ADVOCACIA-GERAL DA UNIO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA INSS

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3 VARA

CVEL DE SUZANO - SP

COISA JULGADA

Processo n 1829/09
Autor: Jos Ivanildo Leite
Ru: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIALINSS, neste ato representado pela Procuradoria-Geral Federal PGF, nos termos do art.
10, caput, da Lei 10480/02, por meio do Procurador Federal infra-assinado, vem,
respeitosamente, perante Vossa Excelncia, apresentar sua CONTESTAO, pelos
motivos de fato e de direito a seguir expostos:

R. OLEGRIO PAIVA, 275 CENTRO CVICO MOGI DAS CRUZES SP TEL. 4799-1197

1. DOS FATOS
______________________________________________________________________
Alega a parte autora em breve sntese, que em decorrncia
de sua atividade laboral teria adquirido problemas de sade tendo obtido
administrativamente a concesso de auxlio-doena previdencirio (NB 529.932.041-7).
Requer a parte autora o restabelecimento de seu AuxlioDoena previdencirio e sua converso no homnimo acidentrio, com a posterior
concesso de aposentadoria por invalidez e/ou auxlio-acidente a partir da alta mdica
do auxlio-doena.
2. PRELIMINARMENTE
2.1. Da Coisa Julgada
______________________________________________________________________
Preliminarmente h que se considerar que o autor j
postulara acerca dos mesmos objetos (restabelecimento do benefcio de auxliodoena ou concesso de aposentadoria por invalidez), mesma causa de pedir
(incapacidade laboral) e contra a mesma parte (INSS) no Juizado Especial Cvel (JEF)
em Mogi das Cruzes, e teve seu pedido negado por sentena datada de 29/05/2008
Proc. N. 2008.63.09.000301-2, com trnsito em julgado datado de 24/06/2008
(documentos anexos).

Ora, patente a existncia de coisa julgada a

medida em que ambas as aes esto baseadas nos mesmos fatos, no
importando a divergncia de nomenclatura a eles atribudos pelo
patrono da parte autora.
Ciente do julgamento que resultou na improcedncia do
pedido, o autor ajuizou a presente demanda com o mesmo objeto, mesma causa de pedir
e contra a mesma parte.
Ora, patente a existncia de coisa julgada. Alis, basta
cotejar as iniciais para se chegar a tal concluso.

Os fatos alegados so os mesmos dos narrados

na inicial, tanto assim que o mdico perito do JEF (ortopedista) atestou
CAPACIDADE PLENA da parte autora.
Posto isto, requer a Autarquia r a extino do
processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, V, do Cdigo de Processo
Civil, por existncia de coisa julgada (art. 467 do Cdigo de Processo Civil), sob
pena de afronta no somente aos referidos artigos infraconstitucionais, mas
tambm de violao direta do art. 5, inciso XXXVI da Constituio Federal, sobre
os quais, desde j, requer-se expressa manifestao.
2.2. Da litigncia de m-f
______________________________________________________________________
O que se faz contra a lei, sem justa causa, sem fundamento legal, com cincia
disso, feito de m-f. (De Plcido e Silva, Dicionrio jurdico).

No presente caso litigncia de m-f manifesta.

sabido que o judicirio diariamente procurado e conta com um nmero enorme de
processos que demandam solues, e estas em alguns casos, necessariamente rpidas.
Ciente disto o autor ajuizou a ao primeiramente na
Justia Federal e aps a frustrante sentena, ajuizou tambm na Justia Estadual, ao
idntica, movimentando, assim, a mquina judiciria desnecessariamente causando uma
maior carga de servios e um conseqente retardamento das solues esperadas.
Manifesta, assim, a litigncia de m-f, a deslealdade
processual, o ato atentatrio dignidade da justia, uma vez que o autor, aps j
improcedente seu pleito no JEF, procurou um patrono para ajuizar a presente demanda
idntica.
Portanto, pleiteia-se a condenao da parte em multa e
nas penas da litigncia de m-f, nos temos dos arts. 16 a 18 do CPC.

3. DO MRITO
3.1. Da Prova Emprestada. Laudo pericial realizado no JEF
______________________________________________________________________
Eventualmente, caso no sejam acolhidas as preliminares
argidas, requer seja acolhido o laudo pericial, anexo, como prova emprestada, de
acordo com o exposto a seguir.
O laudo pericial elaborado perante o Juizado Especial
Federal, em 20/02/2008 (ortopedista), por perito judicial especializado em analisar a
capacidade laborativa, j atestou ausncia de incapacidade para o trabalho e de nexo
causal com qualquer acidente.
Frise-se, novamente, que consta do laudo pericial (quesito
n 1.1 do juzo) que no se faz necessria a realizao de nova percia em outra
especialidade, pois o perito j analisou o autor quanto capacidade laborativa, inclusive,
quanto s alegadas patologias ortopdicas.
Alm disso, o laudo pericial prova de que as patologias
alegadas pelo autor no possuem nexo causal com acidente de trabalho (quesito n
3.3. do juzo), ao contrrio do sustentado na inicial.
Cumpre observar que tanto o INSS quanto o autor
participaram da produo dessas provas periciais em juzo e, sobre elas, tiveram a
oportunidade de exercer a ampla defesa e o contraditrio, constituindo-se, portanto,
provas emprestadas vlidas ao presente processo.
Nesse sentido, ensinam Luiz Guilherme Marinoni e Srgio
Cruz Arenhart:
Prova emprestada aquela que, produzida em outro processo, trazida
para ser utilizada em processo em que surge interesse em seu uso. Trata-se
de evitar, com isso, a repetio intil de atos processuais (...). Grifei.
(Processo de conhecimento, 7 Ed., So Paulo: RT, 2008, p. 290).
Portanto, requer sejam acolhidos os laudos periciais
como provas emprestadas, quanto ausncia de qualquer incapacidade laborativa e

quanto ausncia de nexo causal com acidente do trabalho, bem como indeferido o
pedido quanto produo de nova percia, com fundamento no inciso II, do artigo
420, do CPC (for desnecessria diante das outras provas produzidas).
Por fim, tendo em vista a desnecessidade de realizao de
nova prova pericial, requer-se o julgamento antecipado do feito, nos termos do artigo
330, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.
3.2. Da qualidade de segurado
______________________________________________________________________
Conforme se verifica da certido do CNIS e informe
DATAPREV (em anexo), o ltimo recolhimento da parte autora foi em 09/05/2008
(data do ltimo benefcio), perdendo a qualidade de segurado em 09/06/2009.
Assim, tendo a ao sido ajuizada em 2009, a parte
autora no mais ostentava a qualidade de segurado, conforme preceitua o art. 15, da Lei
8.213/91, porquanto se encontra sem recolhimentos previdencirios h mais de 12
meses, de sorte que seu pedido deve ser julgado improcedente.
A propsito do tema, a Quinta Turma do E. Tribunal
Regional Federal da 3 Regio decidiu pela perda da qualidade de segurado, em caso
semelhante ao ora analisado:
PREVIDENCIRIO APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SENTENA
CONCESSIVA PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO RECURSO DO
INSS E REMESSA OFICIAL, TIDA COMO INTERPOSTA, PROVIDOS
SENTENA REFORMADA.
1. O vinculo da parte autora com a Previdncia manteve-se at 02/07/94, quando se
desligou do seu ltimo emprego, ao passo que o ajuizamento da ao se deu em
03/08/98. Escoado o prazo previsto no art. 15, inciso II, da Lei 8213/91, perdeu
a qualidade de segurada da Previdncia Social, razo pela qual no possvel a
concesso da aposentadoria por invalidez.
2. Recurso do INSS e remessa oficial, tida como interposta, providos.
(TRF3- Apelao Cvel n. 1999.03.99.078013-7 - Quinta Turma- Relatora:
Desembargadora Federal Ramza Tartuce -Apelante Instituto Nacional do Seguro
Social -Apelado: Antonia Pinheiro da Silvaz) (grifou-se)

No mesmo sentido decidiu a 1 Turma TRF3:

PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA
QUALIDADE DE SEGURADA. CARNCIA NO CUMPRIDA. BENEFCIO
INDEVIDO. APELAO IMPROVIDA.
1. A autora perdeu a QUALIDADE de segurada e no cumpriu a carncia
mnima de 12 (doze) contribuies mensais, no fazendo jus, desse modo,

aposentadoria por INVALIDEZ, sendo impertinente, sem a implementao

desses dois requisitos, qualquer incurso sobre a questo de estar ou no a autora
incapacitada para o trabalho.
2. Apelao improvida.
(TRIBUNAL - TERCEIRA REGIO -- APELAO CIVEL - 500534 - Processo:
1999.03.99.055881-7 UF: SP rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA -Data da
Deciso: 16/09/2002 - Fonte DJU DATA:06/12/2002 ). (grifou-se)

Enfim, por ter a parte autora deixado de contribuir para a

Previdncia Social por perodo superior ao do art. 15, da Lei n. 8.213/91,
conseqentemente perdeu a qualidade de segurado, no tendo subsistncia jurdica o
pleito de querer auferir um benefcio previdencirio.

Destaque-se, nesse particular, que no se trata de

carncia, inexistente para os benefcios de natureza previdenciria, nos termos do
art. 26, II, Lei 8213/91. Trata-se de ausncia de qualidade de segurado.

Em assim sendo, no h direito a aposentadoria por

invalidez. Tambm no h mais direito ao auxlio-doena pretendido, por ausncia dos
requisitos para concesso do benefcio.
POR

FIM, O INDEFERIMENTO POR AUSNCIA DE UM DOS

REQUISITOS, NO TORNA OS DEMAIS INCONTROVERSOS,

devendo a parte autora

provar todos os requisitos.

3.3. Dos benefcios pleiteados
______________________________________________________________________
O Regime Geral de Previdncia Social tem regras
especficas para a concesso de benefcios. Ou seja, para que algum receba um
benefcio previdencirio deve ser segurado e ter ocorrido o fato gerador do benefcio.
Portanto, estranho o pleito da parte autora que sucede
pedidos de benefcios que exigem pressupostos dspares.
Resumidamente, o benefcio de auxlio-doena exige
incapacidade total e temporria; o auxlio-acidente exige a incapacidade parcial, porm
definitiva.

Deve ser dito que para a concesso de auxlio-acidente

necessrio o preenchimento dos requisitos do artigo 86 da LBPS. A propsito,
reproduzimos, na seqncia, os precitados dispositivos legais:
Art. 86. O auxlio-acidente ser concedido, como indenizao, ao segurado quando,
aps consolidao das leses decorrentes de acidente de qualquer natureza,
resultarem seqelas que impliquem reduo da capacidade para o trabalho que
habitualmente exercia.
1 O auxlio-acidente mensal corresponder a cinqenta por cento do salrio-debenefcio e ser devido, observado o disposto no 5, at a vspera do incio de
qualquer aposentadoria ou at a data do bito do segurado.
2 O auxlio-acidente ser devido a partir do dia seguinte ao da cessao do
auxlio-doena, independentemente de qualquer remunerao ou rendimento
auferido pelo acidentado, vedada sua acumulao com qualquer aposentadoria.
3 O recebimento de salrio ou concesso de outro benefcio, exceto
de
aposentadoria, observado o disposto no 5, no prejudicar a continuidade do
recebimento do auxlio-acidente.

Resta, assim, que para a concesso do auxlio-acidente, o

segurado deve ter consolidadas as leses e que estas resultem seqelas que impliquem
reduo da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
J para a concesso de auxlio-doena decorrente de
acidente de trabalho necessrio o preenchimento dos requisitos do artigo 59 da
LBPS. A propsito, reproduzimos, na seqncia, o precitado dispositivo legal:
Art. 59. O auxlio-doena ser devido ao segurado que, hvendo cumprido, quando
for o caso, o perodo de carncia exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu
trabalho ou para a sua atividade hbitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Pargrafo nico. No ser devido auxlio-doena ao segurado que se filiar ao
Regime Geral de Previdncia Social j portador da doena ou da leso invocada
como causa para o benefcio, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de
progresso ou agravamento dessa doena ou leso" (grifou-se).

Ainda deve ser destacado que indispensvel o

preenchimento dos demais pressupostos legais para a concesso do benefcio, tais como:
carncia, se for o caso, qualidade de segurado, etc.
Portanto, para a concesso do benefcio de auxlio-doena
acidentrio deve o segurado estar incapaz (total e temporariamente) para o exerccio
de seu trabalho ou sua atividade habitual.
Assim, certo que o pedido formulado pela parte autora
7

revela-se incompatvel com a situao acima exposta pois, em razo do fato

mencionado sem maiores detalhes na exordial, no remanesce incapacidade parcial ou
total para o segurado, conforme atestado pelos mdicos peritos da Autarquia e do JEF.
A Percia da Autarquia e do Juizado Especial Federal
gozam de presuno de legitimidade, no podendo ser elidida por meras alegaes da
parte autora. Dessa forma, no h que se sobrepor as alegaes do autor s dos Peritos,
que so mdicos.
Logo, do ponto de vista da Autarquia, totalmente baseada
nas declaraes dos peritos mdicos, ento, no h para a parte autora incapacidade para
retornar s suas atividades habituais.
3. 4. Do nexo causal
______________________________________________________________________
H que ressaltar-se, ainda, que h a necessidade do nexo
causal entre o benefcio de natureza acidentria e o trabalho. Isso porque no h
comprovao de que guarde relao o acidente com a incapacidade pelo segurado
alegados.
No h nos autos, ademais, o CAT (Comunicao de
Acidente do Trabalho) em nome da parte autora.

vlido ressaltar, que o perito do JEF, afastou

o nexo causal em seu laudo pericial (docs. em anexo).
Assim, descaracterizado o nexo causal, impe-se a
improcedncia do pedido, uma vez que em razo do princpio da inrcia do Poder
Judicirio e, ainda, do princpio da identidade da demanda, torna-se impossvel a
concesso de tutela previdenciria enquanto o pedido inicial versa sobre tutela
acidentria.
Pelo disposto no artigo 333, I, CPC, cabe ao autor
comprovar suas alegaes, o que no ocorre.

Ademais, in casu, o mdico perito do JEF j

atestou a CAPACIDADE LABORAL da parte autora (docs. anexos).
No obstante, requer-se seja o laudo mdico pericial j
elaborado utilizado como PROVA EMPRESTADA aos presentes autos, uma vez
que produzida de maneira imparcial, sob o crivo do contraditrio e da ampla
defesa, em processo com as mesmas partes.
Contudo, caso entenda Vossa Excelncia ser necessria a
realizao de nova percia, visando celeridade processual, a Autarquia indica, desde j,
os quesitos que devem ser respondidos pelo Senhor Perito:
1. Foi constatada a afeco ou doena alegada pelo autor na inicial? Qual?
2. Trata-se de quadro relacionado a acidente de trabalho ou doena profissional ou do
trabalho?
3. conseqente a acidente de qualquer natureza?
4. Qual a data provvel do incio da doena ou afeco? E o que fundamenta a sua
fixao?
5. Informar qual a atividade profissional atual, e pregressa, do autor.
6. Quais as exigncias fisiolgicas e funcionais necessrias para o desempenho da
atividade habitual do autor?
7. A afeco ou doena constatada sempre causa reduo persistente da capacidade
fisiolgico-funcional no indivduo, ou pode estar controlada, isto , assintomtica? Em
que consiste esta incapacidade funcional e quais os elementos objetivos ao exame
pericial?
8. Que tipo de atividades profissionais podem ser executadas, mesmo na vigncia da
incapacidade fisiolgico-funcional imposta pela doena constatada?

9. A doena ou afeco incapacita o periciando para o seu trabalho habitual?

Fundamentar a razo da incapacidade laborativa atribuda ao autor.
10. A incapacidade total ou parcial? Temporria ou permanente? Por qu?
11. H incapacidade para toda e qualquer atividade laborativa ou apenas para a atividade
que o periciando habitualmente exercia?
12. Qual a data do incio da incapacidade laborativa? Justifique a sua fixao.
13. Caso se trate de benefcio j cessado pela percia mdica do INSS, o que permitiria
afirmar que poca da cessao o autor permanecia incapacitado?
14. Em caso de incapacidade temporria, qual prazo estimado para reavaliar a
capacidade laborativa?
15. O quadro descrito incapacita o periciando para a vida independente, ou seja, o
periciando consegue se vestir, alimentar, locomover e comunicar-se, etc.?
16. O periciando necessita de assistncia permanente de terceiros para as atividades
gerais dirias?
17. Esclarea se h perodo mdio para a cessao da incapacidade.
18. O perito j atendeu ou atuou como mdico particular do autor?
19. O autor se submete ou se submeteu ao tratamento mdico adequado para
controle/cessao de suas doenas?
20. O autor pratica atividades esportivas?
21. Se do lar, se o autor exerce normalmente as atividades dirias (por exemplo: lavar,
passar, cozinhar)?
22. O autor continuou incapacitado aps a cessao do benefcio? Se a cessao

10

administrativa foi indevida? Se houve perodos de melhora?

4. DO NO CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA
______________________________________________________________________
Conforme se verifica, ausente o requisito verossimilhana
da alegao uma vez que no consta dos autos prova inequvoca de que o autor
encontre-se incapacitado para o trabalho.
Evidente, no caso, existir o periculum in mora inverso,
caso entenda-se pelo deferimento da antecipao de tutela para a concesso de benefcio
previdencirio que ocasionar a irreversibilidade do provimento, haja vista que o
patrimnio da parte autora desconhecido, bem assim que este no faz qualquer tipo de
cauo para garantir a reverso do provimento antecipatrio. Nesse sentido:
"ANTECIPAO DE TUTELA PRESTAES PECUNIRIAS
IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO. A antecipao de tutela pressupe a
presena simultnea dos dois requisitos legais: a verossimilhana do direito
alegado e o fundado receio de dano irreparvel. O pagamento antecipado de
prestaes pecunirias, sem qualquer garantia concreta de cabal e imediato
ressarcimento, expe o patrimnio pblico a evidente risco de dano irreparvel, por
ser praticamente irreversvel e, assim, carece de amparo legal (art. 273, 2, CPC)."
(AI n 98.04.06204-6/SC, Rel. Juiz Amir Jos Finocchiaro Sarti, 3 Turma, TRF da
4 Regio, in DJU de 08.08.98)

Logo, o provimento irreversvel j que a parte autora,

devido sua hipossuficincia, com certeza no ser capaz de restituir ao errio pblico a
quantia que receber.
Por todo o exposto, impe-se o indeferimento do pedido
de tutela antecipada por ausncia de requisito indispensvel.

5. CONCLUSO
______________________________________________________________________
DIANTE DO EXPOSTO, requer-se:
a) seja a ao extinta sem resoluo do mrito

de acordo com as preliminares argidas, nos termos dos arts. 301, V e

1; e 267, V do Cdigo de Processo Civil; Ou ainda, que seja
determinada a emenda a inicial;
b) seja a parte autora condenada em multa e nas penas da
11

litigncia de m-f, nos temos dos arts. 16 a 18 do CPC;

c) seja realizado o julgamento antecipado do

processo, nos termos do art. 330 do CPC, considerando-se como prova

emprestada o laudo realizado do JEF, que analisou as mesmas
molstias, atestando a capacidade da parte autora e afastando o nexo
causal;
d) sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos,
com a condenao da parte autora nos consectrios da sucumbncia.
Se eventualmente procedente o pedido, o que se cogita
apenas por fora do princpio da eventualidade, requer o ru:
1 seja observada a aplicao da iseno de custas da
qual beneficiria (Lei n. 5010/66, artigo 46; Lei n. 6.032/74, art. 9o, I; Lei Estadual
n. 4.476/84, art. 2o; Lei n. 8.620/93; e Lei n. 9.289/96, art.4o, I), e do artigo 10 da Lei
n. 9.469/97, que estendeu s autarquias a aplicao do artigo 475 do Cdigo de
Processo Civil;
2 Caso apurado aps percia judicial, que a parte adversa
rene todos os requisitos para a fruio do auxlio-acidente, que seja fixada a Data de
Incio do Benefcio (DIB) como sendo a data da apresentao do laudo pericial em
juzo;
3 Sejam os honorrios advocatcios fixados em
percentual incidente sobre as diferenas devidas somente at a data da sentena,
conforme vem o E. STJ interpretando sua Smula n 111.
4 Os juros moratrios incidam a partir da citao,
nos termos do art. 219 do CPC (Smula n 204 do Colendo Superior Tribunal de
Justia), na alquota prevista no art. 1 F da Lei 9.494/97 na redao dada pela MP
2.180-35 de 2001;
5 que seja observada a prescrio qinqenal.
Nestes termos, pede Deferimento
Mogi das Cruzes, 25 de julho de YYYY.

Maurcio Martines Chiado

Procurador Federal

Priscila Cassiano Cangussu

Estagiria de Direito

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