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O PROBLEMA DA INTERPRETAO EM KELSEN

O PROBLEMA DA INTERPRETAO EM KELSEN


The problem of interpretation in Kelsen

Cssio Corra Benjamin1


Eron Geraldo Souza2
RESUMO

ABSTRACT

O presente artigo realiza uma anlise terica da This current article makes a theoretical analysis of
contribuio

de

Hans

Kelsen

ao

campo

da Hans Kelsens contribution to legal hermeneutic field,

Hermenutica Jurdica, ressaltando as rupturas e by emphasizing the ruptures and continuities with the
continuidades

com

doutrina

tradicional

da traditional doctrine of interpretation (specifically

interpretao (especificamente Ronald Dworkin e Carl Ronald Dworkin and Carl Schmitt). The starting point
Schmitt). Parte-se das consideraes de Wittgenstein is Wittgensteins consideration about what following
sobre o que significa seguir uma regra. analisada, rules means. And then, it analyses Kelsens vision over
ento, a viso de Kelsen sobre o problema da the problem of interpretation and the questions which
interpretao e as questes que surgem a partir da come out from his approach to this matter. Finally, it
abordagem que ele realiza desse tema. Por fim, segue- tries to settle a new description of the problem of
se uma tentativa de oferecer uma nova descrio do interpretation and of the search for a criterion to the
problema da interpretao e da busca de um critrio demarcation of space of the right decision, by taking
para a demarcao do espao da deciso correta, into consideration questionings of analysed authors.
levando-se em conta os questionamentos dos autores
analisados.
PALAVRAS-CHAVE: Interpretao, regra, critrio, KEY-WORDS: interpretation, rule, criterion, legal
comunidade jurdica

community

INTRODUO
O propsito deste ensaio a exposio do tema da interpretao jurdica em
Kelsen. No captulo VIII do livro Teoria Pura do Direito, edio de 1960, Hans Kelsen
dedica-se ao problema da interpretao jurdica. Apesar de ser um nmero reduzido de
pginas, para muitos, o captulo VIII da Teoria Pura do Direito, ao trazer a vontade como
elemento necessrio aplicao do direito no caso concreto, poria em xeque a prpria
coerncia interna da obra. Aqueles que sustentam a tese da incoerncia no encontram
dificuldades em perceber, no prprio captulo VIII, evidncias de que a significao jurdica
1 Professor da UFMG. ccb@direito.ufmg.br
2 Professor da ESDHC. eronsouza@ig.com.br
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(sentido) da norma individual de uma sentena judicial no est totalmente determinada ou,
melhor dizendo, que a norma do escalo superior no pode vincular em todas as direes o ato
atravs do qual aplicada. primeira vista, se o significado jurdico no est previamente
dado quele que esteja autorizado a aplicar a norma, e o processo cognitivo da interpretao
insuficiente, s lhe restaria decidir, conforme sua vontade, qual o significado teria o
dispositivo normativo no caso. Essa tenso entre vontade e cognio parece levar a viso
kelseniana a um impasse, para alguns, ou a um decisionismo mitigado, para outros3.
Entretanto, antes de tratarmos especificamente da teoria de Kelsen, vamos comentar
brevemente as investigaes feitas por Wittgenstein em torno da questo de seguir uma
regra. Elas ajudaro na anlise do ponto central em jogo no texto sobre a interpretao de
Kelsen.
O QUE SIGNIFICA SEGUIR UMA REGRA
A questo sobre qual a regra correta em um caso concreto bastante ampla. Ela
tratada, por exemplo, nas reflexes de Wittgenstein em suas Investigaes Filosficas sobre
o conceito de seguir uma regra (WINCH: 1970; 34). As anlises de Wittgenstein so bastante
esclarecedoras sobre o tema. No iremos segui-las em todas as suas conseqncias, mas
apenas ressaltar um aspecto de extrema importncia para a anlise da interpretao que
faremos. O ponto central sobre a questo de seguir uma regra reside na capacidade de
determinar o que significa o mesmo (WINCH: 1970; 36), ou seja, quando possvel
determinar se ocorre uma identidade ou uma diferena. O problema, ento, pode ser descrito
da seguinte forma: como dar um sentido palavra mesmo ou em que circunstncias faz
sentido dizer-se, quando algum est fazendo uma coisa, que ele est seguindo uma regra?
(WINCH: 1970; 37). Somente sendo capazes de realizar essa distino que podemos dizer

3
Bobbio faz um breve comentrio sobre essa questo em Kelsen (BOBBIO: 1965; 57). H tambm um texto de
Cattoni, que parte de um ponto de vista crtico da teoria de Habermas. Entretanto, o que nos parece mais relevante nesse texto
a minuciosa descrio dos vrios momentos em que Kelsen volta ao problema da interpretao e das mudanas que vo
ocorrendo no tratamento desse tema (CATTONI: 1997).

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que seguimos ou no uma regra. O pargrafo 215 das Investigaes Filosficas mostra bem o
intricado da questo:
mas, ao menos, o igual no igual? Parece haver um paradigma
infalvel da igualdade na igualdade de uma coisa consigo mesma. Eu
diria: aqui no pode haver diferentes significados. Se ele v uma
coisa diante de si, ele v tambm igualdade. Ento, duas coisas so
iguais quando elas so como uma coisa? E como eu devo empregar o
que uma coisa mostra a mim para o caso de duas?
(WITTGENSTEIN: 1997; 84).
Determinar o mesmo, o idntico, o igual, eis a questo a ser resolvida. Esse o
enigma que deve ser enfrentado e solucionado.
Esse , no fundo, o problema da interpretao em Kelsen, e no direito mais
amplamente. Determinar qual a norma correta significa ter a capacidade de distinguir o que
segue uma regra, o que se situa dentro ou fora de um espao determinado. O problema ento
passa a ser claramente qual a diferena que existe entre algum que realmente aplica uma
regra a aquilo que faz, e algum que no o faa (WINCH: 1970; 37). Ter a capacidade de
estabelecer um critrio a tarefa a ser realizada para a soluo dessa questo. O problema ,
pois, o critrio.
Uma das caractersticas essenciais para a determinao do que significa seguir
uma regra a noo de grupo ou comunidade. S h como dizer se se segue uma regra dentro
de um grupo. No h regra privada. E se houver regra privada, no h como dizer se ocorre ou
no o fato de seguir uma regra. Ento, fundamental que se leve em conta
as reaes de outras pessoas em relao ao que ele [aquele que tenta
seguir uma regra] est fazendo. Mais especificamente, somente
numa situao em que faa sentido supor-se que, em princpio, algum
mais pudesse descobrir a regra que estou seguindo, que se pode dizer
inteligentemente que eu estou seguindo inteiramente uma regra
(WINCH: 1970; 38).
Portanto, a noo de uma comunidade essencial. Quando se compreende a
importncia da comunidade na determinao do significado de seguir uma regra, algo tambm
fica bastante claro: a noo de erro. Por isso, a noo de seguir uma regra logicamente
inseparvel da noo de cometer um erro (WINCH: 1970; 40). E s se sabe se houve de fato
um erro, se a comunidade puder identificar o ato como tal. Novamente, percebe-se a
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importncia fundamental dessa espcie de consenso da comunidade. S dentro desse grupo a
noo de seguir uma regra e, portanto, de cometer um erro tem sentido. E deve-se notar como,
ento, a idia de erro fundamental parta qualquer discusso sobre interpretao.
significativo, por exemplo, o argumento de Dworkin sobre o papel do juiz ao interpretar a
histria jurdica. Segundo ele, qualquer concepo til de interpretao deve conter uma
doutrina do erro (DWORKIN: 2001; 240). Esse seria apenas um dos exemplos mais
destacados entre inmeros outros.
O que queremos indicar que tal consenso ou congruncia da comunidade dos
intrpretes autorizados do direito que forma o limite das decises possveis. No h um
critrio fora desse prprio consenso, o que significa dizer que no h um critrio objetivo
que esteja alm desse consenso. Dizer isso implica tambm afirmar que no se pode designar
tal consenso exatamente como algo racional. No se trata de um consenso racionalmente
formado, qualquer que seja a maneira em que se tome a noo de racional. Por outro lado,
tampouco temos aqui qualquer figura semelhante a uma deciso. No h decisionismo porque
existe um claro limite s decises possveis, a saber, o prprio consenso formado. Nem
racionalismo, nem voluntarismo.
Queremos, nessa breve introduo, apenas tentar mostrar como o problema do ato
jurdico concreto pode ser compreendido de forma bem mais ampla. As investigaes de
Wittgenstein sobre o tema de seguir uma regra revelam isso de modo claro. Mas nosso texto
refere-se especificamente ao problema do direito. Aqui, ento, a interrogao toma um carter
mais especfico: como se determina a sentena correta em um julgamento de um caso
concreto. Essa a questo mais geral do direito, tratada no tema mais amplo da pergunta
sobre a interpretao. Neste texto, portanto, analisaremos a posio de Kelsen no captulo
VIII de sua Teoria Pura do Direito, denominado A interpretao. Depois desse primeiro
momento, derivaremos questes mais gerais sobre a discusso da interpretao de uma norma
jurdica.
A INTERPRETAO SEGUNDO KELSEN

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Segundo Kelsen, quando um rgo jurdico aplica o direito, ele tem que
interpretar normas. Ento, a interpretao , portanto, uma operao mental que acompanha
o processo de aplicao do direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo
inferior (KELSEN: 1984; 463). Quando se fala de interpretao, em geral, pensa-se na
questo de determinar o contedo que ser dado a uma norma individual de uma sentena
judicial ou de uma resoluo administrativa. Tal processo concebido como uma norma que
possa ser deduzida da norma geral da lei, quando de sua aplicao a um caso concreto. H
uma interpretao da Constituio, quando ela aplicada a um escalo inferior. H uma
interpretao de tratados internacionais ou das normas do Direito Internacional geral
consuetudinrio. E h tambm uma interpretao de normas individuais, de sentenas
judiciais, de ordens administrativas, de negcios jurdicos, entre outros. Por outro lado, no se
pode esquecer que os indivduos tm que observar o direito e obedecer. Portanto, eles tambm
necessitam compreender e, por isso, interpretar o sentido das normas jurdicas. Por fim,
segundo Kelsen, h a cincia jurdica que, para descrever o que o direito positivo, precisa
realizar o exerccio da interpretao.
Existem, portanto, basicamente, duas formas de interpretao: aquela realizada
pelo rgo que aplica o direito e aquela realizada por uma pessoa privada ou pela cincia
jurdica. O que Kelsen faz aqui distinguir claramente entre um rgo que tem competncia
para aplicar o direito e, simplesmente, o resto. Kelsen cria uma assimetria obviamente a favor
do rgo competente que aplica o direito.
H uma relao de determinao ou vinculao entre um escalo superior e um
escalo inferior da ordem jurdica. Segundo Kelsen, a norma de escalo superior regula o ato
atravs do qual produzida a norma de escalo inferior ou o ato de execuo (KELSEN:
1984; 464). Entretanto, tal determinao nunca completa, pois a norma de escalo superior
no pode determinar exaustivamente o ato atravs do qual essa mesma norma aplicada. Ao
caracterizar a relao entre a norma do escalo superior e o ato de produo normativa ou de
execuo que a aplica (KELSEN: 1984; 464), Kelsen utiliza uma palavra bastante
significativa. Trata-se de uma moldura ou um quadro a preencher por este ato (KELSEN:
1984; 464). Mesmo uma ordem que seja detalhada da forma mais ampla possvel sempre
deixa quele que a executa um amplo espao de especificaes a serem feitas. Ento j fica
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claro aqui o movimento realizado por ele. H uma moldura a ser preenchida. Essa idia de um
quadro essencial para a discusso proposta. Como ficar mais claro na seqncia, Kelsen
sugere que h um limite claro para os atos (de produo e execuo). Portanto, os atos no
podem ser arbitrrios ou, pelo menos, completamente arbitrrios.
A concluso de Kelsen que todo o ato jurdico em que o direito aplicado, quer
seja um ato de criao jurdica, quer seja um ato de pura execuo em parte determinado
pelo direito e, em parte, indeterminado (KELSEN: 1984; 465). Essa situao de
indeterminao parcial do direito , portanto, constitutiva, no podendo ser contornada. No
h como determinar uma nica possibilidade para cada ato jurdico.
A indeterminao do ato jurdico pode ser intencional ou no intencional. Esse
segundo modo de indeterminao seria derivado da prpria constituio da norma que deve
ser aplicada pelo ato. Kelsen cita a ambigidade do sentido verbal da norma e a possvel
discrepncia entre a expresso verbal da norma e a vontade da autoridade legisladora, tudo
isso resultante da pluralidade de significaes de uma palavra ou de uma seqncia de
palavras em que a norma se exprime: o sentido verbal da norma no unvoco, o rgo que
tem de aplicar a norma encontra-se perante vrias significaes possveis (KELSEN: 1984;
465). Esta , de longe, a indeterminao mais importante. Ela constitutiva, ela no pode ser
evitada nem com maiores explicaes e especificaes. O texto da lei e ser sempre
ambguo.
isso o que leva exatamente questo tratada no prximo item, cujo ttulo j
explicita: o direito a aplicar como uma moldura dentro da qual h vrias possibilidades de
aplicao (KELSEN: 1984; 466). H, pois, a idia de uma moldura e de uma indeterminao
dentro dessa moldura. Como ele afirma, nesses casos de indeterminao, so vrias as
possibilidades na aplicao jurdica. Isso significa que o ato jurdico que efetiva a norma pode
ser especificado de modo a corresponder a alguma das inmeras significaes verbais de uma
mesma norma. Kelsen, portanto, no cr em uma completa indeterminao do ato jurdico
(como em um decisionismo), mas, por outro lado, tambm no cr na possibilidade de uma
determinao completa (como em um normativismo ortodoxo). A indeterminao tem seu
limite e a maneira de Kelsen expressar isso com a noo de moldura. Ele afirma:
o direito a aplicar forma, em todas as hipteses, uma moldura dentro
da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que
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conforme ao direito todo o ato que se mantenha dentro deste quadro
ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel
(KELSEN: 1984; 466).
O esquema de Kelsen parece bastante razovel: o direito pensado como moldura
na qual cabem vrias possibilidades. conforme ao direito (correo, coerncia), o ato que se
situe dentro dessa moldura, embora Kelsen ressalte que isso possa ocorrer em qualquer
sentido possvel.
O problema que se coloca de imediato aquele do critrio. Kelsen parece no
poder fornecer um critrio claro para decidir, entre os atos possveis, qual se situa dentro e
qual se situa fora da moldura. No h nenhum critrio objetivo (Kelsen no sugere nenhum)
que possa ser utilizado para marcar o que est conforme ao direito, portanto, dentro da
moldura. Dessa forma, o que fica em risco a prpria noo de moldura ou quadro.
Kelsen especifica um pouco mais suas distines e o lugar exato da moldura. Ele
introduz uma separao entre cognoscitivo, entendimento e razo, por um lado, e vontade, por
outro. Essa uma importante diviso, alm de remeter a um amplo debate da tradio sobre
tais conceitos. Esta distino extremamente importante para Kelsen porque ela que
sustenta, em ltima instncia, a prpria idia de moldura. O movimento de Kelsen na direo
da indeterminao contido pela crena em algo do mbito do entendimento, do cognoscitivo
separado da vontade.
Se a interpretao for pensada em um sentido cognoscitivo, ento, o resultado
dessa interpretao ser a fixao da moldura e, alm disso, o conhecimento das vrias
possibilidades que dentro dessa moldura existem (KELSEN: 1984; 467). Conseqentemente,
a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como
sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que tm igual valor (KELSEN:
1984; 467). De todo modo, apenas uma dessas solues se tornar direito positivo atravs do
ato do rgo aplicador do direito. Kelsen, ento, abre a possibilidade de vrios resultados
distintos, todos de igual valor. Entretanto, todos estes estariam contidos na moldura. A
moldura nica, os resultados vlidos so diversos. Novamente, pode-se perguntar qual o
critrio que distingue um resultado vlido de outro que se situe fora da moldura? A tentativa
de Kelsen em fixar um quadro est inteiramente alicerada na idia de uma interpretao via

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cognoscitiva ou racional. a crena de que existe tal interpretao, o que sustenta a moldura
kelseniana. Kelsen afirma:
dizer que uma sentena judicial fundada na lei no significa, na
verdade, seno que ela se contm dentro da moldura ou quadro que a
lei representa no significa que ela a norma individual, mas apenas
que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro
da moldura da norma geral (KELSEN: 1984; 467).
H uma possvel variedade, mas dentro de uma moldura. A indeterminao tem
seu limite dentro de um quadro, h uma moldura assegurada.
Em uma crtica ao que Kelsen denomina a jurisprudncia tradicional, ele afirma
que essa cr ser possvel ir alm da moldura e determinar o ato jurdico especfico. Para tal
jurisprudncia, a interpretao deveria desenvolver um mtodo que tornasse possvel
preencher ajustadamente a moldura prefixada (KELSEN: 1984; 467). Isso significa que tal
teoria quer fazer acreditar que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia fornecer, em todas as
hipteses, apenas uma nica soluo concreta (ajustada) e que a justeza (correo) jurdico
positiva desta deciso fundada na prpria lei (KELSEN: 1984; 467). exatamente contra
isso que Kelsen argumenta. Para tanto, como j dissemos, Kelsen lana mo de uma distino
fundamental, na verdade, a chave para a compreenso da prpria noo de moldura e tudo o
que ela implica. O erro da jurisprudncia tradicional, segundo ele, desconhecer que, dentro
da moldura, passa a operar um outro tipo de mvel, no caso, a vontade. Por isso, dentro da
moldura, h indeterminao. Vontade e indeterminao esto interligadas. De todo modo, a
prpria idia de moldura salva.
Kelsen afirma que a jurisprudncia tradicional erra porque
configura o processo desta interpretao como se se tratasse to
somente de um ato intelectual de clarificao e de compreenso, como
se o rgo aplicador do direito apenas tivesse que por em ao o seu
entendimento (razo), mas no a sua vontade, e como se, atravs de
uma pura atividade de inteleco, pudesse realizar-se, entre as
possibilidades que se apresentam, uma escolha que correspondesse ao
direito positivo, uma escolha correta (justa) no sentido do direito
positivo (KELSEN: 1984; 467).
H uma clara separao entre compreenso e entendimento de vontade. Embora
aqui, ele no afirme que s a vontade predomina dentro da moldura. O que afirmado que
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h tambm espao amplo para a vontade. O que significa dizer que h indeterminao dentro
da moldura. Kelsen concede em um ponto importante, relativamente a um normativismo
ortodoxo. Entretanto, deve-se lembrar como ele tenta manter a idia de que h uma moldura
fixa e determinada. Apenas dentro dela que se poderia falar em indeterminao. Kelsen
tenta, portanto, manter a distino rgida entre moldura fixa e deciso indeterminada dentro
da prpria moldura.
No h, para Kelsen, qualquer critrio ou mtodo que possa indicar qual das
possibilidades dentro da moldura pode ser preferida em relao outra, para o direito
positivo. Portanto, dadas as vrias possibilidades dentro da moldura, no h como, segundo o
direito positivo, determinar qual delas a correta. H, pois, completa indeterminao dentro
da moldura, mas s dentro dela. Kelsen ento concede a existncia de uma indeterminao
limitada, parcial. Ela existe dentro da moldura, o limite da indeterminao a prpria
moldura. Portanto, ao mesmo tempo em que Kelsen parece sair de um normativismo ortodoxo
e conceber a existncia de uma indeterminao, ele recua na abrangncia desse movimento e
limita a indeterminao moldura. No se trata, pois, de decisionismo.
Segundo Kelsen,
apesar de todos os esforos da jurisprudncia tradicional, no se
conseguiu at hoje decidir o conflito entre vontade e expresso a favor
de uma ou de outra, por uma forma objetivamente vlida. Todos os
mtodos de interpretao at ao presente elaborados conduzem sempre
a um resultado apenas possvel, nunca a um resultado que seja o nico
correto (KELSEN: 1984; 468).
Kelsen passa a criticar, ento, os mtodos de interpretao que pretendem um
nico resultado correto: a vontade presumida do legislador, o teor verbal, o argumentum a
contrario, a analogia, a ponderao de interesses, etc. Ele continua sua crtica teoria
tradicional da interpretao e afirma que a idia de que a determinao do ato jurdico possa
ser efetivada atravs de alguma espcie de conhecimento falsa. Tal idia negaria a prpria
possibilidade de uma interpretao.
A crtica de fundo , portanto, dirigida noo de que a interpretao seja uma
operao que se d puramente na esfera do conhecimento, da cognio, da razo. esse o

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problema central. E Kelsen explicitar mais claramente esse ponto na seqncia. Na
continuao de sua crtica teoria tradicional, Kelsen afirma que
a idia, subjacente teoria tradicional da interpretao, de que a
determinao do ato jurdico a por, no realizada pela norma jurdica
aplicanda, poderia ser obtida atravs de qualquer espcie de
conhecimento do direito preexistente, uma auto-iluso contraditria,
pois vai contra o pressuposto da possibilidade de uma interpretao
(KELSEN: 1984; 469).
Em uma ampliao do alcance da questo da indeterminao, Kelsen diz tratar-se
do mesmo problema, tanto a determinao de a nica sentena justa (certa) ou o nico ato
administrativo correto (KELSEN: 1984; 469), quanto a tentativa de determinao das nicas
leis justas a partir da Constituio. Assim, de modo surpreendente, porque rompe com a noo
de uma certeza garantida pela Constituio, Kelsen afirma: assim como da Constituio,
atravs de interpretao, no podemos extrair as nicas leis corretas, tampouco podemos, a
partir da lei, por interpretao, obter as nicas sentenas corretas (KELSEN: 1984; 469).
Trata-se aqui de uma diferena apenas quantitativa, no qualitativa.
O juiz e o legislador se assemelham no papel de criadores de direito (embora o
primeiro o seja em mbito mais reduzido). Por isso, pela ao do juiz, a obteno da norma
individual no processo de aplicao da lei , na medida em que nesse processo seja
preenchida a moldura da norma geral, uma funo voluntria (KELSEN: 1984; 470). Kelsen
reconhece ao juiz o aspecto voluntrio, isto , indeterminado da deciso. O problema que
permanece como saber se esta deciso se situa dentro da moldura, ou seja, qual o critrio a
partir do qual se pode estabelecer esse pertencimento ou sua ausncia.
Depois de ressalta mais uma vez a indeterminao da produo do ato jurdico:
relativamente a este [o direito positivo], a produo do ato jurdico dentro da moldura da
norma jurdica aplicanda livre, isto , realiza-se segundo a livre apreciao do rgo
chamado a produzir o ato (KELSEN: 1984; 470). oferecida, ento, uma caracterizao, de
forma geral, da interpretao jurdica realizada pelos rgos aplicadores do direito. Ele
afirma
na aplicao do direito por um rgo jurdico, a interpretao
cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do direito a
aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador
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do direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs
daquela mesma interpretao cognoscitiva (Kelsen 1984: 470).
Essa caracterizao importante porque, dirigida interpretao jurdica em
geral, a mais abrangente explicao sobre interpretao. Kelsen divide em duas partes: a
interpretao cognoscitiva e o ato de vontade. A interpretao cognoscitiva oferece
alternativas possveis de deciso atravs de um ato de vontade ou produzida uma norma
de escalo inferior ou executado um ato de coero estatudo na norma jurdica aplicanda
(KELSEN: 1984; 476.) Aqui, Kelsen determina o lugar exato de um e de outro momento e sua
seqncia necessria. O ato de vontade ou a indeterminao est na contingncia da escolha
entre os atos derivados da interpretao cognoscitiva. Por isso, a moldura estaria relacionada
ao cognoscitivo. O ato de vontade se reduziria escolha entre alternativas possveis.
Kelsen estabelece a relao entre a noo de autenticidade e a interpretao feita
pelo rgo aplicador do direito. Segundo ele, a interpretao feita pelo rgo aplicador do
direito sempre autntica (KELSEN: 1984; 470). Isso significa que o rgo aplicador cria
direito. Kelsen utiliza essa expresso no somente em seu modo tradicional, ou seja, quando
h criao de direito para alm do caso concreto, para todos os casos iguais, o que significa a
produo de uma norma geral. Ele utiliza essa expresso tambm na atividade de criao do
direito para um nico caso concreto, isto , quando o rgo cria uma norma individual ou
executa uma sano.
Em uma passagem bastante ambgua e polmica, Kelsen afirma que a
interpretao autntica no somente realiza uma das possibilidades da interpretao
cognoscitiva como tambm pode produzir uma norma que se situe completamente fora da
moldura que a norma a aplicar representa (KELSEN: 1984; 471). Mas se a interpretao
autntica produz uma norma fora da moldura, ela continuaria a ser autntica? E se
autenticidade significar essa capacidade de liberdade de uma interpretao, ento ainda
caberia falar em moldura? Essa passagem tem provocado muita controvrsia entre os leitores
de Kelsen. Ela pode ser compreendida como uma radicalizao de suas noes e de seu
pensamento. Isso levaria at mesmo, no limite, a uma posio que acabaria por colocar em
xeque a prpria idia de um direito positivo. Por outro lado, pode-se tambm pensar que se
trata apenas de uma frase em uma obra muito vasta. Isso implica dizer que no se poderia dar
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a essa frase um peso que parece desproporcional sua extenso. Comentaremos tal questo
nas concluses do texto. Entretanto, o que nos interessa aqui ressaltar a tenso permanente
entre vontade e cognio presente nessa discusso sobre a interpretao.
Kelsen separa claramente a interpretao autntica levada a cabo exclusivamente
por um rgo aplicador do direito de todo outro tipo de interpretao que, no sendo
autntica, no cria direito. S o rgo aplicador do direito cria direito. A interpretao
jurdico-cientfica estabelece as possveis significaes de uma norma jurdica, mas no cria
direito, pois a interpretao cientfica pura determinao cognoscitiva do sentido das
normas jurdicas (KELSEN: 1984; 472). Ela no pode tomar qualquer deciso entre as
possibilidades por si mesmas reveladas, mas tem de deixar tal deciso ao rgo que, seguindo
a ordem jurdica, competente para aplicar o direito (KELSEN: 1984; 472). Essa deciso
especfica, entre as vrias possibilidades, o que Kelsen chamaria de ato de vontade. Isso s o
rgo competente pode realizar. nesse sentido que Kelsen termina esse polmico captulo de
sua Teoria Pura do Direito com uma afirmao que serve como suma de seu pensamento
sobre o tema:
a interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o mximo de
cuidado, a fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e
em todos os casos, uma s interpretao: a interpretao correta.
Isto uma fico de que se serve a jurisprudncia tradicional para
consolidar o ideal da segurana jurdica. Em vista da
plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal somente
realizvel aproximativamente (KELSEN: 1984; 472).
QUESTES
Depois da exposio de alguns pontos principais da argumentao de Kelsen
sobre o problema da interpretao, gostaramos de levantar algumas questes. Elas se referem
seja ao texto de Kelsen, seja questo mais ampla da interpretao no direito. Vamos
enumer-las.
PRIMEIRA QUESTO

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O PROBLEMA DA INTERPRETAO EM KELSEN

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A primeira questo se refere a uma crtica freqentemente feita a Kelsen. Essa
crtica afirma haver uma espcie de decisionismo no positivismo da Teoria Pura do Direito.
Se h uma moldura, alcanada pela via cognoscitiva, entretanto, como Kelsen no se cansa de
afirmar, o ato jurdico concreto ser sempre um ato de vontade. Sendo assim, a
indeterminao do ato jurdico concreto, embora haja limite dentro da moldura, ainda guarda
um forte teor decisionista. Qual o problema dessa crtica? O problema dessa crtica
pressupor que se possa determinar o ato jurdico de forma mais fixa. pensar que o ato
jurdico pode se aproximar de algo como uma resposta nica, salvando assim a idia de
certeza jurdica. Mas isso no ocorre. H indeterminao, embora a indeterminao do ato
concreto no seja um puro decisionismo. Essa inclusive uma das crticas equivocadas a
Kelsen. Kelsen no destri a sua teoria pura abrindo-se ao decisionismo aqui. A escolha entre
possibilidades concretas continua limitada por uma demarcao dada racionalmente.
Exatamente, por isso, o termo moldura usado. O problema de Kelsen no est aqui.
Segundo nossa argumentao, a indeterminao do ato concreto no limitada
por uma moldura dada racionalmente, como quer Kelsen, mas por uma busca de coerncia
com as decises tomadas pela comunidade jurdica competente. Essa comunidade competente
aquela que de fato decide. Esto excludos os cidados em geral, os advogados, os juristas
de ctedra, etc. Esses podem fornecer informaes para a deciso, mas no podem decidir.
Esse o sentido forte de comunidade que sugerimos com a citao de Wittgenstein. S h
unidade, s h coerncia, s se pode falar em seguir uma regra se h uma comunidade que
compartilhe o mesmo sentido. Mesmo que tal sentido seja dinmico, em permanente
reconstituio no tempo. aqui que se resolve o problema do critrio da deciso correta, a
saber, a congruncia dinmica da comunidade jurdica competente.
interessante perceber como era essa, de certo modo, a intuio de Carl Schmitt
em seu primeiro livro no qual ele trata da questo da correo de uma deciso - quando uma
deciso judicial correta? (SCHMITT: 1912; 1). No cabe aqui analisar em todos os
detalhes os argumentos de Schmitt nesse livro, mas apenas apontar a semelhana de sua
soluo com a que foi aqui esboada como comunidade jurdica competente. Para uma melhor
compreenso da resposta seria necessrio inclusive distinguir entre essa primeira fase de
Schmitt e seu elaborado decisionismo posterior, o que no faremos. Para evidenciar a
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semelhana, vamos nos limitar a apresentar sua frmula que determina a deciso correta:
uma deciso judicial atualmente correta quando se admite que um outro juiz teria decidido
do mesmo modo (SCHMITT: 1912; 71). Essa noo de um outro juiz remete diretamente a
uma comunidade jurdica competente. A noo, portanto, de correto ou justo aqui encontra
seu critrio nesse grupo. S queramos mostrar atravs dessa breve citao desse autor
polmico e, nessa fase, ainda no decisionista, como essa idia de uma fundamentao do
justo ou do correto na prpria comunidade que toma deciso no to estranha tradio de
reflexo jurdica.
tambm um tema que aparece em Dworkin, em um texto no qual ele compara a
interpretao no direito e na literatura. No iremos entrar nos detalhes do argumento, mas
apenas citar a soluo que esse autor apresenta para a questo dos casos controversos. Aqui
ele assemelha o procedimento do juiz em tais casos com a construo de um romance por
vrios autores. Ento,
ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro
de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras
decises, estruturas, convenes e prticas so a histria; seu
trabalho continuar essa histria no futuro por meio do que ele faz
agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a
responsabilidade de levar adiante a incumbncia que tem em mos e
no partir em alguma nova direo. Portanto, deve determinar,
segundo seu prprio julgamento, o motivo das decises anteriores,
qual realmente , tomado como um todo, o propsito ou o tema da
prtica at ento (DWORKIN: 2001; 238).
O que esse processo, um processo de vinculao de sentido ao que h
anteriormente a cada nova deciso, seno a construo de uma comunidade jurdica? essa
permanente vinculao a cada novo caso concreto que constitui tal comunidade, tal grupo que
decide. A nossa nica ressalva quanto admoestao de Dworkin de que o juiz no deve
partir em alguma nova direo. De fato, s se sabe se isso ocorre pela interpretao dos outros
componentes do grupo. Um juiz, por si s, nunca saber efetivamente se est sendo ou no
muito radical e inovador. Por isso, novamente, a importncia da comunidade. S ela poder
dizer se isso de fato ocorre, no possvel qualquer critrio fora desse crculo. isso o que as
observaes de Wittgenstein revelam.

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H, portanto, uma indeterminao que acompanha todo ato particular de deciso.
Nisso, Kelsen est mais correto do que seus crticos. Para ele, a tentativa de determinar um
nico ato jurdico correto significaria identificar o direito com um nico valor absoluto.
Entretanto, como estamos ressaltando, o que no ocorre uma limitao dessa indeterminao
dada por uma moldura de fundo racional, como se a via cognoscitiva pudesse levar a alguma
certeza sobre o direito. O que h uma delimitao no estruturalmente racional, uma
delimitao que dada por uma congruncia da comunidade competente que decide.
Novamente, um sentido forte de comunidade tomado das reflexes de Wittgenstein.
Por fim, se se pode falar de um critrio de demarcao do que uma deciso
correta, esta estaria nesta espcie de congruncia dinmica da comunidade jurdica
competente. isso o que separa o correto do incorreto. Tal consenso, por sua vez, no poderia
ser fundado exclusivamente em algum tipo de racionalidade. Consensos no so
exclusivamente racionais. A moldura racional kelseniana no a melhor descrio do que de
fato ocorre. Entretanto, Kelsen se encontra mais prximo do que ocorre de fato no direito do
que seus crticos que o acusam de uma espcie de decisionismo mitigado. Isso ocorre porque,
efetivamente, h uma indeterminao limitada em todo ato jurdico concreto. Isso
constitutivo do direito e no pode ser evitado.
SEGUNDA QUESTO
Kelsen sempre insiste em uma separao rgida entre moldura e ato. De um lado, a
moldura alcanada de modo racional, de outro, o ato tomado ao modo de uma vontade. De um
lado, a determinao mais ampla, de outro, a indeterminao contida dentro dos limites da
moldura. E tambm no fica muito claro em Kelsen se so dois momentos distintos ou apenas
um nico, o tempo da moldura e o tempo do ato jurdico concreto. De todo modo, h uma
tendncia em Kelsen de compreender a moldura e o ato como dois momentos marcadamente
separados. isso o que parece dar fora ao seu argumento, j que a indeterminao (baseada
na vontade) contida por uma determinao (racional) da moldura. Dois problemas se
colocam. Primeiramente, a relao entre moldura e ato talvez ocorra de modo muito mais
estreito. Em vez de pensar em uma moldura existindo anteriormente ao ato, poderia ser uma
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melhor descrio a idia de uma moldura sendo formada exatamente pelos prprios atos
concretos. a cada ato que a moldura construda. Mas a questo seria ento como
determinar o contorno da moldura ou, dito de outra maneira, estabelecer o critrio para
determinar o que fica fora ou dentro da moldura. O segundo problema se refere exatamente
separao entre a racionalidade da moldura e o voluntarismo do ato concreto. Kelsen tenta
separar rigidamente esses dois momentos porque, como j dissemos, a determinao da
moldura se baseia estreitamente no modo racional de alcan-la. A moldura pode ser
determinada exatamente porque produto de uma ao do entendimento. Por outro lado, a
indeterminao do ato concreto relacionada ao voluntarismo. Ressaltemos mais uma vez que
aqueles que dizem haver uma contradio entre tal indeterminao do ato e a teoria pura no
entenderam bem a questo. A indeterminao do ato continua, literalmente, emoldurada
racionalmente. No h nenhum decisionismo de estilo schmittiano aqui.
Entretanto, parece haver certo artificialismo nesta diviso de Kelsen. Por que
restringir o voluntarismo ao ato? No haveria tambm voluntarismo na determinao da
moldura? E sendo assim, a moldura, se ainda se pudesse falar em moldura, no seria muito
menos rgida, muito mais informe? No fundo, trata-se tambm de um problema de
vocabulrio. O emprego das palavras racional e voluntrio remete a uma ampla rede de
significaes j tratadas pela tradio, nem sempre de forma to clara. Alm disso, esses
prprios termos parecem indicar realmente uma separao rgida entre razo e vontade,
certeza e indeterminao.
Esse foi o sentido da citao de Wittgenstein. Ele oferece, pelo menos, um
caminho para a soluo dessa questo. No h diviso rgida entre moldura e ato porque esses
dois momentos constituem dinamicamente o consenso. Isso significa que tal congruncia
que diz, diante de cada ato e a partir de cada ato, qual deles aceitvel e qual deles no . A
comunidade de intrpretes competentes muda constantemente seu entendimento sobre o
direito exatamente atravs do ininterrupto jogo de comparao entre a novidade do caso
particular e o pano de fundo de um consenso j formado. esse jogo constante o que permite,
por um lado, a abertura e, por outro, a previsibilidade limitada e parcial das decises dos
rgos competentes que formam o conjunto da comunidade jurdica. Portanto, nem haveria
uma moldura racionalmente determinada existindo antes do ato, nem um ato concreto
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voluntrio que seria indeterminado, mas contido dentro da moldura para ser aceito como ato
jurdico. O processo seria mais interligado e, portanto, mais dinmico. Trata-se de um jogo
permanente de construo de sentido. por isso que se pode afirmar que no h nenhum
sentido prvio, j dado, das normas jurdicas. O carter necessariamente hermenutico do
direito significa compreend-lo em permanente constituio.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BOBBIO, N. El problema del positivismo jurdico. Buenos Aires: EUDEBA, 1965.


CATTONI, M. Interpretao como ato de conhecimento e interpretao como ato de vontade: a tese kelseniana
da interpretao autntica. Revista de Direito Comparado da Ps-Graduao da UFMG, Belo Horizonte, v.1,
n.1, p. 207-227, 1997.
DWORKIN, R. De que maneira o direito se assemelha literatura. In: Uma questo de princpio. So Paulo:
Martins Fontes, 2001, p. 217-249.
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1984.
SCHMITT, C. Gesetz und Urteil. Eine Untersuchung zum Problem der Rechtspraxis. Berlin: Otto Liebmann,
1912.
WINCH, P. A idia de uma cincia social e sua relao com a filosofia. So Paulo: Companhia Editora Nacional,
1970.
WITTGENSTEIN, L. Philosophische Untersuchungen. English & German. Philosophical investigations.
Oxford: Blackwell Publishers, 1997.

Artigo recebido em 23 de maio de 2010 e aceito em 15 de junho de 2010.

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