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Revista de Direito da Universidade de Braslia

University of Braslia Law Journal

V. 02, N. 01

janeiroabril de 2016

ARTIGOS // ARTICLES
KARL-HEINZ LADEUR

ARTUR STAMFORD DA SILVA

OLIVER EBERL, FLORIAN RODL


CLAUDIA ROSANE ROESLER
VIRGLIO AFONSO DA SILVA

Revista de Direito da Universidade de Braslia


University of Braslia Law Journal
revista vinculada ao programa de ps-graduao
em Direito da Universidade de Braslia
janeiroabril de 2016, volume 2, nmero 1
CORPO EDITORIAL
EDITOR-CHEFE

Juliano Zaiden Benvindo Universidade de Braslia, Brasil

EDITORES

Alexandre Veronese Universidade de Braslia, Brasil


George Rodrigo Bandeira Galindo Universidade de Braslia, Brasil
Marcelo Neves Universidade de Braslia, Brasil

EDITORES ASSOCIADOS

Ana Lcia Sabadell Universidade Federal do Rio de Janeiro, Brasil


ngel Oquendo Universidade de Connecticut, Estados Unidos
Emilios Christodoulidis Universidade de Glasgow, Esccia
Jos Octvio Serra Van-Dnem Universidade Agostinho Neto, Angola
Kimmo Nuotio Faculdade de Direito da Universidade de Helsinque
Leonel Severo Rocha Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil
Masayuski Murayama Universidade Meiji, Japo
Ren Fernando Uruea Hernandez Universidad de Los Andes, Colmbia
Miguel Nogueira de Brito Universidade Clssica de Lisboa, Portugal
Nelson Juliano Cardoso Matos Universidade Federal do Piau, Brasil
Paulo Weyl Universidade Federal do Par, Brasil
Thomas Vesting Universidade Johann Wolfgang Goethe, Alemanha
Virglio Afonso da Silva Universidade de So Paulo, Brasil

SECRETRIA EXECUTIVA

Nathaly Mancilla rdenes

ASSESSORES EXECUTIVOS

Ana Carolina Couto; Jos Nunes de Cerqueira Neto;


Matheus Barra de Souza

EQUIPE DE EDIO DE TEXTO

Ana Carolina Couto; Jos Nunes de Cerqueira Neto; Luciana Fernandes


Coelho; Matheus Barra de Souza; Nathaly Mancilla rdenes

PROJETO GRFICO E DIAGRAMAO

Andr Maya Monteiro


Esteban Pinilla

ASSISTENTE

Vitor Teles Ferreira

Revista de Direito da Universidade de Braslia


University of Braslia Law Journal

V. 02, N. 01

janeiroabril de 2016

Revista de Direito da Universidade de Braslia


University of Braslia Law Journal

V. 02, N. 01

janeiroabril de 2016

NOTA EDITORIAL // EDITORIAL


ARTIGOS // ARTICLES
A RELAO ENTRE DIREITO PBLICO E NORMAS SOCIAIS NO
CONSTITUCIONALISMO NACIONAL, EUROPEU E GLOBAL

0810
11118
1226

// THE RELATIONSHIP BETWEEN PUBLIC LAW AND SOCIAL NORMS IN


CONSTITUTIONALISM DOMESTIC, EUROPEAN, AND GLOBAL

Karl-Heinz Ladeur

TEORIA REFLEXIVA DA DECISO JURDICA:

DIREITO, MUDANA SOCIAL E MOVIMENTOS SOCIAIS

2752

// REFLEXIVE LEGAL DECISION THEORY:

LAW, SOCIAL CHANGE AND SOCIAL MOVEMENTS


Artur Stamford da Silva

SOBRE A ECONOMIA POLTICA DA

TRANSNACIONALIZAO DA SOBERANIA POPULAR

5378

// ON THE POLITICAL ECONOMY OF THE

TRANSNATIONALIZATION OF POPULAR SOVEREIGNTY


Oliver Eberl & Florian Rodl

ENTRE O PAROXISMO DE RAZES E A RAZO NENHUMA:


PARADOXOS DE UMA PRTICA JURDICA

7995

// BETWEEN THE PAROXYSM OF REASONS AND NO REASON AT ALL:


PARADOXES OF A LEGAL PRACTICE

Claudia Rosane Roesler

O SUPREMO TRIBUNAL PRECISA DE IOLAU: RESPOSTA S OBJEES DE

MARCELO NEVES AO SOPESAMENTO E OTIMIZAO

//THE BRAZILIAN SUPREME COURT NEEDS IOLAUS: A REPLY TO MARCELO NEVES


OBJECTIONS TO BALANCING AND OPTIMIZATION

Virglio Afonso da Silva

96118

A RELAO ENTRE DIREITO

PBLICO E NORMAS SOCIAIS NO

CONSTITUCIONALISMO NACIONAL,

EUROPEU E GLOBAL // THE RELATIONSHIP

BETWEEN PUBLIC LAW AND SOCIAL NORMS

IN CONSTITUTIONALISM DOMESTIC,
EUROPEAN, AND GLOBAL
KARL-HEINZ LADEUR

A relao entre Direito Pblico e Normas Sociais [], Karl-Heinz Ladeur, pgs. 12 26

>> RESUMO // ABSTRACT


O processo de globalizao um srio desafio para a teoria jurdica,
incluindo a concepo de uma constituio para alm do Estado.
O presente artigo busca desenvolver a tese de que a globalizao no
apenas um processo que enfraquece o Estado territorial externamente.
H uma face interna para o processo de globalizao, que rompe a estrutura hierrquica estvel da lei estatal da mesma forma que a dinmica da transformao das sociedades ps-modernas, sobretudo, debilita
a estabilidade das normas sociais que formaram a infraestrutura do
direito estatal, bem como o direito em si. A dinmica crescente da auto-transformao dessas normas sociais abre uma nova perspectiva tanto
no direito constitucional interno e quanto no direito extra estatal. //
The globalisation process is a serious challenge for legal theory including the conception of a constitution beyond the state. The paper tries
to develop the idea that globalisation is not only a process that undermines the territorial state form outside. There is an internal side to
the globalisation process that disrupts the stable hierarchical structure of state law inasmuch as the dynamic of transformation of postmodern societies in particular undermines the stability of social norms
that formed the infrastructure of state-based law as well as the law
itself. The increasing dynamic of the self-transformation of these social
norms opens a new perspective both on domestic constitutional law and
on the law beyond the state.
>> PALAVRAS-CHAVE // KEYWORDS
Globalizao; Estado; Constituio; Direito Pblico; Normas Sociais. //
Globalisation; State; Constitution; Public Law; Social Norms.
>> SOBRE O AUTOR // ABOUT THE AUTHOR
Professor de Direito Pblico da Universidade de Hamburgo, Alemanha.
// Professor of Public Law at the University of Hamburg, Germany.
>> SOBRE ESTE ARTIGO // ABOUT THIS ARTICLE
Artigo baseado na palestra ministrada na Universidade de Warwick, em
27 de junho de 2014. Traduo para o portugus de: Teo Pastor. // The article is based on a presentation given at the University of Warwick, June 27,
2014. Translated to Portuguese by Teo Pastor.

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A relao entre Direito Pblico e Normas Sociais [], Karl-Heinz Ladeur, pgs. 12 26

1. EM DIREO CONCEPO DE UM MODELO DE CONFLITO DE


NORMAS NA RELAO ENTRE NORMAS SOCIAIS E LEGAIS
No sculo passado, nos anos 1960, podia-se observar, tanto na literatura em
direito civil quanto na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal
Alemo (FCC), a gradual mudana de uma concepo dos direitos civis estritamente como liberdades negativas a uma viso mais institucional, que
leva em considerao o papel funcional da liberdade de opinio e da liberdade de expresso1. interessante que a nova linha de conflito fora determinada por uma perspectiva em questes processuais e no nus da prova em
casos limtrofes entre a liberdade de expresso e a proteo dos direitos de
personalidade. Mas e com relao publicao de artigos que mesclem fatos
e opinies? E a elaborao de relatrios sobre constelaes factuais incertas?
No direito penal e civil alemo do final do sculo XIX e incio do sculo XX,
havia normas gerais claras acerca do nus da prova e do consequente risco
que foi deslocado para os comunicadores. A imprensa no era considerada
como tendo direito a privilgios havia apenas um conflito formal em
que a parte ativa deveria ser o legtimo portador do risco. Muito pelo contrrio! H uma norma do Cdigo Penal que permite um sujeito comunicar
fatos incertos a um destinatrio nos casos de um interesse privado legtimo por exemplo, como demandante ou demandado num processo judicial. A imprensa no foi considerada como tendo uma funo pblica para
desempenhar fez-se uso do direito privado como qualquer outra pessoa2.
A essa altura, isso mudou completamente: a imprensa considerada
como tendo um papel a desempenhar no processo de formao da opinio
pblica. Esta mudana tem a sua repercusso no fato de que, por exemplo,
no caso de um relatrio que mistura fatos e opinies, h uma presuno
de que todo o relatrio tem o carter de uma opinio, e, como consequncia, a liberdade de imprensa foi expandida de forma importante3.
A partir desta transformao, gostaria de aproveitar o ponto de vista
de que se deve reformular a teoria dos direitos constitucionais de uma
maneira muito mais radical, em vez de apenas se adaptar doutrina de
uma forma pragmtica, como o caso. Eu consideraria essa transformao como um sinal de uma mudana muito mais ampla: os direitos civis
so cada vez mais historicizados como Marcel Gauchet tem posto. Cada
vez mais, certas constelaes factuais que so abordadas pelo uso de direitos civis so tratadas de uma forma diferente ou com um diferencial em
vez de ignorar as consequncias fticas de um direito4.
Esta evoluo ambivalente: na Alemanha, h uma tendncia para
transformar o Estado em uma agncia de proteo que favorece o uso de
direitos civis, em vez de consider-lo como o adversrio potencial das liberdades. Esta evoluo contribui para a expanso do que se pode chamar
constitucionalismo legal5 ou judicial, com o BVerfG no centro do sistema constitucional, interpretando liberdades constitucionais de um modo
amplo e, ao mesmo tempo, estabelecendo uma prtica de equilibrar direitos conflitantes e interesses caso a caso.
Equilbrio6 o mtodo privilegiado defendido pela FCC se que se
pode cham-lo de mtodo. Ao mesmo tempo, o prprio Estado desliza em

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A relao entre Direito Pblico e Normas Sociais [], Karl-Heinz Ladeur, pgs. 12 26

uma posio na qual a diferena entre uma competncia estadual e do


uso de um direito cada vez mais minado: o estado cada vez menos impe
limites s liberdades civis, mas sim age como representante dos interesses
protegido por direitos individuais de pessoas que, por algum motivo,
no podem desempenhar um papel ativo em certas constelaes. A nova
dimenso pblica dos direitos est cada vez mais deslocada para o Estado
atravs do tribunal como a instituio privilegiada para o balanceamento. De uma forma ou de outra, h uma ressurreio da liberdade individual negativa, cuja dimenso coletiva expropriada pelo Estado.
Em minha opinio, tanto a velha quanto a nova constelao precisam
de uma infraestrutura terica e prtica melhor. Sou da opinio de que, em
ambas as constelaes, a relao entre normas sociais e direitos legais ou
normas legais que, em geral, tem sido transformada. Na antiga sociedade
de indivduos, tnhamos uma relao estvel entre um modo distribudo
de experincia, um conhecimento comum, incluindo o repertrio prtico de atos, convenes, padres de coordenao, etc; e a lei incluindo os
direitos civis. Esta relao estvel poderia permanecer mais ou menos invisvel, uma vez que mudou muito lentamente, de forma contnua e de caso
a caso sem grandes interrupes (rompimentos). Isso pode ser demonstrado com referncia liberdade de imprensa, encontrando o seu limite
em um cdigo social comum de honra, que desenhou uma linha bastante clara entre o privado e os setores pblicos at o incio do sculo XX7.
2. O EXEMPLO DA MDIA COMO CAMPO DE AUTO-ORGANIZAO
DE NORMAS SOCIAIS
Simplificando um pouco, eu diria que, a partir da dcada de 1960, temos
uma crescente tenso entre a lei e as normas sociais. Podemos chamar o
novo modelo social de sociedade de organizaes que significa que as
normas sociais sofrem cada vez mais uma reconstruo reflexiva organizada: j no surgem principalmente espontaneamente, mas sim so transformadas por interaes coordenadas, e tambm as reaes mais intensas
s transformaes sociais, emocionais (protesto) e organizadas incluindo fixao de normas explcitas8. As linhas estveis tradicionais de diferenciao, i.e., a separao das esferas pblico e privada, desintegram-se.
Isso, a meu ver, explica, em especial, a transformao do papel da liberdade de imprensa: as regras que ditam o que pode ser dito em pblico e
o que no o pode ser so desenvolvidas de um modo experimental pela
imprensa tanto em cooperao quanto em conflito com outros grupos
e o Estado (Poder Judicirio). H cooperao implcita entre a imprensa
na formulao de regras profissionais e o desenvolvimento de padres
de gesto de interesses conflitantes, por um lado e dos tribunais que
reagem a estas prticas atravs do apoi-los, interrompendo certas abordagens, influenciando a sua concretizao por devolver um problema para
nova considerao, etc. Dessa forma, h um novo papel mais ativo das organizaes privadas e grupos no processo de gerao de normas sociais, que
poderia ser chamado de uma ordem negociada9, que substitui a ordem

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estvel do passado. Em meu entender, esta evoluo no deve ser resumida


ou simplificada a referir-se somente ao balanceamento pelos tribunais.
Alguns balanceamentos podem ser inevitveis como regra padro, mas
sobretudo especialmente tendo em vista a teoria jurdica e o papel de
uma doutrina racional10 precisamos de um modelo que contenha uma
ideia conceitual de como os direitos civis evoluem no processo de mudana social em geral e, principalmente, na transformao das normas sociais.
No que diz respeito mdia, pode-se falar de uma relao produtiva entre
a auto-organizao de um campo de ao na sociedade e uma abordagem
regulamentar da lei, incluindo o direito privado nessa esfera. Por um lado,
h um corpo auto-organizado privadamente de normas profissionais para
a mdia, que evolui sob a presso de se adaptar transformao do pblico
e que procede de uma forma experimental de caso para caso11. Ao mesmo
tempo, o papel dos tribunais na adaptao da lei e suas normas um tanto
quanto vagas, em muitos campos, para a sociedade ps-moderna em rpida mutao, simplificada pela pr-estruturao dos padres de comportamento e de resoluo de conflitos, embora sejam normas profissionais.
Claramente, os tribunais no seguem estas normas cegamente, mas sim h
uma abordagem cooperativa12 para a gerao de toda uma rede de operaes da mdia, mudando os valores sociais e a considerao de interesses
conflitantes, um sistema que gera uma rede heterrquica de padres prticos de resoluo de conflitos13. A importncia desta cooperao entre os
tribunais e profisses demonstrada pela sua ausncia quase completa na
comunicao via Internet e seu carter fragmentado.
Gostaria de referir-me a um segundo exemplo, de modo a ilustrar a
necessidade da cooperao entre cortes e grupos sociais, que surge no
processo de formao de grupos de protesto. A constelao diferente,
mas, no entanto, h tambm uma transformao do fenmeno de protesto, que j no pode ser racionalizado como sendo um modo suplementar
de comunicao poltica, ao lado dos meios de comunicao social e abaixo do nvel estatal. Manifestaes tambm podem ter um carter mais
autorreferencial que organizam comunicaes principalmente entre os
participantes como intuies informes e assumem um carter artstico. Em minha opinio, esta evoluo tem de encontrar sua repercusso na
compreenso do carter jurdico do direito civil demonstrao14. Infelizmente, no podemos entrar em detalhes. Mas a lei deve desenvolver a
interpretao da liberdade civil, que est em jogo, em cooperao com a
mudana fenmenos de protesto e as normas que surgem da sua prtica.
3. A ABORDAGEM DO MODELO DE CONFLITO DE NORMAS NO
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
As normas sociais dentro do mbito de autonomias especficas, que so
garantidos por direitos civis, no devem apenas ser atribudas a organizaes, mas tambm para o uso interativo espontneo dos direitos civis. Essa
ideia transformaria o individualismo insular em uma verso individualismo interativo15, que incluiria a proteo das normas que so praticadas

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dentro dos grupos e redes, que surgem dentro do campo de ao protegida pelo respectivo direito civil principalmente direitos comunicativos.
Para a coordenao das normas sociais e normas legais16, incluindo
os direitos civis, pode-se pensar em um modelo que segue os padres que
foram desenvolvidos no Direito Privado Internacional (DPI): no DPI, h uma
crescente disposio, principalmente em direito global, a aceitar a necessidade de buscar regras, que centrada ao redor da procura de uma poltica
comum que emerge da cooperao dos diferentes sistemas jurdicos17. Este
seria diferente da tradicional deciso do DPI sobre o conflito de normas,
com vista determinao da aplicabilidade de uma norma especfica em
oposio a outra. Entretanto, ambas so consideradas como sendo mutuamente exclusivas. Precisamos de abordagens legais para os fenmenos
que evoluem de um aprofundamento da tenso entre as normas jurdicas
vagas que, na sociedade de indivduos, podem referir-se a conhecimento comum, a experincia, a padres estveis de coordenao, ao repertrio
de aes normais e ao processo dinmico de mudana de normas sociais
ps-modernas.
No entraremos em maiores detalhes. Ao invs disso, eu gostaria de
mostrar que essa abordagem tambm poderia ser til na compreenso dos
novos fenmenos de direito mundial18. A hiptese que gostaria de arriscar que a fragmentao e a pluralizao da lei19 so, em grande medida,
atribudas ao aumento da tenso entre o direito estatal e as normas sociais,
tanto no interior do Estado quanto alm de seus limites no mbito mundial.
Assim, no se deve separar as dimenses nacionais, europeias e global
do direito. O foco sobre a relao entre normas sociais e lei tambm pode
elucidar a diferenciao interna do sistema jurdico, que pode ser observada nas ltimas dcadas20. O que eu chamo a evoluo da sociedade de
indivduos para a sociedade de organizaes e, finalmente, sociedade
de redes, pode ser til como quadros de referncia para a anlise e distines conceituais de diferentes tipos de normas sociais como as recipientes
do conhecimento comum, sobre a qual a lei pode desenhar. E isso pode
ser til, igualmente, com referncia tanto ao constitucionalismo nacional quanto ao europeu.
4. O EXEMPLO DO CONSTITUCIONALISMO HORIZONTAL
EUROPEU O PAPEL DA CEDI (CORTE EUROPEIA DE DIREITOS
HUMANOS)
Pode-se observar uma mudana do constitucionalismo hierrquico
para o constitucionalismo horizontal que tambm o fenmeno em
foco na concepo de constitucionalismo social de Gunther Teubner21.
Voltaremos a esta questo adiante. Primeiramente, abordaremos a questo do pluralismo como ele surgiu na jurisprudncia da CEDH. A frmula
para o gerenciamento de pluralismo conforme consagrada na Conveno
Europeia de Direitos Humanos a atribuio de uma margem de apreciao para os Estados-Membros, o que de certa forma enganosa, nas
condies ps-modernas do crescente pluralismo social nos mesmos22.

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De acordo com a abordagem descrita, poder-se-ia reinterpretar esta frmula, deslocando a referncia dos Estados para sociedades: a margem de
apreciao das sociedades que deve ser levada em considerao na busca
de uma relao equilibrada entre os direitos humanos nacionais e europeu.
Isto tambm incluiria a possibilidade de diferenciar os graus de homogeneidade e diversidade na Europa em uma escala mvel. Por exemplo, deveria haver muito mais respeito para as constelaes de cooperao entre a
lei estatal e padres ou normas sociais que tentam coordenar o interesse
pblico e a proteo da privacidade. Por que os direitos culturais devem ser
interpretados uniformemente, se as sociedades e as suas normas sociais
relacionadas religio23, escolaridade24, mdia etc. diferem consideravelmente25? Sob as condies de uma espcie de modelo negociado de coordenao das esferas pblico e privada26, a gesto da diferena s pode ser
transferida para uma rede de julgamentos27 que estabelece uma ordem de
distribuio de casos que permite, at determinado ponto, uma orientao a ser encontrada pelo delineamento em certos casos e decises similares. No se pode esperar que tal rede emergir de uma prtica europeia
formulada por uma corte supranacional, em razo do nmero limitado
de casos que devem ser decididos a nvel europeu28.
Essa abordagem tambm permitiria uma construo mais diferenciada do direito global.
5. NORMAS CONSTITUCIONAIS DA SOCIEDADE CIVIL PARA ALM
DA ESFERA DA CONSTITUIO NACIONAL?
Considerar brevemente a abordagem adotada por Gunther Teubner pode
contribuir para a definio do conceito em tela. O referido autor considera (resumidamente, com certo elemento de simplificao) que os subsistemas da sociedade, atravs de suas expanses para alm das fronteiras
do Estado nacional, criam a base social para um direito mundial29, que,
encontra a sua repercusso, por exemplo, na legislao comercial transnacional, nos regimes de governana corporativa no direito privado e pblico e em padres hbridos. Este tipo de governana traz uma auto-constitucionalizao autnoma da sociedade civil, que se estende para alm
da esfera do direito nacional, mas no to longe como uma constituio
mundial (poltica), no verdadeiro sentido da palavra30. Teubner considera
que essas auto-ordenaes organizadas levam a meros fragmentos constitucionais. Esta constitucionalizao (e no meramente a juridificao)
tambm evidente no aumento de processos reflexivos, que tambm so
observados no presente artigo, pelos quais normas geradas espontaneamente ou normas que so controlados atravs normas secundrias so
medidas em relao aos requisitos bsicos da prtica. Nossa nfase versa
sobre os novos tipos de ligaes entre a racionalidade intrnseca de organizaes comerciais e a observao auto-organizada dos mesmos por terceiros, atravs da conexo com racionalidades no econmicas, que esto
se tornando institucionalizadas por meio de, por exemplo, processos de
monitoramento envolvendo ONGs. Isso explicitamente considerado como

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uma variante de constitucionalizao da sociedade31 em sentido estrito,


e entendido como um equivalente funcional, e, assim, uma alternativa,
constituio nacional convencional.
O constitucionalismo tradicional est localizado no subsistema poltico que j no pode ser considerado como sendo o subsistema principal,
em oposio aos subsistemas econmicos, entre outros. Tal subsistema
no pode monopolizar a funo de construo constitucional das sociedades ps-modernas. O direito constitucional nacional no pode reivindicar a qualquer hierarquia vis--vis aos processos sociais de auto-organizao; pelo contrrio, ambos os processos de constitucionalizao poltica e
social existem em uma relao heterrquica, que se consubstancia na ligao entre as redes qualitativamente diferentes de normas constitucionais
(gerados por ambos os subsistemas de polticas e outras da sociedade). Isto
se baseia na premissa de que, no processo de globalizao, a afirmao
das normas constitucionais deslocada do sistema poltico para diferentes setores da sociedade, que geram normas constitucionais da sociedade
civil em paralelo com as normas polticas constitucionais32.
6. AS REDES TRANSNACIONAIS DO DIREITO
Por mais que possa parecer plausvel assumir que a origem do direito no
pode ser traada para nenhuma fonte privilegiada de vontade nacional,
uma vez que a auto-organizao interna do direito, em especial, permaneceria ofuscada por uma arquitetura inteira consistente em regras diferentes e meta-regras (a mistura de norma e aplicao, procedimentos de
reflexo, princpios metodolgicos, ligao de direito e as normas sociais),
, no entanto, tambm problemtico para ilustrar a pluralizao, particularmente, do direito global, principalmente na reproduo de comunidades normativas33 (Paul Schiff Berman) e, como consequncia, negligenciar o novo desafio da formao de ordem em condies de complexidade
que leva s a uma multiplicidade de legisladores, mas tambm para a
heterogeneidade das normas e sua relao com o carter fragmentado do
conhecimento comum, j vez que o estreito vnculo entre o processo distribudo de gerao e o uso da experincia e da lei universal desmoronou34.
A arquitetura jurdica convencional, que voltada para a unidade, no
se dissolve, mas se torna mais mvel. Para Gunther Teubner, no entanto, a observao da dinmica se restringe s relaes entre os fragmentos da Constituio35 individuais. O fato de estes no estarem fechados
em si, mas sim serem definidos por um processo dinmico de sobreposio de normas e prticas de diferentes graus de provenincia, ignorado.
O processo de transnacionalizao do direito implica e permite um maior
nvel de heterogeneidade e experimentao, afrouxa as regras de conexo
entre normas sociais e legais, diferencia mtodos para diferentes contextos, exige regras para lidar com conflitos de leis, permite a reverso da
relao entre regra e aplicao e satisfaz-se com apenas a judicializao
parcial atravs da definio de procedimentos, sem qualquer preconcepo do resultado. O Direito Transnacional no estabelece um novo nvel

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mundial homogneo de construo normativa, mas sim inclui a necessidade de coordenar as normas que so geradas em diferentes nveis e nos
constituintes concorrentes36. E ainda, traz a necessidade de normas que
retraduzem normas globais para nacionais, e ao mesmo tempo precisa de
normas jurdicas que organizam a participao de atores nacionais, pblicos e privados, a nvel global. O direito transnacional tambm pode operar
com normas cuja natureza jurdica pode no todo ou em carter temporrio permanecer aberta a mudanas, ou que s se tornam juridicamente relevante nos pontos de contato com a legislao nacional, como por
exemplo, se uma violao contra regras sociais justifica a acusao legal
de negligncia em relao a um descumprimento contratual. Contudo,
certamente importante no exagerar a transformao associada e diferenciar a normatividade. O constitucionalismo da sociedade , portanto, conceitualmente muito mais rgido do que conceitos que, em muitos
aspectos, consideram a distino clara entre o interno e o externo no
direito global como impossvel.
Neste contexto, o conceito de uma fragmentao constitucional parece
ser muito limitado em sua perspectiva: corre-se o risco de perder a heterogeneidade das normas diferentes e de suas origens. por isso que preferencial usar o conceito de rede de normas um conceito que inclui a
distino de interseces que organizam certa intensidade de intercmbio
e coordenao entre as diferentes normas e buracos estruturais, que so
caracterizados por acoplamento fraco ou conflitos no resolvidos. Desse
modo, deixando de lado outras consideraes, mesmo para o direito societrio transnacional, a contaminao por modelos de cdigos de conduta
gerados externamente, presso poltica, obrigaes de direito internacional
e efeitos transnacionais de regulao nacional e regional quase impossvel de distinguir a partir do fechamento de uma constituio interna.
A hiptese da auto constitucionalizao no atenta devidamente para
o fato de que o Estado no desaparece nem um pouco. Ele assume o carter de um estado desagregado (A. M. Slaughter), que permite uma ao
mais flexvel no nvel global heterogneo. As redes do direito, como j
mencionado, so acntricas, constituindo uma multiplicidade de nodos
em que as relaes so dispostas, e tambm formam um potencial relacionamento de todas as interseces, que podem ser relacionadas entre
si nas redes do direito. O efeito do processamento da lei e da sua relao
com outras normas e prticas sociais desta rede ex ante difcil de calcular, entretanto, o smbolo de validade jurdica, que voltado para a reproduo hierrquica, transformado em uma ordem heterrquica distante
do equilbrio37, em uma pluralidade de modelos de ligao, que, casuisticamente, lidam com inter relaes jurdicas e, particularmente, discursivas (e, portanto, sempre novas restries e possibilidades de conexo), que,
ao mesmo tempo excluem outros ou colocam-os sob uma acentuada obrigao de justificarem-se.
Nesse sentido, lei ps-moderna permite uma maior reflexividade, i.e.
luz da multiplicidade de possveis candidatos para o valor jurdico de
operaes, a questo (que requer uma resposta estratgica) de se uma norma
deve ser tratada como lei surge com maior frequncia.

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7. AUTO CONSTITUCIONALIZAO DE REGIMES POR NORMAS


SECUNDRIAS?
Com base no exemplo do que Gunther Teubner38 se refere como Unternehmensrecht (cdigos de governana corporativa), parece extremamente duvidoso que qualquer conjunto de regulamentos deva ser tratado como
lei, quer seja internamente, por auto-observao por parte dos jogadores,
quer seja externamente, por atribuio. Acima de tudo, no entanto, isso
no pode ser imposto por uma constituio empresarial (a ser tratada
em p de igualdade com a constituio poltica) na sociedade mundial,
com efeitos para o direito constitucional nacional (que se encontra no
mesmo nvel). As Normas secundrias de H. L. A. Hart39 no podem, em
funo da auto-observao do surgimento de normas primrias em setores da sociedade fora do sistema poltico, dispor sobre as fronteiras entre
o direito e o no direito a ttulo de auto-constitucionalizao. Este seria
um argumento circular: at mesmo normas sociais (ainda no jurdicas)
podem ser firmemente estabelecidas e fixadas por meio de uma constituio. Se o direito surge como resultado , contudo, uma questo completamente diferente, que s pode ser respondida por recurso a equivalncias
funcionais da lei de redes ao direito hierrquico, de acordo com construes semelhantes de pluralismo jurdico. A teoria de Gunther Teubner
de direito transnacional, como j assentado acima, corresponde construo de uma pluralidade desterritorializada de regimes transnacionais40, com base no modelo do Estado, e criando o conceito no ignorvel
(embora tambm varivel) de uma espcie de unidade do direito atravs
de conflito de leis regras.
A suposio de que h uma diferenciao de um direito mundial autnomo, que os limites desse sistema jurdico so dados casuisticamente e
que se reivindica uma validade global41 pouco plausvel, mesmo para o
direito civil, uma vez que os sistemas no podem ser completamente emancipados da lei estabelecida territorialmente at mesmo para a execuo
de decises arbitrais. Ainda mais difcil de seguir, alm do mais, a tese
de que a evoluo da nova lei mundial pode ser entendida como uma renovao da diferena entre um sistema legal e os seus sistemas de ambiente social. Como possvel interpretar isso? Poderia ser interpretado com a
afirmao de que o direito mundial no um produto de novas diferenciaes internas dentro do sistema jurdico, mas sim que o big bang da
auto gerao da lei atravs de uma distino sistema/ambiente est sendo
repetido dentro do sistema jurdico, atravs da formao de uma espcie de direitos de segunda ordem, que est desenvolvendo suas prprias
formas e diferenciaes internas? S assim possvel explicar a suposio (que difcil de seguir de outro modo) que a auto-constitucionalizao dentro do direito mundial supostamente teria o mesmo status que
o direito constitucional do Estado. Um argumento similar apresentado por Andreas Fischer-Lescano42, que v a expectativa normativa como
sendo baseada no s na legislao poltica, mas tambm na esfera dos
direitos humanos, especificamente no sistema dos meios de comunicao de massa, que esto se tornando um frum para colre publique

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(o que nos remete a Durkheim). O monoplio reivindicado pelo direito


internacional estatal deve ser aberto para incluir novas fontes de lei que
emergem da capacidade de legislar da sociedade civil.
8. A TESE DA AUTO CONSTITUCIONALIZAO E O PROBLEMA
DA PARTICIPAO DO ESTADO NA FORMAO DE NORMAS
MUNDIAIS
De qualquer forma, parece mais produtivo, no contexto de descrever o emergente direito global que se estende para alm da esfera do Estado, mas no
tanto quanto o direito internacional convencional, para acentuar a primeira de todas as condies sob as quais o direito territorial est relacionado com a transformao das regras sociais e sistemas de conhecimento,
isto , as condies que permitem que a unidade do direito global aparea apenas como uma ordem distante do equilbrio43. A sua auto transformao nas condies da era ps-moderna deve ser descrita como um
processo de rearranjo dentro de um processo de diferenciao, que ocorre inicialmente dentro do direito territorializado e , em seguida, continuado no processo de globalizao.
O ordenamento jurdico nacional ps-moderno da sociedade de redes
no , fundamentalmente, muito diferente da lei mundial fragmentada
que existe para alm da esfera do Estado. Partindo deste pressuposto, parece mais fcil prever que, por um lado, em uma ordem jurdica global que
inteiramente caracterizada por heterarquia e assincronia, novas formas
jurdicas esto sendo geradas, que so voltados para operar com incompletude44, so principalmente reflexiva-processuais e, at certo ponto, tambm
estrategicamente dimensionadas, enquanto, ao mesmo tempo, a cooperao
transnacional experimental com a legislao nacional (que tambm est
mudando), que tem como objetivo o estmulo auto regulao, no pode
ser separada do direito global (especialmente na esfera do direito administrativo global ou a constitucionalizao de novas restries processuais destinadas a tornar a soberania mais permevel).
A teoria do direito global, como previsto por Fischer-Lescano e Teubner,
que , unicamente por necessidade, reproduzida de forma simplificada,
parece excessivamente complexa (mesmo desconsiderando objees tericas para a estrutura), sem qualquer efeito de equilbrio fornecido atravs de
ganhos adicionais de conhecimento. Por outro lado, o conceito de evoluo
do direito, conforme descrito acima, que atribui ao ordenamento jurdico
uma maior capacidade para a auto modelagem com o auxlio de sub-modelos, estendendo para alm dos mecanismos de abertura e de acoplamento, como discutido anteriormente, capaz de uma concepo mais precisa
dos processos de transformao do direito no s em sua ordem territorializada, mas tambm em sua dimenso fragmentada e desterritorializada45. Pode-se observar no apenas uma fragmentao de ordenamentos
jurdicos individuais na dimenso ftica, mas tambm, e principalmente, pode ilustrar a fragmentao da lei na dimenso temporal como um
processo, e, assim, a assincronia dos efeitos dos sub-modelos individuais.

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Assim, as respostas para o desafio colocado ao direito por comunicao via


Internet podem ser encontradas no apenas (e talvez nem mesmo primordialmente) na observao da globalizao. No contrrio tambm necessrio, para que haja uma converso da formao de norma social, que
centrada na mdia de massa, para os processos heterrquicos do surgimento
de normas sociais e a coordenao dessas normas com a formao do direito. Isso no leva, entretanto, ao desaparecimento de camadas mais antigas
das normas, mas sim d origem a novos conflitos e, portanto, maior necessidade de coordenao. Em minha opinio, a leitura da lei mundial para
a qual eu ofereci uma crtica no presente artigo tende a negligenciar uma
caracterstica especial do direito, que consiste em no ser sem padro,
em estabelecer uma definida gesto de regras impessoal e em uma rede
de restries de conexo e as possibilidades de controlar a incerteza que se
estende at mesmo alm dos limites do direito territorialmente estabelecido. O postulado fechamento de blocos de sistemas transnacionais auto-constitucionalizados bloqueia o acesso racionalidade processual heterrquica de redes sobrepostas de leis (e de outras normas), que consiste em
diferentes articulaes e padres de relacionamentos.

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>> NOTAS
* O presente artigo baseado na palestra ministrada na Universidade de Warwick, em 27 de
junho de 2014.
1 (Relatrio do Tribunal Constitucional Federal) BVerfGE 61, 1, 8; 85, 1, 15; 90, 1, 15; cf. para a
dimenso institucional dos direitos civis para a comunicao Helmut Ridder, Die soziale
Ordnung des Grundgestzes, Wiesbaden: Westdeutscher Verlag 1975, p. 85 et seq., Karl-Heinz
Ladeur, Helmut Ridders Konzeption der Meinungs- und Pressefreiheit in der Demokratie,
Kritische Justiz 32 (1999), p. 281.
2 (Relatrio do Reichsgericht, direito penal) RGSt 8, 19; 15, 17; 59, 172; 64, 10; Reinhard Ricker &
Johamnnes Weberling, Handbuch des Presserechts, Munich: Beck 2012, 53 No. 41 et seq.
3 BVerfGE 54, 288; 61, 1: distino funcional entre juzo de valor e a comunicao de um fato de
acordo com a relevncia da opinio pblica.
4 Karl-Heinz Ladeur, Die transsubjektive Dimension der Grundrechte, in: Stephan Korioth/
Thomas Vestng/Ino Augsberg (eds.), Grundrechte als Phnomene der kollektiven Ordnung,
Tbingen: Mohr 2014, p. 17.
5 Richard Bellamy, Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of
Democracy, Cambridge: Cambridge University Press 2007, p. 1 et seq.
6 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt a. M.: Suhrkamp 1986, p. 71 et seq. , 410 et
seq..; Alexander Heinold, Die Prinzipientheorie bei Ronald Dworkin und Robert Alexy, Berlin:
Duncker & Humblot 2011; Matthias Klatt (ed.), Prinzipientheorie und Theorie der Abwgung,
Tbingen: Mohr 2013; para uma crtica vide cf. Philipp Reimer, und machet zu Jngern alle
Vlker?, Der Staat 52 (2013), p. 27.
7 Karl-Heinz Ladeur, Das Medienrecht und die konomie der Aufmerksamkeit, Kln: von
Halem 2007.
8 Cf. contribuies em: Christian Joerges, Karl-Heinz Ladeur & Ellen Vos (eds.), Integrating
Scientific Expertis into Regulatory Decision Making, Baden-Baden: Nomos 1997; Lawrence
Busch, Standards: Recipes for Reality, Cambridge, MA: MIT Press 2013.
9 Jody Freeman & Laura I. Langbein, Regulatory Negotiation and the Legitimacy Benefit, New
York University Environmental Law Journal 9 (2000), p. 60.
10 Para uma crtica, vide Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Franlfurt a. M.: Suhrkamp
1993, p. 33.
11 por isso que Ridder discorreu acerca dos direitos impessoais, que garantem os processos
(comunicao miditica, etc.) Ridder, loc. cit., p. 85.
12 Em relao ao papel da relao entre pblico e privado em transformao, vide: Gralf-Peter
Calliess & Peer Zumbansen, Rough Consensus and Running Code, Oxford: Hart 2012; Orly Lobel,
The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal
Thought, Minnesota Law Review 89 (2004), S. 382.
13 Joanne Scott & Susan P. Sturm, Courts as Catalysts: Rethinking the Judicial Role in New Governance, in Columbia Journal of European Law (13) 2007, p. 565.
14 Karl-Heinz Ladeur, Wandel der Demonstrationsfreiheit neue Formen der Aktionskunst, to
appear in: Der Staat 54 (2015).
15 Yaron Ezrahi, The Descent of Icarus: Science and the Transformation of Contemporary Democracy, Cambridge, MA: Harvard University Press 1990, p. 186.
16 Thomas Vesting, Rechtstheorie, Munich: C. H. Beck 2007, No. 188.
17 Ralf Michaels & Joost Pauwelyn, Conflict of Norms or Conflict of Laws? Diferent Techniques
in the Fragmentation of Public International Law, 22 Duke Journal of Comparative & International Law 2012, p. 349; Christian Joerges, Kollisionsrecht als verfassungsrechtliche Form, in:

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Nicole Deitelhoff/Jens Steffek (eds.), Was bleibt vom Staat? Demokratie, Recht und Verfassung
im globalen Zeitalter, Frankfurt a. M./New York 2009: Campus, p. 309.
18 Benedict Kingsbury, Nico Krisch & Richard B. Stewart, The Emergence of Global Administrative Law, Law and Contemporary Problems 68 (2005), p. 15; Carol Harlow, Global Administrative Law: The Quest for Principles and Values, European Journal of International Law 17 (2006),
p. 187; Jean-Bernard Auby, La globalisation Le droit et lEtat, 2nd ed., Paris: LGDJ 2010; vgl. auch
Armin von Bogdandy, Philipp Dann & Matthias Goldmann, Developing the Publicness of Public
International Law: Towards a Legal Framework of Global Governance Activities, German
Law Journal 9 (2008), p. 1375; = www.germanlawjournal.com/pdf/Vol09No11/PDF_Vol_09_
No_11_13751400_Articles_von%20Bogdandy_Dann_Goldmann.pdf.
19 Nico Krisch, Beyond Constitutionalism: The Pluralist Structure of Postnational Law, Oxford:
Oxford University Press 2010, p. 226, 283.
20 Em relao fenomenologia dos diferentes tipos de colises normativas, vide Marcelo Neves,
Transconstitutionalism, Oxford: Hart 2012.
21 Gunther Teubner, Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization,
Oxford: Oxford University Presss 2012; for a critique cf. Karl-Heinz Ladeur, Die Evolution des
Rechts und die Mglichkeit eines globalen Rechts jenseits des Staates, Ancilla iuris, 11.10.2012
http://www.anci.ch/karl-heinz_ladeur
22 Dean Spielmann, Current Legal Problems Lecture: Whither the Margin of Appreciation? http://
www.echr.coe.int/Documents/Speech_20140320_London_ENG.pdf Dean Spielmann preside a CEDH.
23 ECHR , Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht (NVwZ) 2008, 1217 the Norwegian State Church system was regarded as incompatible with the Convention.
24 ECHR, NVwZ 2011, 737 (Lautsi crucifixo em uma escola italiana) o referido julgamento d
maior liberdade aos Estados-Membros em relao a tradies culturais; com relao a decises
anteriores Ino Augsberg & Kai Engelbrecht, Staatlicher Gebrauch religiser Symbole im Lichte
der uropischen Menschenrechtskonvention, JZ 2010, 450.
25 A exemplo de julgados divergentes da CEDH, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2004, 2647,
and the German FCC, BVerfG, NJW 2012, 756; NJW 2011, 740; BVerfGE 120, 180; Zeitschrift fr Urheber- und Medienrecht-Rechtsprechungsdienst (ZUM-RD 2007), 1; NJW 2005, 1857; NJW 2003, 3262,
acerca do conflito entre direitos pessoais, incluindo a privacidade, de um lado, e o papel da
liberdade de imprensa, por outro.
26 Lobel, loc. cit; Calliess & Zumbansen, loc. cit.
27 Scott & Sturm, loc. cit.
28 A CEDH apresenta problemas at mesmo no estabelecimento de certa coerncia nos domnios da sua prtica que levantam as questes supramencionadas, como, por exemplo, dois
acrdos posteriores que diferem consideravelmente da sentena no caso de Caroline von
Monaco/Hannover I; ECHR, NJW 2012, 1053 (Springer Publishing); ECHR, NJW 2012, 1058
(Caroline II).
29 Teubner, loc. cit., p. 45; Andreas Fischer-Lescano, Globalverfassung. Die Geltungsbegrndung
der Menschenrechte, Weilerswist: Velbrck 2005, p. 247 et seq.
30 Para a viso geral acerca das diferentes tendncias da constitucionalizao, ver Lars
Viellechner, Verfassung als Chiffre: Zur Konvergenz von konstitutionalistischen und pluralistischen Perspektiven auf die Globalisierung des Rechts, Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht 75 (2015), p.231.
31 David Sciulli, Theory of Societal Constitutionalism. Foundations of a Non-Marxist Critical
Theory, Cambridge: Cambridge University Press 2010, Teubner, loc. cit.
32 Teubner, loc. cit.

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25

A relao entre Direito Pblico e Normas Sociais [], Karl-Heinz Ladeur, pgs. 12 26

33 Paul Schiff Berman, Global Legal Pluralism: A Jurisprudence Beyond Borders, Cambridge:
Cambridge University Press 2012, p. 164.
34 Ann-Marie Slaugter, A New World Order, Princeton: Princeton University Press 2004, p. 12.
35 Teubner, loc. cit.
36 Teubner, loc. cit.; no mesmo sentido, Krisch, loc. cit.
37 Cf. Henri Atlan, Entre le cristal et la fume, Paris: Seuil 1979.
38 Teubner, loc. cit., p. 77.
39 H. L. A. Hart, The Law as the Union of Primary and Secondary Rules, Oxford: Oxford University Press 1961, p. 76.
40 Teubner, loc. cit., p. 74.
41 Teubner, loc. cit., p. 74.
42 Fischer-Lescano, loc. cit., p. 67 et seq.
43 Atlan, loc. cit.
44 Charles F. Sabel & William H. Simon, Contextualizing Regimes. Institutionalization as a
Response to the Limits of Interpretation and Policy Engineering, Michigan Law Review
110 (2012), p. 1265; Matthew C. Jennejohn, Innovation, Collaboration, and Contract Design,
Columbia Law and Economics Working Paper No. 319, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=1014420
45 Jutta Brunne & Stephen J. Toope, International Law and Constructivism, in Columbia Journal
of Transnational Law 39 (2000), p. 19.

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Direito.UnB. Revista de Direito da Universidade de Braslia.


Programa de Ps-Graduao em Direito Vol.2, N.1 (jan./abr. 2016)
Braslia, DF: Universidade de Braslia, Faculdade de Direito.
Semestral. 2014.
ISSN 2357-8009 (verso on-line)
ISSN 2318-9908 (verso impressa)
Bilngue (Portugus/Ingls)
1. Direito peridicos. I. Universidade de Braslia,
Faculdade de Direito.
CDU 340

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