Primera Parte

EL CHEQUE
El cheque es uno de los ttulos de crdito cuyo origen se estudia dentro de la rama del Derecho
bancario, pues comnmente se asocia su institucionalidad al fortalecimiento de esa actividad
econmica. Sin embargo, se ha dado casos en que la ley no exige que el sujeto contra quien se
libre un cheque sea precisamente una entidad bancaria, tal es el caso del anterior Cdigo de
comercio de Guatemala, aunque en la prctica nicamente suceda de ese modo. Nuestro
cdigo vigente en el artculo 494 si exige que el titulo sea librado contra un banco y en
formularios predeterminados.
El cdigo de comercio de Guatemala regula este ttulo del artculo 494 al 543 inclusive, de los
que se puede extraer los siguientes principios bsicos:
a)
b)
c)
d)

Solo se puede librar contra una institucin bancaria;

Solo se puede redactar en formularios impresos y suministrados por los bancos:
Pueden crearse a la orden o al portador;
Para poder librar cheques es necesario la provisin de fondos en la persona del banco
librado.

Muchos autores consideran que cheque no es un verdadero titulo de crdito, si le damos a este
trmino su verdadero significado. En verdad, el cheque no contiene un crdito; se le considera
ms un instrumento de pago, similar al papel moneda. Si la denominacin de los instrumentos
negociables (letra, cheques, vales, pagars, etc.) fuera la que usan los autores alemanes:
Ttulos Valores, no existira contradiccin en la ubicacin del cheque, porque si contiene un
valor; mas no un crdito. Sin embargo, como nuestra ley acogi la designacin acuada por
Vivante, el cheque est tipificado como un titulo de crdito, pero en esencia no lo es y por eso
no debiera ser objeto de aval.
NATURLEZA JURIDICA DEL CHEQUE
Sobre la naturaleza jurdica del cheque se han expresado diversas opiniones, pero por finalidad
didctica solo se mencionaran las siguientes:
a) Teora del mandato;
b) Teora de la cesin;
c) Teora del contrato a favor de tercero;

d) Teora de la estipulacin a cargo de un tercero.

Teora del mandato.

Esta inclinacin doctrinaria ha sido criticada con bases solidas, sobre todo porque para que se
d el mandato debe existir un contrato (en las legislaciones que as lo exigen como la nuestra),
de tal naturaleza. No hay mandato sin que previamente se celebre un contrato de mandato.
En que forma se dara el mandato segn esta teora?
Como mandato de pago, porque al crearse el cheque se est mandando a que el banco librado
pague una suma de dinero al tenedor del ttulo: o, como mandato de cobro en la medida de que
se manda al tenedor a que cobre el documento. En el primer caso recordemos que el banco no
es mandatario del cuentahabiente ya que su relacin jurdica no deviene del contrato de
mandato que tipifica el Cdigo Civil, y, en el segundo, adems del argumento anterior, se puede
agregar que el tenedor del cheque, al cobrarlo, acta en inters propio y no de quien cre el
titulo. Cmo podra explicar esta teora los cheques que se crean a favor del mismo propietario
del depsito bancario? Obviamente es una teora que no tiene sustentacin en el Derecho
guatemalteco, en el que la obligacin que contiene el cheque se traduce en una orden de pago
y no en un mandato de pago.
Teora de la cesin.
Esta es de origen francs que sostiene que cuando una persona crea un cheque, est cediendo
todo o parte de su derecho que tiene frente al banco librado. Para algunos autores lo que se
cede es el derecho de propiedad sobre su depsito bancario; pero ello es inadmisible porque el
depsito irregular (y el depsito de dinero tiene esa categora), el banco adquiere la propiedad
del dinero depositado; y por lo mismo, no se puede ceder una propiedad que no se tiene. Para
otros autores, lo que se cede es un derecho de crdito que el cuentahabiente tiene frente al
banco; pero, si la cesin es una transmisin del dominio; y, como se podran explicar los
cheques en que el librador es el mismo tenedor beneficiario. Por otro lado, creemos (dice el Dr.
Aguirre Godoy), que el cheque no puede desligrsele de los usos bancarios que den a las
instituciones de crdito facultades para escoger sus clientes. Si el cheque fuera un medio de
substituir la clientela, el banco podra rehusar el pago de un cheque porque tiene libertad de
contratar con quien ms le convenga. Esta teora pues, tampoco se ajusta a la verdadera
operatividad de este ttulo de crdito.
Teora del contrato a favor de un tercero.

Esta es propia del Derecho Norteamericano y pretende explicar que entre el depositante y el
banco se celebra un contrato que constituye una estipulacin a favor de un tercero
indeterminado, que ser cada uno de los beneficiarios a favor de quienes se extiendan
cheques. La estipulacin en favor de un tercero es una institucin conocida en el Derecho civil
como fuente de obligaciones; pero, es obvio que en ningn momento puede considerarse al
cheque como una estipulacin en favor de un tercero. En primer lugar, debemos separar el
llamado contrato de cheque, o sea la relacin contractual bancaria por medio de la cual se abre
una cuenta de depsitos abiertos retirables mediante el titulo llamado cheque, que es un medio
de movilizar los depsitos. Por ese motivo, y porque el banco no est vinculado jurdicamente al
tenedor del cheque, es que ste no tiene accin contra la institucin que le niega el pago del
mismo, la que si se tendra si se tratara de una estipulacin en su favor. En resumen, el negocio
bancario del cual se pueden originar los cheques es un vnculo exclusivo entre depositantes y
bancos; y por tal razn, no hay ninguna estipulacin que pueda generarse de tal relacin.
Teora de la estipulacin a cargo de un tercero.
Segn esta teora entre librador y beneficiario o tenedor del cheque, existe una relacin
negocial a cargo de un tercero, el banco, que tendr que cumplir la obligacin dineraria
contenida en el cheque. Esta es otra tesis que confunde el contrato de giro o de cheque, con el
cheque mismo. Adems no es posible estipular a cargo de un tercero que en ningn momento
ha participado en un acto que lo vincule al tenedor del cheque. Su obligacin de pagar es por la
relacin jurdica que lo une al depositante y ante ste ultimo responde de una conducta
contraria, o sea que esta tesis tampoco explica la verdadera naturaleza del cheque.
Existen ms opiniones en cuanto a desentraar la naturaleza del cheque, pero por ms que se
especule sobre el tema nunca se termina de dar una explicacin definitiva.
La opinin del Dr. Villegas Lara es, que debe tratarse de encontrar la sencillez del trfico
comercial, las caractersticas propias de sus instituciones y su misma naturaleza. Partamos de
de la base que para poder crear cheques, es necesario que el librador haya celebrado
previamente un contrato con el banco que ser su librado. Este contrato se llama contrato de
giro o Contrato de cheque, que genera una cuenta de depsitos abiertos, cuyos fondos son
retirables mediante un titulo de crdito llamado cheque. El banco es el depositario del dinero
que su cuentahabiente le va entregando y debe devolverlo conforme aquel se lo vaya
ordenando. Estas rdenes se datan en los cheques y el pago que se hace a favor de persona

determinada o al portador, con cargo a los depsitos efectuados. En este sentido hasta
llegamos a pensar que ni siquiera vale la pena considerarlo medio de pago en forma absoluta,
porque hay cheques que se libran a favor del mismo librador. Es ms bien un documento
instrumental por medio del cual se pueden retirar los depsitos dinerarios existentes en cuentas
abiertas que se negocian con los bancos, ya sea por el mismo depositante o por medio de
terceras personas, y que le sirve al banco para ir determinando los saldos de lo que se le ha
depositado y la cuanta de su obligacin como depositario.
Creacin y Forma del Cheque
Queda claro que en Guatemala el cheque solo puede librarse n contra de una institucin
bancaria, con quien el librador ha celebrado un contrato de giro para poder hacerlo. el banco
entrega al depositante los talonarios ya impresos de los cheques, con el objeto de poder retirar
parte o todo el depsito; de manera que no hay creacin libre como en otros ttulos de crdito
que ya estudiamos.
La formalidad del cheque se rige por el artculo 386 y 495 del Cdigo de Comercio,
estableciendo este ultimo como elementos esenciales la orden incondicional de pagar una suma
de dinero y el nombre del banco librado.
Requisito necesario para libra un cheque es que el librador tenga fondos suficientes, para
pagarlo, en el banco librado; y que ste le haya autorizado para ese efecto. Sin embargo, puede
suceder que se haga mal uso de este ttulo en fraude de la persona en cuyo favor se cre. Este
mal uso del cheque ha hecho que se le tenga poca confianza y no es menor el trfico comercial
que se niega a recibirlo como instrumento de pago. Para evitar esos abusos existe lo que se
llama proteccin penal del cheque; y consiste en tipificar como delito de estafa, el fraude que
se efecte librando cheques sin fondos, disponer de los fondos antes de que se cobre dentro
del plazo legal, alterarlos o usarlos indebidamente.
El cheque puede librarse a la orden o al portador, modalidades que ya conocemos. Sin
embargo, obsrvese se dijo que los ttulos que implican pagar dinero no se pueden emitir al
portador, para no crear indirectamente un smil del papel moneda. Por qu s se permite en el
cheque? Porque su circulacin es limitada a un plazo de quince das; y, porque es un
instrumento que en tal forma facilita las transacciones mercantiles. En el caso de los cheques a
la orden, circulan mediante el endoso; pero si un tenedor quiere evitar su negociabilidad o

transmisin, debe escribir la clausula no negociable. Un cheque no es negociable o

endosable, por voluntad del tenedor o por disposicin legal, solo se pueden cobrar mediante
una institucin bancaria, endosndosele a sta.
Por ltimo, los cheques en que se confunde el beneficiario con el librado, no son negociables.
En cuanto a los sujetos de este ttulo de crdito, se dan los siguientes:
Librador, es la persona que crea el cheque,
Librado, es la persona a quien se ordena el pago del cheque, la que como ya vimos tiene que
ser una institucin bancaria.
Tenedor, es la persona a favor de quien se crea el cheque. Con relacin a estos sujetos se
pueden dar las siguientes confusiones:
a) Confusin entre el librador y el tenedor: es cuando el propietario de la cuenta crea un
cheque a su favor.
b) Confusin entre librador y librado: sucede cuando la persona que crea el cheque, es
la misma que lo paga. Se da en los llamados cheques de caja o gerencia que emiten los
bancos. Algunos autores consideran que estos no son verdaderos cheques sino
promesas unilaterales de pago; pero, nuestra legislacin si las contempla como tales.
c) Confusin entre tenedor y librado: existe este fenmeno cuando una persona crea un
cheque a favor del mismo banco en donde tiene sus depsitos a la vista.

NOTA: Lectura obligatoria Artculos: 386, y del 494 al 543 Cdigo de Comercio