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O TEMPO E OS

DIREITOS HUMANOS

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O TEMPO E OS
DIREITOS HUMANOS

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Vitria

2011

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Rio de Janeiro

Copyright 2011 by Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.


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Categoria: Direito Constitucional

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sujeitando-se busca e apreenso e indenizaes
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Todos os direitos desta edio reservados


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Impresso no Brasil
Printed in Brazil

Sumrio

Prefcio

...................................................................................................................

ix

O discurso dos direitos humanos sob a tica da teoria crtica da sociedade ...............
Adalberto Antonio Batista Arcelo

Quem o pai da criana? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realizao de exame


de DNA debaixo de vara .......................................................................................
Adriano SantAna Pedra

17

I diritti umani tra Unione europea e Costituzionali nazionali: il caso del mandato di
arresto europeo .........................................................................................................
Alfonso Celotto

35

Do Princpio da Proteo Especial Doutrina da Proteo Integral: 50 Anos de


Avanos na Defesa dos Direitos Humanos das Crianas .........................................
Ana Maria Dvila Lopes

41

El Derecho y los Derechos en la Era de la Globalizacin ............................................


Antonio-Enrique Prez Luo

53

On witches, fairies and unicorns: Perplexities about an apparently neat idea Are
human Rights a dire illusion? ...................................................................................
Antnio Manuel Hespanha & Teresa Pizarro Beleza

65

Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte


Europeia dos Direitos do Homem ............................................................................
Carla Amado Gomes

75

Acesso Coletivo Justia como Instrumento Para Efetivao dos Direitos Humanos:
Por uma Nova Mentalidade......................................................................................
Carlos Henrique Bezerra Leite

105

Constituio e Internacionalizao dos Direitos Humanos.........................................


Carlos Roberto Siqueira Castro

125

O Brasil Rumo Sociedade Justa.................................................................................


Dalmo de Abreu Dallari

151

Universalit dei Diritti e Guerra Umanitaria...............................................................


Danilo Zolo

167

Definizione e universalit dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizzazione del contenuto essenziale..................................................................................
Elena Pariotti

183

A Eficcia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos
Humanos ..................................................................................................................
Felipe Arady Miranda

199

Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporao Luz da Constituio Brasileira .........................................................................
Flvia Piovesan

221

Direitos Humanos e Legitimidade Jurdica a Partir do Pensamento de J. Habermas ..


Flvio Quinaud Pedron
Simone Reissinger

243

A Praa do Povo? A Liberdade de Reunio e o Direito de Manifestao Popular


em Espaos Pblicos na Viso dos Tribunais ............................................................
George Marmelstein

265

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Union Europea en Una Perspectiva


Comparada. Tecnicas de codificacin y clausolas de interpretacin........................
Giancarlo Rolla

303

O Ministrio Pblico do Trabalho como Instituio Vocacionada Defesa dos


Direitos Humanos dos Trabalhadores.......................................................................
Gilsilene Passon P. Francischetto

325

O Controle Jurisdicional das Polticas Pblicas para a Concretizao dos Direitos


Humanos ..................................................................................................................
Giovanna Maria Sgaria de Morais

345

Preliminary Reference and Constitutional Courts: Are You in the Mood for Dialogue? .......
Giuseppe Martinico
La Dichiarazione Universale dei Diritti Umani sessantanni dopo Le promesse
mancate dei diritti umani........................................................................................
Gustavo Gozzi
Direitos Humanos, Autodeterminao e Biotica .......................................................
Horst Vilmar Fuchs

361

389
403

Algumas Notas sobre a Dignidade da Pessoa Humana e os Assim Chamados Novos


Direitos na Constituio Federal de 1988 ................................................................
Ingo Wolfgang Sarlet

429

60 Anos da Promulgao da Grundgesetz Alem e Proteo Comunitria Europia


dos Direitos Humanos: Uma Relao de Complementaridade ................................
Leonardo Martins

455

Die Sicherung der Grundrechte in Deutschland .........................................................


Christian Starck

vi

481

O Pacto de So Jos e o Direito Vida Desde a Concepo .......................................


Ives Gandra da Silva Martins
Os Imigrantes e a Partilha dos Benefcios de Direitos no Estado de Direito: O
Medo Social dos Cidados Nacionais a Compartir Direito e a Adeso por Parte
dos Imigrantes a Relaes de Servido Voluntria ........................................................
J. Alberto del Real Alcal

501

511

O princpio da eficcia jurdica dos direitos fundamentais ..........................................


Jorge Miranda

533

O Direito Fundamental ao Aborto no Ordenamento Jurdico Brasileiro ...................


Jos Emlio Medauar Ommati

551

Imigrao e Direitos Humanos na Unio Europia: as contradies do novo Pacto


de Imigrao e Asilo .................................................................................................
Jos Luiz Quadros de Magalhes
Carolina dos Reis
O Tempo Agora de Quebrar Paradigmas ..................................................................
Jos Renato Nalini

563

581

Mnimo Existencial e o Dever de Pagar Tributos, ou Financiando os Direitos Fundamentais..................................................................................................................


Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira

599

El uso transnacional de prueba obtenida por medio de tortura The transational


use of the proof obtained by torture .........................................................................
Kai Ambos

615

Os Direitos Humanos e a Normatizao da Biotica nos Contextos Internacional e


Regional ...................................................................................................................
Letcia Ludwig Mller

653

A homoafetividade como direito humano ...................................................................


Maria Berenice Dias

673

Corti europee e allargamento dellEuropa: evoluzioni giurisprudenziali e riflessi ordinamentali ...............................................................................................................


Oreste Pollicino

697

Menschenwrde Rechtsphilosophische berlegungen Brazilian Academy of Human


Rights ...................................................................................................................
Otfried Hffe

735

Os Sistemas de Proteo aos Direitos Humanos, sua Internalizao no Ordenamento Interno Brasileiro e o Tribunal Penal Internacional.............................................
Paulo Velten

755

30 years of CEDAW and criminal justice in Timor-Leste: omission or discrimination?....


Padraig McAuliffe

vii

781

The moral basis of the evolution of rights ...................................................................


Raymond Boudon
International Law and the Use of Force: an Essay to Honour the 35th Anniversary
of the United Nations Definition of Aggression ......................................................
Sergey Sayapin
Identidade homossexual, incluso e igualdade: por uma (re)construo do sujeito
constitucional brasileiro adequada ao paradigma do Estado Democrtico de Direito........
Silvagner Andrade de Azevedo
Alexandre de Castro Coura

809

827

867

La Carta de los derechos fundamentales, el Tratado de Lisboa y las constituciones


nacionales .................................................................................................................
Silvio Gambino

881

The Role of Human Rights in the International Domain: a Question of Justice


and/or Legitimacy?....................................................................................................
Isabel Trujillo

913

Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Direito Brasileiro ......................


Valerio de Oliveira Mazzuoli

927

Tempo de Cidadania no Brasil .....................................................................................


Willis Santiago Guerra Filho

961

A Defensoria Pblica em busca da efetivao do princpio constitucional de acesso


Justia ...................................................................................................................
Gilmar Alves Batista
Paulo Roberto Ulhoa

viii

975

Prefcio

Honra-me o ilustre Presidente da Academia Brasileira de Direitos Humanos, Professor


Doutor Daury Fabriz, com o convite para prefaciar esta obra sobre Direitos Humanos. No
quero discutir o mrito da escolha: prefiro acreditar que ao convidar-me pretendeu o querido
colega homenagear todos os Professores do Departamento de Direito da Universidade Federal
do Esprito Santo, do qual fazemos parte. Sob essa perspectiva, considero que o convite
representa um privilgio e uma honra que estendo aos demais colegas.
Quanto obra, escrita por diversos e laureados autores, no tenho outras palavras
seno tecer-lhe rasgados elogios. Sabemos que h aproximadamente trs sculos, a noo
de direitos humanos no constava da pauta das formulaes polticas. No conhecamos
a figura do cidado, que no tinha na ordem jurdica quaisquer direitos, mas apenas
obrigaes e obedincia s determinaes que lhes eram impostas pelo Estado. Portanto,
a sua insero no mundo social estava atrelada ao cumprimento de deveres, sem que lhes
fossem reconhecidos respeito mnimo a direitos, por mais comezinhos que fossem.
No entanto, por fora da construo de concepes individualistas, resultantes
de uma bem engendrada poltica de afirmao dos direitos, que a civilizao ocidental
instaurou, o indivduo passa a ostentar o status de cidado, perdendo fora a concepo
autoritria de que a ele somente restaria o cumprimento de deveres. Em conseqncia,
com o reforo das garantias constitucionais passou o cidado, abstratamente, a ser
concebido como um igual.
De incio, a afirmao de direitos do cidado se situava apenas num plano de
especulao filosfica. Graas tradio jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII, foi possvel
pensar o homem como portador de direitos naturais inalienveis. Assim, mesmo que de
forma incipiente, comeou a ser o homem um centro de imputao, um referencial poltico
moderno, ainda que considerado na figura de cada cidado isoladamente.
Mas foi somente a partir do sculo XVIII, com as primeiras declaraes dos direitos,
que o homem assume sua dimenso maior, de forma que os direitos naturais deixam de
ser apenas uma aspirao, para constituir-se em formulao juridicamente reconhecida e
protegida contra qualquer violao por parte do aparato estatal.
A configurao contempornea dos direitos do homem - que data da Declarao
Universal dos Direitos Humanos, de 1948, desconhece entretanto tal formulao. Cada
cidado, por fora do que se contm na referida declarao, passa a ser reconhecido pela
comunidade internacional como cidado do mundo, de forma que eventuais violaes

ix

aos seus direitos, deve ser reprimida como forma de restaurar-se a legitimidade violada
pelo sistema, como recomenda a tradio ocidental.
O que parece importante assinalar que a defesa dos direitos humanos na atualidade,
pode ser feita tanto pelo Estado quanto contra o Estado, havendo, para tanto, mecanismos
internacionais que, baseados em pressupostos culturais, so considerados fundamentais,
expandindo-se de forma impressionante, sem que se lhes possa opor fronteiras ou limites.
A peculiaridade desta transio da era dos deveres para a era dos direitos, como
disse Bobbio, reside na pretenso universalizante, foco em que se concentra toda a
polmica em torno da questo dos direitos humanos. Afinal, o que pode ser estendido
indiscriminadamente a toda a comunidade humana? Quais so os limites moralmente
aceitos face s diversidades culturais? At que ponto determinadas prticas sociais
constituem direitos culturais ou violaes aos direitos humanos?
A resposta para tais questes implica, invariavelmente, em conflito. No h
consenso possvel em torno delas, pois cada uma enuncia verdades culturais prprias, e
estas, como j visto, no podem ser confinadas em concluses apressadas.
A contrapartida a este discurso corresponde defesa da tolerncia como estratgia
de mediao da diversidade. As noes de alteridade e de etnocentrismo so ferramentas
tericas da antropologia, que contribuem para a consolidao da idia de que no h
possibilidade de eleger, a partir de uma postura de total iseno valorativa, um padro
cultural vlido que possa ser adotado em nvel universal.
Colocadas essas premissas, resulta que o presente trabalho reveste-se de contribuio
e importncia impar para a compreenso dos fenmenos culturais que envolvem
a temtica dos direitos humanos. As provocaes contidas na obra nos remetem a
algumas concluses importantissimas, entre as quais uma que considero essencial: a de
que, embora vivamos em uma era dos direitos, como acentuou Bobbio, as prescries
constitucionais de um moderno Estado de Direito, por si, no garantem a adeso moral
da sociedade aos pressupostos culturais dos direitos humanos. Isto porque, em muitas
instncias as proposies humanistas permanecem numa esfera ideal, sem qualquer
aplicabilidade na vida cotidiana. Em outras palavras, no decantam no mundo, pairam
num plano abstrato, permanecem num universo estritamente formal, uma vez que no
so incorporados s aes dos sujeitos.
Em concluso, s me resta parabenizar os idealizadores da obra.
Vitria, julho de 2011
Manoel Alves Rabelo
Desembargador Presidente do TJES
Professor da UFES
Doutor e Mestre em Direito

O discurso dos direitos humanos sob a tica


da teoria crtica da sociedade
Adalberto Antonio Batista Arcelo*

1. Introduo
Na dcada de 1940 Adorno e Horkheimer explicitaram a proposta de uma teoria
crtica da sociedade por meio de uma anlise dialtica do fenmeno do Esclarecimento:
[...] descobrir por que a humanidade, em vez de entrar em um estado verdadeiramente
humano, est se afundando em uma nova espcie de barbrie. (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p. 11)
A teoria crtica que emerge desse propsito pretende levar a srio a complexidade do
conceito de Esclarecimento (Aufklrung), conceito que culmina em uma estrutura prtico-discursiva ou sistema de pensamento marcada(o) pela ambivalncia. O Esclarecimento,
que desde Kant (2002) foi celebrado como o momento da emancipao humana por meio da
razo, tambm remete a um contexto de racionalizao do humano que indica um determinismo quanto s condies de possibilidade do sujeito nas sociedades modernas.
Relaciona-se, portanto, a ambivalncia do Esclarecimento com a ambivalncia de
toda a estrutura prtico-discursiva que conforma a modernidade. Neste sentido, o discurso dos direitos humanos no foge dessa duplicidade, o que ser confirmado por meio
de uma atualizao da teoria crtica da sociedade.
Este empreendimento reconstrutivo, partindo da crtica social de Adorno e de
Horkheimer e avanando em direo crtica social das e nas sociedades hipercomplexas
hodiernas, utiliza, para tanto, contribuies de Foucault e de Bauman, que possibilitam
uma atualizao das ferramentas intelectuais para a teoria crtica da sociedade nas sociedades de hoje.
Foucault, com sua histria dos sistemas de pensamento, forneceu interessantes pistas para uma anlise do sujeito moderno por meio das seguintes indagaes: [...] como
nos constitumos como sujeitos de nosso saber; como nos constitumos como sujeitos que
1

Doutor em Filosofia do Direito pela UFMG; Professor Adjunto da PUC Minas

Adalberto Antonio Batista Arcelo

exercem ou sofrem as relaes de poder; como nos constitumos como sujeitos morais de
nossas aes. (FOUCAULT, 2005, p. 350)
A proposta foucaultiana de uma ontologia crtica de ns mesmos, enquanto um consistente caminho para a atualizao da teoria crtica da sociedade, leva a mtodos alternativos
de anlise cientfica, aptos desconstruo crtica do discurso dos direitos humanos.
Em um mundo em que as aes polticas, inclusive a poltica internacional dos direitos humanos, so claramente determinadas por interesses de Estados que se afirmam
constitucionais e democrticos, ou seja, comprometidos com os direitos fundamentais e
humanos, tem-se, apesar da hegemnica presena do discurso dos direitos humanos, uma
srie de articulaes entre o poder disciplinar e o poder regulamentador que instauram
um biopoder, um poder sobre a vida dos sujeitos, exercido pelos Estados e fundado no
racismo enquanto um permanente processo de distino entre iguais (includos) e diferentes (excludos). (FOUCAULT, 1999)
Estes jogos estratgicos de dominao determinam subjetividades e produzem verdades. A histria da poltica internacional de direitos humanos confirma a relevncia
desses jogos estratgicos de dominao ao mostrar que pases econmica e militarmente
hegemnicos tm, de maneira pretensiosa e arrogante, violado regras e princpios do Direito Internacional dos Direitos Humanos, alm de estarem permanentemente buscando
(em boa parte das vezes de maneira bem sucedida) impor interesses localizados como
expectativas universais.
Bauman (2001), em seu propsito de reciclar a teoria crtica da sociedade para
melhor analisar a modernidade lquida caracterstica das sociedades ocidentais contemporneas constata que atualmente os padres e configuraes so tantos e s vezes
to adversos que eles chegam a se chocar e a se contradizer, de forma que esses cdigos
e regras emergem desprovidos de boa parte de seus poderes de coercitivamente compelir
e restringir. Para o autor, os poderes que liquefazem passaram do sistema para a sociedade, da poltica para as polticas da vida ou desceram do nvel macro para o nvel
micro do convvio social. (BAUMAN, 2001, p. 14)
A dialtica da civilizao e da barbrie, serenamente descrita por Adorno e Horkheimer (1985) nos anos de 1940, tem sido reproduzida por mecanismos mais e mais discretos
em sua sofisticao. Foucault e Bauman mostram isso muito bem.
neste sentido que se prope, seguindo a metodologia da histria dos sistemas
de pensamento (FOUCAULT, 2005), uma trplice e relacional abordagem do discurso
dos direitos humanos, envolvendo os aspectos cientfico (saber), poltico (poder) e tico
(subjetividade) que ambientam os discursos e as prticas afetas aos direitos humanos na
contemporaneidade.
Se a fora simblica dos direitos humanos (NEVES, 2008) indica uma ambivalncia, no sentido de que os textos (Declaraes e Tratados, por exemplo) servem manuteno do status quo de carncia dos direitos humanos, bem como superao de

O discurso dos direitos humanos sob a tica da teoria crtica da sociedade

situaes concretas de negao dos direitos, a anlise do discurso dos direitos humanos
por meio de uma reconstruo da teoria crtica da sociedade aponta para uma interpretao que busca problematizar, transdisciplinarmente, os diferentes ecos do discurso dos
direitos humanos na constituio das subjetividades.
Segundo Foucault, os processos de subjetivao refletem jogos de poder que, por
sua vez, se distinguem entre jogos de liberdade e jogos de dominao. Por tal tica, a
relao sugerida por Kant (2002) entre Esclarecimento e emancipao humana no
mais que uma narrativa historicamente localizada que, para evitar a problematizao dos
paradoxos da razo, do sujeito e, conseqentemente, dos direitos humanos, pretendeu
universalizar um certo parmetro para a razo e para a subjetividade.
A teoria crtica da sociedade, ao analisar dialeticamente o fenmeno do Esclarecimento,
eviscera os paradoxos da razo moderna. Tais paradoxos afloram nos efeitos de saber, de poder
e de subjetivao produzidos pela fora simblica do discurso dos direitos humanos.
O caminho reconstrutivo adotado para a apresentao da teoria crtica da sociedade mostra uma tendncia convergente: a problematizao da subjetividade em contextos
concretos de vida, visando superao dos mecanismos de individualizao, de massificao e de normalizao que produzem subjetividades e verdades.
Para Neves (2008, p. 425) o sentido do discurso dos direitos humanos mais afinado
com a complexidade contempornea tem muito pouco a ver com consenso ou condies
discursivas ideais para a busca do consenso. O discurso dos direitos humanos, segundo
o autor, emerge no contexto do dissenso estrutural que advm da sociedade moderna.
Neste panorama os direitos humanos devem promover a convivncia nas condies reais
de dissenso estrutural. (NEVES, 2008, p. 425)
Sustenta-se que a reconstruo da teoria crtica da sociedade indica uma consistente contribuio para a afirmao deste sentido que incorpora a complexidade e a
paradoxalidade do discurso dos direitos humanos.

2. Uma anlise crtica da racionalidade do discurso dos direitos


humanos
Busca-se, nesta seo, analisar criticamente os ecos hegemnicos do discurso dos
direitos humanos na contemporaneidade. A semntica de tal discurso, em termos amplos, tem se afirmado como o conjunto de princpios e de normas fundamentadas no
reconhecimento da dignidade inerente a todos os seres humanos e que visam a assegurar
o seu respeito universal e efetivo. (ARNAUD et al., 1999, p. 271)
Considera-se, por tal perspectiva, que os direitos humanos so direitos subjetivos
cujo titular exclusivo a pessoa humana, sendo tais direitos oponveis ao Estado e co-

Adalberto Antonio Batista Arcelo

munidade internacional, bem como aos outros indivduos e aos diferentes grupos por eles
constitudos. (ARNAUD et tal., 1999).
Piovesan (2007, p. 5), tematizando o atual estgio do Direito Internacional dos
Direitos Humanos, indica a criao de parmetros globais de ao estatal, que compem
um cdigo comum de ao, ao qual os Estados devem se conformar, no que diz respeito
promoo e proteo dos direitos humanos. Para a autora, assim como para a corrente
doutrinria majoritria concernente ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, este
consiste em um sistema de normas, procedimentos e instituies internacionais desenvolvidos para implementar esta concepo e promover o respeito dos direitos humanos em
todos os pases, no mbito mundial.
Contudo, os direitos humanos tm sido confrontados com essas pretenses globalizantes. Isso porque o reconhecimento da universalidade do discurso dos direitos humanos pela comunidade internacional no resolveu o problema dos caminhos a serem
percorridos para garantir a efetividade de tal discurso.
Santos (2006, p. 433) constata que a forma como os direitos humanos se transformaram na linguagem da poltica progressista e em quase sinnimo de emancipao
social causa alguma perplexidade. Isso se deve ao fato de os direitos humanos terem sido
usados como parte integrante da poltica da guerra-fria. Contudo, a crise aparentemente
irreversvel dos discursos e prticas de oposio poltica liberal consolidaram a pretenso globabizante desta, que se afirma por meio do discurso da universalidade dos direitos
humanos.
neste contexto que a era dos direitos (BOBBIO, 2004) deve ser analisada criticamente. Para tanto, busca-se, no rastro da metodologia da histria dos sistemas de
pensamento (FOUCAULT, 2004, p. 235), analisar os jogos de verdade que forjam os
modos de subjetivao.
Com a histria crtica do pensamento, Foucault possibilita uma interessante investigao sobre a relao entre a pretenso de universalidade dos direitos humanos e a
sedimentao do que ele chama de sociedade de normalizao (FOUCAULT, 1999, p.
302), algo como uma atualizao da sociedade massificada pela indstria cultural descrita
por Adorno e Horkheimer (1985).
Na mesma linha crtica, Douzinas (2009, p. 14) sustenta que o paradoxo o princpio organizador dos direitos humanos. Segundo o autor, as discusses sobre as maravilhas
da globalizao, sobre a sujeio da soberania nacional a regras morais e legais e sua
substituio por instituies internacionais e leis cosmopolitas abriram caminho para um
estado de exceo que se constri sobre as pretenses de racionalidade e de universalidade do discurso dos direitos humanos.
Para o autor,
Parte do problema deriva de um senso histrico e de uma conscincia poltica dos liberais deploravelmente inadequados. O mundo em que habitam

O discurso dos direitos humanos sob a tica da teoria crtica da sociedade

um lugar atomocntrico, constitudo por contratos sociais e posturas originais motivados pela cegueira subjetiva dos vus da ignorncia, atribudos
a situaes de discurso ideais e que retornam a uma certeza pr-moderna
de respostas corretas e nicas a conflitos morais e jurdicos. Igualmente, o
modelo de pessoa que povoa este mundo o de um indivduo autocentrado,
racional e reflexivo, um sujeito autnomo kantiano, desvinculado de raa,
classe ou gnero, sem experincias inconscientes ou traumticas e que se encontra no perfeito domnio de si mesmo, pronto para usar os direitos humanos
para adequar o mundo aos seus prprios fins. (DOUZINAS, 2009, p. 15)
Segundo Douzinas (2009, p. 16), a tentativa de retornar o entendimento dos direitos humanos ao corao da teoria crtica da sociedade passa pela seguinte problematizao: existe uma relao interna entre o discurso e a prtica dos direitos humanos e as
desastrosas guerras recentes conduzidas em seu nome? Os direitos humanos constituem
um instrumento de defesa eficaz contra a dominao e a opresso, ou so uma simples
ideologia subjacente a um imprio emergente?

3. A emergncia da teoria crtica da sociedade


Delacampagne (1997, p. 139) relata que em 1931, quando Horkheimer assume a
direo do Instituto de Pesquisas Sociais, vinculado Universidade de Frankfurt, proclama-se a necessidade de se recorrer a um trabalho interdisciplinar para compreender melhor os fenmenos sociais. neste contexto que Horkheimer afirma que a velha filosofia
est destinada a ser substituda pelo conjunto das cincias sociais, compreendidas em um
sentido materialista. O trabalho de pesquisa realizado no Instituto, aqui tido como matriz
para a teoria crtica da sociedade, tambm se caracterizou pela colaborao de intelectuais politicamente engajados.
A primeira gerao da Escola de Frankfurt, liderada por Horkheimer, sinaliza a
emergncia da Filosofia Social na contemporaneidade, posto que os acontecimentos
inditos que marcaram aquele contexto histrico no se mostravam passveis de apreenso pelos instrumentos de anlise habituais. (DELACAMPAGNE, 1997, p. 174)
A dialtica do esclarecimento emerge como o momento de maturidade da teoria
crtica da sociedade, posto que as reflexes contidas nesta obra problematizam no
o fracasso da revoluo marxista, mas o fracasso da prpria civilizao e o triunfo da
barbrie. Delacampagne (1997,p. 176) considera que tal tematizao do Esclarecimento traz tona fragmentos de uma histria crtica da razo, posto que esta no
sistematicamente construda e nem o que convencionalmente se considera uma obra
acabada.
Adorno e Horkheimer consideraram que,

Adalberto Antonio Batista Arcelo

Se a opinio pblica atingiu um estado em que o pensamento inevitavelmente se converte em mercadoria e a linguagem, em seu encarecimento, ento
a tentativa de pr a nu semelhante depravao tem de recusar lealdade s
convenes lingsticas e conceituais em vigor, antes que suas conseqncias
para a histria universal frustrem completamente essa tentativa. (ADORNO;
HORKHEIMER, 1985, p. 11-12)
Os analistas so taxativos: o Esclarecimento, como fenmeno histrico-cultural
que conforma a racionalidade das sociedades modernas e contemporneas, totalitrio.
Isso porque todas as figuras mticas podem se reduzir, segundo o esclarecimento, ao
mesmo denominador, a saber, ao sujeito. (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p. 19).
Os autores prosseguem sustentando que para o esclarecimento, aquilo que no se reduz
a nmeros e, por fim, ao uno, passa a ser iluso. Contudo, os mitos que caem vtimas do
esclarecimento j eram o produto do prprio esclarecimento. (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p. 20). Neste contexto a abstrao, que o instrumento do esclarecimento,
comporta-se com seus objetivos do mesmo modo que o destino, cujo conceito por
ele eliminado, ou seja, ela se comporta como um processo de liquidao. (ADORNO;
HORKHEIMER, 1985, p. 24)
Os autores se remetem separao entre cincia e poesia para a tematizao
da linguagem em sua pretenso de racional e esclarecida. Para eles a palavra chega cincia como mero signo: Enquanto signo, a linguagem deve resignar-se ao
clculo; para conhecer a natureza deve renunciar pretenso de ser semelhante a
ela. Enquanto imagem, deve resignar-se cpia; para ser totalmente natureza, deve
renunciar pretenso de conhec-la. (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p. 27).
A anlise demonstra que h, por trs da imparcialidade da linguagem cientfica, um
reforo do poder social da linguagem: a linguagem, sob a aparncia de neutralidade, conferia s relaes de dominao aquela universalidade que ela tinha assumido
como veculo de uma sociedade civil. A nfase metafsica que os autores atribuem
imparcialidade da linguagem cientfica confirma a unilateralidade de um processo social esclarecido que, sob o discurso dos direitos, reproduz a dominao. (ADORNO;
HORKHEIMER, 1985, p. 31)
Segundo os autores, diante do Esclarecimento, ou seja, na rea de abrangncia
das estruturas prtico-discursivas que sedimentaram a razo moderna, ningum pode
sentir-se seguro. (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p. 31). A desdiferenciao
contempornea entre os fenmenos da civilizao e da barbrie exemplifica bem o
teor da assertiva. A unilateralidade totalizante do Esclarecimento se faz presente em
um determinado processo de subjetivao enquanto mecanismo de objetivao da
subjetividade que,

O discurso dos direitos humanos sob a tica da teoria crtica da sociedade

aps o extermnio metdico de todos os vestgios naturais como algo de mitolgico, no queria mais ser nem corpo, nem sangue, nem alma e nem mesmo
um eu natural, constituiu, sublimado num sujeito transcendental ou lgico,
o ponto de referncia da razo, a instncia legisladora da ao. (ADORNO;
HORKHEIMER, 1985, p. 36)
A concluso que se prepara custica:
O processo tcnico, no qual o sujeito se coisificou aps sua eliminao da conscincia, est livre da plurivocidade do pensamento mtico bem como de toda
significao em geral, porque a prpria razo se tornou um mero adminculo da
aparelhagem econmica que a tudo engloba. Ela usada como um instrumento
universal servindo para a fabricao de todos os demais instrumentos. (ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p. 37)
Neste cenrio o eu integralmente capturado pela civilizao se reduz a um elemento dessa inumanidade, qual a civilizao desde o incio procurou escapar. (ADORNO;
HORKHEIMER, 1985, p. 37). Segundo os autores a dominao totalitria empreendida
pela razo moderna por meio da reproduo da subjetividade gera um resto tido como
suprfluo, mas que constitui a massa imensa da populao adestrada como uma guarda
suplementar do sistema, a servio de seus planos grandiosos para o presente e o futuro.
(ADORNO; HORKHEIMER, 1985, p. 43)
Adorno e Horkheimer (1985, p. 43) acusam o absurdo desta situao, em que o
poder do sistema sobre os homens cresce na mesma medida em que os subtrai ao poder
da natureza, denunciando como obsoleta a razo da sociedade racional.
A anlise das sociedades contemporneas empreendida por Bauman confirma o paradoxo estrutural da razo moderna. O autor percebe que [...] cada espcie de sociedade
produz sua prpria espcie de estranhos, de uma maneira inimitvel. (BAUMAN,1998,
p. 27). As sociedades modernas, ao traarem suas fronteiras, desenham seus mapas cognitivos, estticos e morais.
Percebe-se, nos estreitos limites de tais mapas, que os estranhos modernos foram o
refugo do zelo de organizao do estado, zelo que legislou a ordem para a existncia e
definiu a ordem como a clareza de aglutinar divises, classificaes, distribuies e fronteiras. (BAUMAN, 1998, p. 28). Assim, [...] na ordem harmoniosa e racional prestes
a ser construda no havia nenhum espao [...] para os nem uma coisa nem outra, [...]
para os cognitivamente ambivalentes. (BAUMAN, 1998, p. 28). A expresso mais comum das estratgias modernas de assimilao e de excluso foi o entrechoque das verses
liberal e racista-nacionalista do projeto moderno. (BAUMAN, 1998, p. 29)

Adalberto Antonio Batista Arcelo

Na sociedade moderna, marcada pelo Estado moderno, [...] a aniquilao cultural


e fsica dos estranhos e do diferente foi uma destruio criativa, demolindo, mas construindo ao mesmo tempo. (BAUMAN, 1998, p. 29). A aniquilao, nesta perspectiva,
teria sido [...] parte e parcela da constituio da ordem em curso, da constiuio da nao, do esforo de constituio do estado, sua condio e acompanhamento necessrios.
(BAUMAN, 1998, p. 29-30)
O autor indica que na modernidade a identidade do indivduo foi lanada como um
projeto o projeto de vida. Contudo, Bauman (1998a, p. 31) constata que a identidade
demandava uma construo sistemtica, [...] seguindo um esquema concludo antes de
iniciado o trabalho. Percebe-se o [...] vnculo firme e irrevogvel entre a ordem social
como projeto e a vida individual como projeto, sendo a ltima impensvel sem a primeira. (BAUMAN, 1998, p. 31)
Assim a contemporaneidade sinaliza que [...] os projetos de vida individuais no
encontram nenhum terreno estvel em que acomodem uma ncora. (BAUMAN, 1998,
p. 32). Para o autor, [...] a imagem do mundo diariamente gerada pelas preocupaes da
vida atual destituda da genuna ou suposta solidez e continuidade que costumavam ser
a marca registrada das estruturas modernas. (BAUMAN, 1998, p. 32)
em meio a tais reflexes que Bauman afirma que, em sua verso presente, [...] os
direitos humanos no trazem consigo a aquisio do direito a um emprego [...], ou [...] o
direito ao cuidado e considerao por causa de mritos passados. (BAUMAN, 1998,
p. 35)
Na ambivalncia da vida moderna, Bauman (1998, p. 37) considera que [...] os
estranhos de hoje so subprodutos, mas tambm os meios de produo no incessante,
porque jamais conclusivo, processo de construo da identidade.
Tais diagnsticos revelam, contudo, uma genuna oportunidade emancipadora na
atualidade. Trata-se do [...] direito de escolher a identidade de algum como a nica
universalidade do cidado e ser humano, na suprema e inalienvel responsabilidade individual pela escolha. (BAUMAN, 1998, p. 46). Bauman sustenta que a unicidade humana depende dos direitos do estranho. Esse ponto de vista emerge como uma reavaliao, uma tarefa filosfica e uma tarefa poltica, que deve reagir contra a moderna poltica
de excluso, negadora dos recursos de construo da identidade e, conseqentemente, de
todos os instrumentos da cidadania.
Para o autor, [...] no meramente renda e riqueza, expectativa de vida e condies
de vida, mas tambm e talvez mais fundamentalmente o direito individualidade,
que est sendo crescentemente polarizado. (BAUMAN, 1998, p. 48). Neste panorama
as diferenas so permanentemente anuladas pela excluso dos estranhos.
Douzinas (2009, p. 16) afirma que os direitos humanos possuem no apenas aspectos institucionais, mas tambm e principalmente subjetivos. Neste contexto, a semntica

O discurso dos direitos humanos sob a tica da teoria crtica da sociedade

dos direitos humanos se cinde em processos de normalizao da subjetividade e em processos de genuna afirmao identitria.
O projeto de uma teoria crtica da sociedade se funda neste segundo sentido da
fora simblica dos direitos humanos. Evidencia-se tal assertiva ao se colocar em relao
a teoria crtica das dcadas de 1940 e 1950 com a metodologia da histria dos sistemas de
pensamento, proposta por Foucault nas dcadas de 1970 e 1980.

4. A histria dos sistemas de pensamento como ontologia crtica


de ns mesmos
A metodologia da histria dos sistemas de pensamento, aplicada ao discurso dos
direitos humanos, deve responder a uma srie aberta de questes e se relacionar, transdisciplinarmente, com um nmero no definido de pesquisas que, embora autnomas, trazem a seguinte sistematizao: [...] como nos constitumos como sujeitos de nosso saber;
como nos constitumos como sujeitos que exercem ou sofrem as relaes de poder; como nos
constitumos como sujeitos morais de nossas aes. (FOUCAULT, 2005, p. 350)
Tal metodologia possibilita a constatao da estrutura paradoxal dos fatos de discurso que, com seus jogos de verdade e seus efeitos de saber e de poder, objetiva (determina)
subjetividades por uma dplice perspectiva: jogos estratgicos entre liberdades e jogos
estratgicos de dominao. (FOUCAULT, 2004, p. 285)
Foucault propicia uma anlise do discurso dos direitos humanos e do sujeito de
direitos sob a trplice perspectiva dos poderes polticos, dos saberes cientficos e das relaes de si para consigo. Acusa-se, em tal empreendimento, uma retomada dos principais
pressupostos da teoria crtica da sociedade: a histria dos sistemas de pensamento investiga o que deve ser o sujeito e, tambm, as condies a que esse sujeito est submetido.
(FOUCAULT, 2004). Nesta perspectiva, as tradicionais concepes jurdica e filosfica
da sociedade e do sujeito modernos cedem espao a uma abordagem histrico-poltica.
(FOUCAULT, 1999, p. 322)
A histria dos sistemas de pensamento, ao retomar o projeto de uma histria crtica
da razo e da subjetividade modernas, indica que a dinmica social emerge como um
complexo de relaes de poder que transcende ao poder poltico juridicamente institucionalizado. Ao analisar as prticas discursivas em seus efeitos de saber, de poder e de subjetivao, Foucault apresenta um sofisticado mtodo de trabalho que revitaliza as condies de
anlise da Filosofia Social. Para Foucault (2004, p. 285), as relaes sociais, em seu sentido
mais amplo, so tecnologias de governo que se concretizam socialmente de duas maneiras:
por jogos estratgicos entre liberdades e por jogos estratgicos de dominao.
Levando adiante a tematizao da fora simblica dos direitos humanos (NEVES,
2008), percebe-se que a ambivalncia do discurso dos direitos humanos na contempora-

Adalberto Antonio Batista Arcelo

neidade remete aos jogos estratgicos entre liberdades quando a estrutura discursiva dos
direitos humanos visa a garantir e promover a incluso jurdica universal e a autonomia
discursiva. Contudo, evidencia-se que o discurso dos direitos humanos, enquanto um
reflexo de jogos estratgicos de dominao, reproduz um permanente estado de exceo
em que as subjetividades so sistematicamente normalizadas, como j ficou demonstrado
pelas reflexes estruturais da teoria crtica da sociedade.
Sob a histria dos sistemas de pensamento, as prticas discursivas indicam jogos de
verdade gestados e, simultaneamente, geradores de tecnologias de subjetivao. Segundo
Foucault, os jogos de verdade e seus efeitos em sociedade devem ser analisados por uma
analtica do poder que atenua drasticamente a relevncia dada ao edifcio jurdico da
soberania, ao aparelho estatal e s ideologias que os acompanham. Tematiza-se, antes,
os operadores materiais, as formas de sujeio e de resistncia, as conexes e utilizaes
dos sistemas locais das sujeies e das insurreies no mbito dos dispositivos de saber.
Neste sentido, Foucault (1999, p. 40) acredita poder analisar fatos histricos macios que
demonstram que, assim como as prticas discursivas podem determinar as subjetividades,
a permanente busca pela livre afirmao das identidades pode ressignificar as prticas
discursivas hegemnicas em uma estrutura social especfica.
Para Foucault (2004) no h sociedade sem relaes de poder. Essa constatao
reitera a necessidade de um posicionamento crtico dos atores sociais para que a prtica
discursiva dos direitos humanos, antes de objetivar subjetividades, preserve e cultive a
permanente busca pela livre afirmao identitria.
Demanda-se, neste contexto, o que Foucault (2005, p. 342-343) chamou de atitude
de modernidade, ou seja, uma ao tica e, conseqentemente, crtica, em que o eu e o
outro buscam se afirmar como um povo livre e responsvel. Tal atitude indica uma busca
pela afirmao do sentido crtico da racionalidade esclarecida: um mecanismo de resistncia contra os jogos estratgicos de dominao que objetivam as subjetividades.
Emerge a proposta de uma nova tica fundada nas relaes de poder que se exercem com o mnimo de dominao. Tal proposta se materializa na articulao entre a
preocupao tica e a luta poltica pelo respeito dos direitos humanos, entre a reflexo
crtica contra as tcnicas abusivas de governo e a investigao tica que permite instituir
a liberdade individual.
Foucault (2004) concebe a tica como prtica refletida da liberdade, ou seja, como
conseqncia do cuidado de si. A partir desta pista percebe-se que a relao estrutural-pragmtica entre a tica do cuidado de si e o sentido inclusivo e democrtico do discurso
dos direitos humanos pode acarretar uma significativa alterao na dinmica de uma
sociedade especfica. Isso porque o governo de si e dos outros, a partir do cuidado de si,
densifica a atitude de modernidade em uma atitude de transfigurao por meio de jogos
estratgicos entre liberdades, em que o alto valor do presente se mostra indissocivel da
obstinao de imaginar e transformar. (FOUCAULT, 2005)

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O discurso dos direitos humanos sob a tica da teoria crtica da sociedade

A relevncia da histria dos sistemas de pensamento para o revigoramento da teoria crtica da sociedade e para uma anlise crtica do discurso dos direitos humanos se
confirma, mais uma vez, quando o homem moderno deixa de atender a pressupostos
racionais a priori para se afirmar como aquele que busca inventar-se a si mesmo, ainda
que para tanto seja necessrio reinventar a dinmica social e, conseqentemente, contar
uma outra histria dos sujeitos de direito e de si mesmo.

5. A modernidade lquida e a sociedade dos indivduos


Bauman (2001, p. 33) considera que as sociedades (ocidentais) contemporneas
no aceitam bem a crtica como a que os fundadores da teoria crtica da sociedade supunham e qual enderearam suas reflexes. Segundo Bauman, h uma substituio da
crtica ao estilo do produtor por uma crtica ao estilo do consumidor. As causas dessa
mudana estariam enraizadas na profunda transformao do espao pblico e no modo
como a sociedade moderna opera e se perpetua. (BAUMAN, 2001, p. 33)
Para o autor a teoria crtica pretendia desarmar e neutralizar, e de preferncia eliminar a tendncia totalitria de uma sociedade que se supunha sobrecarregada de inclinaes totalitrias (BAUMAN, 2001, p. 34). A teoria crtica, ou seja, a estrutura de pensamento caracterizadora da anlise da modernidade sobre si mesma, pretendeu eliminar a
tendncia totalitria, defendendo a autonomia, a liberdade de escolha e a auto-afirmao
humanas como o ltimo estgio da emancipao e o fim do sofrimento humano. (BAUMAN, 2001, p. 34)
Para Bauman (2001, p. 36), o tipo de sociedade analisada pelos fundadores da teoria
crtica era apenas uma das formas que a sofisticada sociedade moderna assumia. Contudo, o autor pondera que a sociedade que entra no sculo XXI no menos moderna que
a que entrou no sculo XX, sendo simplesmente moderna de um modo diferente: [...]
ser moderno passou a significar [...] ser incapaz de parar e ainda menos capaz de ficar
parado. Ser moderno, nesta perspectiva, [...] estar sempre frente de si mesmo, num
Estado de constante transgresso, ou seja, [...] ter uma identidade que s pode existir
como projeto no realizado. (BAUMAN, 2001, p. 37)
O que Bauman chama de modernidade lquida, ou seja, a contemporaneidade,
caracterizada pelo colapso das crenas de que h um estado de perfeio a ser atingido,
algum tipo de sociedade justa e sem conflitos. Outra caracterstica especfica da contemporaneidade a desregulamentao e a privatizao das tarefas e deveres modernizantes.
(BAUMAN, 2001, p. 37-38)
Sob esta tica, a nfase na auto-afirmao do indivduo teria realocado o discurso
tico-poltico do quadro da sociedade justa para a perspectiva dos direitos humanos.
Quer dizer que atualmente privilegia-se o direito de os indivduos permanecerem dife-

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Adalberto Antonio Batista Arcelo

rentes e de escolherem seus prprios modelos de felicidade e de modo de vida adequado.


(BAUMAN, 2001, p. 38)
O diagnstico da modernidade lquida, cenrio em que o indivduo est em combate com o cidado, revela uma estrutura de pensamento marcada pela individualizao.
Para Bauman (2001, p. 40), a individualizao
consiste em transformar a identidade humana de um dado em uma tarefa
e encarregar os atores da responsabilidade de realizar essa tarefa e das conseqncias (assim como dos efeitos colaterais) de sua realizao. [...] consiste no
estabelecimento de uma autonomia de juri (independentemente de a autonomia de facto tambm ter sido estabelecida). (BAUMAN, 2001, p.40)
Dando prosseguimento ao projeto da teoria crtica da sociedade, Bauman (2001,
p. 41) constata que a modernidade substitui a determinao heternoma da posio
social pela autodeterminao compulsiva e obrigatria. Assim o fenmeno da individualizao se afirma na modernidade como uma fatalidade, no como uma escolha.
Bauman (2001, p. 43) indica que o abismo entre a individualidade como fatalidade e a individualidade como capacidade realista e prtica de auto-afirmao est
aumentando. O abismo que se abre entre o direito auto-afirmao e a capacidade de
controlar as situaes sociais que podem promover ou obstaculizar essa auto-afirmao
parece ser a principal contradio da modernidade lquida.
Tal contexto, contudo, no pode ser transposto apenas por esforos individuais, pois
se o velho objetivo da teoria crtica a emancipao humana tem qualquer significado
hoje, ele o de reconectar as duas faces do abismo que se abriu. Isso porque, segundo
Bauman (2001, p. 46), o outro lado da individualizao parece ser a corroso e a lenta
desintegrao da cidadania.
Neste cenrio a individualizao anuncia problemas para a cidadania e para a
poltica fundada na cidadania. Para Bauman (2001, p. 46) isso se d porque os cuidados e preocupaes dos indivduos enquanto indivduos enchem o espao pblico
at o topo, afirmando-se como seus nicos ocupantes legtimos e expulsando tudo
mais do discurso pblico.
A sociedade dos indivduos explicita a colonizao do pblico pelo privado, horizonte em que o interesse pblico reduzido curiosidade sobre as vidas privadas de
figuras pblicas e a arte da vida pblica reduzida exposio pblica das questes privadas e a confisses de sentimentos privados. (BAUMAN, 2001, p. 46)
Bauman (2001, p. 47) demonstra que, em tal quadro, o sentido de compartilhamento que aflora na busca pela construo da comunidade emerge fragilizado, saltando
erraticamente de um objetivo a outro na busca sempre inconclusiva de um porto seguro:
comunidades de temores, ansiedades e dios compartilhados.

12

O discurso dos direitos humanos sob a tica da teoria crtica da sociedade

Fica claro que o abismo que se abre entre o direito auto-afirmao e a capacidade
de controlar as situaes sociais que podem tornar essa auto-afirmao algo factvel a
principal contradio da modernidade fluida. (BAUMAN, 2001, p. 47). neste contexto
que a relevncia de uma afirmao semntico-pragmtica do discurso dos direitos humanos pode, criticamente, atuar em prol da conteno do abismo que estrutura a sociedade
contempornea dos indivduos.
Bauman (2001, p. 50) considera que o indivduo de jure no pode se tornar um indivduo de facto sem antes tornar-se cidado. O autor sustenta que atualmente a sociedade
a condio para que os indivduos possam transformar seu status de jure em genuna
autonomia e capacidade de auto-afirmao.
Neste cenrio, a situao que se coloca para a teoria crtica da sociedade
precisamente redesenhar e repovoar o espao pblico, a sociedade. neste sentido
que Bauman (2001, p. 51) constata que se o velho objetivo da teoria crtica a
emancipao humana tem qualquer significado hoje, ele o de reconectar as duas
faces do abismo que se abriu entre a realidade do indivduo de jure e as perspectivas
do indivduo de facto.
Para o autor apenas o sentido atribudo emancipao, sob condies passadas,
ficou obsoleto. H, atualmente, uma nova agenda pblica de emancipao, espera de
ser ocupada, emergindo junto com a verso liquefeita da condio humana moderna, no
rastro da individualizao das tarefas da vida. (BAUMAN, 2001, p. 59)
Neste sentido, a histria da emancipao moderna desloca-se da liberdade negativa, assegurada pelo individualismo, para a liberdade positiva, ou seja, para o atual
desafio do poder poltico que busca, atravs do Direito e de outras ferramentas, superar sua tradicional potncia opressiva fixando uma potncia capacitadora. (BAUMAN, 2001, p. 62)
A busca de mecanismos para a garantia da livre afirmao identitria por meio
da tematizao da fora simblica dos direitos humanos expe o grande desafio que
permeia as sociedades contemporneas: a necessidade de uma cultura poltica de direitos humanos, para alm da unidimensionalidade dos indivduos modernos. (MARCUSE, 1982)

6. Concluso
A metodologia foucaultiana mostra que [...] muitas coisas em nossa experincia
nos convencem de que o acontecimento histrico da Aufklrung no nos tornou maiores; e que ns no o somos ainda. (FOUCAULT, 2005, p. 351). Para Foucault, como
j salientado, a ontologia crtica de ns mesmos, subjacente histria dos sistemas de
pensamento, no deve ser considerada uma doutrina ou um corpo permanente de saber
que se acumula, mas uma atitude, um percurso filosfico em que a crtica dos processos

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Adalberto Antonio Batista Arcelo

de subjetivao emerge como anlise histrica dos limites afirmao identitria e como
condio de possibilidade de sua superao.
A concepo tica subjacente ontologia crtica de ns mesmos indica que a prtica refletida da liberdade deve preparar o solo da dinmica social em que as subjetividades
se afirmem a partir de jogos estratgicos entre liberdades.
Neves (2008, p. 429) considera que os direitos humanos enquanto expectativas normativas de incluso jurdica generalizada nas condies de dissenso estrutural
da sociedade mundial esto na fronteira do sistema jurdico, conectando-o com
uma moral do dissenso relativa autonomia das esferas discursivas ou sistmicas e
incluso social. Assim:
A institucionalizao dos direitos humanos no plano internacional ou global
exige procedimentos seletivos e abertos s diversas perspectivas, dependendo,
porm, de uma base consensual a respeito desses procedimentos intermediadores de dissensos. A pretenso de impor uma nica poltica, seja por meio de
hard ou soft power, contraria, portanto, uma poltica conseqente de proteo
aos direitos humanos como direitos incluso e direitos ao dissenso. (NEVES,
2008, p. 444)
A prentenso de universalidade que subjaz ao discurso do Direito Internacional
dos Direitos Humanos parte de uma racionalidade a priori que hoje se percebe como um
equvoco da unilateralidade da razo esclarecida.
Para o cultivo de uma atitude de modernidade apta a superar os fatos histricos
macios que ecoam de um certo sentido do discurso dos direitos humanos, Foucault
(2004, p. 286) mostra que preciso superar a concepo jurdica do sujeito pela noo
de governamentalidade. Se a concepo jurdica do sujeito revela um mecanismo de
subjetivao estruturado em estratgias de dominao, a noo de governamentalidade
promove e cultiva a liberdade do sujeito e sua relao com os outros, o que constitui a
prpria matria da tica. (FOUCAULT, 2004, p. 286)
Demonstra-se, assim, a relevncia dos pressupostos cientficos, polticos e ticos
constantes desta reconstruo da teoria crtica da sociedade para a anlise do discurso
dos direitos humanos na contemporaneidade.
Uma ressignificao crtica do discurso dos direitos humanos no deve descartar os
paradoxos omitidos pelo sentido excludente e retrico do discurso dos direitos humanos.
A alternncia de cenrios nos planos nacionais e internacionais, no que concerne aos
constantes relatos (documentados) de violaes flagrantes e macias aos direitos humanos, depende de uma postura individual que oferea abertura dimenso poltica da
existncia, a uma cultura poltica de direitos humanos.

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O discurso dos direitos humanos sob a tica da teoria crtica da sociedade

Referncias
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Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coords.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2008. 1139p.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8.ed. rev.,
ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. 533p.
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica.
So Paulo: Cortez, 2006. 511p.

15

Quem o pai da criana? Ensaio sobre a


(im)possibilidade de realizao de exame de
DNA debaixo de vara
Adriano SantAna Pedra*

1. A guisa de introduo
Este trabalho visa a examinar a possibilidade de coero para a realizao de exame
de DNA como prova na investigao de paternidade. A jurisprudncia ptria tem entendido que impossvel a conduo coercitiva do suposto pai para efetuar o exame de DNA
na investigao de paternidade, e o Superior Tribunal de Justia chegou a editar a Smula
301 a respeito do assunto, dispondo que em ao investigatria, a recusa do suposto pai
a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade1.
Esta polmica questo foi renovada com a introduo do artigo 2-A2 na Lei n
8.560/1992, diploma legal que regula a investigao de paternidade dos filhos havidos
fora do casamento. O estudo aqui desenvolvido permitir refletir tambm acerca dos artigos 2313 e 2324 do Cdigo Civil, relacionando-os com o tema especfico da recusa feita
pela parte em processo de investigao de paternidade a submeter-se a exame de DNA.
O estabelecimento da presuno de paternidade pode proteger certos direitos do
investigante, em especial aqueles sucessrios, previdencirios e alimentares. Entretanto,
no atende ao direito que toda criana tem de conhecer seus pais, inerente ao direito de
*

1
2

3
4

Doutor em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP, Mestre em
Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria FDV, Professor da Faculdade de
Direito de Vitria FDV (graduao, especializao e mestrado), Procurador Federal.
J. 18/10/2004, DJ 22.11.2004, p. 425.
Introduzido pela Lei n 12.004, de 29/07/2009, publicada no DOU de 30/07/2009, in verbis: Art. 2-A. Na
ao de investigao de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, sero hbeis
para provar a verdade dos fatos. Pargrafo nico. A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo gentico
DNA gerar a presuno de paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatrio.
In verbis: Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa.
In verbis: A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o
exame.

17

Adriano SantAna Pedra

personalidade, o que est expressamente previsto no artigo 7 da Conveno sobre os


Direitos da Criana5, de 1989.
Para Norberto Bobbio, com o reconhecimento formal dos direitos do homem, fundados
na liberdade, igualdade e fraternidade, passa-se ento ao desafio de garantir a efetividade
desses direitos, a concretizao desses ideais. O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los6. O problema a ser
analisado neste trabalho diz respeito a como assegurar criana o conhecimento da verdade
acerca da relao de paternidade, quando houver recusa do suposto pai em submeter-se ao
exame de DNA. Tal problema merece efetiva soluo, que enfrente o cerne da questo, haja
vista que o filho encontra-se numa situao juridicamente indeterminada, no aguardo da
pronncia estatal declarando o seu status no seio familiar.
um caso complexo de tenso entre princpios constitucionais, como o da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, e da personalidade, cuja
soluo merece bastante cautela. Neste contexto, o princpio da proporcionalidade ser de
fundamental importncia para o deslinde constitucional da coliso de direitos fundamentais.

2. Relativismo axiolgico e inexistncia de hierarquia entre


direitos fundamentais
Todo grupo social possui uma escala de valores, sendo esta importante para a caracterizao das diversas sociedades no espao e no tempo. Alis, mesmo dentro de um
mesmo grupamento social, haver posies divergentes no que se refere escala de valores. A prpria democracia expressa valores, que so a maioria, a igualdade e a liberdade,
e seu conceito mais abrangente que o de Estado de Direito7, que surgiu como expresso
jurdica da democracia liberal.
A preferncia por certos valores est relacionada com o reconhecimento da superioridade de um valor em face de outro. Embora, no mbito do indivduo, cada um
estabelea suas preferncias e forma uma hierarquia subjetiva, no domnio da sociedade,
deve ser estabelecida uma hierarquia comum a todos os seus membros para que o Direito
possa proteger cada valor de acordo com sua posio nesta escala.
5
6
7

Aprovada pelo Decreto Legislativo n 28, de 14 de setembro de 1990.


BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 24.
Miguel Reale, dissertando sobre a natureza tridimensional do Estado, assim se manifesta: Basta concentrarmos
nossa ateno sobre qualquer hiptese de Estado possvel, que se oferea ao nosso esprito como dado de
observao, para percebermos que em todo Estado h sempre trs elementos conjugados ou co-implicados,
nenhum deles podendo ser compreendido plenamente sem os outros dois: a) o fato de existir uma relao
permanente de Poder, com uma discriminao entre governantes e governados; b) um valor ou um complexo
de valores, em virtude do qual o Poder se exerce; c) um complexo de normas que expressa a mediao do Poder
na atualizao dos valores de convivncia. Cf. REALE, Miguel. Teoria do direito e do Estado. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 374.

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Quem o pai da criana? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realizao de exame de DNA debaixo de vara

necessrio ento que os valores predominantes sejam protegidos e, com isto, seja
garantida a pacificao dos interesses dos membros da sociedade, fazendo com que esta
possa perpetuar-se. Efetuar esta proteo funo do Direito, resolvendo os conflitos de
interesses e coibindo a prtica de atos contrrios aos valores eleitos por esta sociedade.
Da a afirmao de Miguel Reale de que o Direito existe porque h a possibilidade de
serem violados os valores que a sociedade reconhece como essenciais convivncia8.
Duas caractersticas podem ser atribudas aos valores: a bipolaridade e a hierarquia9.
A bipolaridade implica que a um valor sempre se ope um contra-valor (belo e feio, justo
e injusto, etc.), e nessa existncia bipolar o homem o reconhece como uma realidade dialtica em relao a qual ele chamado a se posicionar. Esta atitude d ao valor um sentido, podendo este ser negativo ou positivo. A segunda caracterstica a da hierarquia,
com os valores adquirindo maior ou menor importncia quando inter-relacionados. Na
anlise destas contraposies exerce-se uma preferncia por este ou aquele valor. Assim,
o indivduo, ao eleger suas preferncias, constri uma escala de valores, sendo estes, portanto, determinantes de formas de conduta.
Gustav Radbruch10 refere-se ao Direito como um facto ou fenmeno cultural, isto
, um facto referido a valores, que s pode ser compreendido dentro da atitude que refere as realidades aos valores. Embora Hans Kelsen tenha se preocupado em estudar as
normas, sua doutrina no nega a apreciao valorativa e nem reduz o direito norma. Como afirma Alexandre Travessoni Gomes, a Teoria Pura do Direito entende
o Direito enquanto norma possibilitando consideraes sobre os elementos fticos e
valorativos, pois Kelsen no nega que o Direito crie determinados valores11. Para
Hans Kelsen, as normas expressam valores, e onde h norma h valor. Dessa forma,
de maneira nenhuma Hans Kelsen rejeita a dimenso valorativa do Direito. Assim, a
conduta valorada em face da norma: correspondendo a ela, positivamente, contrria a ela, negativamente. Os valores, entretanto, so relativos, e somente se revestem
de objetividade quando institudos pela norma.
Esta posio adotada por Hans Kelsen deriva de sua adeso ao relativismo filosfico,
em contraposio ao absolutismo filosfico, que corresponde a uma concepo metafsica
da existncia de uma realidade absoluta, que independe do conhecimento humano. Para
8
9

10
11

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 189.


Diversas caractersticas podem ser atribudas, entretanto, aos valores. Para Miguel Reale, por exemplo,
estas caractersticas so: bipolaridade, implicao, referibilidade, preferibilidade, incomensurabilidade, graduao
hierrquica, objetividade, historicidade e inexauribilidade. Cf. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 191.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. Cabral de Moncada. 6.ed. Coimbra: Armnio Amado, 1997, p. 45.
GOMES, Alexandre Travessoni. O fundamento de Validade do Direito: Kant e Kelsen. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2000. p. 193.

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Adriano SantAna Pedra

Alexandre Travessoni Gomes o relativismo filosfico que governa todas as concepes


kelsenianas12, relativismo este que prega verdade e valores relativos13.
O entendimento de Norberto Bobbio que os direitos do homem, em sua maioria, no
so absolutos, e nem constituem uma categoria homognea. Segundo ele um valor absoluto
seria cabvel a pouqussimos direitos do homem, vlidos em todas as situaes e para todos os
homens sem distino. Trata-se de um estatuto privilegiado, que depende de uma situao
que se verifica muito raramente; a situao na qual existem direitos fundamentais que no
esto em concorrncia com outros direitos igualmente fundamentais14.
Miguel Reale analisa a questo dos invariantes axiolgicos, isto , da existncia
ou no de valores fundamentais e fundantes que guiem os homens, ou lhes sirvam de
referncia, em sua faina cotidiana15. Os riscos de uma ruptura da ordem e as ameaas
ou mesmo leses a direitos fundamentais16 exigem o estabelecimento de valores que se12
13

14

15

16

GOMES, Alexandre Travessoni. O fundamento de validade do direito: Kant e Kelsen. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2000, p. 192.
Segundo Norberto Bobbio, h trs modos de fundar os valores: deduzi-los de um dado objetivo constante, como,
por exemplo, a natureza humana; consider-los como verdades evidentes em si mesmas; e, finalmente, a descoberta
de que, num dado perodo histrico, eles so geralmente aceitos (precisamente a prova do consenso). Cf. BOBBIO,
Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 26.
Continua explicando Norberto Bobbio que preciso partir da afirmao bvia de que no se pode instituir
um direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir um direito de outras categorias de pessoas. O
direito a no ser escravizado implica a eliminao do direito de possuir escravos, assim como o direito de no
ser torturado implica a eliminao do direito de torturar. Esses dois direitos podem ser considerados absolutos,
j que a ao que considerada ilcita em conseqncia de sua instituio e proteo universalmente
condenada. [...] Na maioria das situaes em que est em causa um direito do homem, ao contrrio, ocorre
que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem, e no se pode proteger incondicionalmente um deles
sem tornar o outro inoperante. Basta pensar, para ficarmos num exemplo, no direito liberdade de expresso,
por um lado, e no direito de no ser enganado, excitado, escandalizado, injuriado, difamado, vilipendiado, por
outro. Nesses casos, que so a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais no absolutos, mas relativos,
no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insupervel na tutela de um direito
igualmente fundamental, mas concorrente. E, dado que sempre uma questo de opinio estabelecer qual o
ponto em que um termina e o outro comea, a delimitao do mbito de um direito fundamental do homem
extremamente varivel e no pode ser estabelecida de uma vez por todas. [...] Alm disso, h situaes em
que at mesmo um direito que alguns grupos consideram fundamental no consegue fazer-se reconhecer, pois
continua a predominar o direito fundamental que lhe contraposto, como o caso da objeo de conscincia.
O que mais fundamental: o direito de no matar ou o direito da coletividade em seu conjunto de ser defendida
contra uma agresso externa? Com base em que critrio de valor uma tal questo pode ser resolvida? Minha
conscincia, o sistema de valores do grupo a que perteno, ou a conscincia moral da humanidade num dado
momento histrico? Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p. 42-43.
Miguel Reale lembra que a magnitude do assunto suscita logo uma srie de perguntas inquietantes: sero tais
valores primordiais inatos? Se no o forem, tero objetividade em si, mas como e quando a constituram? Ou
sero, ao contrrio, meras aparncias, simples idealizaes subjetivas com que nos enganamos a ns mesmos,
mascarando a nossa ignorncia. Cf. REALE, Miguel. Filosofia e teoria poltica: ensaios. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 113.
Miguel Reale recorda ainda que, notadamente no primeiro ps-guerra, como conseqncia dos riscos a que
ficara exposta a espcie humana, o receio de uma nova fratura na civilizao levou insignes pensadores, como
Max Scheler e Nicolai Hartman a recolocar em pauta o problema das invariantes axiolgicas mas j ento
com plena conscincia, digamos assim, apesar da aparente repetio, do valor da conscincia substancial do
valor, ou, por outras palavras, de sua culminante substantivao, o que suscitava a exigncia de uma Axiologia
autnoma, fora dos quadros da Metafsica, onde persistem alguns a situar, erroneamente a meu ver, assim a

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Quem o pai da criana? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realizao de exame de DNA debaixo de vara

riam indiscutveis e, portanto, intangveis no direito positivo. No mesmo sentido, Cludia


Toledo conceitua invariantes axiolgicos como um conjunto de valores fundantes que,
uma vez identificados pela conscincia moral subjetiva e intersubjetiva e pela conscincia jurdica de um povo, assumem uma objetividade em relao qual no se consegue retroceder17.
Assim, uma vez conscientizada a respeito da importncia de determinados valores indispensveis para a materializao dos seus ideais de justia, a sociedade positiva-os na forma de
contedo de direitos que passam a integrar definitivamente o seu cabedal jurdico.
Como afirma Noberto Bobbio18, os direitos do homem constituem uma classe varivel, como a histria destes ltimos sculos demonstra suficientemente, e o que
fundamental em um determinado momento histrico e em uma determinada civilizao
pode no ser fundamental em outras pocas e em outras culturas.
Isto ocorre porque a hierarquia de valores, e no de direitos, estabelecida varivel
no espao e no tempo, e acompanha a evoluo do direito. Nenhum direito absoluto
pela sua prpria natureza, uma vez que o direito s existe em sociedade e implica assim
em uma adequao constante.

3. Tenses entre princpios constitucionais


Os critrios clssicos para resoluo de antinomia critrio cronolgico (lex posterior derogat priori), critrio hierrquico (lex superior derogat inferior) e critrio da especialidade (lex speciallis derogat lex generali) no so suficientemente aptos soluo de
coliso entre princpios constitucionais.
A doutrina costuma classificar e descrever inmeras espcies de antinomias. Em
relao ao contedo, as antinomias podem ser prprias e imprprias. As antinomias prprias ocorrem quando h incompatibilidade formal entre duas normas, ou seja, quando os
modais (obrigatrio, proibido e permitido) forem diferentes ou contrrios. As antinomias
imprprias decorrem da incompatibilidade do contedo material da norma. Estas ltimas
ainda podem ser antinomias valorativas, teleolgicas e principiolgicas.
As antinomias imprprias de princpios ocorrem quando h princpios distintos no
mesmo ordenamento jurdico, acolhendo valores contraditrios ou opostos. A sua ocorrncia comum quando o sistema jurdico est alicerado em um pluralismo ideolgico,
como o caso brasileiro.
A tenso principiolgica constitucional (antinomia imprpria principiolgica)
aproxima-se, de certa forma, de uma antinomia insolvel, tendo em vista que a tenso

17
18

Teoria dos Valores como a Teoria do Conhecimento. A Segunda Guerra Mundial veio ainda mais concentrar
a ateno dos filsofos e cientistas sobre a problemtica dos valores, indagando de seus pressupostos. REALE,
Miguel. Filosofia e teoria poltica: ensaios. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 121.
TOLEDO, Cludia. Direito adquirido e Estado democrtico de direito. So Paulo: Landy, 2003, p. 250.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 18-19.

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Adriano SantAna Pedra

principiolgica constitucional consiste em um confronto de normas postas sob o mesmo


corpo e ao mesmo tempo. Assim, a tenso de princpios constitucionais caracterizar-se-ia pela ausncia de critrios clssicos a aplicar (cronolgico, hierrquico e especial) e,
em ltima anlise, pela inexistncia de uma resposta segura do ordenamento jurdico
para soluo da incompatibilidade. Entretanto, a coliso entre princpios no constitui
necessariamente uma fratura do sistema jurdico, desde que a este seja atribudo um fundamento valorativo a dignidade da pessoa humana19.
Mas, apesar das dificuldades, o aplicador do direito no pode ficar entregue ao subjetivismo, haja vista que a tenso de princpios constitucionais tem mtodos prprios para
alcanar as solues. Dessa forma, no cruzamento de princpios que aparentemente se
contradizem, como o que ocorre entre a preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, e da personalidade, deve-se ponderar interesses
e bens luz do princpio da proporcionalidade, no se admitindo subjetivismo do magistrado porque h critrio para que a tenso seja solucionada.

4. O princpio da proporcionalidade e a prevalncia dos interesses


da criana
O princpio da proporcionalidade tem sido bastante utilizado hodiernamente na jurisprudncia e na doutrina, especialmente no trato das discusses acerca de tenses entre
princpios constitucionais e ponderao de valores. Embora o princpio da proporcionalidade no se encontre expressamente definido no texto constitucional, no se pode, por
isso, alegar a inexistncia deste princpio em nosso sistema jurdico. A Constituio de
1988 trouxe inmeros dispositivos que tratam da proteo dos direitos fundamentais,
assegurando ainda, atravs da clusula aberta do seu artigo 5, 2, a possibilidade de
expanso do rol dos direitos e garantias fundamentais.
A lavra de Suzana Barros20 sintetiza muito bem isto:
O princpio da proporcionalidade, como uma das vrias idias jurdicas fundantes da Constituio, tem assento justamente a, nesse contexto normativo no
qual esto introduzidos os direitos fundamentais e os mecanismos de respectiva
proteo. Sua apario se d a ttulo de garantia especial, traduzida na exigncia de que toda interveno estatal nessa esfera se d por necessidade, de forma
19
20

NEGREIROS, Teresa. A dicotomia pblico-privado frente ao problema da coliso de princpios. In: TORRES,
Ricardo Lobo (org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 355.
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas
de direitos fundamentais. 3 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p. 95.

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Quem o pai da criana? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realizao de exame de DNA debaixo de vara

adequada e na justa medida, objetivando a mxima eficcia e otimizao dos


vrios direitos fundamentais concorrentes.
Alm disso, no se pode dissociar o entendimento do conceito de direitos fundamentais como de Estado de Direito, podendo-se ainda inserir a fundamentao do princpio da proporcionalidade no mbito do Estado de Direito, mais precisamente no Estado
Democrtico de Direito.
Direitos fundamentais so, por conseguinte, dimenses indispensveis do Estado Brasileiro. Mas um tal Estado, que tenha como funo e fim a proteo de
direitos dos seus cidados, s pode ser implementado sob as bases do Direito. Da
mesma forma, dialeticamente, este Estado de Direito s pode ser democrtico21.
O princpio da proporcionalidade constitui importante instrumento de controle ao
arbtrio e ao subjetivismo judicial, reforando o equilbrio entre os poderes constitudos e
contribuindo para a racionalizao da deciso judicial.
O estudo do princpio da proporcionalidade exige uma anlise de seus aspectos gerais, necessrios para a realizao da ponderao de valores entre princpios e, mormente,
para a diferenciao do indigitado princpio e o princpio da razoabilidade. Deve-se
doutrina alem os aspectos que sero aqui analisados. Estes critrios no rompem a unidade existente ao redor do princpio da proporcionalidade. Nesse sentido, o seu fracionamento em trs aspectos, quais sejam, a adequao, a necessidade e a conformidade, no
altera em nada seu desiderato no controle do grau e das limitaes impostas pelo Estado
de Direito s liberdades individuais22. Dessa forma, deve-se primeiramente verificar se o
meio utilizado adequado, em segundo lugar se ele necessrio e, finalmente, se, na eventual ponderao de valores, por meio do aspecto da conformidade, ocorre a superioridade
das vantagens sobre as desvantagens em sua aplicao.
A adequao deve ser entendida baseando-se na idoneidade e na conformidade
dos meios empregados, adotando-se medidas apropriadas, aptas, adequadas aos objetivos
perseguidos para a realizao do caso concreto.
Paulo Bonavides23, que tambm nomeia tal aspecto como pertinncia, afirma que

21
22

23

BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas
de direitos fundamentais. 3 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p. 99.
Cf. PONTES, Helenilson Cunha. O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio. So Paulo: Dialtica,
2000, p. 67: A concepo do princpio da proporcionalidade como uma norma geral na qual esto albergados
trs deveres (adequao, necessidade e conformidade) no rompe a unidade epistemolgica deste princpio
jurdico, que consiste no controle do grau e da natureza das limitaes impostas pelo Estado s liberdades
individuais, bem como na medida de concretizao das pretenses constitucionais.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 396-397.

23

Adriano SantAna Pedra

a pertinncia ou aptido (Geeignetheit) que, segundo Zimmerli, nos deve dizer


se determinada medida representa o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse pblico, conforme a linguagem constitucional dos tribunais.
Examina-se a a adequao, a conformidade ou a validade do fim. [...] Com o
desgnio de adequar o meio ao fim que se intenta alcanar, faz-se mister, portanto, que a medida seja suscetvel de atingir o objetivo escolhido, ou, segundo
Hans Huber, que mediante seu auxlio se possa alcanar o fim desejado.
A pergunta a ser realizada para a aplicabilidade do aspecto aqui analisado se resume da seguinte forma: o meio escolhido contribui para a obteno do resultado
pretendido?24 A resposta para esta pergunta supe que a adequao dos meios aos fins
deve se basear em uma exigncia de que qualquer atitude restritiva do direito deve ser
idnea realizao do escopo perquirido, porquanto, caso seja inapta para tal necessidade, dever ser considerada inconstitucional.
As transformaes sociais e inovaes tcnicas fazem surgir novas exigncias, imprevisveis e inexequveis antes que essas transformaes e inovaes tivessem ocorrido.
Norberto Bobbio25 exemplifica que jamais haveria a exigncia de uma maior proteo dos
idosos se no tivesse ocorrido o aumento no apenas do nmero de idosos, mas tambm
de sua longevidade, duas consequncias das transformaes ocorridas nas relaes sociais
e resultantes dos progressos da medicina. Da mesma forma, a conjuntura atual demanda
os movimentos ecolgicos e as exigncias de uma maior proteo da natureza, proteo
que impe a proibio do abuso ou do mau uso dos recursos naturais, ainda que os homens no possam deixar de us-los.
Na rea da investigao de paternidade, a descoberta do cdigo gentico individual,
o DNA, leva a resultados positivos de ndices probabilsticos tendentes certeza. No h
dvida que o exame de DNA o meio mais preciso para identificao de paternidade,
haja vista que possui uma porcentagem de acerto que varia de 99,99% a 99,9999%, o que,
na prtica, representa um nmero absolutamente preciso. No se pode deix-lo de lado,
preferindo analisar fatos e provas com baixos nveis de relevncias contidos nos autos da
ao de investigao de paternidade.
Dessa forma, a imprescindibilidade do meio de prova leva a concluir, parcialmente,
sob o prisma da adequao, que se o pretenso pai permanecer inerte ou no se colocar
disposio da Poder Judicirio, poder ser feito uso da coao para a realizao do exame.
O princpio da proporcionalidade ainda impe a observncia do aspecto da necessidade, assegurando-se a inexistncia de outras medidas menos lesivas do que aquela que
24
25

BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas
de direitos fundamentais. 3 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p. 78.
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas
de direitos fundamentais. 3 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p. 76.

24

Quem o pai da criana? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realizao de exame de DNA debaixo de vara

se prope, aferindo-se ento a exigibilidade ou necessidade da medida. a chamada


proibio do excesso, tambm conhecida como princpio da menor ingerncia possvel,
consistindo no imperativo de que os meios utilizados para alcanar os fins visados sejam
os menos onerosos para a pessoa. Nesse sentido, no se deve exceder os limites indispensveis conservao do fim legtimo que se almeja.
A respeito do aspecto da necessidade, Suzana de Toledo Barros leciona:
O pressuposto do princpio da necessidade o de que a medida restritiva seja
indispensvel para a conservao do prprio ou de outro direito fundamental
e que no possa ser substituda por outra igualmente eficaz, menos gravosa.
Assim, explicam-se os dois ncleos (ou subprincpios) a que Lerche referiu-se:
o meio mais idneo e a menor restrio possvel26.
No mesmo sentido, Helenilson Pontes aduz:
A necessidade (Erforderlichkeit), como aspecto do princpio da proporcionalidade,
consubstancia a exigncia da adoo do meio limitador mais suave, menos deletrio
para o interesse jurdico que teve o seu exerccio limitado; a limitao ao exerccio
de bens jurdicos constitucionalmente tutelados, imposta por medida estatal, deve
ser estritamente necessria ao alcance do interesse pblico buscado27.
Neste contexto, o aludido critrio repele a utilizao de meios mais gravosos ou
menos idneos que causem reflexo nos direitos fundamentais das pessoas. Dessa forma,
ponderando-se dois ou mais meios supostamente adequados para atingir-se determinado
fim, deve-se escolher aquele menos gravoso e mais idneo ao indivduo.
Mais uma vez trazida a lio da professora Suzana de Toledo Barros28.
Na considerao de que uma medida inexigvel ou desnecessria e que, por
isso, fere o princpio da proporcionalidade, importante que se possa indicar outra medida menos gravosa menor restrio e concomitantemente apta para
lograr o mesmo ou um melhor resultado meio mais idneo. Segue-se no se
poder formar um juzo de exigncia da providncia legislativa restritiva, se no
se recorrer ponderao entre meio utilizado e fim a ser atingido.
[...]
26
27
28

BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas
de direitos fundamentais. 3. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p. 81.
PONTES, Helenilson Cunha. O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 68.
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas
de direitos fundamentais. 3. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p. 82-84.

25

Adriano SantAna Pedra

A necessidade de uma medida restritiva, bem de ver, traduz-se por um juzo positivo, pois no basta afirmar que o meio escolhido pelo legislador no o que
menor lesividade causa. O juiz h de indicar qual o meio mais idneo e por que
objetivamente produziria menos consequncias gravosas, entre os vrios meios
adequados ao fim colimado. Alexy caracterizou-a da seguinte forma: para a
consecuo de um fim F, exigido por um direito D1, existem, pelo menos, dois
meios, M1 e M2, que so igualmente adequados para promover F. M2 afeta menos intensamente o titular de D1, j que M1 restringe um outro direito seu D2.
Para atingir F e realizar D1 indiferente se eleja M1 ou M2, mas para o titular
dos direitos D1 e D2 s M2 exigvel. foroso concluir que o princpio da
necessidade traz em si o requisito da adequao. S se fala em exigibilidade se o
meio empregado pelo legislador for idneo prossecuo do fim constitucional.
Assim, no que concerne ao aspecto da necessidade, havendo mais de um meio
possvel, deve se utilizado aquele cuja desvantagem ou prejuzo seja menor possvel ao
indivduo, sob pena inconstitucionalidade do meio empregado. Este tambm o entendimento de Paulo Ferreira da Cunha:
Toda a limitao nesta sede ter de pautar-se por critrios de necessidade e
adequao, actuais e teleolgicos, procurando o julgador avaliar a imprescindibilidade de qualquer limitao num direito por meio de outro, e antecipar os resultados, efeitos e implicaes prticas de vrias hipteses e respostas possveis,
inclinando-se para as que potenciem as mais adequadas solues, minimizando
os custos e os sacrifcios de ambas as partes do jogo (princpio da proporcionalidade). Trata-se, assim, de uma relao de conciliao entre direitos... H,
assim, nesta repartio de limitaes, ou at na deciso a favor de uma soluo
menos irnica, que prefigurar-se o melhor resultado possvel na limitao (no
s a mxima efectividade, mas tambm o mnimo dano)29.
Muitas vezes alegada a existncia de ofensa a direito fundamental na colheita de
material, ainda que minimamente invasiva integridade fsica.
Por vezes argumenta-se que a cesso forada de material gentico violaria o seu
direito intimidade, pois o material cedido conteria informaes do indivduo, como propenses a doenas ou at mesmo doenas j contradas, que estariam sendo expostas sem
o seu consentimento. Naturalmente que todos os procedimentos envolvidos estariam sob
o manto do segredo de justia, previsto, inclusive, constitucionalmente, no sendo assim
motivo para recusa ao exame. Alis, a existncia de doenas transmissveis aos descen29

CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria da Constituio. Lisboa: Verbo, 2000, p. 284.

26

Quem o pai da criana? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realizao de exame de DNA debaixo de vara

dentes mais uma razo para que seja abandonada a presuno de paternidade e buscada
a certeza da filiao biolgica.
Tambm se argumenta o desrespeito ao seu direito inviolabilidade do seu corpo,
com a extrao forada de materiais como sangue, fios de cabelo, ou saliva, por exemplo.
No se consegue, entretanto, vislumbrar que a submisso a tal exame demande sacrifcios
corpreos considerveis, que sejam legtimos a respaldar uma recusa. No se deve confundir
direito fundamental aquilo que essencial com questes meramente acessrias, sob pena
de inflacionar o conceito de direitos fundamentais 30 e, com isto, enfraquec-los.
Alega-se ainda que se o indivduo for forado a colaborar para a produo de exame mdico-pericial, poderia estar sendo forado a produzir provas contra si, o que no
seria admitido no ordenamento jurdico ptrio (artigo 8, 2, g, do Pacto de So Jos
da Costa Rica). No se pode admitir que uma prova que vai corroborar uma relao de
paternidade, inicialmente suspeita, seja prova produzida contra si, haja vista que o que
se busca a certeza a respeito da existncia ou no de um vnculo familiar. Alm disso,
convm destacar que ningum se exime do dever de colaborar com o Poder Judicirio
para o descobrimento da verdade (artigo 339 do Cdigo de Processo Civil).
Chega-se a afirmar que a participao na percia constituiria afronta sua dignidade
pessoal, esquecendo-se que, se deste modo fosse, tambm assim seria a prpria participao na relao jurdica processual.
Tais argumentos no so suficientes para afastar a necessidade da realizao da percia mdica para que a verdade seja efetivamente conhecida. E o exame de DNA o
meio menos gravoso e mais idneo para alcanar tal finalidade. Mero inconveniente
apontado perde em relevncia na busca da verdadeira informao quanto paternidade
de um indivduo.
O terceiro e ltimo critrio do princpio da proporcionalidade o critrio da conformidade, tambm conhecido como critrio da proporcionalidade em sentido estrito, que se
constitui na escolha do meio que, no caso concreto, mais leve em conta o conjunto de
interesses envolvidos.
Na sua utilizao, est-se diante de uma obrigao manifesta pelo uso de meios
adequados e uma interdio referindo-se ao uso de meios desproporcionais. Nesse
sentido, o aplicador do direito, ao chegar nesta fase na aplicao do princpio da proporcionalidade, deve ater-se relao entre custo e benefcio da medida, ponderando os danos causados e os resultados obtidos. A proporcionalidade em sentido estrito traz consigo
a idia de conformidade no processo de interpretao-aplicao do Direito, porquanto
exige a apreciao concreta dos bens jurdicos em coliso, observadas as peculiaridades
da questo submetida anlise.
30

A expresso utilizada em outro contexto por Cludio Pereira de Souza Neto. Cf. SOUZA NETO, Cludio
Pereira de. Deliberao pblica, constitucionalismo e cooperao democrtica. Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais RBEC, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, jan./mar. 2007, p. 126.

27

Adriano SantAna Pedra

Assim sendo, a relao entre o meio adotado (realizao do exame de DNA debaixo de vara) e o fim com ele perseguido (alcanar a verdade na relao de paternidade)
revela-se proporcional na medida em que a vantagem representada pelo alcance desse
fim supera o prejuzo decorrente da limitao concreta imposta a outros interesses igualmente protegidos (o direito intimidade e o direito integridade fsica, por exemplo).
Na deciso paradigma proferida no julgamento do Habeas Corpus HC n 71.373RS, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em 10/11/1994, e desde ento j decorreu mais
de uma dcada, que no coaduna com as garantias constitucionais implcitas e explcitas
preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano,
do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer provimento
judicial que, em ao de investigao de paternidade, implique determinao no sentido
de o ru ser conduzido ao laboratrio, debaixo de vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico instrumental,
consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das
questes ligadas prova dos fatos31. Ficaram vencidos os Ministros Francisco Rezek,
relator originrio, Ilmar Galvo, Carlos Velloso e Seplveda Pertence.
Interessa trazer aqui o voto vencido do Min. Carlos Velloso, que entende que tem
o filho, ao que penso, o direito de conhecer o seu pai biolgico. Esse direito
se insere naquilo que a Constituio assegura criana e ao adolescente: o
direito dignidade pessoal. Esse interesse no fica apenas no mero interesse
patrimonial. A consequncia da no submisso do ora impetrante ao exame,
apontou o Sr. Ministro Marco Aurlio, seria emprestar a essa resistncia o carter de confisso ficta. Isso, entretanto, se tem importncia para a satisfao de
meros interesses patrimoniais, no resolve, no bastante e suficiente quando
estamos diante de interesses morais, como o direito dignidade que a Constituio assegura criana e ao adolescente (...). Ora, Sr. Presidente, no h no
mundo interesse moral maior do que este: o do filho conhecer ou saber quem
o seu pai biolgico (...). Registre-se que no presta obsquio dignidade de
uma pessoa, ser esta sustentada por outrem, como se fora seu pai, simplesmente
porque esse outrem no quis submeter-se ao exame, ficou sujeito pena processual de confisso ficta. Isto, vale repetir, resolve a questo patrimonial. Nessas
questes, entretanto, no conta apenas a questo patrimonial. Questes como
esta demonstram, alis, que o direito de famlia no contm apenas disposies
privatsticas, que o direito de famlia muito mais pblico do que privado32.
31
32

Rel. Min. Marco Aurlio. DJ de 22/11/1996.


VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. A evoluo da interpretao dos direitos fundamentais no Supremo Tribunal
Federal. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (org.). Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003, p. 361-362.

28

Quem o pai da criana? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realizao de exame de DNA debaixo de vara

Nesse sentido, deve ser aplicado o princpio da proporcionalidade para a soluo


dos hard cases. Em sua obra O Imprio do Direito33, Ronald Dworkin concorda que os
direitos individuais no so ilimitados, em dois pontos: 1) quando direitos constitucionais
concorrem entre si, isto , onde h conflito entre direitos individuais, hiptese em que
o Estado pode limitar um dos dois em favor do mais importante; 2) quando o Estado se
encontra em estado de guerra, circunstncia que autoriza a censura da liberdade de expresso, desde que haja autntica emergncia).
Quando projetada no direito civil, a luz constitucional permite a identificao
de novos valores em que se (re)funda o direito civil, os quais no mais tm no
indivduo, mas na dignidade da pessoa humana, o seu ponto de convergncia,
o seu foco. Ilumina-se, nesta perspectiva, a substituio do apoio axiolgico
das relaes de natureza civil, que passam a ser determinadas em funo da
preservao e da potencializao de valores existenciais, em oposio a valores
exclusivamente patrimoniais34.
Analisando este HC 71.373-RS, Maria Celina Bodin de Moraes debrua-se sobre
as especificidades da situao ftica e valora-as luz da Constituio para concluir que,
naquele caso concreto, deveria prevalecer o interesse do investigando, em prejuzo da
integridade fsica do investigado. A integridade fsica, nesta hiptese, parece configurar
interesse individual se contraposta ao direito identidade real, o qual, referindo-se diretamente ao estado pessoal e familiar da criana, configura, alm de qualquer dvida,
interesse pblico de toda a coletividade35.
Merece ser destacado que o artigo 227 da Constituio Federal estabelece que
dever do Estado, alm da famlia e da sociedade, assegurar criana e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar
e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso. O 6 do artigo 227 da Constituio prescreve ainda que os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero
os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
33
34
35

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
NEGREIROS, Teresa. A dicotomia pblico-privado frente ao problema da coliso de princpios. In: TORRES,
Ricardo Lobo (org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 346.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa realizao do exame de DNA na investigao da paternidade e
direitos da personalidade. Direito, Estado e Sociedade Revista do Departamento de Direito da PUC-Rio. n. 9. Rio
de Janeiro, 1996, p. 97.

29

Adriano SantAna Pedra

A concepo do desenvolvimento integral da criana a exigir proteo especial e


absoluta prioridade tambm foi acolhida pela Conveno sobre os Direitos da Criana.
Esta conveno destaca-se como o tratado internacional de proteo de direitos humanos com o mais elevado nmero de ratificaes. Em 24 de novembro de 2004, contava
com 192 Estados-partes36. Sobre o tema, estabelece o artigo 7 da Conveno sobre os
Direitos da Criana:
1. A criana ser registrada imediatamente aps seu nascimento e ter direito,
desde o momento em que nasce, a um nome, a uma nacionalidade e, na medida do possvel, a conhecer seus pais e a ser cuidada por eles.
2. Os Estados Partes zelaro pela aplicao desses direitos de acordo com sua
legislao nacional e com as obrigaes que tenham assumido em virtude dos
instrumentos internacionais pertinentes, sobretudo se, de outro modo, a criana se tornaria aptrida.
Como se v, a criana tem direito de conhecer seus pais, conhecer a sua ascendncia biolgica, e, por isso, busca a tutela jurisdicional. Havendo meios para alcanar uma
certeza, a criana no pode receber do Estado uma resposta com base em uma presuno.
Se, por um lado, este tipo de deciso atende a certos interesses patrimoniais, por outro,
nega criana o direito dignidade pessoal.

5 Consideraes finais
Este trabalho visou a solucionar uma situao que est constantemente em discusso no direito ptrio e que envolve, diretamente, a coliso de princpios constitucionais
de extrema importncia. De fato, no se pode admitir a recusa da parte a se submeter
ao exame de DNA, com base em argumentos vazios, deixando assim de suprir materialmente o seu filho. Mas, igualmente, no se pode admitir que fique desprotegido o direito
do indivduo ao conhecimento da verdade sobre a relao de paternidade, certo que a
satisfao da obrigao patrimonial no basta.
Embora o texto constitucional brasileiro proclame de maneira solene direitos fundamentais, estes no so absolutos, uma vez que esto sujeitos a certos limites. Inexistindo uma ordenao hierrquica abstrata e absoluta de direitos fundamentais, possvel,
portanto, que existam solues juridicamente opostas, considerando os princpios em si
mesmos, embora visando proteo da pessoa humana.
36

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 199.

30

Quem o pai da criana? Ensaio sobre a (im)possibilidade de realizao de exame de DNA debaixo de vara

A referida questo, para ser solucionada, depende de ponderao de valores, instrumento este extremamente til e necessrio para se buscar a resposta mais equnime do
conflito analisado, mormente naqueles casos que envolvem a discusso sobre a aplicabilidade de dois ou mais princpios, um favorecendo o investigante, outro oferecendo maior
proteo aos direitos do investigado. Ao fazer a ponderao de bens, devemos levar em
considerao o princpio da proporcionalidade, sob a gide do qual devem ser realizadas
as restries recprocas entre os princpios constitucionais envolvidos.
Dessa forma, deve-se verificar primeiramente a adequao do exame de DNA
como meio a ser utilizado. Deve ser o meio apto a alcanar a finalidade a que se destina,
respeitando os ditames do sistema jurdico ptrio. Em seguida, deve ser constatado se este
meio a ser utilizado necessrio para se atingir tal escopo. Para isso, deve ser ele o mais
idneo e o menos gravoso ao indivduo. Por fim, o aspecto mais incisivo diz respeito
proporcionalidade em sentido estrito. Tal aspecto analisa as vantagens e as desvantagens
que o meio a ser utilizado trar s partes e, a partir da, faz-se uma ponderao de valores,
a fim de se averiguar qual deles primordial para o caso em questo. Respeitados estes
critrios, possvel o constrangimento do suposto pai para a realizao de exame de DNA
debaixo de vara como prova na investigao de paternidade.

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33

I diritti umani tra Unione europea e


Costituzionali nazionali: il caso del mandato
di arresto europeo
Alfonso Celotto*

1. Fino a che punto il diritto comunitario pu erodere la sovranit nazionale degli Stati membri dellUnione europea? La primaut del diritto comunitario opera anche
rispetto alle norme delle Costituzioni nazionali o esiste comunque un nucleo duro di
principi (i controlimiti) idoneo a resistere?
Queste domande sono tra i punti centrali del rapporto fra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali, da sempre discussi, mai sufficientemente chiariti. Che
divengono ancora pi problematici da quando il diritto comunitario tocca anche i diritti
della persona umana. Cio da quando lUnione europea si cominciata a interessare
anche di Giustizia, Affari interni, Politica di Sicurezza.
Sappiamo anzi che la teoria dei controlimiti negli anni ha conosciuto diverse formulazioni e diverse ricostruzioni, sulla base delle enunciazioni quasi sempre solo teoriche - delle Corti costituzionali, soprattutto tedesca e italiana. Alcuni hanno cercato di
vedervi una forma di dialogo fra ordinamenti, per consentire una integrazione flessibile
a livello dei principi supremi. Altri lhanno configurata come extrema ratio, quale via
di fuga eccezionale, per consentire agli Stati nazionali di reagire in caso di violazioni macroscopiche discendenti dal diritto comunitario.
Ad ogni modo, i controlimiti sono stati e restano un punto di snodo centrale nei rapporti fra Unione europea e sistemi costituzionali nazionali, individuando il luogo di maggior
sofferenza di una (illuministica) prevalenza, completa e ineluttabile, del diritto comunitario.
2. Questi interrogativi hanno trovato nuova linfa e hanno alimentato nuovi dubbi
nel dibattito sulle applicazioni del mandato darresto europeo. Tipico caso di interferenza
tra diritto europeo e Costituzioni nazionali in tema di diritti umani.
*

Professore ordinario di diritto costituzionale Universit degli studi Roma tre.

35

Alfonso Celotto

Il 13 giugno 2002 il Consiglio dellUnione europea adottava la decisione quadro


2002/584/GAI, relativa al mandato di arresto europeo e alle procedure di consegna tra
gli Stati membri.
Come noto, a norma dellart. 34, co. 2, lett. b) TUE, le decisioni-quadro sono
vincolanti per gli Stati membri quanto al risultato da ottenere, salva restando la competenza delle autorit nazionali in merito alla forma e ai mezzi.
Il termine, previsto dalla decisione quadro, per lattuazione a livello nazionale, era
il 31 dicembre 2003.
Il secondo rapporto di valutazione sullo stato di avanzamento delle misure di recepimento della decisione quadro attesta che, a luglio 2007, il mandato di arresto europeo
applicabile nei ventisette Stati membri dellUnione europea, avendo tutti provveduto
ad attuare la decisione quadro nei rispettivi ordinamenti nazionali.
Tuttavia, il recepimento della decisione quadro nei diversi Stati non ha seguito un
percorso lineare. Anzi. Lestrema delicatezza della materia ha causato dubbi, difficolt
applicative, battute di arresto. Molteplici sono state le soluzioni adottate, a livello legislativo e/o giurisprudenziale, per far fronte a tali difficolt.
quindi opportuno, in primo luogo, ricordare le obiezioni che listituzione del mandato di arresto europeo ha sollevato sin dalle origini, per poi verificare se e in che misura
gli Stati membri abbiano provveduto a superarle.
A livello comunitario, la decisione quadro sul mandato di arresto europeo stata
adottata al fine di abolire, tra gli Stati membri, la procedura formale di estradizione, caratterizzata da una lunga serie di adempimenti di tipo amministrativo e burocratico ed
introdurre invece un sistema semplificato di consegna, tra le autorit giudiziarie, delle
persone ricercate o condannate. Il mandato di arresto europeo consiste dunque in una
decisione emessa da un giudice di uno Stato membro e rivolta alle competenti autorit
giudiziarie di altro Stato dellUE, affinch queste ultime consegnino allo Stato di emissione una persona ricercata o condannata nello Stato che spicca il mandato. Lo scopo
quello di facilitare e rendere pi celere la procedura di consegna in uno spazio giuridico
comune di libert, sicurezza e giustizia. A fondamento di tale meccanismo vi il principio
del mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie emanate nei diversi Stati, basato
sulla reciproca fiducia verso i rispettivi sistemi di giustizia penale. Tuttavia, proprio a
cominciare dallapplicazione di tale principio nellambito della cooperazione giudiziaria e
di polizia in materia penale che sorgono i primi dubbi. Se vero che il principio del mutuo riconoscimento ha contribuito in maniera significativa alla realizzazione del mercato
unico, doveroso per rilevare che in ambito penale emergono questioni di tuttaltro
spessore. A fronte dellimpellente ed improrogabile esigenza comunitaria di introdurre
strumenti per combattere la lotta alla criminalit organizzata e transfrontaliera, vi comunque il dovere di assicurare che la cooperazione giudiziaria in materia penale non

36

I diritti umani tra Unione europea e Costituzionali nazionali: il caso del mandato di arresto europeo

implichi unerosione della sovranit statale e non pregiudichi quindi la tutela dei diritti
fondamentali tradizionalmente garantita dai singoli Stati1.
A livello nazionale quindi, in sede di attuazione della decisione quadro si discusso
sulla compatibilit della decisione quadro con i principi garantiti dalle Costituzioni degli
Stati membri.
Si pensi, ad esempio, al principio, statuito in numerose Carte costituzionali, che vieta lestradizione dei cittadini, o ai principi di legalit e tassativit delle fattispecie penali
garantiti a livello nazionale. Constatato che la decisione quadro non prevede tra i motivi
di rifiuto del mandato di arresto quello fondato sulla cittadinanza della persona e che
allart. 2, co. 2, esclude il requisito della doppia incriminazione per trentadue categorie di
reati, in relazione alle quali tuttavia lascia indeterminata la descrizione delle fattispecie
penali e delle relative pene, sono emersi problematici rischi di incostituzionalit delle
discipline nazionali di recepimento della decisone quadro.
3. Per superare tali difficolt, in alcuni Stati Portogallo, Slovenia e Francia si
provveduto, preventivamente, vale a dire, in sede di attuazione della decisione quadro,
ad unopportuna revisione costituzionale; in altri, invece, Polonia, Germania e Cipro
si intervenuti solo successivamente, sollevando, dinanzi al giudice costituzionale,
questioni di legittimit sulle leggi nazionali di attuazione.
stato cos, ad esempio, che il Tribunale costituzionale polacco, con sentenza 27
aprile 2005, si pronunciato sulla conformit a Costituzione dellart. 607 t cpp., introdotto con legge 16 marzo 2004 ed entrato in vigore in concomitanza con ladesione della Polonia allUE. Il Tribunale distrettuale di Danzica, sollevava questione di legittimit costituzionale, in via incidentale, dubitando che la disposizione sopra menzionata, nella parte
in cui consente la consegna dei cittadini polacchi ad altri Stati dellUE, conformemente
al mandato di arresto europeo, fosse in contrasto con lart. 55 della Costituzione che vieta, senza eccezioni, lestradizione dei cittadini polacchi. Il Tribunale costituzionale, compiuto
un lungo excursus sullistituto dellestradizione, rilevata la ratio ad essa sottesa e constatata la
sostanziale omogeneit di fondo tra estradizione e consegna conforme al mandato di arresto,
ha dichiarato lillegittimit costituzionale della disposizione censurata.
Interessante la scelta di ricorrere allapplicazione dellart. 190 della Costituzione. Si
tratta di una disposizione che consente di differire nel tempo (nel caso, diciotto mesi) gli
effetti di una declaratoria di incostituzionalit per consentire agli organi competenti di
intervenire nel modo pi adeguato. Di conseguenza, la norma, bench incostituzionale,
continua ad esplicare effetti in attesa dellauspicata modifica o del decorso del tempo.
1

Sullargomento, cfr. MERCEDES PISANI, Problemi costituzionali relativi allapplicazione dl mandato di arresto europeo
negli Stati membri, in www.federalismi.it. BALBO, Il mandato darresto europeo secondo la legge di attuazione italiana,
Torino, Giappichelli, 2005;

37

Alfonso Celotto

Nel caso di specie, dietro tale scelta, apparentemente contraddittoria, si cela


lesigenza di contemperare i diversi interessi in gioco: da un lato, la strenua tutela di
valori e principi costituzionali, dallaltro, limpellente necessit di uno Stato di recente
adesione di responsabilizzare le autorit alluopo preposte al fine di assolvere tempestivamente agli obblighi comunitari2.
Nonostante la revisione sia stata poi apportata entro il termine previsto nella sentenza, tale modifica suscita qualche perplessit. La Polonia attualmente acconsente alla
consegna dei propri cittadini, purch per il reato per il quale la consegna venga richiesta
sia stato commesso al di fuori del territorio polacco e costituisca reato secondo la legge
polacca. Tale condizione non appare conforme a quanto statuito nella decisione quadro
che almeno per le trentadue categorie di reato di cui allart. 2, co. 2, esclude il requisito
della doppia incriminazione.
Toni pi accesi e conseguenze pi drastiche contraddistinguono la sentenza successivamente resa dal Tribunale costituzionale tedesco sulla legge nazionale di attuazione
della decisione quadro relativa al mandato di arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri. A seguito di un ricorso individuale presentato da un cittadino tedesco e siriano, sospetto terrorista, contro lordinanza di consegna emessa nei suoi confronti
dalla Corte di Amburgo, il Tribunale, con decisione 18 luglio 2005 (2 BvR 2236/04), ha
annullato integralmente la legge nazionale di attuazione del mandato di arresto. I giudici
di Karlsruhe, se da un lato hanno rilevato limportanza e lefficacia del mandato, quale
utile strumento di cooperazione giudiziaria europea, dallaltro hanno aspramente criticato il legislatore nazionale non avendo questi rispettato, nel dare attuazione alla decisione
quadro, i requisiti previsti dalla riserva di legge rinforzata di cui allart. 16, co. 2, LF ed,
in particolare, i principi dello Stato di diritto. In altre parole, tenuto conto del margine di
discrezionalit e flessibilit previsto dalla decisione quadro, il legislatore avrebbe potuto,
anzi dovuto, dare attuazione al mandato di arresto ricorrendo a strumenti tali da rispettare maggiormente i principi dello Stato di diritto3.
Successivamente a tale decisione, i cittadini tedeschi, detenuti in attesa di consegna in base al mandato di arresto, sono stati scarcerati e i relativi procedimenti sospesi,
fino allentrata in vigore della nuova legge 20 luglio 2006, avvenuta il 2 agosto successivo.
Infine, con una decisione resa il 7 novembre 2005, la Corte suprema di Cipro
ha dichiarato incostituzionale la legge nazionale di recepimento del mandato di arresto europeo. Indipendentemente dalla natura e dalla sostanziale omogeneit o meno
allestradizione, la Corte ha escluso che larresto di un cittadino cipriota, in vista della
consegna ad altro Stato, potesse trovare un legittimo fondamento in Costituzione.
2
3

Cfr. SAWICKI, Incostituzionale ma efficace: il mandato di arresto europeo e la Costituzione polacca, in http://
associazionedeicostituzionalisti.it/cronache/estero/arresto_polonia/index.html.
Cos, PALERMO, Tanto tuon che (un po) piovve: la sentenza del Tribunale costituzionale federale tedesco sul mandato
darresto europeo, in Quad cost., 2005, 897 ss.

38

I diritti umani tra Unione europea e Costituzionali nazionali: il caso del mandato di arresto europeo

Soltanto a seguito della revisione costituzionale, apportata dopo la declaratoria di


incostituzionalit ed entrata in vigore il 28 luglio 2006, ammessa la consegna dei cittadini ciprioti, conforme al mandato di arresto europeo, purch per si tratti di atti commessi successivamente alla data di adesione di Cipro allUE, ovvero al 1 maggio 2004.
4. Non tutte le Corti costituzionali degli Stati comunitari hanno per optato per decisioni di strappo. In altri casi, nella tecnica di bilanciamento ha prevalso maggiormente
lo spirito comunitario.
Va cos inquadrato il tenore della sentenza con cui la Corte costituzionale ceca il
3 maggio 2006 ha respinto il ricorso presentato da un gruppo di parlamentari al fine di
ottenere lannullamento delle disposizioni del codice penale ( 21, co. 2 ) e di procedura
penale ( 403, co. 2, 411, co. 6, lett. e), 411, co. 7 e 412, co. 2), che consentono la consegna dei cittadini conforme al mandato di arresto europeo.
Degna di nota largomentazione sostenuta dalla Corte per escludere il contrasto
delle disposizioni censurate con lart. 14 della Carta dei diritti e delle libert fondamentali
ceca, nella parte in cui esso tutela il diritto dei cittadini di non essere obbligati a lasciare
la propria patria. Ricorrendo ad uninterpretazione sistematica del parametro indicato,
ovvero contestualizzandolo in ambito comunitario e quindi tenendo presente lelevato
livello di mobilit dei cittadini comunitari e la consequenziale esigenza di cooperazione
giudiziaria in materia penale tra Stati membri, la Corte ha escluso che la consegna di un
cittadino ad altro Stato, al fine di perseguirlo penalmente, per un periodo di tempo limitato e con la possibilit di tornare in patria per scontare leventuale pena inflitta, risponda
alla medesima ratio che ispira il divieto di cui allart. 14 della Carta.
Peraltro, ad avviso della Corte, tale soluzione risulta avvalorata dal principio di
interpretazione conforme al diritto comunitario4. Esso opera in presenza di una disciplina
nazionale che, formulata in modo generico e ambiguo, o comunque suscettibile di pi
letture, presenta, almeno in apparenza, profili di contrasto con una normativa comunitaria che ricade nello stesso ambito materiale coperto dalla disposizione nazionale. Al fine
di evitare il sorgere dellantinomia normativa tra diritto interno e comunitario, gli Stati
membri sono tenuti, per quanto possibile, ad interpretare il diritto nazionale in modo
conforme a quello comunitario. Dal momento che tale criterio ermeneutico si esplica
con riguardo a tutte le fonti dellordinamento comunitario, si traducano esse in norme
primarie o di diritto derivato, in atti produttivi di effetti giuridici vincolanti o non5,
4

Cfr., ex plurimis, CGCE, 10 aprile 1984, C-14/83, Von Colson, in Racc., 1984, 1891; Id., 13 novembre 1990,
C-106/89, Marleasing, ivi, 1990, I-4135; Id., 16 dicembre 1993, C-334/92, Wagner Miret, ivi, 1993, I-6911; Pi
di recente cfr. CGCE, 5 ottobre 2004, cause riunite da C-397/01 a C-403/01, Pfeiffer e a., ivi, 2004, I-8835; Id.,
4 luglio 2006, C-212/04, Adeneler, ivi, 2006, I-6057.
Cos TIZZANO, nelle conclusioni presentate il 30 giugno 2005, relativamente alla causa C-144/04, Mangold.

39

Alfonso Celotto

compresi dunque gli atti del terzo pilastro dellUE6, la Corte ceca, interpretando lart. 14
della Carta in modo conforme agli obblighi derivanti dal diritto comunitario, ha escluso
il contrasto delle disposizioni censurate con il parametro invocato.
Linterpretazione conforme, quale criterio guida che deve orientare le autorit giudiziarie degli Stati membri nella lettura delle disposizioni nazionali, ha giocato un ruolo
decisivo anche nella sentenza resa dalla House of Lords il 28 febbraio 2007. A seguito
di un mandato di arresto spiccato dalla autorit giudiziaria spagnola e accordato dalla
competente autorit giudiziaria inglese, in merito alla consegna di un presunto terrorista
islamico accusato degli attentati dinamitardi sui treni di Madrid dell11 marzo 2004, la
House of Lord ha respinto lappello proposto dal presunto terrorista avverso la decisione
di consegna. Linterpretazione della legge inglese di attuazione del mandato di arresto
alla luce della lettera e dello scopo della decisone quadro ha indotto i giudici a rilevare
la conformit del mandato di arresto, spiccato dal giudice spagnolo, alla legge nazionale.
5. Il dibattito Unione europea vs Costituzioni nazionali resta (e rester ancora) aperto.
Lampliamento delle materie comunitarie fino a ricomprendervi attribuzioni tipiche
della sovranit statale come i diritti e le libert dei cittadini e il parallelo allargamento
territoriale dellUnione a realt non sempre omogenee rendono sempre pi complessa e
frastagliata la ricostruzione dei rapporti fra Unione europea e Stati membri.
La tradizionale impostazione comunitaria di un progressivo avvicinamento, che
portasse a una possibile unificazione, stata superata dalla inevitabile constatazione che,
in unEuropa a 27 Stati, si deve pensare piuttosto ad una armonia fra diversi (mi piace
richiamare la felice definizione di Valerio Onida).
I percorsi di questa armonizzazione sono tortuosi e probabilmente ancora lunghi,
come ci mostra laccidentato processo costituente europeo.
Tuttavia, il processo comunitario avanza, inarrestabile. Lesame del mosaico giurisprudenziale sul mandato darresto europeo evidenzia s quanto sia difficile e problematico
contemperare esigenze comunitarie di sicurezza e tutela nazionale dei diritti e dei valori
fondamentali; ma al tempo stesso fa trasparire, nitidamente, che tutte le Corti costituzionali chiamate a pronunciarsi non hanno mai scelto di porsi in aperta rottura con
lappartenenza comunitaria, ma articolando bilanciamenti e interpretazioni hanno
comunque cercato e applicato soluzioni ispirate ad una logica di armonizzazione, per
quanto tra diversi.

CGCE, 16 giugno 2005, C-105/03, Pupino, in Racc., 2005, I-5285.

40

Do Princpio da Proteo Especial


Doutrina da Proteo Integral: 50 Anos de
Avanos na Defesa dos Direitos Humanos
das Crianas
Ana Maria Dvila Lopes *
1

1. Introduo
Na histria da humanidade difcil encontrar um perodo de tempo no qual o
tema dos direitos humanos tenha tanto significado terico e prtico como atualmente (GROS ESPIELL, 1991, p. 15). Embora seja possvel citar no passado momentos
nos quais o tema teve importncia crucial, em um Estado ou em uma regio, nunca,
como hoje, a questo dos direitos humanos tem sido objeto de tantos estudos, discusses e debates, que no se tm circunscrito aos campos da Filosofia ou da Histria,
mas se tm transformado em matria que interessa poltica, social e juridicamente a
todos os povos do mundo.
Esse fenmeno da universalizao dos direitos humanos , nas palavras de Gros
Espiell (1991, p. 16), un proceso no concludo, un asunto abierto al futuro. Possui razes e
precedentes muito antigas, porm, em sentido estrito, teve incio com a entrada em vigor
da Carta das Naes Unidas, cujas idias concretizaram-se trs anos aps, na Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948 (ONU, 1948).
A categrica importncia da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948
(DUDH) reside no apenas na sua condio de marco da universalizao dos direitos
humanos, mas na sua influncia na elaborao de outros documentos internacionais e
*

Mestre e Doutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professora do
Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Membro Efetivo da Cmara
de Assessoramento e Avaliao - rea Cincias Sociais - da FUNCAP. Bolsista de Produtividade em Pesquisa
do CNPq.

41

Ana Maria Dvila Lopes

nacionais de proteo dos mais diversos direitos dos seres humanos, como os relativos
aos direitos das crianas.
A partir da aprovao e com base na DUDH, diversos documentos sobre os direitos
das crianas foram aprovados no plano internacional (Declarao Universal dos Direitos
das Crianas de 1959, Conveno dos Direitos das Crianas de 1989, Conveno n. 182
e Recomendao 190 da OIT sobre a Proibio das Piores Formas de Trabalho Infantil e
a Ao Imediata para sua Eliminao de 1999, dentre outros), assim como vrias legislaes internas adaptaram suas normas a essa nova realidade. Cita-se, como exemplo, o
ordenamento jurdico brasileiro e a promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente em 1990 (Lei n 8.069/90).
So 50 anos de avanos e transformaes conceituais.
Nesse contexto, o presente trabalho tem como objetivo evidenciar, a partir da anlise do
princpio da especial proteo e da doutrina da proteo integral, a mudana paradigmtica
na defesa dos direitos humanos das crianas e sua influncia na legislao brasileira.
Para tal, inicialmente ser apresentado o marco histrico do surgimento terico dos
direitos humanos at sua concretizao na Declarao Universal dos Direitos Humanos
de 1948 para, seguidamente, analisar o princpio da proteo especial e a doutrina da proteo integral acolhidos na Declarao Universal dos Direitos das Crianas de 1959 e na
Conveno dos Direitos das Crianas de 1989, respectivamente. Finalmente, a influncia
desses documentos, nos diferentes ordenamentos jurdicos nacionais, ser evidenciada a
partir de uma breve explanao sobre a legislao brasileira referente ao tema.
Desde a adoo do princpio da especial proteo na Declarao Universal dos Direitos
das Crianas em 1959, at a adoo da doutrina da proteo integral na Conveno dos Direitos das Crianas de 1989, muitas conquistas na defesa dos direitos humanos das crianas
tm sido alcanadas. No entanto, em pleno sculo XXI, ainda h muito para ser construdo.
As corriqueiras notcias sobre o trfico de crianas para fins de explorao sexual ou trabalho
escravo, por exemplo, evidenciam a urgente necessidade de continuar lutando para que os
direitos humanos deixem de ser apenas belas palavras estampadas em folhas de papel e alcancem, finalmente, a efetividade que a humanidade espera que tenham. Essa uma obrigao
que compete a todos ns, enquanto membros de uma comunidade universal onde o respeito
dignidade de todos os seres humanos deve ser condio sine qua non de convivncia.

2. Do Surgimento da Teoria Universalizao dos


Direitos Humanos
No obstante alguns autores afirmem que na Magna Carta de 1215 j se perfilava a preocupao sobre o homem e seus direitos, devemos reconhecer que a teoria dos
direitos humanos moderna (LOPES, 2001).

42

Do Princpio da Proteo Especial Doutrina da Proteo Integral: 50 Anos de Avanos na Defesa


dos Direitos Humanos das Crianas

Lewandowsky (1984) assinala que a teoria dos direitos humanos teve sua origem
no Iluminismo e no Jusnaturalismo desenvolvidos na Europa dos sculos XVII e XVIII,
quando se firmou a noo de que o homem tinha direitos inalienveis e imprescritveis,
decorrentes da prpria natureza humana e existentes independentemente do Estado. O
pensamento iluminista, com suas idias sobre a ordem natural, sua exaltao s liberdades e sua crena nos valores individuais do homem acima dos sociais, constitui a gnese
dos direitos humanos.
No entanto, isso no significa que antes da Modernidade as idias sobre dignidade,
liberdade e igualdade no estavam presentes, mas, o que acontece que essas idias no
eram formuladas como direitos reivindicveis por todos os indivduos.
At mesmo nas chamadas cartas de direitos que precederam as de 1776 na Amrica e a
de 1789 na Frana, desde a Magna Carta at o Bill of Rights de 1689, os direitos ou liberdades
no eram reconhecidos como existentes antes do poder do soberano, mas eram concedidos ou
concertados, devendo aparecer mesmo que fossem o resultado de um pacto entre sditos e
soberano como um ato unilateral deste ltimo. (BOBBIO, 1992, p. 101).
Na Antigidade, por exemplo, prevaleceram as normas da cidade como belle totalit,
no sendo reconhecidos direitos ao homem individualmente considerado. A organizao
da cidade no deixava lugar nem ao desenvolvimento do humanismo nem singularidade do homem. Bobbio (1992, 57-58) refere que os cdigos de regras de conduta tinham
como principal funo proteger mais ao grupo em seu conjunto do que ao indivduo singular. Mais do que dos direitos do homem, falava-se dos seus deveres, dentre dos quais o
principal era o respeito lei. Alm disso, o termo direito no indicava uma prerrogativa ou
uma faculdade do indivduo (direito subjetivo), mas restringia-se prpria norma (direito
objetivo). A Filosofia, a Poltica e o Direito tiveram na Antigidade e na Idade Mdia
um horizonte cosmo-teolgico diferente do da Modernidade. Plato e Aristteles, por
exemplo, estudaram o homem em relao natureza, enquanto que a doutrina crist da
Idade Mdia concebeu o ser humano em dependncia a Deus (BOBBIO, 1992, 59-60).
apenas no Humanismo, ainda que timidamente, que podem ser encontrados os
antecedentes da teoria dos direitos humanos.
O Humanismo, que se inicia no sculo XIV, introduziu uma nova viso do mundo,
da natureza, da arte, e da moral, contrria viso totalizadora da filosofia escolstica e do
mundo medieval. O Humanismo caracterizou-se pela exaltao do indivduo e pela reivindicao da sua liberdade e capacidade de criar com autonomia na arte, na literatura, e
na cultura em geral. A afirmao da dignidade e do prprio valor do homem ir se apoiar
na filosofia dos sofistas, dos epicureos e dos esticos, com um grande componente relativista. Essa nova tica, que reconhece a iniciativa humana, foi a que permitiu uma nova
organizao social, na qual as regras sociais e o Direito alcanaram um papel preponderante, propiciando, assim, o surgimento de uma esfera chamada liberdade negativa ou
liberdade como no interferncia, antecedente dos direitos do homem.

43

Ana Maria Dvila Lopes

A Reforma Protestante, por outro lado, tambm contribuiu para reforar o individualismo e para salientar o papel do homem na sociedade e na histria. Os questionamentos sobre a autoridade da Igreja, a traduo e o livre estudo da Bblia fomentaram,
alm da iniciativa individual, o pluralismo, o relativismo e a tolerncia.
A secularizao permitiu, tambm, que se procure no mais em Deus, mas na natureza do homem, a ordem do mundo e as respostas a todas as indagaes, dando lugar ao
auge da cincia. A confiana na razo diante da autoridade foi fortalecida, tornando, com
isso, os homens em autnticos protagonistas da histria.
Peces-Barba (1993, p. 327 e ss.) encontra, nessa poca, trs formas iniciais de direitos
humanos: as liberdades individuais, os direitos polticos e as garantias processuais, que correspondem discusso histrica da tolerncia, dos limites do poder e da humanizao do direito.
a) sobre a tolerncia, a reforma protestante acabou com a unidade religiosa, propiciando o surgimento de diversas seitas e grupos religiosos heterodoxos. A defesa
da tolerncia e, mais tarde, a distino entre Direito e Moral (Thomsio) foram
os argumentos utilizados na defesa da liberdade de conscincia perante novas
imposies religiosas e a interferncia do Estado em matria de f, num primeiro momento, durante as guerras de religio, surgiu a exigncia da liberdade de
conscincia contra toda forma de imposio de uma crena (BOBBIO, 1992,
p. 74). Nesse mbito, o indivduo, e s ele, quem tem o poder de decidir;
b) referente aos limites do poder, a presso exercida pelo poder econmico da
burguesia contra o absolutismo deflagrou a necessidade de limitar o poder do
Estado, provocando a reformulao terica de sua organizao e relao com
os cidados, alm de, especialmente, buscar uma nova fundamentao que
justificasse sua existncia. Diante da antiga justificao teolgica do poder, os
novos doutrinadores (Hobbes, Locke e Rousseau) pretenderam encontrar essa
fundamentao na origem contratual do Estado, s que, como jusnaturalistas
defenderam a existncia de direitos anteriores - direitos naturais - que teriam
como funo proteger os indivduos contra os abusos do Estado;
c) em relao humanizao do Direito, a nova viso do homem como protagonista da histria lhe permitiu assumir o lugar principal, passando a conceber o
Direito como um instrumento no seu benefcio. Essa transformao repercutiu,
sobretudo, no direito penal, exigindo-se um processo com garantias para o indivduo, antecedentes das atuais garantias do devido processo legal.
Todas essas constituem reivindicaes dos que lutavam contra o dogmatismo da Igreja e
contra o autoritarismo do Estado. justamente nessa poca, quando o homem consegue sair
do crculo cosmo-teolgico que o absorve e passa a ser consciente da sua capacidade criativa
e do seu protagonismo, que encontramos os antecedentes da teoria dos direitos humanos.

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Do Princpio da Proteo Especial Doutrina da Proteo Integral: 50 Anos de Avanos na Defesa


dos Direitos Humanos das Crianas

No obstante, a teoria dos direitos humanos no foi apenas produto de uma inspirao ideal, seno que foi tambm o resultado de diversas reivindicaes e lutas pelo
exerccio real desses direitos idealmente concebidos.
A realidade de onde nasceram as exigncias desses direitos era constituda pelas lutas e
pelos movimentos que lhes deram vida e as alimentaram: lutas e movimentos cujas razes, se
quisermos compreend-las, devem ser buscadas no mais na hiptese do estado de natureza,
mas na realidade social da poca, nas suas contradies, nas mudanas que tais contradies
foram produzindo em cada oportunidade concreta (BOBBIO, 1992, p. 74).
O perodo entre os sculos XVI e XVIII foi profundamente transformador. As estruturas econmicas, sociais, culturais e polticas do mundo medieval desapareceram para
dar lugar ao mundo moderno. As condies histricas manifestaram-se na contradio
entre a existncia de um regime de monarquia absoluta e uma nova classe: a burguesia,
que buscava a expanso comercial e cultural do mundo.
No mbito social e econmico, o surgimento da burguesia como classe individualista, a contrrio dos grmios e das corporaes medievais, deu impulso iniciativa individual e, com isso, ao protagonismo da pessoa, el hombre se liberar del status y se relacionar
en la sociedad como individuo libre frente a otros hombres libres, comerciantes, profesionales,
artistas, con la competencia como criterio (PECES BARBA, 1993, p. 328).
Sob a influncia dos humanistas e da reforma, a f e a religio no sero mais um
limite ao poder e aos direitos do homem, que adquiriro uma maior importncia.
No mbito poltico, as estruturas plurais do poder medieval sero substitudas pelo
Estado como forma de poder racional, centralizador e burocrtico, que no reconhece
poder superior e que busca o monoplio do uso da fora. A soberania, enquanto conceito
identificador desse poder, ter como funo a produo do Direito, que se tornar um
instrumentum regni para acabar com os poderes medievais.
Peces-Barba (1993, p. 328) refere que, nesse contexto, os direitos humanos aparecem como um limite ao poder estatal no intuito de garantir um mbito de autonomia e
liberdade ao burgus.
A burguesia ir, inicialmente, apoiar-se nesse novo Estado, ainda absoluto, para se fortalecer e fortalecer o seu sistema econmico contra os grmios, o feudalismo e todos os obstculos existentes para o desenvolvimento do comrcio e da indstria. S depois de ter-se valido
das idias do contrato social e dos direitos naturais, que a burguesia ir se separar deles, os
combater e, finalmente, destruir esse Estado absoluto, que antes serviu seus interesses.
O jusfilsofo espanhol afirma que, embora possa parecer uma contradio falar ao
mesmo tempo de direitos humanos e Estado absoluto, foi justamente o absolutismo o que
permitiu o desenvolvimento e a proclamao dos direitos do homem e do cidado.
Foi com a vitria da revoluo liberal da Frana e o movimento pela independncia
das colnias inglesas na Amrica do Norte do sculo XVIII, que apareceram os primeiros
documentos na forma de declaraes de direitos humanos. Trata-se da Declarao

45

Ana Maria Dvila Lopes

dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 da Frana e da Declarao do Bom Povo


de Virgnia de 1776.
Muitos autores afirmam que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado foi
claramente influenciada pela Declarao do Bom Povo de Virgnia. Na verdade, no foi assim,
pois os revolucionrios franceses j vinham preparando o advento do Estado Liberal ao longo
de todo o sculo XVIII, com base no pensamento de Rousseau, Locke e Montesquieu.
Das declaraes de finais do sculo XVIII Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 (DUDH), o mundo passou por grandes transformaes.
Se, por um lado, foram muitas as conquistas no plano dos direitos humanos, por
outro lado, essas foram conquistas que ficaram no mbito terico/legislativo da sua formulao. As atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial evidenciaram
a fragilidade e precariedade de deixar a previso e aplicao dos direitos humanos ao
arbtrio de cada Estado, sendo imprescindvel a elaborao de um documento com pretenses universais que fosse capaz de estabelecer um mnimo de proteo a todos os seres
humanos, independentemente da sua raa, origem, cor, idade, sexo, religio, nacionalidade, etc. em qualquer lugar do mundo.
Nesse contexto, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 foi elaborada.
A indiscutvel importncia da Declarao de 1948 vem acompanhada da certeza
de que o fenmeno da universalizao dos direitos humanos um processo que ainda
no tem terminado, como aponta Gros Espiell (1991, p. 16). Assim, alguns temas que,
pelas prprias circunstncias histricas da evoluo da humanidade ficaram de fora desse
documento, vm sendo paulatinamente objeto de discusso no cenrio jurdico interno e
internacional de proteo do ser humano.
Sem uma DUDH que, por exemplo, tivesse firmemente afirmado que a titularidade dos direitos e liberdades ali acolhidos correspondia a todos os seres humanos, independentemente da sua raa, cor, sexo, idioma, religio, opinio, poltica ou distino
de qualquer outra ndole, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou
qualquer outra condio (art. 2.1), direitos como os hoje reconhecidos a algumas pessoas
em situaes de vulnerabilidade, como as crianas, teriam, muito possivelmente, sua discusso e previso ainda mais postergada, alm da sua fundamentao questionada.

3. Os Direitos Humanos das Crianas e o Princpio fa Proteo


Especial e a Doutrina da Proteo Integral nas Esferas
Internacional e Nacional
A Declarao Universal dos Direitos das Crianas foi aprovada por unanimidade
em 20 de novembro de 1959 pela Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas

46

Do Princpio da Proteo Especial Doutrina da Proteo Integral: 50 Anos de Avanos na Defesa


dos Direitos Humanos das Crianas

(ONU, 1959). O documento consta de dez princpios, sendo que no segundo acolhido
o princpio da proteo especial,
Princpio II
A criana gozar de proteo especial e dispor de oportunidade e servios, a
serem estabelecidos em leu por outros meios, de modo que possa desenvolver-se
fsica, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudvel e normal, assim
como em condies de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com este fim, a
considerao fundamental a que se atender ser o interesse superior da criana
(grifo nosso).

Esse princpio foi elaborado com base no art. 25.2 da Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948 (ONU, 1948):
Art. 25
(...)
2. A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais.
Todas as crianas nascidas dentro ou fora do matrimnio gozaro da mesma
proteo social (grifo nosso).
O princpio da proteo especial das crianas contido nessas duas declaraes evidencia, por sua vez, a adoo da concepo do direito igualdade no seu sentido material, ou princpio da isonomia, que determina que se deve tratar os iguais como iguais e
os desiguais como desiguais.
Essa exigncia decorre do fato de que, embora enquanto ser humano todo indivduo igual a outro, na sociedade nem todos os seres humanos exercem ou cumprem os
mesmos papis, encontrando-se alguns em situao de clara desvantagem em relao aos
outros. Diante disso, espera-se do Estado a previso de normas especiais que objetivem
colocar em igualdade de condies os que se encontram em situao de desigualdade.
Com tal entendimento que o princpio da proteo especial das crianas foi acolhido nesses documentos. Reconhece-se, assim, a situao de especial vulnerabilidade em
que as crianas se encontram devido a serem pessoas em situao especial de desenvolvimento, exigindo-se, conseqentemente, a elaborao de normas e adoo de polticas
pblicas capazes de garantir o exerccio pleno dos seus direitos humanos.
No entanto, embora a indiscutvel importncia da adoo do princpio da proteo
especial na defesa dos direitos humanos das crianas, a realidade mostrou a necessidade
de atribuir uma maior fora a essa proteo, o que veio, justamente, com a adoo da
doutrina da proteo integral.

47

Ana Maria Dvila Lopes

A doutrina da proteo integral teve sua origem nos anos setenta durante os trabalhos de elaborao da Conveno Internacional dos Direitos das Crianas, aprovada pela
Assemblia Geral da ONU em 1989, influenciando no apenas as normas internacionais,
mas tambm as legislaes de grande parte dos pases do mundo, como o brasileiro (SARAIVA, 2003, p. 56).
A doutrina da proteo integral descansa sobre dois princpios fundamentais: o
princpio do interesse superior ou do melhor interesse da criana e o princpio da prioridade absoluta.
O princpio do interesse superior ou do melhor interesse da criana determina que,
sempre que possvel, deve-se buscar a soluo que melhor possa atender os interesses da
criana, respeitando a sua vontade ou ponto de vista, ainda que, certamente, levando
sempre em considerao sua idade e grau de maturidade:
The possibility of contradiction between what safeguards are required to protect children from harm, and what choices the individual child is entitled to
make his/her own right, is resolved in modern jurisprudence by having regard
to best interested of the child (ECPAT, 2006, p. 13).
Diferentemente, o princpio da absoluta prioridade indica que, perante qualquer
problema, a criana deve receber atendimento ou tratamento prioritrio em relao a
quaisquer outras pessoas.
No Estado brasileiro, a Constituio de 1998 prev esse princpio no caput do art. 227:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de
toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso (BRASIL, 1988, ON LINE). (grifo nosso)
O princpio da prioridade absoluta, acolhido na referida norma, evidencia claramente a preocupao do constituinte brasileiro de proteger, de forma especial, um segmento da sociedade que se encontra em uma situao de vulnerabilidade, como o caso
das crianas e dos adolescentes.
Infraconstitucionalmente, o princpio da prioridade absoluta foi previsto no pargrafo nico do art. 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA, onde se estabelece:
Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder
pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes

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Do Princpio da Proteo Especial Doutrina da Proteo Integral: 50 Anos de Avanos na Defesa


dos Direitos Humanos das Crianas

vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria (BRASIL, 1990, ON LINE), (grifo nosso).
A primazia da proteo das crianas e dos adolescentes deriva do reconhecimento
da sua condio peculiar de pessoas em desenvolvimento, sem, no entanto, negar-lhes
sua condio de sujeitos de direitos, na medida em que os direitos fundamentais so
constitucionalmente garantidos a todos os brasileiros e estrangeiros (art. 5, caput), sem
nenhuma forma discriminao (art. 3, IV).
Desse modo, deve-se, superar a tradicional concepo de considerar as crianas e
os adolescentes apenas como objetos de proteo, controle, ou represso, para passar a
trat-los, no seu lugar, como verdadeiros sujeitos de direitos:
But children are not only the objects of protection. Under international human rights law, especially recognized by and outlined in the Convention on
the Rights of the Children, children are recognized as persons having certain
inalienable rights of their own (ECPAT, 2006, p. 12).
Crianas e adolescentes devem ser tratados como verdadeiros cidados, conforme
o preconizado no ECA:
Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos
de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis
(BRASIL 1989, ON LINE), (grifo nosso).
Nesse sentido, as decises tomadas e as aes voltadas a combater os atos violadores
dos direitos humanos das crianas, como no caso do crime de trfico, por exemplo, devem
pressupor a sua participao na sua elaborao e formulao, by listening to children,
parlamentarians can learn a great deal about how they view traffiking and what vulnerabilities they perceive (UNICEF, 2005, p. 49).
Reconhecer a importncia da participao das crianas e dos adolescentes, na elaborao das normas e na implementao de polticas pblicas, permitir que se tome
conscincia da necessidade de previamente inform-las sobre seus direitos, ou seja, de
prepar-las jurdica e politicamente, para que assim possam, no apenas defend-los, mas
participar ativa e diretamente nas decises polticas que as afetam.
A construo da soluo dos diversos problemas deve contar com a participao
das crianas, respeitando-se sempre seu melhor interesse, o que implica respeitar a sua
vontade, na medida do possvel e legitimamente cabvel:

49

Ana Maria Dvila Lopes

Allowing children to express their opinions does not mean simply endorsing
their views. It is about engaging them in dialogue and exchange that allows
them to learn constructive ways of influencing the world around them. The
social give and take off participation encourages children to assume increasing
responsibilities as active, tolerant and growing democratic citizens (UNICEF,
2005, p. 49).
Em um Estado Democrtico de Direito, como o brasileiro, todas as pessoas, sem
nenhuma discriminao, devem ser consideradas sujeitos de direitos, garantindo-se, a
algumas delas, uma especial proteo com base na sua situao de especial vulnerabilidade, como no caso das crianas enquanto pessoas em desenvolvimento, conferindo-lhes
prioridade na sua proteo, sem, por outro lado, esquecer-se de buscar sempre o seu
melhor interesse.
Essa , justamente, a mudana paradigmtica na defesa dos direitos humanos das
crianas. De apenas consider-las objetos de especial proteo, como na Declarao Universal dos Direitos das Crianas de 1959, tem se avanado no sentido de reconhec-las
como sujeitos de direitos, com prioridade absoluta no atendimento dos seus problemas e a
constante busca do seu melhor interesse, que ser definido com a sua direta participao,
na medida do possvel e legitimamente cabvel.

4. Concluso
No h dvida que a Declarao Universal dos Direitos Humanos constitui um
marco na histria da humanidade. A proclamao do citado documento representa a
universalizao poltica e jurdica dos direitos do ser humano, deixando de ser esse apenas um assunto de interesse histrico ou filosfico, para passar a ser um tema que poltica,
social e juridicamente interessa a toda a Comunidade Internacional.
No entanto, em pleno sculo XXI, ainda h muito por fazer na busca pela efetividade de muitos dos direitos humanos, como os das crianas, especialmente porque a sociedade, em geral, continua tratando-as apenas como objetos de proteo, desconhecendo,
assim, a sua potencialidade para a construo de solues dos problemas que diretamente
as afetam.
Os princpios da prioridade absoluta e do melhor interesse das crianas, alicerces da
doutrina da proteo integral, acolhida recentemente em documentos internacionais e
na legislao nacional, evidenciam uma importante mudana de paradigma, na medida
em que constituem valiosas bases de fundamentao para o empoderamento jurdico-poltico desse segmento da sociedade o que, inquestionalvemente, ir contribuir para a
efetividade dos seus direitos humanos.

50

Do Princpio da Proteo Especial Doutrina da Proteo Integral: 50 Anos de Avanos na Defesa


dos Direitos Humanos das Crianas

5. Referncias
BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente. Lei n 8.069/90. Disponvel em: www.planalto.gov.br/legislao. Acesso em: 05 de julho de 2009.
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LEWANDWOSKY, Ricardo. Proteo dos direitos humanos na ordem interna e internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 1.
LOPES, Ana Maria Dvila. Os direitos humanos: ltima tentativa de salvao da teoria do direito subjetivo. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. ano 37, n. 148,
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____. Conveno Internacional dos Direitos das Crianas de 1989. Disponvel em: http://
www.unicef.org/brazil/pt/resources_10120.htm. Acesso em 03 de julho de 2009.
_____. Declarao Universal dos Direitos da Crianas de 1959. Disponvel em: http://
www.mp.rs.gov.br/infancia/documentos_internacionais/id90.htm. Acesso em 03 de
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UNICEF. Combating child trafficking. Handbook for parlamentarians n 9. Geneve: UNICEF, 2005.

51

El Derecho y los Derechos


en la Era de la Globalizacin
Antonio-Enrique Prez Luo*

1. Planteamiento: Globalizacin y Derecho desde un


Enfoque Interactivo
Se cumpla en el ao de 2005 el 50 Aniversario de la muerte de Jos Ortega y
Gasset, el pensador espaol ms destacado e influyente en la cultura contempornea, dentro y fuera de nuestras fronteras. Ortega public en 1923 una obra lcida y
premonitoria como casi todas las suyas, con un ttulo pleno de incitaciones: El tema
de nuestro tiempo (Ortega y Gasset, 1923, se cita por 1983, 3, 143 ss.). Estimo, que
no es aventurado conjeturar que, de vivir hoy Ortega, convendra en admitir que la
globalizacin, en la multiplicidad de sus proyecciones y acepciones, ha devenido el
tema de nuestro tiempo.
El trmino globalizacin se ha convertido en una categora de uso incesante y
ubicuo en los ms diversos sectores de la experiencia social, econmica poltica y cultural
de nuestro tiempo. Advierten los analistas del lenguaje que la extensin en el uso de un
trmino es inversamente proporcional a la precisin de su significado. Esa circunstancia
apremia a no dejar a la intemperie el concepto de globalizacin, sin el abrigo de un esfuerzo dirigido a clarificarlo y a evitar que pueda contraer las significaciones ms arbitraries y
confusas. A ello, se dirige esta reflexin, que se propone explorar el sentido de la globalizacin en el mbito jurdico. A tal efecto, se abordarn, por aproximacin sucesiva, tres
cuestiones concomitantes:
1) El impacto de la globalizacin en el derecho. No en vano se ha podido afirmar
que: El fenmeno llamado de globalizacin, que caracteriza el desarrollo actual de las
ciencias todas, se acusa sobremanera en el derecho (Domingo, 2005, 141).
*

Catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla (Espaa)

53

Antonio-Enrique Prez Luo

2) Las crticas que esa proyeccin ha generado en la vida poltica y en distintos


sectores de la experiencia juridical de nuestros das.
3) La virtualidad del derecho como factor correctivo de los efectos perversos de la
globalizacin

2. El Impacto de la Globalizacin en el Derecho


El trmino globalizacin se utiliz, en sus primeras aplicaciones, para dar cuenta
de los procesos de interdependencia e interaccin que caracterizan los fenmenos econmicos actuales: produccin, explotacin, financiacin y comercializacin de productos
y servicios. Dichos procesos de integracin e interdependencia se producen a escala planetaria, rebasando los lmites tradicionales establecidos por las fronteras de los Estados
(Beck, 1998; Malem Sea,2000; Walter,1996).
La globalizacin invita a contemplar los fenmenos y problemas econmicos, culturales y polticos del mundo desde una perspectiva totalizadora, que supere la visin
fragmentaria y parcelada de los mismos. La globalizacin implica un nuevo mtodo y una
nueva mentalidad a partir de la idea de que todo interfiere en todo y que todo depende
de todo. Se ha utilizado, para ilustrar ese nuevo modo de ver las cosas una metfora que
resulta clarificadora. Para entender la globalizacin es necesario sustituir una visin tradicional del mundo como un mapa poltico, en el que los distintos colores, representaban
las fronteras de los Estados, rgidas e infranqueables. Esa imagen se ha visto reemplazada
por un espacio globalizado que se asemeja a los mapas fsicos, en los que los fenmenos
econmicos socio-culurales y poltico-jurdicos, como si se tratara de fenmenos atmosfricos, (ciclones, anticiclones, borrascas, vientos del este y del oeste), se producen y
expanden sin que puedan ser limitados o encerrados por fronteras nacionales.
Resulta ilustrativa la reflexin propuesta por la profesora norteamericana Martha
Nussbaum cuando indica que al aire le traen sin cuidado las fronteras nacionales. Este
hecho tan simple puede servir para educar a los ciudadanos de las sociedades actuales,
desde la infancia, en la consciencia de que, nos guste o no, vivimos en un mundo en el
que los destinos de las naciones estn estrechamente relacionados entre s en cuanto se
refiere a las materias primas bsicas y a la supervivencia humana. Los esquemas rgidos
de interpretacin de la realidad poltica, econmica y cultural, basados en fronteras nacionales y en compartimentos explicativos cerrados, son del todo inadecuados e insuficientes para captar los problemas de nuestro tiempo. La contaminacin de los Estados
del tercer mundo que intentan alcanzar el elevado nivel de vida de los pases tecnolgicamente avanzados acabar, en algunos casos, depositndose en la atmsfera de estos
ltimos. Sea cual fuere la explicacin que finalmente adoptemos sobre estas cuestiones,
cualquier deliberacin que se precie de inteligente sobre la ecologa (como, tambin,

54

El Derecho y los Derechos en la Era de la Globalizacin

sobre el abastecimiento de alimentos y la poblacin) requiere una planificacin global,


un conocimiento global y el reconocimiento de un futuro compartido (Nussbaum, 1999).
Conviene no resbalar sobre una circunstancia que ha sido, las ms de las veces,
desatendida por determinados anlisis triviales, confusos y confundidores de la globalizacin. Se trata del papel decisivo que para su gnesis y desarrollo le incumben a las TIC
(Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin). Sin ellas los procesos globalizadores
seran impensables. Internet es hoy un vehculo imprescindible y recurrente en todos los
procesos globalizadores. La Red ha contribudo incluso a superar y a hacer obsoleta la clebre imagen de McLuhan de la aldea global en la medida en que hoy cada cibernauta
ha convertido su potencialidad comunicativa, sin lmites en el espacio, en los interlocutores y en tiempo real, en un hogar global, un living-room global o un estudio global
(Prez Luo, 1987; 2004; 2006).
Esa interdependencia ha producido una paulatina erosin del poder de los Estados
para controlar sus problemas y alcanzar sus objetivos, que hoy tienen una dimensin global, que tan slo puede enfocarse y solucionarse en trminos de cooperacin internacional. Asimismo, el fenmeno incide en un mbito de especial significacin en el plano de
las competencias estatales: el de las fuentes del derecho. En este aspecto, uno de los rasgos
peculiares de nuestra poca es el de la supraestatalidad normativa, que se manifiesta en la
presencia de reglas jurdicas comunes en el mbito de ordenamientos diferentes, debidas
a la incorporacin de los Estados a organizaciones internacionales o supranacionales, o
bien por la recepcin de normas jurdicas fuera del rea en la que inicialmente fueron
promulgadas (cfr. Prez Luo, 1993).
Este fenmeno se ha expresado con particular eficacia en las experiencias y tentativas dirigidas a establecer un nuevo ius commune (Cappelletti, 1974; Hberle, 1996; Prez
Luo, 1993; Pizzorusso, 1987), o de un ius novum universale (Domingo, 2005; id., 2008).
Con esas denominaciones se alude a un derecho comn, que, a semejanza del forjado por
las universidades medievales, representa una especie de tejido conectivo que une los
ordenamientos jurdicos actuales; o un nuevo derecho universal, que encuentra expresin
en el plano del derecho positivo en documentos y acuerdos sobre derechos humanos,
persecucin de organizaciones delictivas internacionales y reglas generales del trfico
econmico. Al propio tiempo que se afirma por va jurisprudencial a travs de la presencia en distintos ordenamientos estatales nacionales de modelos jurdicos que tienen un
origen cultural comn y que aspiran al logro de una eficacia planetaria.
En la esfera jurdica la globalizacin ha potenciado que se difunda la exigencia humanista y cosmopolita de situar los valores y derechos de la persona por encima de la
coyuntura de las fronteras nacionales. La erosin de la soberana de los Estados en la era
de la globalizacin ha favorecidola la defensa del valor de la universalidad de los derechos
humanos, que ha tenido, las ms de las veces, una de sus quiebras y lmites ms implacables en el ejercicio de la soberana estatal (Carrillo Salcedo, 1995 id., 2004). Asimismo,

55

Antonio-Enrique Prez Luo

la sociedad global constituye un poderoso acicate para establecer marcos normativos e


institucionales reguladores de las realaciones jurdicas de personas individuales y empresas a escala planetaria. Pero, como contrapunto de esos logros, la globalizacin entraa
algunos riesgos y peligros que no es lcito soslayar.

3. La Globalizacin y sus Enemigos


En los ltimos aos se ha producido un autntico aluvin de actitudes, manifiestos
movimientos colectivos y formulaciones doctrinarias que tienen en comn su abierta
hostilidad al fenmeno globalizador. En no pocas ocasiones, los enemigos de la sociedad
globalizada incurren en enfoques en los que la vehemencia del mpetu no consigue disimular la debilidad de las argumentaciones, que parecen construidas con ms fuerza fsica
que intelectual. Conviene, no obstante, advertir que, en esa fronda de teoras y prcticas
impugnadoras de la globalizacin, no faltan motivos para una denuncia y para una revisin crtica del fenmeno.
Desde determinados enfoques crticos de la globalizacin se impugna, y no faltan
razones para hacerlo, que cuando, en nombre de ese fenmeno se trata de imponer unos
determinados valores o instituciones poltico-culturales, lo que se est haciendo es eurocentrismo, neoimperialismo o, por ms que ello se pretenda disfrazar de retrica globalizadora. Por eso, algunos lderes del Tercer Mundo denuncian que tras la globalizacin
se ha ocultado, en muchas ocasiones, el inters de las multinacionales por crear hbitos
globales de consumo, tendencias uniformadoras de las modas y/o modos de vida; e incluso se ha llegado a calificar ese fenmeno de mcdonalizacin del mundo (Beck, 1998,
71, aunque este autor cuestiona la tesis de que la globalizacin cultural est abocada a
producir necesariamente tal fenmeno).
Para quienes la rechazan, la globalizacin supone realizar los esquemas econmicos
del neo-liberalismo capitalista. Entre sus efectos ms importantes, destacan: el desbordamiento de la capacidad de las naciones para realizar polticas y/o controles econmicos en
favor de poderes internacionales (Fondo Monetario Internacional) o privados (empresas
y corporaciones multinacionales); la existencia de grandes redes de comunicacin que
posibilitan actividades financieras y comerciales a escala planetaria; el desequilibrio y
asimetra del protagonismo de los distintos Estados en las redes econmicas interconectadas, lo que determina la concentracin de beneficios en los pases del primer mundo
(global-ricos), y el correlativo empobrecimiento de los pases del tercer mundo (global-pobres). No deja de resultar paradjico que, coincidiendo con la crisis de sus teoras
econmicas y el desmoronamiento de los sistemas polticos inspirados en su doctrina, la
prognosis de Marx sobre la tendencia inexorable a una divisin radical entre unos pocos
pases, cada vez mas ricos, a costa de otros muchos, cada vez ms pobres, consecuencia

56

El Derecho y los Derechos en la Era de la Globalizacin

del desarrollo del capitalismo internacional, se vea, en cierto modo, confirmada en el


mundo global del presente.
Los enemigos de la globalizacin han concienciado y movilizado a importantes
colectivos que, en numerosas ocasiones, se manifiestan y actan de forma airada para
denunciar los efectos perversos de la sociedad global. Tratan, de ese modo, de desenmascarar las pretendidas virtualidades de justicia distributiva de la globalizacin; ya que la
interdependencia e interconexin productiva no se ha traducido en un reparto equitativo y equilibrador de las desigualdades en el disfrute del bienestar.
Desde el punto de vista de la filosofa y la teora del derecho, determinados enfoques crticos insisten en que la orientacin econmica neocapitalista y poltica neoliberal
en que se asienta la globalizacin, ha determinado que se globalicen las garantas polticas formales y los derechos de signo individual. Como consecuencia inevitable de esa
tendencia, responsabilizan a la globalizacin de haber contribuido a la crisis definitiva
del Estado social de derecho, en especial, de sus programas emancipatorios ms avanzados, as como el consiguiente debilitamiento de los derechos econmicos, sociales y
culturales. En definitiva, desde estas premisas, se censurar al fenmeno globalizador el
haber contribuido a ahondar en las desigualdades econmicas y en el bienestar entre los
pases ricos y pobres y, correlativamente, el haber acentuado la asimetra y la desigualdad
en el disfrute de la libertad por parte de los individuos y de los pueblos (Arnaud, 2003;
id., 2006; De Sousa Santos, 1995; id., 1998; id.,2003; Faria, 2000; Farias Dulce, 2000).
A diferencia de los derechos individuales cuya garanta reposa en la limitacin del
poder estatal, los derechos sociales exigen el compromiso activo de los poderes pblicos,
realizado a travs de servicis pblicos y prestaciones para el logro de su efectividad.
Por ello, si la crisis de la soberana estatal ha tenido una repercusin favorable para el
reconocimiento de la universalidad de los derechos, paradjicamente, ha supuesto el
debilitamiento de los derechos sociales ms inmediatamente ligados a polticas pblicas.

4. El Derecho y la Regulacin de la Sociedad Global


Las reflexiones que anteceden llevan a una doble advertencia:
a. La primera, se refiere a que la globalizacin no es un valor. Se trata de un
concepto descriptivo, con el que se pretende dar cuenta de determinadas formas
de realizarse los fenmenos econmicos, sociales, culturales y jurdicos en el
mundo presente. La globalizacin no es, por tanto, una categora axiolgica o
pauta de deber ser, a diferencia de cuanto suponen las ideas de universalidad y
cosmopolitismo, con las que ineptamente suele confundirse.

57

Antonio-Enrique Prez Luo

b. En segundo trmino, importa precisar que la globalizacin tampoco constituye un fenmeno csmico, sujeto a las leyes inexorables de la naturaleza o a la
necesidad de un determinismo fsico.
La globalizacin es un hecho social, una serie de relaciones de opciones, de prcticas y de comportamientos colectivos. De ah, que al no ser ni un valor, ni un
fenmeno csmico, sino una categora social, dependa de decisiones humanas.
La globalizacin es un fenmeno social sometido a los parmetros de valoracin
que rigen las conductas de los seres humanos.
Como es notorio el medio que permite que determinados valores penetren y rijan la conducta humana es, precisamente, el derecho; siempre que ese derecho
se halle fundamentado por criterios de legitimidad que hoy se concretan en el
parmetro de los derechos humanos.
Al explorar los problemas axiolgicos que plantea la globalizacin Eusebio Fernndez indica que conviene distinguir los efectos de tal fenmeno, segn se
evalen desde el plano de la tica individual y privada, o desde de la tica social
y pblica. En el primero, no tendra sentido hablar de tica globalizada e incluso atentara contra valores bsicos el intento de globalizar la vida individual.
Porque ese designio supondra manipular y/o violar la identidad personal, que
es lo mejor que define a la persona humana, ya la responsabilidad individual, ya
valores como la diversidad o el pluralismo en las formas de pensamiento, creencias o maneras de vivir, o los derechos de las minoras a la diferencia. En cambio,
en la esfera tica de carcter social y pblico s cabe hablar de un tica globalizada
porque global tambin es la exigencia de significar esa convivencia con el reconocimiento, respeto y proteccin de los derechos humanos (Fernndez, 2001,85 ss.;
vid., tambin sobre esta cuestin, De Julios Campuzano, 2003).
No huelga insistir, para evitar equvocos, que esa tica global en la esfera de las
relaciones sociales y pblicas, hace referencia al espacio en el que se plantean
sus exigencias, no propiamente a su contenido axiolgico. Ese contenido har
referencia a los valores de la solidaridad, la universalidad y el cosmopolitismo.
El fenmeno globalizador, por el contrario, no entraa, en s mismo, ningn
arquetipo de conducta o pauta preceptiva de deber ser. Se trata, tal como se
ha indicado supra, de un concepto que describe determinadas caractersticas
de funcionamiento de los procesos econmicos, sociales, poltico-jurdicos y
culturales del mundo y del tiempo presentes. Corresponde, por eso mismo, a los
valores que informan la Comunidad internacional y los Estados de derecho, en
concreto, a los derechos y libertades que fundamentan esas instituciones, servir
de parmetro orientador y crtico al fenmeno de la globalizacin.
En fecha reciente, el profesor Rafael Domingo, cualificado romanista y Director
de la Ctedra Garriges de Derecho Global, ha considerado como uno de los

58

El Derecho y los Derechos en la Era de la Globalizacin

retos de nuestro tiempo la formacin universitaria de juristas globales. Esos


nuevos estudiosos del derecho representarn una nueva mentalidad jurdica
tendente a superar la aparente contradiccin entre los sistemas jurdicos de
mayor calado y protagonismo a escala mundial: el civil law, propio de la tradicin europea continental, y el common law, es decir, el sistema angloamericano.
La raz comn de ambos sistemas cifrada en el Derecho romano, constituye el
estmulo ms eficaz para esa integracin sobre la que se podra fundamentar
slidamente el derecho global. El ejemplo de la experiencia jurdica japonesa
es invocado por Rafael Domingo como prueba histrica de la posibilidad de un
iuscomparatismo conducente a esa integracin (Domingo, 2005, 142 ss).
Este planteamiento me suscita dos motivos de acuerdo y una advertencia.
Convengo con el profesor Domingo en asumir la raigambre histrica comn,
basada en el derecho romano, de las dos grandes tradiciones jurdicas, civil law
y common law , que conjuntamente aportan el ncleo principal de normas e
instituciones jurdicas globales. Estimo, al propio tiempo, una propuesta certera postular como fundamento del derecho global una experiencia histrica y
concreta como la que representa la tradicin romanista. De este modo, pueden
corregirse determinadas visiones ideales, abstractas y carentes de cualquier anclaje real, que han contribudo a tornar imprecisa y difusa la caracterizacin del
derecho global.
La advertencia alude a los lmites axiolgicos de la tradicin romanista. La relevancia histrica y presente del ius civile en la conformacin y por eso mismo,
para la inteligencia de una gran parte de las instituciones que integran los sistemas jurdicos actuales, no debe ocultar las profundas diferencias, e incluso, incompatibilidades existentes entre el ordenamiento jurdico romano y el que es
propio de los Estados de Derecho y del orden internacional de nuestro tiempo.
No es lcito soslayar el calado de determinadas categoras axiolgicas romanas
(aequitas, bona fides, fraus legis), para la hermenutica de los sistemas normativos actuales. Pero, tampoco es lcito omitir la profunda anttesis que existe
entre los postulados ticos de una sociedad patriarcal, en el mbito privado,
y desconocedora de los derechos y libertades individuales, en el pblico. La
autonoma y la libertad personales son conquistas de la modernidad, que constituyen los cimientos axiolgicos de las libertades modernas.
El derecho global puede y debe contar con los presupuestos normativos e institucionales de la tradicin romanista, que sirve de substrato comn a los sistemas jurdicos del presente, sobre la que se articula la experiencia comparatista
globalizadora. Por eso, se han podido considerar los aforismos y reglas jurdicas
romanas como elementos constitutivos de los Principios de Derecho Global (Domingo, Ortega, Rodrguez-Antoln, 2003). Ahora bien, el reconocimiento de

59

Antonio-Enrique Prez Luo

esta circunstancia estimo que debe cojugarse con la afirmacin, expresada con
idntico nfasis, de la necesidad de fundar, criticar y legitimar al derecho global
desde los parmetros axiolgicos del catlogo de valores, derechos y libertades
surgidos del paradigma ilustrado de la modernidad. La decantacin histrica de
ese catlogo en los sistemas jurdicos democrticos y en el orden internacional
constituyen, por tanto, el principal aparato de legitimacin y encauzamiento
crtico del derecho propio de la era de la globalizacin.

5. Derechos Emergentes y Sociedad Globalizada


La globalizacin ha suscitado tambin un importante debate en relacin con su incidencia en el mbito de las libertades. Como ejemplo resulta interesante aludir al Proyecto de Carta de Derechos Humanos Emergentes. Los derechos humanos en un mundo globalizado, elaborado por el Forum Universal de las Culturas en el ao 2004. Este documento
posee luces y sombras, a las que no resulta ocioso aludir como sntoma de las inquietudes
presentes en relacin con los valores y derechos humanos en la sociedad globalizada.
a) Entre los mritos ms destacados de esta Carta se debe mencionar su sensibilidad por situar el significado actual de los derechos ante las nuevas condiciones de interdependencia planetaria que dimanan de la globalizacin. As, en la
Primera Parte del documento en el que se proclama su Marco General, se afirma que: Mientras que la Declaracin Universal de Derechos Humanos surge
de una Asamblea de Estados, la Carta de Derechos Humanos Emergentes se
construye desde las diversas experiencias y luchas de la sociedad civil global,
recogiendo las reivindicaciones ms perfiladas de sus movimientos sociales.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos fue, en efecto, una resolucin
adoptada solemnemente por las Naciones Unidas, como documento fundamentador de los valores ticos, jurdicos y polticos humanistas del siglo XX. Fue el
ideal comn a alcanzar desde el designio de los Estados de signo liberal y democrtico. Mientras que la Carta de Derechos Humanos Emergentes surge desde la
experiencia y las voces de la sociedad civil global en los inicios del siglo XXI.
Esta Carta pretende ofrecer una nueva concepcin de la participacin ciudadana y concibe los derechos emergentes como derechos cvicos. Segn sus promotores: se trata de superar el dficit poltico y la impotencia entre los cambios
deseados y las precarias condiciones actuales para su realizacin.
Se recuerda certeramente en este texto, que los derechos humanos son el resultado de un proceso inacabado y en permanente transformacin. Emergen
nuevos compromisos, necesidades y nuevos derechos, pero sobre todo, aparece
una toma de conciencia de las sociedades actuales que hacen visibles a pueblos

60

El Derecho y los Derechos en la Era de la Globalizacin

y grupos sociales que hoy aparecen con voz a travs de la emergencia de una
sociedad civil internacional organizada. La Carta de Derechos Humanos Emergentes pretende ser una respuesta a los retos que se derivan de los procesos de
globalizacin cuya naturaleza parcial y desigual excluye de sus beneficios a amplias capas de la poblacin mundial, en particular los pases subdesarrollados,
pero tambin en los desarrollados, diseando como marco de relacin global un
escenario de pobreza, violencia y exclusin.
Se recuerda en la Carta que, en el mundo actual, existen nuevos contextos y
mundializacin de la economa, grandes transformaciones de la ciencia y la
tecnologa, la ingeniera mdica. Nos hallamos ante fenmenos tales como: las
migraciones mundiales y desplazamientos de grandes ncleos de la poblacin,
aumento de la pobreza a nivel mundial y de la extrema pobreza en el tercer
mundo, aparicin de nuevas formas de esclavitud, agudizacin del terrorismo y
el narcotrfico, pervivencia e intensificacin de los conflictos intertnicos y de
la hegemona poltica de un pas ante bloques polticos en construccin en las
configuraciones geopolticas actuales, entre otros grandes desafos que enfrenta
el mundo en la actualidad, surgen tambin nuevos actores sociales, econmicos
y polticos que aparecen o se visibilizan en el siglo XXI.
De lo hasta aqu expuesto se desprenden los dos principales aspectos positivos
de la Carta: su apertura hacia una concepcin generacional de los derechos
humanos (cfr. Prez Luo, 2006) y la sensibilidad para trazar un cuadro de las
principales necesidades y retos que la sociedad globalizada plantea a la tutela
efectiva de los derechos humanos.
b) Pero junto a esos mritos, la Carta incurre en algunas inexactitudes y defectos tcnico-jurdicos que no deben quedar soslayados.
La Carta proclama enfticamente su designio de representar: la idea reciente
segn la cual la humanidad entera formara una comunidad poltica con el
deber de asumir su destino en forma compartida. Esto es compatible con el respeto de las comunidades polticas estatales existentes. Sin embargo, una nueva
combinacin se impone entre las comunidades plurales y la comunidad poltica
compartida a la que todos pertenecemos. Conviene recordar que la idea del
cosmopolitismo universalista se remonta a los estoicos y que tras esa formulacin pionera en el mundo clsico, fue reelaborada por el humanismo renacentista
y constituy un Leimotiv del pensamiento ilustrado. Por tanto, aducir que todos
los hombres y pueblos del orbe se integran en la nocin del genero humano
y que todas las naciones y personas constituyen una gran familia comn, no
puede ser considerado como un invento del siglo XXI, lo que implicara un
grave desconocimiento de la historia. La idea de la pertenencia comn de los
hombres y los pueblos al gnero humano, fue ntidamente expuesta y defendida

61

Antonio-Enrique Prez Luo

por un relevante elenco de pensadores humanistas cuyo estmulo se remonta


desde Cicern y Marco Aurelio a Vitoria y Kant.
Tambin suscita cierta perplejidad la circunstancia de que no se contenga ni
una alusin al impacto de las Nuevas Tecnologas (NT) como causa inmediata
de la emergencia de nuevos derechos humanos. En el Proyecto se enumeran
una serie de derechos presentes en la tradicin del Constitucionalismo, as
como en las principales Declaraciones, Pactos y Convenios internacionales de
derechos humanos. A ellos, se aaden algunos pretendidos derechos nuevos
de contenido muy impreciso y ambiguo, que planteara graves dificultades para
su positivacin normativa a la tcnica jurdica. Como muestra del carcter nebuloso de esos supuestos derechos emergentes, pueden citarse los siguientes:
derecho al espacio pblico y a la monumentalidad (art.7.7); derecho a la
belleza (art.7.8); derecho a la conversin de la ciudad marginal en ciudad de
ciudadana (art.7.11); derecho a la verdad (art.9.3.)Estas proclamaciones,
y otras de similar alcance, se hallan ms prximas al enunciado de buenos deseos e intenciones, que a la expresin lingstica de derechos humanos.
Se consagran, al propio tiempo, como pretendidos derechos, circunstancias o
situaciones que contradicen abiertamente la concepcin humanista de la libertad. Como ejemplo, puede citarse el siguiente texto: El derecho a la eleccin de
los vnculos personales, que se extiende al reconocimiento del derecho individual
a la asociacin sentimental con la persona elegida, incluyendo el derecho a
contraer matrimonio, sin que exista obstculo alguno al libre y pleno consentimiento para dicho acto. Todo tipo de vnculo personal libremente consentido
merece igual proteccin (art.6.3). Tomada al pi de la letra, esta declaracin
admitira la posibilidad de que una persona pudiera enajenar su libertad y asumir la esclavitud, siempre que consintiera en ello. Lo cual contradice el carcter
irrenunciable e inalienable de los derechos humanos y es del todo incompatible
con una sociedad democrtica organizada bajo la forma del Estado de Derecho.
Paradjicamente, no se incluyen en este texto, tal como se ha indicado supra,
aquellos derechos emergentes que, por su significado tutelar de la ciudadana frente a los
efectos liberticidas del impacto tecnolgico, constituyen el catlogo bsico de los derechos de la tercera generacin. El carcter heterogneo de los planteamientos de la Carta,
la diversidad disciplinar de quienes ms directamente han contribuido a su redaccin, as
como lo heterclito de los propsitos y finalidades de la misma se han traducido en un
texto puramente programtico y cuya incidencia en el mbito jurdico poltico interno e
internacional exigira una profunda revisin y depuracin tcnico-jurdica. En su redaccin actual la carta se aproxima ms a la prdica de unos telogos que a un documento
normativo de alcance jurdico.

62

El Derecho y los Derechos en la Era de la Globalizacin

En definitiva, es responsabilidad de los pueblos y de las personas libres aprovechar


los aspectos positivos del fenmeno globalizador (hacer patente la necesaria relacin e
interdependencia entre todos los sujetos a escala planetaria) y evitar las perversiones que
del mismo se desprenden (profundizar en las desigualdades y desequilibrios en el disfrute
de la riqueza, la cultura y la libertad).

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64

On witches, fairies and unicorns


Perplexities about an apparently neat idea
Are Human Rights a dire illusion?
Antnio Manuel Hespanha* & Teresa Pizarro Beleza**

Human rights emerged, as an overwhelming topic in legal theory and legal policy, in the aftermaths of the WW II, as one can easily understand. Modernity had so
far been hardly confronted with such harsh and systematic aggressions against individuals and communities. The new possibilities of the mass media no longer permitted
that such events could remain a secret known only to a few war lords or politicians.
The very disclosure of such enormities triggered a much wider public worry concerning the protection of the deepest levels of Human dignity. Dramatic testimonies,
like that of Primo Levi1, or Jorge Semprun2 made of the most simple, but also the
most pungent, fragments of the everyday life in an extermination camp, exposed how
much human life, even if preserved, can be turned into something totally deprived from
the most basic features of being Human.
These ordinary propositions immediately entail the need for a few remarks, in order to deepen the analysis of what really brew his new sensitivity to the issue of Human
Rights.
A first remark shall underline that the magnitude of the Shoa, as well as of the extermination of gypsies, homosexuals and other undesirables, or even that of the Nazi
genetic cleansing of handicapped people, often leads to the oblivion that brutal attacks
on Human Rights were of course not new in the very Modernity. Each new tragedy, natural or man-made, tends to efface the immediate memories of what terrible things happened before. Almost equivalent atrocities were already committed, mostly under colonial
rule, on non-European native populations. Two of the most notorious examples will be
*
**
1
2

Prof. at the Faculdade de Direito, Universidade Nova de Lisboa (amh@oniduo.pt) Legal History, Theory of Law.
Prof. at the Faculdade de Direito, Universidade Nova de Lisboa (tpb@fd.unl.pt) Criminal Law, Human
Rights Law, Gender Law.
Se questo un uomo, Torino, De Silva, 1947.
Le grand voyage, Paris, Galimard, 1963; Quel beau dimanche, 1980; Lcriture ou la vie, 1994.

65

Antnio Manuel Hespanha & Teresa Pizarro Beleza

enough to illustrate our point. The first one is the passivity to say the least - of British
government in India during the outburst of famines in Central India, between 1870 and
1910; then, more than thirty million famine related deaths occurred, in a process where
natural factors combined with a seemingly intentional policy of ethnic / eugenic extermination, which deserved recently the denomination of Late Victorian Holocaust3. The
second one is the German genocidal war against the Herero, in South West Africa, by the
end of the 19th century, during which 80 percent of the Herero died or were incarcerated
to die in concentration camps; an explicit order of extermination (Vernichtungsbefehl)
against the Herero people was issued in October 1904, inaugurating a terminology and
a practice which announce and prepare what would come true in continental Europe
within a few decades4. Even if we leave aside for the moment the reference to Human
Rights violations in the particularly callous colonial underworld, we are still left with
some other examples of rather gruesome and ruthless treatment of ethnic, religious and
cultural groups in the near peripheries of civilized nations5. Even in the core of western
supposedly decent people (USA, UK, Sweden, Russia), progressive policies developed
eugenic programs and practices which today would surely fall within the concept of
serious violations of Human Rights .
One need only think of the data on domestic violence and go back to the isolated denunciations of Stuart Mill in the British Parliament in Victorian times to
understand that in the core of civilized nations basic Human Rights of many people, in particular women and children, were violated as a matter of course under the
supposed sanctity of privacy and home. And, of course, the violence continues but
not silenced and accepted as before, when laws and customs shielded the horrors of
family and domestic terror.
To remember these histories is no merely historical exercise. It can also lively enlighten some current imbalances in the pervasive feelings about Human Rights, their
nature, their range and their typical victims and predators.
First of all, recent history can unveil the unspoken reasons which lead to differentiate the relevance of these primary rights according to the geographic and ethnic-cultural scenario where their offence takes place. Namely, in differentiating the cogency
and urgency of rights of mankind and human beings, as well as in conceiving and implementing systems of protection, respectively either let us say in the so called civilized
3

4
5

Mike Davis, Late Victorian Holocausts: El Nino Famines and the Making of the Third World, London, Verso, 2001.
S. other references in Laxman D. Satya, The British Empire, Ecology and Famines in Late 19th Century
Central India, Lock Haven University of Pennsylvania (http://www.celdf.org/Portals/0/Docs/NATURE%20
and%20EMPIRE%20-%20LAXMAN%20SATYA%20ARTICLE%20ON%20BRITISH%20EMPIRE%20
ECOLOGY%20FAMINE%20IN%20INDIA.doc).
A similar fate struck the Nama population some years later.
Even today, Turkish official historiography refuses to classify the massive extermination of Armenian as a
genocide.

66

On witches, fairies and unicorns Perplexities about an apparently neat idea Are Human Rights a dire illusion?

countries or, by contrast, in the waste lands of Africa and of some regions of Asia or
Latin America. While the former occupy the leading titles and the prime time TV journals, the second latter are almost completely lost in translation, trivialized or merely
kept out of public memory. One could say that even Human Rights tend to gain a geographical milieu of their own.
Secondly, the most recent history seems to demonstrate that the most repulsive
violations of Human Rights tend to be committed, not against individuals, but against
groups, characterized by their ethnicity, religion, culture, customs, way of life, or gender.
It is morally true than Human dignity is not measurable, in the sense that the offense
against one person is, ethically speaking, as serious as the offense against very many. However, our moral sensitiveness is also affected by the sheer number of victims of harm,
so much so that ordinary language has coined a specific word, genocide which expresses
more vehemently the common repugnance towards a massive and collective offense of
Human Rights (contrasting with homicide, which ordinarily is not deemed to be, per se,
either a crime against humanity, or an autonomous and specific offense of Human Rights,
but rather as a common crime, however serious). Ordinary moral sensitiveness seems
to be rather communitarian than individualistic, evaluating under much darker tones the
harm caused to humans - i.e., to a collective of beings belonging to the larger collective
of mankind - than that caused to an individual.
Thirdly, in some of the more recent historical examples of deep and serious contempt towards Human Rights, the State was involved, as they were either carried out
directly by State organs or allowed to happen due to State administration (intentional)
carelessness or callous ignorance of a duty to protect. However, beyond or behind the
State was civil society, or even particularly influential and celebrated groups within it.
Namely, scientist, who - from the 1880s to the 1940s created a whole set of theoretical
topics legitimating human differentiation, human hierarchies and human divisions along
the lines of normality/abnormality, mostly within scientific disciplines like Anthropology
and Eugenics6. Occasionally as it often happened in the colonies there was a perceptible, although silent, congeniality between scientific and economic or political interests.
This means that every strategy to protect Human Rights should discard a State-only
oriented approach in order to adopt a wide and all-embracing checking and watching
strategy, scanning every potential predator of humankind, including possibly well intentioned policies aiming at the bettering of human condition and human life quality. Sum6

S. Edwin Black, War Against the Weak: Eugenics and Americas Campaign to Create a Master Race, Four Walls
Eight Windows, 2003; Gina Maranto, Quest for Perfection: The Drive to Breed Better Human Beings, Diane
Publishing Co., 1996; Universe.com, 2000; Richard Lynn, Eugenics: a reassessment, Praeger Publishers, 2001.
Amartya Sen, Democracy Isnt Western, in http://online.wsj.com/article/SB114317114522207183.
html?mod=opinion_main_commentaries.

67

Antnio Manuel Hespanha & Teresa Pizarro Beleza

ming up. Narrow, imprudent or group biased utilitarianism can clash with major rights of
individuals or communities, even if it is labeled under a humanitarian telos.
Fourthly, it must be stressed as we can learn from the examples above - that almost
all human tragedies are the product of active or passive policies and not of mere natural
causes. Famine can normally be foreseen, prevented, or at least reduced7; physical or
psychic challenges or imbalances can be accepted as normal differences or compensated
for through measures compatible with Human dignity; environmental disasters can often
be avoided by adequate policies or drastic, but prudent, changes in the way of life. Nature is seldom independent from human political decisions, let alone the everlasting attempt to transform nature into a scapegoat for human errors, carelessness or greed. This
consideration is particularly important as we are apparently entering a period of rough
environmental changes, which will very likely have devastating effects on human life. A
great deal of this imminent danger is the result of human/societal decisions about producing goods and providing services (what, how, how much and at what costs) and, in the
end, about keeping or changing living styles. Environmental threats can be anticipated
and curtailed by restraining damaging policies and styles of living, by reducing avoidable
risks, by subsuming secondary goals to the paramount value of preserving all embracing
humankinds future, by improving solidarity and implementing an ethic of care. Caring
for the Future8 must be a political priority here and now. To imprudently or impudently
jeopardize the future can only be described as a threat or a real offense to Human Rights.
This dramatic shift in human environment should certainly soon lead to an emergent age
of Human Rights protection, which should be more demanding, more global and more
thoroughly protective. From now on, amidst the indicted people on judicial cases of Human Rights violations, brutal war lords and dictators will share their notorious arena with
greedy or sloppy politicians, tycoons, or other representatives of egoistic (nationalistic,
regionalist, sectorial) interests.
Finally, we shall address a last question which, can be more clearly perceived today
than a century ago.
It is now easy enough to understand that all the European world policy along the
last decades of the 19th century and the first half of the 20th century was supported by
a deep rooted ethnocentrism, if not by an outright, entrenched pervasive racism and
sexism. This may help to explain the low sensitivity of both politicians and in general of
discourse in the public sphere regarding the atrocities perpetrated against non-European
people. Or the subjection and violence against women, which became a public issue only
7
8

Amartya Sen, Democracy Isnt Western, in http://online.wsj.com/article/SB114317114522207183.


html?mod=opinion_main_commentaries.
Caring for the future is the strategic guideline of a Portugal based Foundation, dealing with strategic issues
concerning a sustained well being for the Human generations to come (http://www.fcuidarofuturo.com/
cuidarofuturo.html).

68

On witches, fairies and unicorns Perplexities about an apparently neat idea Are Human Rights a dire illusion?

fifteen years ago 9. Ethnocentrism may also help to explain the absence of an audible critical approach to the values European nations were imposing over alien cultures. On the
inner front, scientism provided the same dogmatic shield against otherness, be it gender
differences, physical or psychic deviance or alternative strategies for organizing communitarian life. The European oriented uniqueness of humankind developed in a twofold way
a strangely unidimensional mental model: the uniqueness of culture and the uniqueness
of truth, values and mores.
On the legal front, this uniqueness of European moral economy was expressed in
the uniqueness of political power and the uniqueness of law, as it was theoretically built
by both the legalism and the logical deductivism of the German Pandectistic, the two
mainstreams of the European-continental legal model. These are in fact much more
structurally influential in European legal culture than the episodic albeit long political
authoritarianism, pervasive in the 1930s and 1940s. If such unidimensional legal thought was deemed to be a core component of the authoritarian regimes which carried out
in the 1930s and in the 1940s the harshest violations of individual and collective
Human Rights to this date10, the fact is that the trend to uniqueness began long before
and survived until long after the authoritarian wave.
In common law countries this trend to legal uniqueness also had its surrogates, as
the combination of Austins positivism with a narrow conception of realism, both of which
rendered un-problematic either the native constituted legal values or their extension to other
cultural environments. Therefore, the very definition of Human Rights was not completely
freed from this unidimensional conception of humankind, human values, good government
and as a consequence the herein derived rights of individuals or of groups.
Even if we turn to the kind of jusnaturalism prevailing in southern Europe in the
same period, which was deemed to be a better shelter for Human Rights, we have to
admit that is was inoculated by the same unidimensionalism. Southern Euro-continental
jusnaturalism was actually, mainly rooted in the social doctrine of the Catholic Church,
namely in the Encyclic Aeterni Patris, issued in 1879 by Pope Leo XIII, which condemned all the symptoms of modernism (as a plague of perverse opinions), amidst them
democracy, freedom of conscience, pluralism and Human Rights, insisting on a political
society based on the Authentic first principles. Even some liberal Catholic thinkers
(like Jacques Maritain) stated that the Churchs doctrine was compatible with most of
the political regimes known on Earth, even those non democratic or elitist, as far as they
respected the Catholic dogmatic understanding of the dignity of the Human Person 11.
9
10
11

The UN Declaration on Violence Against Women dates from 1993


Actually, the assumption of this linkage is a quite problematic the core of the authoritarian legal thought was
almost always more dependent of a decisionistic than of a legalistic pattern of law.
Kenneth L. Grasso, Democracy, Modernity and the Catholic Human Rights Revolution: Reflections on
Christian Faith and Modern Democracy, ttp://www.catholicsocialscientists.org/cssrIX/Kraynak%20symposium

69

Antnio Manuel Hespanha & Teresa Pizarro Beleza

This ethnocentric conception of Human Rights can be read at a double level. On


the one side, the offense of Human Rights was narrowly bound to an individualistic conception of rights, which excluded or made difficult the legal condemnation of offenses
against groups or communities. Everyone and No one are systematically the incipit of
every article of the Universal Declaration of Human Rights (1948). And it was to a large
extent this limited conception of Human Rights that lead the UN to approve successive
declarations of group rights, culminating, almost 60 years (!) after the San Franciscos
Charter, in a supplementary Declaration on the Rights of Indigenous Peoples12, where the
collective side of the rights of mankind, hidden by the atomistic conception of society, is
finally assumed, notwithstanding the predictable obstacles of their practical implementation in strict legal terms. That is corresponds to a specific European cultural element is
possibly proven by the fact that the African Charter on Human Rights is less individualistic (rights of peoples) than the European Convention on Human Rights.
On the other hand, values included in human nature that were recognized as needing protection were solely those embedded in the Western European elitarian culture,
now taken as a universal canon13. Not by chance, every right included in the most conspicuous Declarations and Charters was born in the womb of Western culture; notwithstanding the fact that Europeans had already opened the world and witnessed both several
other ways of life and different sets of communitarian basic values. This ethnocentric
concept of Human Rights provoked strong reactions from exotic cultures, societies
and political entities. On the political arena, arguing and counter-arguing about Human
Rights violations, moved from a political to an anthropological level. Mainland China,
for example, left the prior arguments based on the inner nature of the question and the
denegation of legitimacy of third Sates or organizations to interfere in issues depending
on each States sovereignty, to adopt a brand new defense, anchored on the most influential Western anthropology or philosophy (namely, that of Clifford Geertz or Richard
Rorty), when they assess values as local and embedded in cultural / political contexts14.
On the theoretical arena, the issue of Human Rights and decent government gave origin
12
13

14

Adopted by General Assembly Resolution 61/295 on 13 September 2007.


On the violence which made possible sush homogeneization of Western European Culture, s. Zygmunt
Bauman, Legislators and Interpreters: On Modernity, Post-Modernity and Intellectuals, Ithaca: Cornell University
Press, 1987
S., v.g., Julia Ching, Human Rights: A Valid Chinese Concept?, on the theoretical background of the
Chinese White Paper ion Human Rights, 1991 [http://www.religiousconsultation.org/ching.htm]; also,
Wang, Z. , 2009-01-07 Historical Embeddedness and Endogenous Constraint: Re-examination of Relation
between Sovereignty and Human Rights Paper presented at the annual meeting of the Southern Political
Science Association, Hotel Intercontinental, New Orleans, LA <Not Available>. 2009-05-22 from http://
www.allacademic.com/meta/p283489_index.html; Stephen Angle, Human rights and Chinese thought: a cross
cultural inquiry, Cambridge Univ. Press, Cambridge, 2002 max., 4/5, describing the evolution in the tone of
Chinese White Papers on human rights; a broader panorama of Chinese and Western debate on the theoretical
foundation of human rights, Marina Svenssons, Debating Human Rights in China: A Conceptual and Political
History, Rowman & Littlefield, 2002.

70

On witches, fairies and unicorns Perplexities about an apparently neat idea Are Human Rights a dire illusion?

to a lively worldwide debate on the peculiarity of local values, from the Asian values,
which are deemed to frame conviviality from China to Singapore, India and Japan15, to
African values, which grounded a regional Charter of Human rights for Africa, approved in 198116.
In face of this kind of criticism, are we forced to agree with Alistair MacIntyre,
when he writes that to count on Human Rights as a source for normative projects is
something akin to believe in witches, fairies and unicorns, which nobody has ever seen17?
A possible answer is that Human Rights can actually be seen as far as they are vested in ratified charters or enshrined in agreed international declarations. Although this
prerequisite could be viewed as a pyrrhic victory, needing as it does the agreement of the
States, it still brings a warrant of local social and political embeddeness and the resulting feasibility. Conversely, trying to escape from such realistic approach risks to embody,
once again, a further attempt at (occasionally well intentioned) cultural colonialism,
imposing as Human Rights expectations which are well rooted in our (European) political mores, but totally unexpected and even strongly irritating in different cultural contexts. Even if majorities are not parliamentary ones, however conspicuous enough18 to
be clearly distinguished from peoples manipulation, it seems wise to credit their political
sensitiveness at least provisional a status of legitimacy, which prevent their disruption
by an external counter-majoritarian 19 conception of good governance. Once rendered
visible by the hegemonic / majoritarian native community, Human Rights should obey
the geometry proper to this community.
Delicate and extremely controversial issues may arise when locally rooted values
damage the rights of particular groups within a local culture. This is typically the case of
women in some Islamic communities, in orthodox Jewish groups or even in traditional
Mediterranean societies. Often, the proper answer to the troubling question of Susan M.
Okin, Is Multiculturalism Bad for Women?20 shall definitely be yes. However, wisdom and
caution are highly required by the diagnosis and the therapeutics in these critical areas
15
16

17

18
19

20

S., v.g., Kishore Mahbubani, Can Asians think, Singapore, Steerforth Press, 2002. Discussing the idea of
Asian values: Amartya Sen, Human Rights and Asian Values, The New Republic, July 14-July 21, 1997
S., v.g., Kishore Mahbubani, Can Asians think, Singapore, Steerforth Press, 2002. Discussing the idea of
Asian values: Amartya Sen, Human Rights and Asian Values, The New Republic, July 14-July 21, 1997
(http://www.mtholyoke.edu/acad/intrel/sen.htm). A SEN: The Argumentative Indian
Some Consequences of the Failure of the Enlightenment Project, After Virtue: A Study in Moral Theory.
University of Notre Dame Press, 1981. Actually, what MacIntyre was arguing was that it was impossible to
demonstrate the existence of Human Rights without a reference to supra-positive levels of belief, like faith.
Although under other more or less credible forms of manifestation, like pervasive social consensus.
The counter-majoritarian fallacy was originally criticized by Alexander Bickel, The Least Dangerous
Branch,1961, to denounce the imposition of pretended truth (or, at least, truthful) values to the values of
representative assemblies, claimed as hazardous, self interest-seeking, emotional or populist. The comparison is
appealing as universal human rights are also deemed to overcome irrationality, lack of cosmopolitism, deficits
of civilization, shortage of human sensitiveness, political indecency.
Susan Moller Okin, Is Multiculturalism Bad for Women? in Joshua Cohen and Matthew Howard, Is
Multiculturalism Bad For Women? Princeton University Press, 1999.

71

Antnio Manuel Hespanha & Teresa Pizarro Beleza

of protecting rights which a rooted / hegemonic / majoritarian local culture does not acknowledge. Actually, the first need is a hermeneutical task, a thick interpretation of local
attitudes, in order to uncover their deeply contextualized meaning, instead of hastily give
them the meaning they have for us. Sometimes modesty, reserve of intimacy or sense of
restraint are read as self-humiliation, serfdom or submission to external constraint; often,
in spite of troubling but quite unequivocal signals, we dont accept easily to consider that,
in these uncomfortable cases, what is finally at stake is a different anatomy of the soul
(as strange it may be). Also on the level of social therapeutics, experience is eloquent
in telling us that a to hasty imposition of correct values and behaviors often triggers a
violent social refusal and a consolidation of what would be to erase.
Are we proposing a simple surrender of our convictions on Humanity and on its
core values and rights ? Or even a seemingly hopeless expectation of spontaneous changes in the uncomfortable otherness ? Surely not. The deference to difference is also a
deference for our own feelings of fairness. On the other hand, cultures are mobile and
entangled artifacts, made up of conflicting perceptions and senses of belonging and identity. Subaltern groups within a culture do participate in several and often contradictory
feelings of fairness, some arising from their unbalanced social position, others imported
from external cultural sensitiveness. This intricate network of systems of values, with the
inherent triggering of a political dialogue about confronting values, does introduce a real
but autonomous dynamism in the group definition of good life and fair governance21. Actually, the problem is similar to that recently raised by Karl-Heinz Ladeur with respect to
the weighting (Abwgung) of conflicting legal values within a legal system22; this has to be
the outcome of an internal self-adjusting process producing the least irritating solution,
instead of the result of an external adjudication jeopardizing generalized expectations.
This process of autopoietic adjustment will surely take its time to reach an equilibrium.
However, taking time can be more productive than forcing it; also here, indolence could
be a wise way of capitalizing and making work social experience 23.
A last couple of phrases about the scope and addressees of a legal shelter of Human
Rights.
Human Rights comprise all the expectations consistent with a conception of well
being and well-ordered society expectations towards the state, but also towards other
social groups or individuals. Life is lived in many rooms (State, family, job, gender groups,
very primary needs, to basic communicational requisites), each of one inhabited by spe21
22
23

S. Amartya Sen, Identity and Violence: The Illusion of Destiny (Issues of Our Time), New York, W. W. Norton
Company, Inc., 2006.
Boaventura Sousa Santos, A Crtica da Razo Indolente. Contra o desperdcio da experincia, Vol. I, Edies
Afrontamento, 2000.
K.-H. Ladeur, Kritik der Abwgung in der Grundrechtsdogmatik. Pldoyer fr eine Erneuerung der liberalen
Grundrechtstheorie, Tbingen, Mohr Siebeck, 2004.

72

On witches, fairies and unicorns Perplexities about an apparently neat idea Are Human Rights a dire illusion?

cific dangers and threats. In some rooms, individual rights are required; in others, what
a life worth being lived needs, is probably mutual duties of cooperation, republican
solicitude and brotherly and sisterly compassion; in many, on the opposite, real public assistance and care are the main needs. Without the protection being afforded in each one
of these living rooms, human life can be so severely amputated that it will no more merit
the qualification of human, becoming eventually a residual naked life (G. Agamben),
where the very sense of being human may be lost.
Since the appeal to Human Rights is more than a programmatic or rhetorical proposition, it will only make sense where its force is doubled by an institutionalized procedural
efficiency that can grant the availability of their implementation or defense to everybody,
individuals or groups. This is a crucial issue, because the current legal rules usually design
the jurisdiction proper to claim such rights as a highest jurisdiction, frequently dependent on unknown, foreign, far and expensive procedures, therefore almost inaccessible to
ordinary people. The rationale seems to be either a symbolic one the correspondence
between the high rank of this kind of rights and the high level jurisdictional institution
or an idea inherited from the prior conception that the normal offender being the State,
the jurisdictional control had to be outside the possibility of State control.
The result is that Human Rights, whose main feature is their ubiquity and pervasiveness, are only actionable by small elites, well informed, assisted by legal counsel, wealthy enough to afford a rather specialized and least known jurisdictional path.
This may mean that some have seen the witches, the fairies and the unicorns; many
more may have imagined them; but only a few have had the privilege to come near them
and checked for real if they were more than a passing fancy. And yet, the banality of evil
and the resistance of goodness might have engendered a denser population of realistic
dreams.

73

74

Escrever verde por linhas tortas: o direito ao


ambiente na jurisprudncia da Corte
Europeia dos Direitos do Homem*
Carla Amado Gomes**

Comecemos por uma confisso. Para ns, o direito ao ambiente, tal como se
encontra plasmado em instrumentos internacionais, leis constitucionais e leis ordinrias, no existe. Isto , no constitui um direito com um substracto autnomo
de outros direitos que lhe do corpo (vida; integridade fsica; integridade psquica;
propriedade), antes se dissolvendo em pretenses, procedimentais e processuais, de
acesso informao, participao pblica e acesso justia com vista tutela da
integridade dos bens ambientais naturais atravs do mecanismo da legitimidade popular. A par desta dimenso pretensiva, as normas que aludem a esta situao jurdica
que se resume a um interesse de facto na fruio de bens inapropriveis, imateriais,
de utilidades indivisveis, comuns do povo, na terminologia do artigo 225, caput,
da Constituio brasileira albergam uma outra dimenso, impositiva, habitualmente
esquecida porque relevando da responsabilidade colectiva pela gesto racional do
bem: o dever de proteco do ambiente1.
A abordagem da temtica do direito ao ambiente por algum que rejeita a existncia
de tal direito h-de suscitar, partida, srias desconfianas. A razo por que decidimos
responder ao honroso convite que nos foi dirigido para integrar esta obra colectiva com
uma anlise da jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem sobre aquilo
que alguma doutrina mais entusiasta qualifica como um direito ao ambiente prende-se,
*
**
1

Texto escrito para integrar a obra colectiva O tempo e os direitos humanos: entre a eficcia pretendida e a
conquistada, organizado pela ABDH (Academia Brasileira dos Direitos Humanos).
Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Portugal.
Para mais desenvolvimentos sobre o nosso pensamento neste ponto, vejam-se Carla AMADO GOMES, O
direito ao ambiente no Brasil: um olhar portugus, in Textos dispersos de Direito do Ambiente, I, reimp., Lisboa,
2008, pp. 271 segs; idem, Constituio e ambiente: errncia e simbolismo, in Textos dispersos de Direito do
Ambiente (e matrias relacionadas), II, Lisboa, 2008, pp. 21 segs; idem, Risco e modificao do acto autorizativo
concretizador de deveres de proteco do ambiente, Coimbra, 2007, pp. 111 segs.

75

Carla Amado Gomes

justamente, com o desejo de demonstrar que, nos casos referenciados, o que a Corte faz
converter clssicos direitos negativos2 (direitos vida; inviolabilidade do domiclio;
intimidade da vida privada; de liberdade de expresso artigos 2, 8 e 10 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem = CEDH3) em direitos a pretenses4. Por outras
palavras, a Corte aplicou a teoria das obrigaes positivas do Estado a partir de normas
em que o bem tutelado no , pelo menos directamente, o bem-estar fsico e psquico
das pessoas, desenvolvendo a tutela de faculdades de um direito geral de personalidade e
integridade atravs da frmula do direito ao ambiente evitando assim invocar expressamente um direito social clssico como a sade. Esta teoria foi pela primeira vez utilizada
pela Corte no caso relacionado com certos aspectos relacionados com o ensino lingustico nas
escolas belgas (1968)5, e tem continuado a servir de fundamento a vrias decises, embora
de forma errtica e nem sempre consensual6.
O objectivo deste excurso , assim, duplo: por um lado, chamar a ateno para o
pouco prstimo da noo de direito ao ambiente, cujo contedo corresponde, em rigor,
a direitos de personalidade e, por outro lado, realar a forma como a Corte Europeia,
limitada por um elenco de direitos essencialmente negativo, conseguiu criativamente
transformar deveres de absteno em deveres de proteco do Estado apelando a uma
certa autonomia conceptual da Conveno7. A Corte escreve, na verdade, verde por
linhas tortas: na ausncia de uma norma de proteco do ambiente no catlogo da CEDH,
a tutela que esta realidade, enquanto macro-bem, merece, puramente reflexa ou por
ricochete, como j foi observado8, uma vez que no dispensa a leso de um bem jurdico
pessoal como fundamento de acesso a juzo.
Sublinhe-se, invocando um paralelo prximo, que a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, proclamada na Cimeira de Nice, em Dezembro de 2000, to
pouco acolhe a frmula do direito ao ambiente9, circunscrevendo a norma do artigo 37
2

5
6
7
8
9

Sobre o sentido e alcance primrio do n 1 na delimitao do mbito de proteco dos direitos a plasmados, Carlo
RUSSO, Anotao ao artigo 8/1, in Convention Europenne des droits de lhomme. Commentaire article par article, org.
de Louis-Edmond Pettiti, Emmanuel Decaux e Pierre-Henri Imbert, Paris, 2000, pp. 305 segs, 307 segs.
Conveno Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de
Novembro de 1950 no seio do Conselho da Europa e com incio de vigncia em 3 de Setembro de 1953. Conta
neste momento com 47 Estados aderentes (cfr. http://conventions.coe.int, acessado em Junho de 2009).
Cfr. Jaume VERNET e Jordi JARIA, El derecho a un medio ambiente sano: su reconocimiento en el
constitucionalismo comparado y en el Derecho internacional, in Teora y Realidad Constitucional, n 20,
2007, pp. 513 segs, 521.
Acrdo de 23 de Julho de 1968, processos conjuntos nos 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63;
2126/64.
Cfr. Frdric SUDRE, Les obligations positives dans la jurisprudence europenne des droits de lHomme,
in Revue Trimestrielle des Droits de lHomme, n 23, 1995, pp. 363 segs (max. 380 segs).
Cfr. Manuel Antnio LOPES ROCHA, Direito a um ambiente so e sua caracterizao como um direito
do homem, in Estudos em homenagem a Francisco Jos Velozo, Coimbra, 2002, pp. 619 segs, 627.
Gnther HANDL, Human rights and protection of the environment: a mildly revisionist view, in
Derechos humanos, desarrollo sustentable y medio ambiente, Braslia, 1992, pp. 117 segs, 128.
Cuja ausncia muito criticada por Henri SMETS Une Charte des droits fondamentaux sans droit
lenvironnement, in REDE, 2001/4, pp. 383 segs , Autor que afirma que a Carta reflecte assez mal ltat

76

Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem

tutela objectiva, enquanto tarefa pblica e comunitria (anote-se, alis, a insero


no Captulo IV Solidariedade). A disposio inspirou-se nos actuais artigos 2, 6 e
174 do Tratado de Roma, que sustentam a poltica comunitria de ambiente. Esta
preocupao no tem contraponto, todavia, no plano adjectivo, uma vez que inexiste legitimidade popular no contencioso comunitrio, facto que deixa os cidados
europeus impotentes para promover a defesa do ambiente contra medidas adoptadas
pelas instituies comunitrias10.
Mais longinquamente, no plano mundial, o no acolhimento da actio popularis junto
das instncias jurisdicionais internacionais to pouco contribui para a tutela do ambiente, sobretudo em zonas fora de qualquer jurisdio. Recorde-se que s Estados podem
apresentar-se perante a Corte Internacional de Justia (artigo 34/1 do Estatuto da Corte)
e que o reconhecimento de locus standi depende da verificao de uma ofensa a cidados
do Estado autor ou a bens nele situados. por isso grande a expectativa sobre a posio
que a Corte ir adoptar na demanda envolvendo o Equador e a Colmbia, apresentada
pelo primeiro Estado perante a Corte no passado dia 31 de Maro de 2008, na qual o
Equador reclama no apenas ressarcimento de danos, morais e patrimoniais, causados
pelo lanamento de herbicidas txicos sobre o seu territrio (numa tentativa de pr cobro ao plantio de droga e ao narcotrfico), mas tambm de danos ecolgicos, actuais e
futuros, provocados aos ecossistemas locais11.
Passemos, ento, a descortinar que potencialidades revela o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte de Estrasburgo atravs da descrio de 10 casos
emblemticos12.

10

11

12

actuel du droit de lenvironnement (p. 383).


Sobre este dfice, vejam-se Carla AMADO GOMES, A impugnao jurisdicional de actos comunitrios
lesivos do ambiente nos termos do artigo 230/4 do Tratado de Roma: uma aco nada popular, in Textos
dispersos de Direito do Ambiente, I, reimp., Lisboa, 2008, pp. 293 segs; Franoise JARVIS e Ann SHERLOCK,
The European Convention on Human Rights and the environment, in European Law Review, 1999, n
especial, pp. 15 segs, 26-27.
J em 1974, no caso Ensaios nucleares I (Estados austrais contra a Frana), a Corte esteve prxima de proferir
uma deciso de fundo que visava quer a proteco de bens estaduais quer a proteco do meio ambiente
marinho (mesmo em alto mar) tendo acabado por absolver a Frana em razo de esta ter decidido realizar os
testes nucleares por debaixo da plataforma continental e no superfcie.
Trata-se, ao cabo e ao resto, de saber se concebvel a existncia de uma obrigao erga omnes de respeito
pela integridade dos bens naturais, onde quer que eles se situem. Ouam-se as reflexes dos Juzes Onyeama,
Dillard, Jimenez de Arechega e Waldock, na sua Joint dissenting opinion aposta deciso da Corte: If the
materials adduced by Australia were to convince the Court of the existence of a general rule of international
law, prohibiting atmospheric nuclear tests, the Court would at the same time have to determine what is
the precise character and content of that rule and, in particular, whether it confers a right on every state
individually to prosecute a claim to secure respect for the rule. In short, the question of legal interest cannot
be separated from the substantive legal issue of the existence and scope of the alleged rule of customary
international law.
Todos os arestos podem ser consultados em
http://www.echr.coe.int/ECHR/FR/Header/Case-Law/Hudoc/Hudoc+database/.
Preferiu-se, sempre que disponvel, a verso inglesa.

77

Carla Amado Gomes

1. Em recente acrdo da 2 Seco de 2 de Junho de 2009, a Corte Europeia


relembrou que no existindo embora nenhuma disposio na Conveno destinada a
garantir a proteco do ambiente enquanto tal (), a sociedade hodierna tem nesse desgnio uma preocupao constante. A Corte j por diversas se ocupou de questes ligadas
proteco ambiental e no deixou de sublinhar a relevncia da matria. Reitera que o
ambiente constitui um valor cuja proteco reclamada pela opinio pblica e que deve
ser assegurada pelos poderes pblicos, de forma constante e sustentada13.
Este interesse tem-se revelado de formas dspares, no necessariamente ligadas a
extenses de direitos de personalidade e portanto com uma feio mais objectiva ou
seja, fazendo despontar a proteco do ambiente quer como fundamento de no ingerncia em direitos de liberdade quer como esteio de intervenes restritivas. Exemplo do primeiro tipo o caso Vides Aizsardzibas Klubs contra a Letnia (2004)14, no qual a Letnia foi
condenada a indemnizar uma Associao de defesa do ambiente pela imputao penal a
esta de um suposto crime de abuso de liberdade de expresso, na sequncia da publicao
de um artigo de opinio criticando veementemente os licenciamentos de construes em
zonas de dunas litorais. A Corte entendeu que o ambiente um valor cuja proteco est
difundida pela comunidade e que, desde que salvaguardados certos limites, a sua defesa
deve poder ser prosseguida sem peias.
Em contrapartida, o ambiente surge no segundo tipo de situaes como arma
para atacar direitos humanos15. Caso paradigmtico o decidido no Acrdo Buckley
contra o Reino Unido16, com argumentao reiterada posteriormente (casos Chapman, Jane
Smith, Coster, Lee e Beard contra o Reino Unido, decididos por Acrdo de 18 de Janeiro
de 2001), que envolve um conflito entre a vida nmada dos ciganos e a salvaguarda de
reas protegidas. Foi negado aos requerentes a faculdade de estabelecerem residncia
em determinadas zonas por essa prtica atentar contra a paisagem e os valores naturais.
Apesar da proliferao de decises com referncia ao ambiente, certo que, ao
contrrio de outros casos em que a Corte reconheceu, nomeando-os expressamente, novos direitos (v.g., a liberdade de associao negativa; o direito execuo de sentenas),
no plano ambiental no h reconhecimento mas antes associao17. A incorporao do
valor ambiente na Conveno meramente indirecta pois o direito no est, por ora,
consagrado na Conveno, apesar de vrias tentativas nesse sentido.

13
14
15
16
17

Caso Hacisalihoglu contra a Turquia, proc. 343/04, 33.


Acrdo de 27 de Maio de 2004, proc. 57829/00.
Cfr. Jean-Pierre MARGUNAUD, Droit de lHomme lenvironnement et Cour Europenne des Droit de
lHomme, in Revue Juridique de lEnvironnement, 2003, n especial, pp. 15 segs, 16.
Acrdo de 25 de Setembro de 1996, Proc. 23/1995/529/615.
Jean-Pierre MARGUNAUD, Droit de lHomme, cit., p. 17.

78

Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem

1.1. O catlogo de direitos da Conveno Europeia estabilizou em 1984. Desde ento, no foram aditados quaisquer novos direitos, apesar de vrias recomendaes emitidas pela Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, e da presso dos acadmicos18.
Deve-se, decerto, impreciso que rodeia a locuo direito ao ambiente a resistncia dos Estados em a inserir na lista dos direitos protegidos no mbito da Conveno
Europeia dos Direitos do Homem19. Com efeito, desde os anos 1970 poca de emergncia da causa ecolgica tm vindo a lume propostas quer no sentido de aditar tal
direito Conveno, pela via dos Protocolos adicionais, quer pugnando pela adopo de
uma Conveno especificamente dedicada ao ambiente, na qual se inscreveria o direito
ao ambiente, a par de outros direitos e deveres20. Destaque-se mesmo a proposta que, em
1973, foi apresentada pelo Grupo de Trabalho para o Direito do Ambiente no mbito da
Conveno, no sentido da aprovao de um Protocolo adicional dedicado ao direito
sade, entendido como garantia de um espao vital saudvel21. O protocolo no chegou
a ser aprovado, mas na verdade, tal disposio no garantiria mais do que o j consagrado
direito integridade fsica.
Mais recentemente, a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa voltou a
tentar infiltrar o direito ao ambiente na Conveno. Por recomendao de 4 de Novembro de 1999, convidava o Comit de Ministros a considerar a viabilidade de tal introduo, atravs da frmula do direito a um ambiente sadio e vivel. O Comit recusou,
invocando razes de fragilidade jurdica e conceptual de tal figura. Em 2003, pela mo da
Comisso de Ambiente, Agricultura e Territrio, nova tentativa e novo fracasso22.
Esta resistncia, tambm certamente tributria de falta de vontade poltica relativamente insero de direitos a prestaes no elenco da Conveno, no se sente
noutros instrumentos internacionais. Se verdade que os Pactos de Direitos da ONU
18
19

20

21

22

Cfr. Erik MSE, New rights for a new Court?, in Mlanges la mmoire de Rolv Ryssdal, Kln/Berlin/Bonn/
Mnchen, 2000, pp. 943 segs.
Alexandre KISS justifica esta resistncia com o argumento da extrema impreciso do contedo do direito ao
ambiente Peut-on dfinir le droit de lHomme lenvironnement?, in RJE, 1976/1, pp. 15 segs, 18. O Autor
reconhece que tal direito no ganha consistncia autnoma, quer perante o direito vida e suas faculdades,
quer perante direitos procedimentais Lvolution du concept de droit lenvironnement, in Protection des
droits de lhomme: la perspective europenne, in Mlanges la mmoire de Rolv Ryssdal, Kln/Berlin/Bonn/
Mnchen, 2000, pp. 677 segs, max. 685 segs.
Referncias mais detalhadas a estas propostas (que no passaram disso) podem ver-se em Maguelonne
DJEANT-PONS, Linsertion du droit de lhomme lenvironnement dans les systmes rgionaux de
protection des droits de lhomme, in Revue Universelle des Droits de lHomme, 1991/11, pp. 461 segs, 465 segs.
No one should be exposed to intolerable damage or threats to his health or to intolerable impairment of his
well-being as a result of adverse changes in the natural conditions of life (artigo 1/1). O texto integral da
proposta pode consultar-se em The right to a humane environment. Proposal for an additional Protocol
to the European Human Rights Convention, in Das Recht auf eine menschenwrdige Umwelt. Beitrge zur
Umweltgestaltung, Heft 13, Berlin, 1973.
Yves WINISDOERFFER e Grald DUNN, Le Manuel sur les droits de lhomme et lenvironnement: ce
que les tats membres du Conseil de lEurope retiennent de la jurisprudence environnementaliste de la
CEDH, in Revue Juridique de lEnvironnement, 2007/4, pp. 467 segs, 468.

79

Carla Amado Gomes

no contemplam o direito ao ambiente23, diverso cenrio se constata no contexto da


Carta Africana dos Direitos do Homem (1981), cujo artigo 24 lhe faz referncia, ou no
da Conveno americana dos Direitos do Homem (1969), graas ao protocolo de So
Salvador, de 1988, cujo artigo 11 introduziu o direito a um ambiente sadio. J para no
falar na miscelnea de situaes jurdicas, sociais e polticas albergada sob a amplssima
frmula do princpio 1 da Declarao de Estocolmo de 1972, muitssimo depurada no
princpio 1 da Declarao do Rio, de 1992 Mas nenhum destes instrumentos tem a si
associado um sistema de controlo contencioso de carcter vinculativo como a Conveno Europeia, facto que acentua a necessidade de justiciabilidade das posies jurdicas
acolhidas sob a capa protectora das suas normas24, e a responsabilizao do Estado pelo
acatamento das decises condenatrias25.
At hoje o direito ao ambiente permanece de fora do elenco de direitos da
Conveno, mas espreitando sempre a sua oportunidade, mediatizada pela invocao de
direitos pessoais pela janela e no pela porta26. Deve sublinhar-se que, at 1998 (data
da entrada em vigor do Protocolo 11), o acesso Corte de Estrasburgo era restrito aos
Estados e Comisso dos Direitos do Homem (rgo que servia de filtro das queixas e
representava os indivduos junto da Corte quando a queixa apresentava viabilidade)27. S
desde aquela data admissvel a representao directa e imediata do indivduo perante o
Tribunal observada, claro, a obrigao de exausto das vias de recurso internas. Todos
23
24

25

26
27

Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, e Pacto de Direitos Civis e Polticos, ambos assinados em
Nova Iorque em 16 de Dezembro de 1966 (em vigor em 3 de Janeiro de 1976).
Como nos esclarece Erik MSE (New rights, cit., p. 945), os critrios utilizados para a seleco de novos
direitos so os seguintes:
- o direito tem que ser fundamental: de relevo e estabilidade reconhecidos quanto aos seus reflexos no tecido
social;
- o direito tem que ser universal: garantido a todos e reconhecido por uma ampla maioria de Estados;
- o direito tem que ser justicivel: deve ter um contedo suficientemente preciso de modo a poder gerar
obrigaes para os Estados, no se circunscrevendo a uma mera declarao de princpio.
Como frisa Lorenzo MARTN-RETORTILLO BAQUER, a implementao de polticas de proteco ambiental
tem um custo elevado, facto que pode desincentivar o reconhecimento do direito ao ambiente. La sociedad
que se compromete con el medio ambiente asume que tiene que dedicar cuantiosas sumas y muy importantes
partidas para funcionar de una forma adecuada y correcta, lo cual hace que los Estados se lo piensan, no tengan
todos las mismas disponibilidades ni la misma voluntad La defensa cruzada de derechos: la proteccin del
medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, in Revista Espaola de
Derecho Administrativo, n 132, 2006, pp. 727 segs, 735.
J.-Pierre MARGNAUD, Droit de lHomme a lenvironnement et Cour Europenne des droits de
lHomme, in RJE, n especial 2003, pp. 15 segs, 17.
Com lista de casos levados Comisso e CEDH, Michele DE SALVIA, Tutela dellambiente e Convenzione
europea dei Diritti dellUomo: verso una ecologia del diritto?, in RIDU, 1989/3, pp. 432 segs, 434 segs;
Maguelonne DJEANT-PONS, Le droit de lHomme lenvironnement, droit fondamental au niveau
europen dans le cadre du Conseil de lEurope, et la Convention Europenne de sauvegarde des droits de
lHomme et des liberts fondamentales, in RJE, 1994/4, pp. 373 segs, 374 segs; Mrio de MELO ROCHA,
The right to environment as a human right in the European level, in Direito & Justia, 2000/1, pp. 115 segs,
132 segs.

80

Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem

os casos que se seguem foram apreciados pela Corte embora s os mais recentes tenham
sido apresentados directamente pelos lesados.
1.2. O primeiro aresto em que a Corte se pronunciou sobre um alegado direito
ao ambiente foi o caso Powell and Rayner contra o Reino Unido (1990)28. O seu carcter
pioneiro merece-nos particular ateno.
Este caso envolveu dois residentes nas proximidades do aeroporto de Heathrow
(nos arredores de Londres), que pretendiam receber indemnizaes pelo incmodo sofrido em virtude do rudo provocado pelas descolagens e aterragens de avies. Na queixa
apresentada Comisso dos Direitos do Homem, os Srs. Powell e Rayner invocaram violao dos artigos 6/1, 8, 13 da Conveno e 1, 1, do 1 Protocolo ou seja, afronta dos
direitos tutela jurisdicional efectiva, vida privada, de acesso aos meios internos em virtude de violaes da Conveno e ainda do direito de propriedade. Este quadro decorria
do facto de, junto dos tribunais britnicos, estes cidados no terem obtido ressarcimento
dos alegados prejuzos sade e propriedade. A Comisso s aceitou prosseguir a queixa
junto da Corte com base na presumvel infraco do artigo 13 da Conveno.
No que mais directamente nos interessa, cumpre sublinhar que a Corte, ao abrigo
do princpio jura novit curia, entendeu que poderia estar em causa tambm o direito
privacidade. Acabou, contudo, por desatender a pretenso dos queixosos, por considerar
que o Governo e as autoridades competentes britnicas haviam tomado todas as medidas
adequadas para minimizar os incmodos derivados da existncia do aeroporto e que no cabia
ao Tribunal, em nenhum caso, substituir-se-lhes nessa apreciao. Em discurso directo:
40. (...) the quality of the applicants private life and the scope for enjoying the
amenities of his home have been adversely affected by the noise generated by aircraft
using Heathrow Airport (...). Article 8 is therefore a material provision in relation to
both Mr. Powell and Mr. Rayner.
41. Whether the present case be analysed in terms of a positive duty on the State
to take reasonable and appropriate measures to secure the applicants rights under
paragraph 1 of article 8 or in terms of an interference by a public authority to be
justified in accordance with paragraph 2, the applicable principles are broadly similar.
In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between
the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both
contexts the State enjoys a certain margin of appreciation in determining the steps to
be taken to ensure compliance with the Convention (...)
42. As the Comission pointed out in its admissibility decisions, the existence of large
international airports, even in densely populated urban areas, and the increasing use
28

Acrdo de 21 de Fevereiro de 1990, proc. 9310/81.

81

Carla Amado Gomes

of jet aircraft have without question become necessary in the interests of a countrys
economic well-being (...)
43. A number of measures have been introduced by the responsible authorities to
control, abate and compensate for aircraft noise at and around Heathrow Airport
(...). These measures, adopted progressively as a result of consultation of the different
interests and people concerned, have taken due account of international standards
established, developments in aircraft technology, and the varying levels of disturbance
suffered by those living around Heathrow Airport.
(...)
It is certainly not for the Comission or the Court to substitute for the assessment of
the national authorities any other assessment of what might be the best policy in this
difficult social and technical sphere.
Atente-se, por um lado, na aproximao feita pela Corte entre privacidade e qualidade de vida, a partir do conceito de ingerncia (interference by a public authority). Apesar de o mbito de proteco da norma do artigo 8 da Conveno no abranger, pelo menos numa perspectiva tradicional, a defesa contra rudos, a Corte aceitou a caracterizao
dos queixosos, adoptando uma viso ampla do direito reserva da vida privada. Deste
patamar lgico, a Corte transitar mais firmemente para a ligao entre privacidade e
emisses poluentes olfactivas no Caso Lpez Ostra, de que daremos conta em seguida.
Por outro lado, sublinhe-se a autoconteno da Corte relativamente avaliao da
ponderao de interesses realizada pelas autoridades britnicas e a sua recusa de a refazer.
uma atitude compreensvel, no sentido do respeito pela margem de livre deciso das
entidades administrativas, e mais ainda da parte de uma jurisdio internacional, relativamente qual a questo da soberania sempre se apresentar de forma mais sensvel.
Mas em breve a Corte se afastaria desta atitude de reserva e inauguraria uma nova fase.
O caso Lpez Ostra contra Espanha (1994)29 permaneceu durante muitos anos como
o mais paradigmtico aresto em sede de pretensa tutela ambiental analisado pela Corte.
Os requerentes (a famlia Lpez Ostra) alegaram a violao dos direitos integridade
fsica e ao respeito pela vida privada e familiar30, perpetrada sob a forma de emisses poluentes e incmodos vrios provenientes de uma estao de tratamento de guas e resduos
na cidade de Lorca. Depois de terem apresentado vrias queixas ao Conselho Municipal s
parcialmente atendidas e de terem esgotado a via-sacra dos recursos internos (que envolveram desde os tribunais superiores ao Tribunal Constitucional), os requerentes, enfrentando
a inrcia das autoridades administrativas e a indiferena dos tribunais nacionais, resolveram
fazer uma ltima tentativa junto da Corte de Estrasburgo.
29
30

Acrdo de 9 de Dezembro de 1994, proc. 16798/90.


Bem como a proibio de infligir a qualquer pessoa tratamentos degradantes ou inumanos, ou de a submeter a
tortura (artigo 3). Esta alegao foi desatendida pela Corte.

82

Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem

As emisses de gs sulfrico, o rudo repetitivo, os odores intensos, foram factores


que levaram a Corte a dar procedncia aco, mesmo que tais agentes poluentes no
atentassem gravemente contra a vida dos membros da famlia Lpez Ostra:
51. Naturally, severe environmental pollution may affect individuals well-being and
prevent them from enjoying their homes in such a way as to affect their private and
family life adversely, without, however, seriously endangering their health.
Whether the question is analysed in terms of a positive duty on the State - to take reasonable and appropriate measures to secure the applicants rights under paragraph 1
of Article 8 (art. 8-1) -, as the applicant wishes in her case, or in terms of an interference by a public authority to be justified in accordance with paragraph 2 (art. 8-2),
the applicable principles are broadly similar. In both contexts regard must be had to
the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual
and of the community as a whole, and in any case the State enjoys a certain margin
of appreciation. Furthermore, even in relation to the positive obligations flowing from
the first paragraph of Article 8 (art. 8-1), in striking the required balance the aims
mentioned in the second paragraph (art. 8-2) may be of a certain relevance ().
()
58. Having regard to the foregoing, and despite the margin of appreciation left to
the respondent State, the Court considers that the State did not succeed in striking a
fair balance between the interest of the towns economic well-being - that of having a
waste-treatment plant - and the applicants effective enjoyment of her right to respect
for her home and her private and family life.
There has accordingly been a violation of Article 8 (art. 8).
Sublinhe-se a cuidada ponderao de interesses a que a Corte procedeu, conciliando o bem-estar do indivduo, por um lado, e o interesse comunitrio na existncia
e funcionamento da estao de tratamento de resduos, que redundou na atribuio de
uma indemnizao de 4.000.000,00 de pesetas por danos sade e qualidade de vida
famlia Lpez Ostra. Curiosa a ambivalente argumentao que a Corte utiliza: quer se
trate de demonstrar o dfice de cumprimento de um dever de proteco por parte das entidades pblicas (no tendo ordenado o encerramento definitivo da estao, ou impondo
medidas de minimizao dos efeitos poluentes com vista a minorar impactos negativos
para a populao residente na vizinhana da estao), quer se trate de atestar o excesso
de ingerncia que a poluio provoca na esfera de intimidade da requerente, estar
sempre em causa a harmonizao de interesses e o conflito entre sade individual e sade
colectiva (na medida em que a estao contribui para reduzir os resduos).

83

Carla Amado Gomes

Em 1998, a Corte Europeia confrontou-se com a proteco do ambiente numa outra


dimenso. O caso Anna Maria Guerra e outros contra a Itlia (1998)31. No caso sub judice,
a Corte deteve-se sobre a existncia de um dever de informao do Estado relativamente
a riscos sanitrios decorrentes de emisses gasosas (no caso, trixido arsnico proveniente de uma fbrica de qumicos destinados agricultura situada em Manfredonia)32. Os
autores, um conjunto de residentes nas imediaes da fbrica, recorreram Corte de
Estrasburgo depois de terem tentado obter informaes (junto das autoridades e inclusive
dos tribunais nacionais) sobre os componentes emitidos pela instalao, cuja disseminao j provocara, na sequncia de um acidente ocorrido em 1976, a hospitalizao de
uma centena e meia de pessoas por envenenamento. A disposio da Conveno alegadamente violada foi o artigo 10, cuja invocao foi apoiada (embora no unanimemente)
pela Comisso, que considerou que, uma vez que os queixosos residiam numa rea de alto
risco ambiental, tinham direito a receber informao sobre o teor desse risco.
A Corte, valendo-se da sua prerrogativa de requalificao dos factos, aditou alegada violao do artigo 10 a infraco dos artigos 2 e 8 da Conveno. Tal pirueta33
obedeceu ao intuito de dar procedncia ao pedido por uma qualquer via34. Com efeito, a
Corte rejeitou a aplicao do artigo 10, obtemperando que:
53. (...) The Court reiterates that freedom to receive information, referred to in
paragraph 2 of article 10 of the Convention, basically prohibits a government from
restricting a person from receiving information that others wish or may be willing
to impart him (...) That freedom cannot be construed as imposing on a State, in
circumstances such as those of the present case, positive obligations to collect and
disseminate information of its own.
Esta perspectiva no gerou, sublinhe-se, o acolhimento de todos os juzes35. O Juiz
Jambrek, nomeadamente, defendeu a aplicao do artigo 10 da Conveno, com base
31
32

33
34

35

Acrdo de 19 de Fevereiro de 1998, procs. 116/1996/735/932.


Sobre este caso, veja-se Sandrine MALJEAN-DUBOIS, La Convention Europenne des Droits de lHomme
et le droit linformation en matire denvironnement. A propos de larrt rendu par la CEDH le 19
fvrier 1998 en laffaire Anna Maria Guerra et 39 autres c. Italie, in RGDIP, 1998/4, pp. 995 segs.
Na expresso de Jean-Pierre MARGUNAUD, Droit de lHomme, cit., p. 18.
Num outro caso decidido no mesmo ano (McGinley and Egan contra o Reino Unido), por Acrdo de 9 de
Junho de 1998, a Corte no foi to generosa, desatendendo uma pretenso indemnizatria por alegada falta
de informao sobre os efeitos de radiao proveniente de testes nucleares instruda com base na violao
do artigo 8 da Conveno. A Corte entendeu que havia um procedimento interno do qual os requerentes se
deveriam ter servido para obter tal informao. S alguns juzes julgaram que o dever de proteco do Estado
ia para alm da consagrao dessa via, impondo-se a publicitao da informao mesmo sem ser solicitada
Cfr. Franoise JARVIS e Ann SHERLOCK, The European, cit., p. 20.
Mas decepcionante que o Tribunal no tenha dado esse passo de gigante num contexto to sensvel como
o ambiente Sandrine MALJEAN-DUBOIS, La Convention..., cit., p. 1002.

84

Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem

na considerao da sua dupla dimenso negativa, mas tambm, pelo menos em certas
circunstncias, positiva:
I am therefore of the opinion that such positive obligation should be considered as
dependent upon the following condition: that those who are potential victims of the industrial hazard have requested that specific information, evidence, tests, etc., be made
public and be communicated to them by a specific government agency. If a government did not comply with such a request, and gave no good reasons for not complying,
then such a failure should be considered equivalent to an act of interference by the
government, proscribed by article 10 of the Convention36.
A Corte veio a dar acolhimento ao pedido luz, mais uma vez, do artigo 8, que v
assim confirmada a sua natureza abrangente (elstica, mesmo), surgindo no contexto
da Conveno como um macro-conceito aglutinador de um feixe de situaes jurdicas,
desde a tradicional defesa contra ingerncias que possam perturbar a tranquilidade e a reserva da vida privada, at inovatria defesa contra emisses poluentes confirmando
a linha argumentativa iniciada com o caso Lpez Ostra37. Na sntese da Corte:
60. The Court reiterates that severe environmental pollution may affect individuals well-being and prevent them from enjoying their homes in such as to affect their
private and family life adversely (see, mutatis mutandis, the Lpez Ostra v. Spain
judgement...). In the instant case, the applicants waited, right up until the production
of fertilisers ceased in 1994, for essential information that would have enabled them to
assess the risks they and their families might run if they continued to live at Manfredonia, a town particularly exposed to danger in the event of an accident at the factory.
Trs anos depois, o aeroporto londrino de Heathrow provoca nova contenda junto
da Corte Europeia. No caso Hatton e outros contra o Reino-Unido (2001)38, a 3 Seco da
Corte foi confrontada com um pedido de ressarcimento por danos causados integridade
fsica pelos avies em voos nocturnos a partir e para o aeroporto de Heathrow (entre as
23H30 e as 6H00). A Corte considerou que os limites de tolerabilidade de rudo estavam
a ser excedidos desde 1993, altura em que o limite passou a estabelecer-se, no em fun36

37

38

Embora esta posio seja ainda muito restritiva, sobretudo se pensarmos na obrigao de publicitao de riscos
gerados por acidentes ou mesmo por actividades altamente poluentes consagrada, em sede geral, no princpio
19 da Declarao do Rio e, em sede especfica, em numerosos instrumentos de proteco ambiental (j para
no mencionar o direito informao ambiental plasmado no princpio 10 daquela Declarao).
Na opinio de Sandrine MALJEAN-DUBOIS (La Convention..., cit., p. 1005), larrt Guerra ne fait
finalement que tirer les consquences de larrt Lpez Ostra: lobligation dinformer la population ntant
quune partie de celle plus large et gnrale de respecter la vie prive et familiale.
Acrdo de 2 de Outubro de 2001, proc. 36022/97.

85

Carla Amado Gomes

o do nmero de aterragens e descolagens, mas antes em funo do nvel de dcibeis


produzido e isto apesar de terem sido tomadas algumas medidas de minimizao, que a
Corte qualificou de insuficientes.
No tendo ficado provado que este acrscimo de rudo fosse justificado por qualquer interesse econmico superior do Reino Unido, o sacrifcio provocado aos particulares era desproporcionado e reclamava compensao.
Mais uma vez se fizeram ouvir ecos da deciso Lpez Ostra, tendo a Corte dado por
verificada violao do artigo 8 da Conveno:
102. The Court concludes from the above that whilst it is, at the very least, likely
that night flights contribute to a certain extent to the national economy as a whole,
the importance of that contribution has never been assessed critically, whether by the
Government directly or by independent research on their behalf.
()
104. In determining the adequacy of the measures to protect the applicants Article
8 rights, the Court must also have regard to the specific action which was taken to
mitigate night noise nuisance as part of the 1993 Scheme, and to other action which
was likely to alleviate the situation.
105. The Court notes that, although the 1993 Scheme did not achieve its stated aim
of keeping overall noise levels below those in 1988, it represented an improvement over
the proposals made in the 1993 Consultation Paper, in that no aircraft were exempt
from the night restrictions (that is, even the quietest aircraft had a rating of 0.5 QC).
Further, in the course of the challenges by way of judicial review to the 1993 Scheme,
an overall maximum number of aircraft movements was set, and the Government
did not accede to calls for large quotas and an earlier end to night quota restrictions.
106. However, the Court does not accept that these modest steps at improving the
night noise climate are capable of constituting the measures necessary to protect the
applicants position. In particular, in the absence of any serious attempt to evaluate the
extent or impact of the interferences with the applicants sleep patterns, and generally
in the absence of a prior specific and complete study with the aim of finding the least
onerous solution as regards human rights, it is not possible to agree that in weighing the
interferences against the economic interest of the country which itself had not been
quantified the Government struck the right balance in setting up the 1993 Scheme.
107. Having regard to the foregoing, and despite the margin of appreciation left to the
respondent State, the Court considers that in implementing the 1993 scheme the State
failed to strike a fair balance between the United Kingdoms economic well-being and
the applicants effective enjoyment of their right to respect for their homes and their
private and family lives.
There has accordingly been a violation of Article 8.

86

Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem

Como se l no passo citado, a Corte foi bem arrojada na anlise da insuficincia das
medidas tomadas pelo Governo no sentido de avaliar o impacto do rudo para os residentes nas reas circundantes do aeroporto. O reduzido empenho das autoridades perante a
salvaguarda do bem-estar dos cidados desequilibra a balana da ponderao, pois ter
sido dada clara prioridade ao objectivo do desenvolvimento comercial em desfavor intolervel da sade dos reclamantes. Na verdade, foi a constatao de que no ter existido
qualquer sopesar de direitos privados e interesses pblicos na criao dos voos nocturnos
que encorajou a Corte a proferir a deciso de acolhimento.
Este caso, no entanto, no terminou aqui, em razo do recurso interposto da deciso
para o Pleno da Corte (Grand Chamber) pelo Governo britnico. Por Acrdo de 8 de Julho de 2003 (Hatton II), a deciso foi revogada, desatendendo-se a pretenso dos requerentes
por alegadamente a ponderao de interesses levada a cabo pela 3 Seco ter sido demasiado
sensvel proteco da tranquilidade e insensvel vertente econmica da questo. A Corte,
na sua composio alargada, entendeu que o acompanhamento a que o Governo britnico
procedeu, continuamente elaborando planos de rudo, era suficiente para dar por verificada a
obrigao positiva de proteco da reserva de intimidade dos lesados.
Este posicionamento mereceu oposio veemente de cinco juzes (Costa, Ress, Trmen, Zupancic e Steiner), que lamentaram a inverso de rumo adoptada pelo Pleno,
ao arrepio, como frisaram, da tendncia crescente para considerar a sade como bem
supremo. Depois de, a traos largos mas elucidativos, traarem a evoluo da proteco
ambiental no plano internacional, os Juzes esforaram-se por demonstrar como, em concreto, a opinio da Corte contrariou arestos anteriores e subvalorizou a tarefa estadual de
salvaguarda da sade das pessoas:
5. Larrt rendu par la Grande Chambre en lespce, dans la mesure o il conclut,
contrairement larrt de la chambre du 2 octobre 2001, la non-violation de larticle
8, nous semble scarter de cette volution de la jurisprudence des organes de la Convention, et mme conduire une rgression. Il privilgie les considrations conomiques au dtriment des conditions sanitaires de base, dcrivant la sensibilit au bruit
des requrants comme tant celle dune faible minorit de personnes (paragraphe
118 de larrt). La tendance minimiser cette sensibilit et plus particulirement les
proccupations relatives au bruit et aux perturbations du sommeil , va lencontre de
limportance croissante attache lenvironnement, dans toute lEurope et travers le
monde. La simple comparaison des affaires susmentionnes () avec le prsent arrt
nous parat rvler que notre Cour va contre-courant.
6. La Convention protge lindividu contre les abus de pouvoir directs des autorits de
lEtat. Gnralement, laspect environnemental des droits fondamentaux de lindividu
ne se trouve pas menac par des ingrences directes de lEtat. Indirectement, toutefois,
la question est souvent celle de savoir si lEtat a pris ou non les mesures ncessaires

87

Carla Amado Gomes

pour protger la sant et la vie prive. A supposer mme quil lait fait, il peut y avoir
une ingrence directe lorsque, comme en lespce, il autorise le fonctionnement dun
aroport sous certaines conditions. Lampleur de lingrence directe admissible de la
part de lEtat et des obligations positives qui lui incombent est difficile dterminer
dans de telles situations, mais ces difficults ne doivent pas amoindrir la protection
globale que les Etats sont tenus dassurer en vertu de larticle 8.
7. Ainsi, dans le cadre du droit interne, le pouvoir de rgulation de lEtat entre en jeu
dans la protection de lindividu contre les intrts macro-conomiques et commerciaux
lorigine de pollutions. Les changements trompeurs dans cette mise en relation indirecte de lindividu et de lEtat dcoulent donc de ce que lEtat serait tenu dagir, mais
nen fait rien (ou agit au mpris du principe de proportionnalit). A cet gard, nous
sommes loin de la situation examine par notre Cour dans laffaire Powell et Rayner
(), dans laquelle la loi sur la rduction du bruit (Noise Abatement Act) excluait
explicitement de son champ dapplication le bruit provoqu par les avions. Dans le
cadre du droit interne, la question est donc celle de savoir si lEtat a pris ou non des
mesures et, dans laffirmative, si ces mesures sont suffisantes.
()
12. Nous sommes en dsaccord avec le point de vue adopt par la majorit au paragraphe 123 de larrt de la Grande Chambre et, en particulier, avec les phrases
dcisives de la fin de ce paragraphe o la majorit estime que : [s]i lEtat est tenu de
prendre dment en considration les intrts particuliers dont il a lobligation dassurer
le respect en vertu de larticle 8, il y a lieu, en principe, de lui laisser le choix des moyens
employer pour remplir cette obligation. Vu le caractre subsidiaire de sa fonction de
contrle, la Cour se bornera examiner si telle ou telle solution adopte peut passer
ou non pour mnager un juste quilibre . En prsence de situations personnelles aussi
intimes que la perturbation constante du sommeil cause par le bruit des aronefs
pendant la nuit, lEtat a lobligation positive dassurer, dans la mesure du possible,
des conditions de sommeil normales au simple citoyen. Il na pas t dmontr que
les requrants avaient agi par caprice, et mme si leur sensibilit au bruit et leur
prdisposition tre incommods par le bruit peuvent tre qualifies de subjectives , la Cour reconnat que le plan litigieux [a eu] (...) un effet notable sur leur
possibilit de dormir ().
()
17. Nous pourrions certes approuver larrt lorsquil prcise que la Cour doit examiner si lEtat peut passer pour avoir mnag un juste quilibre entre ces intrts
[cest--dire les intrts conomiques du pays] et ceux, concurrents, des personnes
victimes de nuisances sonores (), mais le juste quilibre entre les droits des requrants et les intrts de la communaut dans son ensemble doit tre maintenu. La
marge dapprciation de lEtat se trouve rduite en raison du caractre fondamental

88

Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem

du droit au sommeil, lequel ne peut passer au second plan que pour des besoins rels
et imprieux (sinon urgents) de lEtat.
A Corte redimiu-se no caso Taskin e outros contra a Turquia (2004)39. O litgio envolveu habitantes de uma localidade prxima de uma mina de ouro (Ovacik) que estava a
ser explorada atravs de um processo de depurao base de cianeto de sdio, altamente
lesivo para a sade. Foram invocados os direitos vida e intimidade da vida privada
e, semelhana do que havia obtemperado no caso Lpez Ostra, a Corte concluiu que,
no tendo impedido a explorao da mina mesmo depois de a licena ter sido cassada
pelo Conselho de Estado (facto que neutralizava qualquer margem de livre deciso na
matria), o Governo turco havia violado grosseiramente o artigo 8 da Conveno, por
se ter abstido de exercer o seu dever de proteco da qualidade de vida dos requerentes:
113. La Cour rappelle que larticle 8 sapplique aux atteintes graves lenvironnement
pouvant affecter le bien-tre dune personne et la priver de la jouissance de son domicile de manire nuire sa vie prive et familiale, sans pour autant mettre en grave
danger la sant de lintresse (Lpez Ostra c. Espagne).
Il en va de mme lorsque les effets dangereux dune activit auxquels les individus
concerns risquent dtre exposs ont t dtermins dans le cadre dune procdure
dvaluation de limpact sur lenvironnement, de manire tablir un lien suffisamment troit avec la vie prive et familiale au sens de larticle 8 de la Convention. Sil
nen allait pas ainsi, lobligation positive de lEtat adopter des mesures raisonnables
et adquates pour protger les droits des individus en vertu du paragraphe 1 de larticle
8 serait rduite nant.
O caso neryildiz contra a Turquia (2002)40 revela um arrojo crescente da Corte
quanto imposio de obrigaes positivas ao Estado41. Os factos so dramticos: em
1993, em virtude de uma exploso de gs metano numa lixeira nos arredores de Istambul (mraniye), 39 pessoas morreram, 9 das quais pertencentes famlia do requerente.
Tendo encetado uma longa batalha judicial no sentido de responsabilizar as autoridades
locais pela perda dos familiares e da barraca onde viviam, o requerente viu sempre negada a sua pretenso de ser ressarcido, a ttulo patrimonial (pela perda da barraca, que
considerava apesar de esse reconhecimento lhe ter sido expressamente recusado em tri39
40
41

Acrdo de 10 de Novembro de 2004, proc. 46117/99.


Acrdo de 18 de Junho de 2002, proc. 48939/99. Desta deciso houve recurso para o Pleno da Corte, que
confirmou a posio tomada pela 1 Seco por Acrdo de 30 de Novembro de 2004.
Sobre este aresto, v. Catherine LAURENT, Un droit la vie en matire environnementale reconnu et
confort par une interprtation volutive du droit des biens pour les habitants de bidonvilles, in Revue
Trimestrielle des Droits de lHomme, n 53, 2003, pp. 279 segs.

89

Carla Amado Gomes

bunal de sua propriedade) e a ttulo no patrimonial. Exauridos os recursos internos,


avanou para a Corte Europeia, invocando violao dos direitos vida, intimidade da
vida privada, informao, propriedade, tutela jurisdicional efectiva (artigos 2, 8, 10,
1 do Protocolo 1, e 6, respectivamente).
Para o que agora mais directamente releva, cumpre sublinhar que a Corte reduziu
a questo dos deveres de proteco tutela da vida, julgando a demanda relativa a danos no patrimoniais procedente com base na violao do artigo 2 da Conveno42. Isto
porque, apesar de ter ficado amplamente provado que as autoridades conheciam os riscos
inerentes lixeira e que os tinham transmitido aos residentes ilegais no sentido de
provocar a sua debandada com vista posterior requalificao da zona, a Corte entendeu
que as autoridades no esgotaram as medidas possveis para prevenir riscos para a vida
das pessoas:
87. The Court therefore arrives at the conclusion that in the present case the administrative authorities knew or ought to have known that the inhabitants of certain slum
areas of mraniye were faced with a real and immediate risk both to their physical
integrity and their lives on account of the deficiencies of the municipal rubbish tip.
The authorities failed to remedy those deficiencies and cannot, moreover, be deemed
to have done everything that could reasonably be expected of them within the scope of
their powers under the regulations in force to prevent those risks materialising.
Furthermore, they failed to comply with their duty to inform the inhabitants of the
Kazm Karabekir area of those risks, which might have enabled the applicant without diverting State resources to an unrealistic degree to assess the serious dangers for
himself and his family in continuing to live in the vicinity of the Hekimba rubbish tip.
Uma vez mais, a Corte conferiu uma espcie de efeito transcendental ao direito a
um ambiente sadio a partir de um entendimento enviesado do direito vida43. Na sequncia de recurso interposto pelo Estado Turco, o Pleno da Corte confirmou esta posio,
embora sem unanimidade no que toca aos efeitos retirados da violao do artigo 2. Na
42

43

Cumpre chamar a ateno para um caso anterior a este, no qual o pedido fora desestimado mas que j abria
boas perspectivas argumentativas a partir do direito vida. Trata-se do caso LCB contra o Reino Unido, decidido
pela Corte por Acrdo de 9 de Junho de 1998, no qual se discutiu a responsabilidade do Estado por omisso
de medidas de proteco do direito vida num caso de alegada contaminao de um filho ainda no concebido
pelo pai, que sofrera exposio a radiaes nucleares na sequncia de ensaios realizados pelo Ministrio da
Defesa. A Corte admitiu a hiptese terica de fazer derivar do artigo 2 da Conveno deveres de adopo de
medidas de informao, salvaguarda e minimizao de efeitos, mas afastou a obrigao de indemnizar com
base no facto de, em 1960, a informao sobre a transmisso dos efeitos de exposio a radiao a um filho
no existir e, subsequentemente, tal exposio no ser sequer considerada um factor de risco. Cfr. Franoise
JARVIS e Ann SHERLOCK, The European, cit., p. 18.
Patrick DE FONTBRESSIN, De leffectivit du droit lenvironnement sain leffectivit du droit un
logement dcent? (En marge de lArrt neryildiz c. Turquie du 30 novembre 2004), in Revue Trimestrielle
des Droits de lHomme, n 65, 2006, pp. 87 segs, 96.

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Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem

verdade, alguns juzes, reiterando argumentos j aduzidos em Opinies Dissidentes apostas primeira pronncia, ressaltaram o facto de a Corte no ter sequer aludido e muito
menos ponderado o facto de os lesados terem contribudo para o dano. Na verdade, foi
a teimosia de no abandonar barracas que julgavam suas apesar de ilegalmente construdas que os levou a permanecer num local de alto risco, com total conscincia deste.
Nas palavras do Juz Trmen,
() the majority do not attach any weight to the fact that the applicant by his own
behaviour contributed to the creation of a risk to life and caused the death of nine
members of his own family. It is not contested that the applicant (a) built an illegal
dwelling on land that did not belong to him, and (b) did so at a very close distance to
the rubbish tip.
The negligence of the authorities and that of the applicant constitute essential elements
of causality. They are both conditions sine qua non of the harm caused. Neither of
them alone would have been sufficient to cause the harm. The death of nine people
was due to the negligence of both the authorities and the applicant.
A Corte parece ter levado demasiado longe a sua argumentao tambm no que
toca violao do direito de propriedade, afirmou o Juiz Mularoni. Embora no tenha directa relao com a questo do direito ao ambiente, julgamos ser de interesse conceder-lhe a palavra para ilustrar este percurso evolutivo que aqui esboamos:
In my opinion, neither implicit tolerance nor other humanitarian considerations can
suffice to legitimise the applicants action under Article 1 of Protocol No. 1. Nor
should these factors be used by the Court to justify a conclusion which is tantamount
to removing applicants (Mr neryldz in this case, but also any future applicants who
have erected buildings illegally) from the ambit of national town-planning and building
laws and, to an extent, indirectly condoning the spread of these illegal dwellings.
I consider that the majoritys conclusion that Article 1 of Protocol No. 1 is applicable
might have paradoxical effects. I am thinking, for example, of the splendid villas and
hotels built illegally on the coast or elsewhere which, under national legislation, cannot be acquired by adverse possession; will the mere fact that the relevant authorities
have tolerated such buildings for five years now be sufficient to maintain that those
who built them in flagrant breach of the law have an arguable claim under Article
1 of Protocol No. 1? Such a conclusion would make it much more difficult for the
authorities (at either national or local level) to take any action to ensure compliance
with town-planning laws and regulations where, for instance, they have inherited an
illegal situation as a result of a period of administration by less scrupulous authorities.

91

Carla Amado Gomes

Lastly, I find it hard to accept that where buildings have been erected in breach of
town-planning regulations, States henceforth have a positive obligation to protect a
right of property that has never been recognised in domestic law and should not be,
since in many cases it could be exercised to the detriment of the rights of others and
the general interest.
I have therefore concluded that Article 1 of Protocol No. 1 is not applicable and,
consequently, has not been breached.
Haver porventura algum activismo social subjacente a este Acrdo, como denota LAURENT44. A Corte ter querido proferir uma deciso exemplar, que incentivasse
as autoridades turcas nomeadamente, das regies limtrofes de Istambul a requalificar
as reas degradadas e a realojar a populao que tentacularmente ocupa terrenos desocupados, sem quaisquer condies, sob pena de poder sofrer mais condenaes.
No mesmo ano de 2004, a Corte teria ainda oportunidade de reeditar a aplicao
do artigo 8 da Conveno, no caso Moreno Gmez contra Espanha (2004)45. Estava em
causa a poluio sonora provocada por uma discoteca instalada, em 1997, no imvel da
requerente, fruto da obteno de licena ilegal e que veio a ser anulada por um tribunal
espanhol em 200146. A zona da cidade de Valncia onde residia a requerente havia sido
j considerada, em 1996, zona acsticamente saturada, em virtude da proliferao de
estabelecimentos de diverso nocturna a concentrados, qualificao que, por um lado,
impediu novos licenciamentos e, por outro lado, vinculava as autoridades locais a desenvolver um controlo apertado dos nveis de rudo emitidos pelos estabelecimentos existentes. Ora, nem o controlo nem a proibio de novos licenciamentos eram efectivos; da a
maior indignao da requerente.
A Corte, chamada a pronunciar-se, condenou a passividade as autoridades e reconheceu razo Sr Moreno Gmez, obtemperando como segue:
57. La prsente affaire ne porte pas sur une ingrence des autorits publiques dans
lexercice du droit au respect du domicile, mais concerne linactivit des autorits
sagissant de faire cesser les atteintes, causes par des tiers, au droit invoqu par la
requrante.
58. La Cour constate que lintresse habite dans une zone o le tapage nocturne est
indniable et perturbe de toute vidence sa vie quotidienne, surtout le week-end. La
44
45
46

Catherine LAURENT, Un droit la vie, cit., p. 297.


Acrdo de 16 de Novembro de 2004, proc. 4143/02.
Veja-se a anotao de Jos TIETZMANN E SILVA, Ltendue du verdissement de la jurisprudence de la
Cour europenne des droits de lHomme par larrt Moreno Gmez c/ Espagne, in Revue Europenne du Droit
de lEnvironnement, 2006/3, pp. 315 segs, 319 segs, e a extensa anlise de Lorenzo MARTN-RETORTILLO
BAQUER, La defensa, cit., pp. 739 segs.

92

Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem

Cour doit ds lors dterminer si ces nuisances sonores ont dpass le seuil minimum de
gravit pour constituer une violation de larticle 8.
()
60. Compte tenu de lintensit des nuisances sonores nocturnes et excdant les
niveaux autoriss et du fait que celles-ci se sont rptes durant plusieurs annes, la
Cour conclut latteinte aux droits protgs par larticle 8.
61. Certes, dans lexercice de ses comptences en la matire, ladministration municipale de Valence a adopt des mesures (telles que larrt relatif aux bruits et vibrations), qui en principe auraient d tre adquates, pour assurer le respect des droits
garantis ; cependant, durant la priode concerne, cette autorit a tolr des entorses
rptes la rglementation quelle-mme avait tablie, et y a mme contribu. Une
rglementation ayant pour objet la protection des droits garantis constitue une mesure
illusoire si elle nest pas observe de faon constante, et la Cour doit rappeler que la
Convention vise protger des droits effectifs et non illusoires ou thoriques. Les faits
montrent que la requrante a subi une atteinte grave son droit au respect du domicile, en raison de la passivit de ladministration face au tapage nocturne.
62. Dans ces circonstances, la Cour estime que lEtat dfendeur a failli son obligation positive de garantir le droit de la requrante au respect de son domicile et de sa vie
prive, au mpris de larticle 8 de la Convention.
And now, something completely different? Not quite. O direito sade/integridade
fsica, mascarado de direito ao ambiente e titulado pelo direito inviolabilidade do
domiclio acolhido no artigo 8 da Conveno constitui identicamente o fundamento da
deciso da Corte no complexo caso Fadeeva contra Rssia (2005)47. A requerente, Sr
Fadeeva, residia em Tcherepovets, a 300 km de Moscovo, vila onde existe um centro
siderrgico desde os anos 1950. O elevado e nocivo nvel de emisses poluentes emanado das instalaes levou as autoridades centrais, logo em 1965, a estabelecer uma zona
tampo de cerca de 5 km em torno da usina. Nesta zona tampo, no entanto, situavam-se
centenas de habitaes construdas para uso dos trabalhadores da fbrica e suas famlias
(ainda hoje a maior da Rssia, empregando cerca de 60.000 pessoas). A residia tambm
a requerente.
Ao longo dos anos, vrios programas de realojamento foram sendo levados a cabo, a
fim de deslocar os milhares de pessoas que viviam na rea. Em 1992, o municpio reduziu
o permetro da zona tampo para 1 km e, em 1993, a usina foi privatizada e as casas da
zona cedidas autarquia. Em 1996, a Federao Russa, no contexto de um programa
financiado pelo Banco Mundial, identificou a siderurgia Severstal como uma das mais poluentes do pas e responsvel por 95% das emisses poluentes na zona de Tcherepovets, e
47

Acrdo de 9 de Junho de 2005, proc. 55723/00

93

Carla Amado Gomes

recomendou s autoridades locais o realojamento das cerca de 19.000 pessoas residentes


na zona tampo. Desde essa data, vm decorrendo sucessivas operaes de realojamento
promovidas pelo municpio s quais a empresa proprietria da usina se associou voluntariamente , obedecendo a diversos formalismos que envolvem, necessariamente, a
inscrio numa lista de espera e a disponibilidade de fundos.
A requerente intentou em 1995 uma aco contra a empresa por violao do direito
sade e ao ambiente, que a Constituio da Federao Russa consagra, no artigo 42:
Todos tm direito a viver num ambiente sadio e a receber informao fivel sobre o
estado do meio, bem como reparao de qualquer dano causado sua sade ou aos
seus bens por uma infraco ecolgica.
O tribunal russo entendeu que, apesar de existir um regulamento datado de 1989
que impunha ao proprietrio da siderurgia (ento, o Estado) o dever de realojar os residentes na zona tampo, esse dever cabia agora (em razo da cedncia das habitaes ao
municpio na sequncia da privatizao) s autoridades locais, que enfrentavam constrangimentos financeiros, no podendo realojar de imediato todos os peticionantes. Da
que tenha condenado o municpio a inscrever a requerente numa lista de espera. Inconformada, a Sr Fadeeva recorreu da deciso e tentou por vrias formas retirar dela algum
efeito til, mas nunca logrou obter o realojamento.
Junto da Corte Europeia, apelando fundamentalmente jurisprudncia Lpez Ostra, a requerente conseguiu obter ressarcimento dos danos morais mas no a afirmao
clara do dever de realojamento:
89. La Cour relve que lEtat dfendeur ne possdait, ne contrlait ni nexploitait lacirie
Severstal lpoque des faits. Elle estime ds lors que la Fdration de Russie ne peut passer pour avoir port directement atteinte au droit au respect de la vie prive ou du domicile
de la requrante. Elle souligne en mme temps que, dans les affaires denvironnement, la
responsabilit de lEtat peut tre engage du fait de labsence de rglementation adquate
de lindustrie prive (affaire Hatton et autres prcite). Elle juge donc que le grief de Mme
Fadeeva doit tre examin sous langle de lobligation positive mise la charge des Etats
dadopter des mesures raisonnables et adquates pour protger les droits garantis par le
paragraphe 1 de larticle 8 de la Convention (). Dans ces conditions, la Cour doit en
premier lieu rechercher si lon pouvait raisonnablement attendre de lEtat quil agt de
manire prvenir la violation allgue des droits de lintresse ou y mettre un terme.
90. A cet gard, la Cour observe que lacirie Severstal a t construite par lEtat, qui
en fut le premier propritaire. Des anomalies missions de fumes, manations dodeurs
et rejets polluants sont apparues ds la mise en service de lusine, provoquant nuisances
et troubles de sant chez de nombreux habitants de Tcherepovets (). Aprs la priva-

94

Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem

tisation de lacirie intervenue en 1993, lEtat a continu exercer un contrle sur les
activits industrielles de lentreprise en imposant son nouveau propritaire des conditions
dexploitation et en en vrifiant la mise en oeuvre. Lacirie a fait lobjet de nombreuses
inspections effectues par lagence fdrale de lenvironnement et tant son propritaire
que sa direction se sont vu infliger des sanctions administratives (). La dgradation
de lenvironnement dont se plaint la requrante nest pas due des vnements soudains
et imprvisibles, mais elle constitue au contraire un phnomne notoire qui dure depuis
longtemps (). Comme dans laffaire Lpez Ostra (), les autorits municipales connaissaient en lespce les problmes cologiques persistants affectant le secteur concern, et
elles ont pris diverses sanctions dans lespoir damliorer la situation.
91. La Cour relve galement que lacirie Severstal tait et demeure responsable de prs
de 95 % du volume total de la pollution atmosphrique de la ville (). A linverse de
beaucoup dautres villes, dans lesquelles la pollution provient dune multitude de sources
polluantes de moindre importance, celle de Tcherepovets a une origine aisment identifiable. Les nuisances environnementales dnonces sont trs spcifiques et entirement imputables aux activits industrielles dune entreprise dtermine. Cela est particulirement vrai
en ce qui concerne la situation de ceux qui vivent proximit immdiate de lacirie.
92. La Cour conclut quen lespce les autorits taient certainement mme dapprcier les
dangers induits par la pollution et de prendre des mesures propres les prvenir ou les rduire.
Il ressort de la combinaison de lensemble des lments voqus ci-dessus quil existe entre les
missions polluantes et le comportement de lEtat un lien suffisant pour quune question se pose
sous langle de lobligation positive dcoulant de larticle 8 de la Convention.
()
133. Il serait excessif de considrer que lEtat ou lentreprise polluante avaient lobligation
de reloger gratuitement la requrante et, en tout tat de cause, il nappartient pas la Cour
de dicter les mesures prcises que les Etats doivent prendre pour remplir les obligations
positives qui leur incombent au titre de larticle 8 de la Convention. En lespce, toutefois,
lintresse ne sest vu proposer par lEtat aucune solution effective pour favoriser son
loignement de la zone risques, alors que la situation cologique aux alentours de lusine
imposait de rserver un traitement spcial aux rsidents de la zone concerne. En outre,
rien nindique que lEtat ait conu ou appliqu des mesures effectives tenant compte des
intrts de la population locale, expose la pollution, et propres ramener le volume
des missions industrielles des niveaux acceptables, alors pourtant que les activits de
lentreprise en question ntaient pas conformes aux normes cologiques internes.
134. Mme en tenant compte de lample marge dapprciation reconnue lEtat dfendeur en la matire, la Cour conclut que celui-ci na pas su mnager un juste quilibre entre
les intrts de la socit et celui de la requrante pouvoir jouir effectivement de son droit
au respect de son domicile et de sa vie prive. Ds lors, il y a eu violation de larticle 8 de
la Convention.

95

Carla Amado Gomes

O caso Giacomeli contra Itlia (2006)48 no difere muito dos anteriores, mas ilumina um aspecto importante relativo proteco ambiental: a obrigao de realizao de
avaliao de impacto ambiental previamente ao licenciamento de instalaes que provoquem impacto significativo no meio ambiente. O Sr. Giacomeli questionara a prorrogao
de uma autorizao de funcionamento de um depsito de sucata e de tratamento de resduos
perigosos na zona de Brescia por ausncia de avaliao de impacto ambiental necessria, em
seu entender, dado que a instalao aumentara a sua capacidade produtiva.
Durante 10 anos, o requerente litigou nos tribunais italianos, tentando obter a anulao das sucessivas prorrogaes que a empresa ia obtendo sem xito. Na Corte, o
requerente logrou a condenao do Estado italiano no pagamento de uma indemnizao
por danos morais, em razo da violao da inviolabilidade do domiclio pela permanncia
de nveis elevados de poluio. A necessidade de proceder a prvia avaliao de impacto
foi decisiva no que toca anlise da ponderao de interesses realizada pela Corte:
81. Pour justifier loctroi Ecoservizi de lautorisation dexploiter lusine et les dcisions de renouveler lautorisation par la suite, le Gouvernement invoque les intrts
conomiques de la rgion et du pays dans son ensemble et la ncessit de sauvegarder
la sant publique des citoyens.
82. Cependant, la Cour doit veiller ce que les intrts de la communaut soient mis
en balance avec le droit de lindividu au respect de son domicile et de sa vie prive. La
Cour rappelle que, selon sa jurisprudence constante, mme si larticle 8 ne renferme
aucune condition explicite de procdure, il faut que le processus dcisionnel dbouchant sur des mesures dingrence soit quitable et respecte comme il se doit les intrts
de lindividu protgs par larticle 8 ().
()
83. Lorsquil sagit pour un Etat de traiter des questions complexes de politique environnementale et conomique, le processus dcisionnel doit tout dabord comporter
la ralisation des enqutes et tudes appropries, de manire prvenir et valuer
lavance les effets des activits qui peuvent porter atteinte lenvironnement et aux
droits des individus, et permettre ainsi ltablissement dun juste quilibre entre les
divers intrts concurrents en jeu (). Limportance de laccs du public aux conclusions de ces tudes ainsi qu des informations permettant dvaluer le danger auquel
il est expos ne fait pas de doute (). Enfin, les individus concerns doivent aussi
pouvoir former un recours contre toute dcision, tout acte ou toute omission devant
les tribunaux, sils considrent que leurs intrts ou leurs observations nont pas t
suffisamment pris en compte dans le processus dcisionnel ().
()
48

Acrdo de 2 de Novembro de 2006, proc. 59909/00.

96

Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem

96. Pour la Cour, supposer mme quaprs le dcret de VIA [valutazione dimpatto
ambientale] du 28 avril 2004 les mesures et prescriptions y indiques aient t mises
en place et que les mesures ncessaires pour protger les droits de la requrante aient
t prises, cela nefface pas le fait que pendant plusieurs annes la requrante a subi
une atteinte grave son droit au respect de son domicile en raison de lactivit dangereuse de lusine, btie trente mtres de son habitation.
97. Au vu de ce qui prcde, la Cour estime que, nonobstant la marge dapprciation
reconnue lEtat dfendeur, celui-ci na pas su mnager un juste quilibre entre
lintrt de la collectivit disposer dune usine de traitement de dchets industriels
toxiques et la jouissance effective par la requrante du droit au respect de son domicile
et de sa vie prive et familiale.
Terminaremos esta amostragem com a descrio breve de um caso muito recente,
no qual a Corte fez apelo, entre outros argumentos, lgica da precauo. Falamos do
caso Tatar contra a Romnia (2009)49, que em termos factuais se assemelha bastante aos
casos Fadeeva e Giacomeli. Estava em apreciao a presena de efeitos nocivos decorrentes da proximidade da residncia do requerente de uma mina de ouro, explorada pela
sociedade multinacional S.C. Aurul Baia Mare S.A. desde 1999, na qual utilizado cianeto de sdio. O local foi considerado em 1990 pela OMS como um hot spot, diversos
estudos de impacto ambiental foram realizados, foram introduzidas medidas de minimizao mas nunca se revelaram verdadeiramente efectivas. No ano 2000, houve mesmo
um acidente ecolgico relacionado com uma descarga das instalaes da empresa no rio
Sasar. Fauna e flora foram severamente afectadas, de acordo com um Relatrio elaborado
por uma Task Force dirigida pelo PNUA.
Em 2001, o requerente processou o Estado por omitir informao relevante no que
concerne aos efeitos das emisses produzidas pela Aurul, no publicitao dos termos da
licena de explorao e violao do princpio da precauo, e pediu ressarcimento por
danos causados sua sade (especialmente frgil por sofrer de bronquite asmtica). No
tendo logrado que os tribunais romenos lhe reconhecessem razo, o requerente recorreu
Corte Europeia, estribado no artigo 8 da Conveno. A Alta Instncia de Estrasburgo
concedeu-lhe ganho de causa, considerando que o Estado romeno se furtara aos seus deveres de preveno e informao sobre os riscos de instalaes com significativo impacto
ambiental:
109. La Cour rappelle quen droit roumain le droit un environnement sain est un
principe ayant valeur constitutionnelle. Ce principe a t repris par la loi no 137/1995
sur la protection de lenvironnement, qui tait en vigueur lpoque des faits (). Par
49

Acrdo de 27 de Janeiro de 2009, proc. 67021/01.

97

Carla Amado Gomes

ailleurs, le principe de prcaution recommande aux tats de ne pas retarder ladoption


de mesures effectives et proportionnes visant prvenir un risque de dommages graves et irrversibles lenvironnement en labsence de certitude scientifique o technique ().
()
115. La Cour note que daprs la procdure de rglementation des activits conomiques et sociales ayant un impact sur lenvironnement labore conformment
la loi no 137/1995 sur la protection de lenvironnement, telle quelle tait en vigueur lpoque des faits, les autorits nationales devaient, dans le cadre dun dbat
public, informer les intresss de limpact que lactivit industrielle pouvait avoir sur
lenvironnement (). De surcrot, le rapport dimpact environnemental devait tre
rendu public loccasion de ce dbat (). La Cour relve notamment que les autorits nationales sabstinrent de rendre publiques les conclusions de ltude prliminaire
ralise en 1993, qui est la base de lautorisation de fonctionnement de la socit
Aurul ().
116. Contrairement aux affaires Hatton et autres, prcite (), et Takin et autres,
prcite (), les participants audit dbat nont pas eu accs aux conclusions de ltude
ayant servi de base loctroi de lautorisation de fonctionnement de la socit, et aucune autre information officielle concernant ce sujet ne leur a t prsente. Il ressort
des documents verss par le Gouvernement au dossier que les dispositions internes en
matire de dbats publics nont pas t respectes en lespce. Une situation similaire
a t sanctionne dans laffaire Guerra prcite (). Compte tenu de ce constat,
largument du Gouvernement relatif au dfaut de participation de la part des requrants ne saurait tre retenu ().
()
118. Au niveau international, la Cour rappelle que laccs linformation, la
participation du public au processus dcisionnel et laccs la justice en matire denvironnement sont consacrs par la Convention dAarhus du 25 juin 1998,
ratifie par la Roumanie le 22 mai 2000 (). Dans le mme sens, la Rsolution
no 1430/2005 de lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope sur les risques
industriels renforce, entre autres, le devoir pour les tats membres damliorer la diffusion dinformations dans ce domaine ().
()
120. Pour ce qui est des suites de laccident de janvier 2000, la Cour observe quil
ressort des lments du dossier que lactivit industrielle en question na pas t arrte
par les autorits, qui ont continu utiliser la mme technologie (). En ce sens,
la Cour rappelle limportance du principe de prcaution (consacr pour la premire fois par la Dclaration de Rio), qui a vocation sappliquer en vue dassurer

98

Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem

un niveau de protection leve de la sant, de la scurit des consommateurs et de


lenvironnement, dans lensemble des activits de la Communaut .
()
122. tant donn les consquences sanitaires et environnementales de laccident cologique, telles que constates par des tudes et rapports internationaux, la Cour estime
que la population de la ville de Baia Mare, y inclus les requrants, a d vivre dans
un tat dangoisse et dincertitude accentues par la passivit des autorits nationales,
qui avaient le devoir de fournir des informations suffisantes et dtailles quant aux
consquences passes, prsentes et futures de laccident cologique sur leur sant et
lenvironnement et aux mesures de prvention et recommandations pour la prise en
charge de populations qui seraient soumises des vnements comparables lavenir.
A cela sajoute la crainte due la continuation de lactivit et la possible reproduction, dans le futur, du mme accident.
Sublinhe-se que a invocao da precauo falaciosa, uma vez que esto mais que
demonstrados os perigos associados ao cianeto de sdio, especialmente aps o acidente
de 2000. O Estado no est aqui perante incgnitas, mas perante certezas. Mais do que
violao do direito informao ou para alm disso , este caso poderia ter sido analisado do ponto de vista do cumprimento de deveres inexcusveis de proteco da vida e
integridade fsica das pessoas residentes na vizinhana da usina. Como vimos, todavia, a
vis atractiva do artigo 8 muito forte, acabando a garantia de inviolabilidade do domiclio
por consumir ressalvados casos como o neryilidz os direitos informao e vida50.
Esta confuso s se compreende na linha da jurisprudncia evolutiva da Corte Europeia,
que teve de alicerar obrigaes positivas num contexto poltico-normativo adverso. Em
contrapartida, o labor jurisprudencial da Corte demonstra saciedade a inutilidade da
distino tradicional entre direitos de liberdade e direitos a prestaes.
2. A recenso de casos que apresentmos confirma as afirmaes iniciais: a Corte
Europeia utiliza a frmula do direito ao ambiente para, subtilmente, ir reconhecendo
direitos a prestaes positivas do Estado no contexto da promoo do bem-estar e da preveno de riscos sanitrios. Como explica SUDRE, este posicionamento contribui para
ultrapassar a concepo clssica dos direitos de liberdade como direitos simplesmente
negativos51, interpretando evolutivamente direitos como a inviolabilidade do domiclio ou
a vida e apontando-os como sustentculo de pretenses de actuao pblica.
50

51

Num certo desdobramento em vertentes materiais e procedimentais algo inusitadas cfr. Franois TULKENS,
Nuisances sonores, droits fondamentaux et constitutionnelles belges: dveloppements rcents, in Revue
Trimestrielle des droits de lHomme, n 61, 2005, pp. 279 segs, 284.
Frdric SUDRE, Les obligations positives, cit., p. 363.

99

Carla Amado Gomes

Note-se que a Corte comeou por revelar grande prudncia talvez mesmo excessiva na descoberta desta dimenso positiva do direito inviolabilidade do domiclio no
quadro da defesa contra elementos poluentes (um tanto pelo melindre poltico que tal
operao implica, outro tanto pela inadequao formal da norma relativamente a tais elementos). Uma vez ultrapassada tal resistncia e o passo decisivo ter sido seguramente
dado graas inventividade da famlia Lpez Ostra , a Corte maneja o artigo 8 (e pontualmente o artigo 2) com grande -vontade, extraindo da norma efeitos insuspeitados.
Na verdade, a Corte tem revelado uma atitude crescentemente interventiva pontualmente excessiva, mesmo. Com efeito, uma coisa ser assinalar dfice de implementao de procedimentos de informao, participao e acesso justia para defesa de
direitos de personalidade, ou mesmo falhas na densificao mnima da posio jussubjectiva. Outra, bem diferente (supomos), avanar para a afirmao da ressarcibilidade de
danos morais em situaes de clara temeridade do requerente na exposio a factores de
risco o caso neryildiz contra a Turquia exemplar. Numa sociedade multiriscos como
aquela em que vivemos, imputar ao Estado toda a responsabilidade por todos os riscos,
conhecidos e desconhecidos, e isentar a populao de todo o nus de informao e autoproteco conduz a erigir os poderes pblicos em seguradores universais no havendo,
manifestamente, capacidade financeira para tal.
Acresce que a assero de que o Estado tem o dever de preveno de todo o risco
vivencial de que a Corte se aproximou no Acrdo Tatar, ao invocar, inconsequentemente, a lgica de precauo extraordinariamente perigosa, uma vez que o investe
em poderes de ingerncia mximos com vista salvaguarda dos cidados de um conjunto
incalculvel de riscos. Na realidade, a Corte tem mantido at aqui uma postura bastante
equilibrada seguindo, de resto, a jurisprudncia da Corte Internacional de Justia no
caso Gabcikovo-Nagymaros (1997) , descartando a abordagem precaucionista. Em casos
anteriores Balmer-Schafroth e outros contra a Suia (1997)52 e Athanassoglou e outros
contra a Suia (2000)53 , optou por rejeitar argumentos de suposta nocividade de centrais
nucleares por apelo ao risco inerente explorao deste tipo de instalaes. A Corte eximiu-se a condenar o Estado (Suio) pela manuteno em funcionamento de usinas nucleares que
alegadamente pem em risco as populaes vizinhas pois no d por verificada a iminncia do
dano nem a sua provvel (ainda que, no limite, possvel) verificao.
Sem embargo de algum excesso, certo que a Corte tem revelado sempre a preocupao de fundamentar as suas decises a partir da aplicao dos critrios do n 2 do
artigo 8 embora esta norma esteja orientada para um controlo de restries e no de
prestaes. A aplicao adaptativa dos plos argumentativos desta disposio (reserva de
52
53

Acrdo de 26 de Agosto de 1997, proc. 67/1996/686/876.


Acrdo de 6 de Abril de 2000, proc. 27644/95.

100

Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem

lei; fim legtimo; ponderao de interesses) pode ver-se resumida num excerto do caso
Fadeeva (realados nossos):
94. La Cour rappelle que, quelle que soit lapproche choisie pour lanalyse
violation dune obligation positive incombant lEtat ou ingrence directe de
celui-ci , les principes applicables la justification au regard de larticle 8
2 quant lquilibre mnager entre les droits de lindividu et les intrts de
lensemble de la socit sont comparables ()
95. Une ingrence directe de lEtat dans lexercice de droits reconnus par larticle 8
de la Convention nest pas compatible avec le second paragraphe de cette disposition
si elle nest pas prvue par la loi . En pareil cas, il y a ncessairement constat de
violation de la Convention.
96. En revanche, dans les cas o lEtat est tenu de prendre des mesures positives,
le choix de celles-ci relve en principe de sa marge dapprciation. Etant donn
la diversit des moyens propres garantir le droit au respect de la vie prive , le fait
pour lEtat concern de ne pas mettre en uvre une mesure dtermine prvue par le
droit interne ne lempche pas de remplir son obligation positive dune autre manire.
En pareilles circonstances, la condition selon laquelle latteinte litigieuse nest
pas justifie si elle nest pas prvue par la loi ne peut sappliquer de la mme
manire que dans lhypothse o est en cause une ingrence directe de lEtat.
97. La Cour relve cependant que dans toutes les affaires antrieures o des questions
lies lenvironnement ont donn lieu des constats de violation de la Convention,
ceux-ci dcoulaient de linobservation par les autorits nationales de certains aspects
de la rglementation interne. Ainsi, dans laffaire Lpez Ostra prcite, la station
dpuration en cause, qui a finalement t ferme, enfreignait la loi en ce quelle fonctionnait sans le permis requis (). De mme, dans laffaire Guerra et autres, la
violation dcoulait dun manquement au droit interne, lEtat nayant pas communiqu
aux requrants les informations quil tait lgalement tenu de leur fournir ().
98. Aussi, lorsquun requrant dnonce un manquement dun Etat lobligation
de garantir ses droits protgs par la Convention, la lgalit interne doit-elle
tre considre non comme un critre autonome et dcisif mais plutt comme
lun des nombreux lments prendre en compte pour apprcier si lEtat concern a mnag un juste quilibre au sens de larticle 8 2 de la Convention.
99. Dans les cas o lEtat est tenu de prendre des mesures positives aux fins de
mnager un juste quilibre entre les intrts de lindividu et ceux de lensemble de la
socit, les objectifs numrs au paragraphe 2 de larticle 8 peuvent jouer un certain
rle, encore que cette disposition parle uniquement des ingrences dans lexercice
du droit protg par le premier paragraphe et vise donc les obligations ngatives en
dcoulant ().

101

Carla Amado Gomes

Fundamentalmente o que varia no manuseamento do artigo 8 relativamente sua


potencialidade propulsiva prende-se com o facto de ter que ser reconhecida aos Estados
uma larga margem de apreciao na realizao plena de direitos a prestaes dimenso em muito dominada por um princpio de possibilidade financeira e de gesto
de recursos escassos. Torna-se necessrio realizar a melhor concordncia prtica entre
bem-estar individual e interesse colectivo, tentando chegar ao justo preo a pagar pelo
sacrifcio de um ou de outro54. A Corte leva ento a cabo um teste de proporcionalidade que
passa pela aferio de um grau suficiente de concretizao do direito do grau de aferio
dessa suficincia que depender a qualificao do grau de activismo judicial.
Certo, este activismo, a existir, no gerar, em regra, a condenao do Estado a
revogar/implementar medidas legislativas/fcticas com vista concretizao efectiva do
direito do requerente. No s a dimenso compensatria de indemnizao do dano moral
supre, em larga medida, a pretenso de tutela efectiva do particular, como as decises da
Corte enfrentam, em muitos sistemas, um obstculo sua plena exequibilidade decorrente da inexistncia de um recurso de reviso que permita afastar o caso julgado contrrio Conveno. No entanto, como reala MARGUNAUD, apesar deste dfice,
o Estado condenado ter o maior interesse em promover as alteraes que a situao
individual revelou para evitar a emergncia de novos pedidos similares, que originariam a
multiplicao de custos indemnizatrios e polticos55. Ou seja, a publicidade propiciada
pela condenao que induz uma espcie de efeito erga omnes informal da coisa julgada
constitui um importante elemento de presso para que o Estado (ou a entidade competente) emende a mo, evitando replicao de demandas.
Enfim, por mais interessante que se revele a teoria das obrigaes positivas aplicada
aos direitos de personalidade, tal originalidade no pode obnubilar que o ambiente enquanto tal (na sua pureza ecolgica, dir-se-ia) continua de fora dos objectivos de proteco
da Conveno e s um aditamento por Protocolo poderia alterar este cenrio. No quadro
actual, conforme assinala a doutrina, Uma vez que apenas as vtimas de uma violao
da Conveno tm legitimidade para propor uma aco, qualquer litgio desencadeado por
grupos ecologistas teria que tomar a forma de uma aco individual, focada nos direitos de alguns sujeitos e no na defesa do interesse (ambiental) geral. cristalino que o dano ecolgico
de per se insusceptvel de constituir violao da Conveno. Ele s ganha relevncia atravs
da violao de um direito individual consagrado no texto daquela56.
No crvel, todavia, que tal incluso venha a ocorrer, uma vez que a Conveno
essencialmente um instrumento de defesa de bens individuais contra o arbtrio do poder
54
55
56

Cfr. Yves WINISDOERFFER, La jurisprudence de la Cour Europenne des Droits de lHomme et


lenvironnement, in Revue Juridique de lEnvironnement, 2003/2, pp. 213 segs, 219.
Jean-Pierre MARGUNAUD, Inventaire raisonn des arrts de la Cour Europenne des droits de lhomme
relatifs lenvironnement, in Revue Juridique de lEnvironnement, 1998/1, pp. 5 segs, 19,
Franoise JARVIS e Ann SHERLOCK, The European, cit., p. 15.

102

Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem

pblico. O ambiente uma grandeza maior do que o sujeito, no cabendo nestes estreitos
parmetros57. Essa abertura caber melhor numa realidade como a Unio Europeia que
j acolhe a proteco ambiental nos seus objectivos. Falta adaptar o contencioso comunitrio enfrentando o temor do aluvio de processos promovidos atravs de mecanismos
de alargamento da legitimidade processual s caractersticas de tutela altrustica de um
bem que a todos pertence58.
Lisboa, Julho de 2009

57

58

Cfr. Pierre LAMBERT, Le droit de lhomme un environnement sain, in Revue Trimestrielle des Droits de
lHomme, n 43, 2000, pp. 565 segs, 565 (onde afirma que o conceito de direitos do homem demasiado
estreito para albergar uma realidade como o ambiente).
Cfr. Carla AMADO GOMES, A impugnao jurisdicional, cit., pp. 326 segs.

103

Acesso Coletivo Justia como Instrumento


Para Efetivao dos Direitos Humanos:
Por uma Nova Mentalidade
Carlos Henrique Bezerra Leite*

1. Acesso Justia e sua Moderna Significao


O chamado movimento universal de acesso justia pode ser objeto de pesquisa
nos diversos compartimentos das cincias sociais, mas na cincia do direito e no direito
positivo de muitos pases que ele assume um novo enfoque terico,1 com o qual se repudia
o formalismo jurdico enquanto sistema que identifica o direito sob a perspectiva exclusivamente normativa e se preconiza a insero de outros componentes reais, como os sujeitos,
as instituies e os processos, tudo em sintonia com a realidade e o contexto social.2
Esse novo enfoque terico do acesso justia espelha, portanto, a transmudao
de uma concepo unidimensional, calcada no formalismo jurdico, para uma concepo
tridimensional do direito, que leva em considerao no apenas a norma jurdica em si,
mas tambm os fatos e os valores que a permeiam.3
*

1
2
3

Mestre e Doutor em Direito (PUC/SP). Professor Adjunto de Direito Processual do Trabalho e Direitos Humanos (UFES) . Professor de Direitos Metaindividuais do Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais
(FDV). Desembargador Federal do Trabalho (TRT/ES). Diretor da Escola de Magistratura do TRT/ES. ExProcurador Regional do Trabalho. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho . E-mail do autor:
chbezerraleite@terra.com.br
Mauro Cappellettti, Os mtodos alternativos de soluo de conflitos no quadro do movimento universal de acesso
justia, RF 326, p. 121.
Ibid., mesma pgina.
Quanto a esse aspecto, merece destaque a teoria tridimensional de Miguel Reale, para quem preciso
reconhecer-se a essencialidade dos princpios ticos, o que explica o freqente apelo que se volta a fazer
a idias como a de eqidade, probidade, boa-f etc, a fim de captar-se a vida social na totalidade de suas
significaes para o homem situado em razo de suas circunstncias. Nesse contexto prossegue esse notvel
jusfilsofo parece-me lcito afirmar que o tridimensionalismo jurdico tem o mrito de evitar a reduo da
Cincia do Direito a uma vaga Axiologia Jurdica, pelo reconhecimento de que no so menos relevantes os
aspectos inerentes ao plano dos fatos ou ordenao das normas, o que implica, penso eu, uma compreenso
dialtica e complementar dos trs fatores operantes na unidade dinmica da experincia jurdica. Adotada essa

105

Carlos Henrique Bezerra Leite

O problema do acesso Justia tambm pode ser compreendido nos sentidos geral,
restrito e integral.
No sentido geral, o termo acesso Justia concebido como sinnimo de justia
social4, isto , corresponde prpria concretizao do ideal universal de justia. Atribui-se
ao Papa Pio XI a utilizao primeira da expresso justia social como
idia de que todo ser humano tem direito a sua parte nos bens materiais existentes e
produzidos, e que sua repetio deve ser pautada pelas normas do bem comum, uma
vez que a realidade estava a demonstrar que as riquezas eram inconvenientemente
repartidas, pois um pequeno nmero de ricos concentravam os bens diante de uma
multido de miserveis.5
Essa noo passou a ser incorporada, inicialmente, nas Encclicas Quadragesimo
Anno, de 15 de maio de 1931, e Divini Redemporis, de 19 de maro de 1937. As demais
encclicas que se seguiram adotaram expressamente a locuo justia social. Diversos
documentos, livros, teses, programas partidrios e, em alguns ordenamentos jurdicos6,
leis constitucionais e ordinrias utilizam largamente a expresso justia social como se
existisse um consenso semntico e universal.
O certo, porm, que justia social uma categoria jurdico-poltico-sociolgica
sobre a qual no h, ainda, um compartilhar comum.7 De toda sorte, h uma clara e
forte relao entre o objeto da justia social e a questo social. Desde a Rerum Novarum,
praticamente em toda doutrina social da Igreja o problema do trabalho humano foi considerado a chave da questo social.8
No sentido restrito, a expresso utilizada no aspecto dogmtico de acesso tutela
jurisidicional, isto , uma garantia para que todos tenham direito de ajuizar ao perante

5
6
7
8

posio, o problema da concreo jurdica adquire mais seguros pressupostos metodolgicos, permitindonos apreciar, de maneira complementar, a interdisciplinaridade das diversas pesquisas relativas realidade
jurdica, sob os prismas distintos da Filosofia do Direito, da Sociologia Jurdica, da Cincia do Direito, da
Etonologia Jurdica etc. A compreenso unitria e orgnica dessas perspectivas implica o reconhecimento
de que, no obstante a alta relevncia dos estudos lgico-lingsticos, tudo somado, o que h de essencial no
Direito o problema de seu contedo existencial (REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito, prefcio
2 edio, p. XV).
Do latim justitia. O adjetivo social surge no sc. XIX, com o recrudescimento das crises scio-econmicas,
marcando bem seu carter antiindividualista. Na verdade, porm, desde Plato e Aristteles a idia de justia
j se confundia com a de justia social. Os gregos no empregavam o adjetivo social idia de justia, porque
aquele era inerente a esta.
Josiane Rose Petry Veronese, Interesses difusos e direitos da criana e do adolescente, p. 25-26.
O art. 193 da CF dispe textualmente: A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo
o bem-estar e a justia sociais.
Csar Luiz Pasold, Funo social do Estado contemporneo, p. 72.
As modificaes objetivas que o trabalho humano sofreu ao longo dos tempos, principalmente as anomalias
observadas no sculo passado, deram origem chamada questo operria ou questo proletria, o que
culminou com o surgimento de um grande movimento de solidariedade entre os trabalhadores, como reao
explorao do homem pelo capital.

106

Acesso Coletivo Justia como Instrumento Para Efetivao dos Direitos Humanos: Por uma Nova Mentalidade

o Poder Judicirio. Sob esse prisma, o acesso justia insere-se no universo formalstico
e especfico do processo, como instrumento de composio de litgios pela via judicial.
Finalmente, no sentido integral, acesso justia assume carter mais consentneo,
no apenas com a teoria dos direitos fundamentais, mas, tambm, com os escopos jurdicos, polticos e sociais do processo. Sob esse enfoque, acesso justia , em derradeira
anlise, o prprio
acesso ao Direito, vale dizer, a uma ordem jurdica justa (= inimiga dos desequilbrios e destituda de presuno de igualdade), conhecida (= social e individualmente
reconhecida) e implementvel (= efetiva), contemplando e combinando, a um s
tempo, um rol apropriado de direitos, acesso aos tribunais, acesso aos mecanismos
alternativos (principalmente os preventivos), estando os sujeitos titulares plenamente
conscientes de seus direitos e habilitados, material e psicologicamente, a exerc-los,
mediante superao das barreiras objetivas e subjetivas (...) e, nessa ltima acepo
dilatada que acesso justia significa acesso ao poder.9
Mauro Cappelletti e Bryant Garth,10 em obra que se tornou clssica, esclarecem
que o problema do acesso justia no sentido integral, ressaltamos pode ser visualizado por meio de trs ondas. A primeira onda cuida de assegurar a assistncia
judiciria aos pobres; a segunda onda11, tambm cognominada de coletivizao do
processo, propugna uma adequada representao dos interesses coletivos lato sensu,
que abrangem os interesses difusos, coletivos (stricto sensu) e individuais homogneos; a terceira onda tambm chamada pelos referidos autores de enfoque do acesso
Justia mais abrangente, porque nela reside uma enorme gama de fatores a
serem analisados para melhor aperfeioamento da soluo dos conflitos. nessa ltima onda que surgem novos mecanismos judiciais que visam, sobretudo, celeridade
do processo, como os juizados especiais de pequenas causas, a antecipao de tutela,
o procedimento sumarssimo; alm de outros institutos alternativos extrajudiciais,
como a arbitragem, a mediao, a conciliao, o termo de compromisso de ajuste de
conduta firmado perante o Ministrio Pblico etc.
9

10
11

Antnio Herman V. Benjamin, A insurreio da aldeia global contra o processo civil clssico - Apontamentos
sobre a opresso e a libertao judiciais do meio ambiente e do consumidor, p. 74-75. Cumpre destacar que a
expresso acesso ao poder empregada por esse autor como um dos objetivos do movimento dos consumidores
(consumerismo) e dos ambientalistas (ambientalismo) que, insatisfeitos com sua posio de vulnerabilidade
e hipossuficincia no mercado e diante das grandes empresas poluidoras, intentam obter nas chamadas
sociedades (supostamente) pluralistas, uma parcela do poder poltico.
Mauro Cappelletti, Briant Garth, Acesso justia, passim.
Essa segunda onda tambm denominada por Mauro Cappelletti de obstculo organizacional no movimento
de acesso justia (Os mtodos alternativos de soluo dos conflitos no quadro do movimento universal de acesso
justia, RF 326, p. 122).

107

Carlos Henrique Bezerra Leite

A bem ver, porm, o problema do acesso justia tambm foi estudado por Enrique
Vscovi, para quem:
La moderna teora general del proceso se plantea toda la problemtica derivada de
las nuevas condiciones de la sociedad, las cuales, naturalmente, tienen influenca sobre el derecho y la justicia. En nuestra poca se ha planteado, quiz com mayor nfasis, el problema de la dificultad del acceso a la justicia para ciertas personas. Decimos
con mayor nfasis, por cuanto ese problema es tan viejo como el de la propia sociedad,
el derecho y la justicia.12
V-se, assim, que a nova concepo de acesso justia passa, a fortiori, pela
imperiosa necessidade de se estudar a cincia jurdica processual e seu objeto num
contexto poltico, social e econmico, o que exige do jurista e do operador do direito
o recurso constante a outras cincias, inclusive a estatstica, que lhe possibilitaro
uma melhor reflexo sobre a expanso e complexidade dos novos litgios para, a partir da, buscar alternativas de soluo desses conflitos.13
Como bem observa Francisco Barros Dias, parafraseando Kazuo Watanabe, acesso
Justia deve significar no apenas o acesso a um processo justo, o acesso ao devido
processo legal14, mas tambm a garantia de acesso
a uma Justia imparcial; a uma Justia igual, contraditria, dialtica, cooperatria,
que ponha disposio das partes todos os instrumentos e os meios necessrios que
lhes possibilitem, concretamente, sustentarem suas razes, produzirem suas provas,
influrem sobre a formao do convencimento do Juiz.15
No sentido integral, acesso justia significa tambm acesso informao e orientao jurdica, e a todos os meios alternativos de composio de conflitos, pois o acesso
ordem jurdica justa , antes de tudo, uma questo de cidadania. Trata-se da participao
de todos na gesto do bem comum atravs do processo, criando o chamado paradigma
da cidadania responsvel. Responsvel pela sua histria, a do pas, a da coletividade. Nascido de uma necessidade que trouxe conscincia da modernidade o sentido democrti12
13

14
15

Teora general del proceso, p. 319.


Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas do Processo Civil, p. 24-25. No mesmo sentido, Mauro Cappelletti:
O papel da cincia jurdica, alis, o papel dos operadores do direito em geral, torna-se assim mais complexo,
porm igualmente muito mais fascinante e realstico. Para exemplicar, ele no se cinge a descrever as normas,
formas e procedimentos aplicveis aos atos de instaurao de um processo judicial ou de interposio de um
recurso; deve tambm levar em considerao os custos a suportar, o tempo necessrio, as dificuldades (inclusive
as psicolgicas) a superar, os benefcios a obter etc. (Mtodos alternativos de soluo de conflitos no quadro do
movimento universal de acesso justia, RF 326, p. 122).
Francisco Barros Dias, Processo de conhecimento e acesso justia (tutela antecipatria), p. 212.
Ibid., mesma pgina.

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Acesso Coletivo Justia como Instrumento Para Efetivao dos Direitos Humanos: Por uma Nova Mentalidade

co do discurso, ou seja, o desejo instituinte de tomar a palavra, e ser escutado. necessrio, portanto, que tambm a jurisdio seja pensada com vrios escopos, possibilitando o
surgir do processo como instrumento de realizao do poder que tem vrios fins16.
Revelando a experincia do direito canadense, Nicole LHeureux17 salienta que uma
das solues preconizadas nos ltimos anos foi a de priorizar a melhora de facilidades de
acesso ao poder judicirio, mediante duas idias fundamentais: um sistema que seja acessvel a todos e um sistema que produza resultados individual e socialmente justos. Esse
autor indica que as aes coletivas e o juizado de pequenas causas foram criados para
atingir esses objetivos.
Tendo em vista os objetivos especficos deste estudo, interessa-nos o enfoque da segunda onda ou obstculo organizacional de acesso justia referido por Cappelletti,
dizer, aquele que estuda os sistemas e institutos jurdicos de promoo da defesa judicial
coletiva dos interesses ou direitos metaindividuais.

2. Os Sistemas Mundiais de Acesso Coletivo Justia


O problema do acesso coletivo justia tem sido objeto de estudos em diversos pases, sendo possvel identificar trs sistemas que apresentam diferentes solues:18
a) o publicista, no qual a legitimao para defender os interesses metaindividuais
confiada a rgos pblicos, tais como o Ministrio Pblico francs,19 o Ombudsman dos pases escandinavos, a Prokouratoura sovitica e o Attorney General
norte-americano;
b) o privatista, que confere a legitimao para defender tais interesses iniciativa
dos particulares, dizer, dos prprio indivduos. o sistema adotado nas relator
actions e nas class actions dos pases de common law;
c) o associacionista, que fundado no reconhecimento da capacidade dos grupos
sociais ou associaes privadas para representar, em juzo, os interesses pblicos
ou metaindividuais. Tal sistema o que conta com um nmero crescente de
adeptos e tem sido adotado na maioria dos pases do continente europeu e em
alguns pases latino-americanos. No incio, restrito a matrias decorrentes de
conflitos de trabalho; atualmente, ampliado para matrias concernentes proteo do meio ambiente, consumidor, patrimnio social e cultural.
16
17
18
19

Op.cit., mesma pgina.


Acesso eficaz justia: juizado de pequenas causas e aes coletivas, p. 6.
Enrique Vescovi, La participacin de la sociedad civil en el processo. La defensa del inters colectivo y difuso. Las
nuevas formas de legitimacin, p. 168-175.
Segundo Enrique Vescovi (op. cit., p. 169), esta soluo tambm adotado na maioria dos pases latinoamericanos.

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Carlos Henrique Bezerra Leite

3. O Sistema Brasileiro de Acesso Metaindividual Justia


O direito brasileiro, segundo nos parece, adotou soluo ecltica, na medida em
que harmonizou os trs sistemas j mencionados. E isto porque, no nosso ordenamento, a
legitimao ad causam em tema de interesses metaindividuais conferida:
a) aos rgos pblicos (com destaque para o Ministrio Pblico), nas aes civis
pblicas ou coletivas destinadas a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos;
b) s associaes civis, nas mesmas condies conferidas ao Ministrio Pblico
para a promoo das aes coletivas;
c) ao cidado, na ao popular que tenha por escopo, principalmente, a defesa do
patrimnio pblico e da moralidade administrativa.
A bem ver, o problema do acesso Justia ganhou nova dimenso a partir da Constituio Federal de 1988 que, inovando substancialmente em relao Carta que lhe
antecedeu, catalogou os princpios da inafastabilidade do controle jurisdicional20 e do
devido processo legal no rol dos direitos e garantias fundamentais, especificamente, no
captulo concernente aos direitos e deveres individuais e coletivos.21
Amplia-se, ento, no plano mais elevado do nosso ordenamento, o conceito jurdico de acesso ao Poder Judicirio, no somente para a tutela jurisdicional na hiptese de
leso, mas, tambm, na de ameaa a direito.
E mais, a expresso direito, embora esteja gramaticalmente empregada no singular, comporta interpretao extensiva e sistemtica, isto , abarca tanto os direitos
como os interesses22, quer sejam individuais, quer sejam coletivos lato sensu.23
20

21

22

23

Tambm chamado de princpio da proteo judiciria (Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo,
p. 376), princpio da indeclinabilidade da jurisdio, princpio da demanda ou princpio do direito de ao (Nelson
Nery Junior, Cdigo de processo civil comentado, p. 90-91).
Diz o art. 5, inciso XXXV, da CF: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito. A Constituio brasileira de 1969, em seu art. 153, 3, dispunha: A lei no poder excluir da
apreciao do Poder Judicirio qualquer leso a direito individual.
despicienda a distino entre direito e interesse, como j vimos no item I do captulo II supra. Mesmo porque,
alguns remdios constitucionais tm por objeto a defesa tanto de direitos como de interesses, como o caso, v.
g., do mandado de segurana, que protege direito individual (CF, art. 5, LXIX) ou interesses coletivos (idem,
art. 5, LXX, b); do mandado de injuno, que protege direitos e liberdades (idem, art. 5, LXXI); da ao civil
pblica, que protege interesses difusos e coletivos, alm de outros coletivamente considerados (idem, art. 129,
III); da legitimao dos sindicatos para defenderem judicialmente direitos e interesses individuais ou coletivos
da categoria (idem, art. 8, III).
Cf. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 178-179. No mesmo sentido, Nelson Nery
Junior: Em redao mais tcnica do que a do art. 153, 4, da CF de 1969, que dizia leso de direito individual,
o novo texto consagrou o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, tambm conhecido como
princpio do direito de ao. Isto quer dizer que todos tm acesso justia para postular tutela jurisdicional
preventiva ou reparatria relativamente a um direito. Esto aqui contemplados no s os direitos individuais,

110

Acesso Coletivo Justia como Instrumento Para Efetivao dos Direitos Humanos: Por uma Nova Mentalidade

4. Os Princpios Constitucionais de Acesso Justia


No incorreto afirmar, pois, que esses dois princpios constitucionais indeclinabilidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV) e devido processo legal (CF, art. 5, incisos LIV
e LV) servem de aporte temtica do efetivo acesso, tanto individual quanto coletivo,
ao Poder Judicirio brasileiro.
Nesse passo, e considerando a existncia de diversas normas constitucionais e infraconstitucionais criadoras de direitos e garantias metaindividuais, bem como a atual
tendncia legislativa em ampliar e regular a proteo desses novos direitos, salta aos
olhos que o ortodoxo modelo liberal-individualista, inspirador do CPC e da CLT (Ttulo X,
Captulo III), mostra-se invlido, insuficiente, inadequado e ineficaz para solucionar os novos
conflitos civis e trabalhistas de massa, pois como adverte Marcelo Abelha Rodrigues,
tratar-se-ia de, por certo, se assim fosse, uma hedionda forma de inconstitucionalidade, na medida em que impede o acesso efetivo justia e fere, em todos os sentidos,
o direito processual do devido processo legal. Isto porque, falar-se em devido processo
legal, em sede de direitos coletivos lato sensu, , inexoravelmente, fazer meno ao
sistema integrado de tutela processual trazido pelo CDC (Lei 8.078/90) e LACP
(Lei 7.347/85).24
Por outro lado, a enorme gama de direitos sociais criados pela Constituio Federal
de 1988 ficariam no limbo se o legislador constituinte tivesse mantido o sistema ortodoxo
de acesso individual jurisdio, tal como previsto na Carta de 1967 (art. 150, 4),
mantido com a EC n. 1/69 (art. 153, 4), que somente permitiam o direito de ao nos
seguintes termos: a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer
leso a direito individual.
Com efeito, a atual Constituio da Repblica que, na verdade, encerra a passagem
do Estado Liberal para o Estado Social, rompe definitivamente com a clssica idia de
que apenas os direitos individuais mereceriam proteo estatal.
V-se, pois, que o novo texto constitucional substituiu propositadamente a expresso qualquer leso a direito individual, por outra que permitisse o alargamento do acesso ao Poder Judicirio aos novos direitos e interesses metaindividuais. Para tanto, o art.
5, XXXV, da CF/88, em harmonia com o enunciado no seu Ttulo II, Capitulo I (Dos
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), prescreve que a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Est a consagrado o novo princpio da

24

como tambm os difusos e coletivos (Princpios do processo civil na constituio federal, p. 91).
Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito processual civil, v. 1, p. 73.

111

Carlos Henrique Bezerra Leite

inafastabilidade jurisdicional que destinado tanto para a proteo dos direitos ou interesses individuais quanto para a dos direitos ou interesses metaindividuais.25

5. O Novo Sistema Integrado de Acesso Metaindividual Justia


Esse moderno sistema integrado de acesso coletivo justia implementado por
aplicao direta de normas jurdicas da CF (arts. 5, XXXV, LIV, LXX, LXXI e LXXIII,
8, III, 127 e 129, III e 1), da LACP (arts. 1, 5 e 21), do CDC (Ttulo III: arts. 81,
90, 91 a 100, 103 a 104) e, por aplicao subsidiria, das normas do CPC, desde que estas
no sejam incompatveis com aquelas.
Alguns processualistas apelidaram esse novo sistema de jurisdio civil coletiva,26
o que implica dizer que, atualmente, a jurisdio civil27 abrange dois sistemas: o da
tutela jurisdicional individual, regido basicamente pelo CPC, e o da tutela jurisdicional coletiva (ou jurisdio civil coletiva), disciplinado, em linhas gerais, pelo sistema
integrado de normas contidas na CF, na LACP, no CDC e, subsidiariamente, no CPC.
Com relao ao direito processual do trabalho, pode-se inferir que, com a promulgao da CF, de 1988, do CDC, de 1990, e, mais tarde, da LOMPU,28 de 1993, a jurisdio trabalhista passou a ser constituda de trs sistemas:
a) o primeiro, que passaremos a chamar de jurisdio trabalhista individual,
destinado aos tradicionais dissdios individuais utilizados para soluo das re25

26

27

28

O princpio da inafastabilidade juridicional tambm chamado de princpio da proteo judiciria, princpio da


indeclinabilidade da jurisdio, princpio da demanda ou princpio do direito de ao (Nelson Nery Junior, Cdigo de
processo civil comentado, p. 90-91).
Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Curso de direito ambiental brasileiro, p. 218, sublinha que falar em devido
processo legal em sede de direitos coletivos lato sensu fazer meno aplicao de um outro plexo de normas
e no do tradicional Cdigo de Processo Civil, sob pena de assim violarmos a Constituio, impedindo o efetivo
acesso justia. Esse outro plexo de normas inova o ordenamento jurdico, instituindo o que passaremos a
chamar de jurisdio civil coletiva. Esta formada basicamente por dois diplomas legais: o CDC (Lei n. 8.078/90)
e a LACP (Lei n. 7.347/85). No mesmo sentido, Marcelo Abelha Rodrigues, op. cit., p. 111-112. Esse autor
reconhece, com razo, que embora a jurisdio seja una, possvel distinguir, para fins meramente didticos, a
jurisdio civil coletiva, disciplinadora do conjunto de regras processuais que devem ser aprioristicamente
utilizadas na tutela processual coletiva, da tradicional jurisdio civil individual. Ada Pellegrini Grinover e
Antonio Carlos de Arajo Cintra e Cndido Rangel Dinamarco, tambm exaltam a unidade da jurisdio, mas
admitem que devido a problemas relacionados distribuio da massa de processos entre Justias, bem como a
critrios para essa distribuio (que so, em rigor, matrias concernentes problemtica da competncia) possvel
falar em espcies de jurisdio, como a jurisdio civil e penal, a jurisdio comum e especial, jurisdio superior e
inferior, jurisdio de direito e de eqidade etc. (Teoria geral do processo, p. 122-127).
Nelson Nery Junior salienta que: Como lei geral do processo no penal no Brasil, o CPC aplica-se
subsidiariamente s aes coletivas. Quando se fala em processo civil coletivo, portanto, deve-se ter em
considerao as normas constitucionais sobre o tema (v. g. CF 5 XXI, XXXII, LXX, LXXIII), a LACP, o CDC
81/104 (parte processual) e, por derradeiro, a aplicao subsidiria do CPC. (O processo do trabalho e os direitos
individuais homogneos um estudo sobre a ao civil pblica trabalhista, Revista LTr 64-02/153).
Antes da LOMPU (LC 75/93), cujo art. 83, III, prev expressamente a competncia da Justia do Trabalho
para a ao civil pblica trabalhista, havia acirradas discusses sobre o cabimento dessa espcie de ao
coletiva no mbito do processo do trabalho. Da a inexpressiva utilizao do CDC, no obstante o disposto no
art. 21 da LACP, nesse ramo especializado do Judicirio ptrio.

112

Acesso Coletivo Justia como Instrumento Para Efetivao dos Direitos Humanos: Por uma Nova Mentalidade

clamaes (rectius, aes) individuais ou plrimas.29 Seu processamento regulado pelo Ttulo X, Captulo III, da CLT e, subsidiariamente, pelo CPC, a teor
do art. 769 consolidado;
b) o segundo, doravante denominado jurisdio trabalhista normativa, voltado
para os dissdios coletivos de interesses, nos quais se busca, por intermdio
do Poder Normativo exercido originalmente pelos Tribunais do Trabalho (CF,
art. 114, 2), a criao de normas trabalhistas aplicveis s partes figurantes
do dissdio coletivo e seus representados. Seu processamento regulado pelo
Ttulo X, Captulo IV, da CLT e, subsidiariamente, o CPC, por fora da regra
contida no mencionado art. 769 do texto obreiro;
c) o terceiro e ltimo sistema30, aqui cognominado de jurisdio trabalhista metaindividual, vocacionado, basicamente, tutela preventiva e reparatria
dos direitos ou interesses metaindividuais, que so os difusos, os coletivos e
os individuais homogneos.
O exerccio da jurisdio trabalhista metaindividual feito, basicamente, pela aplicao direta e simultnea de normas jurdicas da CF (artigos 129, III e IX; 8, III e 114),
da LOMPU (LC n. 75/93, artigos 83, III; 84, caput e 6, VII, a e b), da LACP (Lei n.
7.347/85) e pelo Ttulo III do CDC (Lei n. 8.078/90), restando CLT e ao CPC o papel
de diplomas legais subsidirios.
Na jurisdio trabalhista metaindividual, diferentemente da jurisdio trabalhista
normativa, no h criao de normas, e sim aplicao, pela Justia do Trabalho, do direito
(ou interesse) preexistente.
A expresso jurisdio trabalhista metaindividual aqui empregada para diferenci-la do tradicional sistema trabalhista de soluo de conflitos coletivos de interesses,
consubstanciado no exerccio do Poder Normativo e historicamente utilizado, como j
apontado, para a criao de normas coletivas de trabalho aplicveis no mbito das categorias profissional e econmica.
Para tornar efetiva a garantia constitucional do acesso dos trabalhadores a essa
nova jurisdio trabalhista metaindividual condio necessria a aplicao aprio29
30

Ou simplesmente litisconsrcio ativo, segundo alguns.


Em outro escrito de nossa autoria, j alertvamos que: Com a vigncia da Constituio de 1988, do CDC,
que deu nova redao ao art. 1, inciso IV da LACP, alargando o espectro tutelar da ao civil pblica, e da
LOMPU (Lei Complementar n. 75/93, art. 83, III c.c. art. 6, VII, a e d), que acabou com a antiga polmica
a respeito da competncia da Justia do Trabalho para a referida ao coletiva, no h mais dvida de que
a jurisdio trabalhista passa a abarcar um terceiro sistema, que o vocacionado tutela preventiva e
reparatria dos direitos ou interesses metaindividuais, a saber: os difusos, os coletivos stricto sensu e os
individuais homogneos. O fundamento desse novo sistema de acesso coletivo ao judicirio trabalhista repousa
nos princpios constitucionais da indeclinabilidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV) e do devido processo legal
(idem, incisos LIV e LV)... (Carlos Henrique Bezerra Leite, Tendncias do direito processual do trabalho e a tutela
dos interesses difusos, p. 228).

113

Carlos Henrique Bezerra Leite

rstica do novo sistema normativo de tutela coletiva integrado pela aplicao direta
das normas contidas na CF, LOMPU, LACP e pelo Ttulo III do CDC. Noutro falar,
somente na hiptese de lacuna desse novo sistema coletivo de acesso justia (CF-LOMPU-LACP-CDC) ou se algumas de suas disposies forem incompatveis com
os princpios peculiares do processo do trabalho, a, sim, poder o juiz do trabalho
socorrer-se da aplicao subsidiria da CLT, do CPC e de outros diplomas normativos
processuais pertinentes.31
No exagerado afirmar, portanto, que em tema de proteo a direitos ou interesses
metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos), mngua de disciplinamento legislativo prprio e especfico no direito processual do trabalho, opera-se uma
inverso da regra clssica do art. 769 da CLT32. E isso decorre, como j frisamos alhures,
do novo enfoque do acesso coletivo justia, consubstanciado nos princpios da indeclinabilidade da jurisdio e do due process of law, que esto desenhados no rol dos direitos
e garantias fundamentais na Constituio Federal.
Pode at parecer canhestra aos juslaboralistas e aos operadores do direito laboral a aplicao supletria da CLT nos conflitos submetidos cognio da Justia
do Trabalho. Mas preciso insistir: em matria de interesses ou direitos difusos,
coletivos stricto sensu e individuais homogneos, dada a inexistncia de legislao
trabalhista especfica, principalmente pelo fato de que o velho dissdio coletivo de
interesses revela-se absolutamente inadequado para tutelar esses novos direitos, a
jurisdio trabalhista metaindividual a nica capaz de assegurar a adequada e efetiva tutela constitucional a esses novos direitos ou interesses. Mesmo porque, sabe-se que o nico dispositivo legal a tratar dos interesses metaindividuais trabalhistas
o art. 83, inciso III, da LOMPU e, ainda assim, ele s cuida da competncia e da
legitimao do Ministrio Pblico do Trabalho para promover a ao civil pblica no
mbito da Justia do Trabalho, o que deixa patente a inadequao, e porque no dizer
a invalidade, da atual legislao laboral em tema de proteo judicial aos interesses
difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos.
Poder-se-ia, por outro lado, objetar a aplicao desse novo sistema integrado (CF,
LOMPU, LACP, CDC) no processo do trabalho, com base no prprio CDC que, em seu
art. 3, 2, in fine, exclui do conceito de servio as atividades decorrentes das relaes de carter trabalhista. Todavia, a finalidade ontolgica desse dispositivo apenas
conceituar servio para fins de caracterizar o fornecedor, ou seja, ele diz respeito apenas
31

32

Reformulamos, assim, a posio que assumimos anteriormente quando sustentvamos que a aplicao
subsidiria, in casu, seria da LACP, do CDC (Ttulo III), da LOMPU, da LONMP (cf. Carlos Henrique Bezerra
Leite, Ministrio pblico do trabalho, p. 104).
Diz o art. 769 da CLT, in verbis: Nos casos omissos, o direito processual comum ser fonte subsidiria do direito
processual do trabalho, exceto naquilo que for incompatvel com as normas deste Ttulo.

114

Acesso Coletivo Justia como Instrumento Para Efetivao dos Direitos Humanos: Por uma Nova Mentalidade

s relaes de carter material, nada dispondo sobre relaes processuais de carter coletivo previstas no Ttulo III (parte processual) do CDC.33
Alis, de lege lata, o conceito de interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos s encontrado no Ttulo III do CDC, especificamente, no pargrafo nico
do art. 81 deste diploma legal.
Ademais, dada a competncia da Justia do Trabalho para conhecer e julgar a ao
civil pblica, ex vi do disposto no art. 83, III, da LOMPU, implica reconhecer que,
mngua de legislao especial disciplinadora deste tipo de demanda coletiva na jurisdio trabalhista, as disposies contidas na LACP e na parte processual do CDC so
inteiramente aplicveis a este tipo de ao coletiva. Tanto assim que o art. 21 da LACP
determina expressamente:
Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que
for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, que
instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.34
E o art. 90 do CDC, por sua vez, manda aplicar
s aes previstas neste Ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n.
7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que
no contrariar suas disposies.
Ora, s a prpria LACP que, como nico diploma legal a dispor sobre o cabimento da ao civil pblica na Justia do Trabalho, determina a aplicao da parte
processual do CDC (Ttulo III), irrecusvel que ambos formam, como expe Kazuo
Watanabe:
33

34

Segundo Nelson Nery Junior (O processo do trabalho e os direitos individuais homogneos um estudo sobre a ao civil
pblica trabalhista, Revista LTr 64-02/153), no s o Ttulo III do CDC (arts. 81/104) se aplica s aes coletivas tout
court, mas o sistema processual do CDC como um todo, j que lex dixit minus quam voluit. Por exemplo, o princpio da
facilitao da defesa dos titulares do direito transindividual (ou dos titulares do direito de ao coletiva) em juzo, do
qual a inverso do nus da prova espcie (CDC, art. 6, VIII) perfeitamente aplicvel a toda ao coletiva. Como
princpio geral, no se encontra na parte especial do Ttulo III do CDC. induvidoso, entretanto, que se aplica s
aes coletivas. No mesmo sentido: Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao civil pblica trabalhista: anlise de alguns
pontos controvertidos, passim; Jorge Pinheiro Castelo, O direito processual do trabalho na moderna teoria geral do processo,
p. 358-360.; Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, passim.
Nelson Nery Junior, op. cit., mesma pgina, acentua que a parte processual do CDC tem uma ultra-eficcia
dada pelo art. 21 da LACP. A razo lgica dessa ultra-eficcia explicada pelo fato de a LACP ser insuficiente
para sistematizar o processo e o procedimento das aes coletivas para a defesa dos direitos difusos e coletivos
em juzo, como, por exemplo, ao tratar da coisa julgada, no art. 16, cuida apenas de um interesse, o difuso,
e nada alude aos interesses coletivos e individuais homogneos. Alis, os interesses individuais homogneos
somente passaram a ser objeto da ao civil pblica por fora do art. 117, que acrescentou o art. 21 LACP. A
tutela da obrigao de fazer e no fazer, com execuo especfica, bem como a ao inibitria (CDC, art. 35 e
84) so outros exemplos de lacuna da LACP.

115

Carlos Henrique Bezerra Leite

A mais perfeita interao entre o Cdigo e a Lei n. 7.347, de 24.07.85, est estabelecida nos arts. 90 e 110 usque 117, de sorte que esto incorporados ao sistema de defesa do consumidor (e a defesa coletiva do trabalhador, acrescentamos) as inovaes
introduzidas pela referida lei especial, da mesma forma que todos os avanos do Cdigo so tambm aplicveis ao sistema de tutela de direitos criado pela Lei n. 7.347.35
Da a observao de Nelson Nery Junior, quando afirma ser
razovel, pois, que a LACP mande aplicar s aes coletivas e individuais a parte
processual do CDC, naquilo que for cabvel. De conseqncia, no de estranhar-se
a invocao de dispositivos processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor em aes
trabalhistas, ambientais, tributrias, na defesa de ndios, de idosos etc.36
Por isso, leciona esse consagrado processualista,
que no se pode ajuizar ao coletiva, nem defender-se em ao coletiva, tampouco
decidir ao coletiva sem levar-se em conta todo o complexo normativo do processo
civil coletivo.37
No mesmo sentido o pensamento de Ada Pellegrini Grinover, para quem
os dispositivos processuais do Cdigo se aplicam, no que couber, a todas as aes
em defesa de interesses difusos, coletivos, ou individuais homogneos, coletivamente
tratados.38
Essa ilustre processualista observa que, em funo da coisa julgada coletiva constante do CDC, os dispositivos processuais do CDC, pelo menos at a edio de disposies especficas que venham a disciplinar diversamente a matria, so aplicveis a toda
e qualquer ao coletiva.39 E exemplifica com a coisa julgada na ao coletiva intentada
pelo sindicato (CF, art. 8, III), ainda sem assento prprio na legislao trabalhista especfica, que dever reger-se pelo estatudo no Cap. IV do Ttulo III do Cdigo; as aes
promovidas por associaes (CF, art. 5, XXI); as aes propostas por entidades de proteo aos ndios, em prol de seus interesses coletivamente considerados.40
35
36
37
38
39
40

Cdigo brasileiro de defesa do consumidor, p. 616.


Nelson Nery Junior, op. cit., p. 153.
Ibid., p. 154.
Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 717.
Ada Pellegrini Grinover, op. cit., mesma pgina.
Ibid., mesma pgina.

116

Acesso Coletivo Justia como Instrumento Para Efetivao dos Direitos Humanos: Por uma Nova Mentalidade

Numa palavra, a no aplicao desse novo sistema integrado para a tutela dos interesses ou direitos metaindividuais trabalhistas importa violao:
a) s normas que estabelecem a competncia da Justia do Trabalho e a legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho para a ao civil pblica trabalhista41
(LOMPU, art. 83, III, c.c. art. 6, VII, a e b);
b) s disposies processuais da LACP e do Ttulo III do CDC;
c) aos princpios constitucionais que asseguram o acesso (metaindividual) dos trabalhadores Justia do Trabalho.

6. Consideraes Finais: Necessidade de uma Nova Mentalidade


bvio que a implementao da jurisdio (civil e trabalhista) metaindividual requer uma nova postura de todos os que lidam com a questo da justicialidade dos direitos
humanos.
preciso que as inteligncias tenham como norte a efetivao do acesso individual e metaindividual dos fracos e vulnerveis, como consumidores, trabalhadores,
crianas, adolescentes, idosos, os excludos em geral, no apenas ao aparelho judicirio e
democratizao das suas decises, mas, sobretudo, a uma ordem jurdica justa.
Para tanto, condio necessria a formao de uma nova mentalidade,42 que culmine com uma autntica transformao cultural no apenas dos juristas, juzes e membros do Ministrio Pblico e demais operadores jurdicos, mas, tambm dos governantes,
dos empresrios, dos ambientalistas e sindicalistas.
A efetivao do acesso coletivo justia exige, sobretudo, um pensar coletivo,
que seja consentneo com a nova ordem poltica, econmica e social implantada em
nosso ordenamento jurdico a partir da Carta Magna de 1988.
Quanto ao Ministrio Pblico, o 127 da Constituio de 1988 deixa evidente o seu
novo papel poltico no seio da sociedade brasileira, pois a ele foi cometida a nobre misso
de promover a defesa no apenas do ordenamento jurdico e dos direitos sociais e individuais indisponveis, mas tambm do regime democrtico.
41

42

Exemplifique-se com o seguinte julgado do Pretrio Excelso: COMPETNCIA AO CIVIL PBLICA CONDIES DE TRABALHO. Tendo a ao civil pblica como causas de pedir disposies trabalhistas e
pedidos voltados preservao do meio ambiente do trabalho e, portanto, aos interesses dos empregados, a
competncia para julg-la da Justia do Trabalho (STF-RE 206.220/MG, 2 T., rel. Min. Marco Aurlio, j.
16.3.1999, DJ 17.9.1999, p. 58). No mesmo sentido: Ao Civil Pblica. Justia do Trabalho. Competncia.
competente esta Justia Especializada para apreciar e julgar ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico
do Trabalho, na defesa dos interesses coletivos e difusos do trabalhador menor, na forma estatuda nos arts.
114, da Constituio Federal e 83, III, da Lei Complementar n 75/93 (TRT-2 Reg. - 6 T., RO. 02980566840,
Ac. 200000356616, rel. Juza Maria Aparecida Duenhas, DOE-PJ 28.7.2000).
Kazuo Watanabe, Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 610-611.

117

Carlos Henrique Bezerra Leite

Deixa, pois, o Ministrio Pblico a funo de mero custos legis, para se transformar
em agente poltico, cuja funo institucional zelar43 pela soberania e representatividade popular; pelos direitos polticos; pela dignidade da pessoa humana; pela ordem
social (valor social do trabalho) e econmica (valor social da livre iniciativa); pelos
princpios e objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil; pela independncia e harmonia dos Poderes constitudos; pelos princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficincia relativos Administrao Pblica; pelo
patrimnio pblico e social; pelo meio ambiente em todas as suas formas, inclusive
o do trabalho etc.
preciso substituir a velha e ultrapassada expresso custos legis pela de custos iuris, pois
esta abrange no apenas a lei em sentido estrito, mas, tambm, os princpios, os valores e os
objetivos fundamentais que se encontram no vrtice do nosso ordenamento jurdico.
Nesse sentido, adverte Ronaldo Porto Macedo Jnior:
O novo perfil institucional traado pela Constituio Federal de 1988 e as
novas funes na tutela dos interesses sociais de natureza transindividual firmaram o novo perfil do Ministrio Pblico enquanto rgo agente, tornando
cada vez mais evidente o anacronismo de certas formas de interveno como
custos legis em processos de natureza eminentemente individual e privada (...)
Fortalecia-se, assim, a nova identidade do Ministrio Pblico brasileiro enquanto instituio voltada para a tutela dos interesses sociais, uma espcie de
ombudsman no eleito da sociedade brasileira44.
As transformaes e a complexidade das relaes sociais, o aumento da pobreza e
do desemprego, a banalizao da violncia, a generalizao do descumprimento da legislao, a flexibilizao do Direito do Trabalho, a criao de novos institutos jurdicos e a
massificao dos conflitos esto a exigir um aperfeioamento tcnico multidisciplinar e
permanente dos membros do Ministrio Pblico.
No basta, contudo, o aperfeioamento tcnico. preciso, paralelamente, que as
escolas do Ministrio Pblico incluam entre as suas finalidades, a exemplo do que se d
com o Ministrio Pblico nas modernas democracias sociais, a formao e informao dos
futuros promotores e procuradores a respeito dos valores da tica republicana e democrtica consagrada na nossa Constituio de 198845.
43
44
45

Ver art. 5 da Lei Complementar n. 75, de 20.5.93.


Ronaldo Porto Macedo Jnior, Ministrio pblico brasileiro : um novo ator poltico, in Ministrio Pblico II :
democracia, p. 107.
Joo Francisco Sauwen Filho, Ministrio pblico brasileiro e o estado democrtico de direito, p. 230.

118

Acesso Coletivo Justia como Instrumento Para Efetivao dos Direitos Humanos: Por uma Nova Mentalidade

No que concerne aos juzes, decididamente, a Constituio cidad, como foi batizada por Ulisses Guimares, tambm lhes atribui o papel poltico de agente de transformao social.
No por outra razo que o art. 93, inciso IV, da CF determina que a lei complementar que dispor sobre o Estatuto da Magistratura nacional dever observar, como
princpio, a previso de cursos oficiais de preparao e aperfeioamento de magistrados
como requisitos para ingresso e promoo na carreira (grifos nossos).
E nem poderia ser diferente, pois a crescente complexidade das relaes sociais; as
transformaes sociais rpidas e profundas; a criao assistemtica de leis que privilegiam
mais a eficcia de planos econmicos do que a eqidade e a justia das relaes jurdicas;
a crescente administrativizao do direito que utilizado como instrumento de governo,
economia de massa a gerar intensa conflituosidade; a configurao coletiva dos conflitos
de interesses relativos a relevantes valores da comunidade, como o meio ambiente e
outros interesses difusos exigem o recrutamento mais aprimorado de juzes e seu permanente aperfeioamento cultural46.
Trata-se de aperfeioamento multidisciplinar, que abrange no apenas o direito,
como tambm a sociologia, a economia, a psicologia, a poltica, enfim, um aperfeioamento que propicie a viso global do momento histrico e do contexto scio-econmico-cultural em que atuam os juzes47.
Somente assim, salienta Kazuo Watanabe, teremos uma Justia mais rente realidade social e a necessria mudana de mentalidade pelos operadores do Direito, que
torne factvel o acesso ordem jurdica mais justa48.
A par do aperfeioamento dos juzes, faz-se necessrio um apoio decisivo aos mesmos pelos rgos de cpula do Judicirio, tal como ocorre atualmente no seio do Ministrio Pblico, que vem criando Coordenadorias Especializadas de Defesa dos Interesses
Difusos e Coletivos, alm de outros rgos destinados pesquisa permanente, orientao e ao apoio material de seus membros.
Para implementar a judiciailizao dos direitos humanos, em especial os direitos
sociais, condio necessria exigir do Estado, dos corpos intermedirios e da sociedade,
principalmente dos operadores jurdicos, o respeito aos princpios e objetivos fundamentais da Repblica, o que requer uma postura tica, educativa e democrtica.
Afinal, enquanto existir um direito humano desrespeitado, no haver paz, democracia e justia para todos.
46

47
48

Kazuo Watanabe, Apontamentos sobre tutela jurisdicional dos interesses difusos (necessidade de processo dotado
de efetividade e aperfeioamento permanente dos juzes e apoio dos rgos superiores da justia em termos de infraestrutura material e pessoal), in Ao civil pblica Lei 7.347/85 reminiscncias e reflexes aps dez anos de
aplicao / coord. dis Milar, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 327-328.
Idem, mesma pgina.
Op. cit., p. 328.

119

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123

Constituio e Internacionalizao
dos Direitos Humanos
Carlos Roberto Siqueira Castro*

A trajetria dos direitos humanos iniciou-se por uma compreenso jusnaturalista,


expressante do iderio individualista que assinalou as revolues liberais do sculo 18,
evoluindo no sentido da positivao constitucional dos direitos e garantias considerados
fundamentais segundo a escala de valores sublimados pelas constituies da era moderna,
culminando por alcanar no presente sculo um coroamento transcendente das fronteiras do Estado nacional, com a sua incluso nos tratados, declaraes, convenes,
protocolos e demais instrumentos que compem a ordem jurdica internacional. Como
assinala NORBERTO BOBBIO - os direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua
plena realizao como direitos positivos universais. A Declarao Universal contm em germe
a sntese de um movimento dialtico, que comea pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade no mais abstrata, mas tambm concreta, dos direitos positivos universais.1 Essa evoluo,
que percorreu cerca de quatro sculos, at a consagrao culminante e universal dos
direitos humanos no conserto dos continentes e das naes do planeta, experimentou
um estgio preparatrio com as normas de carter humanitrio que, j no sculo 19,
buscavam estabelecer limites soberania do Estado no contexto das guerras, com vistas
a garantir uma pauta mnima de proteo da individualidade humana em face das agresses e crueldades ocorrentes nos conflitos armados. O direito de guerra, que constitui um
dos mais antigos e venerveis experimentos do Direito Internacional Pblico, ensejou
*
1

Doutor em Direito. Master of Laws (LL.M.) University of Michigan. Professor Titular de Direito Constitucional
da UERJ. Conselheiro Federal da OAB
BOBBIO, NORBERTO, A era dos direitos, Ed. Campus, 1992, pg. 30. Com semelhante viso, arremata o
Professor RAUL MACHADO HORTA, da conceituada Faculdade de Direito da Universidade Federal
de Minas Gerais: Alcanou-se a plenitude jurdica dos Direitos individuais quando, rompendo as resistncias
da soberania estatal, formulou-se a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948,
incorporando ao Direito Internacional os direitos anteriormente reconhecidos na Constituio do Estado (HORTA,
RAUL MACHADO, em Constituio e Direitos Individuais, na Revista de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional Ed. Forense, RJ, Nr. 4, 1985 Pag. 201.

125

Carlos Roberto Siqueira Castro

a formulao do Direito Internacional Humanitrio, visto como a primeira grande expresso do internacionalismo no campo dos direitos do homem.2 Conquanto algumas de
suas normas e princpios j existissem com certa anterioridade, a doutrina especializada
considera o ano de 1864 como a data simblica de nascimento desse ramo jurdico, em
razo da celebrao do primeiro documento multilateral do Direito Internacional Humanitrio, a saber a Conveno de Genebra de 22 de agosto de 1864.3 A assimilao do
Direito Humanitrio pelo Direito Internacional Pblico atinente tutela dos direitos
fundamentais do homem s viria a efetivar-se formalmente no ano de 1968, quando
da celebrao da Conferncia Internacional de Direitos Humanos de Teer, promovida
pela Organizao das Naes Unidas. Esse importante conclave internacional representa
um ponto de convergncia entre os dois sistemas de tutela da pessoa humana, sendo
assinalvel, nesse sentido, que a Resoluo n. XXIII adotada pela Conferncia de Teer
alude expressamente aos direitos humanos no caso de conflito armado. Da em diante,
no obstante respeitadas as peculiaridades histricas e operacionais do chamado direito
humanitrio, o campo dogmtico dos direitos humanos na rbita internacional passou a
ser encarado com a abrangncia que lhe prpria, de maneira a compreender, alm das
numerosas e crescentes normas de tutela internacional dos direitos do homem, o conjunto normativo historicamente includo na circunscrio do direito humanitrio surgido
com a preocupao dos povos de regular as situaes de guerra.4
Tambm no campo da proteo internacional dos direitos humanos propriamente
ditos - mostra-nos CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO -, de reconhecer-se que
desde o sculo 19, portanto muito antes do desfecho do 2 conflito mundial, registram-se
eventos e documentos voltados tutela dos indivduos em variados contextos, a exemplo do Congresso de Viena, de 1815, condenando o trfico de escravos provindos do
continente africano. Ajunte-se, ainda a Declarao Internacional dos Direitos do Homem, adotada pelo Instituto de Direito Internacional em sua reunio realizada em Nova
Iorque no ano de 1929, tomando por base o projeto apresentado por LA PRADELLE,
com as alteraes sugeridas por MANDELSTAM, a qual, embora de ndole doutrinria,
exerceu assinalada influncia nos textos oficiais que se seguiram. Registre-se, por igual, a
2

3
4

oportuna, neste passo, a conceituao cunhada pelo douto CELSO ALBUQUERQUE MELLO, que leciona
em importante obra especializada: Direito Humanitrio expresso utilizada para designar as normas consagradas
nas convenes e protocolos de Genebra (1864, 1906, 1929, 1949 e 1977), concludos sob os auspcios do Comit
Internacional da Cruz Vermelha. O direito humanitrio no admite a aplicao de represlias a pessoas e bens
protegidos. Ele visa a proteger: a) os feridos, doentes e nufragos; b) os prisioneiros de guerra; c) a populao civil. O
direito humanitrio deve ser aplicado por uma parte mesmo que a outra o viole. o contrrio da clusula si omenes,
em que a conveno s aplicada se todos os Estados a ratificarem ou ainda se os participantes do conflito so todos
partes na conveno (MELLO, CELSO ALBUQUERQUE, Guerra Interna e Direito Internacional, Ed. Renovar,
Rio de Janeiro, 1985, pg. 104).
SWINARSKI, CHRISTOPHE, Direito Internacional Humanitrio, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1990, p. 20.
Consulte-se, a propsito, o trabalho de BOSKI JAKOVLJEVIC, Human Rights accorded by International
Humanitarian Law, publicado no Bulletin of Human Rights 91/1, editado pela Organizao das Naes Unidas,
New York, 1992, p. 26.

126

Constituio e Internacionalizao dos Direitos Humanos

Conferncia Panamericana de Lima, de 1938, que solenemente ressaltou a necessidade


da Defesa dos Direitos do Homem. Em 1941, o Presidente FRANKLIN ROOSEVELT,
em festejada mensagem ao Congresso norte-americano, refere-se s quatro liberdades
fundamentais (de expresso, de religio, de estar livre do medo e livre das necessidades
materiais), que acabaram consubstanciadas no mesmo ano na Carta do Atlntico, concluda entre os Estados Unidos e a Inglaterra. J em 1945, na Conferncia de Chapultepec, ficou decidida a elaborao de uma Declarao dos Direitos do Homem, afinal
preparada pelo Comit Jurdico Interamericano e aprovada na Conferncia de Bogot.5
Em seguida, a Assemblia Geral da ONU adotou, em 10 de dezembro de 1948, na cidade
de Paris, A Declarao Universal dos Direitos do Homem, a qual, no dizer do Ministro
FRANCISCO REZEK, e qualquer que seja o valor de obrigatoriedade de seus preceitos,
h de ser considerado como um momento crucial no processo de penetrao da proteo
dos direitos humanos na esfera internacional.6 Nada obstante, foi no mbito do Conselho
da Europa, com a assinatura da Conveno sobre a Proteo dos Direitos Humanos e das
Liberdades Fundamentais, no ano de 1950, instituindo a Comisso Europia dos Direitos
do Homem e a Corte Europia de Direitos do Homem que os direitos humanos e a sua
proteo mereceram notvel desenvolvimento.
A retrospectiva da sucesso dos instrumentos internacionais voltados proteo
dos direitos do homem aponta-nos a diversidade de compreenso da matria e assinala
os vrios momentos de sua positivao pelo direito das gentes. As primeiras duas dcadas
que se seguiram aps a adoo das Declaraes Universal e Americana dos Direitos do
Homem, em 1948, retratam a viso atomizada dos dois grandes conjuntos de direitos e
garantias, prpria do ambiente de confronto ideolgico do perodo da guerra fria, ensejando a dicotomia sistmica entre os direitos civis e polticos, de um lado, e os direitos
econmicos, sociais e culturais, de outro.7 Essa fase marca, contudo, o amadurecimento
da postura internacionalista e o esforo de superao, ainda que mitigada, dos princpios
da soberania e da auto-determinao dos povos, enraizados quando da consolidao dos
Estados nacionais e naturalmente refratrios a ingerncias da ordem internacional nos
assuntos de poltica interna e de economia domstica das naes. De fato, hoje incontroverso que a viso do estatismo conservador, que privilegiava o primado do direito
interno, acabou rendendo-se ao fenmeno da universalizao do sistema de proteo dos
direitos humanos, como sublinha ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE:
O desenvolvimento histrico da proteo internacional dos direitos humanos gradualmente su5
6
7

MELLO, CELSO D. DE ALBUQUERQUE, no artigo Os direitos do homem na ordem jurdica internacional,


publicado na Revista de Cincia Poltica, Ed. FGV, Rio de Janeiro, vol II, no. 3, julho/setembro de 1968.
REZEK, JOS FRANCISCO , em A Constituio Brasileira e as normas de Direito Internacional Humanitrio,
constante da obra Direito Internacional Humanitrio, edio do IPRI, Braslia, 1988, p.94.
Veja-se, nessa linha de exposio, a monografia de JOS MARIA GMES, Racionalidade e Irracionalidade da
crise: os direitos humanos ou a outra poltica, Instituto de Relaes Internacionais - IRI, PUC-RJ, pg. 7.

127

Carlos Roberto Siqueira Castro

perou barreiras do passado: compreendeu-se, pouco a pouco, que a proteo dos direitos bsicos
da pessoa humana no se esgota, como no poderia esgotar-se, na atuao do Estado, na pretensa e indemonstrvel competncia nacional exclusiva. Esta ltima (equiparvel ao chamado
domnio reservado do Estado) afigura-se como um reflexo, manifestao ou particularizao
da prpria noo de soberania, inteiramente inadequada ao plano das relaes internacionais,
porquanto originalmente concebida, tendo em mente o Estado in abstracto (e no em suas relaes com outros Estados), e como expresso de um poder interno, de uma supremacia prpria
de um ordenamento de subordinao, claramente distinto do ordenamento internacional, de coordenao e cooperao, em que todos os Estados so, ademais de independentes, juridicamente
iguais. Nos dias de hoje, no h como sustentar que a proteo dos direitos humanos recairia sob
o chamado domnio reservado do Estado, como pretendiam certos crculos h cerca de trs ou
quatro dcadas atrs.8
Percorrido, assim, o atribulado caminho de Paris a Teer, inicia-se a era da globalizao dos direitos humanos, com o reconhecimento da complementariedade dos mltiplos
instrumentos de proteo, tanto a nvel global quanto regional. A adoo pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em l6 de dezembro de 1966, do Pacto Internacional de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que entrou em vigor apenas em 3 de janeiro
de 1976, por fora das exigncias de ratificao constantes do art. 27, deixa translcida
a idia de que as vrias espcies dos direitos humanos so complementares entre si, na
perspectiva de que a ausncia ou insuficincia de algumas no cenrio social, cultural, poltico e econmico pode entrevar o exerccio de outras. Da enunciar o prembulo desse
fecundo Pacto Internacional: Reconhecendo que, de harmonia com a Declarao Universal
dos Direitos do Homem, o ideal do ser humano livre ver-se protegido do medo e da misria, o
que no pode ser realizado seno em condies que permitam a cada um gozar os seus direitos
econmicos, sociais e culturais, tanto como os seus direitos civis e polticos, em que esto investidos. A partir desse premissa, o instrumento em questo avana no sentido de exigir
dos Estados signatrios o mximo de empenho com vistas a assegurar progressivamente
o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto por todos os meios apropriados, compreendido em especial a adoo de medidas legislativas (art. 2, item 1). Em
seguida, discrimina o contedo dos direitos econmicos, sociais e culturais considerados
essenciais, notadamente o direito ao trabalho (art. 6) e seus consectrios, como salrio
mnimo suficiente, sem distino de sexo, que permita existncia para o trabalhador e
sua famlia, segurana e higiene do trabalho, ascenso profissional e repouso remunerado
(art. 7). Ajunte-se, ainda, o direito de associao sindical e de greve (art. 8), segurana social (art. 9), assistncia social s famlias, s mes e s crianas e adolescentes,
devendo ser legalmente proibido o trabalho assalariado da mo-de-obra infantil (art.
8

CANADO TRINDADE, ANTNIO AUGUSTO, A proteo internacional dos direitos humanos, Ed. Saraiva,
1991, pgs. 3 e 4.

128

Constituio e Internacionalizao dos Direitos Humanos

10), alimentao digna e equitativa repartio dos alimentos mundiais (art. 11),
sade fsica e mental, educao (art. 13), dentre outros mais nominados. A semente
lanada com a viso globalizante dos direitos humanos, sob a premissa da complementariedade entre os seus diversos campos de aplicao, se frutificaria mediante numerosos
tratados e instrumentos de proteo, alguns de carter tutelar geral (como os dois Pactos
de Direitos Humanos - o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, do ano de 1966 - e as trs Convenes regionais - a Europia, de 1950, a Americana, de 1969, e a Africana, de 1981),
outros dedicados a protees especficas (como a Conveno sobre Abolio do Trabalho
Forado, de 1957, a Conveno sobre Discriminao em Emprego e Profisso, de 1958,
a Conveno Relativa Luta contra a Discriminao no Campo do Ensino, de 1960, a
Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, de 1965, a Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e Crimes de
Lesa-Humanidade, de 1968, a Conveno Internacional sobre a Eliminao e a Punio
do Crime do Apartheid, de 1973, e a Conveno Contra a Tortura e outros Tratamentos
ou Penas Cruis, Desumanos e Degradantes, de 1984), ou ainda relacionados a condies
humanas concretas e de reconhecimento internacional (como a Conveno Relativa ao
Estatuto dos Refugiados, de 1951, a Conveno sobre o Estatuto dos Aptridas e a Conveno sobre Asilo Diplomtico, ambas de 1954, alm da Conveno para a Reduo dos
Casos de Aptrida, de 1961), bem como referentes a determinados grupos sujeitos a proteo especial (como o caso da Declarao de Direitos do Deficiente Mental, de 1971,
da Declarao de Direitos dos Incapacitados, de 1975, da Conveno sobre a Eliminao
de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, de 1979, e da Conveno sobre
os Direitos da Criana, de 1989).
A partir da Declarao de Teer, aprovada na Assemblia Geral de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas, em 13 de maio de 1968, reunida com o objetivo
de examinar os progressos conseguidos nos vinte anos transcorridos desde a aprovao da
Declarao Universal de Direitos Humanos e preparar um programa para o futuro, formalizou-se mais um avano terico de importante repercusso para o desenvolvimento
da proteo internacional dos direitos fundamentais do homem9. Trata-se da adoo solene do princpio da indivisibilidade dos direitos humanos, segundo o qual o diagnstico
e a terapia das violaes das mltiplas espcies dos direitos humanos deve forosamente
considerar a ntima e indissocivel inter-relao entre essas especificidades, que compem um quadro estrutural unitrio e que no comportam solues isoladas e parciais.
As afirmaes solenes constantes dos itens 12 e 13 desse histrico documento revelam a
9

inconcebvel os nmeros que acentuam a desnutrio infantil no mundo. Em Relatrio da Unicef, foi
confirmado a morte de 6 milhes de crianas, vtimas do abandono social e do Estado. So dados alarmantes
que evidenciam a necessidade urgente da tutela dos direitos do homem e da necessria aplicabilidade dos
direitos da terceira gerao Direito ao Desenvolvimento (Jornal do Brasil, de 17/12/97).

129

Carlos Roberto Siqueira Castro

justa compreenso do postulado da indivisibilidade, assim expressados: 12 - a crescente


disparidade entre os pases economicamente desenvolvidos e os pases em desenvolvimento impede a realizao dos direitos humanos na comunidade internacional. Levando em considerao
que o decnio para o desenvolvimento no alcanou seus modestos objetivos, torna-se ainda mais
necessrio que cada pas, em particular os pases desenvolvidos, procure por todos os meios eliminar
essa disparidade; 13 - como os direitos humanos e as liberdades fundamentais so indivisveis, a
realizao dos direitos civis e polticos sem o gozo dos direitos econmicos sociais e culturais torna-se
impossvel. A obteno de um progresso duradouro na aplicao dos direitos humanos depende de
boas e eficazes polticas nacionais e internacionais de desenvolvimento econmico e social. Muito
contribuiu para a formulao dessa compreenso unitria dos direitos humanos a atuao dos
pases emergidos do penoso processo de colonizao, que trouxeram para a pauta das discusses a problemtica comum da misria, das doenas endmicas, das condies desumanas de
vida, do apartheid e da discriminao racial.10 Estava, desse modo, definitivamente superada a
viso compartimentarizada dos direitos do homem, refletora da velha dicotomia que apartava
os direitos civis e polticos dos direitos econmicos, sociais e culturais, pelas conhecidas razes
de antagonismo ideolgico oriundas da diviso bipolar de foras que vigorou em seguida ao
2 ps-guerra. Todavia, a experincia j acumulada nessa rea revelou a necessidade de uma
coordenao na implementao dos vrios instrumentos de proteo, a fim de aprimor-los
e torn-los mais eficazes. Foi com esse objetivo que a Assemblia Geral das Naes Unidas
deliberou convocar a II Conferncia Mundial dos Direitos Humanos, realizada em Viena, no
ms de junho de 1993, vinte e cinco anos aps a Conferncia de Teer, que contou com a
participao de 180 pases e 4.500 delegados.
A Conferncia de Viena, realizada no perodo de 14 a 25 de junho de 1993, segundo
amplamente noticiado pela imprensa de todo mundo,11 longe de alcanar uma unanimidade de pensamento em torno das questes estruturais dos direitos humanos, exibiu uma
acirrada diviso entre o bloco de naes desenvolvidas do hemisfrio, lideradas pelos Estados Unidos e os Estados da Europa Ocidental, e o grande contingente de pases do terceiro
10

11

A esse respeito, consulte-se outro texto de ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE, A Proteo
Internacional dos Direitos Humanos no Limiar do Novo Sculo e as Perspectivas Brasileiras, constante do volume
Temas de Poltica Externa Brasileira II, IPRI, Ed. Paz e Terra, So Paulo, 1994, p. 168.
Dentre os editoriais e artigos publicados na imprensa brasileira, destacamos o de RICHARD H. MELTON,
Direitos Humanos - uma brado por ao, publicado na Folha de So Paulo, Seo Tendncia/Debates, edio
de 15.6.93, pg. 15; de WILLIAM WAACK, na Seo Internacional do Jornal O Estado de So Paulo,
edio de 20.6.93, pg. 19; de PAULO SRGIO PINHEIRO, sob o ttulo Viena Valeu, na Folha de So Paulo, Seo
Tendncia/Debate, edio de 26.6.93, p. 14. Veja-se, ainda, a reportagem Direitos Humanos e Soberania, Seo Notas
e Informaes do Jornal O Estado de So Paulo, edio de 17.6.93, p.3; e de GILBERTO DIMENSTEIN, Reunio
de Viena aprova texto aguado, na Seo Mundo da Folha de So Paulo, edio de 26.6.1993, p. 13. Ajunte-se, por fim,
o artigo de JOS H. FISHEL DE ANDRADE, A Conferncia Mundial de Direitos Humanos e seus reflexos para o Brasil,
na Revista Pensando o Brasil, vol. 4, setembro-1993, p. 17; e de GILBERTO VERNE SABOIA, Direitos Humanos:
Evoluo Institucional Brasileira e Poltica Externa - Perspectivas e Desafios, na obra Temas de Poltica Externa Brasileira II,
organizada pela IPRI, Ed. Paz e Terra, So Paulo, 1994, p.189.

130

Constituio e Internacionalizao dos Direitos Humanos

mundo, cuja principal referncia foi a China.12 O grupo primeiro mundista propugnou, com
xito, por inserir no texto da Declarao de Viena o princpio das particularidades regionais,
assim como o dos antecedentes histricos, culturais e religiosos, com o bvio propsito de
mitigar, para efeito das polticas econmicas multilaterais, a aplicao do princpio da universalidade dos direitos humanos, consagrado desde a Declarao Universal de 1948. Nesse
sentido, estabelece o Pargrafo 3 do Documento Final da Conferncia Mundial dos Direitos
Humanos reunida em Viena, em sua verso em espanhol: Todos os derechos humanos son
universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad
y dndoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades
nacionales y regionales, as como de los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos, pero los
Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.
De fato, no h duvidar que as ordens constitucional e internacional se devam
conjugar, em bases de harmonia e complementaridade, quando se tratar da tutela dos
direitos fundamentais do homem. Tanto assim que, no mbito interno, a Constituio brasileira de 1988, na esteira de nossas melhores tradies, no diferencia, para esse
efeito, entre nacionais e estrangeiros,13 inaugurando o artigo 5 relativo aos direitos e
deveres individuais e coletivos com a afirmao de que - Todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes.14 Tudo porque a globalizao do humanismo superou a viso
12

13
14

Relembre-se, aqui, na trilha memorialista de PERCY CORBETT, que as grandes naes vencedoras da guerra e
fundadoras da ONU, como Inglaterra, Estados Unidos e a antiga Unio Sovitica, desde as primeiras discusses
sobre a matria manifestaram-se contrariamente institucionalizao de mecanismos efetivos de proteo
dos direitos humanos, temendo a possibilidade de ingerncias externas na consecuo de suas polticas de
interesses econmicos, a esse tempo ainda fortemente impregnadas dos vcios e deformaes colonialistas.
Preferiu-se, por esse motivo, no avanar alm do plano das declaraes abstratas e solenes. Tambm, por
isso, dada a sua repercusso na esfera de interesses das superpotncias, os Pactos Internacionais de Direitos
Humanos, notadamente o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Pacto de Direitos
Civis e Polticos, que se traduzem em tratados multilaterais geradores de obrigaes para os Estados signatrios,
somente se concluram em 1966, portanto 18 anos aps a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de
1948 (Cf. CORBETT, PERCY E., Law and Diplomacy, Ed. Peter Smith, Gloucester, 1967, pgs. 258 e segs).
oportuno registrar que a questo da nacionalidade tratada no artigo 12 da Constituio Federal, com a
nova redao ditada pela Emenda Constitucional de Reviso no. 3, promulgada em 7 de junho de 1994.
A rigor, com exceo da Constituio Imperial de 1824, cujo art. 179 restringia a garantia da - inviolabilidade dos
Direitos Civis e Polticos aos Cidados Brasileiros, todas as demais que se seguiram, como sejam as de 1891 (art. 72),
1934 (art. 113), 1937 (art. 122), 1946 (art. 141), 1967 (art. 150), Emenda no. 1/69 (art. 153) e 1988 (art. 5),
asseguraram, em regime de paridade, aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos
e garantias fundamentais. Em verdade, as distines vigorantes na atual Constituio da Repblica entre brasileiros
e estrangeiros, como ainda entre brasileiros natos e naturalizados, so de pequena monta, a exemplo das vedaes
especficas quanto extradio de brasileiros (art. 5, Inciso LI), dos casos de restrio da acessibilidade a cargos
pblicos (arts. 12, 2; 37, I, 87, 89, 102, 104 e 111), das limitaes elegibilidade para investidura em mandatos
eletivos (art. 14, 3), da exigncia de nacionalidade brasileira para os armadores, os proprietrios, os comandantes
e dois teros, pelo menos, dos tripulantes de embarcaes nacionais (art. 178, pargrafo 2), das condies para

131

Carlos Roberto Siqueira Castro

isolada e nacionalizada do destino e das vicissitudes humanas, a ponto de alcanar no


apenas as relaes entre os Estados e entre Estado-indivduo, mas tambm as relaes
privadas tradicionalmente regidas pelo Direito Internacional Privado (DIP), que hoje j
experimentam o influxo da publicizao e da ideologia dos direitos humanos.15 A idia da
pluralidade externa de ordens jurdicas, a sua vez calcada na premissa da pluralidade de
Estados, no pode mais ser vista como impeditiva da harmonizao em escala planetria
entre os vrios sistemas normativos de proteo aos direitos do homem.16 Prevalece hoje
uma verdadeira cidadania internacional, cujas prerrogativas e mecanismos de tutela j
no encontram limites na geografia das naes.17 A isso se agrega a insurgncia, cada vez

15

16

17

atendimento de requisio de documento ou informao de natureza comercial, feita por autoridade administrativa
ou judiciria estrangeira (art.181), das limitaes para aquisio ou arrendamento de propriedade rural por pessoa
fsica ou jurdica estrangeira (art. 190), das restries relativas propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso
sonora e de sons e imagens (art. 222 e 1). oportuno registrar que, ainda recentemente, o Congresso Nacional
promulgou a Emenda Constitucional no. 6, de 15 de agosto de 1995, alterando o disposto no inciso IX do art. 170 da
Constituio Federal, para o efeito de suprimir a regra do tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital
nacional de pequeno porte, e adotar, em seu lugar, o princpio do tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Alm disso foi promulgada a
Emenda Constitucional no. 11, de 30 de abril de 1996, acrescentando pargrafos ao art. 207 da Constituio da
Repblica, no sentido de permitir a admisso de professores, tcnicos e cientistas estrangeiros pelas universidades
brasileiras e institutos de pesquisa cientfica e tecnolgica.
Merece destaque, a propsito da desprivatizao e da publicizao das categorias e instrumentos respeitantes aos
conflitos de lei (conflicts of laws) peculiares ao Direito Internacional Privado o importante livro do Professor
da Universidade de Coimbra, RUI MANUEL GENS DE MOURA RAMOS, onde vislumbra-se a qualificada
argumentao do autor com base nas elaboraes doutrinrias de BRAINER CURIE, acerca da governmental
interest analysis, e de PETER MAX GUTZWILER e de JOERGES, a propsito da teoria alem da escola poltica
(politishe schule): O final da guerra e o retomar de um universalismo que marcou a Europa do incio dos anos 50
vieram permitir a acentuao da dimenso internacionalista do DIP e a tomada de conscincia de uma vocao que
o seu objeto tinha por fora de situar no quadro de uma certa superao de perspectivas unicamente nacionais... Hoje
se assiste afirmao frontal de que o DIP serve tambm, ainda que sua maneira, os mesmssimos objectivos a que
se dirigem os outros setores do jurdico e que a imagem tradicional da nossa disciplina, com a sua indiferena, a sua
neutralidade, o seu apoliticismo est viciada desde a base... Ponto comum a todas as contribuies a acentuao de
uma identificao dos fins do DIP s metas da sociedade e do Estado, retirando-o do universo metapoltico em que
se situava e responsabilizando-o pelas tarefas de construo e transformao que so as do Estado e do Direito...
Perante o exposto parece estarmos bastante longe do direito de aplicao de direito, valorativamente neutro e fundado
nos interesses das partes, que era o DIP de SAVIGNY. O longo caminho percorrido no sentido da publicizao do
DIP leva-nos a pensar se no se inverteu de vez o complexo de inferioridade dos publicistas em face do direito civil, de
que fala ROGRIO SOARES (RAMOS, RUI MANUEL GENS DE MOURA - Direito Internacional Privado e
Constituio - Introduo a uma anlise de suas relaes, Ed. Coimbra, 1991, pgs. 107 e 131-132).
Sugere-se, neste passo, pela excelncia didtica, a leitura da anlise de FRANCESCO CARNELUTTI a
respeito da pluralidade externa das ordens jurdicas, na obra Teoria Geral do Direito, Ed. Livraria Acadmica &
Saraiva, So Paulo, 1942, pgs. 122 e segs.
A idia da cidadania internacional foi exposta em artigo de MICHEL FOUCAULT, onde l-se: Existe uma
cidadania internacional que tem seus direitos, seus deveres e que se empenha em erguer-se contra todos os abusos do
poder, qualquer que seja o autor, quaisquer que sejam as vtimas. Afinal de contas somos todos governados e, a este
ttulo, solidrios. Porque pretendem se ocupar da felicidade da sociedade, os governos se arrogam o direito de computar
entre os lucros e as perdas a infelicidade dos homens que suas decises provocam e que suas negligncias permitem.
um dever desta cidadania internacional insistentemente levar aos olhos e ouvidos dos governos as infelicidades dos
homens pelas quais no verdade que os governos no sejam responsveis. A infelicidade dos homens no deve jamais
ser um resqucio mudo da poltica. Ela fundamenta um direito absoluto de se erguer e se dirigir queles que detm o
poder (Cf. FOUCAULT, MICHEL, Diante dos Governos, os Direitos do Homem, publicado originalmente no
Jornal Liberation, logo aps a morte do autor, em 1 de julho de 1984, reproduzido na Revista Direito, Estado e

132

Constituio e Internacionalizao dos Direitos Humanos

mais fulgurante, das organizaes internacionais, tanto aquelas sujeitas ao Direito Internacional por resultarem de deliberaes de Estados soberanos em tratados multilaterais,
quanto aquelas no governamentais (ONGs), que expressam o proliferante movimento
associacionista nas mais diversas reas de interesses e questes humanitrias (meio ambiente, crianas e adolescentes, portadores de deficincia, direitos humanos em geral
etc.).18 Essas entidades, que hoje j se contam aos milhares e que de certo modo eclipsaram a atuao dos Estados nas relaes internacionais,19 so hoje responsveis por grande
parte da agitao humanitarista no cenrio mundial.20 O homem, enquanto espcie,
hoje um ser planetrio, sujeito de direitos e garantias que se universalizaram merc da
natural e paulatina confluncia dos sistemas de proteo interno e externo dos direitos
humanos.21 Por sinal, a auspiciosa interao entre o direito interno e o direito das gentes
de longa data, at mesmo anteriormente Declarao Universal dos Direitos do Homem

18

19

20

21

Sociedade, do Departamento de Cincias Jurdicas, da PUC-RJ, vol. 2, janeiro-julho 1993, pg. 77).
No se pode esquecer, ainda, as instituies nacionais para a promoo e proteo dos direitos humanos,
constitudas pelo ordenamento jurdico das naes como instrumentos internos de tutela dos direitos humanos,
a exemplo dos Conselhos de Direitos da Pessoa Humana e de rgos com atribuies fiscalizatrias peculiares
s do Ombudsmen na rea dos direitos fundamentais do homem, que se generalizaram na maioria dos pases.
Sobre o assunto, veja-se o documento da Organizao das Naes Unidas sob o ttulo National Institutions for
the Promotion and Protection of Human Rights, constante da Coleo oficial Human Rights, vol. 19, ano de 1993.
Nessa tica, observa com oportunidade CELSO ALBUQUERQUE MELLO a respeito apenas das organizaes
institudas por tratado entre Estados ou subsidirias de organismos internacionais inter-governamentais: O
Estado continua o seu processo de eroso devido a duas foras que o vo minando gradativamente: as organizaes
internacionais e as empresas multinacionais. As organizaes internacionais surgem em 1919 e proliferam a partir de
1945. Atualmente, so cerca de 150 organizaes internacionais inter-governamentais. O nosso sculo se caracteriza
pelo associacionismo internacional. Os Estados s podem utilizar determinados bens com uma administrao no plano
internacional. Toda a vida hoje independente. Os fatores econmicos conduzem inelutavelmente a uma integrao, que
por enquanto sub-regional, ou regional, mas que tende a se universalizar. Os Estados cedem s organizaes internacionais
competncias que eles zelosamente defendiam como pertencentes a sua soberania. As organizaes com personalidade prpria
tendem a crescer gradativamente ampliando sua rea de atuao. A soberania hoje muito mais uma noo emocional do que
uma realidade poltica (MELLO, CELSO ALBUQUERQUE, na monografia A Sociedade Internacional: Nacionalismo
versus Internacionalismo e a Questo dos Direitos Humanos, publicada na Revista Direito, Estado e Sociedade, do
Departamento de Cincias Jurdicas da PUC-RJ, vol. 2, janeiro-julho 1993, p. 34).
D eloqente exemplo do vigor institucional das organizaes no governamentais (ONGs) no campo dos
direitos humanos o seguinte excerto da Declaracin de las Organizaciones No-Gubernamentales de Amrica
Latina y El Caribe, aprovada e assinada por representantes de mais de cem organizaes na reunio de Quito,
no Equador, em 30 de maio de 1993, e apresentada na Conferncia Mundial dos Direitos Humanos realizada
pela ONU no mesmo ano em Viena: Las Organizaciones No Gubernamentales de Amrica Latina y el Caribe
ponemos a consideracin de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena-93) la seguiente Declaracin, que
es el producto de un consenso regional en el cual participaron organismos de derechos humanos y movimientos sociales
de 21 pases de la regin...La preocupacin y la influencia cresciente del tema de los derechos humanos, se expres en
este perodo en la creacin, el desarrollo y la accin de un nmero cada vez mayor de ONGs, que cumplen un rol
decisivo por su labor de defensa y promocin de esos derechos en sus respectivos pases, a nivel regional y mundial, y por
el valioso aporte de informacin que realizan, sin el cual la operatividad del sistema internacional sera casi inocua...
Las ONGs de Latinoamrica y el Caribe reafirman su compromiso en continuar luchando por el respeto de los derechos
humanos. En esta lucha son actores insustituibles los movimientos sociales y populares (texto oficial editado pela
Conferncia Mundial dos Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas, Viena, 1993, pgs. 1 e 2).
A concepo planetarista do homem da atualidade, que a literatura francesa designa de lapproche plantariste,
tem sido estudada em algumas obras especficas, dentre as quais merecem destaque a de WILFRID DESAN,
Lhomme plantaire, Editora de Minuit, 1968; e de A. C. KISS, La nation et le patrimoine commun de lhumanit,
constante do Recueil des cours de lAcadmie du Droit International, ano 1982.

133

Carlos Roberto Siqueira Castro

de 1948 e da Constituio brasileira de 1946, j fora sustentada pelo memorvel LEVI


CARNEIRO, ao preconizar que as reclamaes internacionais em defesa dos direitos
humanos, ao contrrio de afrontarem o direito constitucional, correspondiam antes s
tendncias atuais de sua evoluo, de que resultava inelutavelmente, antes de tudo,
um novo dever do Estado.22 A opinio abalizada de alguns dos mais respeitveis pensadores do direito contemporneo, a exemplo de MAURO CAPPELLETTI,23 HECTOR
FIX ZAMUDIO24, VASAK25, HANS KELSEN26 e CHARLES ROUSSEAU,27 reconhece, por igual, o presente descrdito das tradies seculares do estatismo, que erguiam o
dogma da soberania como barreira uma concepo internacional de justia, em sua
acepo mais ampla, ou seja, com abrangncia tanto do ncleo substantivo dos direitos
tutelveis quanto dos procedimentos administrativos e jurisdicionais adotveis para a sua
proteo. No podendo os dramas individuais e coletivos serem confinados aos estreitos
e no raro falaciosos limites da jurisdio nacional, j se cogita hoje, como soluo institucional para superao definitiva do dogma da soberania, da idia de um federalismo
internacional em matria de direitos humanos, conforme apregoado por entidades de
reconhecido prestgio. Vislumbra-se nessa instncia federativa supranacional, em razo
do poder de orientao e superviso sobre as polticas dos Estados Federados constitudos
pela individualidade das naes, um mecanismo de melhor salvaguarda e promoo dos
direitos fundamentais do homem, liberto das raias de interesses especficos que informam
o princpio das nacionalidades.28 Quaisquer que sejam as alternativas institucionais nesse
campo, o que importa que a concepo internacional de justia a que nos referimos,
no legtimo af de proteger os valores essenciais da vida humana, desconsidera as fronteiras formais da jurisdio nacional e prospera em direo ao homem atingido em seus
direitos fundamentais29, aonde quer que se encontre, isto em indispensvel reverncia
22
23
24
25
26
27
28

29

CARNEIRO, LEVI, O Direito Internacional e a Democracia, Ed. A. Coelho Branco, Rio de Janeiro, 1945, pgs.
121 e 126.
CAPPELLETTI, MAURO, La Justicia Constitucional (Estudios de Derecho Comparado), Mxico, Ed. Facultad
de Derecho/UNAM, 1987, pgs. 240-245.
ZAMUDIO, HECTOR FIX, La Proteccin Jurdica y Procesal de los Derechos Humanos ante las Jurisdicciones
Nacionales, Mxico/Madrid, Ed. UNAM/Civitas, 1982, pgs. 56-57.
VASAK, K., Les dimensions internationales des droits de lhomme, Paris, edio da UNESCO, 1978.
KELSEN, HANS, Principles of International Law, Ed. Rinehart and Company Inc., Nova York, 1959.
ROUSSEAU, CHARLES, Droit International Public, Ed. Sirey, Paris, tomo I, 1970.
Veja-se, nesse sentido, o Manifesto AD/89, da Association pour la Dclaration de 26 aot 1989, criada em Frana
no ano de 1985, onde l-se: Lappel au fdralisme comme moyen de preotection de Droits de lhomme est en ralit
parfaitement justifiable... Un tel mode dorganisation politique est particulirement intressant lorsquil sagit des Droits
de lhomme et de leur application. Dune part, le fdralisme est un moyen de porter atteinte aux structures opprimantes
de ltat. A ce titre, il ne peut que favoriser lhomme et ses droits. Dautre part, puisquil est difficile de renier mme
partielement le principe de la souverainet nationale, la structure fdrative est lunique moyen de prendre en compte
plantairement la question des droits de lhomme (Cf. o volume intitulado Manifeste pour une Nouvelle Dclaration
- Le rveil des droits de lhomme - AD/89, Editora La Dcouverte, Paris, 1989, p. 70)
Enfatizando, com a sua excelncia no assunto, ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE, em sua
obra Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos vol. 1, 1997, Porto Alegre, Ed. Srgio Antnio Fabris,
pelo que se ressalta nesta passagem (pg.53) : Alcanamos hoje, no presente contexto, um estgio de evoluo em que

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Constituio e Internacionalizao dos Direitos Humanos

aos princpios maiores e supra-nacionais da indivisibilidade dos direitos humanos e da


complementaridade de seus instrumentos protetores.30
de assinalar, todavia, que a vigente Constituio brasileira, seguindo nossa tradio constituinte na matria, e apartando-se do que preceituam alguns outros estatutos
supremos mais antigos e de notrio prestgio, no versa, direta e abrangentemente, a
questo das relaes entre o Direito Internacional e o Direito Interno. Ante a lacuna
normativa supralegal, essa inevitvel confrontao tem sido h tempos dirimida pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e, j agora, com os suprimentos do Superior
Tribunal de Justia, no exerccio das competncias recursais estatudas nos artigos 102,
III, b, e 105, III, a, de nossa Lei Maior.31 Como anota CELSO ALBUQUERQUE
MELLO em importante e recentssimo livro, o acervo pretoriano sempre inclinou-se pela
primazia do Direito Internacional nas hipteses de contrariedade entre tratado devidamente celebrado e ratificado pelo governo brasileiro e norma integrante de nosso direito
interno, muito embora, e com surpreendente desorientao terica, tenhamos experimentado um retrocesso jurisprudencial na matria em fins da dcada de 70: No Brasil
existem diversos acrdos consagrando o primado do Direito Internacional, como o caso da
Unio Federal v. Cia. Rdio Internacional do Brasil (1951), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu unanimemente que tratado revoga as lei anteriores (Apelao Cvel no. 9.587). Tem
sido citado tambm um acrdo do STF, em 1914, no Pedido de Extradio no. 7, de 1913,
em que se declarava estar em vigor e aplicvel um tratado, apesar de haver uma lei posterior
contrria a ele. O acrdo na Apelao Cvel no. 7.872, de 1943, com base no voto de Filadlfio de Azevedo, tambm afirma que a lei no revoga o tratado. Ainda neste sentido est a Lei

30

31

testemunhamos, no plano substantivo, a busca alentadora de um ncleo comum de direitos fundamentais inderrogveis,
como conquista definitiva da civilizao, ao passo que, concomitantemente, no plano processual, continua a prevalecer
a ausncia de hierarquia entre os distintos mecanismos de proteo. Tais mecanismos tm, no entanto, na prtica,
se reforado, um ao outro, mutuamente, revelando ou compartilhando uma natureza essencialmente complementar
(o que evidenciado, e.g., pela incidncia neste domnio do teste da primazia da norma mais favorvel s supostas vtimas).
O processo histrico da generalizao e expanso da proteo internacional dos direitos humanos tem sido marcado pelo
fenmeno da multiplicao dos instrumentos de proteo, os quais se tm feito acompanhar pela identidade bsica de propsito
e a unidade conceitual (indivisibilidade) dos direitos humanos. Tal fenmeno tem, desse modo, acarretado a extenso ou
ampliao da proteo devida, e no o plano ou nvel em que exercida; no presente domnio, como j indicado, tem-se feito
uso do direito internacional para aprimorar e fortalecer o grau de proteo dos direitos consagrados.
Tem oportunidade reportarmo-nos, neste tpico, s importantes concluses constantes do Relatrio final do
Seminrio promovido pelo Centro de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas, realizado em
Genebra, na Suia, nos meses de junho e julho de 1993, tendo por objeto Las experincias de diferentes pases
en la aplicacin de normas internacionales em materia de derechos humanos, onde se discutiu, dentre os quatro
temas da pauta do evento, a) Los mtodos para incorporar en la legislacin nacional las normas internacionales
sobre derechos humanos; e b) La fuerza obligatoria de las normas internacionales sobre derechos humanos ante los
tribunales nacionales (Cf. Publicao oficial das Naes Unidas, 1993, Anexo II, pg. 2).
Nesse sentido, dispe a Carta Poltica de 1988: Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,
a guarda da Constituio, cabendo-lhe: ... III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica
ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: ... b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; Art.
105 - Compete ao Superior Tribunal de Justia: ... III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou
ltima instncia, pelos Tribunais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a
deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia.

135

Carlos Roberto Siqueira Castro

no. 5.172, de 25.10.66, que estabelece: Os tratados e as convenes internacionais revogam


ou modificam a legislao tributria interna e sero observados pela que lhe sobrevenha. A
Conveno Panamericana de 1928 sobre tratados (Havana) estipula no art. 12: Os tratados e
as convenes continuaro a produzir os seus efeitos ainda quando se modifique a constituio
interna dos contratantes. a consagrano do primado do Direito Internacional. Entretanto,
houve no Brasil um verdadeiro retrocesso no Recurso Extraordinrio no. 80.004, decidido em
1978, em que o STF decidiu que uma lei revoga tratado anterior. Esta deciso viola tambm a
conveno de Viena sobre direito dos tratados (1969) que no admite o trmino de tratado por
mudana de direito superveniente.32 O acrdo a que alude o ilustre internacionalista brasileiro, adjetivado como um retrocesso em nossa tradio jurisprudencial, o prolatado
no Recurso Extraordinrio no. 80.004 - SE, em 1 de junho de 1977, que reconheceu a
superioridade jurdico-positiva da legislao interna, respeitante as condies de validade e executividade de notas promissrias, sobre a Conveno de Genebra que institui a
chamada Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias.33
Para fixar na matriz supralegal a primazia normativa dos tratados e, desse modo,
evitar o suprimento exclusivamente jurisprudencial nesse importante campo das relaes
jurdicas, no raro cambiante e contraditrio, algumas Constituies de reconhecida proeminncia estabelecem regras de prestigiamento das normas internacionais, com o que
avanam no sentido da constitucionalizao do Direito Internacional.34 A insurgncia
desse Direito Constitucional Internacional deu-se em plrimas direes, com nfase contempornea para a questo dos direitos humanos, segundo bem anotado por HCTOR
FIX-ZAMUDIO, ao dissertar sobre a primazia do direito internacional nas Constituies
da Europa continental: Ya en la primera posquerra, la Constitucin Alemana llamada de
Weimar, de 11 de agosto de 1919, estableci en su artculo 4 que: las reglas del derecho internacional que sean generalmente reconocidas obligan como si formaran parte integrante del
derecho alemn del Reich. Esta situacin progres notablemente en la segunda posguerra, en
tres direcciones: la primera en cuanto al reconocimiento de la primaca del derecho internacio32

33

34

MELLO, CELSO ALBUQUERQUE, Direito Constitucional Internacional, Ed. Renovar, 1944, pgs. 343-344.
Vejam-se, ainda, no mesmo diapaso, as consideraes aduzidas por JACOB DOLINGER, na obra coletiva sob
sua coordenao, DOLINGER, JACOB, A Nova Constituio e o Direito Internacional - propostas e sugestes, Ed.
Freitas Bastos, 1987, pgs. 12 a 14.
Eis a ementa do acrdo no Recurso Extraordinrio no. 80.004-SE, de que foi Relator o Ministro CUNHA
PEIXOTO: Conveno de Genebra - Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias - Aval aposto
Nota Promissria no registrada no prazo legal - Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo pelas vias
ordinrias. Validade do Decreto-lei no. 427, de 22.1.1969. Embora a Conveno de Genebra que previu uma lei
uniforme sobre letras de cmbio e notas promissrias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, no se sobrepe
ela s leis do Pas, disso decorrendo a constitucionalidade e conseqente validade do Decreto-lei no. 427/1969, que
instituiu o registro obrigatrio da Nota Promissria em Repartio Fazendria, sob pena de nulidade do ttulo. Sendo o
aval um instituto do direito cambirio, inexistente ser ele se reconhecida a nulidade do ttulo cambial a que foi aposto.
Recurso extraordinrio conhecido e provido (Cf. RTJ 83/809).
Sobre esse enfoque, recomenda-se a monografia de CELSO LAFER intitulada Ordem, Poder e Consenso:
Caminhos da Constitucionalizao do Direito Internacional, constante da obra As tendncias atuais do Direito
Pblico - Estudos em homenagem ao Professor Afonso Arinos de Mello Franco, Ed. Forense, 1976, pgs. 91 e segs.

136

Constituio e Internacionalizao dos Direitos Humanos

nal general; en segundo trmino, por medio de la creacin del llamado derecho comunitario,
y finalmente respecto al derecho internacional de los derechos humanos. Este tecer sector es
el relativo a los derechos humanos, que si bien es ms reciente en cuanto a su reconocimiento
como normas de mayor jerarqua, se ha extendido de manera considerable en los ltimos aos,
inclusive por medio de disposiciones expresas de carcter constitucional, como ocurre con los
artculos 16 de la Constitucin Portuguesa de 1976-1982 y 10 de la Carta espaola de 1978,
ya que ambos preceptos disponen que la interpretatin de las normas constitucionales internas
relativas a los derechos humanos debe hacerse de acuerdo con la Declaracin Universal de
1948 y con los tratados y acuerdos tradicionales sobre esta materia ratificados por los gobiernos respectivos.35 Pode-se mesmo afirmar, com CANADO TRINDADE, que - estas
transformaes recentes tm, a um tempo, gerado um novo constitucionalismo, assim como uma
abertura internacionalizao da proteo dos direitos humanos.36 Tem-se a o fenmeno da
constitucionalizao das normas internacionais protetoras dos direitos fundamentais do
homem, que tende a universalizar-se nas ordens jurdicas nacionais e que expressa talvez
a mais importante caracterstica da cincia jurdica neste final de sculo. A insurgncia
e afirmao desse Direito Constitucional Internacional, com realce no campo da tutela
dos direitos humanos, impe naturalmente um enfoque interdisciplinar, j que o eixo
terico dessa linha de investigao finca razes na fronteira curricular entre o Direito
Constitucional e o Direito Internacional, o que faz com que com os constitucionalistas se
tornam cada vez mais internacionalistas, e vice-versa. Trata-se, enfim, de uma promissora
aliana - aliana no apenas terica, mas tambm pragmtica e com visveis resultados na
tutela dos direitos universais dos seres humanos - entre os dois ramos jurdicos que secularmente disputaram o primado da superioridade juspositiva e que assinala o exaurimento
das vises bipartidas e estanques acerca da ordem interna e da ordem internacional, calcadas no mito da soberania estatal. A explicao de FLVIA PIOVESAN, em recente e
importante livro dedicado ao tema, assaz ilustrativa: Esta interdisciplinariedade aponta
para uma resultante: o chamado Direito Constitucional Internacional. Por Direito Constitucional Internacional subentende-se aquele ramo do direito no qual se verifica a fuso e a interao
entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional. Esta interao assume um carter especial quando estes dois campos do Direito buscam resguardar um mesmo valor - o valor da primazia
da pessoa humana - concorrendo na mesma direo e sentido. Ao tratar da dinmica da relao
entre a Constituio Brasileira e o sistema internacional de proteo dos direitos humanos objetiva-se no apenas estudar os dispositivos do Direito Constitucional que buscam disciplinar o Direito
35

36

ZAMUDIO, HCTOR FIX, no artigo La Evolucin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en
las Constituciones Latioamericanas, no Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, ns. 84/86,
dezembro de 1992-maio de 1993, pgs. 38 e 39.
CANADO TRINDADE, ANTNIO AUGUSTO, A interao entre o Direito Internacional e o Direito Interno
na Proteo dos Direitos Humanos, no Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, ns. 84/86,
dezembro de 1992-maio de 1993, pg. 48.

137

Carlos Roberto Siqueira Castro

Internacional dos Direitos Humanos, mas tambm desvendar o modo pelo qual este ltimo refora
os direitos constitucionalmente assegurados, fortalecendo os mecanismos nacionais de proteo dos
direitos da pessoa humana.37 Exemplificam essa tendncia j hoje inexorvel as Cartas Polticas
dos Estados Unidos da Amrica,38 da Itlia,39 da Alemanha40, da Frana41, da Holanda42 e de
Portugal.43 Destaca-se, nesse contexto, a singular disposio constante da vetusta Cons37
38

39

40

41

42

43

PIOVESAN, FLVIA, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, Ed. Max Limonad, 1996,
pgs. 45-46.
O artigo VI, item 2, da Constituio aprovada na Conveno de Filadlfia em 1787 contempla a famosa
clusula de supremacia (supremacy clause), nos termos seguintes: Esta Constituio e as Leis complementares
e todos os Tratados j celebrados ou por celebrar constituiro a Lei suprema do Pas... Impende registrar, todavia,
que a questo da prevalncia dos tratados tormentosa na jurisprudncia norte-americana, na medida em
que a Suprema Corte reconhece a prerrogativa dos Poderes Polticos (Chefia do Poder Executivo e Congresso)
para deixarem de aplicar norma de Direito Internacional, como explica o Professor LOUIS HENKIN: O direito
costumeiro internacional, assim como os tratados, lei que o Executivo e os tribunais devem aplicar, mas a Constituio no
probe o Presidente (ou o Congresso) de violar o direito internacional, e os tribunais daro efeito aos atos praticados dentro dos
limites dos poderes constitucionais pelos Poderes polticos, sem atentar para o Direito Internacional (Cf. HENKIN, PUGH,
SCHACHTER e SMITH, International Law - cases and materials, Ed. West Publishing Co., 1980, pg. 120).
A Constituio italiana de 1947 dispe, em linguagem concisa, no art. 10, que - o ordenamento jurdico italiano adequase s normas do direito internacional geralmente reconhecidas, acrescentando, quanto condio jurdica do estrangeiro,
que a mesma - regulamentada pela lei em conformidade com as nomas e os acordos internacionais; em seguida, afirma que
o estrangeiro, ao qual seja impedido no seu pas o efetivo exerccio das liberdades democrticas garantidas pela Constituio
Italiana, tem direito de asilo no territrio da Repblica, segundo as condies estabelecidas pela lei.
A Lei Fundamental de Bonn, de 1949, estabelece solenemente, no art. 25, sob a ementa Direito Internacional
integrado no direito federal, que - As normas gerais do Direito Internacional Pblico constituem parte integrante do
direito federal. Sobrepe-se s leis e constituem fonte direta para os habitantes do territrio federal.
A Constituio francesa de 1958 adota, no art. 55, a seguinte disposio : Os tratados e acordos devidamente
ratificados e aprovados tero, desde a data de sua publicao, autoridade superior a das leis, sob reserva, para
cada acordo ou tratado, de sua aplicao pela outra parte. Nada obstante, em caso de contrariedade entre a
Constituio e tratado internacional reconhecida formalmente pelo Conseil Constitutionel, o constituinte
francs tornou exigvel, como condio de ratificao ou aprovao da norma internacional, a prvia reviso
da Constituio no ponto em que se der a discrepncia. o que dispe o art. 54: Se o Conselho Constitucional,
a quem for encaminhado o assunto pelo Presidente da Repblica, pelo Primeiro-Ministro ou pelo Presidente de qualquer
uma das duas Assemblias, tiver declarado que um compromisso internacional contm uma clusua contrria
Constituio, a autorizao de ratific-lo ou aprov-lo s poder ser dada depois da reviso da Constituio.
A Constituio do Reino dos Paises Baixos, com a redao resultante da modificao constitucional aprovada
em 1972, autoriza, no art. 63, a possibilidade de dissonncia entre tratado internacional e o estatuto supremo:
Quando lo exija el desarrollo del orden jurdico internacional, podr un tratado apartarse de los preceptos de la
Constitucin. En tal caso la ratificacin slo podr conferirse de forma expresa, y las Cmaras de los Estados Generales
solamente podrn aprobar el correspondiente proyecto de ley por mayoria de los tercios de los votos emitidos (Cf. A
Coleo organizada por MARIANO DARANAS, Las Constituciones Europeas, Editorial Nacional, Madrid,
1979, vol. 1, pg. 1052).
Prescreve a Constituio Portuguesa de 1976, na dico introduzida pelas Leis Constitucionais nos. 1/82 e
1/89: Art. 8 (Direito Internacional): 1. As normas e os princpios de direito internacional geral ou comum fazem parte
integrande do direito portugus. 2. As normas constantes de convenes internacionais regularmente ratificadas ou
aprovadas vigoram na ordem interna aps a sua publicao oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado
portugus. 3. As normas emanadas dos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal seja parte
vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos.
Mencione-se, tambm, a norma do artigo 277 (2) da Carta Poltica de Portugal, integrante do Ttulo I da
Parte IV, referente garantia e reviso da Constituio (fiscalizao da constitucionalidade), com a seguinte e
avanada redao: A inconstitucionalidade orgnica ou formal de tratados internacionais regularmente ratificados
no impede a aplicao das suas normas na ordem jurdica portuguesa, desde que tais normas sejam aplicadas na ordem
jurdica da outra parte, salvo se a inconstitucionalidade resultar de violao de uma disposio fundamental. Ressaltese que essa disposio tem ensejado agudas controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais, principalmente sobre

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Constituio e Internacionalizao dos Direitos Humanos

tituio da Confederao Sua de 1874, que admite a realizao de referendo popular


para a aprovao ou rejeio de determinados atos internacionais, dando mostras da
participao da cidadania em rea de deciso tradicionalmente circunscrita aos Poderes
propriamente polticos do Estado (Legislativo e Executivo): Os tratados internacionais de
durao indeterminada ou por mais de quinze anos sero igualmente submetidos a aprovao ou
rejeio do povo sempre que assim o pedirem 30.000 cidados ativos ou oito cantes.
Na Amrica Latina, passada a dura experincia do autoritarismo militar que se
abateu sobre muitas naes, verifica-se j uma sadia efervescncia do chamado Direito
Constitucional Internacional voltado proteo dos direitos fundamentais do homem.
As Constituies latino-americanas dessa nova era tm dispensado uma reverncia especial aos tratados de direitos humanos e aos preceitos neles consagrados.44 Fizeram-no,
muitas delas, mediante a expressa incorporao dos tratados de cunho humanitarista
normatividade nacional, no raro no idntico nvel de positivao jurdica supralegal deferido s normas constitucionais respeitantes aos direitos e garantias individuais
e coletivos, e revestindo-os, at mesmo, com o predicativo das clusulas ptreas. Com
isso, esses preceitos oriundos da ordem internacional restaram constitucionalizados e,
alm disso, tornaram-se imodificveis pelas vias ordinrias da reforma constitucional.
Isto porque, comumente, as regras das Constituies contemporneas alusivas aos direitos fundamentais se incluem na vedao ou imunidade em face do poder de reforma
constitucional, a exemplo da disposio embutida no art. 60, 4, IV, da Constituio

44

o alcance de seu raio normatizante, ou seja, sobre se a mesma aplica-se, ou no, indistintamente, s vrias
modalidades de tratados, como sejam os tratados-lei, os tratados-contratos, os tratados bilaterais e os tratados
multilaterais. A exposio de ANTNIO ARAUJO elucida de certo modo a questo: Em nossa opinio, uma
das mltiplas perspectivas por que pode ser encarada a norma da CRP art. 277 (2), a perspectiva dos efeitos do juzo
de constitucionalidade. A norma em apreo limita o efeito natural de um juzo de inconstitucionalidade: a destruio
do acto viciado. Por outro lado, o comando de preservao dos efeitos do acto viciado, decorrendo diretamente da
Constituio (da consubstanciar uma hetero-vinculao), no atribui ao aplicador do Direito a faculdade ou o poder
discricionrio de livremente poder aplicar ou desaplicar o tratado inconstitucional. Preenchidos os pressupostos de
aplicao do art. 277 (2), o aplicador est vinculado a garantir os efeitos do tratado na ordem interna portuguesa.
Da a apertada malha de pressupostos desse preceito (e da, sobretudo, a referncia no violao de uma disposio
fundamental). Trata-se, no fundo, de alcanar o mesmo objetivo dos esforos de auto-limitao empreendidos,
por exemplo, nos Estados Unidos e na Alemanha (v.g. political-question doctrine, Vlkerrechtfreundlichkeit,
Annhrungstheorie etc.)... Mas se essa hetero-vinculao preclude a possibilidade de o julgador recusar a aplicao
de tratados na ordem interna com fundamento em inconstitucionalidade, no diminui a sua capacidade de trilhar os
caminhos do self-restraint. Por outras palavras, a norma do art. 272 (2) da CRP no retira a possibilidade ao juiz
portugus de, noutras ocasies (v.g. casos de inconstitucionalidade material), adotar uma postura semelhante dos seus
congneres alemo e americano (Cf. ARAJO, ANTNIO, no artigo Relaes entre o Direito Internacional e o
Direito Interno - Limitaes dos Efeitos do Juzo de Constitucionalidade - A norma do art. 277 (2) da CRP, constante
da obra coletiva intitulada Estudos sobre a Jurisprudncia do Tribunal Constitucional, sob a coordenao do
Doutor JOS MANUEL LM. CARDOSO, Presidente do Tribunal Constitucional de Portugal, Ed. Aequitas
Editorial Notcias, Lisboa, 1993, p. 35. Vale consultar, ainda, o estudo de JORGE BACELAR GOUVEIA, O
valor positivo do acto inconstitucional, Ed. AAFDL, Lisboa, 1992.
Veja-se, nessa tica, o artigo de ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE, A Interao entre o Direito
Internacional e o Direito Interno na Proteo dos Direitos Humanos, constante do Boletim da Sociedade Brasileira de
Direito Internacional, ns. 84/86, dezembro 1992/maio 1993, pgs. 49 e 50.

139

Carlos Roberto Siqueira Castro

brasileira de 1988, ao preceituar que no ser objeto de deliberao. sobremodo destacvel, no mbito latino-americano, o paradigma da Constituio da Argentina de 1853,
com as reformas introduzidas em 1866, 1898, 1957 e, especialmente, em 1994, no qual
se atribui por expresso hierarquia constitucional a alguns tratados internacionais sobre
direitos humanos, nos termos seguintes: Art. 75 - Corresponde al Congresso: 22. Aprobar
o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales
y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquia superior a
las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; La Declaracin
Universal de Derechos Humanos; La Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Politicos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la
Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos e Penas Crueles, Inhumanos e Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarquia constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte
de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa
aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara
para gozar de jerarqua constitucional. Essas disposies da Constituio argentina traduzem um notvel empenho do legislador constituinte no sentido da constitucionalizao
das normas do Direito Internacional protetoras dos direitos fundamentais do homem. A
par disso, e de um modo geral, as Constituies latino-americanas promulgadas nos anos
80 e 90 dedicam disposies reveladoras de uma nova postura diante da discusso clssica
em torno da hierarquia normativa dos tratados internacionais, a ponto de estabelecerem,
algumas delas, tratamento diferenciado e proeminente aos tratados de direitos humanos.
Exemplifica essa tendncia o art. 105 da Constituio do Per, do ano de 1979, dispondo
que - Os preceitos constantes dos tratados relativos a direitos humanos possuem hierarquia
constitucional. No podem ser modificados se no pelo procedimento que rege a reforma da
Constituio. Ajunte-se o art. 46 da Constituio da Guatemala, de 1985, determinando
que os tratados de direitos humanos ratificados pela Guatemala tm preeminncia sobre o
direito interno. Assim, tambm, a reforma constitucional introduzida na Carta Poltica do
Chile de 1989, resultante do plebiscito realizado naquele ano, que acrescentou ao final
do art. 5 (II) a disposio seguinte: dever dos rgos de Estado respeitar e promover tais
direitos, garantidos por esta Constituio, assim como pelos tratados internacionais ratificados
pelo Chile e que se encontrem vigentes. Com semelhante orientao, a Constituio da
Colmbia de 1991 estabelece, no art. 93, que os tratados de direitos humanos ratifica-

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Constituio e Internacionalizao dos Direitos Humanos

dos pela Colmbia prevalecem na ordem interna, e que os direitos humanos constitucionalmente consagrados sero interpretados de conformidade com os tratados de direitos
humanos ratificados pela Colmbia. Em dico mais contundente, a Constituio da
Nicargua promulgada em 1986 incorpora por expresso normatividade de escala constitucional os direitos humanos consagrados nos tratados internacionais que especifica,
nos termos seguintes: No territrio nacional toda pessoa goza da proteo estatal e do reconhecimento dos direitos inerentes pessoa humana, do irrestrito respeito, promoo e proteo
dos direitos humanos, e da plena vigncia dos direitos consignados na Declarao Universal
dos Direitos Humanos; na Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem; no Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e no Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos da Organizao das Naes Unidas e na Conveno Americana de Direitos
Humanos da Organizao de Estados Americanos. Essa tendncia das constituies contemporneas de ndole democrtica e humanitria coloca na ordem do dia o fenmeno
da fungibilidade das fontes normativas, no que respeita sede normativa da proteo ou
da maior proteo dos direitos fundamentais. Pouco importa, nesse contexto que aspira
mxima efetividade da tutela dos direitos humanos, de onde deriva o amparo jurdico,
se em fonte do direito interno ou do direito internacional. Um e outro se conjugam e se
interagem reciprocamente, livre dos pruridos e contingncias que entravam os esquemas
de interpretao calcados no princpio da hierarquia entre as regras de direito. O que se
busca, agora, o melhor modelo de proteo, no plano ideal e concreto, sem mais disputas quanto s fontes da proteo jurdica.
No Brasil, a Constituio democrtica promulgada em 1988, conquanto sem efetuar incorporao especfica e nominal de tratados internacionais, em boa hora deixou
preceituado em dico genrica, no pargrafo 2 do art. 5, que - os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.45
Trata-se de aprecivel avano em face de nossas anteriores Constituies, que nada aduziam com respeito irradiao e expansividade da ordenao constitucional em direo
a direitos outros que sejam objeto de tutela por tratados internacionais aprovados e promulgados pelo Brasil. Basta notar que a Constituio de 1967, com a redao imprimida pela Emenda Constitucional no. 1/69, reproduzindo suas congneres antecedentes,
dispunha, no art. 153, pargrafo 36, que - a especificao dos direitos e garantias expressos
nesta Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios
que ela adota. Com efeito, em face da norma do pargrafo 2 do art. 5, no se cogita
45

natural que os direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais celebrados pelo Brasil j integram,
ipso jure, e com status de primazia, o ordenamento jurdico ptrio, sendo j, independentemente do cogitado
pargrafo constitucional, de observncia obrigatria. A norma, conforme redigida, incorre em redundncia,
como, alis, bem observado por CELSO ALBUQUERQUE MELLO (em Direito Constitucional Internacional,
cit., pg. 188).

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Carlos Roberto Siqueira Castro

mais de buscar, internamente e por via de implicitude, no sistema de normas e princpios


constitucionais, outros direitos e garantias alm daqueles expressamente contemplados
no estatuto supremo. Cuida-se, j agora, de declarar e aplicar, em nvel tanto jurisdicional
quanto administrativo na ordem jurdica brasileira, outros direitos e garantias que sejam
previstos nos tratados internacionais adotados pelo Brasil segundo o procedimento supralegal de celebrao e ratificao de tratados estabelecido nos artigos 49, I, e 84, VIII, da
nova Constituio Federal. Nesse sentido, bem sustenta FLVIA PIOVESAN: Ao prescrever que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais, a contrario sensu, a Carta de 1988 est a incluir, no catlogo
de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em
que o Brasil seja parte. Este processo de incluso implica na incorporao pelo texto constitucional destes direitos. Ao efetuar tal incorporao, a Carta est a atribuir aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja a natureza de norma constitucional. Os
direitos garantidos nos tratados de direitos humanos de que o Brasil parte integram, portanto,
o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados.46 importante ter em conta que essa
inovao trazida pela Constituio de 1988 abre dois tipos de perspectiva de estatizao
de normas internacionais. Em primeiro lugar, faz albergar na ordem constitucional ptria
direitos de contedo novo e diverso daqueles elencados no art. 5 da atual Constituio,
que j tenham sido contemplados em tratados internacionais subscritos anteriormente
promulgao da novel Lei Maior ou que venham a ser previstos em tratados celebrados
ou a serem celebrados aps o advento da Carta de 1988. Por outro lado, passam a integrar o sistema jurdico brasileiro, com a superior hierarquia das normas constitucionais,
quaisquer ampliaes ou extenses de direitos irradiados da ordenao internacional. Tal
se d, inclusive, quando a norma internacional introduzir, em face do elenco de direitos
fundamentais contemplados na Constituio, uma nova e mais abrangente conceituao
ou re-caracterizao de direitos ou garantias, desde que de algum modo aumentem o seu
arco protetor ou o seu campo de incidncia, em benefcio de quantos sejam ou possam ser
titulares dos mesmos. dizer, com PEREZ LUO, que os direitos fundamentais universais devem penetrar na teoria e na prtica dos direitos fundamentais nacionais.47 A ttulo de
46
47

PIOVESAN, FLVIA, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, cit., pgs. 82-83.
PEREZ LUO, Derechos Humanos y Constitucionalismo en la Actualidad. Continuidad o Cambio de Paradigma, na
obra coletiva Direchos Humanos y Constitucionalismo ante el Tecer Milenio, Madrid: Marcial Pons Ed. Jurdicas
y Sociales S.A.. 1985, pg. 30. Nessa mesma tica de internacionalizao dos direitos humanos constitucionais,
observa o nosso mais importante estudioso da matria, CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO, ao comentar
a experincia constitucional europia: Por sua vez, o art. 25 (da Constituio da Alemanha) estabelece que as
regras gerais de direito internacional pblico fazem parte do direito federal e se sobrepem ao direito interno, criando
direitos e obrigaes para os habitantes do territrio federal. Ora, os tratados de direitos humanos so regras gerais
do DIP, logo so obrigatrios. Na Holanda, a prtica constitucional tem sido muito influenciada pela jurisprudncia
ca Comunidade Europia. A Corte de Justia da CE tem afirmado que o direito comunitrio uma nova ordem
jurdica em que ocorre a limitao da soberania dos estados. Havendo, assim, a existncia de uma ordem constitucional
superior constituio nacional e independente desta. E todo o direito nacional, inclusive a Constituio, tem que
se submeter ao direito comunitrio. A Corte de Cassao holandesa incorpora ao direito interno, algumas vezes, a

142

Constituio e Internacionalizao dos Direitos Humanos

exemplo, vale mencionar algumas situaes recentemente observadas na confrontao


entre o nosso diploma constitucional e as regras do Direito Internacional Pblico.
Destacamos, inicialmente, a questo surgida em torno do preceito do art. 5, inciso
LXVII, dispondo que - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. Tudo porque as excees ao aprisionamento em razo de dvida civil ou comercial no encontram
similitude no sistema normativo interamericano que, a bem dizer, veda em categrico,
e sem qualquer escusa dirimente, a restrio da liberdade com base na inadimplncia
de obrigaes de tal natureza. Nesse sentido, enuncia a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, conhecida como o Pacto de So Jos da Costa Rica, do ano de 1969,
que - ningum pode ser preso por deixar de cumprir obrigaes de natureza claramente civil.
Em vista dessa contradio entre a ordem estatal e a ordenao internacional no campo dos direitos fundamentais, justo reconhecer que o enunciado daquela Conveno
Americana, por sua maior abrangncia protetora, na medida em que no adiciona qualquer exceo restritiva ao comando proibitrio de que se trata, h de prevalecer sobre a
disposio constitucional brasileira de menor alcance tutelar, eis que complacente com
as apontadas excepcionalidades. Contudo, sabidamente, esse no foi o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, que recusou-se a emprestar, com a largueza necessria, interpretao ao art. 5, 2, da Constituio da Repblica, que fosse receptora da revitalizao e ampliao de enunciado ditadas pela ordem internacional.48 No se cuida, aqui,

48

jurisprudncia da Corte Europia de Direitos do Homem. Na Frana, os direitos fundamentais tm primazia em


relao ao direito interno. O prprio direito comunitrio, onde existem normas de direitos humanos, acaba por ser
superior Constituio. Esta, em princpio, a mais alta instncia jurdica, mas no h procedimento permitindo
declarar a regra comunitria contrria Constituio. H uma presuno de que os tratados da comunidade tem uma
constitucionalidade (no artigo monogrfico O 2 do art. 5 da Constituio Federal, constante da obra coletiva
Teoria dos Direitos Fundamentais, organizada por RICARDO LOBO TORRES, Ed. Renovar, 1999, pgs. 14-15).
Nesse sentido est o acrdo do STF no julgamento do HC n 77.631 SC, sendo Relator o Senhor Ministro
CELSO DE MELLO, onde l-se: A circunstncia de o Brasil haver aderido ao Pacto de So Jos da Costa Rica cuja
posio, no plano da hierarquia das fontes jurdicas, situa-se no mesmo nvel de eficcia e autoridade das leis ordinrias
internas no impede que o Congresso Nacional, em tema de priso civil por dvida, aprove legislao comum instituidora
desse meio excepcional de coero processual destinado a compelir o devedor a executar obrigao que lhe foi imposta pelo
ordenamento positivo, nos casos expressamente autorizados pela prpria Constituio da Repblica.
Os tratados internacionais no podem transgredir a normatividade emergente da Constituio, pois, alm de no
disporem de autoridade para restringir a eficcia jurdica das clusulas constitucionais, no possuem fora para conter
ou para delimitar a esfera de abrangncia normativa dos preceitos inscritos no texto da Lei Fundamental.
No me parece que o Estado brasileiro deva ter inibida a prerrogativa institucional de legislar sobre priso (civil) por
dvida, sob o fundamento de que o Pacto de So Jos da Costa Rica teria pr-excludo, em sede convencional, ao menos
no que se refere hiptese de infidelidade depositria, a possibilidade de disciplinao desse mesmo tema pelo Congresso
Nacional. que no se pode perder de perspectiva a relevantssima circunstncia de que existe expressa autorizao
inscrita no texto da Constituio brasileira, permitindo ao legislador comum a instituio da priso civil por dvida,
ainda que em hipteses revestidas de absoluta excepcionalidade.
Diversa seria a situao, se a Constituio do Brasil semelhana do que hoje estabelece a Constituio argentina
de 1853, no texto emendado pela Reforma Constitucional de 1994 (art. 75, n. 22) houvesse outorgado hierarquia
constitucional aos tratados celebrados em matria de direitos humanos.
Entendo, por isso mesmo, de jure constituto, que abordagem diversa do tema em questo vulnerar, de modo frontal, o
sistema presentemente consagrado pela Lei Fundamental da Repblica.

143

Carlos Roberto Siqueira Castro

porm, de declarar a ineficcia da parte final do pr-falado dispositivo da Constituio


de 1988 por razes de incompatibilidade normativa hierrquica. Cuida-se, isto sim, de
empreender a re-leitura de seu texto, de molde a compatibiliz-lo com o preceito de fonte
internacional, em estrito cumprimento do imperativo que se contm no pargrafo 2 do
art. 5 da prpria Lei Maior de nosso Pas, ao estatuir que - os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Ora bem:
se o prprio legislador constituinte sua obra, notadamente o captulo constitucional referente aos direitos fundamentais, integrao normativa advinda da ordem jurdica supranacionais, no h porque deixar de se proceder a essa integrao sistmica na situao
em apreo. A complementariedade entre os dois sistemas se d no s quando a ordem
internacional institua um direito ou garantia inovadora e no prevista em nossa Carta
Poltica, o que representa o mais, como, ainda, quando a fonte normativa externa amplie
o arco de proteo de direitos ou garantias j adotados na ordem interna, inclusive suprimindo restries ou excees sua plena fruio, o que representa o menos, conforme se
verifica na hiptese focalizada.
Outro exemplo ilustrativo dessa inter-relao entre os sistemas nacional e internacional para fins da superutilizao da rede normativa de tutela dos direitos humanos
apresentou-se, entre ns, com a promulgao da Conveno no. 158 da Organizao
Internacional do Trabalho (OIT), integrante da Organizao das Naes Unidas, assinada em Genebra, em 22 de junho de 1982, que estabeleceu, dentre outras disposies,
restries sobre o trmino da relao de trabalho em defesa dos direitos do empregado.
O ponto nevrlgico da questo reside na aplicao do art. 4, ao ditar que - no se
dar trmino relao de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma
causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas
necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou servio. Tudo porque
a Constituio da Repblica no exibe proteo trabalhista com essa extensividade. A
rigor, o texto constitucional cinge-se a incluir no art. 7, dentre os direitos ditos sociais,
a relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos
Parece-me irrecusvel, no exame da questo concernente primazia das normas de direito internacional pblico sobre a
legislao interna ou domstica do Estado brasileiro, que no cabe atribuir, por efeito do que prescreve o art. 5, 2, da
Carta Poltica, um inexistente grau hierrquico das convenes internacionais sobre o direito positivo interno vigente no
Brasil, especialmente sobre as prescries fundadas em texto constitucional, sob pena de essa interpretao inviabilizar,
com manifesta ofensa supremacia da Constituio que expressamente autoriza a instituio da priso civil por dvida
em duas hipteses extraordinrias (CF, art. 5, LXVII)-, o prprio exerccio, pelo Congresso Nacional, de sua tpica
atividade poltico-jurdica consistente no desempenho da funo de legislar. Com idntica concluso, posiciona-se
o acrdo de nossa Corte Suprema no RE n 234.483-SP, sendo Relator o Senhor Ministro SEPLVEDA
PERTENCE, com a seguinte ementa : Priso civil de depositrio infiel (CF, art. 5, LXVII) : validade da que atinge
devedor fiduciante, vencido em ao de depsito, que no entregou o bem objeto de alienao fiduciria em garantia:
jurisprudncia reafirmada pelo Plenrio do STF mesmo na vigncia do Pacto de So Jos da Costa Rica (HC 72.131,
22.11.95, e RE 206.482, de 27.05.98) qual se rende, com ressalva, o Relator, convicto da sua inconformidade com
a Constituio.

144

Constituio e Internacionalizao dos Direitos Humanos

termos da lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos (inciso I),49 como tambm o fundo de garantia do tempo de servio (inciso III).
Alm disso, o art. 10, I, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias estabeleceu
a determinao seguinte: At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art.
7 , I, da Constituio: I - fica limitada a proteo nele referida ao aumento, para quatro vezes,
da porcentagem prevista no art. 6, caput e 1, da Lei no. 5.107, de 13 de setembro de 1966;
II - fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de
direo de comisses internas de preveno de acidentes, desde o registro de sua candidatura
at um ano aps o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmao da
gravidez at cinco meses aps o parto. Percebe-se, assim, a incongruncia entre a norma internacional sediada no art. 4 da Conveno 158 da OIT, revestida de hiper abrangncia
no que toca vedao injustificada da relao empregatcia, e o regime constitucional
ptrio na matria, que se orienta no sentido de garantir a estabilidade no emprego apenas
nas situaes especificadas, adotando, para os demais casos, a soluo indenizatria. A
controvrsia acabou submetida ao superior exame do Supremo Tribunal Federal na Ao
Direta de Inconstitucionalidade no. 1.480-3, formulada pela Confederao Nacional do
Transporte - CNT e Outro, de que foi Relator o eminente Vice-Presidente de nossa Corte
Maior, ento no exerccio da Presidncia, Ministro CELSO DE MELLO Sua Exa., em extenso despacho solicitativo de informaes regimentais, submeteu ao Plenrio do Tribunal o pedido de suspenso cautelar daquele tratado internacional, consoante formulado
juntamente com a exordial da ao direta. Nesse decisum O Ministro Relator teceu alentadas consideraes, primeiramente acerca do primado da Constituio sobre os tratados
e sobre a ordinariedade do controle de constitucionalidade das normas internacionais, e
depois sobre a paridade jurdico positiva entre os tratados e a legislao brasileira, com
isso reiterando a retrgada viso j antes esposada ao ensejo do julgamento do pr-falado
Recurso Extraordinrio no. 80.004/78.50 Todavia, em que pese o candente debate que
49

50

Vale assinalar que o texto em vigor da Consolidao das Leis do Trabalho apresenta, no art. 482, norma especfica
acerca das causas justificadoras da resciso do contrato de trabalho por iniciativa do empregador. Sem embargo
de a matria j haver sido direcionada pelo legislador constituinte para o mbito da legislao complementar,
certo que alguns dos motivos previstos na CLT para a ruptura do vnculo laboral por justa causa extrapolam
o permissivo constante do art. 4 da Conveno 158 da OIT, centrado, como se anotou, na capacidade ou seu
comportamento do empregado e nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou servio.
Eis, com os lastros doutrinrios e jurisprudenciais invocados, excertos do aresto em comento: A Constituio
qualifica-se como o estatuto fundamental da Repblica. Nessa condio, todas as leis e tratados celebrados pelo
Brasil esto subordinados autoridade normativa desse instrumento bsico. Nenhum valor jurdico ter o tratado
internacional, que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o
texto da Carta Poltica. que o sistema jurdico no confere qualquer precedncia hierrquico-normativa aos atos
internacionais sobre o ordenamento constitucional. essencial reconhecer, portanto, que a inconstitucionalidade de
tratados internacionais impedir a aplicao de suas normas na ordem jurdica interna brasileira, ao contrrio do
que prevalece, por exemplo, no sistema normativo vigente em Portugal, cuja Constituio (1976) - com as alteraes
introduzidas pela Segunda Reviso Constitucional (1989) - excepcionalmente admite a incidncia de normas
formalmente inconstitucionais constantes de tratados internacionais (art. 277, n. 2)... PARIDADE NORMATIVA
ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS - Os atos internacionais,

145

Carlos Roberto Siqueira Castro

grassou em torno do assunto, a matria no alcanou julgamento de mrito no mbito do


Supremo Tribunal Federal, uma vez que o Presidente da Repblica Fernando Henrique
Cardoso, por certo acolhendo presses advindas das lideranas patronais, acabou por
editar o Decreto no. 2.100, de 20 de dezembro de 1996, tornando pblica a denncia,
pelo Brasil, da importante Conveno no. 158 da OIT.51 De todo modo, a despeito dos
percalos da jurisprudncia ptria nessa ordem de questes, essa srie de exemplos de
constituies contemporneas, expressam a generalizada tendncia em prol da crescente
integrao entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional para a maximizao
da proteo jurdico-formal dos direitos humanos, a traduzir fenmeno marcante da cincia jurdica neste final de sculo.
Essa linha de julgados de nossa Suprema Corte, que por certo no enaltece a primazia do direito internacional humanitrio e a indispensvel conjugao das normas internacionais tutelares dos direitos humanos com os comandos constitucionais ou com as regras do direito interno em geral, felizmente vem experimentando uma benfica mutao
constitucional, graas sobretudo ao influxo da promulgao da Emenda Constitucional
n 45, no ano de 2004, destinada a implementar a reforma do Poder Judicirio. Assim
que esse importante ato do poder constituinte derivado, em autntico revanchismo s
referidas e mal inspiradas decises do Supremo Tribunal Federal, houve por bem acrescentar o 3 ao artigo 5 da Constituio Federal, com a redao seguinte: Os tratados
e convenes internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes
s emendas Constituio. Com base nesse novo regramento constitucional, e por considerar que a priso por dvida civil, excetuada a situao do devedor voluntrio de penso
alimentcia, acha-se de todo proscrita pelo Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 7,
7), ratificado pelo Brasil em 1992, o STF, no julgamento do Habeas Corpus n 87.585
TO, Relator o Ministro Marco Aurlio, como ainda dos Recursos Extraordinrios ns.
349.703 - RS, Relator para o acrdo Ministro Gilmar Mendes, e 466.343 - SP, Relator o
Ministro Csar Peluso, todos decididos ao final do ano de 2008, nos quais se questionava

51

uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se no mesmo plano de validade e eficcia das normas
infraconstitucionais. Essa viso do tema foi prestigiada em deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do RE no. 80.004-Se (RTJ 83/809 - Relator p/acrdo Ministro Cunha Peixoto), quando se consagrou,
entre ns, a tese - at hoje prevalecente na jurisprudncia da Corte - de que existe, entre tratados internacionais e
leis internas brasileiras, mera relao de paridade normativa. A normatividade emergente dos tratados internacionais
dentro do sistema jurdico brasileiro, por isso mesmo, permite situar esses atos de direito internacional pblico, no que
concerne hierarquia das fontes, no mesmo plano e mesmo grau de eficcia em que se posicionam as leis internas... A
eventual precedncia dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno somente ocorrer
- presente o contexto de eventual situao de antinomia com o ordenamento domstico -, no em virtude de uma
inexistente primazia hierrquica, mas, sempre, em face da aplicao do critrio cronolgico (lex posterior derogat priori)
ou, quando cabvel, do critrio da especialidade (RTJ 70/333 - RTJ 100/1030 - RTJ 554/434) (Cf. Dirio da Justia
de 2.8.96, pgs. 25792-25795).
O texto do Decreto no. 2.100/96 est publicado no Dirio Oficial da Unio - Seo 1 - de 23.12.96, pg.
27.860.

146

Constituio e Internacionalizao dos Direitos Humanos

a validade constitucional da priso civil de alienante fiducirio infiel, proclamou que a


mesma no mais se compadece com o disposto no 3 do art. 5 da Constituio Federal,
com a redao ditada pela Emenda Constitucional 45/2004. Com efeito, a Corte Maior
sufragou o entendimento de que a priso por dvida civil, seja no caso do depositrio infiel
seja na hiptese do alienante fiducirio, no mais encontra guarida no conjunto dos direitos fundamentais sublimados pela Constituio. Assim sendo, s pode a mesma subsistir
e ser aplicada ao responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia. E para dar perfeita conseqncia a tal julgado, revogou por expresso o enunciado da Smula 619 do mesmo tribunal, segundo a qual a priso do depositrio judicial
pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da
propositura da ao de depsito.
No resta dvida de que trata-se de uma expressiva evoluo de nossa jurisprudncia constitucional. Conquanto o alcance do 3 do artigo 5 da Constituio esteja a ensejar disputas exegticas e doutrinrias, releva salientar que o mesmo foi positivado pela
Emenda 45 decididamente em prol da melhor proteo interna dos direitos humanos.
Cuida-se, em suma, de uma evoluo e no de uma involuo na normativa humanitria.
Por outro lado, esse ato do poder constituinte derivado no guarda antinomia ou conflito
aparente com a norma do 2 do mesmo artigo 5, que a sua vez perfaz disposio do
poder constituinte originrio no campo dos direitos fundamentais, desse modo alado em
clusula ptrea por fora do artigo 60, 4, inciso IV, da Constituio da Repblica. A
no ser assim, o dispositivo constante do pargrafo acrescentado estaria contagiado de
insupervel inconstitucionalidade. A bem dizer, a disposio do art. 5, 2, por si s j
constitui um sistema automtico de incorporao de tratados e convenes sobre direitos
humanos ordem constitucional brasileira, de molde a ampliar o elenco de direitos supralegais que l se contm. De tal sorte que os direitos humanos decorrentes dos tratados
e convenes internacionais firmados pelo Brasil, sejam eles destinados a introduzir preceito novo ou que visem ampliar ou de algum modo re-caracterizar com maior alcance
as disposies originalmente promulgadas pela Assemblia Nacional Constituinte em 5
de outubro de 1988, j integram o elenco de direitos fundamentais da ordenao constitucional de nosso pas. Tal significa dizer, em apertada sntese, que os tratados e convenes internacionais com interferncia na normativa dos direitos humanos j celebrados
pelo Estado brasileiro anteriormente vigncia da Emenda Constitucional 45/2004 no
perdem a investidura originria de norma de nvel constitucional pela eventual circunstncia de no terem sido aprovadas em dois turnos de votao e com o atingimento do
quorum qualificado de trs quintos dos membros das duas Casas do Congresso Nacional.
At mesmo porque os apontados requisitos procedimentais que condicionam a promulgao da emenda constitucional invariavelmente no se concretizaram ao ensejo da provao de tratados e convenes internacionais pelo Congresso Nacional anteriormente
ao advento da Emenda Constitucional 45/2004, eis que sua aprovao se operou por via

147

Carlos Roberto Siqueira Castro

de decreto-legislativo, com supedneo no artigo 49, I, da Constituio Federal. Bem se


sabe que essa modalidade de ato legislativo formal, que encontra disciplina no Regimento Interno do Congresso Nacional, sujeita-se a processo de discusso e votao de todo
distinto das emendas constitucionais. De conseguinte, por imperativo do 2 do art.
5 do estatuto supremo todas as normas de direito internacional no campo dos direitos
humanos que contaram com a adeso formal do Estado brasileiro j ostentavam o status
juspositivo de norma de direito constitucional e, sem nenhuma razo para ser de outro
modo, continuaram a usufruir da mesma investidura suprapositiva quando da promulgao da Emenda Constitucional n 45, no ano de 2004. No h, bem por isso, qualquer
necessidade da sua ratificao apenas para atender aos moldes do processo legislativo
prprio da emenda constitucional, j agora por suposta e inocorrente exigncia do novo
3 do art. 5 da Constituio. Noutra linha explicativa, trata-se, pura e simplesmente,
do conhecido fenmeno da recepo das normas jurdicas cujo processo de elaborao,
por elementar impreviso de ordem temporal, no guarde consonncia com as regras
constitucionais supervenientes. Nessa ordem de convices, so inmeros os exemplos
colacionveis no mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. conhecido,
dentre tantos outros, o caso emblemtico da recepo do Cdigo Tributrio Nacional a
Lei n 5.172, de outubro de 1966, cuja tramitao legislativa atendeu ao rito prprio da
lei ordinria, ento ditado pela Constituio de 1946. Posteriormente, com o advento da
Constituio de 1967 (art. 18, 1), passou-se a exigir a edio de lei complementar para
a positivao de normas gerais de direito tributrio, bem como sobre conflitos de competncia entre os entes federativos em matria tributria e, ainda, para a regulamentao
das limitaes constitucionais do poder tributrio. Nem por isso houve necessidade de
ratificao congressual do Cdigo Tributrio Nacional segundo o procedimento aplicvel a essa espcie de ato legislativo introduzido pela Carta Poltica de 1967. Para tanto,
entendeu o Supremo Tribunal Federal, com boas razes, que o Cdigo Tributrio Nacional, conquanto lei ordinria na origem, foi recepcionado pela ento nova Constituio
como genuna lei complementar (Cf. RE n 71.758 Guanabara, de 1971, Relator Ministro Thompson Flores, e RE 90.551 Minas Gerais, de 1979, Relator Ministro Cordeiro
Guerra). Da sustentar CELSO LAFER, de forma escorreita, que a regra do 3 do artigo
5 da Constituio possui natureza meramente interpretativa, ou seja, superabundante
para o efeito de atribuir eficcia juspositiva de norma constitucional s regras de direito
internacional que de resto j a possuem, de acordo com o sistema constitucional brasileiro de constitucionalizao das normas internacionais protetoras ou ampliativas de
direitos humanos adotadas pelo Brasil no contexto internacional.
Seria o caso de indagar-se, ento: para que serve a nova disposio introduzida no
3 do art. 5 da Constituio Federal pela Emenda 45/2004? Tem-se a questo sria
e de alta indagao jurdica, pois no se pode presumir, no aspecto ora apreciado, a superfluidade do texto da emenda constitucional promulgada pelo Congresso Nacional.

148

Constituio e Internacionalizao dos Direitos Humanos

A meu sentir, uma conseqncia parece ntida e inexorvel, qual seja a impossibilidade,
doravante, de denncia a tratado ou conveno internacional referente a direitos humanos. Com efeito, se a aprovao parlamentar do instrumento fonte de direito internacional humanitrio tiver cumprido os requisitos peculiares e condicionantes do processo
de elaborao de emenda constitucional, seu contedo normativo passar a constituir
clusula ptrea, a teor do disposto no art. 60, 4, da Constituio da Repblica, como
tal insuscetvel de revogao ou qualquer alterao reducionista de seu alcance, seja por
via de emenda Constituio, seja por via de denncia do tratado ou conveno, com
ou sem o respaldo do Poder Legislativo. Impende reparar, nesse segmento de idias, que,
anteriormente promulgao da Emenda Constitucional n 45, os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos de que o Brasil tivesse sido signatrio, com ou sem
as reservas de estilo, poderiam ao depois ser denunciados pelo Presidente da Repblica,
no exerccio da prerrogativa de Chefe de Estado de denunciar tratados e convenes.
Assim que a Conveno 158 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), relativa
proibio de despedida arbitrria nas relaes de trabalho, acabou denunciada pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso, conforme antes reportado, sem que da resultasse
qualquer questionamento capital acerca da validade do ato executivo da denncia. Quero crer que hoje, em face da disposio insculpida no 3 do art. 5 da Constituio Federal, que tal no seria mais possvel caso o instrumento internacional tivesse sido aprovado
em dois turnos de votao sucessivos nas duas Casas do Congresso Nacional e mediante
o quorum de trs quintos dos respectivos membros. A condio de clusula ptrea de
que se reveste o tratado ou conveno assim aprovado constitui por certo impediente
sua denncia ulterior pelo Chefe de Estado. Portanto, a nova regra do art. 5, 3, da
Lei Maior cuida, no rigor exegtico, de processo legislativo alternativo para acrscimo
ou ampliao do elenco dos direitos fundamentais, mas com a mesma finalidade daquele
especfico aplicvel emenda constitucional, regulado no art. 60 da Constituio. Sua
misso e funcionalidade consistem, com sustentado, em impedir doravante a denncia de
tratado ou conveno aprovados com observncia dos mesmos requisitos de tramitao
que so prprios emenda constitucional. justo concluir, de todo modo, que a proteo
dos direitos fundamentais em nosso pas, merc da alterao de relevo introduzida pela
Emenda Constitucional 45/2004, restou ainda mais amplificada e em melhor sintonia
com os diplomas constitucionais da atualidade que se esmeram, tanto no plano interno
quanto no internacional, para bem garantir a tutela dos direitos humanos.

149

O Brasil Rumo Sociedade Justa


Dalmo de Abreu Dallari*

1. Nova Constituio e novas perspectivas para o Brasil


A sociedade brasileira vem revelando, nas ltimas dcadas, o crescimento de novas
foras sociais, nascidas na luta contra a ditadura militar implantada no Brasil em 1964 e
influenciadas pelo consenso mundial de que os direitos humanos devem ser os princpios
fundamentais de uma sociedade livre, harmnica e justa. A Constituio brasileira de
1988, elaborada logo aps o perodo ditatorial, foi a expresso dos anseios de liberdade
e democracia de todo o povo e foi tambm o instrumento legtimo de consagrao, com
fora jurdica, das aspiraes por justia social e proteo da dignidade humana de grande
parte da populao brasileira, vtima tradicional de uma ordem injusta que a condenava
excluso e marginalidade.
Em resposta a tais anseios e aspiraes os constituintes de 1988 consignaram no texto da nova Constituio os direitos fundamentais da pessoa humana, prevendo tambm
os meios de garantia desses direitos e fixando responsabilidades por seu respeito e sua promoo. Pode-se afirmar, sem sombra de dvida, que essa Constituio, pela intensa participao popular assim como pelo contedo, a mais democrtica de todas que o Brasil
j teve e se inscreve na linha das Constituies democrticas europias elaboradas depois
da segunda guerra mundial, das quais, alis, sofreu bastante influncia. Houve condies
para dar ao Brasil uma Constituio democrtica e comprometida com a supremacia do
direito e a promoo da justia e isso foi feito pelos constituintes.
Entretanto, por expressar a vontade de uma sociedade muito heterognea e cheia
de contradies, o texto da Constituio de 1988 revela a existncia de novos fatores
de influncia social que j no podem ser ignorados, mas revela tambm a permanncia
parcial de uma herana colonial negativa, preservando-se em pontos substanciais a dominao de elites conservadoras e reacionrias. bem provvel que o sculo XXI assista,
j em suas primeiras dcadas, superao dessas contradies e implantao de uma
*

Professor Emrito da Faculdade de Direito da USP.

151

Dalmo de Abreu Dallari

sociedade livre e justa para todos os brasileiros, apesar das resistncias dos segmentos
privilegiados.
Para conhecimento dos avanos obtidos na constituinte e de seu significado histrico e social, assim como das circunstncias que envolvem a luta pela implantao da
Constituio de 1988, ser interessante rememorar, ainda que em largos traos, algumas
das principais marcas que a histria imprimiu na sociedade brasileira, desde o incio da
ocupao do territrio pelos portugueses, no ano de 1500, at os dias de hoje. Em seguida
se poder fazer a sntese dos direitos e garantias consignados na Constituio, ficando,
assim, mais fcil sua compreenso.

2. Direitos Fundamentais no Brasil: uma injustia histrica.


Existem no Brasil tantas situaes de marginalizao e de injustia social, e isso
aparece com tamanha evidncia, que se tem a impresso de que nada de positivo pode ser
dito relativamente situao dos Direitos Humanos. O que existe, de fato, uma acumulao histrica de injustias, sendo necessrio ir at o incio do sculo XIV para perceber
e compreender essa trajetria, que teve um mau comeo em termos de reconhecimento
e respeito dos direitos fundamentais da pessoa humana.
Na realidade, desde o incio da colonizao do territrio brasileiro pelos portugueses, no ano de 1500, foi estabelecida no Brasil uma sociedade profundamente marcada
pela diferenciao entre os novos senhores da terra e os outros. As primeiras vtimas
dessa nova sociedade foram os ndios, primitivos habitantes da terra brasileira, que o colonizador explorou de vrias formas, tentando escraviz-los e roubando suas terras. Acostumado a viver em liberdade, em relao ntima com a natureza, o ndio tentou resistir,
mas a superioridade de armas e a ambio de riqueza dos colonizadores foram mais fortes.
Calculam os historiadores que existiriam no Brasil, no ano de 1500, entre quatro
e cinco milhes de ndios. Mas eles foram sendo dizimados, ou pelas armas ou por falta
do ambiente natural que garantia sua sobrevivncia, conseguindo sobreviver apenas as
comunidades mais protegidas pela floresta e poucos grupos isolados em alguns pontos
do litoral. Hoje restam menos de trezentos mil ndios, muitos deles sendo vtimas da
espoliao e das presses da sociedade circundante. Empresrios e agentes do governo se
mostram impacientes e procuram apressar a eliminao dos grupos tribais remanescentes,
considerados obstculos plena ocupao do territrio e explorao das riquezas do
solo e do subsolo.
Os ndios vo morrendo de fome, porque os brancos esto destruindo as florestas e
envenenando os rios, alm de morrerem tambm de doenas levadas pelo branco, sem
que o governo cumpra as obrigaes legais de proteger os territrios indgenas e de proporcionar assistncia mdica aos ndios. um genocdio mais ou menos disfarado, que

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O Brasil Rumo Sociedade Justa

necessita de algum tempo para se consumar, mas absolutamente certo. Os civilizados


esto assassinando os selvagens.
A impossibilidade de escravizar os ndios estimulou a escravido de negros africanos, que comearam a chegar ao Brasil enviados pelos portugueses a partir das colnias
que Portugal havia estabelecido na frica no final do sculo XV. A escravido negra,
tragdia humana que vitimava negros nascidos na frica, no Brasil e em vrias outras
partes do mundo, durou oficialmente no territrio brasileiro at o ano de 1888, quando
foi legalmente abolida. Com a abolio da escravatura o Brasil comeou a receber grandes levas de trabalhadores europeus, contratados para trabalhar no campo.
Os negros libertados, sem dinheiro e sem preparao profissional, foram abandonados sua prpria sorte e passaram a constituir um segmento marginal da sociedade.
Vivendo na misria e, alm disso, vtimas de um tratamento preconceituoso, passaram
a trabalhar nas atividades mais rudimentares e com menor remunerao, o que arrastou
muitos deles para a criminalidade, agravando ainda mais os preconceitos, embora estes
sejam sempre negados.
S muito recentemente, com a ampliao das oportunidades por influncia da onda
democratizante resultante da Segunda Guerra Mundial, comearam a cair as muralhas
da marginalizao. Os prprios negros foram tomando conscincia das injustias de que
eram vtimas e comearam a se organizar para conquistar mais possibilidades de progresso
social. O aparecimento dos Estados africanos na dcada de sessenta, com populaes negras, bem como a mobilizao poltica dos negros nos Estados Unidos, exerceram grande
influncia sobre os negros brasileiros, que comearam a se organizar para a reivindicao
do direito igualdade.
Desde ento vem aumentando o nmero de movimentos e associaes de negros,
muitos deles buscando recuperar seus vnculos culturais com a frica, outros mais diretamente influenciados pelos movimentos negros norte-americanos e outros propondo-se,
pura e simplesmente, a lutar por meios institucionais para modificar sua condio de brasileiros discriminados por motivo racial. A diversidade de inspiraes e mtodos impede a
unificao desses grupos, que chegam mesmo, algumas vezes, a se hostilizar abertamente.
preciso assinalar tambm que, ao lado de uma resistncia preconceituosa, existem muitas organizaes defensoras de Direitos Humanos que denunciam a discriminao contra
os negros e apoiam ostensivamente suas reivindicaes.
Na prtica os negros brasileiros, em sua grande maioria, continuam a pertencer s
camadas mais pobres da populao brasileira. Entretanto, embora com evidente lentido,
os negros vo conquistando lugares nas universidades e nas profisses de mais alta qualificao. A presena do negro nos cargos de representao poltica tambm vai aumentando, mas tem contribudo muito pouco para a melhoria da condio social dos negros, pois
vrios dos eleitos para o Legislativo abandonaram a proposta de luta e preferiram fazer
composies com as elites tradicionais, buscando vantagens pessoais.

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Dalmo de Abreu Dallari

muito forte a presena negra nas reas do esporte e da msica popular, mas, nesses
dois casos, aquele que revela melhores qualidades consegue prestgio social e derruba as
barreiras do preconceito; da porm s resultam benefcios de carter pessoal, sem influir
para melhorar a situao dos negros na sociedade brasileira.
Um dado significativo a diminuio constante da porcentagem de negros na populao brasileira, em conseqncia das imigraes europia e asitica, desde o final do
sculo passado, como tambm em decorrncia da miscigenao, sendo bem elevado no Brasil
o nmero de mulatos, que o resultado da unio do negro com o branco. Clculos mais recentes estimam que os negros representam hoje cerca de 6% da populao brasileira.
A par desses segmentos socialmente inferiorizados, identificados por suas caractersticas tnicas e culturais, existem desnveis regionais e sociais muito acentuados no
Brasil. Circunstncias histricas aliadas a fatores polticos, com repercusses na economia, produziram um verdadeiro arquiplago cultural, conforme a expresso de Alberto
Torres, eminente socilogo brasileiro da primeira metade do sculo XX.
As formas de ocupao do territrio, bem como a repercusso de acontecimentos
polticos da Europa, alm dos interesses econmicos europeus, tudo isso contribuiu para
a definio de um tipo de sociedade em que desigualdade de direitos e de acesso riqueza
e aos benefcios proporcionados pela vida social escandalosamente evidente. Um desnvel antigo e persistente o de carter regional. Na verdade, existem regies profundamente diferenciadas entre s, sendo evidente a existncia de uma parte pobre e atrasada,
especialmente nas regies norte e nordeste do pas, ao lado de outra mais desenvolvida,
moderna e dinmica, em que h muito mais oportunidades de trabalho e de ascenso
social, englobando o sul e o centro-sul do pas.
Nas regies norte e nordeste prevalece ainda o latifndio, parcialmente ocupado
por culturas extensivas e com grandes extenses de terra mantidas improdutivas, subsistindo em grande parte dessa regio uma organizao poltica e social semifeudal. Existe
uma classe social dominante, que detm a propriedade da terra e, a partir dela, o controle
do comando poltico e econmico. Com base numa aliana imoral, que perdura h mais
de um sculo e meio, as lideranas nortistas e nordestinas garantem apoio poltico ao
governo central. Em troca, o governo central lhes fornece dinheiro, em forma de auxlios,
ou de emprstimos que geralmente no so pagos pelos tomadores.
A par disso o governo da Repblica tambm fornece servios, mantendo organismos
ditos de planejamento e de desenvolvimento ou de ajuda s vitimas da seca. Assim a
rara ocorrncia de chuvas que caracteriza sobretudo a regio nordeste gerou uma prtica
perversa, que se tornou conhecida como indstria da seca. Trata-se de um mecanismo
permanente, criado no sculo XIX, para a concesso de auxlios, que se justificam por
objetivos sociais relevantes mas nunca foram usados, entre outras coisas, para construir
um bom sistema de irrigao e que jamais chegam at a populao mais pobre. A par
disso, o governo central concede financiamentos, em condies mui favorveis, para a

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O Brasil Rumo Sociedade Justa

implantao de projetos agropecurios ou industriais que quase nunca saem do papel,


sendo raros os empreendimentos concretizados.
Dentro desse mecanismo a presena do Estado muito forte na regio e os servios
pblicos proporcionam mais empregos do que a iniciativa privada. E o acesso a tais empregos, assim como o uso dos servios, depende sempre da concordncia das elites dominantes, que assim aparecem com benemritas e recebem em troca os votos agradecidos
dos eleitores pobres, que so a maioria. Montou-se uma eficiente mquina de dominao
poltica, econmica e social, que se completa com o aproveitamento malicioso da mecnica do federalismo brasileiro e do sistema eleitoral e representativo do pas. A dominao dessas elites em muitos Estados da Federao suficiente para assegurar a essa regio
-e, portanto, a essas oligarquias- a maioria no Parlamento nacional, especialmente no
Senado, onde todos os estados tm igual nmero de representantes.
Na regio que compreende o sul e o centro-sul do Brasil houve uma evoluo diferente desde o sculo XVIII. Sendo mais distante da Europa, essa regio mereceu menos
ateno nos primeiros sculos da colonizao. Por esse motivo ela ficou mais atrasada,
enquanto no nordeste se desenvolvia o plantio da cana-de-acar, que foi o primeiro
produto brasileiro de exportao em grande escala.
Para ocupao do territrio brasileiro o governo portugus fez doaes de grandes
extenses de terras no sculo XVI. Esse foi o inicio do sistema de latifndios e se constituiu na base a partir da qual se formaram as grandes famlias de proprietrios. Descendentes de donatrios ou de aventureiros que atravs do tempo foram ocupando grandes
extenses de terra ainda hoje dominam a regio, controlando, inclusive, os meios de
comunicao. Estes so utilizados para convencer a populao pobre de que as lideranas
regionais so competentes e lutam constantemente contra a pobreza, que dizem ser causada pela riqueza do sul. A explorao maliciosa do regionalismo um artifcio poltico
amplamente utilizado pelas elites tradicionais e pelos demagogos, para infundir no povo
a crena de que a pobreza regional conseqncia da acumulao de riqueza no sul,
procurando, assim, desviar a ateno de seus privilgios.
A desvantagem inicial da parte sul do Brasil acabou sendo benfica, pois deu possibilidade a outro tipo de explorao das riquezas, gerando uma elite econmica que,
embora tambm insensvel s injustias sociais, no procurou manter a pobreza e o atraso
da populao como base permanente de sua dominao. O desenvolvimento diferenciado j se faz presente no sculo XVIII, com a descoberta de ouro e pedras preciosas em
Minas Gerais, uma provncia do centro-sul. Por ser uma regio montanhosa essa parte
do territrio no se prestava para culturas extensivas. A par disso, a atividade econmica
baseada na minerao no exige a propriedade de grandes extenses de terra para produzir riqueza. Por isso no se teve a o semifeudalismo, que foi estabelecido nas regies
norte e nordeste do pas.

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Dalmo de Abreu Dallari

Foi a partir dessa perspectiva que se desenvolveu a ocupao intensiva da regio


sul. Embora tenha havido plantio de cana-de-acar numa pequena parte do litoral do
Rio de Janeiro, a ambio do ouro e das pedras preciosas acabou sendo determinante e
inspirou a organizao de grupos, chamados entradas ou bandeiras, para avanar pelo
territrio desconhecido em busca de riquezas.
Os bandeirantes sados de So Paulo, que eram os integrantes das bandeiras, foram desbravando as matas e caminhando pelos rios, semeando cidades e fazendas. No
extremo sul, caracterizado pela existncia de extensas plancies, foi sendo intensificada a
criao de gado, mas tambm sem a figura do donatrio explorador da misria e do atraso.
Durante o sculo XIX cresceram extraordinariamente as plantaes de caf, sobretudo na provncia de So Paulo, tendo sido amplamente utilizada a mo-de-obra escrava,
de origem africana. Sem a perspectiva da quase auto-suficincia dos semifeudos do nordeste e tendo necessidade de trabalhar ativamente para formar e manter um patrimnio
e para obter um alto nvel de renda, os proprietrios dessa regio procuraram, geralmente,
agir com dinamismo e criatividade.
Esses modos de ocupao do territrio e de desenvolvimento econmico influram bastante para a diferena de mentalidades entre o norte e o sul do Brasil, sendo uma das causas
do profundo desnvel econmico e da diferenciao cultural que hoje so patentes. Mas outros fatores foram sendo adicionados, merecendo especial referncia a substituio da mo-de-obra escrava por trabalhadores livres, o que ganhou intensidade na segunda metade do
sculo dezenove, sobretudo a partir de 1888, com a abolio da escravatura.
Quando isso ocorreu, a parte norte do pas j estava acomodada e a sociedade j havia
atingido a estratificao, estando bem definida e consolidada a situao do pequeno nmero
de proprietrios dominadores e do restante, que era a grande parcela populacional de dominados. Por isso quase no havia escravos no norte e no nordeste e quando foi abolida a escravatura no houve necessidade de substituio da mo-de-obra nessas regies.
Na parte sul do pas, especialmente em So Paulo, o nmero de escravos ainda
era muito grande e para substitu-los foi iniciada a importao de trabalhadores livres
europeus, com predominncia de italianos, mas incluindo espanhis, alemes e pequenos
contingentes de outras nacionalidades. Um pouco mais tarde viria tambm um nmero
significativo de japoneses.
O final do sculo XIX e o incio do sculo XX foram muito marcantes na histria brasileira. Uma das conseqncias da abolio da escravatura, formalizada em 1888,
foi a derrubada da Monarquia e a implantao da Repblica, em 1889. Com isso ficou
enfraquecida a posio da antiga nobreza rural, naturalmente conservadora, criando-se
ambiente favorvel para as mentalidades mais progressistas.
Para muitos historiadores e estudiosos da vida econmica brasileira foi na passagem
do sculo que se iniciou, verdadeiramente, a formao de um parque industrial no Brasil,
com sua base principal em So Paulo. Muitos dos trabalhadores europeus chegados ao

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O Brasil Rumo Sociedade Justa

Brasil eram operrios, emigrados da Europa como refugiados econmicos. Eles s haviam
aceitado o trabalho rural por estarem vivendo com extrema dificuldade ou pela perspectiva de se tornarem proprietrios de terras, porque se dizia que nesta parte do mundo havia
terra de sobra espera de ocupao.
Muitos desses imigrantes ficaram pouco tempo na agricultura e logo procuraram as
cidades, levando para as indstrias nascentes sua experincia, mas tambm sua conscincia de direitos e sua prtica de reivindicao organizada. Foi por esse meio que as idias
de comunismo e anarquismo chegaram aos trabalhadores brasileiros, tendo sido especialmente significativa a influncia de trabalhadores italianos e espanhis, chegados ao Brasil
no final do sculo dezenove. Logo apareceram as associaes operrias, antecessoras dos
sindicatos, as reunies polticas, os fundos de solidariedade e as greves. A primeira greve
registrada pelos historiadores brasileiros ocorreu na cidade do Rio de Janeiro, em 1905.
Instala-se ento no Brasil, no incio do sculo vinte, a luta clssica entre capital
e trabalho, com as caractersticas da sociedade industrial. Os empregadores, viciados
pela submisso forada dos escravos e pela docilidade dos trabalhadores rurais brasileiros,
reagiram com violncia reivindicao de justia social. A mentalidade dos grandes proprietrios rurais e dos primeiros empresrios industriais foi bem sintetizada na expresso
a questo social uma questo de polcia. A partir dessa concepo procuraram organizar
melhor a polcia nos Estados em que comeava a industrializao, para repelir as reivindicaes operrias, que consideravam revolucionrias e perigosas para a ordem social.
Desse modo, muitas das cenas de explorao e injustia que marcaram tragicamente o
incio da revoluo industrial europia se repetiram no Brasil at 1930.
A grande crise econmica de 1929, que abalou profundamente a Europa e os Estados Unidos, teve imediato reflexo no Brasil. As injustias acumuladas, o desejo de modernizao, a luta entre o campo e a indstria e, finalmente, a queda violenta dos preos
do caf no mercado internacional, tudo isso se conjugou e levou deposio armada do
presidente da Repblica, Washington Luiz. Assim termina a primeira Repblica e comea
um novo perodo da histria brasileira, com Getlio Vargas assumindo a chefia de um
governo provisrio, o que lhe daria condies para manobrar politicamente, fazendo concesses aos empregadores mas, ao mesmo tempo, introduzindo no Brasil, formalmente, os
direitos dos trabalhadores, tendo por modelo a Carta Del Lavoro, da Itlia, conseguindo
assim permanecer frente do governo brasileiro durante quinze anos ininterruptos.
Uma das principais caractersticas do perodo Vargas foi o desenvolvimento da legislao trabalhista, assegurando um mnimo de garantias aos trabalhadores. Entretanto,
o aperfeioamento da legislao no representou, na prtica, o efetivo respeito pelos
direitos e a eliminao das injustias. Obter o maior lucro possvel pagando o menor salrio
possvel continuou sendo o lema dos empresrios. No perodo de restabelecimento da
ordem democrtica no mundo, a partir de 1945, sob influncia dos Estados Unidos, com
quem o Brasil se tinha aliado na Segunda Guerra Mundial, toda reivindicao operria

157

Dalmo de Abreu Dallari

passou a ser classificada como subverso comunista e as Foras Armadas nacionais foram
intensamente utilizadas para proteo da ordem, que era, na realidade, a ordem conveniente ao grande capital.
Entre 1960 e 1970 ocorreram profundas transformaes na sociedade brasileira e
certamente os historiadores iro falar dessa dcada como uma das mais importantes de
toda a histria do Brasil. Em 1960 a maioria dos brasileiros morava no campo e em 1970
a populao urbana j era maior do que a rural. As migraes de nordestinos para o sul
do pas, especialmente para o Rio de Janeiro e So Paulo, que j haviam aumentado
depois de 1930, ganharam extraordinria intensidade. So Paulo hoje a maior cidade
nordestina do Brasil, pois a vivem e trabalham cerca de trs milhes de nordestinos,
parte significativa do total de doze milhes de habitantes. Esses migrantes, em sua grande
maioria, so pessoas modestas, sem qualificao profissional e, devido ao seu nmero elevado,
no conseguiram habitaes razoveis, alm de serem forados a trabalhar nas atividades mais
pesadas e com menor remunerao. Por isso esto concentrados nos bairros distantes da periferia ou moram em favelas, integrando a parte mais carente da populao, de onde sai elevado
nmero de crianas e adolescentes que vivem nas ruas em situao de marginalidade social.
Fatos que foram muito importantes para o mundo, especialmente a revoluo cubana de 1959 e o Conclio Vaticano Segundo, instalado em 1960, tiveram grande repercusso no Brasil. Surpreendentemente, como uma das conseqncias inesperadas dos
governos militares que comandaram o Brasil entre 1964 e 1985, teve incio uma importante mobilizao social, iniciada nas camadas mais pobres, apoiadas pelos setores mais
progressistas da Igreja Catlica. Os primeiros grupos organizados foram denominados
comunidades eclesiais de base. Reunidos por iniciativa de bispos e padres catlicos, para a
realizao de trabalhos de interesse comum, como a plantao de subsistncia e a construo
de moradias rsticas, os membros dessas comunidades passaram a receber ensinamentos sobre
a organizao social e a respeito do uso de seus direitos. Assim adquiriram conscincia poltica
e mesmo sendo pobres passaram a influir sobre os governos, fazendo denncias, apresentando
reivindicaes e cobrando dos polticos o cumprimento de suas promessas eleitorais.
O exemplo dessas comunidades estimulou a formao de grande nmero de associaes, para defesa de direitos, adoo de providncias junto a autoridades, divulgao
de situaes de marginalidade e denncias de ofensas a Direitos Humanos. Deste modo
surgiram inmeros grupos organizados, dispostos a trabalhar sistematicamente para a eliminao das situaes de injustia e violncia que envolvem milhes de brasileiros. Mas
tambm foram formadas muitas associaes voltadas para a promoo de interesses especficos de certos segmentos sociais, como as mulheres, os favelados, os negros, os ndios,
os aposentados, os deficientes fsicos, etc. A partir da dcada de setenta esse movimento
associativo chegou classe mdia, intensificando-se a formao de entidades representativas de profissionais de mais alto nvel. O exemplo mais expressivo desse movimento,

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O Brasil Rumo Sociedade Justa

por ter ocorrido num segmento tradicionalmente conservador e acomodado, foi o aparecimento de associaes de magistrados, com objetivos reivindicatrios.
Esse fenmeno associativo tem extraordinria importncia, pois representa a superao do ultraindividualismo, tradicional na sociedade brasileira e razo da inexistncia
de presses eficientes para a eliminao de privilgios injustos. Pode-se mesmo falar em
mudana qualitativa da sociedade, estando em fase de superao o individualismo egosta, para surgir em seu lugar uma convivncia solidria, que j produziu efeitos polticos
na Assemblia Nacional Constituinte que elaborou a Constituio de 1988. Embora alguns analistas polticos procurem sustentar que houve uma desmobilizao do povo depois da Constituinte, o fato que a partir da teve incio uma nova forma de organizao
da sociedade brasileira, surgindo grande nmero de associaes, reunindo vizinhos ou
pessoas ligadas por algum interesse comum. Vem sendo desenvolvida, nos ltimos anos,
uma ao poltica apoiada em direitos e garantias constitucionais, buscando dar ao povo uma
influncia maior nas decises polticas. Esse movimento tem sido caracterizado como democracia participativa e j vem influindo para que os Direitos Humanos sejam mais respeitados
no Brasil. A Constituio de 1988 foi muito importante para dar eficcia jurdica declarao
de direitos, restando ainda um grande desafio para sua integral aplicao.

3. Promessas e negativas da nova Constituio.


Se fosse possvel aplicar concretamente todos os captulos e normas constitucionais
favorveis aos Direitos Humanos, sem considerar a existncia de barreiras econmicas,
seria possvel afirmar que a situao dos Direitos Humanos melhorou consideravelmente
com a nova Constituio. Do mesmo modo, se houvesse a possibilidade de aplicar inteiramente as normas constitucionais relativas ordem econmica, sem considerar os artigos que
tratam dos Direitos Humanos e de suas garantias, a sociedade brasileira iria manter os privilgios e as injustias sociais acumulados durante quase quinhentos anos de histria.
Isso quer dizer que aparentemente existem duas orientaes diferentes, dentro da
prpria Constituio, uma fortalecendo os Direitos Humanos e ampliando suas garantias
e outra privilegiando os interesses econmicos. Mas o conflito apenas aparente, pois
no seu conjunto e a partir dos princpios expressamente estabelecidos a Constituio d
prioridade pessoa humana e subordina as atividades econmicas privadas ao respeito
pelos direitos fundamentais do indivduo e considerao do interesse social. Um exemplo disso a norma constitucional que subordina o direito de propriedade ao cumprimento de uma funo social.
evidente que a simples existncia de uma nova Constituio, ainda que muito
avanada, no suficiente para que os Direitos Humanos sejam efetivamente respeitados
e usados. Por vrios motivos previsvel a ocorrncia de dificuldades, mas sem dvida
alguma melhor ter uma Constituio mais favorvel promoo e proteo da dignida-

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Dalmo de Abreu Dallari

de humana, pois a partir da fica mais fcil a mobilizao social de sentido democrtico
e humanista.
A atual Constituio brasileira, elaborada em 1988, fixa princpios que devero
condicionar e orientar a aplicao de todas as suas normas, bem como as atividades legislativas, executivas e judicirias. Esses princpios esto enunciados em diferentes artigos.
O Ttulo I se denomina Dos Princpios Fundamentais e a se encontram no art. 4, entre
os princpios que regero as atividades internacionais do Brasil, os seguintes: II. prevalncia dos Direitos Humanos; VIII. repdio ao terrorismo e ao racismo. No art. 170 esto
expressos os princpios da ordem econmica, entre os quais se encontram a funo social
da propriedade e a reduo das desigualdades sociais.
Alm desse expresso enunciado de princpios, encontram-se na Constituio outros
parmetros para interpretao e aplicao de suas normas, os quais so favorveis aos
Direitos Humanos. No prprio Ttulo I esto expressos a dignidade da pessoa humana e os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art.1o., incisos III e IV) como fundamentos do
Estado brasileiro , que definido nesse mesmo artigo como Estado Democrtico de Direito.
significativa a incluso no Ttulo VIII da Constituio, referente Ordem Social, de captulos que cuidam Da seguridade Social, a incluindo a assistncia social,
Da famlia, da criana, do adolescente e do idoso e Dos ndios. Este ltimo captulo tem
especial significao, considerando-se que os ndios constituem uma das minorias mais
vulnerveis da sociedade brasileira, pois alm de no estarem preparados para competir
numa sociedade capitalista, muitos deles so analfabetos ou nem mesmo falam a lngua
portuguesa, que o idioma do povo brasileiro.
A Constituio revela tambm certa preocupao com a igualdade de acesso aos
servios fundamentais prestados pela sociedade e pelo Estado, quando reconhece a sade
e a educao como direitos de todos e deveres do Estado (artigos 196 e 205). Considerando-se que grande parte da populao muito pobre e no tem meios econmicos para pagar
pelos cuidados dc sade e pela educao, importante o reconhecimento desses direitos,
pois da pode nascer a atribuio de responsabilidade s autoridades pblicas.
O enunciado sistemtico dos Direitos Humanos est no Ttulo II da Constituio,
que trata Dos Direitos e Garantias Fundamentais. O captulo I refere-se aos direitos e
deveres individuais e coletivos, que so enumerados em setenta e sete incisos do art. 5o.,
incluindo vrias garantias formais. E no captulo II, que vai dos artigos 6 ao 11, est a
enumerao dos direitos sociais. Esses dois captulos refletem, em muitos pontos, a influncia
dos Pactos de Direitos Humanos aprovados pela Organizao das Naes Unidas em 1966,
o Pacto de Direitos Civis e Polticos e o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
interessante observar que a influncia desses instrumentos normativos internacionais foi indireta. Na realidade, o Brasil s ratificou em 1992 sua adeso aos Pactos de
Direitos Humanos, mas atravs da Constituio de Portugal, que acolheu esses pactos
e influiu sobre muitos constituintes brasileiros, os direitos civis, polticos, sociais e cul-

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O Brasil Rumo Sociedade Justa

turais, como proclamados pela ONU, acabaram chegando Constituio brasileira em


1988 e desse modo j foram, desde ento, inseridos no direito positivo brasileiro com
mxima eficcia jurdica..
Os direitos polticos esto expressos nos artigos 14 a 16 da Constituio. A leitura
desses artigos revela que foram acolhidos os direitos considerados clssicos na democracia representativa caracterstica do Estado liberal-burgus. As duas inovaes mais significativas, em relao s anteriores Constituies brasileiras, foram a concesso do direito
de voto aos analfabetos e aos maiores de dezesseis anos. Para os maiores de dezoito anos
de ambos os sexos o voto obrigatrio, como j ocorria antes, e para os que tiverem entre
dezesseis e dezoito anos o exerccio desse direito facultativo.
Um dado muito expressivo e revelador das fortes resistncias opostas pelos grupos
economicamente fortes a inexistncia de um captulo relativo aos direitos econmicos.
O art. 170, que define os fundamentos da ordem econmica brasileira, tem a seguinte redao: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existncias digna, conforme os ditames da justia social .... No
h dvida de que essa redao bem expressiva e reflete uma posio terica at avanada para uma sociedade capitalista. Mas importante notar que se trata apenas de uma
afirmao abstrata, que no foi complementada pela especificao de meios e garantias
de carter prtico e objetivo.
bem verdade que foram expressos como princpios da ordem econmica a funo social da propriedade e a reduo das desigualdades sociais.Mas ao mesmo tempo a
Constituio manteve integralmente e sem restries o direito de herana, por fora do
qual haver brasileiros nascendo muito ricos ao lado de outros que j nascero herdeiros,
unicamente, da misria de seus pais. Assim tambm a garantia de lucro ilimitado para os
empresrios e manipuladores de capital, mais a garantia quase absoluta da propriedade,
tornando praticamente inviveis as reformas agrria e urbana, tudo isso torna certo que
para mais da metade da populao brasileira a pobreza continuar sendo um obstculo
ao uso dos direitos.

4. Garantias formais e obstculos prticos.


Apesar da pobreza e do profundo desequilbrio social, existem direitos fundamentais
que podero ser gozados por todos, ainda que com desigualdade. Entre esses h direitos
referentes s relaes de trabalho e outros relativos ao acesso aos servios essenciais,
sendo necessrio um esforo constante para a garantia desses direitos a fim de que sejam
gradativamente reduzidas as agresses dignidade humana. Outros direitos so indispensveis para que as prprias camadas mais pobres da populao, com apoio de organizaes
sociais dedicadas aos Direitos Humanos, possam atuar politicamente e ter acesso aos

161

Dalmo de Abreu Dallari

meios judiciais de proteo, visando assegurar todos os direitos reconhecidos pela Constituio e reduzir as desigualdades.
De vrios modos a Constituio procura assegurar o uso e a defesa dos direitos
fundamentais. Assim, pelo 2 do art. 5 ficou estabelecido que os direitos e garantias
expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
constitucionais, ou ainda de tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Com base
nessa regra poder ser sustentada a existncia de direitos implcitos, desde que no sejam
contrrios a alguma disposio constitucional.
de extrema importncia o l do art. 5, pelo qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Na Constituio de Portugal se encontra uma regra muito semelhante a essa, podendo-se dizer que desse modo se garante
a aplicao imediata das normas da Constituio referentes a direitos e garantias fundamentais, sem necessidade de aguardar uma lei ordinria regulamentadora. Alguns autores se referem a essas normas como auto-aplicveis, exatamente por no dependerem da
edio de outras. O importante que essa inovao constitucional anula o argumento,
muitas vezes utilizado por advogados e freqentemente acolhido por juzes e tribunais,
segundo o qual as normas constitucionais so apenas programticas e dependem de regulamentao para serem aplicadas.
As principais garantias formais dos direitos esto contidas no art. 5 da Constituio, tendo sido reiteradas algumas que j constavam de Constituies anteriores, alm de
terem sido criados novos instrumentos de garantia.
Assim que foi mantido o habeas-corpus, para garantia do direito de locomoo.
Essa garantia j existe no direito positivo brasileiro desde 1832, tendo sido aperfeioada
durante mais de um sculo e meio de experincia, sendo hoje amplamente utilizada, sobretudo para assegurar a liberdade em casos de priso ilegal ou de sua ameaa.
O mandado de segurana instrumento utilizado desde 1934, para suspender a aplicao de um ato ilegal, de qualquer autoridade, que ofenda direito lqido e certo de uma
pessoa fsica ou jurdica, Houve uma inovao nesse caso, pois a Constituio de 1988
criou o mandado de segurana coletivo, permitindo que um partido poltico, uma organizao sindical, uma entidade de classe ou uma associao legalmente constituda defendam
os direitos de seus membros. So duas garantias com objetivos semelhantes.
Outra inovao foi o habeas data, que permite a uma pessoa saber que informaes
constam a seu respeito em qualquer banco de dados de entidades governamentais ou
que tenham carter pblico, como, por exemplo, o Servio de Proteo ao Crdito, que
de natureza privada mas funciona como servio pblico. Essa garantia foi inspirada na
existncia de registros sigilosos mantidos pelos organismos de segurana nacional, muitas
vezes com dados errados ou falsos, sobre pessoas que faziam oposio aos governos militares. Atravs do habeas data foi assegurado o acesso a esse e a outros bancos de dados,

162

O Brasil Rumo Sociedade Justa

para conhecimento e eventual correo de erros e falsidades, o que pode ser decisivo para
a proteo de direitos individuais.
Uma garantia nova, que vem sendo objeto de acesa polmica, o mandado de injuno, inspirado no direito norte-americano, mas tendo caractersticas prprias no Brasil.
De acordo com a Constituio, ser concedido mandado de injuno sempre que a falta
de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Existe divergncia
doutrinria e jurisprudencial a respeito do objetivo do mandado de injuno. Muitos entendem que atravs dele pode-se obter do Judicirio a complementao da norma constitucional para um caso concreto que dependa dessa providncia. Outros, porm, sustentam que ao conceder o mandado de injuno o juiz ou tribunal se limitar a comunicar
ao rgo do Poder Legislativo competente que este deve elaborar a norma complementar.
No Supremo Tribunal Federal, rgo mximo do Poder Judicirio, vem prevalecendo esta ltima interpretao, que preferida pelos juzes de tendncia conservadora. O
argumento bsico desses magistrados que o juiz no pode transformar-se em legislador.
Contra essa afirmao existe a lembrana de que ao conceder o mandado de injuno o
juiz j dispe de uma norma de direito positivo, que o artigo da Constituio reconhecedor do direito ou da prerrogativa, devendo apenas complement-lo para viabilizar a
aplicao ao caso que lhe for submetido. Na prtica, se prevalecer a interpretao mais
restritiva estar anulado o mandado de injuno, pois a comunicao do juiz no garantir que o Legislativo faa a lei, ou que a faa em tempo curto, nem impedir que o Chefe
do Executivo decida vetar o projeto que for aprovado pelo Legislativo, como permite a
Constituio. E se o Legislativo simplesmente ignorar o comunicado do juiz no haver
qualquer conseqncia, como se o habeas data no existisse, o que demonstra o absurdo
da tese sustentada pelo Supremo Tribunal Federal.
Alm dessas garantias existe ainda a ao popular, que foi ampliada na Constituio
de 1988, ganhando alcance bem maior do que tinha anteriormente. Por meio de ao
popular qualquer cidado parte legtima para pedir ao juiz a anulao de ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe. A inovao est na possibilidade de ao popular para anulao de atos que sejam lesivos moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural.
Finalmente, a Constituio prev ainda o exerccio dos direitos de petio e representao, que permitem a qualquer pessoa dirigir-se a uma autoridade, pedindo providncias para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
H vrios aspectos do sistema de garantias que devem ser ressaltados. O primeiro
deles a atribuio de competncias ao Poder Judicirio para efetivao das garantias.
Embora quase sempre sejam veementes na defesa de sua independncia e de suas prerrogativas, muitos juizes temem o excesso de responsabilidade e chegam mesmo a dizer que
a Constituio exagerou ao confiar todos esses encargos ao Judicirio. A observao dos

163

Dalmo de Abreu Dallari

fatos e o exame da jurisprudncia permitem afirmar que os juzes, de modo geral, vm


assumindo seu papel de garantidores de direitos, o que no se verifica, freqentemente,
nos tribunais superiores, inclusive no Supremo Tribunal Federal.
Outro dado significativo a atribuio de competncias a associaes para a defesa
de direitos individuais. Alm da legitimidade, j referida, para uso do mandado de segurana coletivo, diz a Constituio, no inciso XXI do art. 5, que as entidades associativas,
quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente.
Esta ltima possibilidade dever ganhar importncia com o passar do tempo. As
pessoas mais pobres no tm o hbito de utilizar o Poder Judicirio para defender seus
direitos, ou por falta de informaes, ou por no conseguirem o auxilio de um advogado
ou ainda por terem medo de uma represlia. O nmero de associaes cresceu muito no
Brasil nos ltimos anos e por meio delas ser mais fcil e menos perigoso chegar ao juiz
para repelir uma agresso a direitos ou para obter a garantia de proteo judicial para um
direito negado ou ameaado.

5. Direitos Humanos no Brasil: entre o sonho e a realidade.


Com base no conjunto das situaes e na realidade de agora, pode-se dizer que
os Direitos Humanos, entre os quais esto aqueles que a Constituio enumerou como
direitos fundamentais, ainda no adquiriram existncia real para grande nmero de brasileiros, embora tenham ocorrido avanos muito significativos aps a vigncia da Constituio de 1988. A marginalizao social e os desnveis regionais so imensos e a discriminao econmica e social favorecida e protegida por aplicaes distorcidas de
preceitos legais ou simplesmente pela no-aplicao de dispositivos da Constituio. Isso
foi agravado na dcada de noventa pela atitude do governo federal brasileiro, que adotou
a linha chamada neoliberal, privilegiando objetivos econmicos e financeiros, inclusive
de entidades estrangeiras ou multinacionais, que participavam do mercado financeiro
brasileiro ou recebiam auxlio do governo atravs de financiamentos ou renncia fiscal,
adotando-se essa poltica para dar maior volume expresso econmica do Brasil no cenrio mundial. Os interesses privados, especialmente os de natureza econmica, tiveram
absoluta prioridade, mesmo quando contrrios aos interesses do povo brasileiro.
Os indicadores sociais, especialmente o ndice de Desenvolvimento Humano publicado pela ONU, deixavam evidente que os governos brasileiros, at h bem pouco tempo,
no tinham uma poltica social e, mesmo autorizados pelo Parlamento a destinar recursos
razoveis s reas sociais mais carentes, realizavam despesas insignificantes nessas reas,
deixando, inclusive, de cumprir suas obrigaes constitucionais. Desse modo, pode-se
concluir que, passada mais de uma dcada da promulgao da Constituio de 1988,
grande parte de seus dispositivos, especialmente aqueles relacionados com a garantia de

164

O Brasil Rumo Sociedade Justa

efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que se constituem em condio


para que haja liberdade real para todos, associando o direito de ser livre ao poder de ser
livre, continuavam espera de aplicao. Persistiam, e ainda persistem, muitas excluses
e marginalizaes e injustias sociais mais do que evidentes continuam a existir.
Entretanto, a sociedade brasileira est mudando, as camadas mais pobres da populao esto adquirindo conscincia de seus direitos e j conseguiram avanar muito no
sentido de sua organizao. A sociedade ultra-individualista, criada pelos colonizadores
europeus e acentuada no sculo XX pela interferncia do capitalismo internacional, est
cedendo lugar a uma nova sociedade de indivduos associados, que comeam a descobrir a importncia da solidariedade. Nesta circunstncia um dado muito favorvel ter
uma Constituio que fixa princpios e estabelece normas comprometendo o Brasil, sua
sociedade e seu governo com a busca de uma nova forma de organizao social, na qual
a pessoa humana seja o primeiro dos valores. importante proteger a Constituio, que
em muitos aspectos continua a ser violentada por oligarquias regionais, por latifundirios
e mineradoras e por empreendedores econmicos sem escrpulos, muitas vezes com a
cumplicidade de autoridades locais. Persiste, tambm, o uso de cargos pblicos relevantes para dar proteo a grandes violadores de direito. Isso ficou muito evidente quando,
recentemente, quatro Senadores foram ao Estado do Par com o objetivo de impedir que
um grupo de fiscalizao do Ministrio do Trabalho apurasse a denncia da existncia de
trabalho escravo em grandes fazendas daquele Estado. Isso tambm o que se verifica pelas constantes violaes dos direitos constitucionais dos ndios e das comunidades indgenas, vtimas de invasores de terras e do assalto s riquezas que legalmente so suas, alm
de no receberem o apoio governamental que lhes devido para que tenham protegidos
seus direitos fundamentais e sua dignidade.
Entretanto, um conjunto de circunstncias, inclusive levantamentos estatsticos
efetuados por entidades no-governamentais, vm demonstrando que vrias aes do
governo federal, desencadeadas nos ltimos cinco anos, j comearam a produzir efeitos
positivos, beneficiando, sobretudo, as camadas mais pobres da populao brasileira. A par
disso, importante assinalar o aumento significativo da participao do Poder Judicirio na
proteo dos direitos humanos, sendo j bastante freqente a busca de proteo judicial, por
pessoas das camadas sociais tradicionalmente marginalizadas, com apoio do Ministrio Pblico e, mais recentemente, tambm da Defensoria Pblica. Isso demonstra que um nmero
maior de pessoas est acreditando que realmente tem direitos e que, apesar da pobreza e de
outros fatores de dependncia e fragilidade social, possvel chegar at eles.
A utopia de um pas de pessoas realmente livres, iguais em direitos e dignidades comeou a despontar. As barreiras do egosmo, da arrogncia, da hipocrisia, da insensibilidade moral e da injustia institucional, que at hoje protegeram os privilegiados, apresentam visveis rachaduras. Existem ainda fortes resistncias, mas os avanos conseguidos

165

Dalmo de Abreu Dallari

nos ltimos anos permitem concluir que j comeou a nascer o Brasil de amanh, que
por vias pacficas dever transformar em realidade o sonho, que muitos j ousam sonhar.

Bibliografia
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166

Universalit dei Diritti e Guerra Umanitaria


Danilo Zolo*

In questo saggio mi propongo di discutere le tesi che nelle sue Tanner Lectures1 Michael Ignatieff ha sostenuto sul tema della guerra umanitaria, ovvero della legittimit
dellintervento militare da parte delle grandi potenze occidentali per la protezione dei
diritti delluomo.
Nelle sue Lectures Ignatieff ha sostenuto essenzialmente le seguenti tesi:
1. La dottrina occidentale dei diritti delluomo sta riscuotendo un eccezionale successo in tutto il mondo e non soltanto in Occidente.
2. Una concezione rigorosa dei diritti delluomo riconosce che essi riguardano non
ogni legittima aspettativa dei soggetti umani, ma soltanto laspettativa della libert negativa. La tutela dei diritti garantisce a ciascun individuo la capacit di
agire liberamente per la realizzazione di obiettivi razionali. Il presupposto della
dottrina dei diritti delluomo lindividualismo politico e il connesso primato
dei diritti individuali non solo rispetto ai legami di solidariet sociale e ai doveri di lealt politica, ma anche rispetto ai cosiddetti diritti collettivi, inclusa
lindipendenza dello Stato di cui si cittadini.
3. La dottrina dei diritti delluomo, identificata con la tutela della libert negativa, gode di una sicura universalit umanitaria. Ci le consente di valere oltre
lambito culturale dellOccidente e di proporsi legittimamente a tutte le civilt
e culture del pianeta.
4. Alluniversalit dei diritti delluomo non corrisponde oggi luniversalit della
loro protezione internazionale, poich vi si oppone il particolarismo degli Stati
nazionali e il principio della inviolabilit delle loro frontiere. Ma la sovranit
degli Stati non deve impedire che in determinati casi -- come legittimamente
accaduto per la Bosnia-Erzegovina, per il Kosovo e per lIraq -- la forza delle
armi venga usata per imporre ad uno Stato di rispettare al suo interno i diritti
delluomo.
*
1

Professore, Facolt di Giurisprudenza, Universit di Firenze, Italia.


Ora pubblicate in M. Ignatieff, Human Rights as Politics and Idolatry, Princeton, Princeton University Press, 2001.

167

Danilo Zolo

I paragrafi che seguono sono dedicati ad un commento critico di queste quattro tesi.

1. Fondamentalismo umanitario
Ignatieff sostiene che la dottrina dei diritti delluomo ha successo in tutto il mondo
sebbene non disponga di un solido impianto epistemologico e deontologico. Questa tesi
senza dubbio lelemento originale e interessante delle Lectures di Ignatieff. I documenti
internazionali pi autorevoli e solenni si pensi alla recente Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea danno per scontato che i cosidetti diritti fondamentali godono
delle prerogative della indivisibilit e della universalit. Questa formula, coniata alla
Conferenza delle Nazioni Unite sui diritti delluomo tenutasi a Vienna nel 1993, stata
da allora polemicamente usata in Occidente contro i rappresentanti delle culture non occidentali, in particolare quelle islamica, induista e cinese-confuciana2. Dal punto di vista
di queste culture i diritti delluomo sono strettamente intrecciati con gli standard di razionalit della cultura occidentale, oltre che con il formalismo giuridico, lindividualismo
e il liberalismo occidentali.
Sul piano teorico ci sono autori, come Jrgen Habermas e John Rawls ad esempio,
che nella scia dellinsegnamento kantiano sostengono che i diritti delluomo sono suscettibili di una rigorosa fondazione cognitiva e normativa, cosicch del tutto ovvio che
sia possibile proporli allumanit intera senza incorrere in alcuna forma di imperialismo
culturale. Per Habermas la teoria dei diritti delluomo pu essere interpretata come un
nucleo di intuizioni morali verso il quale convergono le religioni universalistiche e le
grandi filosofie metafisiche che si sono affermate nella storia umana: un nucleo normativo che gode quindi di una universalit trascendentale, ben oltre le vicende storiche e
culturali dellOccidente3.
Ignatieff si oppone risolutamente a questa religione secolare, a questa vera e propria idolatry autoreferenziale nella quale, egli scrive, lumanesimo finisce per venerare
se stesso. Egli riconosce che la dottrina dei diritti delluomo ha radici nella tradizione
occidentale e che emersa in un determinato periodo storico a conclusione di violenti
conflitti sociali e politici. I diritti delluomo non si sono affermati, come invece sembra2

. A Vienna la tesi della indivisibilit e universalit dei diritti stata usata dai paesi occidentali come unarma
polemica contro un folto gruppo di paesi dellAsia e dellAmerica latina che rivendicavano la priorit dei
diritti collettivi rispetto ai diritti individuali.
. Dichiarandosi in sintonia con John Rawls per il quale esiste un overlapping consensus sul quale lumanit pu
fondare la sua convivenza pacifica, Habermas dichiara di ritenere che il contenuto essenziale dei principi
morali incarnati nel diritto internazionale conforme alla sostanza normativa delle grandi dottrine profetiche
e delle interpretazioni metafisiche affermatesi nella storia universale (J. Habermas, Vergangenheit als Zukunft,
Zrich, Pendo Verlag, 1990, trad. it. Dopo lutopia, Venezia, Marsilio, p. 20). Cfr. anche J. Habermas, Kants
Idee des ewigen Friedens -- aus dem historischen Abstand von 200 Jahren, Kritische Justiz, 28 (1995), p. 307
(ora anche in J. Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, Frankfurt a.M., Suhrkamp Verlag, 1996, trad. it. in
Linclusione dellaltro, Milano, Feltrinelli, 1998).

168

Universalit dei Diritti e Guerra Umanitaria

no pensare i neokantiani, grazie alla ecumenica convergenza di filosofie irenistiche o a


processi di sublimazione etica del conflitto politico e dello scontro fra gli interessi sociali.
Per Ignatieff non ci sono argomenti razionali che provino luniversalit della dottrina
dei diritti delluomo se la si intenda come una teoria generale della giustizia e della good
life: categorie come il diritto naturale, o i teleologismi della creazione, o la stessa idea
dellintrinseca qualit morale della persona umana sono a suo parere assunzioni idolatriche prive di ogni fondamento razionale4.
Per di pi, secondo Ignatieff unillusione pensare al catalogo dei diritti delluomo
come ad un sistema unitario e coerente di principi normativi: i fervidi attivisti dei diritti
delluomo che hanno fatto della Dichiarazione universale del 48 la loro bandiera ideologica non si rendono contro delle profonde tensioni che lacerano le carte dei diritti fondamentali. I diritti di libert e i diritti patrimoniali, ad esempio, sono in contrasto con i
diritti sociali, ispirati al valore delluguaglianza, mentre il diritto alla sicurezza minaccia
sempre di pi il diritto alla privacy. E si potrebbe aggiungere che i diritti economici contrastano con la tutela dellambiente, mentre la propriet privata dei mezzi di comunicazione di massa minaccia lintegrit cognitiva dei cittadini, in particolare dei minori. Lidea
che i diritti possano operare, come pensa Ronald Dworkin, come trumps, come assi nella
manica per risolvere i conflitti politici, ingenua e falsa perch il riferimento ai diritti
spesso irrigidisce e accentua i contrasti, anzich risolverli, in particolare quando i diritti
stessi si trovano in un rapporto di reciproca antinomia5.
Ignatieff ripropone dunque alcune delle tesi che Norberto Bobbio ha per decenni
autorevolmente, anche se solitariamente, sostenuto in Italia. Per Bobbio la teoria dei
diritti delluomo manca sia di rigore analitico che di fondamento filosofico6. I diritti elencati nei Bills of Rights occidentali sono storicamente esposti a continue revisioni, sono
formulati in termini imprecisi e semanticamente ambigui, hanno natura eterogenea e
soprattutto sono solcati da antinomie deontiche che frustano qualsiasi tentativo di dar
loro una fondazione coerente e unitaria: diritti fondamentali ma antinomici non possono avere, gli uni e gli altri, un fondamento assoluto, un fondamento che renda un diritto
e il suo opposto entrambi inconfutabili e irresistibili7.
A conferma e a ulteriore sostegno sia delle tesi di Ignatieff che di quelle di Bobbio si
potrebbe aggiungere che la dottrina dei diritti delluomo sembra priva di criteri, per usare
un lessico sistemico, di autoregolazione e autoprogrammazione cognitiva. Essa non dispone di griglie concettuali capaci di una precisa individuazione, definizione e catalogazione
4
5
6

. Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 53-4.


. Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., p. 20.
. Cfr. N. Bobbio, Let dei diritti, Torino, Einaudi, 1990, pp. 5-16. Anche Niklas Luhmann assume una posizione
scettica circa luniversalit dei diritti delluomo; si veda N. Luhmann, Grundrechte als Institution, Berlin, Dunker &
Humblot, 1965. Sul tema si veda in generale L. Baccelli, Il particolarismo dei diritti, Roma, Carocci, 1999.
. Cfr. N. Bobbio, Let dei diritti, cit., p. 13

169

Danilo Zolo

dei diritti. Anche la celebre tassonomia proposta da Thomas H. Marshall -- diritti civili,
diritti politici, diritti sociali -- per quanto utile, di natura storico-sociologica, ed per
di pi strettamente modellata sugli ultimi tre secoli della storia inglese e ignora quindi
lintera tematica dei nuovi diritti8.
Accade perci che il catalogo dei diritti sia incline ad espandersi cumulativamente per successive generazioni o per interpolazioni normative legate a pure circostanze di
fatto9. E non sono mancati filosofi e giuristi occidentali che hanno proposto unestensione
della teoria dei diritti fondamentali anche agli embrioni umani, agli esseri viventi diversi dalluomo e persino agli oggetti inanimati. Ma chiaro che lespansione anomica
del repertorio dei diritti fondamentali solleva unincontestabile aporia: se tutto fondamentale, niente fondamentale. Daltra parte intuitivo che i diritti fondamentali non
possono essere tutti uguali -- di eguale peso normativo --, tanto pi quando si trovino in
tensione gli uni con gli altri. Alain Laquize ha giustamente sostenuto che pi il predicato fondamentale si estende includendo una quantit crescente di diritti diversi, pi
aumentano i rischi di una collisione fra il carattere fondamentale dei diritti e la necessit
di relativizzarli e condizionarli ad altri diritti concorrenti10.
La tesi del fondamento filosofico e della universalit normativa dei diritti delluomo
dunque un postulato dogmatico del giusnaturalimo e del razionalismo etico che manca
di conferme sul piano teorico, e che viene contestato con buoni argomenti sia dalle filosofie occidentali di orientamento storicistico e realistico, sia dalle culture non occidentali.
Da questa conclusione Bobbio ha inferito un importante corollario pratico: ci che
rilevante per lattuazione concreta dei diritti delluomo non la prova della loro fondatezza e validit universale11. Anzi, questa dimostrazione rischia di rendere intollerante e
aggressivo il linguaggio stesso dei diritti. Ci che realmente conta che i diritti soggettivi
godano di un ampio consenso politico e che si diffonda il linguaggio dei diritti come
espressione di aspettative e di rivendicazioni sociali. Ma il consenso Bobbio sembra
esserne ben consapevole un dato puramente empirico e storicamente contingente,
8
9

10

11

. Cfr. T.H. Marshall, Citizenship and Social Class, in T.H. Marshall, Class, Citizenship, and Social Development,
Chicago, The University of Chicago Press, 1964, trad. it. Cittadinanza e classe sociale, Torino, Utet, 1976.
. Lespressione generazioni di Bobbio ed priva di ambizioni teoriche. P. Barile, in Diritti delluomo e
libert fondamentali, Bologna, il Mulino, 1984, si limita ad una compilazione di diritto costituzionale positivo.
Tentativi di elaborazione teorica di devono ad autori come R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden,
Nomos Verlagsgesellschaft, 1985; J. Rawls, The Basic Liberties and Their Priorities, in S.M. McMurrin (a cura
di), The Tanner Lectures on Human Values, vol. 3, Salt Lake City, University of Utah Press, 1982, pp. 1-87, trad.
it. in H.L.A. Hart, J. Rawls, Le libert fondamentali, Torino, La Rosa Editrice, 1994; G. Peces-Barba Martnez,
Curso de derechos fundamentales, Madrid, Eudema, 1991, trad. it. Milano, Giuffr, 1993; L. Ferrajoli, Diritti
fondamentali, Roma-Bari, Laterza, 2001.
. Cfr. A. Laquize, Lo Stato di diritto e la sovranit nazionale in Francia, in P. Costa, D. Zolo (a cura di), Lo
Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Milano, Feltrinelli, 2002. Laquieze ricorda che in Francia Etienne Picard
(Lmergence des droits fondamentaux en France, Actualit Juridique. Droit Administratif, 1998, numero
speciale su Les Droits fondamentaux, pp. 6 ss.) ha proposto di istituire una scala di fondamentalit.
. Cfr. N. Bobbio, Leta dei diritti, cit., pp. 14-6.

170

Universalit dei Diritti e Guerra Umanitaria

oltre che difficilmente accertabile in termini rigorosi: esso non giustifica alcuna pretesa universalistica e alcuna intrusivit missionaria. Meno che mai luso della forza. E, per di pi, al
consenso e alla moltiplicazione dei Bills of Rights non corrisponde, se non molto parzialmente
e ambiguamente, lattuazione concreta dei diritti, anche da parte dei paesi occidentali. Una
cosa la loro rivendicazione, ammonisce Bobbio, altra cosa la loro effettiva tutela12.
Il punto di vista di Ignatieff assai meno netto di quello di Bobbio e non manca,
nonostante la professione di laicit, di pesanti inflessioni moralistiche e paternalistiche.
Per Ignatieff la dottrina dei diritti delluomo nasce dallidea dellunit della specie umana
e dallintuizione morale che ogni membro della specie merita una eguale considerazione
morale (an equal moral consideration), e non deve perci essere umiliato o sottoposto a sofferenze ingiustificate13. Il successo storico di questa idea il vettore del progresso morale
dellumanit ed questo progresso a conferire plausiblit e forza alla dottrina occidentale
dei diritti delluomo. Secondo Ignatieff infatti empiricamente accertabile, sul piano
storico e pragmatico, che l dove gli individui sono titolari di diritti fondamentali meno
probabile che essi vengano discriminati, oppressi, fatti oggetto di violenza. Il linguaggio
dei diritti, nato in Occidente, si diffuso in tutto il mondo perch i diritti soccorrono gli
individui pi deboli contro i regimi ingiusti e oppressivi14. E questa, secondo Ignatieff, la
ragione profonda del loro universalismo di fatto, della loro diffusione planetaria che non
a caso investe soprattutto i regimi teocratici, tradizionalisti e patriarcali che proliferano
nel mondo non occidentale, in modo tutto particolare nelluniverso culturale islamico.
A mio parere sta qui, in queste ambiguit moralistiche e paternalistiche, il germe
di quel fondamentalismo umanitario che, come vedremo, finisce per far coincidere
luniversalismo pragmatico e secolarizzato di Ignatieff con luniversalimo religioso dei
neo-conservatives statunitensi, fautori della guerra umanitaria.

2. Individualismo e libert negativa


La tutela dei diritti delluomo, secondo Ignatieff, garantisce a ciascun individuo la libera capacit di agire (agency) per la realizzazione di scopi razionali15. Il
presupposto filosofico-politico della dottrina dei diritti delluomo, sostiene Ignatieff,
lindividualismo politico, e il suo contenuto essenziale la tutela della libert
negativa, nel significato che Isaiah Berlin ha attribuito a questa nozione in contrapposizione a quella di libert positiva.
12
13
14
15

. Cfr. N. Bobbio, Let dei diritti, cit., p. XX.


. Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 3-4, 95.
. Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., p. 7.
. Cfr. M. Ignatieff, op. cit., p. 57. (the capacity of each individual to achieve rational intentions without let or
hindrance).

171

Danilo Zolo

Non c dubbio che lindividualismo, come stato ancora una volta Bobbio a sottolineare, la premessa filosofico-politica generale della dottrina dei diritti delluomo16.
Agli albori del Rinascimento lantropologia individualista ha promosso in Europa e,
bene ricordarlo, soltanto in Europa un vero e proprio rovesciamento del rapporto fra
gli individui e lautorit politica. Superata la concezione organicistica della vita sociale
il modello aristotelico e aristotelico-tomista che faceva dellintegrazione dellindividuo
nel gruppo politico la condizione stessa della sua umanit e razionalit, emersa la prospettiva giusnaturalistica17. Dalla priorit dei doveri dei sudditi nei confronti dellautorit
politica (e religiosa) si passati alla priorit dei diritti del cittadino e al dovere dellautorit
pubblica di riconoscerli, di tutelarli e, alla fine, anche di promuoverli.
Entro lo Stato moderno europeo (sovrano, nazionale, laico) la figura deontica originaria il dovere ha lasciato cos il campo ad una nuova, in larga parte opposta, figura
deontica, quella della aspettativa o pretesa individuale collettivamente riconosciuta e
tutelata nella forma del diritto soggettivo. E un diritto inteso come jus in opposizione
alla lex, in opposizione cio al comando del sovrano e al diritto oggettivo di cui la potestas sovrana espressione e garanzia. Decade lidea armonistica e nomologica dellordine
naturale e della sua strutturazione gerarchica e si consolida il primato metafisico e sociale
del soggetto umano e della sua coscienza individuale come luogo dellautonomia morale e della libert politica, sia pure entro un contesto sociale che si vuole ordinato dalla
ragione, dalla morale e dal diritto18.
Ignatieff va molto oltre questa che potrebbe essere considerata la koin filosofico-politica dellEuropa moderna, alla quale solo il marxismo, nelle sue epressioni pi eretiche e radicali, ha cercato vanamente di opporsi negli ultimi due secoli. Seguendo Berlin,
Ignatieff non solo sposa la versione classicamente liberale dellindividualismo politico
europeo, ma, come vedremo, pensa di poter costringere lintero ventaglio dei diritti soggettivi entro lo spazio normativo della libert negativa.
Nella tradizione liberale classica, ispirata al primato della libert individuale e della
propriet privata, la libert politica stata intesa essenzialmente come assenza di costrizione e come sfera di non interferenza politica. Nel Second Treatise of Government, di
John Locke, come nelle altrettanto celebri pagine di On Liberty di Stuart Mill, la libert
si identifica con un complesso di diritti a non essere impediti da comportamenti altrui.
In questa linea, nel suo celebre contributo, Two Concepts of Liberty, Berlin non solo distingue la libert liberale dallidea premoderna di libert come cittadinanza politica, ma
la contrappone alla libert positiva, nelle varie accezioni che questa nozione andata
16
17
18

. Cfr. N. Bobbio, Let dei diritti, cit., pp. IX, 58 ss.


. Sul tema si veda M. Villey, La formation de la pense juridique moderne, Paris, Montchrestien, 1975, trad. it.
Milano, Jaka Book, 1986.
. Cfr. E. Santoro, Autonomia individuale, libert e diritti, Pisa, Ets, 1999, passim.

172

Universalit dei Diritti e Guerra Umanitaria

assumendo negli ultimi due secoli entro il pensiero liberaldemocratico e democratico-socialista19.


Il senso positivo della parola libert deriva dallaspirazione dellindividuo ad essere padrone di se stesso: in altre parole la volont non solo di essere libero, ma di
essere autonomo e cio dotato di una propria personale identit e di una capacit di
progettare la propria vita e di giocare il proprio destino. La libert positiva, in questo
senso, implica la libert dal bisogno come condizione della libert di adesione, e cio di
ricca e intensa partecipazione alla comunicazione e allinterazione sociale. E ci richiede
che il soggetto disponga anche di un certo grado di riflessivit cognitiva che gli consenta
di analizzare criticamente gli inputs del suo processo di acculturazione e di controllare le
spinte verso il conformismo che gli vengono dallambiente sociale.
E chiaro che il complesso delle istanze normative coperte dallespressione libert
positiva comporta che il soggetto sia titolare non solo di diritti di libert, ma anche di diritti politici e di diritti sociali, per non parlare dei cosiddetti nuovi diritti (leguaglianza
fra i generi, lambiente, i diritti degli stranieri e dei migranti, etc.). La garanzia giuridica
dei fondamentali diritti di libert a favore di cittadini che siano dotati di identit incerta
e di scarsa autonomia rischia di essere un guscio vuoto: questo vero in particolare entro
le moderne societ tecnologico-informatiche. In esse lesercizio dei diritti rinvia necessariamente a quello che potremmo chiamare il fondamentale nuovo diritto dal quale
dipende sempre pi leffettivit di tutti gli altri diritti: lhabeas mentem, e cio la capacit
del soggetto di controllare, filtrare e interpretare razionalmente il flusso crescente delle
comunicazioni multimediali che lo investe.
Ma la libert positiva richiede anche, come ha sostenuto Will Kymlicka20, che
lindividuo sia tutelato non in quanto astratta monade esistenziale, ma in quanto appartenente ad una comunit culturale, nellinterazione critica con la quale la sua identit si
costituisce e la sua capacit di auto-progettazione si alimenta. Ne nasce quella delicata
e cruciale dialettica fra i diritti individuali e i diritti collettivi Ignatieff la risolve in
poche battute subordinando meccanicamente i diritti collettivi a quelli individuali21 che nessuna teoria liberale classica (nessuna teoria della libert negativa) in grado di
impostare e di risolvere. E non un caso che lintera teoria dei diritti collettivi o diritti
di gruppo si pensi in particolare al diritto di parlare la propria lingua o il diritto di
praticare la propria religione o il diritto a disporre delle risorse naturali della propria terra
sia ancora oggi gravemente carente allinterno della riflessione giuridica occidentale.
E non mancano autori Jrgen Habermas, fra gli altri che sostengono limpossibilit o
linopportunit di una elaborazione di questi interessi collettivi nella forma positivizzata
19
20
21

. Cfr. I. Berlin, Two Concepts of Liberty, ora in I. Berlin, Four Essays on Liberty, Oxford, Oxford University Press,
1969, trad. it. Milano, Feltrinelli, 1989, pp. 185-245.
. Si veda W. Kymlicka, Liberalism, Community and Culture, Oxford, Oxford University Press, 1998.
. Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 66-7.

173

Danilo Zolo

di diritti azionabili da soggetti individuali e/o collettivi entro giurisdizioni nazionali o


internazionali22.
Il riconoscimento e la protezione dei diritti collettivi come autori non occidentali vanno ripetendo da decenni, con buona pace di Amartya Sen23 restano una
condizione essenziale dellaffermazione dei diritti individuali e nello stesso tempo sono in
tensione con essi: si pensi alla protezione dellidentit e dellautonomia politica dei gruppi
linguistici e culturali minoritari e dei popoli pi deboli la nazioni senza Stato , alla
battaglia contro la discriminazione economico-sociale di intere categorie di lavoratori
migranti allinterno delle societ nazionali, alla lotta contro la povert e le malattie epidemiche di estese aree continentali, alla liberazione dei paesi economicamente arretrati
dallindebitamento internazionale24.
Per il liberale Berlin e per il liberale Ignatieff, che ne ripete le tesi questi problemi
non hanno connessioni rilevanti n con la libert delle persone, n con il corredo dei loro
diritti. Per loro la libert negativa invece il solo ideale politico compatibile con una
concezione autentica del pluralismo etico e filosofico, e con il riconoscimento del fallibilismo insuperabile delle nostre convinzioni filosofiche e religiose. E sostanzialmente per
queste ragioni che contro le metafisiche razionalistiche, fautrici di una libert positiva
per tutti gli uomini, Ignatieff propone di contenere lintera gamma dei diritti individuali
(e sostanzialmente anche di quelli collettivi) nellarea della libert di non essere ostacolati da poteri oppressivi nella sfera dellintegrit personale, dellattivit economica e
della privacy. Ma, come stato puntualmente osservato da Amy Gutmann25, per un verso
questa proposta trascura, se non addirittura respinge, le aspettative di una larghissima
parte degli abitanti del pianeta, per un altro verso disconosce un dato empirico difficilmente contestabile. Disconosce che il linguaggio dei diritti e le rivendicazioni dei diritti
trascritte in documenti nazionali e internazionali oggi vanno molto al di l della sfera
della semplice libert di non essere impediti od oppressi.
22

23

24

25

. Sul tema si veda J. Habermas, Kampf um Anerkennung im demokratischen Rechtsstaat, Frankfurt a.M., Suhrkamp,
1996, trad. it. in J. Habermas, C. Taylor, Multiculturalismo. Lotte per il riconoscimento, Milano, Feltrinelli, 1998;
E. Vitale (a cura di), Diritti umani e diritti delle minoranze, Torino, Rosenberg e Sellier, 2000; A. Facchi, I diritti
nellEuropa multiculturale, Roma-Bari, Laterza, 2001, particolarmente alle pp. 21-36.
. Ignatieff si richiama allautorit di Amartya Sen: nessuna grave carestia si mai avuta in paesi con una
forma democratica di governo ed una stampa relativamente libera (cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 90-91). Si
veda A. Sen, Development as Freedom, New York, Anchor Books, 1999, trad. it. Milano, Mondadori, 2000; A.
Sen, Human Rights and Asian Values, nel sito <http://www.xitami.net/indowindows/das/ godown/ economy/
Asasnval.htm>.
. Su questi temi si veda in particlare la Banjul Charter on Human and Peoples Rights, approvata nel 1981
dallOrganizzazione dellUnit Africana, ove i diritti economico-sociali, concepiti come diritti collettivi dei
popoli, hanno una netta prevalenza nei confronti dei diritti civili e politici degli individui; altrettanto si pu
dire a proposito della Dichiarazione islamica di Tunisi, del 1992; cfr. R.J. Vincent, Human Rights and International
Relations, Cambridge, Cambridge University Press, 1986, pp. 39-44.
. Cfr. A. Gutmann, Introduction to M. Ignatieff, op. cit., pp. XI-XIV.

174

Universalit dei Diritti e Guerra Umanitaria

Per quanto riguarda le dichiarazioni dei diritti si pu far riferimento, per citare solo
i pi recenti, a documenti come il Patto sui diritti civili e politici, del 1966, il Patto
sui diritti economici, sociali e culturali, anchesso del 1966, la Carta africana sui diritti
umani e dei popoli, del 1981, la Dichiarazione islamica di Tunisi, del 1992, e, buon
ultima, la Carta europea dei diritti fondamentali, del dicembre 2000. E occorrerebbe
aggiungere la lunga serie di documenti internazionali che specificano le tavole dei diritti individuali e collettivi: la Convenzione sui diritti politici della donna (1952), la
Convenzione per la prevenzione e la repressione del genocidio (1948), La dichiarazione dei diritti del fanciullo (1959), la Dichiarazione della concessione dellindipendenza
ai paesi e ai popoli coloniali (1960), la Convenzione contro la discriminazione razziale e
lapartheid (1963)26. Sostenere che il linguaggio normativo di questi documenti riguarda
soltanto, o anche prevalentemente, i diritti di libert e di resistenza alloppressione e non
comprende invece lintera gamma dei diritti civili, politici, sociali, culturali, economici,
relativi alla bioetica, allambiente, alla protezione dei dati personali, non esclusi i cosidetti diritti collettivi, sarebbe puramente insensato.
Quanto alle rivendicazioni dei diritti, basti ricordare, in merito ai diritti individuali,
lintera epopea della lotta per leguaglianza fra i generi condotta dai movimenti femministi, per tacere dei movimenti pacifisti e ambientalisti, le cui rivendicazioni vanno ben oltre
la logica protoliberale della libert da impedimento. E per quanto riguarda i diritti collettivi, emblematica la resistenza del popolo palestinese contro letnocidio che lo Stato
di Israele gli sta da decenni infliggendo con la complicit del mondo occidentale e di
parte di quello arabo. In Palestina lidentit e la dignit di un popolo non viene barattata
si pensi alla tragica figura dellattentatore suicida, ma non soltanto ad essa con la pi
agevole soddisfazione di istanze individuali di integrit personale e di benessere privato.

3. Luniversalit dei diritti di libert negativa


In chiave berliniana Ignatieff ha spogliato la dottrina dei diritti delluomo di ogni
proiezione metafisico-religiosa e nello stesso tempo ne ha contratto la portata normativa
nellambito della libert negativa: questa duplice operazione che a suo parere soddisfa
le condizioni perch i diritti delluomo godano di quel minimalist universalism che li pu
rendere compatibili con unampia variet di civilt, culture e religioni. I diritti delluomo
possono riscuotere un consenso universale in quanto teoria debole (thin theory) che
riguarda solo ci che giuridicamente valido (right), non ci che giusto (good) in asso26

. E stato Bobbio a mettere in luce la tendenza alla specificazione dei diritti nelle carte internazionali: cfr. N.
Bobbio, Let dei diritti, cit., pp. 29-33.

175

Danilo Zolo

luto. Una teoria che si limiti a definire le condizioni minime perch la vita sia degna di
essere vissuta pu essere accolta e praticata con fervore in ogni angolo della terra27.
In questo modo, pensa Ignatieff, i diritti delluomo cesseranno di essere percepiti
dalle civilt non occidentali come una intrusione neo-imperialista, come una imposizione
dello stile di vita, della visione del mondo e dei valori occidentali. I diritti diventeranno
ovunque una forza locale, la forza delle persone deboli, delle vittime in lotta contro regimi dispotici e contro pratiche sociali oppressive. Saranno gli oppressi a impugnare con
entusiasmo la bandiera dei diritti, non saranno gli occidenatali a doverla imporre con una
qualche forma di costrizione. Il linguaggio dei diritti offrir a tutti buoni argomenti e strumenti efficaci per aiutarsi da se stessi, per proteggersi come individui dallingiustizia,
per rendersi, in quanto individui, titolari del diritto di scegliersi la vita che si ritiene
preferibile per se stessi28.
Ignatieff respinge esplicitamente la critica che pu essere rivolta al suo approccio
individualistico: quella di voler imporre a tutte le culture del pianeta la concezione occidentale dellindividuo. Ignatieff replica rovesciando tout court la critica: esattamente
lindividualismo morale il primo alleato della diversit culturale perch una filosofia individualistica non pu che schierarsi a difesa dei modi diversi con cui ciascun individuo
sceglie di vivere la sua vita. E dunque esattamente un rigoroso approccio individualistico
che pu conciliare luniversalismo dei diritti delluomo con il pluralismo delle culture e
delle morali. In questo senso lindividualismo secondo Ignatieff la sola replica vincente
alle sfide che oggi vengono lanciate alluniversalismo dei diritti da parte del mondo islamico e della cultura cinese-confuciana, oltre che da parte di correnti culturali occidentali
di orientamento post-modernista e quindi pericolosamente inclini al relativismo etico29.
La linea di difesa che Ignatieff si scelta a mio parere molto debole. Ha il solo
merito di affrontare apertamente le critiche che il mondo non occidentale rivolge, soprattutto a partire dalla celebre Dichiarazione di Bangkok del 1993, alle pretese universalistiche dei valori etico-politici occidentali. Ma le scarne pagine che Ignatieff dedica sia
alla cultura politica islamica, sia alla questione degli Asian values provano ancora una
volta il pregiudizio etnocentrico delluniversalismo e del globalismo occidentale. Mentre
si producono in proposte di unificazione normativa del mondo i Western globalists danno
prova immancabilmente del loro limitato interesse e della loro scarsa informazione
circa le tradizioni culturali, politiche e giuridiche con le quali vorrebbero (o dovrebbero)
entrare in dialogo.
La critica delluniversalismo occidentale, come noto, aveva gi trovato espressioni
molto energiche sia nel mondo islamico in particolare entro lesperienza della rivoluzione komeinista , sia nelle culture africane sub-sahariane. Oggi lAsia del Sud-Est e del
27
28
29

. Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., p. 56.


. Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 7, 57.
. Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 57-8.

176

Universalit dei Diritti e Guerra Umanitaria

Nord-Est larea di pi forte resistenza ideologica alla pressione della strutture giuridiche
e politiche occidentali. In paesi come Singapore, la Malesia e la Cina la contrapposizione
degli Asian values ai valori occidentali ha acquistato particolare vigore e prestigio grazie
a figure di leaders carismatici come il re-filosofo singaporese Lee Kuan Yew e il premier
malese Mohammed Mahathir30.
Questi autori hanno dichiarato apertamente che i valori politici della modernit
occidentale non possono essere accolti dalle culture asiatiche. Il rifiuto riguarda in particolare la tradizione liberaldemocratica e la dottrina dei diritti delluomo. Con la sua
idea organica della famiglia e della societ la tradizione confuciana offre a circa un miliardo e mezzo di persone il quadro ideologico pi adatto per contenere gli effetti anomici
delleconomia di mercato e per attenuare le spinte disgregatrici dellindividualismo e del
liberalismo occidentale31. La tutela dei diritti delluomo e il principio delluguaglianza giuridica dei cittadini hanno daltra parte scarso interesse per popolazioni che sono ancora in
larga parte oppresse dalla miseria e che fino a poco tempo fa subivano inermi lo strapotere
del colonialismo occidentale.
Altri autori hanno sottolineato che la stessa idea occidentale di diritto soggettivo
estranea allethos confuciano. Il giurista cinese Chung-Schu Lo ha ricordato che nella
lingua cinese non mai esistito alcun lemma che corrisponda alla nozione occidentale di
diritto soggettivo32. I primi traduttori cinesi di opere politiche e giuridiche occidentali,
apparse in Asia nella seconda met dellOttocento, hanno dovuto coniare un vocabolo
nuovo, chuan-li (potere-interesse), per tentarne una traduzione concettuale in qualche
modo sensata. Nella tradizione confuciano-menciana a dominare non lidea di diritto
individuale ma lo , al suo posto, quella di relazione sociale fondamentale (sovrano-suddito, genitori-figli, marito-moglie, primogenito-secondogenito, amico-amico).
Lo stesso comportamento di sfida fra le parti di una controversia giudiziaria lontano dalla cultura confuciana33. Allesasperata competizione fra individui nel tentativo
30

31

32
33

. Anche i due giovani intellettuali cinesi, Son Qiang e Zhang Xiaobo, un tempo leaders della generazione
di piazza Tien An Men, sono autori di un saggio, divenuto rapidamente un best-seller, dal significativo titolo
The China that Can Say No. Sul tema si veda M.C. Davis (a cura di), Human Rights and Chinese Values. Legal,
Philosophical and Political Perspectives, New York, Columbia University Press, 1995; W.T. de Bary, T. Weiming (a
cura di), Confucianism and Human Rights, New York, Columbia University Press, 1998; E. Vitale, Valori asiatici
e diritti umani, Teoria politica, 15 (1999), 2-3, pp. 313-24; M. Bovero, Idipolis, Ragion pratica, 7 (1999), 13,
pp. 101-6; F. Monceri, Altre globalizzazioni. Universalismo liberal e valori asiatici, Catanzaro, Rubbettino, 2002.
. Il giapponese Shintaro Ishihara, il malese Mahathir Mohammed, e i cinesi Son Qiang e Zhang Xiaobo sono
rispettivamente autori dei volumi The Japan that Can Say No; The Asia that Can Say No; The China that Can
Say No. Unampia bibliografia sul tema dei valori asiatici, a cura di Flavia Monceri, si trova nella rubrica
Diritto e politica nellAsia postcoloniale nel sito Jura Gentium, <http://www.juragentium. unifi.it>. Si veda
anche il contributo critico di A. Ehr-Soon Tay, I valori asiatici e il rule of law, in P. Costa, D. Zolo (a cura di),
Lo Stato di diritto, cit., pp. 683-707.
. L. Chung Sho, Human Rights in the Chinese Tradition, in Unesco, Human Rights: Comments and Interpretations,
New York, Columbia University Press, 1949.
. Cfr. L. Scillitani, Tra lOccidente e la Cina: una via antropologica ai diritti delluomo, in A. Catania, L. Lombardi
Vallauri (a cura di), Concezioni del diritto e diritti umani. Confronti Oriente-Occidente, Napoli, Edizioni

177

Danilo Zolo

di ottenere ragione e di vincere la causa prevalendo sullavversario atteggiamento


caratteristico del formalismo giuridico occidentale la finalit del procedimento nella
tradizione confuciana la conciliazione attraverso pratiche di compromesso e di mediazione. F. Jullien ha addirittura sostenuto che nella cultura cinese tra le esigenze della morale e limperativo del potere non c una mediazione del diritto che sia basata su regole
generali e astratte e segua procedure burocratiche prestabilite34. La soluzione transattiva
delle controversie si fonda sulla personalizzazione del singolo caso, non sulla sua spersonalizzazione formalistica.
Oggi questa cultura giuridica profondamente anti-individualistica e antiformalista
si rafforza, anzich estinguersi, in una vasta area di paesi asiatici che sono impegnati a
riscattare la proria identit politica mettendo al primo posto larmonia sociale, la famiglia,
il rispetto dellautorit, il senso di responsabilit dei funzionari pubblici. E un discorso
convergente, anche se in termini molto differenziati, potrebbe farsi per una larga parte
del mondo islamico e della culture autoctone africane e americane. In questa prospettiva
lOccidente viene percepito come il luogo dove i valori comunitari decadono sotto la
spinta di un individualismo sfrenato e di una concezione politica che impone allo Stato
il riconoscimento di un numero crescente di diritti individuali cui non corrisponde alcun
obbligo, n alcun legame di solidariet.
Per neutralizzare queste critiche Jgnatieff ha a mio parere imboccato una strada
senza uscite. Ha anzitutto trascurato le connessioni che la teoria dei diritti delluomo
presenta con lintero contesto della visione occidentale del mondo che oggi i processi
di globalizzazione tendono a pantografare e a diffondere nel mondo intero sotto legida
della modernizzazione: leconomia di mercato, la volont di dominio sulla natura, la
fede nello sviluppo tecnologico, lefficientismo produttivo, la deriva acquisitiva e consumista, il culto della velocit. Ha poco senso supporre che la dottrina occidentale dei
diritti delluomo possa essere accolta universalmente al di fuori del contesto dei processi
di occidentalizzazione del mondo con i quali la globalizzazione in larga parte coincide. In
secondo luogo Ignatieff ha trascurato lintera problematica relativa alle modalit interculturali non unilaterali o umanitarie di una possibile traduzione del linguaggio
occidentale dei diritti nei linguaggi delle diverse civilt e culture. Si pensi ad esempio ai
tentativi di Raimon Panikkar e di Ottfried Hffe di individuare nelle culture non occi-

34

Scientifiche Italiane, 2000, pp. 385-94.


. Cfr. F. Jullien, Un usage philosophique de la Cine, Le debat , ottobre 1996, p. 191; si veda inoltre: R. Panikkar,
La notion des droits de lhomme est-elle un concept occidental?, Diogne, (1982), 120; D. Davidson, Asian Values
and Human Rights. A Confucian Communitarian Perspective, Cambridge (Mass.), Harvard University Press,
1998; C. Taylor, Conditions of an Unforced Consensus on Human Rights, in J.R. Bauer, D.A. Bell (a cura di), The
East Asian Challenge for Human Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 1999; D.A. Bell, East meets
West: Human Rights and Democracy in East Asia, Princeton, Princeton University Press, 2000.

178

Universalit dei Diritti e Guerra Umanitaria

dentali degli equivalenti omeomorfi al linguaggio dei diritti e di tentare su questa base
un dialogo trascendentale35.
In realt Ignatieff ha tentato di aprire una via pragmatica al fondamentalismo
umanitario: ha tentato applicare dei filtri epistemologici e politici ad un tipico prodotto
della cultura occidentale per farne una merce di pi facile esportazione umanitaria. Ha
ritenuto che, ridotti alla individualistica libert nagativa, i diritti delluomo possano
essere offerti (consigliati, raccomandati, imposti con mezzi giudiziari o militari) al mondo
intero come un pacchetto sterilizzato, ormai disponibile a qualsiasi uso, perch senza
pi stigmate occidentali, perch perfettamente fungibile e avalutativo. Paradossalmnete
il risultato ottenuto di segno opposto. Senza avvedersene -- e qui sta la sua ingenuit
etnocentrica -- Ignatieff ha in realt filtrato la quintessenza occidentale della dottrina dei
diritti delluomo: la sua costitutiva, indelebile impronta individualistica e il suo nucleo
pi strettamente liberale, costituito dai diritti di libert negativa. Si potrebbe aggiungere che, sul piano epistemologico, altrettanto ingenua la pretesa di Ignatieff che una
teoria normativa dei diritti delluomo possa essere costituita di proposizioni prescrittive
cos povere di implicazioni assiologiche e valutative da poter essere accolte entro qualsiasi possibile contesto etico-religioso.

4. Universalizzare la guerra umanitaria


Nelle sue Lectures Ignatieff dedica molte pagine al tema della tutela coercitiva dei
diritti delluomo, con riferimento in particolare alluso della forza militare a fini umanitari, la cosiddetta humanitarian intervention. E non esita a esaltare la funzione repressiva dei
Tribunali penali internazionali, in particolare del Tribunale penale interanzionale per la
ex-Jugoslavia, di cui nasconde le gravi compromissioni con le autorit politiche e militari
della Nato e degli Stati Uniti36. La posizione di Ignatieff su questo punto cruciale -- decisivo per cogliere il senso politico generale della sua proposta teorica -- in contraddizione
con lintero impianto della sua thin theory in tema di diritti delluomo. Per quanto debole, per quanto concentrato sul tema della libert e della integrit di tutti gli esseri umani,
nessuno escluso, per quanto retoricamente impegnato a condannare ogni comportamento ostile nei confronti dei singoli individui da parte di poteri autoritari (non occidentali),
luniversalismo di Ignatieff si allinea sine glossa con le guerre di aggressione che gli Stati
Uniti e i loro alleati europei hanno condotto in questi anni in nome dei diritti delluomo,
in particolare nei Balcani. Egli ne fa una esplicita apologia37.
35
36
37

. Cfr. L. Baccelli, Il particolarismo dei diritti, cit., pp.147-8, 181-2.


. Sul tema mi permetto di rinviare al mio Chi dice umanit. Guerra, diritto e ordine globale, Torino, Einaudi, 2000,
pp. 124-68.
. Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 37-48. Sulla guerra umanitaria per il Kosovo mi permetto di rinviare al mio Chi
dice umanit. Guerra, diritto e ordine globale, Torino, Einaudi, 2000.

179

Danilo Zolo

Per Ignatieff del tutto ovvio che quando uno Stato (non occidentale) mette a repentaglio la vita dei suoi cittadini violandone i diritti fondamentali, la sua sovranit non
pu essere rispettata (dalle potenze occidentali). La cosiddetta comunit internazionale
ha il dovere di intervenire applicando sanzioni e, nei casi pi gravi, usando lo strumento
militare: quando si ha a che fare con personaggi come Hitler, Stalin, Saddam Hussein
o Pol Pot scrive perentoriamente Ignatieff nessuna pacifica soluzione diplomatica
possibile38. La guerra dunque anche la guerra umanitaria decisa illegalmente dalla
NATO contro la Repubblica jugoslava una guerra legittima, eticamente irreprensibile
se ha come motivazione la tutela dei diritti delluomo. E per antonomasia una guerra
giusta perch non ha finalit di conquista territoriale, n di definitiva soppressione della
sovranit di uno Stato. I paesi occidentali impegnati in interventi umanitari in un determinato paese sostiene Ignatieff, dimenticando le basi militari che gli Stati Uniti hanno
costruito nei paesi assistiti per ragioni umanitarie, a cominciare dal Kosovo hanno
sempre usato la forza delle armi per portare pace, democrazia e stabilit e poi si sono
prontamente ritirati39.
Sorprende che Ignatieff trascuri di dedicare una sola riga al tema della compatibilit
delluso della armi di sterminio con la finalit della protezione dei diritti fondamentali
degli individui umani. Ignatieff non sfiora neppure il problema se, in nome della (pretesa)
tutela dei diritti fondamentali di alcuni individui sia lecito sacrificare la vita, lintegrit
fisica, i beni, gli affetti, i valori di (migliaia di) persone innocenti, come avvenuto in
particolare nella guerra per il Kosovo. N si domanda quale possa essere lautorit neutrale e imparziale lautorit universalistica, come universalistici egli pretende che siano
i diritti delluomo investita dellautorit morale, prima ancora che politica, di decidere
il sacrifico di persone innocenti.
Ignatieff dimentica ed una dimenticanza imperdonabile in un fervido teorico
della libert negativa che la guerra moderna la pi radicale negazione dei diritti
degli individui, a cominciare dal diritto alla vita. La guerra moderna, condotta con armi
di distruzione di massa sempre pi sofisticate e micidiali, un evento incommensurabile
con le categorie delletica e del diritto. Essa ha per sua natura la funzione di distruggere
senza proporzioni, senza discriminazione e senza misura la vita, i beni e i diritti delle
persone, prescindendo da una considerazione dei loro comportamenti responsabili. Essa
in sostanza lesecuzione di una pena capitale collettiva sulla base di una presunzione
di responsabilit penale di tutti i cittadini di uno Stato. Dal punto di vista delle sue
conseguenze la guerra moderna non dunque facilmente distinguibile dal terrorismo.
Ed chiaro che questi argomenti sono tanto pi stringenti se vengono opposti ai fautori
delluniversalit dei diritti delluomo.
38
39

. Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., p. 42.


. Cfr. M. Jgnatieff, op. cit., pp. 38-9.

180

Universalit dei Diritti e Guerra Umanitaria

Paradossalmente la sola preoccupazione di Ignatieff che luso umanitario della


guerra sia tempestivo, efficace, coerente e non tardivo e parziale, come egli sostiene
accaduto in Rwanda, in Bosnia e nel Kosovo. E necessario quindi che luso umanitario
della forza militare non sia condizionato dagli interessi politico-strategici delle grandi
potenze, che non sia neppure subordinato alla tutela della pace internazionale. A questo
scopo occorre a suo parere che le Nazioni Unite vengano riformate in modo che il Consiglio di Sicurezza sia autorizzato ad usare sistematicamente la forza per fini umanitari, e
non solo per la tutela della pace e dellordine internazionale. In questo modo la coincidenza fra luniversalit dei diritti e luniversalit degli interventi armati per la loro protezione renderebbe del tutto legittime, e altrettanto successful, le guerre umanitarie. E si
eviterebbe cos che coalizioni di volenterosi si trovino moralmente costrette ad usare la
forza senza tener conto dellautorit delle Nazioni Unite e quindi screditandole.
Per quanto thin, luniversalismo etico-giuridico di Ignatieff tende, come ogni universalismo, verso lintolleranza, laggressivit, la negazione della diversit culturale e della
complessit del mondo. Lintera operazione di secolarizzazione pragmatica della dottrina dei diritti delluomo proposta da Jgnatieff finisce in una ennesima esaltazione delluso
della forza internazionale da parte delle grandi potenze. E una conclusione in linea con il
fondamentalismo umanitario che oggi motiva le strategie egemoniche degli Stati Uniti
e dei loro alleati europei, e che provoca in tutto il mondo la replica sanguinosa del global
terrorism, incluso il terrorismo suicida. Nulla pi idolatrico (e tragicamente ingenuo)
dellapologia della guerra di aggressione condotta dalle potenze occidentali in nome dei
diritti delluomo.

181

Definizione e universalit dei diritti umani:


oltre il minimalismo, verso la valorizzazione
del contenuto essenziale
Elena Pariotti*

1. Introduzione
Le riflessioni che andr elaborando in queste pagine considerano la nozione giuridica
dei diritti umani e mirano a formulare una proposta relativamente al nesso tra la definizione
di tali diritti e la possibilit di attribuire ad essi uno statuto di universalit. Pi precisamente,
parlando di definizione, intendo riferirmi agli aspetti filosofico-giuridici di essa.
Tale proposta intende prendere le distanze dallapproccio minimalista adottato da
filosofi quali Michael Ignatieff e John Rawls, ma anche da concezioni e giustificazioni
dei diritti che finiscano con il dare sostegno tanto alla proliferazione dei diritti quanto a
quella che pu indicarsi come una dilatazione del loro contenuto.
Sotto il profilo teorico-giuridico, muover da una definizione dei diritti umani che
non posso qui argomentare1 ma che deve essere esplicitata, giacch ne discorsi intorno ai
diritti le questioni lessicali e definitorie sono tra le pi controverse e condizionano prese
di posizione relative alla giustificazione filosofica dei diritti medesimi. Nella prospettiva
da me accolta, i diritti umani sono pretese giustificate da forti ragioni morali ed espresse
da norme giuridiche previste dallordinamento internazionale (in ci distinguendosi dai
diritti fondamentali, che invece riguardano il piano degli ordinamenti statali).
In tale lettura, la dimensione morale giustifica il carattere inviolabile dei diritti; la
dimensione giuridica necessaria per rendere esigibile il loro contenuto e per individuare
percorsi di garanzia sul piano dei rapporti civili ed istituzionali. Tenere congiunte le due
dimensioni serve ad evitare sia lappiattimento della forza ideale dei diritti umani sul
livello di concretizzazione raggiunto in un dato contesto e in un dato tempo sia la loro
*
1

Professore straordinario di Filosofia del diritto presso lUniversit di Padova (Italia). E-mail: elena.pariotti@unipd.it
Per la trattazione di questo punto mi sia permesso rinviare a Pariotti, 2008, cap. I.

183

Elena Pariotti

liquidazione come ideale astratto, privo di relazioni con la sfera del diritto positivo. In tal
modo viene valorizzato, nel concetto di diritti umani, il carattere potenziale e dinamico.
Precisamente linterazione fra componente morale e componente giuridica spiega la costante potenzialit dei diritti, i quali sono sempre soggetti ad evolvere in nuovi modi; le
specifiche modalit con cui i diritti si trasformano da ideale morale in concetto giuridico
permettono di dar conto, poi, del loro dinamismo. Questa natura dinamica spiega, a sua
volta, il carattere spesso parziale della positivizzazione dei diritti, carattere esprimentesi
sia nella gradualit con cui la volont politica andata realizzando gli input giuridici in
materia, sia nella gradualit con cui questi stessi input si sono andati formando, in un processo che vede nei soggetti produttori del diritto gli attori principali, ma nel quale non di
rado anche gli organi giurisdizionali hanno svolto un ruolo determinante, essenzialmente
rivolto alla concretizzazione dei principi per via interpretativa.
I diritti umani sono costantemente a rischio, non solo per il mancato riconoscimento da parte di numerosi Stati, non solo per la carenza dei meccanismi di garanzia riscontrabile nel diritto internazionale, ma anche per ragioni legate alla loro giustificazione.
Per un verso assistiamo oggi ad una vera e propria ipertrofia del concetto; dallaltro
ci non impedisce che esso continui ad accendere dibattiti concernenti lo statuto giuridico, il fondamento, la giustificazione, luniversalit2. E, questo, evidentemente, ne facilita
gli usi retorici o strumentali.
Lelevato grado di ambiguit concettuale che circonda lidea dei diritti trova talora
conferma nelle stesse fonti internazionali: per ragioni in parte legate alla necessit di
facilitare laccesso agli strumenti di tutela, che vengono cos moltiplicati, e di effettuare
opera di comunicazione e sensibilizzazione in materia, esse spesso adottano un linguaggio
non standardizzato e vago.
Anche per ci, riconoscimento e garanzia dei diritti non potrebbero non configurarsi come processi inevitabilmente condizionati dalle concezioni dei diritti di volta in volta
prevalenti sotto il profilo culturale.

2. Luniversalit dei diritti umani e il minimalismo come teoria dei diritti


La domanda relativa alluniversalit dei diritti umani risulta concettualmente articolabile secondo tre fondamentali e distinte direttrici: quella della titolarit, quella
delleffettivit e quella relativa alla giustificazione. Le domande pi specifiche che si nascondono dietro allinterrogativo tendente a stabilire se i diritti umani siano davvero universali, possono essere cos articolate: (a) spettano i diritti umani a tutti gli esseri umani
in quanto tali? (b) sono i diritti umani effettivamente garantiti a tutti gli esseri umani in
quanto tali; (c) sono i diritti umani giustificabili su basi accettate universalmente?
2

Nickel, 2003; Viola, 2006.

184

Definizione e universalit dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizzazione del contenuto essenziale

Con riferimento ai primi due profili, va senzaltro riconosciuto il deficit di effettivit


di cui i diritti umani soffrono, sia rispetto alle misure di tutela internazionale sia rispetto
a quelle statali. Il riferimento alla dimensione normativa consente di concludere che le
fonti internazionali riconoscono la titolarit dei diritti in senso universale, attribuendola
allessere umano in quanto tale, senza riferimento alla sua appartenenza ad una comunit
politica. Ci vale sia per i diritti civili che per i diritti sociali. La titolarit dei diritti umani
pu, quindi, dirsi universale.
Altro discorso quello che concerne leffettivit dei diritti. Essa, infatti, dipende
dalla messa a punto di concreti meccanismi di garanzia, sia allinterno degli ordinamenti
statali che per mezzo degli strumenti di tutela internazionale. Come si visto, il livello
di garanzia interno legato alla specifica configurazione degli ordinamenti statali ed alla
capacit del diritto internazionale di esercitare almeno una vis directiva su di essi e sulla
cultura politica interna. Quanto alla tutela internazionale, va evidenziato che essa registra importanti successi ma anche che contrassegnata da una forte gradualit. Questo
spiega perch i diritti umani non siano universali nel senso delleffettivit.
Consideriamo ora il profilo della giustificazione, sul quale intendo soffermarmi.
evidente che i diritti umani si presentano come concettualmente universali ma il percorso argomentativo teso a dimostrare tale universalit costellato di difficolt.
Una strategia teorica per rispondere alle difficolt delluniversalismo dei diritti
umani, sia nel senso della loro effettivit sia nel senso della loro giustificazione, quella
adottata da vari filosofi della politica e del diritto, che, su questo punto specifico, hanno
dato vita alla c.d. prospettiva del minimalismo3. Essa si propone come risposta a diversi
problemi che avvolgerebbero, oggi, la giustificazione ma anche la tutela dei diritti: essenzialmente linflazione dei diritti e la difficolt di pervenire ad un consenso inter-culturale intorno ad essi. Si intende per inflazione dei diritti la loro eccessiva proliferazione,
che si raggiunge quando un numero crescente e non sempre sufficientemente fondato di
pretese viene ad essere formulato conferendo ad esse la forma di diritti inviolabili ed imprescrittibili, ma senza che sussistano le condizioni per garantirle e lasciando libero gioco
alla loro mutua conflittualit4.
Nellintento di risolvere tale impasse, il minimalismo propone: (i) la riduzione del
catalogo dei diritti umani ad un nucleo minimo, connesso al valore della libert negativa
(tesi deflazionista); (ii) la concezione dei diritti umani come strumenti di difesa (cassetta degli attrezzi) che gli attori individuali devono essere liberi di usare se lo ritengono
opportuno allinterno del pi ampio contesto delle credenze culturali e religiose in cui
vivono5; (iii) lidea che per la tutela internazionale dei diritti cos intesi sia legittimabile
3
4
5

Ignatieff, 2001; Rawls, 1999; Douzinas, 2000.


Alston, 1984; Raz, 2007.
Ignatieff, 2001, pp. 59-60.

185

Elena Pariotti

luso della forza6. Sulla base di tali premesse, vengono esclusi dallelenco dei diritti umani
stricto sensu sia i diritti riconducibili alla sfera della libert positiva sia i diritti sociali.
Nella prospettiva rawlsiana, i diritti umani (i) fissano una serie necessaria, sebbene
non sufficiente, di standard per la decenza delle istituzioni politiche e sociali; (ii) sono
universali, nel senso che sono vincolanti per tutte le societ, inclusi gli stati fuorilegge;
(iii) non sono da ritenersi giustificabili sulla base di particolari concezioni comprensive
(religiose, filosofiche o morali). La lista dei diritti ritenuti idonei a soddisfare questi requisiti ridotta, nella convinzione che siano cos potenziate chance per la giustificazione
e lapplicazione, stante la diversit delle societ domestiche. Tuttavia, se i rappresentanti
delle societ decenti devono poter appoggiare una lista di diritti umani che sia ridotta
rispetto a quella difendibile nellambito delle societ liberali (perch questa non sarebbe
dalle prime accettata), resta da chiarire su quali basi seguendo la terminologia rawlsiana gli stati fuorilegge dovrebbero essere obbligati a rispettare tali diritti, se scaturiscono da principi sui quali societ liberali e decenti non sono daccordo. La scarsa importanza attribuita al momento della definizione del contenuto dei diritti finisce pare per
rendere ancor pi difficile la spiegazione del consenso che pu maturare intorno ad essi.
Rawls costruisce la concezione dei diritti umani nel tentativo di evitare di selezionare diritti che siano giustificabili solo a partire dalla concezione individualistica che
sostiene gli stati liberali. La premessa da cui parte che non esistano interessi umani
non controversi, tali da giustificare una lista di diritti umani. Dunque i diritti umani individuati da Rawls non derivano da bisogni dellindividuo ma dalla struttura di fondo di
societ e dallidea di cooperazione. Questa la conseguenza dellaver posto in posizione
originaria al secondo livello non rappresentanti di individui ma rappresentanti di popoli.
il ragionamento di Rawls contiene uno slittamento ingiustificato dallidea secondo cui
bisogna evitare di porre alla base dei diritti degli individui concepiti alla maniera del liberalismo allidea secondo cui bisogna evitare di fare riferimento agli individui. Ma rinunciando a collegare i diritti umani ad una idea di umanit e di interessi essenziali dellessere
umano, Rawls finisce per proporre unidea solo funzionale dei diritti: i diritti umani sono
quei diritti la cui violazione giustifica lintervento nelle questioni di un popolo/stato.
Risulta inoltre implicitamente accolta e valorizzata, nella prospettiva minimalista, la tesi
della potenziale conflittualit tra i diritti, unidea centrale per due linee di riflessione
teorico-giuridica, relative rispettivamente allinflazione dei diritti ed alla definizione dello
statuto giuridico dei diritti sociali. Nel primo caso, il fatto che i diritti possano confliggere
considerato elemento capace di contribuire al processo inflattivo, giacch il conflitto
avrebbe un effetto negativo sulla loro esigibilit. Nel secondo caso, il carattere conflittuale dei diritti costituisce il punto focale allinterno di due argomenti distinti, ma orientati
6

Ignatieff, 2001; Rawls, 1999.

186

Definizione e universalit dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizzazione del contenuto essenziale

alla medesima conclusione7. In base al primo argomento, la conflittualit viene rilevata


nel rapporto tra diritti sociali e diritti civili: i primi veicolerebbero richieste che, per il
loro contenuto e per i meccanismi di garanzia implicati, confliggerebbero con la logica
sottesa ai diritti civili. Lidea che lampliamento del catalogo dei diritti inevitabilmente
depotenzi la garanzia degli stessi, per il venir meno di quellopposizione tra singolo e Stato
che assunta essere non la base di alcuni diritti, ma lessenza dei diritti tout court.
In base al secondo argomento, la conflittualit specificatamente rinvenuta
allinterno delle richieste veicolate dai diritti sociali, richieste alle quali non sarebbe possibile, per il vincolo delle risorse scarse, dare completa soddisfazione8. Da questo punto di
vista, una pretesa che non possa imporsi come inderogabile non sarebbe da considerarsi
tale da generare un diritto. Si denuncia, da tale prospettiva, che la retorica dei diritti
porta ad assolutizzare qualsiasi richiesta, conferendole la forma propria di un diritto non
negoziabile, cos riducendo per essenzialmente lesigibilit dei diritti medesimi.
La prospettiva difesa dal minimalismo recupera, cos, la versione tradizionale
del liberalismo, contro ogni declinazione sia liberal-democratica che liberal-socialista,
aventi rispettivamente cura per gli elementi della partecipazione politica e della giustizia sociale. I pericoli che il minimalismo intende contrastare proponendo questa lettura dei diritti sono, da un lato, quello dellabuso retorico dei diritti e, dallaltro, quello
dellindividuazione etnocentrica dei valori soggiacenti alla giustificazione dei diritti ed
agli effetti imperialistici di tale attitudine. Nellanalisi fornita dal minimalismo, il riferimento ai diritti umani per mascherare operazioni tendenti ad estendere legemonia politica e/o culturale dei Paesi occidentali una realt con cui la difesa teorica e pratica dei
diritti deve confrontarsi9.
La prospettiva ora ricostruita, per gli aspetti considerati, presenta a mio giudizio
alcuni problemi. In primo luogo, contestabile lidea secondo cui la riduzione del catalogo dei diritti possa in qualche modo contribuire a risolvere i problemi connessi al deficit
di consenso transculturale intorno alla loro giustificazione. La riduzione dei diritti non
risolve, da sola, i problemi di giustificazione.
In secondo luogo, proprio il valore della libert e segnatamente della libert
negativa da interferenze esterne soggiacente ai diritti umani riconosciuti dal minimalismo, si configura come uno dei valori maggiormente controversi in senso transculturale.
Infine, va segnalato che limpostazione teorica del minimalismo veicola un punto
di vista sui diritti che appare in controtendenza rispetto ai principi fissati sin dallinizio
del processo di codificazione internazionale, che individua nella democrazia e nella giustizia sociale le condizioni sempre pi strutturalmente connesse alla promozione dei diritti
umani. La crisi dellet dei diritti non da ricondursi alla proliferazione dei diritti, ma
7
8
9

Barberis, 2006; Kamm, 2001; Montague, 2001.


Eddy, 2006.
Algostino, 2005; Baccelli, 1999; Gambino, 2001; Zolo, 2000.

187

Elena Pariotti

semmai alla difficolt di portare alla piena affermazione i principi fissati nel diritto internazionale dal 1945 in avanti, una difficolt sempre pi evidente dopo il 1989, con la fine
del bipolarismo, e dopo l11 settembre 2001, con le questioni aperte dal fenomeno del
terrorismo internazionale10.
Taluni aspetti della tendenza alla proliferazione dei diritti, pur non essendo la causa
delle difficolt associabili alla garanzia dei diritti, possono per illuminare alcuni nodi
nevralgici del percorso di giustificazione. Per fare un esempio, e senza che possiamo addentrarci nella discussione del punto, questo quanto accade rispetto ai diritti culturali intesi come categoria di nuovi diritti. Essa tende a sintetizzare, infatti, in modo
pregnante la persistente tensione, nel processo di giustificazione dei diritti umani, tra
elementi universalistici ed elementi particolaristici. Nella misura in cui mira a stabilire
se e come il linguaggio dei diritti possa essere usato per proteggere lidentit culturale,
come pure se esista o meno una dipendenza dei criteri di giustificazione dei diritti da fattori culturali, il dibattito sviluppatosi intorno ai diritti culturali porta in evidenza alcuni
essenziali problemi connessi alla costruzione del consenso transculturale sia allinterno
delle singole comunit politiche che in ottica internazionale.

3. Il minimalismo come teoria dellapplicazione dei diritti


Una posizione minimalista rintracciabile anche sul terreno della teoria dellapplicazione dei diritti, in relazione ai problemi di giustificazione cui i diritti umani (e prima
ancora i diritti fondamentali) sono esposti nelle comunit politiche sempre pi contrassegnate dalla multiculturalit. Qui, i problemi emergenti rispetto alla determinazione del
contenuto dei diritti esprimono, spesso, difficolt relative allinterpretazione dei valori
a questi sottesi, spingendo verso linclusione di nuovi valori o verso la ridefinizione dei
valori espressi da principi costituzionali consolidati.
La possibilit che i diritti fondamentali possano essere giustificati a partire da teorie
etiche e da orizzonti culturali tra loro diversi, allinterno di societ pluralistiche, stata considerata e difesa da numerose teorie filosofiche contemporanee. Esemplare in tal
senso risulta la proposta formulata da John Rawls nellambito del suo modello relativo al
liberalismo politico.
La teoria del liberalismo politico intende offrire un resoconto dei criteri che garantiscono la stabilit di una societ bene ordinata in un contesto pluralistico, ovvero
in un contesto in cui non semplicemente esistono molte dottrine religiose, filosofiche e
morali ma dove tali dottrine possono essere incompatibili e supposto che la loro esistenza
sia un tratto irrinunciabile del tipo di Stato che si intende promuovere, lo Stato liberal-democratico.
10

Mazzarese, 2002c; 2006; Tedesco, 2009, pp. 10-15, 36-37.

188

Definizione e universalit dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizzazione del contenuto essenziale

Ci possibile, secondo Rawls, adottando una concezione solo politica della giustizia, che esuli da qualsiasi riferimento a prospettive religiose, morali, filosofiche ( il c.d.
requisito dellastinenza epistemica). Lisolamento dei valori solo politici richiede una
specifica procedura, valida nella deliberazione individuale come nella valutazione delle
scelte pubbliche ed implicante: (a) la distinzione fra concezioni comprensive ragionevoli
e non ragionevoli, a seconda che sia possibile o meno, al loro interno, distinguere gli
elementi solo politici da quelli invece derivanti da assunti morali, religiose o filosofiche.
La costruzione dei principi di giustizia in una societ liberal-democratica richiede che le
dottrine comprensive si connotino come ragionevoli, ovvero accettino di mettere tra parentesi gli elementi non politici; (b) il ricorso al consenso per intersezione (overlapping
consensus) ed alla ragione pubblica nellargomentazione riguardante le scelte pubbliche; (c) lequilibrio riflessivo come metodo per lindividuazione dei valori utilizzabili
nel dibattito pubblico11 (Rawls, 1993).
Dato il pluralismo ragionevole, il fine del liberalismo politico di realizzare le condizioni per creare una base pubblica ragionevole di giustificazione per le questioni politiche
fondamentali. Se non v nessuna dottrina religiosa, filosofica o morale condivisa da tutti
i cittadini, la concezione della giustizia affermata in una societ democratica bene ordinata deve essere una concezione limitata a ci che Rawls chiama il dominio del politico.
Obiettivo del liberalismo politico di regolare la convivenza tra diversi morali alla luce
esclusiva dei principi di giustizia, con il raggiungimento del consenso per intersezione ed
attraverso lo strumento della ragione pubblica.
Lesempio per eccellenza del modus operandi della ragione pubblica da Rawls ritrovato nelle deliberazioni della Corte suprema. In un regime costituzionale che preveda il
judicial review, la ragione pubblica sostiene Rawls la ragione della Corte Suprema12.
I giudici, i quali non applicano le loro personali convinzioni morali, ma esprimono le
concezioni etico-politiche condivise dalla comunit politica di riferimento, esercitano la
ragione pubblica.
Nella prospettiva liberale la Rawls, apprezzabile lidea che le concezioni del
giusto debbano strutturarsi in vista del loro inserimento allinterno di diverse concezioni
del mondo senza generare contraddizioni. Tuttavia, questo non potr che essere un criterio regolante il confronto tra diverse concezioni politiche, in quel processo di reciproca
correzione e di progressivi aggiustamenti che dovrebbe contraddistinguere la formazione
del consenso democratico intorno al giusto entro societ multiculturali. Lautonomia del
politico dalle dottrine comprensive dovrebbe cessare di essere, cos, una assunzione da cui
dipende il processo di costruzione del consenso per intersezione, per diventare, invece, il
risultato del dialogo tra le diversit, le quali non va dimenticato riguardano anche la
11
12

Rawls, 1993.
Rawls, 1993, p. 198.

189

Elena Pariotti

sfera delle concezioni del giusto. Se non si vuole vanificare la funzione delluso pubblico
della ragione, non si pu assumere, come base per il suo esercizio, ci che deve invece
venire da esso convalidato.
La difesa di un multiculturalismo moderato, che non si identifichi con il relativismo richiede il ricorso a modelli di ragionamento pratico finalizzati al raggiungimento
dellaccordo intorno al giusto ed allanalisi dei possibili rapporti tra concezioni morali e
concezioni politiche
Questo difficile equilibrio oggi spesso la sfida insita nellargomentazione in rapporto ai diritti. allora opportuno soffermarsi sul rapporto tra ragione pubblica, diritti e
deliberazione delle Corti chiamate ad interpretare la Costituzione. In Rawls il riferimento agli
elementi costituzionali essenziali (i diritti e le libert fondamentali) consente di evidenziare
la natura dinamica della ragione pubblica collegata ai diritti. Essa pu dirsi dinamica perch i
contenuti che di volta in volta individua sono il frutto di attivit interpretativa.
Diritti fondamentali e diritti umani si configurano come dei candidati ideali a costituire lorizzonte entro il quale reperire, per via interpretativa e per successive concretizzazioni, i punti di partenza del costante processo dialogico ed argomentativo in cui si
manifesta luso pubblico della ragione, ma a patto di dare effettivo rilievo, appunto, al
momento interpretativo.
La formula costruttivistica cos utilizzata, al fine di configurare e giustificare lidentit
politica in contesti multiculturali, pare pi rigorosa rispetto al costruttivismo elaborato
allinterno della proposta rawlsiana. Il perimetro al cui interno prende forma il processo
di giustificazione delle concezioni etico-politiche rappresentato dai diritti fondamentali
e dai diritti umani, i quali, per, lungi dallesprimere direttamente ed univocamente una
concezione di societ e di persona predeterminata, costituiscono degli schemi concettuali
il cui contenuto ha da essere costantemente precisato e che invitano a discutere, su basi
tendenzialmente universali, le possibili concezioni della persona e della societ meglio in
grado di esprimere quel contenuto.
Anche Rawls riconosce ai diritti fondamentali un ruolo chiave nella configurazione
della ragione pubblica. Tuttavia, il modo in cui Rawls opera la connessione tra diritti
fondamentali e ragione pubblica risulta compromesso dallindebolimento, entro la teoria
del liberalismo politico, del peso attribuito alla giustificazione dei valori. Affermare che
la ragione pubblica consente a pi dottrine comprensive di condividere un nucleo di
principi politici (i diritti e le libert fondamentali, la loro priorit nellagenda politica, la
cooperazione e la reciprocit) indipendentemente dalla giustificazione che tali principi
possono ricevere allinterno delle varie dottrine comprensive significa ritenere che tali
principi siano individuabili prima di ogni comprensione e interpretazione. Ma questa premessa discutibile. Al contrario, si pu sostenere che lindividuazione del contenuto dei

190

Definizione e universalit dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizzazione del contenuto essenziale

diritti richieda un costante impegno interpretativo. Interpretazione e giustificazione non


sono operazioni estrinseche rispetto alla determinazione del contenuto dei diritti13.
Unulteriore versione del minimalismo in materia di applicazione dei diritti (fondamentali), denominata judicial minimalism, difende lopportunit che i giudici (e in
particolare i giudici delle Corti di rango costituzionale), laddove si imbattano in questioni
controverse a causa del carattere indecidibile proprio dei valori in gioco , si astengano dal prendere posizione sugli aspetti teorici e sui principi. Il loro giudizio deve lasciare
le controversie indeterminate per quanto attiene agli aspetti teorici in essi contenuti
(shallowness) e affrontare esclusivamente, del caso, gli aspetti pi circoscritti (narrowness). Dati questi vincoli, nellottica dei fautori di tale approccio, si ottengono due risultati. In primo luogo, si tende a contenere la portata applicativa del principio decisionale
adottato per casi analoghi (nei sistemi di common law), cos da ridurre linfluenza del
giudice sulla concretizzazione dei principi. In secondo luogo, le corti perseguirebbero,
nelle proprie decisioni, un consenso che solo parzialmente sostenuto da ragioni teoriche
(si parla, in tal senso, di incompletely theorized agreements). Il minimalismo giudiziale
viene in questa prospettiva equiparato ad una sorta di uso costruttivo del silenzio da
parte dei giudici, motivato da ragioni di ordine pragmatico, strategico o per favorire la
democrazia, nel senso di favorire la possibilit che le questioni di principio siano discusse
nelle sedi rappresentative della volont del popolo14.
Ebbene, se sul terreno della decisione giudiziale le cose stessero in questi termini,
se quella offerta dalle tesi del minimalismo giudiziale fosse una descrizione plausibile di
ci che i giudici fanno, allora si potrebbe escludere che tale terreno costituisca come
vorrebbe Rawls il migliore esempio del funzionamento della ragione pubblica.
Per la verit, il rapporto istituibile fra le nozioni di incompletely theorized agreements
e overlapping consensus si presta a differenti letture. Da un lato, esse sembrano parimenti
rispondere allesigenza di introdurre stabilit e consenso sociale laddove coesistano differenti concezioni comprensive. Per altro verso, mentre il modello costruito intorno alla
nozione di overlapping consensus parrebbe affermare che, anche in assenza di un consenso
su questioni specifiche, si pu pervenire ad un accordo sul piano pi astratto dei principi,
il modello incardinato sulla nozione di incompletely theorized agreements afferma esattamente il contrario, ossia che laccordo raggiungibile riguardo agli aspetti pi concreti
delle questioni sia possibile, anche quando manchi una convergenza nella ricostruzione
degli aspetti pi generali e dei principi in gioco
Mi pare che la prospettiva del judicial minimalism incorra nella medesima difficolt individuata rispetto alla prospettiva rawlsiana, una difficolt che infatti insita
in ogni tentativo di negare una reciproca implicazione tra il momento della teoria ed il
13
14

Viola, 1989, pp. 71-82; 1990, pp. 131-152; 1996; 2000, p. 115.
Sunstein, 1996, pp. 35-61; 1999, pp. ix-xi, 4, 5, 9, 10-11; contra Dworkin, 1996.

191

Elena Pariotti

momento della pratica. assai discutibile lidea che si possano individuare, allinterno di
una controversia, delle questioni teoriche legate allinterpretazione dei diritti e dei valori
ad essi retrostanti, e che tuttavia si possano lasciare irrisolte. Anche nel momento in cui
ritengano o dichiarino di non effettuare alcun theoretical statement, infatti, i giudici implicitamente assumono una posizione e la trasferiscono nella decisione del caso. Parimenti
discutibile lidea che si possa raggiungere un accordo intorno ai principi senza che la determinazione del loro contenuto implichi un qualche riferimento alla loro giustificazione.
Non convince, allora, n la soluzione delle teorie minimaliste dei diritti, fondata
sulla riduzione del catalogo e sullindebolimento (improntato ad un chiaro contestualismo) degli argomenti per la loro giustificazione, n la risposta del minimalismo giudiziale, che punta a neutralizzare il ruolo dei valori etico-politici nellinterpretazione e
nellapplicazione dei diritti. La perenne sfida alla giustificazione dei diritti consiste proprio nella ricerca degli argomenti che siano (a) in grado di dimostrare perch i diritti umani meritino di essere tutelati; (b) capaci di guidare nellindividuazione del contenuto di
tali diritti nei concreti e mutevoli contesti in cui i soggetti umani vengono a trovarsi; (c)
idonei ad orientare nel bilanciamento di tali diritti, quando entrino in reciproco conflitto.
Questo significa prendere sul serio la loro universalit.

4. Contro la proliferazione dei diritti e leccesso nella


giuridificazione dei valori: i diritti umani come diritti
caratterizzati dal contenuto essenziale
La proliferazione dei diritti, di cui si pi volte parlato in queste pagine, tende
ad innestarsi sulla tendenza, tipica del nostro tempo, verso la giuridificazione dei valori
etico-politici. Si intende per giuridificazione dei valori lattitudine ad assegnare forma
giuridica ai valori, come se ci potesse costituire una sorta di antidoto nei confronti della
frammentazione morale e dare loro una patente di oggettivit.
In una certa misura, la trasposizione in forma giuridica dei valori etico-politici un
processo fisiologico nellambito dei diritti fondamentali e dei diritti umani. Tuttavia necessario domandarsi quali conseguenze questo passaggio determini. Domandarsi questo
equivale a chiedersi quale sia la specifica funzione della forma giuridica nella nozione dei
diritti. Possiamo escludere che tale funzione consista nel conferire al valore incorporato
nella norma giuridica un valore assoluto: bench inviolabili, i diritti umani ammettono
limitazioni, nelle forme della restrizione del loro godimento e del bilanciamento. La forma
giuridica serve, piuttosto, a creare un percorso per esigere il rispetto del valore o della
pretesa rilevanti. E, ancor prima, conferisce ad essi la forza di prevalere su argomenti di

192

Definizione e universalit dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizzazione del contenuto essenziale

altro tipo. In questo senso, i diritti sono, per usare lespressione di Ronald Dworkin, delle
carte vincenti15.
La forza che la forma giuridica pare conferire ai diritti induce alla loro proliferazione. Potersi appellare ad un diritto per rivendicare una certa pretesa o il rispetto di
un certo valore significa poter assegnare ad essi un peso almeno prima facie superiore ad
argomenti, interessi, preferenze di tipo diverso.
Questo pu dirsi anche a proposito del ruolo assegnato al diritto (in senso oggettivo). A fronte della crescente complessit delle forme di vita diffuse entro le comunit
politiche liberal-democratiche, al diritto sempre pi spesso assegnata una funzione di
integrazione. A fronte del pluralismo etico si tentati di trasporre con troppa facilit le
visioni del mondo e le concezioni morali in forma giuridica. Ma il risultato pu essere
solo illusorio. Lintegrazione cui si pu pervenire grazie al diritto non potr mai assumere, direttamente, una valenza n sociale n politica: sar sempre e solo unintegrazione
giuridica, unintegrazione, cio, che, se ben ideata e condotta, pu favorire o riflettere
lintegrazione sociale e politica, potr esserne una condizione ma che mai potr sostituirle. Peraltro, non da sottovalutare la possibilit che un modello in cui al diritto
sia affidato il compito di armonizzare i conflitti sociali, culturali o morali comporti una
riduzione della partecipazione al concreto formarsi dei valori politici e, in definitiva, una
limitazione del pluralismo. Il diritto e deve essere anche forza: per questo non andrebbe
confuso con la morale, se non si vuole che questultima risulti, in definitiva, imposta16.
Questo il senso profondo della tesi affermante la separazione tra diritto e morale, che
allorigine dello stato liberale. E tuttavia molte sfere del diritto, e quella relativa ai diritti
umani o ai diritti fondamentali ne un importante esempio, non possono recidere il proprio legame con la morale.
Linflazione dei diritti, certo, in qualche misura un fenomeno connesso al loro dinamismo17, ma anche ci che istituisce legami sempre pi forti tra contenuto dei diritti
e specifici contesti socio-culturali. Cos intesi, i diritti perdono la loro connotazione di diritti umani, pongono pi raffinati problemi di giustificazione e rischiano di farsi strumenti
di imperialismo culturale e morale.
Linflazione dei diritti rappresenta, allora, un fenomeno negativo non solo perch
pu minacciare la forza del linguaggio dei diritto, ma soprattutto perch porta con s
lidea che lintero ambito della giustizia e dei valori possa essere espresso tramite tale
linguaggio. E invece la giustizia, i valori etico-politici, non sono circoscrivibili ai diritti, e
tantomeno ai diritti intesi come legal rights.
Non tutti i valori, le pretese, i bisogni o le preferenze debbono necessariamente
essere tradotti nel linguaggio dei diritti morali; non tutti i diritti morali debbono as15
16
17

Dworkin, 1977; 2007, p. 470.


Hart, 1963.
Alston, 1984, p. 607.

193

Elena Pariotti

sumere forma giuridica e positivizzarsi; non tutti i diritti positivi sono da intendersi
come diritti umani.
La via duscita al problema tocca inevitabilmente il tema della definizione dei diritti
umani. Se i diritti umani sono concettualmente universali, allora bisogner quanto meno
contenere la loro proliferazione. Se non facciamo questo, rischiamo di inventare diritti che
per non potranno tecnicamente valere per tutti n essere garantiti a tutti. Ma non possibile porre un argine allinflazione dei diritti senza aprire il capitolo, assai problematico,
della loro definizione. Mi riferisco, invece, alla definizione in chiave filosofica, che ha il
compito non di stabilire la forma che i diritti debbono avere per qualificarsi come diritti
umani, quanto piuttosto di indicare i criteri-chiave per lindividuazione del loro contenuto e per stabilire quali dovrebbero essere i diritti umani, anche a prescindere da ci che gli
ordinamenti giuridici prevedano.
Avanzo una proposta: i diritti debbono intendersi come minimi, non tanto rispetto
allelenco, quanto rispetto al contenuto18. La teoria dei diritti deve resistere alla tentazione di includere in essi qualsivoglia aspettativa, obiettivo, pretesa, bisogno19. Deleterio
, invece, che le incertezze e le ambiguit teoriche siano lasciate agire come fattore di
moltiplicazione per la mancanza di volont politica o per le difficolt tecnico-pratiche
rispetto alla garanzia ed allattuazione di questi ultimi.
A ben guardare, il problema non rappresentato solo dalla proliferazione dei diritti,
ma anche dalla loro dilatazione interna, una sorta di ipertrofia del loro contenuto. Il modo
migliore per contenere, allora, tanto la proliferazione quanto la dilatazione interna non
quello di stabilire una priorit per questa o quella categoria di diritti, ma quello di individuare come diritti umani solo quei diritti che siano caratterizzabili secondo un contenuto
minimo, la cui garanzia appaia indispensabile come condizione per una vita umana degna. Una definizione dei diritti umani che mi pare, nella sua semplicit, accoglibile afferma
che essi sono strumenti (morali e giuridici) per garantire ci la cui privazione costituisce
un grave affronto alla giustizia, ci che dovuto ad ogni essere umano semplicemente in
quanto umano20. Ancora, i diritti umani possono essere, in tal senso, anche definiti come
strumenti di difesa dalloppressione21. Il significato da assegnare allidea di oppressione ,
tuttavia, oggi decisamente pi ampio rispetto a quello diffuso nel contesto che accompagn la genesi concettuale dei diritti umani: loppressione assume oggi certamente la forma
della privazione o della limitazione arbitraria della libert da parte del potere politico,
ma ha a che vedere anche con nuove forme, spesso pi diffuse e pi sottili, magari legate
al potere acquisito da attori privati (imprese transnazionali, gruppi terroristici), a nuovi
scenari costruiti dal mutamento delle attivit economiche, dallo sviluppo tecnologico,
18
19
20
21

Cranston, 1973; Nickel, 2003, Miller, 2007.


Gearty, 2006, p. 145.
Cranston, 1983, p. 36; Griffin, 2001-2, p. 2.
Knnermann, 1995, p. 323.

194

Definizione e universalit dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizzazione del contenuto essenziale

dal mutare delle relazioni tra gli Stati. Di pi: loppressione non riguarda solo la libert,
ma anche limpossibilit di accedere ai mezzi materiali per la sussistenza22. In questo senso,
i diritti umani possono essere considerati come connessi ai bisogni essenziali delluomo23.
Il rapporto tra diritti e bisogni questione su cui da tempo in corso un ampio
dibattito. Molti negano sia la correttezza che lopportunit di questo nesso, ritenuto responsabile di introdurre nel linguaggio dei diritti una inaccettabile esposizione al paternalismo, strutturalmente antitetico agli obiettivi di emancipazione tipici dei diritti24. Peraltro, al di l di questa critica, di per s, il riferimento ai bisogni non agisce necessariamente
in senso limitativo rispetto al contenuto che pu comunque essere attribuito ai diritti.
Tuttavia, tale concetto si presenta come un buon candidato almeno per contenere quel
fenomeno di dilatazione dei diritti e agisce limitando non tanto il catalogo dei diritti
individuabili, quanto piuttosto lo spettro del loro contenuto. Il concetto di bisogno, per
quanto non esente da una strutturale vaghezza e senzaltro mutevole, pu meglio di altri
giustificare i diritti come strumenti per la garanzia di una vita minimamente decente,
che certamente altro da una vita fiorente25, ma insieme anche condizione imprescindibile di questultima26. Il concetto in esame sembra prestarsi ad essere considerato
secondo la struttura dei cerchi concentrici, che appare utile quando si abbia a che fare
con i problemi legati allindividuazione ed alla garanzia dei diritti. Sotto il profilo della
giustificazione, poi, non necessariamente il riferimento ai bisogni legittima forme di ascrizione paternalistica dei diritti. Questo dipende non tanto dal piano concettuale, relativo
alla definizione dei diritti, quanto piuttosto al piano delle scelte operative responsabili
della loro implementazione.
Vi sono, peraltro, alcune ragioni che rendono una definizione di questo tipo apprezzabile e senzaltro preferibile ad altre, che pure mirano a restituire ai diritti umani
un carattere universale ed essenziale. Un tentativo condotto in questo senso, e che in
parte riprende alcuni elementi discussi nella prospettiva rawlsiana, quello che connota
i diritti umani come gli unici limiti morali alla sovranit degli Stati27. In questa prospettiva, i diritti umani nulla hanno a che vedere con la democrazia, con un certo grado
di benessere, con valori culturalmente condizionati, in altre parole con una concezione
thick dei diritti umani. Per questo essi possono configurarsi come ci la cui violazione permette una legittima intromissione negli affari di uno Stato da parte di altri Stati28. Lampio
dibattito sviluppatosi intorno a questa tesi si concentrato a stabilire, ad esempio, se il
rispetto dei diritti umani sia una condizione solo necessaria o anche sufficiente per es22
23
24
25
26
27
28

Dworkin, 2007; Pogge, 2001; 2002.


Miller, 2007, p. 434.
Waldron, 2000, p. 129.
Miller, 2007, p. 435.
Nickel, 2005.
Raz, 2007, p. 258.
Rawls, 1999; Raz, 2007.

195

Elena Pariotti

cludere la legittimit dellintervento negli affari di uno Stato29, se i diritti umani possano
essere legittimamente imposti con la forza30, le implicazioni che questa idea dei diritti
umani pu avere per il diritto alla democrazia31. A me pare, tuttavia, che il problema sia
innanzitutto un altro e riguardi proprio la possibilit di trovare in questa caratterizzazione
funzionale dei diritti la loro stessa definizione o anche solo dei criteri per giungere ad
una definizione. Ritengo che, non meglio precisati e soprattutto non giustificati
sulla base di criteri indipendenti dalla funzione loro affidata, i diritti umani non possono
davvero svolgere tale funzione. Scambiare questa caratterizzazione per una vera e propria
definizione, peraltro, rende impossibile formulare un punto di vista critico nei confronti
del modo in cui, di fatto, ai diritti ci si appella per giustificare le scelte dei governi o della
Comunit internazionale. Perch dovrebbero e potrebbero essi costituire dei parametri
per una limitazione moralmente legittima alla sovranit statale? Se si pu porre questa
domanda, significa che (a) quella qui discussa non pu ritenersi una definizione dei diritti
e (b) ogni definizione rinvia, inevitabilmente, ad una giustificazione. Inoltre, proprio perch il contenuto assegnabile ai diritti tende ad espandersi, non possiamo in realt essere
certi che uno Stato li garantisca tutti e/o pienamente. Tale idea potrebbe rivelarsi, quindi,
pericolosa, potendo legittimare con un grande margine di discrezionalit interferenze negli affari interni32. Cos davvero la teoria rischia di assegnare ai diritti il ruolo di potenziali
elementi di illegalit entro lordine internazionale.
Preferibile , allora, andare al punto decisivo della questione e proporre lidea dei
diritti umani come diritti definiti sulla base di un contenuto minimo, connesso a bisogni essenziali dellessere umano in quanto tale, un contenuto che certo pu anche essere
ampliato, a seconda delle possibilit dello Stato e dei modelli sociali, culturali ed istituzionali, ma che individua un livello al di sotto del quale questo ci che maggiormente
conta non lecito (in conformit a principi morali e norme giuridiche) scendere.
Una definizione di questo tipo consente di mantenere (recuperare?) la forza specifica dei diritti umani, soprattutto quando assumono forma giuridica, consistente nella
loro capacit di fungere da risorsa rivoluzionaria, mirante allemancipazione dellessere
umano. Ci non implica affatto che il loro contenuto debba farsi sempre pi esigente e sofisticato. Le situazioni in cui, oggi, la dignit dellessere umano violata e dove
lemancipazione rappresenta lobiettivo da raggiungere comportano, invece, a mio parere
un contenuto essenziale, ma applicato su scala globale.
Nel contesto attuale, in cui gli ordinamenti giuridici risultano sempre pi aperti e
talora anche porosi, in cui il potere si organizza non solo verticalmente e accentrandosi
secondo precise forme istituzionalizzate, ma anche in forma di rete, secondo lidea della
29
30
31
32

Tinnelvelt, 2002, pp. 261-268.


Nickel, 2007.
Bernstein, 2007.
Nickel, 2003.

196

Definizione e universalit dei diritti umani: oltre il minimalismo, verso la valorizzazione del contenuto essenziale

governance globale, lasciando ampi spazi alliniziativa e allinfluenza di attori privati, non
pi possibile affermare che i diritti umani siano inutili o addirittura pericolosi perch
fondati sulla astratta nudit dellessere-nientaltro-che-uomo33, una condizione avvicinabile a quella del selvaggio nudo poich soltanto i selvaggi non hanno pi nulla da
esibire allinfuori del minimo dellorigine umana34. I diritti umani non sono i diritti di
chi diventato un essere umano e nientaltro35. Non possiamo affermare questo perch
lalternativa non pu essere vista nel rafforzamento dello Stato e della cittadinanza e perch la lotta per laffermazione dei diritti umani, soprattutto nel modo in cui risulta strutturata
sotto il profilo giuridico, non esclude affatto la protezione di sfere valoriali pi ampie, legate a
quella che Arendt chiama la condizione specificatamente umana36. Promuovere la fioritura
umana in senso completo rimane un obiettivo meritevole di essere perseguito, ma nulla toglie
allurgenza reclamata dai diritti umani intesi secondo un profilo essenziale e nulla toglie
allimportanza dei bisogni che lessere umano ha solo in quanto tale.
In sintesi, i diritti umani sono da intendersi come quei diritti senza i quali la condizione umana diviene insopportabilmente peggiore, ma che non possono e non debbono
aspirare ad esprimere tutto ci che la fioritura della personalit umana pu richiedere, in
tempi, in luoghi e in culture diversi. Se si consapevoli che la giustizia ha un contenuto
assai pi ampio, anche in relazione al pluralismo delle culture, che gli obiettivi della morale, della politica e del diritto non debbono assolutamente essere ricondotti allo spazio,
ben pi circoscritto, dei diritti, n tantomeno dei soli diritti umani, allora avremo collocato questi ultimi in una posizione che li rende idonei alla loro intrinseca universalit, sul
piano del riconoscimento, dellapplicazione e della giustificazione.

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198

A Eficcia Erga Omnes das Normas


Internacionais que Tenham por Objeto
Direitos Humanos
Felipe Arady Miranda*

1. Introduo
O presente trabalho objetiva analisar as obrigaes internacionais que tenham por
objeto direitos humanos e que tenham eficcia erga omnes. Ou seja, as normas de direito
internacional que impem obrigaes cuja eficcia vinculativa no fique adstrita a uma
relao bilateral entre Estados, podendo, no caso de violao de uma dessas obrigaes,
qualquer Estado que esteja vinculado norma agir conforme for de direito.
Ressaltamos neste momento que o objeto de estudo so as normas internacionais
que tratem de direitos humanos e que tenham eficcia erga omnes, e no os tratados internacionais como um todo.
Para uma melhor compreenso, analisaremos as normas internacionais que originam obrigaes erga omnes, e posteriormente os direitos humanos que meream tal proteo a nvel internacional, concluindo pela forma de proteo dos direitos humanos
atravs das normas internacionais.
Insta destacar ainda que no presente trabalho aborda-se a expresso Estado, muitas vezes, para mencionar pessoa jurdica de direito internacional, a exemplo das Organizaes Internacionais. Optou-se por utilizar a referida expresso por uma questo
didtica, entretanto, o presente estudo destina-se a anlise das obrigaes impostas a
toda e qualquer pessoa de direito internacional que tenha condies de manter relaes
jurdicas obrigacionais a nvel internacional.

Especialista e Mestrando em Direitos Fundamentais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Ele
tambm advogado atuante e tem artigos publicados em revistas internacionais

199

Felipe Arady Miranda

2. Aspectos Gerais sobre Normas que Criam


Obrigaes Internacionais
Antes de adentramos a problemtica instada no presente trabalho, importante que
faamos uma diferenciao e conceituao das espcies de normas internacionais correlatas, para que possamos desenvolver raciocnio coerente concluso. Destarte, passamos a anlise de algumas espcies de normas:

2.1. Normas Costumeiras E Normas Convencionais


As obrigaes vigentes no mbito internacional podem ser costumeiras, oriundas do
costume, bem como convencionais, oriundas de acordos entre Estado.
As obrigaes convencionais implicam na necessidade de no mnimo duas pessoas de
direito internacional. Como o prprio nome diz, as obrigaes convencionais so resultantes
da conveno entre duas ou mais pessoas de direito internacional, sobre determinado assunto, e que, em razo disso, ficam as partes obrigadas a cumprir determinada norma.
As obrigaes costumeiras gerais estabelecem vnculo com todos os Estados, independente deste ter participado da sua formao, ou de ter expressado seu consentimento
obrigao1.
Com relao ao vnculo resultante das normas costumeiras, se a prtica internacional determina que o Estado haja de determinada forma, fica este vinculado ao cumprimento. Neste caso no h o que se falar em hiptese de imposio de obrigao de respeito independente da vontade do Estado; o entendimento o de que o costume trata-se de
uma prtica geral acompanhada de convico da sua obrigatoriedade2.
O mesmo no incide quando se analisa sob a tica das normas convencionais, uma
vez que estas se constituem em um acordo de vontades, e regra geral s vinculam as
partes integrantes do acordo, no havendo assim, como obrigar um terceiro Estado ao
cumprimento de determinado preceito que no consentiu.

2.2. Normas Bilaterais e Normas de Eficcia Erga Omnes


Nas normas bilaterais o Estado tem uma obrigao para com outro Estado, estabelecendo vnculo to somente entre estes, no havendo qualquer relao de um Estado terceiro.
A violao a uma dessas obrigaes convola na responsabilidade internacional do
Estado violador para com o Estado que teve o direito violado, e to somente em relao
a este.
1
2

BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens em Direito Internacional, LEX, Lisboa, 1997, pg. 375.
BAPTISTA, Eduardo Correia - Direito Internacional Pblico, Conceitos e Fontes, vol. I, Lex, Lisboa, 1998, pg. 77.

200

A Eficcia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

Entretanto, h certos tipos de obrigaes que no tem a natureza bilateral, de um


Estado para com o outro, mas sim erga omnes, pois o dever de cumprir a norma no se
impe a um ou outro especificadamente, mas a todos os Estados que se encontrem igualmente obrigados.
EDUARDO CORREIA BAPTISTA menciona que a norma de eficcia erga omnes designa a obrigao internacional que vincula um Estado em relao a todos os outros Estados
vinculados pela mesma norma, que por sua vez se encontram na mesma situao jurdica3.
Assim, ao concluir quanto abrangncia dos efeitos da eficcia erga omnes em razo
do nmero de Estados cuja obrigao imposta, resta por estabelecido que a existncia
da obrigao est diretamente ligada ao vnculo que estes Estados tenham com a norma,
ou seja, a norma de carter erga omnes ter eficcia em relao a todos os Estados que
estejam igualmente vinculados, independentemente que tenha havido prejuzo4.
Quando se menciona igualmente obrigado, no se pretende restringir a vinculao
a uma existncia de um instrumento formal, como o caso do tratado. Dizer que um
Estado est igualmente vinculado ao cumprimento de uma norma de efeito erga omnes
afirmar que por alguma razo, aqueles Estados esto obrigados entre si ao cumprimento
de determinada obrigao, seja por conveno, costume, ou etc.
Nestes casos, a violao da norma gera no s uma responsabilizao internacional
exigvel por aquele que tenha eventualmente suportado o dano, mas legitima todos os
outros Estados a pleitear o que de direito, podendo, cada Estado agir unilateralmente.
O principal diferenciador da natureza da obrigao a identificao de seu interesse:
os interesses privados internacionais, ou seja, se os interesses digam respeito to somente aos
Estados envolvidos, as obrigaes sero apenas bilaterais, ou, se os interesses forem pblicos
internacionais, ou seja, comum a todos os Estados5, tm-se as obrigaes erga omnes6.
No estamos fazendo uma distino entre o direito internacional pblico e o direito
internacional privado. Ambas as hipteses so reguladas pelo Direito Internacional Pblico,
entretanto, os interesses em questo so inerentes, em uma hiptese, to somente aos Estados
afetados pelo descumprimento da norma, e em outra, a todos aqueles que se encontrem igualmente obrigado por aquela norma, independente de ter suportado prejuzo.
3
4

BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens... op. cit., pg. 289.


A respeito do alcance que as normas de eficcia erga omnes podem ter, vide: TELES, Patrcia Galvo Obligations Erga Omnes in international Law, in Revista Jurdica da Associao Acadmica da Faculdade de
Direito de Lisboa, Lisboa Nova Srie, n. 20, Nov. 1996, pg. 100, ensina que O fato de que existem problemas
na realizao dos direitos de proteo do direito internacional contemporneo no impede a constatao da
existncia de obrigaes para com a comunidade internacional dos Estados.
Nesta oportunidade afirma-se todos os Estados no no sentido de todos os Estados que compem a
Comunidade Internacional, mas sim todos os Estados que se encontrem igualmente vinculados a norma. O
interesse pblico para originar uma obrigao erga omnes no se restringe a um interesse geral (de todos),
mas tambm de alguns, como o caso de um costume regional, que dentro daquele mbito de incidncia (do
costume), o interesse ser pblico e as normas tero efeito erga omnes.
BAPTISTA, Eduardo Correia - Direito Internacional Pblico... op. cit., pg. 167.

201

Felipe Arady Miranda

Por fim, cumpre esclarecer que o intuito da atribuio de efeitos erga omnes s normas que sejam de carter pblico internacional no apenas para atribuir legitimidade de
agir mediante violao e pleitear responsabilizao, mas tambm de fazer com que todos
os Estados as respeitem e exeram vigilncia7.

2.2.1. Normas de Eficcia Erga Omnes Universais e No Universais


importante ainda diferenciar, dentro do mbito das obrigaes erga omnes, o alcance a nvel internacional destas normas. Podemos destacar as normas de eficcia universal e a no universal.
As normas de carter universal so aquelas que vinculam todos os Estados da Comunidade Internacional8. Alguns autores referenciam as normas universais como sendo
as normas costumeiras, posto que s estas poderiam ter efeitos absolutos sobre todos
os Estados, e asseveram ainda que nada impede que uma norma convencional tenha
eficcia universal, a exemplo de um tratado que seja ratificado por todos os entes que
compem a Comunidade Internacional. Entretanto, nenhum exemplo ocorreu at hoje9.
PATRCIA GALVO TELES ao comentar o conceito de obrigao erga omnes explicitado pelo Tribunal Internacional de Justia no caso Barcelona Traction, menciona
que so obrigaes de um Estado para com a comunidade internacional como um todo
e que pela prpria natureza da obrigao, constitui a preocupao de todos os Estados.
Assim, todos os Estados-Membros, tendo em vista a importncia dos direitos envolvidos,
podem ser considerados como tendo interesse jurdico na sua proteo, e menciona ainda que a construo de tal raciocnio se deu da seguinte forma: Obrigaes erga omnes
so obrigaes devidas por cada Estado para a comunidade internacional como um todo;
porque elas so devidas para com a comunidade internacional como um todo, elas so
preocupao de todos os Estados; porque elas so preocupao de todos os Estados (e
tendo em vista a importncia dos direitos envolvidos), todos os Estados podem considerar que tm interesse na sua proteo10. Portanto, seriam estas, normas de eficcia erga
omnes universal.
As normas de eficcia erga omnes no universais so normas estabelecidas por conveno das partes ou estabelecidas por um costume regional. Assim sendo, vinculam
7
8

9
10

Sobre as formas e legitimados para efetuarem aes de reao a violaes de normas erga omnes, vide TELES,
Patrcia Galvo, op. cit., pgs. 110 e seguintes.
Assevera Eduardo Correia Baptista que: No existe uma pessoa colectiva Comunidade Internacional. Esta
no passa, reportando-nos ao plano universal, do conjunto dos Estados existentes, cotitulares dos poderes
correspondentes a essas obrigaes. Alm disso, ressalta em nota que a tese quanto a personalidade da
Comunidade Internacional j sustentada por alguns autores. (BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens...
op. cit., pg. 289).
Ibidem, pg. 291; MELLO, Celso D. de Albuquerque - Curso de Direito Internacional Pblico, vol. 1, 15.
edio, revista e aumentada, Renovar, Rio de Janeiro, So Paulo, Recife, 2004, pg. 187.
TELES, Patrcia Galvo, op. cit., pg. 77.

202

A Eficcia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

somente aqueles que convencionaram sobre o assunto, ou os que se vinculam em razo de


uma norma de costume de determinada regio11. Estas normas que tm sua eficcia estabelecida por uma relao determinada (no vigora em relao a todos), entretanto, dentro desse
mbito de eficcia, os efeitos obrigacionais impostos entre os Estados erga omnes.
No podemos confundir as normas de eficcia erga omnes no universais com as
normas bilaterais. Naquelas, o interesse pblico dentro do limite dos vnculos existentes
entre os Estados, e nestas, as normas se limitam a um Estado para com o outro. Note-se que nas normas erga omnes no universais, um Estado que esteja vinculado norma
tem interesse de agir mesmo que no tenha sofrido prejuzo pelo descumprimento. J nas
normas bilaterais, um Estado que esteja vinculado norma, mas que no tenha sofrido
prejuzo, no tem interesse de agir; a relao se restringe quele Estado violador e o Estado que sofreu o prejuzo.

3. Obrigaes Impostas a um Terceiro Estado


Visto algumas caractersticas das normas que impem obrigaes internacionais,
passamos a anlise das hipteses em que tais normas podero vincular Estados terceiros
relao previamente estabelecida.
Com relao s normas que so frutos do costume geral, no h o que se falar em terceiro Estado, j que como exposto, todos os Estados encontram-se igualmente obrigados.
Entretanto, quando se refere a uma norma de carter convencional, ou fruto de costume regional, nota-se a existncia de Estados terceiros, que no participam das relaes
existentes em razo de tal vnculo. Desta forma, haveria a possibilidade de se imputar um
dever de cumprimento a esses Estados terceiros?
Regra geral, pelo princpio da Pacta teriis Nec nocent Nec prosunt, um tratado no
impe deveres nem direitos pra um Estado que no seja parte. Assim tem-se por reconhecido pela doutrina, jurisprudncia internacional, e pelas prticas dos Estados12.
Parte, conforme a Conveno de Viena o Estado que consentiu em estar vinculado pelo tratado e em relao ao qual este se encontre em vigor13, ou seja, o Estado parte
no tratado que este tenha consentido em estar vinculado. Um Estado que no esteja
vinculado a um tratado denominado Estado terceiro14.
11
12

13
14

BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens... op. cit., pg. 291.


Vide, a respeito, BRITO, Wladimir - Direito Internacional Pblico, Coimbra Editora, 2008, pgs. 261-262.
Bem como Acrdo n. 7, de 25 de Maio de 1926, referente a certos interesses alemes na Alta Silsia polaca,
o Tribunal Permanente de Justia Internacional entendeu que: Um tratado no constitui direito seno entre
Estados que nele sejam partes (srie A, n. 7, p. 29). O Tribunal Internacional de Justia confirmou esse
princpio na sentena proferida no caso do Incidente areo de 27 de Julho de 1955, entre Israel e a Bulgria,
declarando que o artigo 26., 5, do seu Estatuto no possui qualquer fora jurdica para os Estados no
signatrios (Rec. 1959, p. 138). Numerosas sentenas arbitrais decidiram igualmente neste sentido.
Artigo 2., 1., g, da Conveno de Viena.
Artigo 2., 1., h, da Conveno de Viena.

203

Felipe Arady Miranda

As obrigaes resultantes de um tratado s so vigentes entre os Estados que o aderiram15, sendo necessrio, para que as obrigaes sejam impostas a um terceiro Estado,
a sua manifestao de concordncia por escrito16, e quanto aos direitos, presumem-se
consentido enquanto no haja manifestao em contrrio por parte do Estado ao qual o
foi atribudo17 18.
Assim sendo, regra geral, as obrigaes vigoram to somente entre os Estados obrigados, seja pela conduta costumeira (costume regional) ou pelo consentimento na obrigao (norma convencional).
Como j mencionado, h autores que defendem que a abrangncia das obrigaes
erga omnes alcana apenas aqueles Estados que estejam igualmente obrigados norma,
por um vnculo direto19. Como seja: Num tratado que tenha A, B, C, e D como signatrios e que estabelea vnculos de obrigaes erga omnes entre si (eficcia erga omnes no
universal), se A tem uma obrigao perante B, e descumpre, legitima B, C e D para agir
e exigir o cumprimento. O interesse erga omnes alcanaria apenas os Estados que estejam
igualmente obrigados, por um vnculo direto norma, quais sejam (A, B, C e D). Destes,
C e D, mesmo no sendo afetado diretamente pelo descumprimento, seriam Estados que
estariam igualmente vinculados norma de eficcia erga omnes, e mesmo sendo terceiros relao de descumprimento (de A para com B), estariam legitimados a agir.
Nesse entendimento, um Estado Y que no estivesse vinculado norma estabelecida pelo
tratado no teria legitimidade de reclamar cumprimento, e nem mesmo seria passvel
de responsabilizao pelo descumprimento a uma obrigao resultante de uma norma
convencionada naquele tratado.
Entretanto, a jurisprudncia bem como a doutrina sustenta a admissibilidade, em
determinados casos, que os tratados emanem obrigaes e direitos a terceiros Estados
mesmo sem seu consentimento, ainda que se trate de normas convencionais e mesmo
que no haja vnculo direito deste terceiro Estado norma20. Neste caso, usando o exem15
16

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20

Art. 34 da Conveno de Viena: Um tratado no cria obrigaes nem direitos para um terceiro Estado sem o
seu consentimento.
Art. 35 da Conveno de Viena: Uma obrigao nasce para um terceiro Estado de uma disposio de um
tratado se as partes no tratado tiverem a inteno de criar a obrigao por meio dessa disposio e o terceiro
Estado aceitar expressamente, por escrito, essa obrigao.
Art. 36 da Conveno de Viena: Um direito nasce para um terceiro Estado de uma disposio de um tratado
se as partes no tratado tiverem a inteno de conferir, por meio dessa disposio, esse direito quer a um terceiro
Estado, quer a um grupo de Estados a que pertena, quer a todos os Estados, e o terceiro Estado nisso consentir.
Presume-se o seu consentimento at indicao em contrrio, a menos que o tratado disponha diversamente.
Vide, sobre o assunto: MIRANDA, Jorge - Direito Internacional Pblico I, Faculdade de Direito de Lisboa,
Lisboa, 1995, pgs. 103-104.
BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens... op. cit., pgs. 288 e seguintes.
A exemplo: Tribunal Internacional de Justia, caso Barcelona Traction, acrdos de 24 de julho de 1964 e de
05 de fevereiro de 1970; DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain - Direito Internacional
Pblico, 2. Edio, Traduo de Vtor Marques Coelho, Fundao Calouste Gulbenkiana, pg. 253; bem como
MELLO, Celso D. de Albuquerque, op. cit., pg. 222.

204

A Eficcia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

plo acima, dependendo da matria objeto da norma, Y estaria legitimado a reclamar


cumprimento norma, e estaria igualmente obrigado a cumpri-la.
Como ento explicar como uma norma convencionada entre partes pode obrigar
um Estado que no consentiu com isso?
A princpio procurou-se sustentar tal possibilidade em eventual transformao do
preceito disposto na norma do tratado em uma norma consuetudinria internacional geral21, ou seja, tornaria a norma convencionada em uma norma de costume internacional,
tornando-se obrigatria no s em relao aos Estados membros do tratado, mas como
tambm a todos os Estados. Entretanto, a mencionada justificativa muito embora seja
cmoda, no consegue explicar determinadas situaes, como o caso de determinados
tratados onde os direitos e obrigaes resultantes so aplicveis imediatamente a todos os
Estados, e no gradativamente como ocorre na formulao de um direito consuetudinrio22. Exemplificando: um tratado bilateral que convencione sobre determinada mudana
na fronteira destes dois Estados, no gerar efeitos to somente em relao aos dois, mas
impem um dever de respeito a todos no momento em que ganha eficcia. No caso do
entendimento em que o efeito erga omnes se d pela converso da norma convencional
em norma consuetudinria, no exemplo acima, para que a obrigao gerasse dever de
respeito a todos, seria necessrio que os demais Estados reconhecessem, em um lapso
temporal, o convencionado no tratado como costume geral. Tal entendimento, neste
caso, no tem plausibilidade.
Como resposta ao questionamento anteriormente formulado, parece-nos mais plausvel o fato de que em um mundo globalizado, onde cada vez mais as relaes internacionais fazem parte do cotidiano dos Estados, influenciando significativamente na sua atividade, seja impossvel, numa Comunidade Internacional, negar a existncia de normas de
carter pblico e valor universal, ou at mesmo, nos termos do artigo 53., da Conveno
de Viena de 1969, uma norma imperativa23 de Direito Pblico geral24, mesmo que esta
nasa de um acordo entre Estrados.
21

22
23

24

Com base no artigo 38. da Conveno de Viena: O disposto nos artigos 34. a 37. no obsta a que uma
norma enunciada num tratado se torne vinculativa para um terceiro Estado como norma consuetudinria de
direito internacional, reconhecida como tal. Neste sentido: CAMPOS, Julio D. Gonzlez; Luis I. Snchez
Rodrguez; Paz Andrs Senz de Santa Mara - Curso de Derecho Internacional Pblico, 3. Edicin, Thomson
Civitas, Madrid, 2003, pg. 752: Algunos principios y normas del derecho internacional de los derechos
humanos, aun teniendo um origen convencional, han pasado a formar parte del derecho consuetudinario y,
por tanto, poseen um alcance general.
DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, op. cit., pg. 253.
DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, op. cit., pgs. 207-208: Norma imperativa no
sentido de norma de jus cogens (norma aceite e reconhecida como tal pela Comunidade Internacional dos
Estados no seu conjunto). Apesar de opinio contrria de parte da doutrina, a frmula utilizada pelo artigo 53.
da Conveno de Viena no deixa qualquer dvida sobre o fato de que o jus congens no constitui uma nova
fonte de direito internacional, mas uma qualidade particular (imperativa) de certas normas, que podem ser de
origem quer costumeira quer convencional (grifo nosso). Note-se que os mencionados autores reconhecem
como sendo normas de jus cogens tambm normas convencionais.
Artigo 53., da Conveno de Viena de 1969: nulo todo o tratado que, no momento da sua concluso,

205

Felipe Arady Miranda

Assim, o cumprimento de tais preceitos no pode estar adstrito a determinado grupos de Estados, mas sim, a todos, posto que no diga respeito to somente a seus interesses, mas a um interesse geral25. Destarte, quando os Estados dispem sobre normas de
carter geral, agem ut universi e no ut singuli26.
Assim sendo, os Estados tm condies de estabelecer, mesmo por normas convencionais, obrigaes que ningum negar um valor universal e aplicabilidade geral27.
Retiramos da o entendimento de que determinadas normas convencionais, que
tenham por objeto direito cujo carter seja pblico e cujo valor seja universal, possam
receber tratamento de normas imperativas de direito internacional geral, e tenha eficcia
de efeitos erga omnes universais, que vinculem todos os Estados, independente de determinado Estado estar vinculado diretamente norma.

25

26
27

incompatvel com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os efeitos da presente Conveno,
uma norma imperativa de Direito Internacional geral a que for aceite e reconhecida pela Comunidade
Internacional dos Estados no seu conjunto como norma qual nenhuma derrogao permitida e que s pode
ser modificada por uma norma de Direito Internacional geral com a mesma natureza.
Vide, a respeito: DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, op. cit., pg. 254, que assim
dispe: Hoje como ontem, um grupo mais ou menos vasto de Estados est em condies, em nome do
interesse geral da comunidade internacional, de estabelecer, por via convencional, regras a que ningum
negar o valor universal. Numa sociedade pouco organizada e dominada por alguns grandes Estados, este
fenmeno correspondia abertamente a um Governo Internacional de facto de tipo oligrquico. Na sociedade
internacional actual, em que difcil opor-se lei do nmero e em que os arepagos universais (conferncias,
organizaes internacionais) usam processos quase legislativos, o mesmo resultado ser procurado, de
modo hipcrita ou sincero, em nome da comunidade internacional: a tcnica dos acordos abertos quase
totalidade dos Estados fornece um aparato jurdico a um consenso efectivamente quase universal ou vontade
das grandes potncias. No mesmo sentido: MELLO, Celso D. de Albuquerque, op. cit., pg. 222: Enfim, uma
grande parcela da sociedade internacional visando ao bem comum pode impor obrigaes (respeitando o DI
Geral) a terceiros Estados por meio de um tratado; e ainda TELES, Patrcia Galvo, op. cit., pg. 74: No
entanto, parece haver uma crescente aceitao de que existem certas regras de direito internacional que so
de preocupao de todos os Estados, posto que eles no servem para proteger os interesses individuais dos
Estados, mas um interesse da comunidade internacional como um todo. Quando a comunidade internacional
como um todo considera a observncia de tais regras essencial, o cumprimento das obrigaes que derivam das
mesmas, para o benefcio comum, devido a todos os membros desta comunidade e no apenas um ou mais
Estados envolvidos em uma determinada relao bilateral.
MELLO, Celso D. de Albuquerque, op. cit., pg. 222.
A jurisprudncia j consolidou entendimento. Neste sentido, Barcelona Traction, de 5 de Fevereiro de 1970 Uma
distino essencial deve (...) ser estabelecida entre as obrigaes dos Estados para com a comunidade internacional
no seu conjunto e as que nascem em relao a outro Estado no quadro da proteco diplomtica. Pela sua prpria
natureza, as primeiras dizem respeito a todos os Estados. Dada a importncia dos direitos em causa, todos os Estados
podem ser considerados como tendo interesse jurdico em que esses direitos sejam protegidos; as obrigaes em
causa so obrigaes erga ommes (Rec. P. 32), citado por DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET,
Alain, op. cit., pg. 206. Os mesmos autores citados mencionam ainda, sobre a possibilidade da Comunidade
Internacional reconhecer que determinadas normas tm valor universal, que O fenmeno no se limita edio de
normas respeitantes s relaes interestatais. Podemos observ-lo igualmente no funcionamento das organizaes
internacionais: freqente encontrar, nos seus estatutos, clusulas de reviso ou de emenda cuja entrada em vigor
no exige a unanimidade dos Estados membros (artigos 108. e 109. da Carta da O.N.U., artigo XVII dos Estatutos
do F.M.I., etc.). Os Estados minoritrios s podem escolher entre aceitar ou deixar a organizao. A nica diferena
em relao hiptese geral que aqui a excepo ao princpio da relatividade dos tratados institucionalizada
e antecipadamente aceite por todos os Estados membros; mas difcil falar de um consentimento dos Estados
minoritrios sorte que lhes est reservada. Seria mais exacto considerar que se presume que o grupo maioritrio
traduz a vontade da comunidade internacional, pg. 254.

206

A Eficcia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

No afirmamos, contudo, que o Estado terceiro fique totalmente vinculado ao cumprimento do tratado internacional. Pelo contrrio, um Estado que no consentiu em
obrigar-se ao cumprimento do inteiro teor do tratado no pode estar obrigado a ele. Entretanto, o tratado internacional que contenha norma de proteo a direito pblico geral,
e que assim fique reconhecido pela Comunidade Internacional, obriga Estados terceiros
ao cumprimento do disposto na norma, o que lhe confere eficcia erga omnes.
Quando se tratar de obrigaes erga omnes se est lidando com a situao jurdica
subjetiva, em vez de com a norma em si. Tal no equivale a postular a existncia de uma
obrigao que independente de qualquer outra fonte identificvel de lei, mas apenas
que a pessoa deve colocar-se ao nvel da obrigao que decorre da norma e no no nvel
objetivo da norma28. Assim, o conceito de erga omnes refere-se obrigao imposta por
uma norma e no a norma em si29.
Nesta linha que se defende a existncia de normas internacionais que tenham
eficcia erga omnes e que vincule todos os Estados. No se afirma que todos os Estados
estejam obrigados ao cumprimento da norma propriamente dita, mas sim de que se encontram obrigados ao cumprimento do preceito estabelecido pela norma.

4. Situaes Jurdicas Estabelecidas pelas Normas Internacionais


Erga Omnes
Quando se menciona que o contedo da norma jurdica tenha efeito erga omnes, devemos analisar a norma sob a tica de sua natureza: universal, ou no universal (nmero
de Estados destinatrios).
Pode-se a princpio, indagar como seria possvel que uma norma de carter erga
omnes, onde o prprio significado do termo define ser dirigido para todos, vincular
apenas alguns, no caso da possibilidade de existncia de norma de eficcia erga omnes no
universal. Tal questo ser abordada adiante.
Insta destacar que apenas as normas erga omnes com carter universal que criam
situaes jurdicas absolutas, ou seja, que gera uma obrigatoriedade absoluta de respeito
em face de todos os Estados, no podendo haver relativizao dos destinatrios (restrio
dos Estados vinculados)30.
28
29
30

TELES, Patrcia Galvo, op. cit., pg. 99.


ANNACKER, C. - The legal regime of erga omnes obligations in International Law, pg. 135, apud TELES, Patrcia
Galvo, op. cit., pg. 99.
BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens... op. cit., pg. 289: Uma obrigao erga omnes imposta por uma
norma universal implicar naturalmente que todo e qualquer Estado se encontre vinculado em relao a todos
os outros. Neste sentido, uma norma que impe obrigao erga omnes constitui uma situao jurdica absoluta
e no meramente relativa.

207

Felipe Arady Miranda

Assim sendo, h alguns autores que entendem que o carter absoluto da norma e a
sua oponibilidade erga omnes universal s podem ser alcanada pelas normas de carter
costumeiro geral. Nas normas convencionais, a eficcia erga omnes, ou seja, a oponibilidade geral no se daria em razo da norma (tratado) em si, mas sim em relao situao
jurdica absoluta que criada no mundo jurdico em razo da efetividade desta (norma)31.
No se atribui a oponibilidade geral norma, mas sim conseqncia que a execuo
desta vai gerar no cenrio internacional.
J outra corrente doutrinria entende que mesmo nos casos de normas de natureza convencional, podem elas estabelecer relaes jurdicas absolutas, constituindo uma
obrigao erga omnes oponvel a todos os Estados, independente deste est diretamente
vinculado norma ou no32. Assim, seria exatamente o efeito da norma (tratado) que
traria o dever de respeito a terceiros Estados, mesmo que extrado da situao subjetiva
dela. A obrigao continuaria sendo oriunda da norma, mas a obrigao dela decorrente que vincula todos os Estados33.
Entendemos que o nascimento de uma norma convencional pode sim gerar relao
jurdica absoluta com terceiros Estados atravs de seus efeitos subjetivos, constituindo
um dever oponvel em relao prpria norma, e no situao criada em razo da efetividade da norma em relao aos Estados partes. Como defendido, a norma nasce em razo de um acordo convencional entre Estados, e a situao jurdica subjetiva criada pela
obrigao de respeito cria uma situao jurdica absoluta oponvel a todos os Estados.
Neste caso, o fato da efetividade da norma (obrigao de respeito) perante os Estados
partes indiferente para constatar a sua natureza erga omnes universal. No podemos negar que a situao jurdica absoluta foi criada pelo prprio interesse subjetivo da norma.
A fonte da obrigao continua sendo a norma.
Ressalta-se que a natureza convencional de determinada norma se d em razo do
seu nascimento ser fruto de uma conveno, ou seja, um acordo de vontades (tratado);
mas no caso em espcie, apenas aps esse nascimento que estaro os Estados terceiros
31

32

33

BAPTISTA, Eduardo Correia - Direito Internacional Pblico... op. cit., pg. 239: Alguma Doutrina sustenta
que tratados que criam situaes jurdicas absolutas, tambm denominados tratados objectivos, constituiriam
uma excepo regra Pacta tertiis. Afirma-se que tratados que estabeleam fronteiras ou regulem de qualquer
forma o estatuto ou utilizao, pelo titular ou terceiros, de um determinado territrio, ou criem sujeitos de DIP
como Estados ou Organizaes Internacionais vinculam Estados terceiros. // Em rigor, no ser assim. um
facto que uma fronteira deve ser respeitada por todos os Estados, isto , oponvel erga omnes. Se um Estado
cede legitimamente a sua soberania sobre um determinado territrio a um outro, todos os Estados devem
respeitar a nova situao jurdica criada. Se a transferncia for vlida, mesmo um Estado que a no reconhea,
se violar a soberania do Estado adquirente, incorre em responsabilidade internacional em relao a este e no
em relao ao Estado cedente. // Mas na verdade, tal no se deve j ao tratado, mas situao jurdica absoluta
(no sentido de oponvel erga omnes) que a execuo deste vai criar (...).
DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, op. cit., pg. 253 e seguintes: A existncia dos
tratados que produzem efeitos no s em relao a alguns Estados terceiros, mas tambm em relao a todos
os Estados j no contestvel. Vide tambm a respeito, deciso do Tribunal Internacional de Justia no caso
Barcelona Traction, acrdos de 24 de Julho de 1964 e de 5 de Fevereiro de 1970.
TELES, Patrcia Galvo, op. cit., pg. 99.

208

A Eficcia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

obrigados pela situao jurdica subjetiva prevista na norma. Assim, a norma no seria
convencional em relao aos terceiros Estados, posto que estes no convencionaram a
respeito. Tambm no poderamos falar em uma norma costumeira, posto que a incidncia da obrigao no se daria em razo de fator consuetudinrio. Poderamos dizer,
assim, que a norma que nasceu de forma convencional seria uma norma de cumprimento
objetivo em relao ao terceiro Estado (norma convencional que teria eficcia erga omnes
universal, obrigando aqueles Estados terceiros), posto que esta geraria efeitos jurdicos
absolutos em relao a estes.
Sob o conceito de que a norma erga omnes aquela que impe dever de cumprimento a todos os Estados que estejam igualmente vinculados, caberia discutir se a necessidade da vinculao para estabelecer uma relao jurdica absoluta deva ser um vnculo
direto, ou se poderamos assumir a existncia de um vnculo indireto no caso citado
acima. Explicando:
As relaes existentes entre um Estado e outro em razo da existncia de uma
norma convencional ou costumeira , regra geral, uma relao direta, pois clara a identificao do vnculo existente entre as partes. Agora, ao consentirmos que uma norma
convencional possa gerar efeitos perante Estados terceiros (de obrigao objetiva), mesmo sem que este tenha consentido com a norma, estamos criando um vnculo entre
este Estado terceiro e a situao criada pela norma, que no direto, entretanto, no
podemos negar o vnculo. Da optamos por nomear tal vnculo como indireto. Ambos
os vnculos tem a mesma fora vinculativa, entretanto, um diretamente identificvel e
outro no.
Desta feita, retomando o raciocnio: As normas de carter erga omnes tm eficcia
em relao aos Estados que se encontrem igualmente vinculados pela norma. Assim,
no caso da existncia de um vnculo direito, como seja, entre as partes no caso de uma
norma convencional, e entre os Estados em geral em relao a um costume geral, no
poderamos questionar a existncia de um vnculo, caracterizando facilmente a obrigao
erga omnes. No caso de normas de eficcia erga omnes convencionais universais, como defendido, haveria um vnculo direto entre aqueles Estados obrigados pela norma objetiva,
e um vnculo indireto criado pela situao jurdica subjetiva norma, que obrigaria todos
os Estados terceiros.
Neste sentido admitiramos a existncia de normas convencionais de carter universal, mesmo que tais normas no fossem ratificadas por todos os Estados. Seriam as
normas de carter pblico e valor universal inegvel (normas convencionais imperativas
de direito internacional geral).
claro que tal desiderato no se aplica a qualquer norma de direito internacional
que tenha eficcia erga omnes, mas apenas a que o contedo da norma justifique um tratamento de tamanha importncia.

209

Felipe Arady Miranda

Desta feita, qualquer violao a uma obrigao erga omnes estabelecida por uma
norma universal, mesmo que convencional, legitimaria qualquer Estado a protestar ou
tomar medidas que entenderem cabveis para pr termo violao, independente de
haver comprovado prejuzo do Estado requerente34.
Assim sendo, se as normas erga omnes vinculam os Estados que se encontrem
igualmente obrigados, e na mesma relao jurdica, classificaramos aqui, ento, duas
espcies de obrigaes erga omnes: 1- As obrigaes de carter erga omnes de natureza
universais, que, em razo do contedo da norma, vinculem todos os Estados, estabelecendo vnculo entre estes, mesmo que o vnculo seja indireto, podendo abarcar
normas costumeiras e convencionais; 2- as obrigaes erga omnes de natureza no
universais, que estabeleceriam vnculos em relao apenas aos Estados que se encontrem diretamente ligados norma, seja por uma conveno ou em razo de um
costume regional.
Consideramos ainda que, regra geral, as normas convencionais de carter erga omnes so no universais e impem obrigaes apenas queles que se encontrem diretamente ligados norma. Entretanto, excepcionalmente, quando a matria em causa assim
justificar, pode-se atribuir natureza universal a determinadas normas convencionais, pelo
seu inegvel valor, de forma a obrigar todos os Estados.
Note-se que nas obrigaes erga omnes convencionais que criam vnculos de natureza universal, inclusive perante Estados terceiros quela conveno, a qualificao do
objeto da norma como sendo de interesse pblico geral (pela Comunidade Internacional
e no pelos Estados partes do tratado) que a torna absoluta e estende os vnculos estabelecidos inicialmente pelo tratado (vnculos diretos) aos terceiros Estados (vnculo estes
que optados por denominar vnculos indiretos).
Concluindo, com a classificao das normas de carter erga omnes em duas vertentes, temos: Nas normas erga omnes universais, todos os Estados que tenham um vnculo,
mesmo que indireto com o contedo da norma pode agir mediante a violao, mesmo
que no tenha suportado prejuzo, e mesmo que seja de forma autnoma; nas normas erga
omnes no universais, apenas os que encontrem diretamente ligados norma que tm
direito de agir quando patente uma violao (diretamente ligados no significa a existncia de uma relao apenas bilateral), e tm a faculdade de agir mesmo que no tenham
suportado prejuzo, mesmo que de forma autnoma.

34

BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens... op. cit., pgs. 288-289: No caso de se tratar de uma obrigao
imposta por uma norma universal, o Estado estar vinculado em relao a todos os restantes Estados existentes.
Isto significa que, no caso de violar obrigao, praticar um acto ilcito erga omnes. Portanto, ter afectado a
esfera jurdica de todos os Estados, mesmo que em concreto apenas um tenha sido efectivamente prejudicado
ou o dano tenha sido de uma terceira pessoa ou um indivduo. Por isso mesmo, nestas situaes, todo qualquer
Estado tem o direito, ou mesmo o dever, de protestar ou de tomar medidas para pr termo violao.

210

A Eficcia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

5. Direitos Humanos a Nvel Internacional


Por no se tratar do objeto de estudo do presente trabalho, no abordaremos a
questo quanto s origens e desenvolvimento da proteo dos direitos humanos a nvel
internacional. Apenas para situar a problemtica, insta destacar que estes, como sendo a
abreviao dos direitos inerentes pessoa humana, so tutelados no s a nvel interno
dos Estados, como tambm a nvel internacional35.
Instaura-se a dificuldade de determinar quais so os direitos humanos que devem
ser protegidos a nvel internacional, haja vista seu conceito aberto, no havendo no ordenamento jurdico internacional um diploma que os disponha de forma taxativa.
Hoje a proteo dos direitos humanos constitui uma das prioridades da Comunidade Internacional. Busca-se assegurar a proteo de todos os seres humanos, independente de qualquer circunstncia ou condio pessoal frente aos atos e omisses dos Estados36.
A proteo internacional conferida a tais direitos de peculiar relevncia, posto
que no estabelece um vnculo bilateral entre Estados, mas impe uma relao erga omnes
que determina que todos os Estados que se encontrem igualmente vinculados norma
tenham o dever de respeit-la37-38.
necessrio ento saber a natureza da norma que trate de determinado direito
humano a nvel internacional. Se a norma costumeira geral, temos a universalidade
da obrigao, e impe-se um dever de cumprimento a todos os Estados. Entretanto, se a
norma de cunho convencional, resta-nos saber se esta uma norma vincula todos os
35

36
37

38

Vide, a exemplo, os ensinamentos de Canado Trindade: As cinco ltimas dcadas tm testemunhado o


processo histrico de gradual formao, consolidao, expanso e aperfeioamento da proteo internacional
dos direitos humanos, conformando um direito de proteo dotado de especificidade prpria. Este processo
partiu das premissas de que os direitos humanos so inerentes ao ser humano, e como tais antecedendo a
todas as formas de organizao poltica, e de que sua proteo no se esgota na ao do Estado (CANADO
TRINDADE, Antnio Augusto - Universalismo e Regionalismo nos direitos humanos: o papel dos organismos
internacionais na consolidao e aperfeioamento dos mecanismos de proteo internacional, in Anurio
Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, vol. 13, 1997, pg. 99).
CAMPOS, Julio D. Gonzlez; Luis I. Snchez Rodrguez; Paz Andrs Senz de Santa Mara, op. cit., pg. 751.
A respeito, BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens... op. cit., pg. 397: Julga-se, portanto, que todas as
normas internacionais, sejam costumeiras, sejam convencionais, que tutelem direitos humanos, impem
obrigaes erga omnes mediatas aos seus destinatrios.
Uma noo importante acerca do alcance da proteo das normas erga omnes que versem sobre direitos
humanos o artigo 1 da Resoluo aprovada pelo Instituto de Direito Internacional na Sesso de Santiago de
Compostela 1989, que dispe sobre A Proteo dos Direitos do Homem e do Princpio da no-interveno nos
assuntos internos dos Estados, e estabelece que Os direitos humanos so uma expresso direta da dignidade
da pessoa humana. A obrigao dos Estados para assegurar a sua observncia deriva do reconhecimento desta
dignidade, consagrados na da Carta das Naes Unidas e na Declarao Universal dos Direitos Humanos.
Esta obrigao internacional, tal como expressa pelo Tribunal Internacional de Justia, erga omnes, cabe a
cada Estado em relao comunidade internacional como um todo, e cada Estado tem um interesse jurdico
na proteo dos direitos humanos. A obrigao adicional implica um dever de solidariedade entre todos os
Estados para assegurar o mais rapidamente possvel a efetiva proteo dos direitos humanos em todo o mundo.

211

Felipe Arady Miranda

Estados da Comunidade Internacional ou apenas aqueles que se encontram diretamente


vinculados norma39.
margem desta questo, outra problemtica ressalta relevncia. H autores que
defendem que apenas os direitos humanos fundamentais ou bsicos devam receber a proteo atribuda s obrigaes erga omnes40 j outra parcela defende que qualquer direito
humano merece tal tratamento41.
Parece-nos, a princpio, que as normas internacionais costumeiras gerais que tutelem direitos humanos sejam indiscutivelmente erga omnes, independente da qualificao
como sendo um direito humano fundamental e bsico ou no. Ou seja, um direito humano que salvaguardado pelo costume geral tem proteo universal e estabelece vnculo
de obrigao entre todos os Estados, no havendo o que se discutir quanto ao carter
fundamental desse direito.
Entretanto, quando nos referimos s normas convencionais que disponham sobre
direitos humanos e que tenham eficcia erga omnes, podendo inclusive obrigar Estados
terceiros que por hiptese no tenham vinculo direto obrigao , devemos atentar
para determinadas questes que podem ser cruciais para estabelecer se apenas os direitos
fundamentais bsicos devam receber eficcia erga omnes universal, ou se qualquer direito
entendido a nvel internacional como sendo inerente pessoa humana deve receber
mencionada proteo.
39

40

41

Apenas recapitulando, retomamos a questo explorada anteriormente acerca da possibilidade de vinculao


de Estados terceiros norma convencional. Defendemos, oportunamente, a possibilidade de em determinados
casos, as obrigaes erga omnes possam receber eficcia universal, obrigando terceiros Estados que no estejam
diretamente vinculados norma. Indiscutvel que a norma de eficcia erga omnes e natureza convencional
estabelece obrigaes entre aqueles Estados que esto diretamente vinculados a ela (vnculo estabelecido pelo
consentimento).
Tribunal Internacional de Justia, no caso Barcelona Traction (acrdo de 5 de fevereiro de 1970, Rec. 1970)
entende pelo carter erga omnes das obrigaes internacionais que versem sobre direitos humanos, mas limita
a abrangncia desses efeitos a to somente os direitos humanos fundamentais. MARTINS, Ana Maria Guerra
- Direito Internacional dos Direitos Humanos, relatrio sobre o Programa, Contedo e Mtodos de Ensino
Terico e Prtico, Lisboa, 2005, pg. 70: No se pode, contudo, afirmar, na ausncia de uma lista de normas
imperativas de DI, que todas as normas internacionais relativas a direitos humanos devem ser consideradas
normas jus cogens. O consenso que se verifica na doutrina mais restrito do que isso, limitando-se incluso
dos direitos essenciais da pessoa humana nas normas de jus cogens. Ainda neste mesmo sentido GARCIA,
Emerson - Proteo Internacional dos Direitos Humanos, Breves Reflexes sobre os Sistemas Convencional e
No-convencional, 2. Edio, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009, pg. 46: De qualquer modo, alm de facilitar
a individualizao e a compreenso dos direitos humanos, ainda contribuem para sedimentar a existncia de um
ncleo duro ou standard minimum desses direitos, que no pode ser subtrado do indivduo, temporria ou
definitivamente, ainda que a adversidade assuma propores extremas. E ainda PIOVESAN, Flvia - Globalizao
e Direitos Humanos: Desafios Contemporneos, in Globalizao, Desafios e Implicaes para o Direito Internacional
Contemporneo, Org. Sidney Guerra, Editora Uniju, 2006, pg. 381: Acredita-se, de igual modo, que a abertura
do dilogo entre as culturas, com respeito diversidade e com base no reconhecimento do outro, como ser pleno de
dignidade e direitos, condio para a celebrao de uma cultura de direitos humanos, inspirada pela observncia
do mnimo tico irredutvel, alcanado por um universalismo de confluncia.
A respeito, BAPTISTA, Eduardo Correia - Ius Cogens... op. cit., pg. 397: Julga-se, portanto, que todas as
normas internacionais, sejam costumeiras, sejam convencionais, que tutelem direitos humanos, impem
obrigaes erga omnes mediatas aos seus destinatrios.

212

A Eficcia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

A Declarao Universal dos Direitos Humanos trouxe a premissa de que no se


admite excees ou diferenciaes em relao aos direitos humanos, sendo todos os seres
humanos iguais perante quele documento42.
De tal sorte, a Declarao prev uma igualdade entre todos os seres humanos do
planeta no que diz respeito aos direitos fundamentais inerentes figura do ser humano. Teramos, assim, um princpio mximo, onde determinados direitos inerentes
pessoa humana no seria passvel de flexibilizao, independente de qualquer razo, seja ela qual for.
Ressalta-se, oportunamente, a questo acerca da controvrsia sobre a universalidade, ou relatividade, dos direitos humanos internacionais. Em um mundo multicultural
como o nosso, a idia de universalidade de determinados direitos humanos no propriamente uma unanimidade43.
Tal considerao ganha importncia ao passo que se reconhecermos que determinada norma convencional imponha obrigao a terceiros Estados, que a esta no consentiram, flexibilizaramos a noo de soberania nacional44 e jurisdio domstica desses
Estados, ao consagrar um parmetro internacional mnimo relativo proteo dos direitos humanos45. Imagine se qualquer direito humano reconhecido a nvel internacional,
mesmo que por tratado bilateral, pudesse gerar interesse de agir em toda a Comunidade
Internacional mediante violao por parte de um Estado terceiro, sem vnculo quele
instrumento reconhecedor46.
42

43
44

45
46

O artigo 2. da Declarao Universal dos Direitos do Homem dispe que Todo ser humano tem capacidade
para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie,
seja de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social,
riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. No ser tambm feita nenhuma distino fundada
na condio poltica, jurdica ou internacional do pas ou territrio a que pertena uma pessoa, quer
se trate de um territrio independente, sob tutela, sem governo prprio, quer sujeito a qualquer outra
limitao de soberania.
DAUDT, Gabriel Pithan - Reservas aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, O conflito entre a
Eficcia e a Promoo dos Direitos Humanos, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 2006, pg. 131.
Sobre a interveno das normas internacionais que versem sobre direitos humanos na soberania do Estado,
Emerson Garcia, ensina que a aplicao do rol de atos internacionais de proteo dos direitos humanos
no pode ser associada uma ampla e irrestrita derrocada das feies clssicas do conceito de soberania: em
regra, as convenes internacionais vinculam unicamente aos Estados partes, o que reflexo da perspectiva
contratualista dos tratados (...) Esse quadro tem exigido dos operadores do Direito Internacional um esforo
interpretativo no sentido de identificar aqueles direitos verdadeiramente fundamentais espcie humana,
contribuindo para a sua subtrao de uma esfera voluntarista e integralmente sujeita soberania estatal
(GARCIA, Emerson, op. cit., pg. 47).
PIOVESAN, Flvia - Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 10. Edio, Editora Saraiva,
2009, pg. 150.
Sobre a questo da soberania nacional frente a violao do direitos humanos, DONNELLY, Jack - Universal
Human Rights in Theory and Practice, 2. Edio, Ithaca, Cornell University Press, 2002, pg. 109, assevera que
os direitos humanos so uma legtima e bem estabelecida preocupao internacional. Soberania requer apenas
que os Estados se abstenham da ameaa ou uso da fora na tentativa de influenciar as prticas de direitos
humanos de outros Estados. Com exceo da fora, os Estados esto livres para usar os meios mais comuns de
poltica externa em nome dos direitos humanos internacionalmente reconhecidos.

213

Felipe Arady Miranda

O processo de desenvolvimento dos direitos humanos foi instado no ocidente, fazendo com que as ideologias predominantes nestas regies imperassem quando da conceituao destes direitos, e assim convola na contestao do seu carter universal47.
Um exemplo da problemtica citada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, que preconiza em seu art. 1. a liberdade e a igualdade em dignidade e direitos,
oriunda dos conceitos do cristianismo do ocidente. No sistema hindu, por exemplo, no
h como se afirmar que todos nascem iguais em dignidade e em direitos48.
Assim, nasce uma corrente defensora do carter universal dos direitos humanos,
e outra que defende a preservao da cultura com fora a relativizar a proteo que os
direitos humanos tenham a nvel internacional.
Para os relativistas, a pretenso de universalidade desses instrumentos simboliza a
arrogncia do imperialismo cultural do mundo ocidental, que tenta universalizar suas
prprias crenas. A noo universal de direitos humanos identificada como uma noo
construda pelo modelo ocidental. O universalismo induz, nessa viso, destruio da
diversidade cultural49.
J os universalistas, rebatem alegando que a posio relativista revela o esforo de
justificar graves casos de violaes dos direitos humanos que, com base no sofisticado
argumento do relativismo cultural, ficariam imunes ao controle da Comunidade Internacional. Argumentam que a existncia de normas universais pertinentes ao valor da
dignidade humana constitui exigncia do mundo contemporneo, e acrescentam que, se
diversos Estados optam por ratificar instrumentos internacionais de proteo dos direitos
humanos, porque consentiram em respeitar tais direitos, no podendo isentar-se do
controle da Comunidade Internacional na hiptese de violao desses direitos e, portanto, de descumprimento de obrigaes internacionais50.
Note-se que todos os instrumentos internacionais que consagram direitos humanos
so universalistas. Da a utilizao de expresses como todas as pessoas (exemplo: todas as pessoas tm direito vida, liberdade...), ningum (exemplo: ningum poder ser
submetido tortura), dentre outras.51
47

48
49
50
51

No se pretende aqui dividir o mundo em dois plos, o ocidental e o oriental, mas apenas mencionar que
a origem dos direitos humanos foi preconizada por determinada cultura, e que em razo disso trouxe na
formulao de seu conceito os traos marcantes nesta. Assevera Marco Ruotolo que o universalismo dos
direitos humanos seria, na verdade, uma teoria do bloco dominante, que busca ver esta reconhecida como
uma ideologia. Essa ideologia, por sua vez, contrasta com variedade de dimenses axiolgicas, vendo amparada
pela normatizao internacional dos direitos humanos e tendo como meta-valor e ponto de equilbrio a paz
universal. (RUOTOLO, Marco - La funzione ermeneutica delle convenzioni internazionali sui diritti umani nei
confronti delle disposizioni costituzionali, Diritto e societ, Padova, Nuova Serie, n. 2, 2000, pg. 318).
DAUDT, Gabriel Pithan, op. cit., pg. 136.
PIOVESAN, Flvia - Direitos Humanos... op. cit., pg. 153.
Ibidem, pgs. 153-154.
Ibidem, pg. 153.

214

A Eficcia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

Ademais, a Declarao de Viena, adotada em 25 de junho de 1995, em seu 5.,


disps que: Todos os Direitos Humanos so universais, indivisveis, interdependentes e
inter-relacionados. A comunidade internacional deve considerar os Direitos Humanos,
globalmente, de forma justa e equitativa, no mesmo p e com igual nfase. Embora se
deva ter sempre presente o significado das especificidades nacionais e regionais e os diversos antecedentes histricos, culturais e religiosos, compete aos Estados, independentemente dos seus sistemas polticos, econmicos e culturais, promover e proteger todos
os Direitos Humanos e liberdades fundamentais.
De outra sorte, tambm no podemos relativizar os valores inerentes aos direitos
humanos de forma a fragilizar sua proteo. A Carta Internacional dos Direitos Humanos52 constitui um sistema de proteo dos direitos humanos a nvel internacional
e, muito embora no seja ratificada por todos os Estados, reflete as diretrizes bsicas de
respeito a esses direitos a nvel internacional. A Declarao Universal dos Direitos do
Homem, concebida como ideal comum a atingir por todos os povos e todas as naes,
tornou-se precisamente no padro atravs do qual se mede o grau de respeito e cumprimento das normas internacionais de direitos humanos. Na Proclamao do Teero,
adotada pela Conferencia Internacional dos Direitos do Homem, reunida no Iro em
1968, reconheceu que a Declarao exprime uma concepo comum dos povos do mundo acerca dos direitos inalienveis e inviolveis de todos os membros da famlia humana e
constitui uma obrigao para os membros da Comunidade Internacional. A mencionada
Conferncia afirmou ainda a sua confiana nos princpios estabelecidos pela Declarao
e exortou todos os povos e governos ao respeito desses princpios e ao redobrar esforos
no sentido de proporcionarem a todos os seres humanos uma vida livre e digna que lhes
permita alcanar o bem-estar fsico, mental, social e espiritual53.
Reconhecemos, portanto, a existncia de direitos humanos que aglutinam valores
verdadeiramente essenciais a qualquer grupamento, da derivando a sua fundamentalidade e a correlata necessidade de imperativo respeito pelos Estados, o que convola, por
conseqncia, na flexibilizao do conceito de soberania54. Entendemos assim quanto a
universalidades dos direitos humanos55.
52

53
54

55

Constituda pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, pelo Pacto Internacional sobre os Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais e Pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e seus dois
Protocolos Facultativos.
Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos - Carta Internacional dos Direitos Humanos,
Direitos Humanos, Ficha Informativa, Revista I, n. 02, Naes Unidas, pgs. 09-10.
GARCIA, Emerson, op. cit., pg. 46, menciona que a referida releitura da soberania, diuturnamente proclamada,
deve encontrar ressonncia no plano de realidade, legitimando a adoo de medidas para salvaguardar aqueles que
tenham seus direitos bsicos e essenciais violados pelo prprio Estado de que so nacionais.
No mesmo sentido: CAMPOS, Julio D. Gonzlez; Luis I. Snchez Rodrguez; Paz Andrs Senz de Santa
Mara, op. cit., pg. 751 e seguintes; GARCIA, Emerson, op. cit., pg. 45 e seguintes; PIOVESAN, Flvia Direitos Humanos... op. cit., pg. 150 e seguintes; DONNELLY, Jack, op. cit., pg. 05 e seguintes.

215

Felipe Arady Miranda

Contudo, ao defendermos uma universalidade dos direitos humanos, no podemos


generalizar ao passo de garantir tutela universal a todos os direitos que sejam inerentes
pessoa humana a nvel internacional. Defendemos que todos os direitos humanos tenham efeito erga omnes, entretanto, dado o multiculturalismo, parece-nos mais prudente
estabelecer um ncleo irredutvel56 que tenha proteo universal internacional, e gere
dever de obrigao a todos os Estados57. No podemos, por outro lado, desprezar o reconhecimento convencional sobre determinados direitos humanos que no constituem
valores fundamentais da pessoa humana, mas que foram objeto de proteo por determinada norma e que por isso recebe tratamento erga omnes no universal.
Assevera FLVIA PIOVESAN que para os universalistas o fundamento dos direitos
humanos a dignidade humana, como valor intrnseco prpria condio humana. Nesse
sentido, qualquer afronta ao chamado mnimo tico irredutvel que comprometa a dignidade humana, ainda que em nome da cultura, importar em violao a direitos humanos58.
Portanto, ao afirmarmos que uma norma de eficcia erga omnes possa obrigar Estado
terceiro, independente de este ter vnculo direto norma, no que tange aos direitos humanos, restringimos a aplicao desses ao chamado mnimo tico irredutvel59, devendo
ser estabelecido nveis fundamentais de proteo aos direitos humanos a nvel internacional, que sejam capazes de conferir carter erga omnes universal.
A maioria dos direitos humanos tidos por fundamentais j encontram tutelados
pelo costume internacional geral, e assim sendo, faz com que este ganhe proteo erga
omnes universal. Mesmo que tais direitos sejam objeto de conveno entre os Estados, a
eficcia erga omnes universal se daria pela previso consuetudinria de respeito determinada norma.
56

57

58
59

O critrio que deve ser utilizado para caracterizar determinado direito humano como fundamental o
reconhecimento pela Comunidade Internacional como tal. No h a possibilidade de criao de um critrio objetivo
que diferencie os direitos humanos em fundamentais e no fundamentais. Parece-nos principio que todos os
direitos humanos so fundamentais, entretanto, em razo do multiculturalismo, devemos observar se no contexto
da Comunidade Internacional como um todo, podemos defender determinado valor como universal.
Sobre a indiscutvel caracterizao de determinados direitos humanos a nvel internacional como sendo um
ncleo incontestvel na maioria dos pases, transcrevemos sbias palavras proferidas no discurso do Secretrio
de Estado dos Estados Unidos, Warren Christopher, na sesso de abertura da Conferncia de Viena, em
junho de 1993: Que cada um de ns venha de diferentes culturas no absolve nenhum de ns da obrigao
de cumprir a Declarao Universal. Tortura, estupro, anti-semitismo, deteno arbitrria, limpeza tnica e
desaparecimentos polticos nenhum destes atos tolerado por qualquer crena, credo ou cultura que respeita
a humanidade. Nem mesmo podem ser eles justificados como demandas de um desenvolvimento econmico
ou expediente poltico. Ns respeitamos as caractersticas religiosas, socais e culturais que fazem cada pas
nico. Mas ns no podemos deixar com que o relativismo cultural se transforme em refgio para a represso.
Os princpios universais da Declarao da ONU colocam os indivduos em primeiro lugar. Ns rejeitamos
qualquer tentativa de qualquer Estado de relegar seus cidados a um status menor de dignidade humana.
No h contradio entre os princpios universais da Declarao da ONU e as culturas que enriquecem a
comunidade internacional. O abismo real repousa entre as cnicas escusas de regimes opressivos e a sincera
aspirao de seu povo.. Citado em nota, PIOVESAN, Flvia - Direitos Humanos... op. cit., pg. 154.
Ibidem, pg. 153.
Justifica-se citada restrio haja vista at mesmo a concepo aberta de direitos humanos a nvel internacional.

216

A Eficcia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

Entretanto, admitimos a possibilidade de, mesmo quando no seja atribuda a determinada norma que verse sobre direitos humanos carter costumeiro60, em sendo esta
objeto de conveno entre Estados, possa ser considerada pela Comunidade Internacional como tendo eficcia erga omnes universal, o que convolar na obrigao de todos os
Estados, inclusive aqueles que no consentiram com a conveno internacional.
Ao defendermos a existncia de um ncleo fundamental de proteo, no afirmamos a possibilidade de violao de determinados direitos humanos no fundamentais por
determinados Estados. Um fato importante que em virtude da autonomia do direito
internacional sobre as outras ordens jurdicas, o fato internacionalmente ilcito uma
noo totalmente autnoma em relao ao direito prprio dos sujeitos de direito internacional61, sendo certo que o ato praticado segundo o ordenamento interno, que contrarie
as normas internacionais, continuar constituindo ilcito internacional62. O inverso no
necessariamente verdade, ao passo que a constatao de um ilcito com base no ordenamento interno no implica necessariamente na constatao de um ilcito internacional.
Assim sendo, o que se afirma que um Estado no pode com base em ideologias
subjetivas entender por direito humano determinado preceito (que no seja relativo ao
mnimo tico irredutvel, e que no encontre tutelado pelo costume e nem mesmo
por norma convencional universal) e pleitear a nvel internacional responsabilizao de
outro que no esteja diretamente vinculado, tendo em vista a autonomia que lhe conferida quando de ilcito internacional de carter erga omnes.
Portanto, retomando a idia, se existe uma norma de carter costumeira de eficcia
efetivamente universal, no necessrio abordar a problemtica quanto fundamentalidade do direito humano, haja vista que esta norma j vincula todos os Estados, e havendo
violao, inconteste o direito de agir de todos.
Entretanto, uma norma que verse sobre direitos humanos e nasa de uma conveno entre Estados deve ser analisada segundo o carter de mnimo tico irredutvel,
oportunidade em que, caso assim seja entendido, ser tutelada como norma de eficcia
erga omnes universal, obrigando todos os pases, independente deste estar diretamente
vinculado norma; ou, se o direito humano no corresponde ao mnimo tico irredutvel, estabelecer vnculo de obrigaes erga omnes apenas queles pases que estiverem
diretamente vinculados norma, sendo obrigaes erga omnes no universais.
60

61
62

At porque o reconhecimento de uma norma internacional como sendo costumeira no se d repentinamente,


um processo que se arrasta por determinado lapso temporal. Flvia Piovesan ensina que Quanto ao costume
internacional, sua existncia depende: a) da concordncia de um nmero significativo de Estados em relao a
determinada prtica e do exerccio uniforme dessa prtica; b) da continuidade de tal prtica por considervel
perodo de tempo j que o elemento temporal indicativo da generalidade e consistncia de determinada
prtica; c) da concepo de que tal prtica requerida pela ordem internacional e aceita como lei, ou seja, de
que haja o senso de obrigao legal, a opinio juris. (PIOVESAN, Flvia - Direitos Humanos... op. cit., pg. 125).
DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, op. cit., pg. 782.
Tribunal Permanente de Justia Internacional, 17 de Agosto de 1923, processo de Wimbledon, srie A, n. 1; 4
de Fevereiro de 1932, parecer relativo ao tratamento de nacionais polacos em Dantzig, srie A/B, n. 44, pg. 4.

217

Felipe Arady Miranda

No se pretende neste trabalho definir o que seria direito fundamental inerente


pessoa humana, construindo um conceito fechado do que seria o mnimo tico irredutvel, a fim de estabelecer quais os direitos humanos seriam passveis de receber tratamento erga omnes universal63. Entretanto, para situar o leitor acerca de exemplos, citamos a
tortura, estupro, anti-semitismo, execuo sumria, deteno arbitrria, limpeza tnica
e desaparecimentos polticos, que dentre outros64, no podem ser flexibilizados sob argumento da defesa da cultura, no caso de pases que no estejam diretamente obrigados a
preservao desses direitos65.
Apenas a ttulo de reflexo, se a proteo internacional dos direitos humanos surgiu
principalmente no ps-guerra, dada as atrocidades cometidas por Hitler, esta deveria desenvolver-se a nvel geral. No podemos admitir que construdos valores inquestionveis
relativos a direitos humanos, possamos admitir que determinado Estado venha cometer
atrocidades sob fundamento de no ter ratificado nenhum instrumento convencional de
proteo a direitos humanos, e que, portanto, no est obrigado internacionalmente ao
seu cumprimento. Assim, admitimos que determinadas normais internacionais convencionais que versem sobre direitos humanos possam persuadir seus efeitos de forma erga
omnes universal, inclusive em razo daqueles Estados terceiros que no estejam diretamente vinculados norma, no imperando mais o conceito de soberania estatal como
princpio absoluto66.
63

64

65

66

Vai-se reconhecendo as normas imperativas de Direito Internacional geral. A exemplo: DINH, Nguyen Quoc;
DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, op. cit., pg. 210, que ao mencionar a jurisprudncia aduz: O Tribunal
arbitral constitudo no caso da Determinao da fronteira martima entre Guin-Bissau e o Senegal admite,
pelo menos implicitamente, o carcter imperativo do direito a autodeterminao dos povos (sentena de 31
de julho de 1989, R.G.D.I.P., 1990, p. 234-235). Por seu lado, nos seus pareceres n. 1 (de 29 de Novembro
de 1991) e n. 9 (de 4 de Julho de 1992), a Comisso de arbitragem da Conferncia europia para a paz
na Jugoslvia classificou, entre as normas imperativas de direito internacional geral, os direitos da pessoa
humana e os direitos dos povos e das minorias (R.G.D.I.P., 1992, p. 265) e, no seu parecer n. 2 (de 11 de
Janeiro de 1992), reafirmou a existncia de normas, agora imperativas de direito internacional geral impondo
aos Estados que assegurem o respeito dos direitos das minorias, o que parece implicar o direito de cada ser
humano de reivindicar o pertencerem comunidade tica, religiosa ou lingstica da sai escolha e, para estas
comunidades, o de beneficiar de um mnimo de proteco (R.G.D.I.P., 1992, p. 266-267).
Sobre o reconhecimento dos valores mnimo tico irredutvel de tais questes o Tribunal Permanente de
Justia Internacional em parecer no seu acrdo Furundzija de 10 de Dezembro de 1998, reconheceu que a
interdio da tortura tem doravante valor de jus cogens. (DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET,
Alain, op. cit., pg. 210). Oportunidade em que indagamos: Antes do reconhecimento a tortura no merecia
proteo internacional independente de constituir direito costumeiro (para aqueles que entendem que normas
convencionais no podem ser jus cogens? Nossa resposta no sentido de que o mnimo tico irredutvel dos
direitos humanos merece proteo erga omnes internacional universal, mesmo estando protegido to somente
por norma convencional.
Apenas para reforar, mencionamos que os pases que de qualquer forma se obriguem ao respeito de
determinados direitos estaro diretamente vinculados norma. Quando se faz tal alegao diz respeito a
Estados que no se encontrem vinculados a normas de proteo de direitos fundamentais dos seres humanos,
e que se esquivam do dever de proteo sob argumentos como a preservao da cultura.
Ainda sobre a possibilidade da existncia de tratados internacionais que tenham eficcia erga omnes universal,
citamos GOUVEIA, Jorge Bacelar - Manual de Direito Internacional Pblico, Uma Nova Perspectiva
de Lngua Portuguesa, 3. Edio, Editora Almedina, 2008, pgs. 291-292: Evidentemente que toda esta

218

A Eficcia Erga Omnes das Normas Internacionais que Tenham por Objeto Direitos Humanos

Como mencionamos, a grande maioria dos direitos humanos encontra-se hoje tutelados pelo costume geral, e por isso ganham proteo universal e estabelecem relaes
erga omnes a todos os Estados67. Entretanto, dada a dificuldade de se reconhecer como
costumeiro determinadas normas68, que podem por hiptese ter natureza de mnimo tico irredutvel, no podemos deix-las margem de proteo. Destarte, plausvel que
determinadas normas internacionais convencionais tenham capacidade de, ao reconhecerem direitos humanos irredutveis, imponham dever de respeito mesmo queles que
no consentiram.

6. Concluso
Desta forma, podemos concluir que as normas costumeiras gerais que tenham por
objeto direitos humanos so normas de carter erga omnes universais, posto que todos
os Estados que compem a Comunidade Internacional devem respeit-las e qualquer
violao legitimar todos a agir. No resta aqui fazer qualquer diferenciao quanto natureza do direito humano, posto que, em razo de ser oriundo do costume geral, o direito
humano salvaguardado ter sempre eficcia erga omnes universal, independente de ser
considerado fundamental ou no.
Quanto s normas convencionais que disponham sobre direitos humanos, insta
destacar as seguintes hipteses: 1- Quando a norma de carter erga omnes tem natureza
universal e cria relao jurdica absoluta; 2- quando a norma de carter erga omnes tem
natureza no universal.

67

68

problemtica deve ser ainda observada luz da possibilidade de existirem normas convencionais que, a despeito
de apenas formalmente vincularem certo nmeros de entidades que ao contedo das mesmas voluntariamente
consentiram, acabam por ganhar um tal relevo jurdico-internacional que se mostram obrigatrias para a
generalidade dos membros da sociedade internacional, assumindo como normas portadoras de obrigaes erga
omnes.
Canado Trindade, ao mencionar a importncia da Declarao Universal dos Direitos do Homem, menciona
que O prolongado lapso de tempo 18 anos entre a adoo e proclamao da Declarao Universal e a
adoo dos Pactos (e Protocolo Facultativo) contribuiu para realar o impacto da Declarao, e para florescer
a tese de que alguns dos seus princpios teriam com o passar dos anos se cristalizado em direito internacional
consuetudinrio, ou se configurado como expresso dos princpios gerais de direito, invocados em processos
nacionais e internacionais (CANADO TRINDADE, Antnio Augusto - Reflexes sobre o valor jurdico
das Declaraes Universal e Americana de Direitos Humanos de 1948 por ocasio do seu quadragsimo
aniversrio, in Revista de informao legislativa, Ano 25, n. 99, Jul.-Set. 1988, pg. 12). Note-se que o
reconhecimento, como afirmado pelo autor, s se deu com o passar dos anos.
O reconhecimento de uma norma internacional como sendo costumeira no se d repentinamente, um
processo que se arrasta por determinado lapso temporal. Flvia Piovesan ensina que Quanto ao costume
internacional, sua existncia depende: a) da concordncia de um nmero significativo de Estados em relao a
determinada prtica e do exerccio uniforme dessa prtica; b) da continuidade de tal prtica por considervel
perodo de tempo j que o elemento temporal indicativo da generalidade e consistncia de determinada
prtica; c) da concepo de que tal prtica requerida pela ordem internacional e aceita como lei, ou seja, de
que haja o senso de obrigao legal, a opinio jris. (PIOVESAN, Flvia - Direitos Humanos... op. cit., pg. 125).
De tal sorte, a inexistncia de qualquer dos requisitos, ou ainda o preenchimento parcial pode dar margem a
atos que violem direitos humanos relativos ao mnimo tico irredutvel.

219

Felipe Arady Miranda

Assim sendo, inicialmente iremos abordar a questo das normas de carter erga
omnes que tenham natureza universal.
Tais normas, tomando como base as consideraes adrede, impem obrigaes a todos os Estados, inclusive Estados terceiros que no so partes da conveno (acordo), em
razo do vnculo indireto de cumprimento que a norma impe ao Estado. Assim sendo,
quando for reconhecido por norma de tratado ou conveno internacional direito humano tido como mnimo tico irredutvel pela Comunidade Internacional69, receber este
proteo universal pela eficcia erga omnes.
Os direitos tidos por um Estado como sendo um direito humano, e que no o seja
expressamente tido como um direito humano bsico no anseio internacional, no poder
ser objeto de irresignao internacional em face de um terceiro Estado, que no esteja
diretamente vinculado norma.
No podemos excluir ainda a possibilidade de determinados Estados convencionarem sobre a proteo de determinados direitos que sejam por estes entendidos como
inerente pessoa humana, mesmo que tais direitos no encontrem resguardo em preceitos internacionais de proteo universal. Assim, nascem as normas de carter erga
omnes de natureza no universais, ou seja, que so vigentes apenas queles Estados que
se encontram diretamente ligados norma, merecendo resguardo mesmo que o direito
humano no seja tido como fundamental ou bsico, posto que, se foi objeto de conveno
pelas partes o dever de cumprimento a determinado direito, no pode qualquer parte
descumprir, e, caso haja descumprimento, legitimados esto os Estados que encontrem
igualmente vinculados (diretamente) a agir da forma que entender ser de direito, mesmo
que no tenham suportado prejuzo.
Assim sendo, podemos analisar sob uma tica inversa da questo. As normas convencionais que disponham sobre direitos bsicos ou fundamentais de direitos humanos,
ou seja, aqueles entendidos pela Comunidade Internacional como sendo inerente ao mnimo tico irredutvel, tm eficcia erga omnes universal, e obrigam todos os Estados
que compem o contexto da Comunidade Internacional, ao passo que, caso seja objeto
de conveno determinado direito que no tido como bsico ou fundamental, mas que
diga respeito pessoa humana para determinados Estados, esta uma norma de eficcia
erga omnes no universal, pois obriga apenas os Estados que estejam vinculados diretamente norma, por fora da conveno, a cumprirem a obrigao.

69

Quanto a capacidade de reconhecimento de um valor tico irredutvel pela Comunidade Internacional,


vejamos as consideraes de DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain, op. cit., pg. 206: As
preocupaes morais determinaram em larga medida o voto dos representantes dos Estados reunidos em Viena.
Fizeram questo em afirmar, por uma forte maioria, a existncia de uma comunidade jurdica universal fundada
em valores prprios, que todos os seus membros devem reconhecer.

220

Tratados Internacionais de Proteo dos


Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporao
Luz da Constituio Brasileira*
1

Flvia Piovesan**

A proposta deste artigo enfocar a hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos luz da Constituio Brasileira de 1988, com destaque
jurisprudncia produzida pelo Supremo Tribunal Federal.
Neste sentido, primeiramente sero apresentadas as especificidades desses tratados,
bem como de sua fonte o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. Em
um segundo momento, o destaque ser dado posio do Brasil, em face dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos. Em seqncia, ser desenvolvida a
avaliao do modo pelo qual a Constituio Brasileira de 1988 tece a incorporao desses
tratados, com nfase na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre a matria.

1. Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos:


Gnese e Principiologia
Os tratados internacionais de direitos humanos tm como fonte um campo do Direito extremamente recente, denominado Direito Internacional dos Direitos Huma*

**

Um especial agradecimento feito Alexander von Humboldt Foundation pela fellowship que tornou possvel
este estudo e ao Max-Planck Institute for Comparative Public Law and International Law por prover um
ambiente acadmico de extraordinrio vigor intelectual.
Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, Professora de Direitos Humanos dos Programas de Ps Graduao da Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo, da Pontifcia Universidade Catlica do Paran e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha,
Espanha); visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting fellow
do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), visiting fellow do Max Planck Institute for
Comparative Public Law and International Law (Heidelberg - 2007 e 2008), sendo atualmente Humboldt
Foundation Georg Forster Research Fellow no Max Planck Institute (2009-2011); procuradora do Estado de
So Paulo, membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana e membro da SUR
Human Rights University Network.

221

Flvia Piovesan

nos, que o Direito do ps-guerra, nascido como resposta s atrocidades e aos horrores
cometidos pelo nazismo.1
Em face do regime de terror, no qual imperava a lgica da destruio e no qual as
pessoas eram consideradas descartveis, ou seja, em face do flagelo da Segunda Guerra
Mundial, emerge a necessidade de reconstruo do valor dos direitos humanos, como
paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional.
O Direito Internacional dos Direitos Humanos surge, assim, em meados do sculo XX, em decorrncia da Segunda Guerra Mundial e seu desenvolvimento pode ser
atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que
parte dessas violaes poderiam ser prevenidas, se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse.2
Ao tratar do Direito Internacional dos Direitos Humanos, afirma Richard B. Bilder:
O movimento do direito internacional dos direitos humanos baseado na concepo
de que toda nao tem a obrigao de respeitar os direitos humanos de seus cidados e
de que todas as naes e a comunidade internacional tm o direito e a responsabilidade
de protestar, se um Estado no cumprir suas obrigaes. O Direito Internacional dos
Direitos Humanos consiste em um sistema de normas internacionais, procedimentos e
instituies desenvolvidas para implementar esta concepo e promover o respeito dos
direitos humanos em todos os pases, no mbito mundial. (...) Embora a idia de que os
seres humanos tm direitos e liberdades fundamentais que lhe so inerentes tenha h
muito tempo surgido no pensamento humano, a concepo de que os direitos humanos
so objeto prprio de uma regulao internacional, por sua vez, bastante recente. (...)
Muitos dos direitos que hoje constam do Direito Internacional dos Direitos Humanos
surgiram apenas em 1945, quando, com as implicaes do holocausto e de outras violaes de direitos humanos cometidas pelo nazismo, as naes do mundo decidiram que
1

Como explica Louis Henkin: Subsequentemente Segunda Guerra Mundial, os acordos internacionais de
direitos humanos tm criado obrigaes e responsabilidades para os Estados, com respeito s pessoas sujeitas
sua jurisdio, e um direito costumeiro internacional tem se desenvolvido. O emergente Direito Internacional
dos Direitos Humanos institui obrigaes aos Estados para com todas as pessoas humanas e no apenas para
com estrangeiros. Este Direito reflete a aceitao geral de que todo indivduo deve ter direitos, os quais todos
os Estados devem respeitar e proteger. Logo, a observncia dos direitos humanos no apenas um assunto de
interesse particular do Estado (e relacionado jurisdio domstica), mas matria de interesse internacional
e objeto prprio de regulao do Direito Internacional. (HENKIN, Louis et al. International law: cases and
materials. 3. ed. Minnesota: West Publishing, 1993. p. 375-376).
Na lio de Thomas Buergenthal: Este cdigo, como j observei em outros escritos, tem humanizado
o direito internacional contemporneo e internacionalizado os direitos humanos, ao reconhecer que os
seres humanos tm direitos protegidos pelo direito internacional e que a denegao desses direitos engaja
a responsabilidade internacional dos Estados independentemente da nacionalidade das vtimas de tais
violaes. (BUERGENTHAL, Thomas. Prlogo. In: CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. A
proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva,
1991. p. XXXI).

222

Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporao Luz da Constituio Brasileira

a promoo de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um dos principais


propsitos da Organizaes das Naes Unidas.3
Neste cenrio, fortalece-se a idia de que a proteo dos direitos humanos no deve
se reduzir ao domnio reservado do Estado, isto , no deve se restringir competncia
nacional exclusiva ou jurisdio domstica exclusiva, porque revela tema de legtimo
interesse internacional. Para Andrew Hurrell: O aumento significativo das ambies
normativas da sociedade internacional particularmente visvel no campo dos direitos
humanos e da democracia, com base na idia de que as relaes entre governantes e
governados, Estados e cidados, passam a ser suscetveis de legtima preocupao da comunidade internacional; de que os maus-tratos a cidados e a inexistncia de regimes
democrticos devem demandar ao internacional; e que a legitimidade internacional de
um Estado passa crescentemente a depender do modo pelo qual as sociedades domsticas
so politicamente ordenadas4. Por sua vez, esta concepo inovadora aponta para duas
importantes conseqncias:
1) a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativizao, na medida em que so admitidas intervenes
no plano nacional, em prol da proteo dos direitos humanos; isto , permitem-se formas de monitoramento e responsabilizao internacional, quando os direitos humanos forem violados;5
2) a cristalizao da idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera
internacional, na condio de sujeito de Direito.

3
4
5

BILDER, Richard B. An overview of international human rights law. In: HANNUM, Hurst (Editor). Guide to
international human rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992. p. 3-5.
Andrew Hurrell, Power, principles and prudence: protecting human rights in a deeply divided world, In: Tim Dunne
e Nicholas J. Wheeler, Human Rights in Global Politics, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, p.277.
A respeito, destaque-se a afirmao do Secretrio Geral das Naes Unidas, no final de 1992: Ainda que o
respeito pela soberania e integridade do Estado seja uma questo central, inegvel que a antiga doutrina
da soberania exclusiva e absoluta no mais se aplica e que esta soberania jamais foi absoluta, como era ento
concebida teoricamente. Uma das maiores exigncias intelectuais de nosso tempo a de repensar a questo
da soberania (...). Enfatizar os direitos dos indivduos e os direitos dos povos uma dimenso da soberania
universal, que reside em toda a humanidade e que permite aos povos um envolvimento legtimo em questes
que afetam o mundo como um todo. um movimento que, cada vez mais, encontra expresso na gradual
expanso do Direito Internacional. (BOUTROS-GHALI, Boutros. Empowering the United Nations. Foreign
Affairs, v. 89, p. 98-99, 1992/1993, apud HENKIN, Louis, et al, International law: cases and materials, op.
cit., p. 18). Transita-se, assim, de uma concepo hobbesiana de soberania, centrada no Estado, para uma
concepo kantiana de soberania, centrada na cidadania universal. Para Celso Lafer, de uma viso ex parte
prncipe, fundada nos deveres dos sditos com relao ao Estado, passa-se a uma viso ex parte populi, fundada
na promoo da noo de direitos do cidado. (LAFER, Celso. Comrcio, Desarmamento, Direitos Humanos:
reflexes sobre uma experincia diplomtica, So Paulo, Paz e Terra, 1999, p.145).

223

Flvia Piovesan

Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava
seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de
sua soberania.
Inspirada por estas concepes, surge, a partir do ps-guerra, em 1945, a Organizao das Naes Unidas. Em 1948 adotada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, pela aprovao unnime de 48 Estados, com 8 abstenes.6 A Declarao consolida
a afirmao de uma tica universal,7 ao consagrar um consenso sobre valores de cunho
universal, a serem seguidos pelos Estados.
A Declarao de 1948 introduz a concepo contempornea de direitos humanos,
marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama
pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o
requisito nico para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrnseco
condio humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e polticos condio
para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa. Quando um deles
violado, os demais tambm o so. Os direitos humanos compem, assim, uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e
polticos com o catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais.
A partir da aprovao da Declarao Universal de 1948 e da concepo contempornea de direitos humanos por ela introduzida, comea a se desenvolver o Direito
Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros tratados internacionais voltados proteo de direitos fundamentais. Os instrumentos internacionais de
proteo refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos
6

A Declarao Universal foi aprovada pela Resoluo 217 A (III), da Assemblia Geral, em 10 de dezembro
de 1948, por 48 votos a zero e oito abstenes. Os oito Estados que se abstiveram foram: Bielorssia,
Checoslovquia, Polnia, Arbia Saudita, Ucrnia, Unio Sovitica, frica do Sul e Iugoslvia. Observe-se
que em Helsinki, em 1975, no Ato Final da Conferncia sobre Seguridade e Cooperao na Europa, os Estados
comunistas da Europa expressamente aderiram Declarao Universal. Sobre o carter universal da Declarao,
observa Ren Cassin: Same permitido, antes de concluir, resumir a grandes rasgos los caracteres de la declaracin surgida
de nuestros debates de 1947 a 1948. Esta declaracin se caracteriza, por una parte, por su amplitud. Comprende el conjunto
de derechos y facultades sin los cuales un ser humano no puede desarrolar su personalidad fsica, moral y intelectual. Su
segunda caracterstica es la universalidad: es aplicable a todos los hombres de todos los pases, razas, religiones y sexos, sea
cual fuere el rgimen poltico de los territorios donde rija. De ah que al finalizar los trabajos, pese a que hasta entonces se haba
hablado siempre de declaracin internacional, la Asamblea General, gracias a mi proposicin, proclam la declaracin
Universal. Al hacerlo conscientemente, subray que el individuo es miembro directo de la sociedad humana y que es sujeto
directo del derecho de gentes. Naturalmente, es ciudadano de su pas, pero tambin lo es del mundo, por el hecho mismo de
la proteccin que el mundo debe brindarle. Tales son los caracteres esenciales de la declaracin.(...) La Declaracin, por el
hecho de haber sido, como fue el caso, adoptada por unanimidad (pues slo hubo 8 abstenciones, frente a 48 votos favorables),
tuvo inmediatamente una gran repercusin en la moral de las naciones. Los pueblos empezaron a darse cuenta de que el
conjunto de la comunidad humana se interesaba por su destino. (CASSIN, Ren. El problema de la realizacin de los
derechos humanos en la sociedad universal. In: Viente aos de evolucion de los derechos humanos. Mxico: Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 1974. p. 397).
Cf. Eduardo Muylaert Antunes: A Declarao Universal dos Direitos Humanos se impe com o valor da
afirmao de uma tica universal e conservar sempre seu lugar de smbolo e de ideal. (Natureza jurdica da
Declarao Universal de Direitos Humanos. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 446, p. 35, dez. 1972).

224

Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporao Luz da Constituio Brasileira

Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais


aos direitos humanos. Neste sentido, cabe destacar que, at 2007, o Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos contava com 161 Estados-partes; o Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais contava com 157 Estados-partes; a Conveno
contra a Tortura contava com 145 Estados-partes; a Conveno sobre a Eliminao da
Discriminao Racial contava com 173 Estados-partes; a Conveno sobre a Eliminao
da Discriminao contra a Mulher contava com 185 Estados-partes e a Conveno sobre
os Direitos da Criana apresentava a mais ampla adeso, com 193 Estados-partes8.
Ao lado do sistema normativo global, surge o sistema normativo regional de proteo, que busca internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente
na Europa, Amrica e frica. Consolida-se, assim, a convivncia do sistema global com
instrumentos do sistema regional, por sua vez integrado pelos sistemas interamericano,
europeu e africano de proteo aos direitos humanos.
Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados
pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo instrumental
de proteo dos direitos humanos no plano internacional. Em face desse complexo universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivduo que sofreu violao de direito a
escolha do aparato mais favorvel, tendo em vista que, eventualmente, direitos idnticos
so tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou ainda, de
alcance geral ou especial. Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos.
Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, estes sistemas se complementam,
interagindo com o sistema nacional de proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos fundamentais. Esta inclusive a lgica
e principiologia prprias do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Vale dizer, a
lgica do Direito dos Direitos Humanos , sobretudo, uma lgica material, inspirada no
valor da dignidade humana.
Feitas essas breves consideraes a respeito dos tratados internacionais de direitos
humanos, passa-se anlise do modo pelo qual o Brasil se relaciona com o aparato internacional de proteo dos direitos humanos.

2. O Estado Brasileiro em face do Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos


No que se refere posio do Brasil em relao ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos, observa-se que somente a partir do processo de democratiza8

Alto Comissariado de Direitos Humanos das Naes Unidas, Status of Ratifications of the Principal International Human
Rights Treaties, http://www.unhchr.ch/pdf/report.pdf

225

Flvia Piovesan

o do pas, deflagrado em 1985, que o Estado brasileiro passou a ratificar relevantes


tratados internacionais de direitos humanos.
O marco inicial do processo de incorporao de tratados internacionais de direitos
humanos pelo Direito brasileiro foi a ratificao, em 1989, da Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes. A partir dessa ratificao,
inmeros outros importantes instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos foram tambm incorporados pelo Direito Brasileiro, sob a gide da Constituio
Federal de 1988.
Assim, a partir da Carta de 1988, importantes tratados internacionais de direitos
humanos foram ratificados pelo Brasil. Dentre eles, destaque-se a ratificao: a) da Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) da
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes,
em 28 de setembro de 1989; c) da Conveno sobre os Direitos da Criana, em 24 de
setembro de 1990; d) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em 24 de
janeiro de 1992; e) do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
em 24 de janeiro de 1992; f) da Conveno Americana de Direitos Humanos, em 25 de
setembro de 1992; g) da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; h) do Protocolo Conveno
Americana referente Abolio da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; i) do Protocolo Conveno Americana referente aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
(Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; j) da Conveno Interamericana
para Eliminao de todas as formas de Discriminao contra Pessoas Portadoras de Deficincia, em 15 de agosto de 2001; k) do Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal
Internacional, em 20 de junho de 2002; l) do Protocolo Facultativo Conveno sobre
a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, em 28 de junho de
2002; m) do Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana sobre o
Envolvimento de Crianas em Conflitos Armados, em 27 de janeiro de 2004; n) do Protocolo
Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana sobre Venda, Prostituio e Pornografia
Infantis, tambm em 27 de janeiro de 2004; o) do Protocolo Facultativo Conveno contra
a Tortura, em 11 de janeiro de 2007; e p) da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia e de seu Protocolo Facultativo, em 10 de julho de 2008.
As inovaes introduzidas pela Carta de 1988 especialmente no que tange ao
primado da prevalncia dos direitos humanos, como princpio orientador das relaes
internacionais foram fundamentais para a ratificao desses importantes instrumentos
de proteo dos direitos humanos.9
9

Para J. A. Lindgren Alves: Com a adeso aos dois Pactos Internacionais da ONU, assim como ao Pacto de
So Jos, no mbito da OEA, em 1992, e havendo anteriormente ratificado todos os instrumentos jurdicos
internacionais significativos sobre a matria, o Brasil j cumpriu praticamente todas as formalidades externas
necessrias sua integrao ao sistema internacional de proteo aos direitos humanos. Internamente, por

226

Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporao Luz da Constituio Brasileira

Alm das inovaes constitucionais, como importante fator para a ratificao desses tratados internacionais, acrescente-se a necessidade do Estado brasileiro de reorganizar sua agenda internacional, de modo mais condizente com as transformaes internas
decorrentes do processo de democratizao. Este esforo se conjuga com o objetivo de
compor uma imagem mais positiva do Estado brasileiro no contexto internacional, como
pas respeitador e garantidor dos direitos humanos. Adicione-se que a subscrio do Brasil aos tratados internacionais de direitos humanos simboliza ainda o aceite do Brasil para
com a idia contempornea de globalizao dos direitos humanos, bem como para com a
idia da legitimidade das preocupaes da comunidade internacional, no tocante matria. Por fim, h que se acrescer o elevado grau de universalidade desses instrumentos, que
contam com significativa adeso dos demais Estados integrantes da ordem internacional.
Logo, faz-se clara a relao entre o processo de democratizao no Brasil e o processo de incorporao de relevantes instrumentos internacionais de proteo dos direitos
humanos, tendo em vista que, se o processo de democratizao permitiu a ratificao
de relevantes tratados de direitos humanos, por sua vez essa ratificao permitiu o fortalecimento do processo democrtico, atravs da ampliao e do reforo do universo de
direitos por ele assegurado.

3. A Hierarquia dos Tratados Internacionais de Proteo de


Direitos Humanos luz da Constituio Federal de 1988 e a
Jurisprudncia do STF
Preliminarmente, necessrio frisar que a Constituio Brasileira de 1988 constitui
o marco jurdico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos
no Brasil. O texto de 1988, ao simbolizar a ruptura com o regime autoritrio, empresta
aos direitos e garantias nfase extraordinria, situando-se como o documento mais avanado, abrangente e pormenorizado sobre a matria, na histria constitucional do pas.
O valor da dignidade humana ineditamente elevado a princpio fundamental da
Carta, nos termos do art. 1, III impe-se como ncleo bsico e informador do ordenamento jurdico brasileiro, como critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao e compreenso do sistema constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e
os direitos fundamentais vm a constituir os princpios constitucionais que incorporam as
exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema
jurdico brasileiro. Na ordem de 1988, esses valores passam a ser dotados de uma especial
outro lado, as garantias aos amplos direitos entronizados na Constituio de 1988, no passveis de emendas
e, ainda, extensivas a outros decorrentes de tratados de que o pas seja parte, asseguram a disposio do
Estado democrtico brasileiro de conformar-se plenamente s obrigaes internacionais por ele contradas.
(Os direitos humanos como tema global. So Paulo: Perspectiva/Fundao Alexandre de Gusmo, 1994. p. 108).

227

Flvia Piovesan

fora expansiva, projetando-se por todo universo constitucional e servindo como critrio
interpretativo de todas as normas do ordenamento jurdico nacional.
nesse contexto que h de se interpretar o disposto no art. 5, 2 do texto, que
tece a interao entre o Direito brasileiro e os tratados internacionais de direitos humanos. Ao fim da extensa Declarao de Direitos enunciada pelo art. 5, a Carta de 1988
estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. luz desse dispositivo constitucional,
os direitos fundamentais podem ser organizados em trs distintos grupos: a) o dos direitos expressos na Constituio; b) o dos direitos implcitos, decorrentes do regime e dos
princpios adotados pela Carta constitucional; e c) o dos direitos expressos nos tratados
internacionais subscritos pelo Brasil. A Constituio de 1988 inova, assim, ao incluir,
dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados
internacionais de que o Brasil seja signatrio. Ao efetuar tal incorporao, a Carta est a
atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a de
norma constitucional.
Essa concluso advm de interpretao sistemtica e teleolgica do texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos
fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno
constitucional.10 A esse raciocnio se acrescentam o princpio da mxima efetividade
das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais e a natureza
materialmente constitucional dos direitos fundamentais,11 o que justifica estender aos
direitos enunciados em tratados o regime constitucional conferido aos demais direitos e
garantias fundamentais. Essa concluso decorre tambm do processo de globalizao, que
10

11

Para Jos Joaquim Gomes Canotilho: A legitimidade material da Constituio no se basta com um dar
forma ou constituir de rgos; exige uma fundamentao substantiva para os actos dos poderes pblicos e
da que ela tenha de ser um parmetro material, directivo e inspirador desses actos. A fundamentao material
hoje essencialmente fornecida pelo catlogo de direitos fundamentais (direitos, liberdades e garantias e
direitos econmicos, sociais e culturais). (Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993. p. 74).
Sobre o tema, afirma Jos Joaquim Gomes Canotilho: Ao apontar para a dimenso material, o critrio em
anlise coloca-nos perante um dos temas mais polmicos do direito constitucional: qual o contedo ou
matria da Constituio? O contedo da Constituio varia de poca para poca e de pas para pas e, por
isso, tendencialmente correcto afirmar que no h reserva de Constituio no sentido de que certas matrias
tm necessariamente de ser incorporadas na Constituio pelo Poder Constituinte. Registre-se, porm, que,
historicamente (na experincia constitucional), foram consideradas matrias constitucionais, par excellence,
a organizao do poder poltico (informada pelo princpio da diviso de poderes) e o catlogo dos direitos,
liberdades e garantias. Posteriormente, verificou-se o enriquecimento da matria constitucional atravs
da insero de novos contedos, at ento considerados de valor jurdico-constitucional irrelevante, de
valor administrativo ou de natureza sub-constitucional (direitos econmicos, sociais e culturais, direitos de
participao e dos trabalhadores e constituio econmica). (Direito constitucional, op. cit., p. 68). Prossegue o
mesmo autor: Um topos caracterizador da modernidade e do constitucionalismo foi sempre o da considerao
dos direitos do homem como ratio essendi do Estado Constitucional. Quer fossem considerados como
direitos naturais, direitos inalienveis ou direitos racionais do indivduo, os direitos do homem, constitucionalmente reconhecidos, possuam uma dimenso projectiva de comensurao universal. (idem, p. 18).

228

Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporao Luz da Constituio Brasileira

propicia e estimula a abertura da Constituio normao internacional abertura que


resulta na ampliao do bloco de constitucionalidade, que passa a incorporar preceitos
asseguradores de direitos fundamentais. Adicione-se ainda o fato das Constituies latino-americanas recentes conferirem aos tratados de direitos humanos um status jurdico especial
e diferenciado, destacando-se, neste sentido, a Constituio da Argentina que, em seu art. 75,
22, eleva os principais tratados de direitos humanos hierarquia de norma constitucional.
Logo, por fora do art. 5, 1 e 2, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados
em tratados internacionais a hierarquia de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata.
A hierarquia constitucional dos tratados de proteo dos direitos humanos decorre da
previso constitucional do art. 5, 2, luz de uma interpretao sistemtica e teleolgica da Carta, particularmente da prioridade que atribui aos direitos fundamentais e ao
princpio da dignidade da pessoa humana. Essa opo do constituinte de 1988 se justifica
em face do carter especial dos tratados de direitos humanos e, no entender de parte da
doutrina, da superioridade desses tratados no plano internacional, tendo em vista que
integrariam o chamado jus cogens (direito cogente e inderrogvel).
Enfatize-se que, enquanto os demais tratados internacionais tm fora hierrquica
infraconstitucional, nos termos do art. 102, III, b do texto (que admite o cabimento
de recurso extraordinrio de deciso que declarar a inconstitucionalidade de tratado), os
direitos enunciados em tratados internacionais de proteo dos direitos humanos detm
natureza de norma constitucional. Esse tratamento jurdico diferenciado se justifica, na
medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter
especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o
equilbrio e a reciprocidade de relaes entre Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recprocos entre os Estados pactuantes, tendo em vista que objetivam
a salvaguarda dos direitos do ser humano e no das prerrogativas dos Estados. No mesmo
sentido, argumenta Juan Antonio Travieso: Los tratados modernos sobre derechos humanos en general, y, en particular la Convencin Americana no son tratados multilaterales
del tipo tradicional concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos
fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su
proprio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre
derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bin
comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos
bajo su jurisdiccin. Por tanto, la Convencin no slo vincula a los Estados partes, sino que
otorga garantas a las personas. Por ese motivo, justificadamente, no puede interpretarse como
cualquier otro tratado.12 Esse carter especial vem a justificar o status constitucional atri12

TRAVIESO, Juan Antonio. Derechos humanos y derecho internacional. Buenos Aires: Heliasta, 1990. p. 90.

229

Flvia Piovesan

budo aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. Observe-se que a
hierarquia infraconstitucional dos demais tratados internacionais extrada do art. 102, III,
b, da Constituio Federal de 1988, que confere ao Supremo Tribunal Federal a competncia
para julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
Sustenta-se, assim, que os tratados tradicionais tm hierarquia infraconstitucional,
mas supralegal. Esse posicionamento se coaduna com o princpio da boa-f, vigente no
direito internacional (o pacta sunt servanda), e que tem como reflexo o art. 27 da Conveno de Viena, segundo o qual no cabe ao Estado invocar disposies de seu direito
interno como justificativa para o no-cumprimento de tratado.
luz do mencionado dispositivo constitucional, uma tendncia da doutrina brasileira, contudo, passou a acolher a concepo de que os tratados internacionais e as leis
federais apresentavam a mesma hierarquia jurdica, sendo portanto aplicvel o princpio
lei posterior revoga lei anterior que seja com ela incompatvel. Essa concepo no
apenas compromete o princpio da boa-f, mas constitui afronta Conveno de Viena
sobre o Direito dos Tratados.
Desde 1977 o Supremo Tribunal Federal, com base nesse raciocnio, acolhe o sistema que equipara juridicamente o tratado internacional lei federal. Com efeito, no
julgamento do Recurso Extraordinrio n. 80.004, em 1977, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que os tratados internacionais esto em paridade com a
lei federal, apresentando a mesma hierarquia que esta. Por conseqncia, concluiu ser
aplicvel o princpio segundo o qual a norma posterior revoga a norma anterior com ela
incompatvel. Nesse sentido, pronuncia-se o Ministro Francisco Rezek: De setembro de
1975 a junho de 1977 estendeu-se, no plenrio do Supremo Tribunal Federal, o julgamento do RE 80.004, em que ficou assentada, por maioria, a tese de que, ante a realidade
do conflito entre tratado e lei posterior, esta, porque expresso ltima da vontade do
legislador republicano deve ter sua prevalncia garantida pela Justia sem embargo
das conseqncias do descumprimento do tratado, no plano internacional. Admitiram
as vozes majoritrias que, faltante na Constituio do Brasil garantia de privilgio hierrquico do tratado internacional sobre as leis do Congresso, era inevitvel que a Justia
devesse garantir a autoridade da mais recente das normas, porque paritria sua estatura
no ordenamento jurdico13.

13

Compartilhando do mesmo entendimento, leciona Jorge Reinaldo Vanossi: La declaracin de la Constitucin


argentina es concordante con as Declaraciones que han adoptado los organismos internacionales, y se refuerza con la
ratificacin argentina a las convenciones o pactos internacionales de derechos humanos destinados a hacerlos efectivos
y brindar proteccin concreta a las personas a travs de instituciones internacionales. (La Constitucin Nacional y los
derechos humanos. 3. ed. Buenos Aires: Eudeba, 1988. p. 35).
Francisco Rezek, Direito internacional pblico: curso elementar, p. 106. Na lio crtica de Andr Gonalves
Pereira e Fausto de Quadros, ao enfocarem o direito brasileiro: Quanto aos tratados em geral, a doutrina e a
jurisprudncia tm entendido, no sem hesitaes, que o tratado e a lei esto no mesmo nvel hierrquico, ou

230

Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporao Luz da Constituio Brasileira

A respeito afirma Jacob Dolinger: Hans Kelsen, que deu ao monismo jurdico sua
expresso cientfica definitiva, advogava a primazia do direito internacional sobre o direito interno por motivos de ordem prtica: a primazia do direito interno acarretaria o
despedaamento do direito e, conseqentemente, sua negao. De acordo com a teoria
kelseniana, a ordem jurdica interna deriva da ordem jurdica internacional como sua delegada. Esta foi a posio abraada pelos internacionalistas brasileiros, tanto os publicistas como os privatistas, e que era geralmente aceita pelos Tribunais brasileiros, inclusive
pelo Supremo Tribunal Federal, at que, em 1977, ao julgar o Recurso Extraordinrio
n. 80.004, a Suprema Corte modificou seu ponto de vista, admitindo a derrogao de
um tratado por lei posterior, posio que vem sendo criticada pela doutrina ptria. Esta
nova posio da Excelsa Corte brasileira enraizou-se de tal maneira que o Ministro Jos
Francisco Resek pronunciou-se recentemente de forma assaz contundente, dizendo da
prevalncia ltima palavra do Congresso Nacional, expressa no texto domstico, no
obstante isto importasse o reconhecimento da afronta, pelo pas, de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes polticos, a que o Judicirio
no teria como dar remdio.14
Observe-se que, anteriormente a 1977, h diversos acrdos consagrando o primado do Direito Internacional, como o caso da Unio Federal c. Cia. Rdio Internacional
do Brasil (1951), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu unanimemente que um
tratado revogava as leis anteriores (Apelao Cvel 9.587). Merece tambm meno um
acrdo do STF, em 1914, no Pedido de Extradio n. 07 de 1913, em que se declarava
estar em vigor e aplicvel um tratado, apesar de haver uma lei posterior contrria a ele. O
acrdo na Apelao Cvel n. 7.872 de 1943, com base no voto de Philadelpho de Azevedo, tambm afirma que a lei no revoga o tratado. Ainda neste sentido est a Lei n. 5.172
de 25/10/66 que estabelece: Os tratados e as convenes internacionais revogam ou
modificam a legislao tributria interna e sero observados pela que lhe sobrevenha15.
Contudo, reala Celso D. Albuquerque Mello: A tendncia mais recente no Brasil
a de um verdadeiro retrocesso nesta matria. No recurso extraordinrio n. 80.004,
decidido em 1977, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que uma lei revoga o tratado
anterior. Esta deciso viola tambm a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados
(1969) que no admite o trmino de tratado por mudana de direito superveniente.16
Acredita-se que o entendimento firmado a partir do julgamento do Recurso Extraordinrio n. 80.004 enseja, de fato, um aspecto crtico, que a sua indiferena diante

14
15
16

seja, que entre aquela e este se verifica uma paridade paridade essa que, todavia, funciona a favor da lei.
De facto, a lei no pode ser afastada por tratado com ela incompatvel; mas se ao tratado se suceder uma lei
que bula com ele, essa lei no revoga, em sentido tcnico, o tratado, mas afasta sua aplicao, o que quer dizer
que o tratado s se aplicar se e quando aquela lei for revogada (Manual de direito internacional pblico, p. 103).
Jacob Dolinger, A nova Constituio e o direito internacional, p. 13.
Celso D. Albuquerque Mello, Curso de direito internacional pblico, p. 69.
Celso D. Albuquerque Mello, Curso de direito internacional pblico, p. 70.

231

Flvia Piovesan

das conseqncias do descumprimento do tratado no plano internacional, na medida em


que autoriza o Estado-parte a violar dispositivos da ordem internacional os quais se
comprometeu a cumprir de boa-f. Essa posio afronta, ademais, o disposto pelo art. 27
da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, que determina no poder o Estado-parte invocar posteriormente disposies de direito interno como justificativa para o
no-cumprimento de tratado. Tal dispositivo reitera a importncia, na esfera internacional, do princpio da boa-f, pelo qual cabe ao Estado conferir cumprimento s disposies
de tratado, com o qual livremente consentiu. Ora, se o Estado, no livre e pleno exerccio
de sua soberania, ratifica um tratado, no pode posteriormente obstar seu cumprimento.
Alm disso, o trmino de um tratado est submetido disciplina da denncia, ato unilateral do Estado pelo qual manifesta seu desejo de deixar de ser parte de um tratado. Vale
dizer, em face do regime de Direito Internacional, apenas o ato da denncia implica a
retirada do Estado de determinado tratado internacional. Assim, na hiptese da inexistncia do ato da denncia, persiste a responsabilidade do Estado na ordem internacional.
Embora a tese da paridade entre tratado e lei federal tenha sido firmada pelo Supremo Tribunal Federal em 1977, sendo anterior, portanto, Constituio de 1988, e
refira-se ainda a tema comercial (conflito entre a Conveno de Genebra Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias e o Decreto-lei n. 427, de 1969),
constata-se ter sido ela reiterada pelo Supremo Tribunal Federal em novembro de 1995,
quando do julgamento, em grau de habeas corpus, de caso relativo priso civil por dvida
do depositrio infiel.
Com efeito, no julgamento do HC 72.131-RJ (22.11.1995), ao enfrentar a questo
concernente ao impacto do Pacto de So Jos da Costa Rica (particularmente do art. 7,
VII, que probe a priso civil por dvida, salvo no caso de alimentos) no Direito brasileiro,
o Supremo Tribunal Federal, em votao no unnime (vencidos os Ministros Marco
Aurlio, Carlos Velloso e Seplveda Pertence), afirmou que inexiste, na perspectiva do
modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer precedncia ou primazia hierrquico-normativa dos tratados ou convenes internacionais sobre o direito positivo interno,
sobretudo em face das clusulas inscritas no texto da Constituio da Repblica, eis que
a ordem normativa externa no se superpe, em hiptese alguma, ao que prescreve a
Lei Fundamental da Repblica. (...) a ordem constitucional vigente no Brasil no pode
sofrer interpretao que conduza ao reconhecimento de que o Estado brasileiro, mediante conveno internacional, ter-se-ia interditado a possibilidade de exercer, no plano
interno, a competncia institucional que lhe foi outorgada expressamente pela prpria
Constituio da Repblica. A circunstncia do Brasil haver aderido ao Pacto de So Jos
da Costa Rica cuja posio, no plano da hierarquia das fontes jurdicas, situa-se no
mesmo nvel de eficcia e autoridade das leis ordinrias internas no impede que o
Congresso Nacional, em tema de priso civil por dvida, aprove legislao comum instituidora desse meio excepcional de coero processual (...). Os tratados internacionais

232

Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporao Luz da Constituio Brasileira

no podem transgredir a normatividade emergente da Constituio, pois, alm de no


disporem de autoridade para restringir a eficcia jurdica das clusulas constitucionais,
no possuem fora para conter ou para delimitar a esfera de abrangncia normativa dos
preceitos inscritos no texto da Lei Fundamental. (...) Diversa seria a situao, se a Constituio do Brasil semelhana do que hoje estabelece a Constituio argentina, no
texto emendado pela Reforma Constitucional de 1994 (art. 75, n. 22) houvesse outorgado hierarquia constitucional aos tratados celebrados em matria de direitos humanos.
(...) Parece-me irrecusvel, no exame da questo concernente primazia das normas de
direito internacional pblico sobre a legislao interna ou domstica do Estado brasileiro,
que no cabe atribuir, por efeito do que prescreve o art. 5, pargrafo 2, da Carta Poltica,
um inexistente grau hierrquico das convenes internacionais sobre o direito positivo
interno vigente no Brasil, especialmente sobre as prescries fundadas em texto constitucional, sob pena de essa interpretao inviabilizar, com manifesta ofensa supremacia
da Constituio que expressamente autoriza a instituio da priso civil por dvida em
duas hipteses extraordinrias (CF, art. 5, LXVII) o prprio exerccio, pelo Congresso
Nacional, de sua tpica atividade poltico-jurdica consistente no desempenho da funo
de legislar. (...) A indiscutvel supremacia da ordem constitucional brasileira sobre os
tratados internacionais, alm de traduzir um imperativo que decorre de nossa prpria
Constituio (art. 102, III, b), reflete o sistema que, com algumas poucas excees, tem
prevalecido no plano do direito comparado.17
Este artigo, no entanto, defende posio diversa. Acredita-se, ao revs, que conferir
hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos, com a observncia do princpio da prevalncia da norma mais favorvel, interpretao que se situa em absoluta
consonncia com a ordem constitucional de 1988, bem como com sua racionalidade e
principiologia. Trata-se de interpretao que est em harmonia com os valores prestigiados pelo sistema jurdico de 1988, em especial com o valor da dignidade humana que
valor fundante do sistema constitucional.
Insiste-se que a teoria da paridade entre o tratado internacional e a legislao federal no se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos, tendo em vista que a
Constituio de 1988 assegura a estes garantia de privilgio hierrquico, reconhecendo-lhes natureza de norma constitucional. Esse tratamento jurdico diferenciado, conferido
pelo art. 5, 2, da Carta de 1988, justifica-se na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial, distinguindo-se dos tratados
internacionais comuns. Como esclarece a Corte Interamericana de Direitos Humanos,
em sua Opinio Consultiva n. 2, de setembro de 1982: Ao aprovar estes tratados sobre
direitos humanos, os Estados se submetem a uma ordem legal dentro da qual eles, em
17

Estes trechos foram extrados do voto do Ministro Celso de Mello no julgamento do HC 72.131-RJ, em
22.11.1995. Note-se que esse entendimento foi posteriormente reiterado nos julgamentos do RE 206.482-SP;
HC 76-561-SP, Plenrio, 27.5.1998, e RE 243613, 27.4.1999.

233

Flvia Piovesan

prol do bem comum, assumem vrias obrigaes, no em relao a outros Estados, mas
em relao aos indivduos que esto sob a sua jurisdio. O carter especial vem a justificar o
status constitucional atribudo aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos.
Esses argumentos sustentam a concluso de que o direito brasileiro faz opo por
um sistema misto disciplinador dos tratados, sistema que se caracteriza por combinar regimes jurdicos diferenciados: um regime aplicvel aos tratados de direitos humanos e outro
aplicvel aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteo dos
direitos humanos por fora do art. 5, 2 apresentam hierarquia constitucional, os
demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional.
Acrescente-se que, alm da concepo que confere aos tratados de direitos humanos natureza constitucional (concepo defendida por este trabalho) e da concepo,
que, ao revs, confere aos tratados status paritrio ao da lei federal (posio majoritria
do STF), destacam-se outras duas correntes doutrinrias. Uma delas sustenta que os tratados
de direitos humanos tm hierarquia supraconstitucional, enquanto a outra corrente defende
a hierarquia infra-constitucional, mas supralegal, dos tratados de direitos humanos.
No dizer de Agustn Gordillo, para quem os tratados de direitos humanos tm hierarquia supraconstitucional, a supremacia da ordem supranacional sobre a ordem nacional
preexistente no pode ser seno uma supremacia jurdica, normativa, detentora de fora
coativa e de imperatividade. Estamos, em suma, ante um normativismo supranacional.
Conclumos, pois, que as caractersticas da Constituio, como ordem jurdica suprema
do direito interno, so aplicveis em um todo s normas da Conveno, enquanto ordem
jurdica suprema supranacional. No duvidamos de que muitos intrpretes resistiro a
consider-la direito supranacional e supraconstitucional, sem prejuzo dos que se negaro a consider-la sequer direito interno, ou, mesmo, direito.18 Nessa mesma direo,
afirmam Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros: No Brasil, a Constituio de
1988 no regula a vigncia do Direito Internacional na ordem interna, salvo quanto aos
tratados internacionais sobre os Direitos do Homem, quanto aos quais o art. 5, pargrafo
2, contm uma disposio muito prxima do art. 16, n. 1, da Constituio da Repblica
Portuguesa de 1976 que, como demonstraremos adiante, deve ser interpretada como
conferindo grau supraconstitucional queles tratados. (...) ao estabelecer que os direitos
fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das
regras aplicveis do Direito Internacional, o seu art. 16, n. 1, ainda que implicitamente,
est a conceder grau supraconstitucional a todo o Direito Internacional dos Direitos do
Homem, tanto de fonte consuetudinria, como convencional. De facto, expresso no
excluem no pode ser concedido um alcance meramente quantitativo: ela tem de ser
interpretada como querendo significar tambm que, em caso de conflito entre as normas
18

Agustn Gordillo, Derechos humanos, doctrina, casos y materiales: parte general, p. 53 e 55.

234

Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporao Luz da Constituio Brasileira

constitucionais e o Direito Internacional em matria de direitos fundamentais, ser este


que prevalecer.19
Destaca-se, ainda, a corrente doutrinria que defende a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, dos tratados de direitos humanos. A respeito, merece meno
o entendimento do Ministro Seplveda Pertence por ocasio do julgamento do RHC
n. 79.785-RJ, no Supremo Tribunal Federal, em maio de 2000, que envolvia o alcance
interpretativo do princpio do duplo grau de jurisdio, previsto pela Conveno Americana de Direitos Humanos. Ressaltou, em seu voto, o referido Ministro: Desde logo,
participo do entendimento unnime do Tribunal que recusa a prevalncia sobre a Constituio de qualquer conveno internacional (cf. deciso preliminar sobre o cabimento
da ADIn 1.480, cit., Inf. STF 48). E prosseguiu: Na ordem interna, direitos e garantias
fundamentais o so, com grande freqncia, precisamente porque alados ao texto
constitucional se erigem em limitaes positivas ou negativas ao contedo das leis
futuras, assim como recepo das anteriores Constituio (Hans Kelsen, Teoria Geral
do Direito e do Estado, trad. M. Fontes, UnB, 1990, p. 255). Se assim , primeira vista,
parificar s leis ordinrias os tratados a que alude o art. 5 2, da Constituio, seria
esvaziar de muito do seu sentido til a inovao, que, malgrado os termos equvocos do
seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalizao
de direitos humanos. Ainda sem certezas suficientemente amadurecidas, tendo assim
aproximando-me, creio, da linha desenvolvida no Brasil por Canado Trindade (Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo de direitos humanos nos planos
internacional e nacional em Arquivos de Direitos Humanos, 2000, 1/3, 43) e pela ilustrada
Flvia Piovesan (A Constituio Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos, em E. Boucault e N. Arajo (org.), Os Direitos Humanos
e o Direito Interno) a aceitar a outorga de fora supralegal s convenes de direitos
humanos, de modo a dar aplicao direta s suas normas at, se necessrio, contra a
lei ordinria sempre que, sem ferir a Constituio, a complementem, especificando ou
ampliando os direitos e garantias dela constantes.
Esse entendimento consagra a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, dos
tratados internacionais de direitos humanos, distinguindo-os dos tratados tradicionais.
Divorcia-se, dessa forma, da tese majoritria do STF a respeito da paridade entre tratados
internacionais e leis federais20.
19

20

Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, Manual de direito internacional pblico, p. 103 e 117. Ver ainda
Celso de Albuquerque Mello, O pargrafo 2 do art. 5 da Constituio Federal, in Ricardo Lobo Torres, Teoria
dos direitos fundamentais, p. 25.
Destaca-se, ainda, a posio do ento Ministro Carlos Velloso, em favor da hierarquia constitucional dos
tratados de proteo dos direitos humanos (vide julgamento do Habeas Corpus n. 82.424/RS, conhecido como
o caso Ellwanger).

235

Flvia Piovesan

Em sntese, h quatro correntes acerca da hierarquia dos tratados de proteo dos


direitos humanos, que sustentam: a) a hierarquia supraconstitucional de tais tratados;
b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal e d) a
paridade hierrquica entre tratado e lei federal.
No sentido de responder polmica doutrinria e jurisprudencial concernente
hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, a Emenda
Constitucional n. 45, de 8 dezembro de 2004, introduziu um 3 no art. 5, dispondo:
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas Constituio.
Em face de todos argumentos j expostos, sustenta-se que hierarquia constitucional
j se extrai de interpretao conferida ao prprio art. 5, 2, da Constituio de 1988.
Vale dizer, seria mais adequado que a redao do aludido 3 do art. 5 endossasse a
hierarquia formalmente constitucional de todos os tratados internacionais de proteo
dos direitos humanos ratificados, afirmando tal como o fez o texto argentino que os
tratados internacionais de proteo de direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro
tm hierarquia constitucional.21
No entanto, estabelece o 3 do art. 5 que os tratados internacionais de direitos
humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas Constituio.
Desde logo, h que afastar o entendimento segundo o qual, em face do 3 do art.
5, todos os tratados de direitos humanos j ratificados seriam recepcionados como lei
federal, pois no teriam obtido o quorum qualificado de trs quintos, demandado pelo
aludido pargrafo.
Observe-se que os tratados de proteo dos direitos humanos ratificados anteriormente Emenda Constitucional n. 45/2004 contaram com ampla maioria na Cmara
dos Deputados e no Senado Federal, excedendo, inclusive, o quorum dos trs quintos dos
membros em cada Casa. Todavia, no foram aprovados por dois turnos de votao, mas
em um nico turno de votao em cada Casa, uma vez que o procedimento de dois turnos
no era tampouco previsto.
Reitere-se que, por fora do art. 5, 2, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovao, so materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade. O quorum qualificado est to-somente a reforar
tal natureza, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados,
propiciando a constitucionalizao formal dos tratados de direitos humanos no mbito
jurdico interno. Como j defendido por este trabalho, na hermenutica emancipatria
21

Defendi essa posio em parecer sobre o tema, aprovado em sesso do Conselho Nacional de Defesa dos
Direitos da Pessoa Humana, em maro de 2004.

236

Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporao Luz da Constituio Brasileira

dos direitos h que imperar uma lgica material e no formal, orientada por valores, a
celebrar o valor fundante da prevalncia da dignidade humana. hierarquia de valores
deve corresponder uma hierarquia de normas22, e no o oposto. Vale dizer, a preponderncia material de um bem jurdico, como o caso de um direito fundamental, deve
condicionar a forma no plano jurdico-normativo, e no ser condicionado por ela.
No seria razovel sustentar que os tratados de direitos humanos j ratificados fossem recepcionados como lei federal, enquanto os demais adquirissem hierarquia constitucional exclusivamente em virtude de seu quorum de aprovao. A ttulo de exemplo, A
ttulo de exemplo, destaque-se que o Brasil parte do Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais desde 1992. Por hiptese, se vier a ratificar como se
espera -- o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela ONU em 10 de dezembro de 2008, no haveria qualquer
razoabilidade a conferir se a este ltimo um tratado complementar e subsidirio ao
principal hierarquia constitucional e ao instrumento principal hieraquia meramente
legal. Tal situao importaria em agudo anacronismo do sistema jurdico, afrontando,
ainda, a teoria geral da recepo acolhida no direito brasileiro.23
Ademais, como reala Celso Lafer, o novo pargrafo 3 do art. 5 pode ser considerado como uma lei interpretativa destinada a encerrar as controvrsias jurisprudenciais e
doutrinrias suscitadas pelo pargrafo 2 do art. 5. De acordo com a opinio doutrinria
tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que declarar o que pr-existe, ao
clarificar a lei existente24.
Uma vez mais, corrobora-se o entendimento de que os tratados internacionais de
direitos humanos ratificados anteriormente ao mencionado pargrafo, ou seja, anteriormente Emenda Constitucional n. 45/2004, tm hierarquia constitucional, situando-se como normas material e formalmente constitucionais. Esse entendimento decorre de
quatro argumentos: a) a interpretao sistemtica da Constituio, de forma a dialogar os
2 e 3 do art. 5, j que o ltimo no revogou o primeiro, mas deve, ao revs, ser interpretado luz do sistema constitucional; b) a lgica e racionalidade material que devem
orientar a hermenutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretaes
que apontem a agudos anacronismos da ordem jurdica; e d) a teoria geral da recepo do
Direito brasileiro. Sustenta-se que esta interpretao absolutamente compatvel com o
princpio da interpretao conforme a Constituio. Isto , se a interpretao do 3 do
art. 5 aponta a uma abertura envolvendo vrias possibilidades interpretativas, acredita-se que a interpretao mais consonante e harmoniosa com a racionalidade e teleologia
22
23
24

Celso de Albuquerque Mello, O pargrafo 2 do art. 5 da Constituio Federal, in Teoria dos direitos fundamentais, p. 25.
A ttulo de exemplo, cite-se o Cdigo Tributrio Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966), que, embora
seja lei ordinria, foi recepcionado como lei complementar, nos termos do artigo 146 da Constituio Federal.
Celso Lafer, A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais, p. 16.

237

Flvia Piovesan

constitucional a que confere ao 3 do art. 5, fruto da atividade do Poder Constituinte


Reformador, o efeito de permitir a constitucionalizao formal dos tratados de proteo
de direitos humanos ratificados pelo Brasil.
A respeito do impacto art. 5, 3, destaca-se deciso do Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento do RHC 18799, tendo como relator o Ministro Jos Delgado,
em maio de 2006: (...) o 3 do art. 5 da CF/88, acrescido pela EC n.45, taxativo ao
enunciar que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Ora,
apesar de poca o referido Pacto ter sido aprovado com qurum de lei ordinria, de se
ressaltar que ele nunca foi revogado ou retirado do mundo jurdico, no obstante a sua
rejeio decantada por decises judiciais. De acordo com o citado 3, a Conveno continua em vigor, desta feita com fora de emenda constitucional. A regra emanada pelo
dispositivo em apreo clara no sentido de que os tratados internacionais concernentes
a direitos humanos nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurdica do pas como normas de hierarquia constitucional. No se pode escantear que o 1
supra determina, peremptoriamente, que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata. Na espcie, devem ser aplicados, imediatamente,
os tratados internacionais em que o Brasil seja parte. O Pacto de So Jos da Costa Rica
foi resgatado pela nova disposio (3 do art. 5 ), a qual possui eficcia retroativa. A
tramitao de lei ordinria conferida aprovao da mencionada Conveno (...) no
constituir bice formal de relevncia superior ao contedo material do novo direito
aclamado, no impedindo a sua retroatividade, por se tratar de acordo internacional
pertinente a direitos humanos25.
Este julgado revela a hermenutica adequada a ser aplicada aos direitos humanos,
inspirada por uma lgica e racionalidade material, ao afirmar o primado da substncia sob
a forma26.
O impacto da inovao introduzida pelo art. 5, 3 e a necessidade de evoluo e
atualizao jurisprudencial foram tambm realadas no Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 466.34327, em 22 de novembro de 2006, em emblemtico voto
25
26

27

RHC 18799, Recurso Ordinrio em Habeas Corpus, data do julgamento: 09/05/2006, DJ 08.06.2006.
Em sentido contrrio, destaca-se o RHC 19087, Recurso Ordinrio em Habeas Corpus, data do julgamento:
18/05/2006, DJ 29.05.2006, julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justia, tendo como relator o Ministro
Albino Zavascki. A argumentao do referido julgado, ao revs, inspirou-se por uma lgica e racionalidade
formal, afirmando o primado da forma sob a substncia. A respeito, destaca-se o seguinte trecho: Quanto
aos tratados de direitos humanos preexistentes EC 45/2004, a transformao de sua fora normativa de
lei ordinria para constitucional tambm supe a observncia do requisito formal de ratificao pelas Casas
do Congresso, por qurum qualificado de trs quintos. Tal requisito no foi atendido, at a presente data, em
relao ao Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos).
Ver Recurso Extraordinrio 466.343-1, So Paulo, relator Ministro Cezar Peluso, recorrente Banco Bradesco
S/A e recorrido Luciano Cardoso Santos. Note-se que o julgamento envolvia a temtica da priso civil por

238

Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporao Luz da Constituio Brasileira

proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, ao destacar: (...) a reforma acabou
por ressaltar o carter especial dos tratados de direitos humanos em relao aos demais
tratados de reciprocidade entre Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado
no ordenamento jurdico. (...) a mudana constitucional ao menos acena para a insuficincia da tese da legalidade ordinria dos tratados j ratificados pelo Brasil, a qual tem
sido preconizada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n. 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em
1.6.1977; DJ 29.12.1977) e encontra respaldo em largo repertrio de casos julgados aps
o advento da Constituio de 1988. (...) Tudo indica, portanto, que a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dvidas, tem de ser revisitada criticamente.
(...) Assim, a premente necessidade de se dar efetividade proteo dos direitos humanos
nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudana de posio quanto ao
papel dos tratados internacionais sobre direitos na odem jurdica nacional. necessrio
assumir uma postura jurisdicional mais adequada s realidades emergentes em mbitos
supranacionais, voltadas primordialmente proteo do ser humano. (...) Deixo acentuado, tambm, que a evoluo jurisprudencial sempre foi uma marca de qualquer jurisdio constitucional. (...) Tenho certeza de que o esprito desta Corte, hoje, mais que que
nunca, est preparado para essa atualizao jurisprudencial. Por fim, concluiu o Ministro
pela supralegalidade dos tratados de direitos humanos.
Ao avanar no enfrentamento do tema, merece nfase o primoroso voto do Ministro Celso de Mello a respeito do impacto do art. 5, 3 e da necessidade de atualizao
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 87.585-8,
em 12 de maro de 2008, envolvendo a problemtica da priso civil do depositrio infiel.
luz do princpio da mxima efetividade constitucional, advertiu o Ministro Celso de
Mello que o Poder Judicirio constitui o instrumento concretizador das liberdades constitucionais e dos direitos fundamentais assegurados pelos tratados e convenes internacionais subscritos pelo Brasil. Essa alta misso, que foi confiada aos juzes e Tribunais,
qualifica-se como uma das mais expressivas funes polticas do Poder Judicirio. (...)
dever dos rgos do Poder Pblico -- e notadamente dos juzes e Tribunais -- respeitar e
promover a efetivao dos direitos humanos garantidos pelas Constituies dos Estados
nacionais e assegurados pelas declaraes internacionais, em ordem a permitir a prtica
de um constitucionalismo democrtico aberto ao processo de crescente internacionalizao dos direitos bsicos da pessoa humana.
dvida e a aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos. Em 03 de dezembro de 2008, o Supremo
Tribunal Federal, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Extraordinrio 466.343, estendendo
a proibio da priso civil por dvida hiptese de alienao fiduciria em garantia, com fundamento na
Conveno Americana de Direitos Humanos (art.7 7o). Em 1995, diversamente, no julgamento do HC
72.131-RJ, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a mesma temtica, sustentou a paridade hierrquica entre
tratado e lei federal, admitindo a possibilidade da priso civil por dvida, pelo voto de oito dos onze Ministros.

239

Flvia Piovesan

sob esta perspectiva, inspirada na lente ex parte populi e no valor tico fundamental da pessoa humana, que o Ministro Celso de Mello reavaliou seu prprio entendimento sobre a hierarquia dos tratados de direitos humanos, para sustentar a existncia
de um regime jurdico misto, baseado na distino entre os tratados tradicionais e os
tratados de direitos humanos, conferindo aos ltimos hierarquia constitucional. Neste
sentido, argumentou: Aps longa reflexo sobre o tema, (...), julguei necessrio reavaliar
certas formulaes e premissas tericas que me conduziram a conferir aos tratados internacionais em geral (qualquer que fosse a matria neles veiculadas), posio juridicamente equivalente das leis ordinrias. As razes invocadas neste julgamento, no entanto,
convencem-me da necessidade de se distinguir, para efeito de definio de sua posio
hierrquica em face do ordenamento positivo interno, entre as convenes internacionais sobre direitos humanos (revestidas de supralegalidade, como sustenta o eminente
Ministro Gilmar Mendes, ou impregnadas de natureza constitucional, como me inclino
a reconhecer) e tratados internacionais sobre as demais matrias (compreendidos estes
numa estrita perspectiva de paridade normativa com as leis ordinrias). (...) Tenho para
mim que uma abordagem hermenutica fundada em premissas axiolgicas que do significativo realce e expresso ao valor tico-jurdico -- constitucionalmente consagrado
(CF, art.4, II) -- da prevalncia dos direitos humanos permitir, a esta Suprema Corte,
rever a sua posio jurisprudencial quanto ao relevantssimo papel, influncia e eficcia (derrogatria e inibitria) das convenes internacionais sobre direitos humanos no
plano domstico e infraconstitucional do ordenamento positivo do Estado brasileiro. (...)
Em decorrncia dessa reforma constitucional, e ressalvadas as hipteses a ela anteriores
(considerado, quanto a estas, o disposto no pargrafo 2o do art.5o da Constituio),
tornou-se possvel, agora, atribuir, formal e materialmente, s convenes internacionais
sobre direitos humanos, hierarquia jurdico-constitucional, desde que observado, quanto
ao processo de incorporao de tais convenes, o iter procedimental concernente ao
rito de apreciao e de aprovao das propostas de Emenda Constituio, consoante
prescreve o pargrafo 3o do art.5o da Constituio (...). preciso ressalvar, no entanto,
como precedentemente j enfatizado, as convenes internacionais de direitos humanos
celebradas antes do advento da EC n.45/2004, pois, quanto a elas, incide o pargrafo
2o do art.5o da Constituio, que lhes confere natureza materialmente constitucional,
promovendo sua integrao e fazendo com que se subsumam noo mesma de bloco de
constitucionalidade.
Em 03 de dezembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, negou
provimento ao Recurso Extraordinrio 466.343, estendendo a proibio da priso civil
por dvida hiptese de alienao fiduciria em garantia, com fundamento na Conveno Americana de Direitos Humanos (art.7 7o). Tal dispositivo probe a priso civil
por dvida, salvo no caso de inadimplemento de obrigao alimentcia. Diversamente,
a Constituio Federal de 1988, no artigo 5, LXVII, embora estabelea a proibio da

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Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Hierarquia e Incorporao Luz da Constituio Brasileira

priso civil por dvida, excepciona as hipteses do depositrio infiel e do devedor de


alimentos. O entendimento unnime do Supremo Tribunal Federal foi no sentido de
conferir prevalncia ao valor da liberdade, em detrimento do valor da propriedade, em se
tratando de priso civil do depositrio infiel, com nfase na importncia do respeito aos
direitos humanos. O Supremo firmou, assim, orientao no sentido de que a priso civil
por dvida no Brasil est restrita hiptese de inadimplemento voluntrio e inescusvel
de prestao alimentcia. Convergiu, ainda, o Supremo Tribunal Federal em conferir aos
tratados de direitos humanos um regime especial e diferenciado, distinto do regime jurdico aplicvel aos tratados tradicionais. Todavia, divergiu no que se refere especificamente
hierarquia a ser atribuda aos tratados de direitos humanos, remanescendo dividido
entre a tese da supra-legalidade e a tese da constitucionalidade dos tratados de direitos
humanos, sendo a primeira tese a majoritria, vencidos os Ministros Celso de Mello,
Cesar Peluso, Ellen Grace e Eros Grau, que conferiam aos tratados de direitos humanos
status constitucional.
A deciso proferida no Recurso Extraordinrio 466.343 constitui uma deciso
paradigmtica, tendo a fora catalizadora de impactar a jurisprudncia nacional, a fim
de assegurar aos tratados de direitos humanos um regime privilegiado no sistema jurdico brasileiro, propiciando a incorporao de parmetros protetivos internacionais
no mbito domstico.
Vale realar que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pertinente hierarquia dos tratados de direitos humanos tem se relevado marcadamente oscilante,
cabendo destaque a quatro relevantes precedentes jurisprudenciais: a) ao entendimento jurisprudencial at 1997, que consagrava o primado do Direito Internacional;
b) deciso do Recurso Extraordinrio 80.004, em 1977, que equiparou juridicamente tratado e lei federal; c) deciso do Habeas Corpus 72.131, em 2005, que manteve,
luz da Constituio de 1988, a teoria da paridade hierrquica entre tratado e lei
federal; e finalmente d) deciso do Recurso Extraordinrio 466.343, em 2008, que
conferiu aos tratados de direitos humanos uma hierarquia especial e privilegiada, com
realce s teses da supra-legalidade e da constitucionalidade destes tratados, sendo a
primeira a majoritria.
Este trabalho insiste na tese de que o novo dispositivo do art. 5, 3, vem a reconhecer de modo explcito a natureza materialmente constitucional dos tratados de
direitos humanos, reforando, desse modo, a existncia de um regime jurdico misto,
que distingue os tratados de direitos humanos dos tratados tradicionais de cunho
comercial. Note-se que a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados internacionais de direitos
humanos aprovados nos termos do 3 do art. 5 , por meio do Decreto Legislativo
n.186, de 10 de julho de 2008.

241

Flvia Piovesan

4. Concluso
A partir da Constituio de 1988 intensifica-se a interao e a conjugao do Direito internacional e do Direito interno, que fortalecem a sistemtica de proteo dos direitos
fundamentais, com uma principiologia e lgica prprias, fundadas no princpio da primazia
dos direitos humanos. Testemunha-se o processo de internacionalizao do Direito Constitucional somado ao processo de constitucionalizao do Direito Internacional.
A inovao introduzida pelo 3 do art. 5o vem a ampliar e a fortalecer o debate
a respeito da hierarquia e do impacto da normatividade internacional de direitos humanos no mbito interno. Apresenta a fora catalizadora de demandar do Supremo Tribunal Federal seja revisitada a jurisprudncia desenvolvida sobre o tema, que parificava os
tratados de direitos humanos s leis ordinrias, no efetuando qualquer distino entre
aqueles e os tratados tradicionais de natureza comercial.
A necessidade em transformar a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre
a matria tem sido realada na voz de seus prprios Ministros. Reitere-se a advertncia
do Ministro Gilmar Mendes: Tudo indica, portanto, que a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, sem sombra de dvidas, tem de ser revisitada criticamente. (...) Assim,
a premente necessidade de se dar efetividade proteo dos direitos humanos nos planos
interno e internacional torna imperiosa uma mudana de posio quanto ao papel dos
tratados internacionais sobre direitos na ordem jurdica nacional. necessrio assumir
uma postura jurisdicional mais adequada s realidades emergentes em mbitos supranacionais, voltadas primordialmente proteo do ser humano. No mesmo sentido, posiciona-se o Ministro Celso de Mello, quando reavalia sua interpretao acerca do tema
na defesa da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos, endossando
ser o poder Judicirio instrumento concretizador dos direitos assegurados pelos tratados
internacionais, tendo a responsabilidade de respeitar e promover os direitos humanos
nacional e internacionalmente assegurados.
Impe-se na agenda do Supremo Tribunal Federal a urgncia de reconstruir um
entendimento interpretativo mais adequado e consonante com o crescente processo de
internacionalizao dos direitos humanos, na pavimentao de um constitucionalismo
democrtico aberto realizao de direitos. Consolida-se, gradativamente, o reconhecimento do regime jurdico misto, que distingue os tratados de direitos humanos e os
tratados tradicionais, conferindo queles um status privilegiado no sistema jurdico, de
forma a expandir o prprio bloco de constitucionalidade.
Cabe, portanto, ao Supremo Tribunal Federal o desafio de reafirmar sua vocao de
guardio da Constituio, e, a partir de uma interpretao evolutiva, avanar na defesa da
fora normativa constitucional dos tratados de direitos humanos, conferindo mxima efetividade dimenso material mais preciosa da Constituio a dos direitos fundamentais.

242

Direitos Humanos e Legitimidade Jurdica a


Partir do Pensamento de J. Habermas
Flvio Quinaud Pedron*
Simone Reissinger**

1. Ponto de Partida: O Discurso Dominante sobre


Direitos Humanos
1.1. Os Mltiplos Significados da Expresso Direitos Humanos
O termo direitos humanos pode levar a variados entendimentos, tais como direitos naturais, direitos fundamentais, direitos individuais, direitos subjetivos, direitos pblicos subjetivos, liberdades pblicas (PREZ LUO, 1986:30). Alm disso,
comum encontrarmos a utilizao indistinta das expresses direitos humanos e direitos fundamentais.
Dessa forma, um primeiro passo clarear essa confuso lingstico-semntica que assume o discurso dominante. O curioso, todavia, que este parece ser no apenas o ponto central
da discusso da dogmtica tradicional, como ainda, o seu limite, de modo que parecem ser incapazes de ampliar a discusso para alm da proposta de um horizonte ligustico-pragmtico,
como o caso da proposta habermasiana que ser apresentada mais a frente.
Nesta perspectiva clssica, a expresso direitos humanos ora est fundada na manifestao de um suposto direito natural,1 ora est relacionada com os documentos de direito

**

Mestre em Direito Constitucional e doutorando pela UFMG. Professor de Teoria Geral do Processo e Direito
Processual na PUC-Minas. Coordenador dos cursos de ps-graduao (especializao) em Direito Processual
no IEC/PUC-Minas (Campus Serro) e em Direito Processual pelo CEAJUFE. Advogado. Dedico este texto em
agradecimento a Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira pela interlocuo amiga e constante.
Mestre em Direito Pblico pela PUC-Minas. Professora de Direito Civil na PUC-Minas. Professora nos cursos
de ps-graduao (especializao) em Direito Processual no IEC/PUC-Minas (Campus Serro) e em Direito
Processual pelo CEAJUFE. Advogada.
Assim se manifesta Gilmar Ferreira Mendes: A expresso direitos humanos, ou direitos do homem, reservada
para aquelas reivindicaes de perene respeito a certas posies essenciais ao homem. So direitos postulados

243

Flvio Quinaud Pedron / Simone Reissinger

internacional por se referir aos direitos reconhecidos ao ser humano como tal em um plano
ps-nacional no necessitando de qualquer vinculao a uma determinada ordem constitucional. Nessa ltima tica, por sua vez, o termo direitos fundamentais se relaciona aos direitos do ser humano, reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de
determinado Estado.2 Ingo Sarlet, seguindo tal posio, esclarece que os direitos fundamentais
so tambm direitos humanos, pois o seu titular sempre ser o ser humano (2003:33).
Dessa forma, os direitos fundamentais, como direitos humanos positivados na ordem constitucional de um Estado, passam a conduzir todo o ordenamento jurdico, legitimando-o enquanto padro material ou substncia constitucional.
Ricardo Lobo Torres (2006), por sua vez, vem trazer uma posio diferenciada, j
que trata como sinnimos os direitos fundamentais, humanos, civis, naturais, da liberdade e individuais, considerando-os como aqueles direitos preexistentes ao ordenamento
jurdico, inalienveis, imprescritveis e dotados de eficcia erga omnes. Para o citado autor, a distino ocorre apenas entre direitos fundamentais, direitos econmicos e sociais e
os direitos fundamentais sociais. Direitos econmicos e sociais a expresso comumente
utilizada nos EUA. J no Brasil, Alemanha e Espanha a expresso substituda por direitos fundamentais sociais. Ora, se por um lado, h de se destacar que o que parece ser uma
perda de rigor para uma concepo mais tradicionalista afeita a classificaes como
sinnimo de cientificidade, como parece ainda ser lamentavelmente o gosto da dogmtica tradicional brasileira a posio do autor carioca abre-se para uma perspectiva quase
pragmtica do direito. O que falta ainda a esta corrente, entretanto, compreender que
numa dimenso terica que esteja disposta a levar a linguagem jurdica a srio, todas essas
classificaes somente se sustentam a partir da reconstruo discursivo-argumentativa
levada a cabo luz de um caso concreto no instante do discurso de aplicao normativa.3

2.2. Fundamentao dos Direitos Humanos


A fundamentao dos direitos humanos, conforme Perez Luo (1986), pode ser
classificada em trs formas: objetiva, subjetiva e intersubjetiva.

em bases jusnaturalistas, contm ndole filosfica e no possuem como caracterstica bsica a positivao numa
ordem jurdica particular (MENDES, 2007:234).
(...) o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados
na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos
guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que
se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem
constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que
revelam um inequvoco carter supranacional (internacional). (SARLET, 2003, p. 33-34).
Escaparia ao escopo do presente trabalho estabelecer maiores esclarecimentos e crticas a essas teorias
semnticas que ainda gozam de prestgio no interior da dogmtica tradicional, de modo que apenas remetese a leitura de pesquisa anteriormente publicada: QUINAUD PEDRON, Flvio. Direitos e Interesses: (re)
pensando a relao para alm de uma compreenso semntica. Revista Brasileira de Direito Processual RBDPro,
Belo Horizonte, a. 16, n. 64, out./dez. 2008.

244

Direitos Humanos e Legitimidade Jurdica a Partir do Pensamento de J. Habermas

A fundamentao objetiva entende que a origem dos direitos humanos est ligada
existncia de regras e princpios independentes da experincia e da cultura dos indivduos, conferindo-lhes validade objetiva, absoluta e universal (PEREZ LUO, 1986), todavia,
abstratas em seu contedo.
Outra corrente ir fundamentar os direitos humanos em concepes subjetivas, isto
, na autonomia de cada sujeito (PEREZ LUO, 1986). De acordo com essa perspectiva,
todo homem livre para fazer suas escolhas valorativas, no podendo questionar a desigualdade de condies na sociedade. Percebe-se nas teorias que fundamentam a corrente
subjetiva uma importncia demasiada de ideais individualistas. Jos Luiz Quadros de Magalhes (2002), atravs de um regresso histrico, afirma que desde o pensamento grego
possvel encontrar a idia da existncia do direito natural, isto , um Direito baseado
no mais ntimo da natureza humana, como ser individual ou coletivo (MAGALHES,
2002:23). H, neste momento, a busca por princpios gerais que sejam vlidos para todos
os povos, em todos os tempos, ou seja, universais. Sob essa tica, o reconhecimento do Direito
Natural no pressupe um Estado, nem um consenso entre os indivduos de uma sociedade
(DIAS, 2006:246), ou seja, so direitos originrios e anteriores formao do Estado.4 No se
pode esquecer da influncia que concepes individualistas tiveram na construo dos direitos humanos, culminando na elaborao do conceito de direito subjetivo.
A fundamentao intersubjetiva, por sua vez, trata de uma alternativa s fundamentaes objetiva e subjetiva. Conforme Perez Luo (1986), a fundamentao intersubjetiva dos direitos humanos busca, frente fundamentao objetiva, uma revalorizao
do papel do ser humano no processo de identificao e de justificao racional dos valores tico-jurdicos; 5 em contrapartida, frente fundamentao subjetiva, busca postular
a possibilidade de uma objetividade intersubjetiva de tais valores, baseada na comunicao dos dados antropolgicos que lhes servem de base.
Alm das formas trazidas por Perez Luo, comum ainda que bizarra, dado todo
o processo de secularizao e de destrancendentalizao pelo que passou a Modernidade
a relao entre direitos humanos e direitos naturais. Para os jusnaturalistas, os direitos
humanos so lidos como uma prolongao dos direitos naturais, o que negado pelos
positivistas, de forma que h, na verdade, uma ruptura entre eles (PEREZ LUO, 1986).
Desta forma, luz de uma leitura cultural, o contedo desses direitos varia em
distintas pocas, norteando-se pelas concepes moral e poltica. Por essa perspectiva,
4

Para a tradio de pensamento que remonta a Locke, trata-se de direitos que todo homem possui no estado de
natureza, anterior formao dos Estados. No estado de natureza todos os homens so iguais e independentes.
Os primeiros direitos naturais so o direito vida, liberdade e propriedade.
A grande dificuldade, hoje, determinar, nas sociedades modernas complexas, quais so esses valores. Por
isso, a melhor fundamentao desvincular os direitos humanos dos valores. A tentao em atribuir uma
justificao axiolgica aos direitos humanos, como quer parte, ento, dessa dogmtica tradicional, muito
cmoda e sedutora; todavia, aqui se olvida a necessria distino entre normas e valores. Esta preocupao
parte central e distintiva do projeto habermasiano e ser resgatada mais a frente nesse trabalho.

245

Flvio Quinaud Pedron / Simone Reissinger

h um ideal que busca ser compartilhado pela humanidade, reconhecendo o respeito


ao ser humano atravs da satisfao de condies mnimas para uma existncia digna,
ou seja, pelo menos em tese, todos os homens as desejam e as defendem, o que justifica
moralmente os direitos humanos. Pode-se afirmar que esse ideal de existncia digna est
expresso historicamente na Declarao da Independncia dos Estados Unidos (1776), na
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), na Declarao Universal dos
Direitos do Homem (1948).
De acordo com Dias (2006), a liberdade o aspecto determinante para a realizao
da pessoa humana. Assim, a liberdade entendida como autonomia, tem sido o ncleo
privilegiado das consideraes acerca do contedo dos direitos humanos. (DIAS, 2006:247).
Desta forma, outros contedos tambm foram reconhecidos como direitos humanos, uma
vez que esto relacionados com o exerccio da autonomia. o que ocorre com os chamados
direitos sociais bsicos (alimentao, moradia, sade, educao e emprego).6
Para Canotilho, a expresso direitos humanos s pode ser bem compreendida de segmentada em dois grupos menores que comporiam os direitos do homem e os direitos do cidado.
No primeiro grupo teramos os direitos pertencentes ao homem como tal, ao passo que no segundo agrupamento seriam encontrados os direitos pertencentes ao homem como ser social.7
Marcelo Neves (2003:144), por sua vez, traz uma crtica reveladora: os direitos
humanos so uma inveno da Modernidade e qualquer tentativa de rel-los sob as luzes
de um direito natural ahistrico ignorar o processo de dessacralizao (perda do sentido
religioso/mtico) do mundo moderno como conquista do Estado de Direito. Se de um
lado, os direitos naturais esto atados a uma expresso tica de valores coletivos particulares (vlido para um grupo que divida a mesma cultura), os direito humanos se diferem
por se relacionarem com um discurso com pretenso normativa de universalidade (vlido para todos, incondicionalmente), abrangendo, desse modo, qualquer pessoa numa
perspectiva inclusive internacional, mas sem pressupor uma homogeneidade de valores
e interesses. O termo direitos fundamentais, por sua vez, aparece na Frana do sculo
6

Neste ponto h divergncias na aceitao de direitos de ordem social e econmica, pois se trata de direitos
considerados como positivos, ou seja, que exigem uma prestao do Estado e, por conseguinte, um custo financeiro,
o que poderia inviabilizar a implementao dos direitos humanos tradicionais (vida, liberdade, propriedade), os quais
so classificados como negativos, isto , limitam o poder do Estado perante o indivduo, sem custos.
Tal classificao pressupe uma separao, realizada por Jellinek, entre status negativus (direito individual) e
status activus (direito poltico). Isto porque Jellineck identifica em sua teoria quatro status (situaes jurdicas),
nas quais o membro de uma comunidade, ao se vincular ao Estado, adquire personalidade e estabelece relaes
ora como sujeito de deveres, ora como titular de direitos. No primeiro, o status subjectionis (ou status passivo), o
indivduo se subordina ao poder estatal, assumindo deveres ao invs de direitos, e assumindo vnculos jurdicos
com o Estado na forma de acatamento s ordens e s proibies. No status negativus (ou status libertatis),
reconhecido ao sujeito em razo de sua personalidade uma esfera de liberdade individual que se mostra
imune s aes do Estado. Aqui, a ao do Estado somente se torna autorizada para garantia do exerccio
do prprio direito. Pelo status positivus (ou status civitatis), o indivduo tem acesso s instituies estatais a
fim de que possa exigir do Estado prestaes positivas satisfativas de suas necessidades. E por fim, no status
activus, o indivduo titulariza condies de participao na formao da vontade poltica da sua comunidade,
principalmente por meio de direitos polticos.

246

Direitos Humanos e Legitimidade Jurdica a Partir do Pensamento de J. Habermas

XVIII, no curso do movimento poltico-cultural que levou Declarao dos Direitos do


Homem e do Cidado, em 1789. Em seguida, dissipou-se pelo pensamento jurdico alemo, que cunhou a expresso Grundrechte, como um sistema de relaes entre indivduo
e o Estado, como fundamento de toda a ordem jurdica liberal. E ainda deve-se fazer um
alerta: afirmar que os direitos fundamentais so os direitos humanos que passaram por
um processo de legislao, , ento, tomar os direitos humanos apenas no plano abstrato/
ideal, despidos de qualquer normatividade, uma vez que os mesmos no trariam em si as
exigncias de cumprimento (sano), como toda e qualquer norma jurdica.
Nesse diapaso, Marcelo Galuppo (2003:233) sintetiza que os direitos fundamentais so produtos de um processo de constitucionalizao dos direitos humanos, entendidos estes ltimos como elementos de discursos morais justificados ao longo da Histria.
Assim, os direitos fundamentais no podem ser tomados como verdades morais dadas
previamente, mas como elementos em constante processo de (re)construo, haja vista
que sua justificao e normatividade decorrem do fato de uma Constituio positiva,
igualmente mutvel.
Por isso mesmo, falar em direitos humanos mas o mesmo se aplica aos direitos
fundamentais falar em condies para a construo e o exerccio de todos os direitos
previstos no Ordenamento Jurdico, e no apenas em uma leitura reducionista, como direito oponveis contra o Estado. A proposta habermasiana parte, ento, dessa tica mais
abrangente e atravs de um complexo processo de reconstruo do direito, procurar dar
outro significado aos direitos humanos, como pode-se ver na sequncia.

2. A (Re)Leitura Habermasiana Acerca dos Direitos Humanos


2.1. Um Novo Olhar Sobre a Questo da Racionalidade:
A Racionalidade Comunicativa
Como elemento de discusso preliminar, tem-se a necessidade de pensar a racionalidade humana para alm da filosofia da conscincia; para tanto, os estudos sobre a linguagem conduziram a um movimento que ficou conhecido na Histria da Filosofia como
o giro lingustico; que teve como principais responsveis os pensamentos de Wittgenstein
(giro pragmtico) e Gadamer (giro hermenutico). Todavia, o movimento do giro no se
esgota na figura desses autores, vindo a ser continuado, at os dias atuais, por uma infinidade de novos personagens.
Dentre eles, pode-se mencionar o filsofo e socilogo alemo Jurgen Habermas,8
que ganhou renome mundial ao apresentar uma nova proposta de compreenso da ra8

normal encontrar autores traando comparaes entre o pensamento de Habermas e as teorias de filsofos
monumentais, como Kant e Hegel, por exemplo. Entretanto, no se deve tanto ao intuito de constatar um

247

Flvio Quinaud Pedron / Simone Reissinger

cionalidade, fornecendo um novo impulso e direo ao movimento. Levando a srio a


linguagem, esse pensador colocar em xeque a racionalidade instrumental destacada,
principalmente, nos estudos de Max Weber, para contrap-la a uma nova compreenso:
a racionalidade no apenas est dirigida a execuo de tarefas isto , a busca dos meios
para se alcanar um fim pr-determinado mas envolve tambm a busca por um entendimento mtuo entre indivduos. Essa busca por entendimento, contudo, no representa um
aspecto isolado do fenmeno lingustico, mas situa a linguagem no centro do problema
da integrao social.
Atravs de uma apropriao da teoria dos atos de fala, originalmente desenvolvida
por Austin (1971) e Searle,9 possvel compreender uma funo fundamental existente
na linguagem: a comunicao. Todavia, alm dos proferimento constatativos isto , que
constatam algo, caracterizando-se por serem verdadeiros ou falsos existem os proferimentos performativos, com os quais se realiza uma ao pelo simples fato de serem proferidos (GALUPPO, 2002:111). Em verdade, eles agem de maneira dplice: primeiro,
comunicam uma idia e, em seguida, realizam uma ao diferente da ao de comunicar.
Pelos aspectos seguintes, os atos de fala distinguem-se das interaes no lingusticas:
(1) atravs da feio reflexiva da auto-interpretao isto , so compreendidos pelos
falantes, quando esses tomam conscincia do contexto em que a interao lingustica se
desenvolve; e (2) pelo tipo de fins que podem ser visados, isto , fins ilocucionrios voltados para o mtuo entendimento e que, para serem atingidos, dependem do assentimento
racionalmente motivado do ouvinte,10 ou seja, do reconhecimento por parte do outro
falante de que o proferimento pode ser tido como vlido (isto verdadeiro, correto ou
sincero, dependendo da situao).11

10

11

suposto impacto causado pela teoria do primeiro no pensamento dos filsofos de seu tempo, mas talvez e
at de certa maneira jocosa em razo da dificuldade de se iniciar um estudo sobre seu contedo; isso se
deve mais pela dificuldade e, quem sabe, at por uma rejeio de apreender os pressupostos da teoria do
que necessariamente pela impenetrabilidade da mesma. Dessa forma, Freitag (2002) ilustra bem a questo,
quando justificando sua opo pelo autor, atravs do exemplo dos campos da moral e da tica, demonstra que
o pensamento habermasiano busca abrir-se para um discurso no restrito aos filsofos, sendo mais abrangente
em seu contedo, a ponto de adentrar em discusses prprias da, da Histria, da Psicologia, do Direito, entre
outras reas, de modo que os autores por ele mencionados no so apenas referncias bibliogrficas, mas antes
assumem o papel de verdadeiros interlocutores.
Oliveira (2001:172-179) e Bahia (2003:219-220) lembram que Searle difere-se de Austin por procurar analisar
a linguagem a partir de um caso neutro, puro, o que conduz afirmao de que seus estudos adquirem um
carter expressamente formal. Sua preocupao a tematizao das regras de uso da linguagem, visando
construo de uma linguagem idealizada, capaz de servir como ferramenta metodolgica a ser aplicada em
uma linguagem ordinria.
Torna-se, ento, possvel traar uma distino entre as aes direcionadas ao entendimento, de um lado, e
as aes orientadas concretizao de um fim, de outro mesmo que, grosso modo, todas as aes sejam
orientadas a um fim, ainda que seja o entendimento.
Em geral, cada ao de fala pode ser criticada reiteradamente como invlida sob trs aspectos: como
inverdica, em relao a uma assero feita (ou seja, pressupostos em relao existncia do contedo da
assero); como incorreta, em relao a contextos normativos existentes (ou em relao legitimidade das
normas pressupostas); e como no-sincera, em relao inteno do falante (HABERMAS, 1990:80). Como
esclarece Galuppo (2002:118): a pretenso de verdade corresponde ao mundo objetivo, que compartilhado

248

Direitos Humanos e Legitimidade Jurdica a Partir do Pensamento de J. Habermas

O entendimento, ento, pode ser compreendido como uma busca cooperada, haja
vista no poder ser atingido de maneira individual. E mais, para que se possa chegar ao
significado de um ato de fala, faz-se necessrio avali-lo luz da pretenso de validade
correspondente que ele levanta.
por isso, que Habermas ir diferenciar o uso da linguagem como meio de transmisso de informao de como forma de buscar-se o entendimento no primeiro caso,
tem-se o que o autor denomina de ao estratgica; no outro, a ao comunicativa. O agir
comunicativo compreende a ao de uma pessoa para convencer outra da validade de
suas pretenses. uma ao que somente pode dar-se por um nico meio: a fala, e pressupe a produo de um entendimento (HABERMAS,1987:1:367). Seu fim , portanto,
a produo de um consenso intersubjetivamente reconhecido acerca da validade de uma
pretenso criticvel. Na ao estratgica (HABERMAS,1987:1:367), tem-se uma forma
de ao lingustica porm, semelhante ao instrumental12 na qual o falante faz uso
de outro indivduo como meio (instrumento) para a realizao de um fim (seu sucesso
pessoal). Dessa forma, o falante no se coloca na condio de participante da interao,
nem busca saber sobre o reconhecimento da pretenso levantada por parte do ouvinte; o
que est em jogo apenas a concretizao de seu prprio sucesso pessoal.13
A partir desse prisma, pode-se entender uma nova proposta de compreenso da
racionalidade: enquanto para Weber, toda ao humana seria racional apenas se pudesse ser
justificada luz da seleo dos melhores meios para a realizao de um fim (HABERMAS,
1987:1:361); alm dessa dimenso instrumental da racionalidade, h um nvel comunicativo
voltado para o entendimento entre os atores sociais. Como toda ao social, que requer uma
forma de interao lingustica, a racionalidade comunicativa estaria na base da sociedade,
permitindo a interao entre os atores e, consequentemente, sua integrao.
Uma compreenso adequada da racionalidade comunicativa fornece outra consequncia importante: a suplantao da racionalidade prtica tpica da filosofia da conscincia. Mais do que uma simples troca de etiquetas, a proposta habermasiana afirma que

12

13

por todos os seres, o mundo da cincia, referindo-se adequao do enunciado lingustico para a descrio da
realidade ftica; a pretenso de veracidade corresponde ao mundo subjetivo, absolutamente individual, mundo
esse representado pela arte ou pelos sentimentos e emoes, de modo que se refere adequao entre aquilo
que expressamos e aquilo que sentimos; por fim, a pretenso de correo est ligada ao mundo intersubjetivo,
que congloba a Moral e o Direito, e refere-se correspondncia entre normas elaboradas para conduo da
ao humana em sociedade e para a soluo dos conflitos prticos existentes.
Segundo Baxter (2002:495): Both instrumental action and strategic action are oriented toward success
rather than mutual understanding. They differ, however, along the lines of Habermass second distinction.
Instrumental action is essentially the solitary performance of a task, according to technical rules. As such,
instrumental action is nonsocial, in Habermass typology. Strategic action, by contrast, is designed to
influenc[e] the decisions of a rational opponent, according to rules of rational choice. Instrumental actions
may be elements of a pattern of social action either communicative or strategic but they do not themselves
comprise a distinct type of social actions.
A ao estratgica, portanto, vive de maneira parasitria, pois depende, para seu sucesso, de que, pelo menos
uma das partes, tome como ponto de partida o fato de que a linguagem est sendo usada como forma de busca
do entendimento (HABERMAS, 1990:73).

249

Flvio Quinaud Pedron / Simone Reissinger

a razo comunicativa distingue-se da razo prtica, porque no est restrita a um ator


particular ou mesmo a um macrosujeito (Estado ou Sociedade). Ela possibilitada pelo
medium da linguagem, que concatena interaes e estrutura as formas de vida, de modo
que, ao buscar um entendimento, os usurios da linguagem ordinria devem pressupor,
entre outras coisas, que os participantes buscam seus fins ilocucionrios sem reservas, que
eles vinculam seu acordo ao reconhecimento intersubjetivo de pretenses de validade
criticveis e que eles esto prontos a assumir as obrigaes resultantes de um consenso,
relevantes para as interaes seguintes. O que, dessa forma, infiltra-se na base de validade do discurso tambm se comunica s formas de vida reproduzidas atravs da ao
comunicativa. A racionalidade comunicativa, portanto, expressa-se em um complexo descentralizado de condies transcendentalmente configurativas, mas ela no uma faculdade
subjetiva que diz aos atores o que devem fazer (HABERMAS, 1998:65-66); os indivduos
que atuam comunicativamente comprometem-se com pressupostos pragmticos, assumindo
certas idealizaes, de modo que sero os prprios atores sociais que, por meio da busca pelo
entendimento comum, chegaro a um consenso sobre as normas de ao vlidas.
A assuno dessas idealizaes como pressupostos contrafticos revela que a separao
rgida de referncia platnica entre o que seja real e o que seja idealidade posta em
xeque. Cattoni de Oliveira (2002:37) esclarece que Habermas refere-se, em substituio, a
uma tenso entre realidade e idealidade: [...] a realidade j plena de idealidade, em razo dos
prprios pressupostos lingusticos contrafactuais presentes em toda interao comunicativa
(2002:37). Logo, atravs da reconstruo da noo de racionalidade que se encontra o fio
condutor para pensar o problema da integrao da sociedade. Mas uma advertncia deve ser
feita: pensar a sociedade atual pensar o problema da diferena, pensar o pluralismo; dessa
forma, a ao social voltada para o entendimento adquire relevncia, buscando coordenar
diversos planos de ao individuais. Por isso, o modelo de que Habermas se serve no o da
comunicao entre uma comunidade de cientistas e especialistas, como fizera Pierce, mas o
da prpria comunicao existente no interior da sociedade. Sempre que falantes dispostos ao
entendimento engajam-se numa interao, eles encontram duas possibilidades: (1) concordarem mutuamente sobre as pretenses de validade de seus atos de fala; ou (2) levantarem
pontos em que haja discordncia, problematizando-os.
Novamente, retorna-se tenso entre realidade e idealidade: como j afirmado, para que se
atinja o sucesso na busca por entendimento, uma srie de idealizaes devero ser feitas. Essas
idealizaes tomam lugar no que Habermas denomina de mundo da vida (Lebenswelt) conceito chave no pensamento desse autor que representa [...] uma espcie de pano de fundo
compartilhado intersubjetivamente, que est sempre presente para todos os atores linguisticamente competentes, e que se estrutura atravs de tradies, instituies e identidades criadas
a partir dos processos de socializao (FERREIRA, 2000:95).
Uma vez que a maior parte das proposies no so nem poderiam ser problematizadas na prtica comunicativa, acabam por fugir da experincia crtica, condensando-se

250

Direitos Humanos e Legitimidade Jurdica a Partir do Pensamento de J. Habermas

nas certezas existentes no mundo da vida. Esse pano de fundo de silncio implcito no
discurso capaz de estabilizar a presso problematizadora das experincias comunicativas (HABERMAS, 1990:91), de modo que o risco de dissenso14 possa ser, pelo menos em
parte, contornado, fornecendo: (1) certeza imediata; (2) fora totalizadora, por possuir
um ponto central, mas limites indeterminados; (3) natureza holstica, pois trata-se de um
saber intransparente, no qual seus contedos encontram-se liquefeitos. Destarte, a sociedade forma-se e reproduz-se por meio do agir comunicativo que tem como pressuposto
um mundo da vida simbolicamente compartilhado.
Mas deve ser lembrado que as sociedades modernas apresentam uma pluralizao
das formas de vida, alm de uma individualizao das biografias, fenmeno esse que faz
com que se diminuam as zonas de convergncia do mundo da vida. Aps o rompimento
das amarras tradicionais (ligadas religio e obedincia consuetudinria), tudo pode
ser alvo de questionamento. Mas isso no pode ser compreendido apenas por um prisma
negativo: [...] s se produz consenso a partir do dissenso, ao mesmo tempo em que todo
consenso apenas o primeiro passo para um dissenso futuro (BAHIA, 2003:228). Duas
so as sadas apontadas por Habermas: (1) uma limitao do campo de problematizao
dado aos participantes; ou (2) reconhecer que, em sociedades complexas, a ao comunicativa pode e deve desempenhar um importante papel de integrao social, para
tanto, ela tem de se valer de seus prprios recursos para domesticar o risco de dissenso.
Logo, o mundo da vida e a ao comunicativa representam duas noes fundamentais.
, diante desse quadro, que Habermas compreender a crescente importncia atribuda ao Direito: de maneira dplice, o Direito moderno capaz de limitar o campo de
aes estratgicas por meio da imposio de sanes de modo que essas se adaptem ao
padro de comportamento socialmente aceito, revelando a tenso entre coero factual
e validade legitimadora e de organizar o sistema econmico e o sistema administrativo,
equilibrando-os com a racionalidade comunicativa (HABERMAS, 1998:102) de forma
a conferir legitimidade aos seus imperativos funcionais e a integr-los nos processos de
manuteno da ordem social. Mas, para que o Direito cumpra essa funo, primeiro ele
deve passar por um complexo processo de reconstruo.

2.2. O Direito como Um dos Mecanismos de Garantia da Integrao


Social
A obra de 1994, Faktizitt und Geltung, representa um marco no pensamento habermasiano no que se refere compreenso do Direito. Aqui a anlise do Direito passa para
14

Bahia (2003:226-227) explica que o risco de dissenso gerado pela tenso decorrente do posicionamento
de afirmaes e negaes frente s pretenses de validade e da prpria instabilidade gerada pelo carter
contraftico dos pressupostos da comunicao.

251

Flvio Quinaud Pedron / Simone Reissinger

a discusso acerca das condies, possibilidade e legitimidade do Direito nas sociedades


contemporneas ps-tradicionais, nas quais o Direito se tornou positivo isto , tem-se
um Direito escrito, histrico, contingente, modificvel e coercitivo, mas que tambm
garantidor de liberdade (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:174). O Direito positivo,
ento, apresentaria duas propriedades importantes: ele atua como fator de limitao,
uma vez que estabiliza expectativas de comportamento generalizveis, podendo, para
isso, fazer uso de sanes; e como fator de deslimitao, j que abre a possibilidade de
que todas as normas sejam criticveis seja no processo legislativo, seja nos processos de
aplicao de normas.
Assim, o Direito moderno consegue artificialmente garantir a integrao social, sem
necessidade de apoiar-se em algum vnculo tico. A solidariedade social est baseada,
em um nvel ps-tradicional, numa fundamentao procedimental: na afirmao de que
o destinatrio da norma tambm seu criador (HABERMAS, 1998:96). Alm do mais,
o Direito adquiriu a capacidade de funcionar como dobradia entre sistemas sociais e o
mundo da vida (HABERMAS, 1998:120). Uma vez que os sistemas sociais desenvolveram linguagens prprias e especializadas, carecem de meios para receber os influxos comunicativos provindo do mundo da vida; todavia este por ater-se a uma linguagem ordinria
e reflexiva, continua capaz de compreender aqueles, mas o inverso no ocorre. O Direito,
ento, fornece essa ligao atravs de seu prprio cdigo (HABERMAS, 1998:120).
O Direito, portanto, capaz de substituir o lugar das garantias metassociais que em
sociedades tradicionais de tipo medieval eram derivadas de uma amlgama que estabilizava a tenso entre facticidade e validade das pretenses, na medida em que o sagrado
no s significava uma autoridade, como tambm limitava o campo de problematizao
(CHAMON JUNIOR, 2005:227). As prticas passadas ao longo de cada gerao seriam
dotadas de uma natureza sagrada, imutvel, o que as imunizaria de crticas, de modo que
sua observncia seria garantida pelo medo da sano; isso acabaria por fundir facticidade
(coero/ameaa) e validade (fora vinculante). Todavia, uma sada que encontre foras
de coeso social em um elemento considerado sagrado ou em qualquer outra forma de
justificao metassocial, no est disponvel para uma sociedade ps-tradicional e pluralista,
como a sociedade contempornea. As antigas instituies fortes no mais conseguem dar
cabo da tarefa de compensao ou atenuao dos dficits de estabilidade social; as certezas,
que antes eram postas como inquestionveis pela tradio, no so mais suficientes, a questo
da integrao social desloca-se, agora, para os processos de entendimento mtuo, regidos pela
ao comunicativa (HABERMAS, 1998:87; CHAMON JUNIOR, 2005:230).
Dessa forma, o Direito tambm ganha importncia mpar: j que aberta a possibilidade de os indivduos buscarem seus prprios interesses, lanando mo, inclusive,
da ao estratgica em vez da ao comunicativa. O Direito capaz de apresentar um
freio normativo, regulando e limitando a ao estratgica; so os prprios atores sociais
que por meio de um acordo ou entendimento a partir de pretenses de validade inter-

252

Direitos Humanos e Legitimidade Jurdica a Partir do Pensamento de J. Habermas

subjetivamente reconhecidas fixam os espaos e condies nos quais essa racionalidade


estratgica seria aceitvel (HABERMAS, 1998:88-89). O Direito moderno, ainda, acaba
por aliviar os sujeitos do fardo da integrao social: os conflitos que trazem um alto grau de
dissenso principalmente porque os envolvidos deixam de estar submetidos busca por um
entendimento mtuo podem ser resolvidos a partir da prpria tenso entre facticidade (coero) e validade (aceitabilidade), garantindo uma resposta adequada e legtima; o mesmo,
todavia, no pode ser constatado na posio decisionista assumida pela tradio positivista, que
vira as costas para as pretenses de legitimidade jurdica (HABERMAS, 1998:101).

2.3. A Formao do Sistema de Direitos a Partir de Uma Compreenso


de Equiprimordialidade entre Direitos Humanos e Soberania Popular
Uma vez que foi possvel compreender o papel que posto ao Direito positivo moderno no processo de integrao social deve-se passar a um olhar mais aprofundado sobre a construo do sistema de direitos luz de uma compreenso equiprimordial entre
autonomia pblica e autonomia privada. Com o processo de desencantamento, o Direito
moderno se configura como parte de um sistema de normas positivas e obrigatrias; todavia essa positividade vem associada a uma pretenso de legitimidade, de modo que
normas expressam uma expectativa no sentido de preservar equitativamente a autonomia de todos os sujeitos de direito (HABERMAS, 2002:286; CATTONI DE OLIVEIRA,
2004:174). Segundo Habermas (2002:286), o processo legislativo deve ser suficiente para
atender a essa exigncia. H uma relao entre o carter coercitivo e a modificabilidade do
Direito positivo, por um lado, e o processo de positivao ou de estabelecimento desse Direito
capaz de gerar legitimidade, por outro isto , uma relao entre Estado de Direito e democracia; contudo essa relao no meramente fruto de uma histrica causal, mas uma relao
conceitual que est alicerada nas pressuposies da prxis jurdica cotidiana.
A validade de uma norma jurdica pode ser considerada, portanto, como equivalente da explicao para o fato de o Estado garantir simultaneamente a efetiva imposio
jurdica e a institucionalizao legtima do Direito. Da decorre a pergunta: como se deve
fundamentar a legitimidade de normas que podem, a qualquer momento, ser alteradas
pelo legislador? Enquanto era possvel recorrer a um Direito Natural quer de cunho
religioso, quer metafsico podia-se tentar conter o turbilho da temporalidade que
o Direito positivo atraa para si; mas, aliado crescente dessacralizao das imagens de
mundo e desintegrao de eticidades ou formas de vida tradicionais com o processo de
modernizao social e cultural, o Direito moderno, dotado de um carter formal, exime-se da ingerncia direta advinda de uma conscincia moral remanescente (HABERMAS, 2002:288; CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:176).
O conceito de direitos subjetivos, ento, apresenta um papel importante na compreenso moderna do Direito: desligados dos mandamentos morais de origem religiosa ou do

253

Flvio Quinaud Pedron / Simone Reissinger

Direito Natural, eles esto ligados ao conceito de liberdade subjetiva de ao (HABERMAS, 1998:147), uma vez que fixam os limites dentro dos quais um sujeito est legitimado para afirmar livremente sua vontade. Esses direitos fixam iguais liberdades subjetivas
para todos os indivduos, que passam a se considerar sujeitos de direito, ou seja, garantem
aos sujeitos um espao de ao de acordo com sua prpria preferncia (HABERMAS,
2002:288; 1999:330), bem como de acordo com a mxima de que tudo o que no est
proibido est permitido (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:176). Na tradio da dogmtica do direito civil alemo, que vai de Savigny a Puchta, os direitos subjetivos so direitos
negativos, pois protegem os espaos da ao individual, na medida em que fundamentam
pretenses, reclamveis judicialmente, contra intervenes ilcitas na liberdade, na vida
e na propriedade. Todavia, o sculo XIX demonstra que o direito subjetivo, estritamente
de ordem privada, depende, para legitimar-se, de uma autonomia privada do sujeito,
que estava apoiada em uma autonomia moral da pessoa. Na Introduo Metafsica dos
Costumes, Kant (1980) apresenta uma lei moral de liberdade e dela retira as leis jurdicas.
O Direito, portanto, no estaria conectado vontade livre do indivduo, mas ao seu arbtrio, estendendo-se s relaes externas e abrindo espao para que seja exercitada uma
coao no caso de intromisso na esfera alheia. Nessa construo, Habermas (1998:171)
identifica uma herana platnica no sentido de compreender a ordem jurdica seno
como ligada ao mundo fenomenolgico e ao reino dos fins.
Ao compreender o Direito no mais a partir de uma racionalidade instrumental, a
relao entre Direito e Moral adquire novos contornos. Aqui Habermas inova ao apresentar uma proposta de substituio da teoria da subordinao por uma viso de complementaridade entre Direito e Moral. Empreendendo um olhar sociolgico, Direito, Moral
e tica sofrem uma separao simultnea da antiga amlgama que os prendia em uma
sociedade pr-moderna. Tanto o Direito quanto a Moral ainda buscam, sob ngulos diferenciados, respostas para as mesmas questes.15 Uma primeira diferena fundamental o
fato de que uma Moral ps-tradicional representa apenas uma forma de saber cultural,
enquanto o Direito apresenta-se tambm no nvel institucional o Direito tambm um
sistema de ao. Ao passo que na Moral, encontra-se uma simetria entre direitos e deveres; no Direito, as obrigaes resultam somente da restrio de liberdades subjetivas. Essa
atribuio de privilgio aos direitos em face dos deveres pode ser explicado atravs dos
conceitos de sujeitos de direto e de comunidade jurdica. Em contrapartida, o universo
moral no apresenta limites espao-temporais, estendendo-se a todas as pessoas em sua
complexidade biogrfica, plenamente individuadas. Por isso mesmo, as matrias jurdicas
so, ao mesmo tempo, mais restritivas do que as questes morais e mais amplas, uma vez
que o Direito, como meio de organizao, no se refere exclusivamente regulao de
15

Como possvel ordenar legitimamente relaes interpessoais e coordenar entre si aes servindo-se de normas
justificadas? E como possvel solucionar consensualmente conflitos de ao na base de regras e princpios
normativos reconhecidos intersubjetivamente?

254

Direitos Humanos e Legitimidade Jurdica a Partir do Pensamento de J. Habermas

conflitos interpessoais, mas tambm ao cumprimento de programas polticos e demarcaes polticas de objetivos. Logo, as regulamentaes jurdicas tangenciam no apenas
questes morais em sentido estrito, mas tambm questes pragmticas e ticas, como o
estabelecimento de acordos entre interesses conflitantes (HABERMAS, 2002:289). Isso
faz com que a praxis legislativa dependa no s de discusses morais, mas de uma rede
ramificada de discursos abertos a razes de outras ordens, bem como a negociaes.
Uma vez que o Direito positivamente vlido pode tirar das pessoas o nus causado
pelas grandes exigncias (cognitivas, motivacionais e organizacionais) impostas por uma
Moral ajustada segundo a conscincia subjetiva; ele capaz de compensar as fraquezas
de uma moral exigente. Isso no libera os participantes de uma prtica legislativa ou
jurisdicional da preocupao de que o Direito permanea em consonncia com a Moral
(HABERMAS, 2002:289; CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:177); todavia as regulamentaes jurdicas so complexas demais para serem legitimadas por princpios morais.
A Moral e o Direito devem defender a autonomia de todos os envolvidos e atingidos
por suas normas; essas devem ser analisadas pelo prisma do princpio do discurso (D) que
neutro em relao ao Direito e Moral, uma vez que sua referncia se assenta em toda
e qualquer norma de ao, sem qualquer especificao (LEITE ARAJO, 2003:167).
Outro ponto de destaque fica a cargo da questo da aceitabilidade racional;16 isso que dizer
que o consenso acerca de pretenses de validade obtido atravs do uso de razes.17
O princpio discursivo moral (U) refere-se a normas de ao que exigem, para ser
justificadas, a considerao simtrica de todos os interesses; , portanto, regulador dos
argumentos uma regra de argumentao (SALCEDO REPOLS, 2003:99) que pergunta sobre a possibilidade de universalizao de um determinado interesse, de modo que
sua pretenso possa ser passvel de aceitao e reconhecimento pelos seus afetados em
qualquer tempo e contexto espacial. Diferentemente, o princpio discursivo democrtico
(De) visa a explicar o sentido performativo da prtica da autodeterminao dos membros
de uma comunidade jurdica estabelecida livremente que reconhece seus membros
como parceiros livres e iguais (HABERMAS, 1998:175). Seu objetivo, ento, a institucionalizao de um procedimento legislativo legtimo, produzido discursivamente com
a potencial participao de todos [os afetados] (BAHIA, 2003:235).18 Quando vistos
16

17
18

Essa afirmao, no campo dos discursos prticos sobre normas, atesta que o importante o reconhecimento de
que a argumentao ser racionalmente motivada: A proposta de Habermas, ao formular o princpio D, que
s se pode distinguir o bom motivo, ou o melhor motivo, para validade uma norma, ao se apresentarem razes,
em favor da aceitao das mesmas. Assim, uma norma de ao torna-se vlida se as pretenses de validade
por ela levantadas podem ser reconhecidas pelos possveis atingidos (intersubjetivamente) na medida em que
esses levantam razes; ou seja, pelo reconhecimento motivado racionalmente e que a todo momento pode ser
problematizado (SALCEDO REPOLS, 2003:98).
Por essas caractersticas, o princpio do discurso consegue evitar tanto uma interpretao moralizante do
Direito quanto o seu confinamento em afirmaes comunitrias de valores compartilhados.
Deve ser destacado que o princpio democrtico no busca um contedo a priori s questes quando as mesmas
so propostas, mas apenas diz como podem a formao da opinio e da vontade serem institucionalizados por

255

Flvio Quinaud Pedron / Simone Reissinger

em paralelo, fica possvel compreender que o princpio democrtico est situado em um


plano diferente do princpio moral. Assim, enquanto o princpio moral est correlacionado ao procedimento de validao de normas e discursos morais, o princpio democrtico
mostra-se mais amplo, aberto a outros tipos de razes. Com o processo de modernizao,
emerge a questo do pluralismo ideolgico na sociedade; a religio e o ethos nela enraizado se decompem como fundamento pblico de validade de uma moral que pode ser
compartilhada por todos. As regras morais passam a designar o que obrigatrio para todos
e, por conseguinte, universalizvel; ao passo que os pontos de vista ticos esto ligados a
orientaes axiolgicas (de valor) pertencentes a pessoas ou grupos.19

19

um sistema de direitos que assegura participao no processo legislativo em condies de igualdade (BAHIA,
2003:236). Assim, aceita o risco de que qualquer tema ou contribuio, informao ou razo, sejam ventilados
no espao pblico (HABERMAS, 1998:646). Essa formao da vontade dependente de pressupostos
comunicativos que asseguram aos melhores argumentos a prevalncia.
Questes ticas esto relacionadas ao ponto de vista da primeira pessoa do plural (ns), de modo que vinculamse ao que os membros de uma determinada comunidade entendem como critrios (ou valores) que devem
orientar suas vidas, isto , o que pode ser considerado como o melhor para ns (HABERMAS, 2002:38)
questes acerca das concepes de vida boa ou, pelo menos, de uma vida que no seja mal sucedida. Nesse
sentido, as questes ticas no demandam um descentramento do sujeito, que permanece ligado ao telos de
uma vida comum da sociedade (HABERMAS, 2000b:106). Por isso mesmo, questes que demandam uma
busca sobre o que seja do interesse de todos apontam para mais alm do que seja melhor para ns (tica).
Aqui, Habermas lembra as afirmaes de Rawls e de Dworkin acerca da diferena entre o justo (moral) e o
bom (tico) e da supremacia do primeiro sobre o segundo (HABERMAS, 2002:41). O bom aquilo almejado
por um grupo de pessoas, a partir de um valor compartilhado; a noo de justo, bem como a de direitos, por
outro lado, traz uma compreenso normativa da questo. Normas e valores, ento, apresentam diferenas:
(1) normas obrigam seus destinatrios por igual e no apresentam excees, enquanto valores exprimem
concepes que so tidas como almejveis e, por essa razo, podem ser compreendidas luz de uma ordem
de preferncia; (2) normas, portanto, somente podem ser obedecidas cumprindo sua funo de estabilizar
expectativas de comportamentos generalizados a partir de uma aplicao universalmente integral e binria,
isto , algo vlido ou no vlido, sem uma terceira opo; ao passo que valores, representando uma
ao direcionada, podem ser realizados de maneira gradual, a partir do quadro de preferncias daquela
comunidade. Dito de outra forma, normas, segundo Habermas (1998:328, 2004:291), so justificadas
a partir de uma pretenso de correo (referncia ao justo), devendo poder contar com a aceitao
racional daqueles que sero seus afetados (1998:172). Dessa forma, diante de uma pretenso normativa,
os atores sociais podem tomar dois caminhos diversos: concordarem mutuamente sobre as pretenses de
validade de seus atos de linguagem, ou levantarem pontos em que haja discordncia, problematizando-os;
instala-se, assim, a possibilidade de avaliao atravs de uma ao comunicativa. De maneira diferente,
os valores apontam para uma concepo tica ligada ao que seja o bem que no apresenta esse
potencial de universalizao, contido nos discursos sobre a correo das normas, uma vez que se encontra
enraizada sob valores pr-reflexivos, isto , concepes culturais partilhadas intersubjetivamente por uma
determinada forma de vida concreta. Portanto, a noo de bem liga-se idia de um ns, uma comunidade
determinada assentada sob uma mesma concepo de vida boa. Desse modo, as referncias para as aes
oriundas dessa comunidade apenas podem ser compreendidas como respostas a fins especficos (carter
instrumental) julgados a partir das preferncias comuns de seus membros, perdendo-se de vista a ao
comunicativa em favor de uma ao instrumental; e (3) diferentes normas pretendem manter sua validade
para o mesmo conjunto de destinatrios, no podendo contradizer-se mutuamente, sob pena de deixarem
de representar referenciais para a ao humana; logo devem constituir um sistema. A questo sobre qual
norma adequadamente aplicvel a um determinado caso, todavia, constitui uma pergunta diferente da
indagao sobre sua validade, devido a isso, como ser visto no prximo tpico, discursos de justificao
diferem-se da lgica dos discursos de aplicao. Contrariamente, os valores naturalmente concorrem
entre si pela primazia, por isso so passiveis de flexibilizaes a partir de critrios utilitrios.

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Direitos Humanos e Legitimidade Jurdica a Partir do Pensamento de J. Habermas

As normas jurdicas so dotadas de um carter artificial no sentido de que elas


so produzidas intencionalmente e de modo reflexivo, aplicando-se a si mesmas (SALCEDO REPOLS, 2003:102). Como consequncia, no basta ao princpio democrtico
a tarefa de fixao dos procedimentos de normatizao legtima do Direito, deve ainda
pressupor a criao de um comunidade jurdica que institucionalize os direitos de participao de todos os seus membros no processo de instaurao dessas normas. Logo, segundo Habermas (1998:177), a distino entre o princpio moral e o princpio democrtico
acaba apontando as duas tarefas que devero ser enfrentadas pelo sistema de direitos:
(1) institucionalizar uma formao racional da vontade poltica; e (2) garantir o prprio
medium no qual essa vontade pode ser expressa como vontade comum dos membros
de uma comunidade jurdica capaz de se autocompreender como uma associao livre.
Dessa forma, mesmo que o processo de legislao democrtica seja poroso a uma srie de
argumentos como visto, argumentos de ordem moral, tico-polticos e pragmticos a
fim de que o Direito no ceda lugar poltica, preciso que as normas jurdicas sejam
formuladas a partir da linguagem jurdica utilizando-se, para tanto, do cdigo do Direito e do princpio da soberania popular (SOUZA CRUZ, 2004:220).
O Direito moderno, no mais subordinado moral mas sim funcionando de maneira complementar passa a se organizar a partir de um cdigo prprio, partindo de
dois elementos restantes da dissoluo da amlgama pr-moderna: soberania popular
relacionada com a noo de autonomia pblica e direitos humanos ligados noo de
autonomia privada. Desse modo, tanto uma quanto outro representam uma mediao
pelo Direito no tocante autodeterminao moral (direitos humanos) e autodeterminao tica (soberania popular), de modo a falar-se em uma co-originariedade.20 Assim,
Habermas pretende superar a disputa entre liberais e republicanos acerca de qual das
duas deveria ter prevalncia.21 Contudo, a opo habermasiana no a de endossar uma
20

21

A relao interna entre soberania popular e direitos humanos est no modo como alcanada a formao da
opinio e da vontade pblica: nem a autonomia pblica deve se subordinar a pretensos direitos racionalmente
universais (como em Kant), nem os direitos humanos ficam merc de uma vontade geral tica (como em
Rousseau) (BAHIA, 2003:238).
Segundo Cattoni de Oliveira (2000:54), a tradio republicana remete-se a Aristteles, desenvolvendo-se pela
Filosofia romana republicana e pelo Humanismo Cvico do pensamento poltico italiano do Renascimento,
vindo a ser recepcionada por Harrington influenciando os debates da Conveno de Filadlfia e por
Rousseau lanando luzes sobre o movimento da Revoluo Francesa (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:5455). Contemporaneamente, assumem-se como republicanos diversos pensadores, como: Taylor, Walzer,
Sandel, McIntyre, Perry e Michelman. J na tradio liberal, encontram-se pensadores a partir do movimento
iluminista, como Locke, Kant, Siyes, Paine, Constant e Stuart Mill. Contemporaneamente, a tradio
disseminada a partir diferentes leituras feitas pelas obras de Berlin, Rawls, Nozick e Dworkin sendo Rawls o
seu maior expoente. Em comum a ambas, tem-se a defesa da liberdade e da igualdade dos cidados, da existncia
de uma Constituio, de um regime democrtico e da constitucionalizao dos direitos fundamentais o que,
todavia, no significa que esses pontos recebem a mesma interpretao. Para os republicanos, a Constituio
tomada como uma ordem concreta de valores, que materializa uma identidade tico-cultural de uma sociedade
poltica que tem a pretenso de ser, na medida do possvel, homognea (HABERMAS, 2002:270); por sua
vez, a Democracia compreendida como forma poltica de plena realizao dessa identidade coletiva, de
sua felicidade pblica e de seu bem-estar coletivo. A nfase dada para as chamadas liberdades positivas,

257

Flvio Quinaud Pedron / Simone Reissinger

ou outra tradio, mas a de apresentar uma (re)construo da relao entre soberania


popular e direitos humanos, superando as tradies anteriores, uma vez que leva em
conta a identificao de uma relao interna entre ambos os conceitos, constitutiva do
que chamar de sistema de direitos: o conjunto de direitos (fundamentais) que os membros
de uma comunidade atribuem-se reciprocamente quando decidem regular legitimamente
sua convivncia atravs do Direito Positivo (HABERMAS, 2003:162). E, para tanto, a
modernidade aponta que a fundao desse sistema deve-se dar atravs de um importante
meio institucional a Constituio.
O sistema de direitos, ento, responsvel por garantir aos indivduos determinadas
liberdades subjetivas de ao a partir das quais podem agir em conformidade com seus
prprios interesses o que se chama de autonomia privada liberando esses indivduos
da presso inerente ao comunicativa (HABERMAS, 1998:186). Habermas conclui
que o Direito no nem pode ser capaz de obrigar os indivduos a permanecer o
tempo todo na esfera pblica, devendo abrir a eles a possibilidade de escolha do uso de
sua liberdade comunicativa. Em contrapartida, o princpio discursivo democrtico compreende a autonomia pblica a partir da tica da garantia de legitimidade do procedimento
legislativo atravs de iguais direitos de comunicao e de participao (HABERMAS,
2002:290); trata-se do fato de que os sujeitos de direito tm de se reconhecer como autores das normas s quais se submetem.
Explicando melhor essa noo, tem-se que a reconstruo da noo de autonomia
leva Habermas a afirmar que os indivduos, como sujeitos de direito, devem ao mesmo
tempo sempre ser autores e destinatrios do Direito por eles produzidos. Dessa forma,
conferir uma fundamentao estritamente moral aos direitos humanos acabaria por afirmar que o poder constituinte democrtico simplesmente encontra esses direitos a priori,
ou seja, como fatos morais prvios, para ter sua atividade limitada a uma positivao.
Essa noo contraria o princpio democrtico. Por outro lado, deve-se reconhecer que os
cidados, no papel de co-legisladores, no podem mais escolher o medium pelo qual eles
tornam efetiva sua autonomia; apenas na condio de sujeitos de direito que eles podem tomar parte do processo legislativo; por isso uma autolegislao democrtica apenas
se pode valer do medium do Direito.22

22

visando a assegurar a participao poltica autnoma. Para os liberais, o processo democrtico tem uma tarefa
bsica: programar o Estado segundo o interesse da sociedade a partir de um sistema de negociaes estruturado ao
modo do Mercado entre pessoas privadas (HABERMAS, 2002:270). A Democracia , ento, compreendida
de maneira reduzida, como um processo de eleio regido conforme o mecanismo formal da regra da maioria que
confere legitimidade s decises (GALUPPO, 2004:344). Direitos fundamentais, por sua vez, transformam-se em
garantias de proteo da esfera privada contra intervenes estatais, de modo a possibilitar que cada indivduo possa
participar no cenrio poltico defendendo seus prprios interesses (HABERMAS, 2005:1; 2002:271).
Quando da institucionalizao das condies para um processo legislativo democrtico, sob a forma de
direitos polticos, necessrio que o cdigo do direito j esteja disposio. Para a criao desse cdigo ou
forma jurdica moderna, necessrio criar o status de sujeitos de direito que pertenam, enquanto titulares de
direitos subjetivos, a uma comunidade jurdica (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:182).

258

Direitos Humanos e Legitimidade Jurdica a Partir do Pensamento de J. Habermas

Logo, para que haja o Direito, deve haver a autonomia privada dos sujeitos de direito; de modo que, sem os direitos fundamentais que assegurem essa autonomia, faltaria
o prprio medium para institucionalizao jurdica das condies necessrias a que os
sujeitos de direito possam fazer uso da autonomia pblica ao atuarem no papel de cidados do Estado (HABERMAS, 2002:293; CATTONI DE OLIVEIRA, 2004:182). Como
consequncia: a autonomia privada e a pblica pressupem-se mutuamente, sem que
os direitos humanos possam reivindicar um primado sobre a soberania popular, nem essa
sobre aquele (HABERMAS, 2002:293).
, ento, a partir dessa conscincia de co-originalidade entre autonomias pblico
e privada que os cidados, ao constiturem seu sistema de direitos, devem criar uma
ordem que preveja a qualquer membro (seja atual, seja futuro) dessa comunidade uma
srie de direitos subjetivos, iniciando por trs categorias:
(i) Direitos fundamentais (de contedo concreto varivel), que resultam da configurao autnoma do direito, que prev a maior medida possvel de liberdades subjetivas
de ao para cada um. (ii) Direitos fundamentais (de contedo concreto varivel),
que resultam da configurao autnoma do status de membro de uma associao
livre de parceiros do direito. (iii) Direitos fundamentais (de contedo concreto varivel), que resultam da configurao autnoma do igual direito de proteo individual,
portanto da reclamabilidade de direitos subjetivos (HABERMAS, 2003:169, grifo
no original).
Essas trs categorias decorrem de um resultado direto da aplicao do princpio do
discurso ao meio do Direito; esto associadas s condies de socializao horizontal
produzidas pelo Direito. Assim, no podem ser compreendidas como os clssicos direitos
liberais de defesa, uma vez que regulam apenas relaes entre co-cidados livremente
associados, anteriormente a qualquer organizao estatal. A funo bsica, ento, desses
direitos a garantia da autonomia privada dos sujeitos de direito, mas apenas medida
que se reconhecem mutuamente como destinatrios das leis, levantando um status que
lhes possibilita a pretenso de obter direitos e de faz-los valer reciprocamente (HABERMAS, 1998:188). Somente no passo seguinte, que esses sujeitos de direito assumem o
papel de autores de sua ordem jurdica.23 Nessa quarta categoria, encontram-se os (iv)
23

Uma vez que pretendem fundar uma associao de cidados que se do a si mesmos suas leis, eles tomam
conscincia de que necessitam de uma quarta categoria de direitos que lhes permita reconhecerem-se
mutuamente, no somente como autores desses diretos, mas tambm como autores do direito em geral. Se
quiserem continuar mantendo um aspecto importante de sua prtica atual, a autonomia, eles tm que se
autotransformar, pelo caminho da introduo de direitos fundamentais polticos, em legisladores polticos.
Se, as primeiras trs categorias de direitos fundamentais, no poderiam existir nada parecido com o direito,
porm, sem uma configurao poltica dessas categorias, o direito no poderia adquirir contedos concretos
(HABERMAS, 2003:169).

259

Flvio Quinaud Pedron / Simone Reissinger

Direitos fundamentais (de contedo concreto varivel), que resultam da configurao


autnoma do direito para uma participao, em igualdade de condies, na legislao
poltica (HABERMAS, 2003:169). Assim, para que os membros de uma dada comunidade possam atribuir reciprocamente direitos subjetivos de maneira legtima, necessitam
da institucionalizao de procedimentos de produo desse Direito, que pressupe o reconhecimento mtuo como pessoas livres e iguais. Resta, todavia, mais um categoria de
direitos, que so: (v) Direitos fundamentais
[...] ao provimento do bem-estar e da segurana sociais, proteo contra riscos
sociais e tecnolgicos, bem como ao provimento de condies ecologicamente no danificadas de vida e, quando necessrio, sob as condies prevalecentes, o direito de
igual oportunidade de exerccio dos outros direitos elencados (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002:72).
Esse sistema de direitos ainda necessita de um meio de institucionalizao: o Estado
de Direito, que possui, desde seu surgimento, o propsito de garantir institucionalmente
co-originalidade das autonomias pblica e privada, buscando para tanto a legitimidade
de suas decises no Direito (HABERMAS, 1998:199), cumpre sua funo a partir dos
princpios que o informam.
Um desses princpios a soberania popular,24 que funcionaria como ponto de unificao entre as noes de Direito e Estado de Direito, j que fundamenta a participao
popular em condies de igualdade na formao da vontade estatal. Todavia, a leitura habermasiana feita a partir de uma concepo procedimental (HABERMAS, 1998:238;
1998:612; 1999:333) ou seja, ela no se encontra ligada a um ethos ou a um povo
determinado, seja ele presente, passado ou futuro, revelando-se uma soberania popular
sem sujeito. Uma vez que o poder poltico derivado do Poder Comunicativo, as questes polticas, para serem tratadas de forma racional, necessitam ser institucionalizadas,
passando por uma rede de formas de comunicao que, em tese, destina-se a assegurar
que todas as questes, tema e contribuies relevantes sejam ouvidas e elaboradas na
forma de discursos e negociaes, que, por sua vez, esto pautados na busca pelo melhor
argumento (HABERMAS, 1998:238; 1999:333). justamente essa institucionalizao
jurdica de determinados procedimentos e condies de comunicao que faz possvel o
uso e o emprego efetivos de iguais liberdades comunicativas, uma vez que obriga, alm de
estimular: o uso pragmtico, tico e moral da razo prtica; e a busca por um equilbrio de
interesses atravs de um resultado equitativo (HABERMAS, 1998:238).
24

Outros princpios so derivados do princpio da soberania popular. So eles: (1) princpio da proteo
abrangente dos direitos individuais, que se refere ao Judicirio (HABERMAS, 1998:240); (2) princpio da
legalidade da Administrao Pblica (HABERMAS, 1998:241); e (3) princpio da separao entre Estado e
Sociedade (HABERMAS, 1998:243).

260

Direitos Humanos e Legitimidade Jurdica a Partir do Pensamento de J. Habermas

Lembra Bahia (2003:242) que Habermas escapa do extremismo de Rousseau em


sua busca por uma democracia direta, no representativa; ele ir apostar na defesa de
um modelo democrtico deliberativo que combine mesmo defendendo que decises
polticas sejam tomadas em interaes simples o princpio da soberania popular com
o princpio parlamentar, que, em termos de uma Teoria do Discurso, deve garantir um
procedimento que leve em conta as condies comunicativas, de forma que discursos
ticos, pragmticos, morais e negociaes fair tenham lugar (BAHIA, 2003:242, grifo
no original).25
Nessa tica, o Estado de Direito acaba por garantir tanto a institucionalizao do uso
pblico das liberdades comunicativas, como por regular a transformao do Poder Comunicativo em Poder Administrativo (HABERMAS, 1988:245). No sem razo que se pode reconhecer que a arena pblica atrai e converte-se em um meio de aprendizado democrtico,
como lembra Bahia (2003:243).

3. O Futuro dos Direitos Humanos em Uma Ordem Ps-Nacional


Como visto no tpico anterior, a reconstruo levada a cabo pelo pensamento de
Habermas, passa a conceber a idia de direitos humanos desligada que de uma perspectiva exclusivamente moral, quer de uma ordem tica (axiolgica). Habermas (2001:149)
faz uso da metfora mitolgica de Janus deus grego dotado de dois rostos contrapostos
para explicar a dupla ligao como ordem normas morais e como normas jurdicas, o
que marca uma tenso entre o sentido universal dos direitos humanos e as suas condies
locais de efetivao na forma dos direitos fundamentais isto porque, juridicamente, a
proteo aos direitos humanos se d na forma de normas jurdicas queles que pertencem
a uma determinada comunidade jurdica.
Uma forma de coordenar essa possibilidade de diversidade no campo das regulaes
particulares em cada Estado soberano passa, ento, por uma regulamentao internacional. O art. 28 da Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU faz uma referncia global e traz uma vinculao aos pases signatrios. Aliado ao movimento da globalizao, pode-se assistir um entrecruzamento entre o local e o global, no qual o mundo da
vida tradicional caminha para uma forma de aldeia global (SOUZA CRUZ, 2006:229).
Com isso, assiste-se o desenvolvimento de uma esfera pblica internacional engajada
em questes de interesse transnacional. Aqui, as organizaes no governamentais, com
25

Uma sntese dessa proposta apresentada por Cattoni de Oliveira (2000:109): Nesse quadro, o processo
legislativo, enquanto processo de justificao democrtica do Direito, pode ser caracterizado como uma
sequncia de diversos atos jurdicos que, formando uma cadeia procedimental, assumem seu modo especfico
de interconexo, estruturado em ltima anlise por normas jurdico-consitucionais, e, realizados discursiva ou
ao menos em termos negocialmente equnimes ou em contraditrio entre agentes legitimados no contexto de
uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio.

261

Flvio Quinaud Pedron / Simone Reissinger

atuao internacional, desempenham um papel importante, elevando a legitimidade das


decises institucionais, marcando aqui uma busca cooperada pelo melhor argumento.
Desse modo, uma cidadania cosmopolita em formao se funda discursivamente, sustentando suas pretenses de universalidade sob a base dos direitos humanos.
Mas contra este proposta Habermas anote e responde algumas crticas. A primeira, afirma que a noo de direitos humanos uma pretenso unilateral do Ocidente, o
que esconderia por detrs estratgias vinculadas ao imperialismo das grandes potncias
(HABERMAS, 2001: 152; SOUZA CRUZ, 2006:232). Habermas fala, ento, no uso estratgico dos direitos humanos, como fundamentao para intervenes militares humanitrias, como, por exemplo, a Guerra do Golfo ou as invases norte-americanas no
Iraque. Contra esse uso estratgico, apenas uma opinio pblica internacional seria capaz
de realizar discursivamente uma depurao.
Finalizando, Habermas responde que a Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU marca uma preocupao que universal e, por isso, a crtica esta mal
colocada: o problema estaria mais bem posto na tnica de qual a forma adequada de
interpretar os direitos humanos (HABERMAS, 2001: 156; SOUZA CRUZ, 2006:234).
Fundamental seria, portanto, as posies que levassem em conta os pontos de vista de
outras culturas.

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264

A Praa do Povo?
A Liberdade de Reunio e o Direito de
Manifestao Popular em Espaos Pblicos
na Viso dos Tribunais
George Marmelstein*

A praa! A praa do povo


Como o cu do condor
o antro onde a liberdade
Cria guias em seu calor!
Castro Alves, no poema O Povo ao Poder (1864)

1. Introduo
A essncia da democracia a participao do povo na tomada das decises polticas. O povo somente pode participar eficazmente do processo de tomada das decises
polticas se estiver municiado de informaes suficientes e adequadas para realizar as
melhores escolhas e se puder ele prprio manifestar seu pensamento a fim de ver suas idias
serem levadas em considerao no processo deliberativo. Sem um sistema que garanta a livre
circulao de idias, a comunicao para a formao da vontade poltica racional fica inviabilizada ou, pelo menos, gravemente prejudicada, dificultando ou impossibilitando o exerccio
autntico da soberania popular1. Para que as idias possam circular livremente, fundamental
*
1

Universidade de Coimbra. Faculdade de Direito / Faculdade de Economia. CES Centro de Estudos Sociais.
Curso de Doutoramento Direito, Justia e Cidadania no Sculo XXI
Essa idia foi defendida, entre outros, por MILL, Stuart. Ensaio sobre a Liberdade (On Liberty, 1869).
So Paulo: Editora Scala, 2006. Mais contemporaneamente, pode-se ver os mesmos argumentos
em HABERMAS, Jrgen. A Constelao Ps-Nacional: ensaios polticos. So Paulo: Mundi, 2001.
Nas suas palavras: o nexo interno da democracia com o Estado de direito consiste no fato de que,

265

George Marmelstein

a garantia da liberdade de reunio, onde pessoas com interesses comuns possam debater e defender suas opinies abertamente e sem embaraos, atravs de passeatas, discursos, comcios,
desfiles, cortejos, festividades etc., realizados em espaos pblicos. Afinal, as manifestaes coletivas representam o modo corporal e coletivo de tornar visveis as convices, de forma que os participantes vivenciem, de um lado, na comunho com os outros, uma certificao desta convico2. A
manifestao torna audvel o protesto dos descontentes e dos insatisfeitos e chama a ateno
da opinio pblica para vias descuradas de progresso social, revelando-se, por isso, um dos
instrumentos mais potentes da afirmao do pluralismo na sociedade democrtica e do asseguramento da liberdade de expresso s minorias3. Portanto, impedir a realizao de reunies
pacficas significa privar os cidados de trocarem idias e experincias que, com toda certeza,
podero enriquecer o debate democrtico4.
A validade lgica da argumentao acima desenvolvida indiscutvel. Atualmente,
pacfico o entendimento de que a democracia e o direito de manifestao em espaos
pblicos possuem uma forte conexo5. Tal a importncia da liberdade de reunio que,
praticamente, todos os documentos jurdicos e polticos, nacionais e internacionais, que
tratam de direitos humanos/fundamentais mencionam expressamente a necessidade de
se proteger esse direito.

2
3
4

por um lado, os cidados s podero utilizar condizentemente a sua autonomia pblica se forem
suficientemente independentes graas a uma autonomia privada assegurada de modo igualitrio. Por
outro lado, s podero usufruir de modo igualitrio da autonomia privada se eles, como cidados,
fizerem uso adequado de sua autonomia poltica (p. 149).
SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Org: Leonardo
Martins Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 528.
CORREIA, Srvulo. O Direito de Manifestao: mbito de proteo e restries. Lisboa: Almedina, 2006, p. 17.
Tambm nesse sentido, o Guideliness on Freedom Peaciful Assembly, ao esclarecer a importncia da liberdade
de reunio, publicado pelo OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (ODIHR), assinala que:
Peaceful assemblies can serve many purposes, including the expression of views and the defence of common interests.
The freedom of peaceful assembly can be an important strand in the maintenance and development of culture, and in
the preservation of minority identities. It is also recognized as one of the foundations of a functioning democracy, and its
protection is crucial for creating a tolerant society in which groups with diff erent beliefs, practices, or policies can exist
peacefully together (OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (ODIHR). Guidelines on
Freedom of Peaceful Assembly. Varsvia: OSCE-ODIHR, 2007, p. 13). Traduo livre: reunies pacficas
podem servir a muitos propsitos, incluindo a expresso de pontos de vista e a defesa de interesses comuns.
A liberdade de reunio pacfica pode ser uma vertente importante na manuteno e desenvolvimento da
cultura e na preservao das identidades de minorias. tambm reconhecida como um dos alicerces de uma
democracia, e sua proteo essencial para criar uma sociedade tolerante em que os grupos com deferentes
crenas, prticas ou polticas podem existir pacificamente juntos.
No presente texto, no ser feita uma distino entre direito de manifestao e liberdade de reunio, ainda
que possam existir sutis diferenas entre esses dois institutos. De um modo geral, considera-se que a liberdade
de reunio engloba o direito de manifestao, sendo este um corolrio lgico daquele. A liberdade de reunio
, em certo sentido, a liberdade de manifestar coletivamente uma opinio, ainda que no seja somente isso.
Em alguns pases, contudo, sendo Portugal um exemplo, o texto constitucional difere os dois institutos,
ainda que a proteo jurdica seja praticamente idntica, j que existe uma forte conexo material entre eles.
Sobre o assunto, analisando a questo luz do ordenamento portugus: CORREIA, Srvulo. O Direito de
Manifestao: mbito de proteo e restries. Lisboa: Almedina, 2006.

266

A Praa do Povo? A Liberdade de Reunio e o Direito de Manifestao Popular em Espaos Pblicos na Viso dos Tribunais

A Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), por exemplo, prev que
toda a pessoa tem direito liberdade de reunio e de associao pacficas (art. 20). O Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966), de modo mais especfico, estabelece
que o direito de reunio pacfica ser reconhecido. O exerccio desse direito estar sujeito apenas s
restries previstas em lei e que se faam necessrias, em uma sociedade democrtica, ao interesse da
segurana nacional, da segurana ou ordem pblicas, ou para proteger a sade ou a moral pblicas
ou os direitos e as liberdades das demais pessoas (art. 21). H normas semelhantes na Conveno Europia de Direitos Humanos6, na Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos7,
bem como nas constituies de praticamente todos os pases democrticos.
Apesar desse enftico reconhecimento normativo, nem sempre o direito de reunio
respeitado pelas autoridades pblicas pelo mundo afora8. O protesto em espao pblico
costuma incomodar, especialmente porque pode chocar-se com outros valores importantes. Alis, a prpria livre circulao de idias tem um forte potencial de conflituosidade,
j que, em sociedades complexas, a pluralidade de concepes de vida costuma gerar
opinies antagnicas e, muitas vezes, radicalmente opostas. E quando a manifestao de
idias veiculada por um grupo de pessoas reunidas em torno de um ideal comum, certamente amplia-se a possibilidade de conflito, tal qual uma voz veiculada por um megafone
a ser escutada por pessoas com ouvidos sensveis.
Tambm no se pode deixar de reconhecer que, em determinadas situaes, a liberdade de reunio exercida de forma abusiva por grupos que se escondem sob o manto protetor do direito fundamental para divulgarem idias de dio (hate speech), para
incitarem a prtica de ilcitos (apologia ao crime) ou mesmo para praticarem atos de
violncia e de agresso.
Atentos quanto ao carter potencialmente conflituoso desse direito, os documentos
normativos que reconhecem a liberdade de reunio prevem clusulas gerais que autorizam a
sua restrio em situaes excepcionais. Em primeiro lugar, somente as reunies pacficas so
protegidas. Em segundo lugar, a lei pode estabelecer restries com vistas garantia da ordem
democrtica, especialmente a proteo dos direitos e liberdades de outras pessoas.
6

Art. 11 - Liberdade de reunio e de associao: 1. Qualquer pessoa tem direito liberdade de reunio pacfica
e liberdade de associao, incluindo o direito de, com outrem, fundar e filiar-se em sindicatos para a defesa
dos seus interesses. 2. O exerccio deste direito s pode ser objeto de restries que, sendo previstas na lei,
constiturem disposies necessrias, numa sociedade democrtica, para a segurana nacional, a segurana
pblica, a defesa da ordem e a preveno do crime, a proteo da sade ou da moral, ou a proteo dos direitos
e das liberdades de terceiros. O presente artigo no probe que sejam impostas restries legtimas ao exerccio
destes direitos aos membros das foras armadas, da polcia ou da administrao do Estado.
Artigo 11 - Toda pessoa tem direito de se reunir livremente com outras pessoas. Este direito exerce-se sob a
nica reserva das restries necessrias estabelecidas pelas leis e regulamentos, nomeadamente no interesse da
segurana nacional, da segurana de outrem, da sade, da moral ou dos direitos e liberdades das pessoas.
Para uma compreenso global e contempornea do problema, ainda que mais voltada especificamente
liberdade de associao, mas tambm com alguns reflexos na liberdade de reunio: PUDDINGTON, Arch
(editor). Freedom of Association Under Threat the new authoritarians offensive against civil society.
Washington: Freedom House, 2008.

267

George Marmelstein

O problema que essas clusulas de restrio costumam ser redigidas por meio de
frmulas semnticas demasiadamente abertas para justificar interpretaes capazes de esvaziar substancialmente o significado dessa garantia quando interpretadas e aplicadas por
pessoas sem compromisso com a democracia. Nem sempre fcil definir se uma reunio
ou no pacfica, assim como nem sempre fcil definir quando uma reunio ameaa a
moral ou a ordem pblica, por exemplo. A vagueza semntica dos termos normativos
uma fonte de incerteza capaz de gerar conflitos jurdicos de difcil soluo prtica.
Infelizmente, algumas autoridades pblicas se aproveitam dessa estrutura textual
aberta para reprimir reunies de forma arbitrria geralmente quando a manifestao de
idias contrria ideologia dominante. Portanto, assim como h abuso de direito por
parte de determinados grupos que se aproveitam da garantia jurdica para deturparem seu
significado e praticarem atos abominveis, tambm h abuso de poder por parte de algumas autoridades pblicas responsveis pela aplicao da norma. E certamente o abuso de
poder mais freqente do que o abuso de direito.
Em regimes com pouca maturidade democrtica, manifestaes de oposio a um
determinado regime poltico ou a uma determinada ideologia majoritria tendem a ser
tachadas de suspeitas ou de subversivas, violadoras da moral e dos bons costumes. Essas
manifestaes podem se tornar alvos fceis do controle estatal silenciador ou intimidador
quando no h uma legislao regulamentadora preocupada em estabelecer rgidos limites contra a represso abusiva da liberdade de reunio, nem h uma autntica vontade
poltica de fazer valer esse direito fundamental. Em situaes mais extremas, chega-se a
criminalizar o dissenso, punindo todos aqueles que, publicamente, manifestam opinies
que desagradam o establishment. Algumas vezes, at mesmo em pases com forte tradio
democrtica, as autoridades (administrativas e/ou policiais) restringem excessivamente
as manifestaes polticas em espaos pblicos que no so do seu agrado ou criam zonas de liberdade, especificando os lugares em que as manifestaes pblicas podem ser
exercidas. Esse tipo de limitao uma clara afronta ao direito de reunio e, para muitos,
representa uma manifestao patolgica da chamada sndrome NIMBY, que cada vez
mais comum nesses tempos de multiculturalismo global9.
certo que a liberdade de reunio pode ser restringida em situaes excepcionais,
pois no um direito absoluto e ilimitado. Porm, isso no significa que a liberdade de
9

NIMBY um acrnimo ingls de Not In My Back Yard, que pode ser traduzido como no no meu quintal.
Apesar de ser utilizado por urbanistas para se referir quelas construes que ningum quer ter por perto de
sua casa (como os presdios, fbricas poluidoras, usinas nucleares, aterros sanitrios etc.), tambm se aplica
com perfeio ao mundo dos direitos fundamentais. H muita gente que defende a democracia, a liberdade e
a igualdade, mas no no meu quintal, ou seja, defende uma ampla tolerncia e abertura para as suas idias,
mas quando se depara com valores pregados por outros grupos simplesmente se nega a aceitar t-los por perto
ou mesmo ouvi-los. A sndrome NIMBY bastante visvel com relao discriminao por orientao sexual.
Muitas pessoas defendem um tratamento igualitrio para as minorias sexuais, desde que cada um se mantenha em
seu prprio lugar. Tambm possvel verificar o mesmo fenmeno em assuntos de religio.

268

A Praa do Povo? A Liberdade de Reunio e o Direito de Manifestao Popular em Espaos Pblicos na Viso dos Tribunais

reunio pode ser abusivamente restringida ou suprimida. A regra o respeito ao direito


de manifestao pblica e no a sua limitao. preciso lembrar qualquer restrio a
direitos fundamentais deve ser vista com desconfiana, exigindo-se uma forte carga
argumentativa para afastar a garantia. Antes de limitar qualquer direito fundamental, deve-se exigir a comprovao de um fundado receio, com base em elementos
concretos, de que est havendo uma violao da ordem democrtica. Reconhecer
que no h direitos absolutos e que toda norma de direito fundamental relativa,
passvel de limitao, como se costuma bradar sem qualquer critrio seguro, extremamente perigoso, j que pode levar a uma idia equivocada de que as liberdades so
frgeis e que podem ceder sempre que assim ditar a ordem pblica, expresso vaga
que, no final das contas, pode justificar quase tudo.
Em situaes em que h abuso por parte de autoridades administrativas na restrio
liberdade de reunio, o Poder Judicirio imparcial, independente e garante dos direitos fundamentais surge como ltimo reduto de proteo dos cidados contra o arbtrio estatal. Algumas vezes, o ltimo reduto so os tribunais internacionais de direitos humanos, que vem
conquistando cada vez mais legitimidade perante a comunidade internacional, em grande
parte graas sua atuao em favor de direitos bsicos para o saudvel funcionamento da
democracia, como o direito de liberdade de reunio. Alis, at mesmo aquelas pessoas que
criticam a jurisdio constitucional, por conferir demasiado poder aos juzes, aceitam a interveno judicial para desobstruir os canais democrticos. Essa , por exemplo, a opinio de
John Ely, para quem a funo especfica da jurisdio constitucional seria a de promover o
funcionamento adequado da democracia, assegurando a abertura dos canais de participao
e de mudanas polticas, bem como impedindo a tomada de decises contrrias a direitos
de minorias que no lograssem participao adequada no processo poltico-democrtico,
por sofrerem hostilidade e preconceito por parte da maioria poltica10.
No presente texto, sero analisados alguns casos paradigmticos em matria de liberdade de reunio, resolvidos pela jurisdio nacional ou internacional. O objetivo
tentar fornecer, a partir da jurisprudncia comparada sobre o assunto, algumas balizas
interpretativas capazes de esclarecer e melhor delimitar o mbito de proteo desse direito
fundamental. Selecionaram-se os casos muito mais por sua importncia didtica e pela
fora de precedente que deles emanam do que propriamente pelos argumentos utilizados
pelos juzes que os decidiram, at porque, em alguns casos, no se concordar integralmente com o resultado obtido ou com a fundamentao adotada.
A fim de delimitar bem o objeto de estudo, preciso deixar claro que no h qualquer pretenso de se analisar profundamente alguns institutos da teoria dos direitos fundamentais que esto aqui pressupostos, como o princpio da proporcionalidade, a dimenso subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais, o dever de proteo, a eficcia
10

ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press, 2002.

269

George Marmelstein

horizontal ou a idia de concordncia prtica/ponderao. Esses conceitos sero mencionados na medida em que forem necessrios para uma correta compreenso dos casos a
serem analisados, mas de uma forma genrica e propositadamente superficial, tendo em
vista os estreitos limites deste trabalho11. Do mesmo modo, no se adentrar em aspectos
legislativos especficos do direito de reunio, por exemplo, as manifestaes em perodos
eleitorais, ou a regulamentao das manifestaes dos trabalhadores em greve ou, ainda,
o direito de liberdade e de manifestao dos militares12. Cada pas tem uma disciplina
prpria para o exerccio do direito de reunio e, mesmo naqueles pases em que os textos
normativos so semelhantes, h uma histria e um contexto democrtico que justificam uma
interpretao diferenciada sobre os pressupostos e as restries a essa liberdade, especialmente
se consideradas as questes especficas. Por essa razo, embora minha pretenso tenha sido
analisar o tema sob uma tica universalista, dentro do esprito de uma globalizao tica e
11

12

Para um estudo mais detalhado desses temas, entre outros: MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos
Fundamentais. So Paulo: Atlas, 2008; ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997; ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na
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constitucional. So Paulo: Malheiros, 2006; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria
da Constituio. Coimbra: Almedina, 2002; DIMOULIS, Dimitri & MARTINS, Leonardo. Teoria Geral
dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO,
Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva,
2007; NOVAIS, Jorge Reis. As Restries Aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas
pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003; PIEROTH, Bodo & SCHLINK, Bernard. Direitos
Fundamentais: Direito do Estado II (Grundrechte, Staatsrecht II, 1985). Porto: Universidade do Porto,
2009; QUEIROZ, Cristina M. M.. Direitos Fundamentais teoria geral. Coimbra: Coimbra editora, 2002;
SARLET, Ingo W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
Em vrios lugares do mundo, costuma-se restringir os direitos fundamentais dos militares em nome da unidade,
da hierarquia, da disciplina e do cumprimento das misses, que da essncia do regime especfico das foras
armadas. Em Portugal, por exemplo, h uma proibio absoluta em relao s manifestaes de militares de
natureza poltico-partidria ou sindical. Por outro lado, para as outras espcies de manifestaes pblicas,
permitida a participao de militares desde (a) as manifestaes sejam legalmente convocadas; (b) no
ponham em risco a coeso e a disciplina das Foras Armadas; (c) estejam desarmados; (d) trajem civilmente
e no ostentem qualquer smbolo nacional ou das Foras Armadas (CORREIA, Srvulo. O Direito de
Manifestao: mbito de proteo e restries. Lisboa: Almedina, 2006, p. 88). A Assemblia Parlamentar
do Conselho da Europa, atravs da Recomendao 1742 de 11 de abril de 2006, que trata dos direitos humanos
aos membros das Foras Armadas, embora tenha reconhecido a possibilidade de restries especficas dos
direitos fundamentais militares em razo da sua peculiar razo de ser, considerou que os membros das foras
armadas so cidados em uniforme que devem usufruir das mesmas liberdades fundamentais, razo pela qual
devem ter a mesma proteo dos seus direitos e dignidade que tm quaisquer outros cidados, dentro dos
limites impostos pelas exigncias especficas dos deveres militares. De acordo com a referida Recomendao,
quaisquer restries aos direitos fundamentais dos membros das foras armadas devem preencher os seguintes
critrios: (a) devem ter uma inteno legtima, serem rigorosamente justificados pelas necessidades e
especificaes da vida militar, disciplina e treino, e serem proporcionais aos objetivos visados; (b) devem ser
conhecidos, estabelecidos de acordo com a lei e rigorosamente definidos por esta, por forma a respeitar as regras
estabelecidas na constituio; (b) no devem, injustificadamente, ameaar ou pr em risco a sade fsica ou
mental dos membros das foras armadas; (c) devem respeitar os limites estabelecidos pela Conveno Europia
dos Direitos Humanos. Para uma viso doutrinria das restries aos direitos fundamentais nas chamadas
situaes especiais de sujeio, entre outros: PEREIRA, Jane Reis Golaves. Interpretao Constitucional
e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

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A Praa do Povo? A Liberdade de Reunio e o Direito de Manifestao Popular em Espaos Pblicos na Viso dos Tribunais

cosmopolita, h pr-compreenses inafastveis prprias da histria democrtica do meu pas


e concluses que s fazem sentido no meu contexto de vida particular.

2. Liberdade de Expresso nos Tribunais


2.1. Corte Europia de Direitos Humanos
2.1.1. Caso Bczkowski e outros vs. Polnia (2007) Parada Gay na
Varsvia Direito de Minorias

Marcha pela Igualdade na Varsvia, Polnia13


Em 2 de maio de 2007, a Corte Europia de Direitos Humanos, em deciso unnime, condenou a Polnia no caso Bczkowski e outros vs. Polnia por violao liberdade
de reunio e ao direito fundamental de no-discriminao14.
No caso especfico, as autoridades pblicas polonesas, movidas por razes polticas
preconceituosas, dificultaram a realizao da chamada Marcha pela Igualdade, organizada por um grupo de combate discriminao de minorias sexuais (GLBT gays,
lsbicas, bissexuais e transexuais). A marcha semelhante Parada do Orgulho Gay
(Gay Pride), que se realiza em vrios lugares do mundo.
Os manifestantes pretendiam marchar pelas ruas de Varsvia em 11 de junho de
2005, com o objetivo de sensibilizar a opinio pblica para a questo da discriminao
contra as minorias - sexuais, nacionais, tnicas e religiosas - e tambm em favor dos direitos das mulheres e das pessoas com deficincia. O itinerrio da marcha havia sido nego13
14

Fonte: http://bi.gazeta.pl/im/5/4145/z4145115X.jpg
Sobre o caso: BOGAERT, Sina Van den. ECHR Rules on Illegal Ban of Warsaw Equality Parade: The Case of
Baczkowski and Others v. Poland. 8 German Law Journal No. 9 (1 September 2007), p. 889/902.

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George Marmelstein

ciado desde maio de 2005 com as autoridades responsveis pelo trnsito e pela segurana
pblica, conforme era a prtica adotada em eventos semelhantes.
Em 20 de maio de 2005, antes mesmo de o pedido administrativo para a realizao
da Marcha ter sido formalmente formulado, a autoridade municipal de Varsvia, responsvel pela apreciao do pedido, afirmou em entrevista que iria proibir a manifestao de
qualquer jeito. Em sua opinio, propaganda sobre a homossexualidade no equivalente
a um exerccio da liberdade de reunio.
E de fato, a autorizao para a realizao do evento no foi concedida, mas os motivos reais do indeferimento foram camuflados, tendo sido apresentado em seu lugar uma
desculpa meramente burocrtica. As autoridades locais invocaram as leis de trnsito, que
exigiam a elaborao de um plano de organizao do trfego, com trs meses de antecedncia, para organizao de eventos em vias pblicas. Essa formalidade nunca havia
sido exigida antes e s foi comunicada aos organizadores do evento a poucos dias da data
marcada para a sua realizao, a despeito de o pedido administrativo ter sido formulado
vrios meses antes. E outras organizaes mais tradicionais receberam autorizao para
realizao de manifestaes pblicas sem qualquer exigncia semelhante naquele mesmo
dia, numa clara demonstrao de que o indeferimento teria sido movido por preconceito
contra os homossexuais. Em grau de recurso, foi reconhecida a ilegalidade do indeferimento, pois, se houvesse necessidade de apresentao de um plano de organizao do
trfego, as autoridades deveriam ter intimado os organizadores do evento para a apresentarem dentro do prazo devido, o que no foi feito. Tal deciso, contudo, s foi proferida
em agosto daquele ano, no tendo qualquer eficcia, j que a marcha havia sido marcada
para julho. Do mesmo modo, o Tribunal Constitucional polaco (Trybuna Konstytucyjny)
reconheceu a inconstitucionalidade da referida regra burocrtica que obriga os organizadores de eventos a elaborem de um plano de organizao do trfego, por dificultar
excessivamente o exerccio da liberdade de reunio. Como a deciso s foi proferida em
18 de janeiro de 2006, no ajudou muito os realizadores do evento em questo, a no ser
prospectivamente.
Naquele mesmo ano, em novembro, outro grupo GLBT tentou realizar uma Marcha pela Igualdade em Poznan, mas a prefeitura local indeferiu o pedido. A marcha foi
realizada apesar da proibio. Houve confronto com a polcia. Cerca de 500 manifestantes foram presos. E o curioso que um grupo chamado Juventude Polonesa, que uma
liga do partido de extrema-direita polons, no sofreu qualquer punio por jogar ovos e
agredir verbalmente os manifestantes com frases do tipo gs neles ou vamos fazer com
vocs o que Hitler fez aos judeus e outras aleivosias semelhantes.
No caso da Marcha de Poznan, o prprio Supremo Tribunal Administrativo polons
reconheceu que os motivos apresentados pela municipalidade seriam insuficientes para
justificar restries liberdade de manifestao. Por isso, os organizadores da Marcha de
Poznan optaram por no levar o caso Corte Europia de Direitos Humanos.

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A Praa do Povo? A Liberdade de Reunio e o Direito de Manifestao Popular em Espaos Pblicos na Viso dos Tribunais

Os organizadores da Parada Gay de Varsvia, por sua vez, mesmo tendo realizado a
marcha apesar da proibio (com cerca de 2.500 participantes), resolveram levar o caso
Corte Europia de Direitos Humanos, pois o evento foi bastante prejudicado com a deciso administrativa. Muitos manifestantes deixaram de participar da marcha com medo
de represlias e de represso policial.
A Corte Europia de Direitos Humanos acolheu o pedido dos organizadores do
evento e reconheceu o desrespeito liberdade de reunio e a violao proibio de
discriminao praticados pelo governo polons, sendo este o primeiro precedente envolvendo especificamente o direito de manifestao pblica de movimentos semelhantes.
Na parte em que interessa, a deciso pode assim ser sintetizada:
(a) uma das principais caractersticas de uma sociedade o pluralismo, a tolerncia, o respeito diversidade e a abertura para idias divergentes (broadmindedness). A harmoniosa interao de pessoas e grupos com identidades variadas
essencial para a coeso social;
(b) quando uma sociedade civil funciona de um modo saudvel, a participao dos
cidados no processo democrtico , em grande medida, alcanada atravs de
manifestaes pblicas, em que os cidados podem se integrar uns com os outros no intuito de defenderem interesses coletivos comuns;
(c) embora os interesses individuais devam ser, por vezes, subordinados aos interesses coletivos, a democracia no se limita a dizer que a opinio da maioria
deve prevalecer sempre: preciso alcanar um equilbrio que garanta o justo e
adequado tratamento das minorias a fim de evitar qualquer abuso por parte de
grupos dominantes;
(d) o estado o melhor garante do princpio do pluralismo. Ele deve proteger real e
efetivamente o exerccio da liberdade de reunio. Essa proteo no se d apenas de
forma negativa (atravs da no interferncia), mas tambm atravs de obrigaes
positivas no intuito de garantir o efetivo gozo dessas liberdades, especialmente em
se tratando de pessoas que possuem pontos de vista impopulares ou que faam parte
de minorias, porque elas esto mais vulnerveis vitimizao;
(e) as limitaes liberdade de reunio devem ser previstas em lei, visar um ou mais
objetivos legtimos e ser adequadas e necessrias para realizao desses objetivos;
(f) no caso, a restrio concreta foi ilegal (conforme reconhecido pelas prprias autoridades locais em nvel de recurso) e violou o princpio da proporcionalidade,
especialmente porque a diferena de tratamento no tinha um objetivo legtimo;
(g) a deciso administrativa foi estimulada, em ltima anlise, por preconceito
homofbico, conforme demonstrou a entrevista j mencionada, o que no se
constitui em interesse legtimo, por afrontar o direito fundamental que probe
discriminaes por motivos de orientao sexual.

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George Marmelstein

A referida deciso representa uma conquista para grupos minoritrios, que so, em
grande medida, os principais destinatrios das protees conferidas pelas declaraes de direito. O mais importante do caso foi o reconhecimento de que as autoridades estatais, em nome
da liberdade de reunio, no podem agir de forma discriminatria por motivo de orientao
sexual. Logicamente, o mesmo raciocnio se aplica a outras formas de discriminao: religiosa,
raa, linguagem, poltica, nacionalidade, classe social, idade ou qualquer outro critrio.

2.1.2. Plattform rzte fr das Leben v. Austria (1998) Contra-Manifestao


e Dever de Proteo Estatal

Manifestao do Grupo Mdicos pela Vida15


O grupo rzte fr das Leben (Mdicos pela Vida) tem como bandeira de luta a
crtica ao aborto e tenta influenciar, na ustria, a aprovao de leis sobre o assunto.
Em 1980 e 1982, tentou realizar duas manifestaes em locais pblicos, mas foi impedido
por parte de contra-manifestantes hostis, apesar da presena de um grande nmero de
policiais no local.
Na manifestao de 1980, os contra-manifestantes, que apoiavam a liberdade de
escolha da mulher e, portanto, eram contrrios proibio do aborto, praticaram vrios
atos que inviabilizaram as manifestaes do rzte fr das Leben: usaram auto-falantes
com gritos de hostilidade e jogaram ovos nos manifestantes durante o evento. S no
houve violncia fsica entre os manifestantes e os contra-manifestantes porque a polcia
fez um cordo de isolamento entre os grupos opostos. De qualquer modo, a manifestao
restou inviabilizada por conta dos atos praticados pelos contra-manifestantes.
No ano de 1982, a mesma situao se repetiu durante uma viglia religiosa organizada pelo rzte fr das Leben durante a madrugada. Gritos dos contra-manifestantes
impossibilitaram que a celebrao religiosa ocorresse normalmente e mais uma vez os
policiais nada fizeram para conter os contra-manifestantes.
15

Fonte: http://www.epld.org/assets/images/Paris-Demo_GW_Dr.Laf.__Klein_1-06.jpg

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A Praa do Povo? A Liberdade de Reunio e o Direito de Manifestao Popular em Espaos Pblicos na Viso dos Tribunais

Em razo desses fatos, o grupo rzte fr das Leben, depois de esgotar os procedimentos previstos, ingressou com pedido perante o Tribunal Europeu de Direitos Humanos,
alegando que a ustria, por omisso, estaria impedindo o exerccio do direito de reunio
do rzte fr das Leben.
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos reconheceu a existncia de um dever
estatal de fornecer a proteo adequada e necessria para a realizao do direito de liberdade, assinalando que:
A demonstration may annoy or give offence to persons opposed to the
ideas or claims that it is seeking to promote. The participants must,
however, be able to hold the demonstration without having to fear that
they will b