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Capa:
Produo digital: Geethik

Danilo

Oliveira

Fechamento desta edio: 30.11.2015


CIP

Brasil.
Catalogao
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

na

fonte.

Nader, Paulo
Curso de direito civil, v. 5: direito de famlia / Paulo Nader. Rio de
Janeiro: Forense, 2016.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-6867-0

1. Direito civil Brasil. 2. Direito de famlia Brasil. I. Ttulo. II. Ttulo:


Direito de famlia.

06-2036

CDU 347.23(81)

Para uma famlia especial e querida, Maria de Lourdes (irm) e


Ricardo (cunhado), que realizam a finalidade do casamento
communio omnis vitae , a inteno desta obra. dileta
sobrinha Rita de Cssia mil venturas e continuado xito no
magistrio.

Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico foi aplicado integralmente


nesta obra.

NDICE SISTEMTICO
Prefcio
Nota do Autor
Parte 1

ESTUDO PRELIMINAR
CAPTULO 1 NOO GERAL DE FAMLIA
1.Conceito de famlia
2.A famlia greco-romana
3.Novas diretrizes
Reviso do Captulo
CAPTULO 2 INTRODUO AO DIREITO DE
FAMLIA
4.Conceito do Direito de Famlia
5.Exegese do Direito de Famlia e futuras criaes
6.Fontes do sub-ramo
7.Objeto e classificao
8.Natureza

9.Caracteres
9.1.Eticidade
9.2.Permanncia dos direitos-deveres
9.3.Prevalncia do interesse familiar sobre o individual
9.4.A cogncia das normas jurdicas
9.5.Potestades familiares
9.6.Finalidade tutelar
10.A ultratividade do Cdigo Civil de 1916
11.Estado de famlia e normas de Direito Internacional
Privado
11.1.Estado de famlia
11.2.Normas de Direito Internacional Privado
12.Aes de Estado
Reviso do Captulo
Parte 2

DO DIREITO PESSOAL
CAPTULO 3 TEORIA GERAL DO CASAMENTO
13.Conceito de casamento
14.Importncia atual do casamento
15.A Promessa de casamento esponsais
15.1.Conceito e finalidade
15.2.Escoro histrico
15.3.Efeitos prticos da promessa
15.4.Direito Comparado
16.Agncias de casamento
17.Natureza jurdica
17.1.Apresentao do tema
17.2.Teoria do contrato
17.3.Teoria da instituio|
17.4.Teoria ecltica ou mista
17.5.Concluso

18.Caracteres do casamento
18.1.Consideraes prvias
18.2.Caracteres do casamento-ato
18.2.1.Ato dos nubentes
18.2.2.Diversidade de sexos
18.2.3.Ato civil
18.2.4.Ato solene e pblico
18.2.5.Unio exclusiva
18.3.Caractersticas do casamento-estado ou fins do
casamento
18.3.1.Comunho de vida ou affectio maritalis
18.3.2.Criao da prole eventual
19.Finalidades
20.O casamento religioso
21.Efeitos civis do casamento religioso
Reviso do Captulo
CAPTULO 4 CAPACIDADE MATRIMONIAL
22.Consideraes prvias
23.Aptido mental e fsica para o casamento
24.Idade nbil
25.Consentimento e suprimento judicial
26.Revogao do consentimento
27.Excees ao limite da idade nbil
28.Casamento de militares
Reviso do Captulo
CAPTULO 5 IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
29.Noo de impedimento matrimonial
30.Os impedimentos eugensicos na doutrina
31.Os impedimentos no Cdigo de 1916
32.Os impedimentos no Cdigo de 2002
32.1.Consideraes prvias

32.2.No podem casar os ascendentes com os


descendentes
32.3.Os afins em linha reta
32.4.Vnculos de adoo
32.4.1.Adotante ou adotado com ex-cnjuge,
respectivamente, do adotado ou adotante
32.4.2.Irmos por adoo
32.5.Colaterais
32.5.1.Irmos
32.5.2.Tios e sobrinhos
32.6.Pessoas casadas
32.7.Impedimentum criminis
33.Oposio
34.Impedimentos extracdigo
Reviso do Captulo
CAPTULO 6 CAUSAS SUSPENSIVAS
35.Conceito
36.Elenco das causas suspensivas
36.1.Viuvez e proteo aos herdeiros
36.2.Prazo internupcial
36.3.Exigncia de partilha de bens no divrcio
36.4.Restries advindas de tutela ou curatela
37.Oposio
Reviso do Captulo
CAPTULO 7 PROCESSO DE HABILITAO PARA O
CASAMENTO
38.Generalidades
39.Requisitos de regularidade
39.1.Requerimento
39.2.Documentao
39.2.1.Certido de nascimento ou documento
equivalente

39.2.2.Autorizao por escrito ou certido de


suprimento judicial
39.2.3.Declarao de testemunhas
39.2.4.Declarao dos nubentes
39.2.5.Prova de dissoluo de eventual
casamento anterior
40.Tramitao
Reviso do Captulo
CAPTULO 8 CELEBRAO DO CASAMENTO
41.Consideraes Prvias
42.Celebrao em condies normais
42.1.Tempo e espao
42.2.Publicidade do ato
42.3.Presenas obrigatrias
42.4.Procurao ad nuptias
42.5.A celebrao
42.6.Casamento coletivo
42.7.Registro do casamento
43.Casamento sob molstia grave
44.Casamento nuncupativo
Reviso do Captulo
CAPTULO 9 PROVAS DO CASAMENTO
45.Generalidades
46.Certido do registro de casamento
47.Casamento no estrangeiro
48.Posse do estado de casados
49.Prova judicial
Reviso do Captulo
CAPTULO 10 CASAMENTO INEXISTENTE
50.Consideraes prvias
51.Inexistncia de casamento

Reviso do Captulo
CAPTULO 11 CASAMENTO NULO
52.Generalidades
53.Nulidade de casamento religioso com efeitos civis
54.Nulidade no Direito Romano
55.Disposies do Cdigo Civil
55.1.Nubente portador de enfermidade mental
55.2.Infringncia de impedimento
56.Ao declaratria e legitimidade de parte
57.Separao de corpos
Reviso do Captulo
CAPTULO 12 CASAMENTO ANULVEL
58.Consideraes prvias
59.Dolo
60.Defeito de idade
61.Falta de autorizao do representante legal
62.Incapacidade para o consentimento
63.Casamento por procurador destitudo
64.Incompetncia do celebrante
65.Erro Essencial sobre a pessoa do outro cnjuge
65.1.Conceitos fundamentais
65.2.Identidade, honra e boa fama
65.3.Prtica de crime anterior ao casamento
65.4.Condies fsicas
65.4.1.Defeito fsico irremedivel
65.4.2.Molstia grave e transmissvel
65.4.3.Doena mental grave
65.4.4.Coao
66.Decadncia do direito de anular
66.1.Do incapaz de consentir ou manifestar,
inequivocamente, a sua vontade (artigos 1.550, IV, e
1.560, I)

66.2.Nubente sem idade nbil (artigos 1.550, I, e 1.560,


1)
66.3.Menor em idade nbil, no autorizado a casar-se
(artigo 1.555)
66.4.Incompetncia da autoridade celebrante (artigos
1.550 e 1.560, II)
66.5.Erro essencial nas modalidades do artigo 1.557,
incisos I a IV (artigo 1.560, III)
66.6.Coao (artigos 1.558 e 1.560, IV)
66.7.Casamento por procurador desconstitudo (artigos
1.550, V, e 1.560, 2)
67.Inobservncia de causas suspensivas
Reviso do Captulo
CAPTULO 13 CASAMENTO PUTATIVO
68.Conceito
69.Origem
70.Efeitos prticos
Reviso do Captulo
CAPTULO 14 EFICCIA DO CASAMENTO
71.Consideraes prvias
72.Classificao dos efeitos
72.1.Generalidades
72.2.Efeitos sociais
72.3.Efeitos pessoais
72.4.Efeitos patrimoniais
73.Administrao da sociedade conjugal
74.Deveres de ambos os cnjuges
74.1.Fidelidade recproca
74.2.Vida em comum, no domiclio conjugal
74.3.Mtua assistncia
74.4.Sustento, guarda e educao dos filhos
74.5.Respeito e considerao mtuos

74.6.A violncia no mbito domstico e a Lei Maria da


Penha
75.Sociedade empresarial entre os cnjuges
76.Efeitos sucessrios
Reviso do Captulo
CAPTULO 15 SEPARAO POR MTUO
CONSENTIMENTO
76-A.Emenda Constitucional n 66/10 e o instituto da
separao judicial
77.Sociedade e vnculo conjugal
78.Separao de fato
79.Separao formalizada por mtuo consentimento
79.1.Conceito e regras bsicas
79.1.1.Separao consensual em juzo
79.1.2.Separao consensual em Cartrio de
Notas
79.2.Doaes imobilirias em separao consensual
80.Efeitos jurdicos da separao judicial
Reviso do Captulo
CAPTULO 16 SEPARAO LITIGIOSA
81.Consideraes prvias
82.Insuportabilidade da vida conjugal
82.1.Adultrio
82.2.Tentativa de morte
82.3.Sevcia ou injria grave
82.4.Abandono do lar conjugal
82.5.Condenao por crime infamante
82.6.Conduta desonrosa
82.7.Outras motivaes
83.Cnjuge culpado perda de sobrenome
84.Culpa recproca
85.Ruptura da vida em comum

86.Doena mental grave e de cura improvvel


87.Restabelecimento da sociedade conjugal
88.Responsabilidade civil entre os cnjuges
Reviso do Captulo
CAPTULO 17 DIVRCIO
89.Generalidades
90.Balano axiolgico
91.Escoro histrico
92.A polmica no Brasil
93.Viso geral do instituto
94.O divrcio e a relao entre pais e filhos
94.1.Aspectos gerais
94.2.Alienao parental
95.Divrcio-converso
95.1.Ad rubricam
95.2.Conceito
95.3.Procedimento judicial
95.4.Procedimento notarial
96.Divrcio direto
96.1.Requisito
96.2.Por via judicial
96.3.Por via notarial
97.Princpios comuns ao divrcio-converso e direto
98.Homologao de sentena estrangeira
Reviso do Captulo
CAPTULO 18 PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS
99.Consideraes prvias
100.O dever de proteo aos filhos na separao e no divrcio
100.1.Aspectos gerais
100.2.Guarda dos filhos nas dissolues consensuais
100.3.Definio da guarda por ato do juiz

100.4.Guarda compartilhada ou conjunta


100.5.Situaes especiais
101.O dever de proteo em outras situaes jurdicas
Reviso do Captulo
CAPTULO 19 PARENTESCO
102.Conceito
103.Paradigmas constitucionais
104.Efeitos
105.Parentesco e famlia
106.Classificao retrgrada
107.Agnatio e cognatio
108.Linha reta e contagem de graus
109.Linha colateral e contagem de graus
110.Parentesco natural e civil
110.1.Ad rubricam
110.2.Desbiologizao do parentesco
111.Afinidade
Reviso do Captulo
CAPTULO 20 FILIAO
112.Consideraes prvias
113.Igualdade de direitos e qualificaes
114.Presuno de paternidade
114.1.Critrios de paternidade
114.2.Fecundao natural
114.3.Fecundao artificial homloga
114.4.Embries excedentrios
114.5.Inseminao artificial heterloga
114.6.Carncia de sistematizao dos critrios de
reproduo assistida
114.7.A interpretao do artigo 1.598 do Cdigo Civil
115.Ao negatria de paternidade
115.1.Ad rubricam

115.2.Imprescritibilidade
115.3.Parte legtima na ao
115.4.Impotncia do cnjuge
115.5.Adultrio da mulher
116.Prova de filiao
117.Ao de prova de filiao
Reviso do Captulo
CAPTULO 21 RECONHECIMENTO DOS FILHOS
118.Generalidades
119.Requisitos do reconhecimento
119.1.Legitimidade
119.2.Formalidade
119.2.1.Registro civil
119.2.2.Escritura pblica ou particular
119.2.3.Testamento
119.2.4.Manifestao direta e expressa perante o
juiz
119.3.Requisito objetivo
120.Efeitos jurdicos
120.1.Advertncia de Planiol
120.2.Irrevogabilidade do reconhecimento
120.3.Impugnao ao reconhecimento
120.4.Guarda de filho reconhecido
120.5.Validade erga omnes
121.Exceo presuno mater semper certa est
122.Filiao e casamento nulo
123.Investigao de paternidade ou maternidade
123.1.Ad rubricam
123.2.Legitimao ativa
123.3.Legitimidade passiva
123.4.Fundamentos
123.5.Efeitos do reconhecimento coercitivo

124.Coisa julgada e DNA


Reviso do Captulo
CAPTULO 22 ADOO
125.Carter social e humanitrio
126.Instrumentos legais
127.Conceito, caracteres e natureza jurdica
127.1.Conceito
127.2.Importncia
127.3.Caracteres
127.4.Natureza jurdica
128.Origem do instituto
128.1.Consideraes prvias
128.2.Grcia
128.3.Roma
129.Quem pode adotar
129.1.O valor-guia da adoo
129.2.Plena capacidade
129.3.Diferena de idade
129.4.Vedaes do ECA
129.5.Tutor ou curador
129.6.Adoo por duas pessoas
129.7.Adoo por homossexuais
130.O procedimento
130.1.Os registros
130.2.Estgio de convivncia
130.3.Guarda provisria
130.4.Consentimento
131.Efeitos jurdicos
131.1.Efeitos gerais
131.2.Efeitos trabalhistas e previdencirios
132.Adoo por estrangeiro
Reviso do Captulo

CAPTULO 23 PODER FAMILIAR


133.Conceito
134.Caracteres
135.Os polos da relao
136.Contedo do poder familiar
136.1.Ad rubricam
136.2.Criao e educao
136.3.Companhia e guarda
136.4.Autorizao para casamento
136.5.Nomeao de tutor
136.6.Representao e assistncia
136.7.Poder de busca e apreenso
136.8.Respeito, obedincia e afazeres dos filhos
136.9.Patrimnio dos filhos
136.9.1.Usufruto
136.9.2.Administrao
136.9.3.Excluso do usufruto e da administrao
137.Extino do poder familiar
137.1.Extino por fato natural
137.2.Extino por ato voluntrio
137.3.Extino por sentena judicial
137.3.1.Castigos imoderados ao filho
137.3.2.Abandono de filho
137.3.3.Atos contrrios moral e aos bons
costumes
137.3.4.Reiterao em faltas causadoras de
suspenso do poder familiar
138.Suspenso do poder familiar
Reviso do Captulo
Parte 3

DO DIREITO PATRIMONIAL

CAPTULO 24 REGIME DE BENS NO CASAMENTO


NOES GERAIS
139.Direito Patrimonial
140.A disregard doctrine s avessas no Direito de Famlia
141.Disposies gerais sobre o regime de bens
141.1.Liberdade de escolha
141.2.Regime supletivo ou oficial
141.3.Casos de separao legal de bens
141.4.Mutabilidade justificada
141.5.Atos permitidos ao homem e mulher
141.5.1.Atos inerentes ao exerccio da profisso
141.5.2.Administrar os prprios bens
141.5.3.Desobrigar ou reivindicar imveis
141.5.4.Doao, fiana e aval irregulares
141.5.5.Bens doados ou transferidos a concubino
141.5.6.Parte legtima para as aes judiciais
141.5.7.Direito regressivo
141.5.8.Despesas do lar
141.6.Obrigatoriedade de vnia conjugal ou do
companheiro
141.6.1.Alienao ou gravame de imveis
141.6.2.Parte em ao judicial sobre imveis
141.6.3.Fiana ou aval
141.6.4.Doao no remuneratria
141.6.5.Suprimento judicial
141.6.6.Anulabilidade do ato negocial
141.7.Impossibilidade de administrao de bens
Reviso do Captulo
CAPTULO 25 PACTO ANTENUPCIAL
142.Conceito e aspectos gerais
143.Disposies legais
143.1.Escritura pblica
143.2.Pacto celebrado por menor

143.3.Clusula contrria norma cogente


143.4.Hiptese de livre disponibilidade de imveis
143.5.Registro em livro especial
Reviso do Captulo
CAPTULO 26 REGIME DE COMUNHO PARCIAL DE
BENS
144.Noo geral
145.Bens particulares
145.1.Patrimnio anterior ao casamento
145.2.Bens oriundos de doaes e heranas
145.3.Bens adquiridos em sub-rogao
145.4.Obrigaes anteriores ao casamento
145.5.Obrigaes decorrentes de atos ilcitos
145.6.Bens de uso pessoal, livros e instrumentos
145.7.Proventos do trabalho pessoal
145.8.Penses, meios-soldos, montepios e anlogos
146.Acervo comum
146.1.Ttulo oneroso e superveniente ao casamento
146.2.Bens adquiridos por fato eventual
146.3.Doaes, heranas e legados
146.4.Benfeitorias em bens particulares dos cnjuges
146.5.Frutos dos bens comuns ou particulares
147.Administrao dos bens comuns
147.1.As dvidas
147.2.Outorga uxria
147.3.Malversao dos bens
147.4.Obrigaes, encargos e despesas de interesse do
casal
148.Administrao dos bens particulares
Reviso do Captulo
CAPTULO 27 REGIME DE COMUNHO UNIVERSAL
DE BENS

149.Generalidades
150.Natureza jurdica
151.Disposies legais
151.1.Advertncia
151.2.Princpio fundamental
151.3.Bens excludos da comunho
151.3.1.Bens gravados com clusula de
incomunicabilidade e os sub-rogados
151.3.2.Fideicomisso
151.3.3.Dvidas anteriores ao consrcio e
excees
151.3.4.Doaes antenupciais entre nubentes
com clusula de incomunicabilidade
151.3.5.Outros bens
151.4.Frutos de bens excludos da comunho
151.5.Administrao dos bens em comunho
151.6.Dissoluo da sociedade e partilha de bens
Reviso do Captulo
CAPTULO 28 REGIME DE PARTICIPAO FINAL
NOS AQUESTOS
152.Noo geral
153.Patrimnios particulares
154.Apurao dos aquestos
155.Clculo final
Reviso do Captulo
CAPTULO 29 REGIME DE SEPARAO DE BENS
156.Generalidades
157.Disposies legais
157.1.Administrao e disposio de bens
157.2.Despesas do casal
158.Doao entre cnjuges ou companheiros
Reviso do Captulo

CAPTULO 30 USUFRUTO E ADMINISTRAO DOS


BENS DE FILHOS MENORES
159.Generalidades
160.Usufruto dos bens pertencentes aos filhos menores
160.1.O direito e seu fundamento
160.2.Bens excludos do usufruto dos pais
160.2.1.Bens havidos antes do reconhecimento
160.2.2.Rendimentos de atividade profissional
160.2.3.Bens de herana ou doao com clusula
especfica
160.2.4.Bens herdados por representao de pais
excludos
161.Administrao
161.1.Consideraes prvias
161.2.Atos que dependem de autorizao judicial
Reviso do Captulo
CAPTULO 31 ALIMENTOS
162.Generalidades
162.1.Conceito
162.2.Os filhos como beneficirios
162.3.O binmio necessidade-possibilidade
162.4.O vocbulo alimentos
162.5.A solidariedade como fundamento
162.6.A priso civil
162.7.Gesto de negcios
163.Classificao
163.1.Quanto natureza
163.2.Quanto causa jurdica
163.3.Quanto finalidade
163.4.Quanto ao tempo das prestaes pleiteadas
164.Caracteres dos alimentos
164.1.Irrenunciabilidade
164.2.Incedibilidade

164.3.Impenhorabilidade
164.4.Incompensabilidade
164.5.Transmissibilidade
164.6.Imprescritibilidade
164.7.Irrepetibilidade
164.8.Alternatividade da prestao
164.9.Divisibilidade
164.10.Reciprocidade
165.Disposies legais
165.1.A relao alimentar
165.2.A mutabilidade da obrigao
165.3.Os alimentos entre parentes
165.4.Alimentos gravdicos
165.5.Alimentos entre cnjuges e companheiros
165.5.1.Casamento, unio estvel, unio
homoafetiva ou concubinato do credor
165.5.2.Atos de indignidade contra o devedor
165.5.3.Novo consrcio do alimentante
165.6.Alimentos entre pessoas divorciadas
165.7.Alimentos de idosos
166.Ao de alimentos
166.1.Rito especial
166.2.Cobrana de alimentos
Reviso do Captulo
CAPTULO 32 BEM DE FAMLIA
167.Generalidades
168.Bem de famlia voluntrio
168.1.Conceito
168.1.1.Objeto da proteo
168.1.2.Instituidores
168.1.3.Forma de instituio
168.1.4.Os beneficirios

168.1.5.Efeitos jurdicos
168.2.Extino do bem de famlia
169.Bem de famlia legal
169.1.Conceito
169.2.O benefcio
169.3.O beneficirio
169.4.Excees impenhorabilidade
169.4.1.Crditos de financiamento do imvel ou
de sua construo
169.4.2.Obrigao alimentar
169.4.3.Tributos pertinentes ao imvel
169.4.4.Execuo de hipoteca
169.4.5.Aquisio criminosa ou para execuo
de sentena penal
169.4.6.Fiana em contrato de locao
Reviso do Captulo
Parte 4
DA UNIO ESTVEL E UNIO HOMOAFETIVA
CAPTULO 33 UNIO ESTVEL E UNIO
HOMOAFETIVA
170.Consideraes prvias
170.1.Aspectos histricos
170.2.Contrato de convivncia
170.3.O Supremo Tribunal Federal e a unio
homoafetiva
171.Vnculos extramatrimoniais em Roma
172.Unio estvel Noo
172.1.Requisitos da unio estvel
172.1.1.Diversidade de sexos?
172.1.2.Ausncia de impedimento matrimonial
172.1.3.Convivncia pblica

172.1.4.Continuidade
172.1.5.Objetivo
172.2.Reconhecimento da entidade familiar
173.Deveres recprocos dos companheiros
173.1.Lealdade
173.2.Respeito
173.3.Assistncia
173.4.Guarda, sustento e educao dos filhos
174.Regime de bens entre os companheiros
175.Alimentos, benefcios previdencirios e seguros pessoais
175.1.Alimentos
175.2.Benefcios previdencirios e seguros pessoais
176.Sucesso hereditria
177.Adoo
178.Converso em casamento
179.Concubinato
180.Unio homoafetiva
180.1.Consideraes prvias
180.2.Caracteres bsicos
180.3.Alimentos, direito sucessrio, benefcios
previdencirios e seguros pessoais
180.4.O pleito de converso da unio homoafetiva em
casamento
Reviso do Captulo
Parte 5
INSTITUTOS COMPLEMENTARES DE PROTEO
CAPTULO 34 TUTELA
181.Consideraes prvias
182.A tutela em Roma
183.Conselho de famlia
184.Fato gerador

185.Caracteres
185.1.Suprimento de incapacidade
185.2.Obrigatoriedade do munus
185.3.Funo personalssima do tutor
185.4.Munus temporrio
185.5.Exclusividade
186.Nomeao de tutor
186.1.Tutela testamentria
186.2.Tutela legtima
186.2.1.Ascendentes
186.2.2.Colaterais at o terceiro grau
186.3.Tutela dativa
186.3.1.Falta de tutor testamentrio ou legtimo
186.3.2.Hipteses de excluso ou escusa
186.3.3.Remoo por inidoneidade
187.Disposies especiais
187.1.Irmos rfos
187.2.Nomeao de curador especial
187.3.Tutela de menor abandonado
188.Nomeao a termo ou condicional
189.Incapacidade para o exerccio da tutela
189.1.Pessoas impedidas de administrar seus bens
189.2.Oposio de interesses obrigacionais
189.3.Vedao por inimizade
189.4.Incapacidade por excluso em testamento
189.5.Condenao por determinados crimes
189.6.Mau procedimento, improbidade e abuso em
tutorias
189.7.Funo pblica incompatvel
190.Escusa dos Tutores
190.1.Mulheres casadas
190.2.Maiores de sessenta anos
190.3.Encargos com mais de trs filhos

190.4.Enfermidade incapacitante
190.5.Residncia em local distante
190.6.Exerccio de tutela ou curatela
190.7.Militares em servio
190.8.Ausncia de parentesco e prioridade na nomeao
190.9.Prazo de escusa e sua rejeio
191.Exerccio da tutela
191.1.Deveres do tutor quanto pessoa do pupilo
191.2.Deveres do tutor quanto ao patrimnio do pupilo
191.3.Outras atribuies do tutor
191.3.1.Atos que independem de autorizao
191.3.1.1.Representao ou assistncia
do menor
191.3.1.2.Recebimento de valores
191.3.1.3.Despesas necessrias
191.3.1.4.Alienao de bens destinados
venda
191.3.1.5.Arrendamento de bens de raiz
191.3.2.Atos que dependem de autorizao
191.3.2.1.Pagamento de dvidas do
menor
191.3.2.2.Aceitao de liberalidades
191.3.2.3.Transigir
191.3.2.4.Venda de bens mveis ou
imveis
191.3.2.5.Representao ou assistncia
em juzo
191.3.3.Vedaes absolutas
191.3.3.1.Aquisio de bens do pupilo
pelo tutor
191.3.3.2.Liberalidade com bens do
pupilo
191.3.3.3.Aquisio de direitos contra o
menor

191.4.Responsabilidade do juiz
192.Responsabilidade do tutor
193.Remuneraes do tutor e do protutor
194.Bens do tutelado
194.1.Dinheiro
194.2.Valores em depsito bancrio
195.Prestao de contas
196.Cessao da tutela
Reviso do Captulo
CAPTULO 35 CURATELA
197.Generalidades
198.Direito romano
199.Dos interditos
199.1.Enfermidade ou doena mental
199.2.Incapacidade de expresso da vontade por causa
duradoura
199.3.Deficincia mental, embriaguez habitual e
toxicomania
199.4.Desenvolvimento mental incompleto
199.5.Prodigalidade
200.Iniciativa da Interdio
200.1.Legitimidade
200.2.Atuao do Ministrio Pblico
201.Processo de Interdio
201.1.Defensor do interditando
201.2.O rito processual
201.3.Administrao provisria
202.O curador
202.1.Escolha
202.2.Impedimentos e escusas
202.3.Bens do curatelado
203.Curatela prorrogada ou extensiva
204.Curatela do nascituro

205.Curatela sem interdio


206.Exerccio da curatela
206.1.Generalidades
206.2.Curatela do prdigo
206.3.Iseno de prestao de contas
207.Recuperao e reintegrao da capacidade
207.1.Recuperao
207.2.Reintegrao da capacidade
Reviso do Captulo
BIBLIOGRAFIA

PREFCIO
O Cdigo Civil de 2002 representa, sem dvida, um
arejamento para o direito privado em nosso Pas, em que pesem
justas crticas que lhe so feitas. Durante muitas dcadas o
pensamento doutrinrio brasileiro em torno do direito civil
acomodou-se aos princpios do nosso Cdigo do incio do sculo
XX. As modificaes do pensamento jurdico no Brasil tiveram
um lento e gradativo caminhar at final do sculo passado,
quando a necessidade de estudos de novos campos e a
Constituio de 1988 exigiram um repensamento. Essa Carta
representou, na realidade, um divisor de guas para o direito
privado, tantos so os princpios que ali foram introduzidos,
deixando inaplicveis inmeras disposies do provecto Cdigo
Civil. Ao lado de importantes paradigmas em torno do direito de
propriedade e dos direitos da personalidade, e mormente do
direito de famlia, ali se estabeleceu definitivamente o
reconhecimento da unio estvel do homem e da mulher sem
casamento, a igualdade plena de direitos entre os cnjuges e
conviventes, bem como a igualdade definitiva dos direitos de
filiao, no importando sua origem.
Essa nova perspectiva estava a exigir um posicionamento
novo na doutrina tradicional. Esperava-se que o Cdigo Civil de
2002 representasse um eco perfeito dos temas constitucionais,

naquilo que muitos denominam direito civil constitucional. No


entanto, no foi feliz o legislador. Ao lado de dices mal
redigidas, o novel estatuto privado no introduziu as mudanas
que se faziam necessrias, especialmente no campo da famlia,
limitando-se a inseres pontuais. No andou bem o legislador ao
tentar traduzir os direitos da unio estvel, na modernizao dos
direitos fundamentais de famlia e na compreenso de novos
institutos dessa rea, reconhecidos pela prtica e pelos estudos
como a guarda compartilhada dos filhos e a paternidade afetiva.
Contudo, o Cdigo Civil em vigor traz de forma efetiva para o
ordenamento ideias filosficas que h muito se faziam sentir no
direito europeu, como o convite permanente argumentao, por
meio das chamadas clusulas abertas.
O vasto campo da fertilizao assistida, da biotica e da
biogentica ficou de fora desse estatuto, como deveria mesmo
ficar, aguardando-se ingentemente um estatuto ou microssistema
que nos d a devida segurana em campo to abrangente e de
fundamental papel na vida da sociedade deste sculo. Da mesma
forma, h todo um campo aberto discusso e legislao em
torno das relaes homoafetivas. Com isso, perfeitamente
correta a afirmao de muitos no sentido de que o importante
deste Cdigo, precipuamente no direito de famlia, aquilo que o
legislador nele no colocou.
Assim, os novos estudos em torno desse direito devem
enfrentar os princpios do novel Cdigo e as matrias que lhe
ficaram ausentes.
Nessa tarefa, o leitor notar que o dileto Professor Paulo
Nader apresenta um texto no qual se sai airosamente.
O direito de famlia, cada vez mais, ganha foros de autonomia
dentro do prprio direito civil e exige perfeita sintonia com as
necessidades sociais. Para o exame dos seus institutos, dentro e
fora do Cdigo Civil, h necessidade de manuseio constante da
Histria e da Sociologia. Paulo Nader, com sua slida formao
filosfica e humanista, j consagrada por tradicionais obras
anteriores nesse campo, de vasta aceitao, transita com maestria
pelos temas.

A presente obra, no mesmo diapaso das demais desse autor,


introduz sempre a comparao histrica e a perspectiva
sociolgica. Nota-se o cuidado do autor na pesquisa e escolha da
profusa bibliografia, que escuda com solidez o seu texto. O
material deste livro ser, sem dvida, importante instrumento para
o professor, nos cursos de Direito, e para os operadores do Direito
em geral, no seu trato dirio. A jurisprudncia, hoje quase uma
fonte imediata do Direito em nosso sistema, sempre referida, de
molde a esclarecer o texto, sem confundi-lo, a exemplo das
referncias doutrinrias em notas de rodap.
Nos dois captulos iniciais, por exemplo, o leitor notar o
cuidado do texto ao introduzir o conceito de famlia moderna, seu
direito e suas razes histricas. No terceiro captulo, h um estudo
profundo dos esponsais e das agncias de casamento, tema no
enfrentado regularmente ou mesmo visto com desateno pela
doutrina. Toda a matria dogmtica presente no Cdigo
devidamente esmiuada pelo autor, que trabalha os temas como o
escultor o faz com a pedra bruta, dando um contorno abrangente
em linguagem perfeitamente clara e acessvel.
Temas complexos e vastos como alimentos, filiao e unio
estvel so minudentemente estudados pelo autor, com as ideias
mais modernas da doutrina e dos tribunais. O autor detalhista,
preocupado com a exposio a mais completa dos temas, sem
torn-los prolixos. Pelo contrrio, na parfrase que se pode fazer
da interpretao da lei, no texto deste livro no h palavras
inteis. Todo seu contexto serve ao propsito de esclarecer,
ensinar e elucidar. As divises e subdivises dos captulos
permitem encontrar com facilidade as matrias, algo de
fundamental para quem recorre obra para um exame imediato e
pontual. No bastasse esse aspecto, o cuidadoso ndice remissivo
ao final completa esse desiderato. Conclui-se, portanto, que se
est diante de um texto confortvel, erudito, sem ser maante, e
completo, sem ser prolixo.
No fossem as virtudes j decantadas, o texto escorreito,
simples e ao mesmo tempo profundo, de fcil compreenso.
Assim como as demais obras do Professor Paulo Nader, sua
incurso pelo Direito Civil, e especificamente pelo direito de

famlia, constitui mais um baluarte para nossa doutrina e ser,


indubitavelmente, pea essencial de referncia de qualquer estudo
que se faa nesse campo. Assim, ficam presenteados os estudantes
de nossas faculdades, ficam agraciados os operadores do Direito e
ficamos recompensados ns doutrinadores com a obra de Paulo
Nader, que j se inscreveu indelevelmente no panteo dos grandes
privativistas do Pas.
Slvio de Salvo Venosa

NOTA DO AUTOR
Dando sequncia elaborao do Curso de Direito Civil,
temos a satisfao de entregar comunidade jurdica o volume 5,
dedicado ao Direito de Famlia. A exemplo dos anteriores, este
pretende proporcionar aos leitores uma viso multidimensional do
sub-ramo: histrica, sociolgica, tica e normativa.
A viso histrica mais de ilustrao do que informativa, pois
o Direito de Famlia contemporneo renovou amplamente seus
paradigmas. A esposa ou companheira j no a mulher
subordinada de outrora, relativamente incapaz e sem o poder de
administrao dos interesses da famlia. Possui, hoje, igualdade
de direitos em relao ao homem. Quanto aos filhos, prevalece
uma nova orientao: no constituem objeto de domnio dos pais,
mas alvo de sua proteo. Em benefcio dos menores, consagra-se
o princpio The best interest of the child. Busca-se no a
convenincia dos pais, mas o vantajoso para a criao e a
educao dos filhos. Estes perderam a adjetivao discriminatria
do passado: filiao legtima e ilegtima. A ordem jurdica confere
igualdade de direito a todos os filhos.
As profundas alteraes no esgotaram as possibilidades de
outras e substanciais inovaes no Direito de Famlia. Embora a
Lei Civil no se manifeste, h corrente doutrinria e
jurisprudencial que reconhece o parentesco socioafetivo. O pai de
criao, do ponto de vista jurdico, teria a paternidade originada
na relao socioafetiva.
H quem defenda a tese de que o elenco de entidades
familiares, constante na Lei Maior, no serianumerus clausus,
comportando outras modalidades, como a do vnculo
homoafetivo. Alguns acrdos admitiram a unio estvel na
relao entre pessoas de igual sexo. Na sociedade civil, h grupos
de presso que lutam pelo reconhecimento da unio homoafetiva
como entidade familiar. Igualmente, quanto possibilidade de
pessoas de igual sexo, que mantenham relacionamento domstico,
virem a obter o permissivo legal para a adoo de filho.
Esse quadro de foras sociais atuando no plano legislativo se
generaliza no mbito das naes, e, como sustentava Phillipp

Heck, as leis no apenas se destinam a resolver conflitos de


interesses, mas so tambm, como todos os comandos ativos,
verdadeiros produtos dos interesses... so as resultantes dos
interesses materiais, nacionais, religiosos e ticos, existentes na
comunidade jurdica e lutando pelo predomnio.1
H questes controvertidas na esfera jurdica, que se
eternizam no tempo. No Direito Penal, destacam-se a pena de
morte, a legalizao do aborto e a criminalizao da eutansia. No
Direito Civil, tempo houve em que a pretendida adoo do
divrcio centralizava as atenes e mantinha acesos debates;
atualmente, a divergncia maior se refere aos avanos pretendidos
pelas unies homoafetivas. O jurista pode e deve ter opinio a
respeito, mas a questo que se coloca no de natureza jurdica,
mas social. Cabe sociedade se posicionar a respeito. O homo
juridicus no possui legitimidade para encetar reformas sociais.
No plano da reproduo assistida, verifica-se uma defasagem
grande entre o avano da cincia e a disciplina jurdica do fato
social, fenmeno este que a experincia norte-americana
denomina por cultural lag. As respostas s indagaes so obtidas
na comunnis opinio doctorum e na jurisprudncia, que articulam o
raciocnio jurdico com base nos princpios gerais e nas
manifestaes do Direito Comparado.
Dada a amplitude e a complexidade de uma codificao civil,
natural que a sua exegese revele, a partir davacatio legis, lacunas
e contradies internas, fato que impe ao legislador a reviso em
seu texto. Para tanto, h vrios projetos em andamento no
Congresso Nacional, visando ao aperfeioamento da Lei n
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Papel importante, neste sentido,
foi desempenhado pelo Deputado Ricardo Fiza, especialmente
com a apresentao dos Projetos nos 6.960/02, 7.160/02 e
7.312/02. A sua atuao na Cmara dos Deputados, como relator
do Projeto n 634/75, j fora decisiva para a promulgao do
Cdigo Civil de 2002. O falecimento do eminente poltico e
cultor da Dogmtica Civil, em 2005, representa uma grande perda
para o cenrio jurdico nacional e, em especial, para os que
defendem a causa de um aperfeioado Cdigo Civil.

A renovao que se opera no Direito de Famlia brasileiro


acompanhada, expressivamente, no mbito doutrinrio, no qual
surgem compndios, monografias, obras coletivas dedicadas a
determinados institutos e a questes controvertidas. A doutrina
nacional mostra toda a sua pujana, adotando os mais diferentes
mtodos de exposio: anlise dos institutos, comentrios
sequenciais dos artigos, anotaes ao Cdigo Civil. Esto por
surgir, ainda, as primeiras coletneas de jurisprudncia, que o
pouco tempo de vigncia do atual Cdigo no permitiu. O fato
que a colaborao dos juristas tem sido altamente positiva na
definio da ordem jurdica. A presente obra mais uma a se
somar ao grande esforo nacional em dilucidar a nova ordem
civil, escoimando do sistema as falhas e incongruncias que
dificultam a sua compreenso.
Meno especial merece a participao do Centro de Estudos
Judicirios do Conselho da Justia Federal, ao promover as
Jornadas de Direito Civil, que renem pliade de especialistas,
que analisam os pontos duvidosos da nova codificao e emitem
enunciados conclusivos. Estes, dada a autoridade cientfica da
fonte, constituem valiosa opinio a orientar os estudiosos e
operadores do Direito em geral.
Este volume prestigiado por dois eminentes juristas, que se
encontram, por suas obras de notvel valor, na vanguarda da
renovao da Dogmtica Civil brasileira: Slvio de Salvo Venosa
e Sylvio Capanema de Souza, que assinam, respectivamente, o
prefcio e a nota de quarta pgina. O autor agradece aos dois
expoentes de nossas letras jurdicas. um privilgio especial
contar com o apoio dos ilustres juristas na presente obra.
___________
Interpretao da Lei e Jurisprudncia dos Interesses, trad. de Jos Osrio,
So Paulo, Saraiva & Cia. Editores, 1947, 2, p. 19.
1

ESTUDO PRELIMINAR

NOO GERAL DE FAMLIA


Sumrio: 1. Conceito
de
Romana. 3. Novas Diretrizes.

Famlia. 2. A

Famlia

Greco-

1.CONCEITO DE FAMLIA
Dada a complexidade que envolve a noo de
famlia,1 especialmente diante da evoluo dos costumes, em vo
os autores tentam defini-la, reconhecendo alguns que tal objetivo
inalcanvel de um modo inconteste, a ponto de Andr-Jean
Arnaud declarar: ... no se consegue dar uma definio de
famlia....2Todavia, como o jurista no deve trabalhar, em
qualquer setor do conhecimento, sem a prvia noo do objeto,
impe-se a busca do conceito. que o objeto a ser delineado
constitui o ncleo fundamental do Direito de Famlia.
Deixando entre parntese os elementos no essenciais,
contingentes, podemos dizer que famlia uma instituio social,
composta por mais de uma pessoa fsica, que se irmanam no
propsito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos
assistencial e da convivncia ou simplesmente descendem uma da
outra ou de um tronco comum. Ao lado da grande-famlia,
formada pelo conjunto de relaes geradas pelo casamento, ou
por outras entidades familiares, existe a pequena-famlia,
configurada pelo pai, me e filhos.3Algumas disposies do
Direito Civil alcanam os membros da grande-famlia, enquanto
outras se dirigem pequena. Eduardo Espnola comenta neste
sentido.4
O Cdigo Civil de 2002 no confere famlia um conceito
unitrio. Os arts. 1.829 e 1.839, por exemplo, que dispem sobre
a linha sucessria, atribuem famlia um sentido amplo, que
abrange os parentes em linha reta (pais, filhos, netos) e os em

linha colateral at o quarto grau (irmos, tios e sobrinhos,


primos). Em sentido estrito, tem-se a chamada famlia nuclear,
constituda por pais e filhos, considerada na disposio do art.
1.568.
Na vida prtica, a composio familiar se apresenta sob
mltiplos modelos. Alguns empregam a expresso polimorfismo
familiar ao abordar o tema. Ao lado da famlia tradicional,
instituda pelo matrimnio e composta pela unio de pais e filhos,
h modelos diversos, alguns previstos no Jus Positum, como
a unio estvel e a relao monoparental. Foras sociais, aps o
reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011, da
unio homoafetiva como entidade familiar, buscam a afirmao
de admissibilidade da converso, em casamento, desse vnculo
entre pessoas de igual sexo.
As relaes familiares no so criadas pelo Direito de Famlia;
este apenas dispe sobre o fato natural, espontneo, que a
formao da associao domstica. Enquanto a famlia
um prius, o Direito que a disciplina posterius.5 Em Belime, a
assertiva de que a famlia superior lei, que deve respeit-la
como um desses fatos que a sociedade encontra estabelecidos
independentemente de qualquer conveno humana.6A
constituio da famlia de livre iniciativa dos indivduos, mas os
efeitos jurdicos so os previstos pelo ordenamento.7 To
importante a famlia para a sociedade e, consequentemente, para
o Direito, que Jean Carbonnier a considerou, ao lado da
propriedade e do contrato, um dos pilares da ordem
jurdica.8 Embora a famlia surja como um fato natural,
espontneo, revela-se sensvel evoluo histrica e acha-se
impregnada de cultura. Como expe Recasns Siches, o fato de
que a famlia se origine primariamente nesse fenmeno natural
de nenhum modo significa que seja simples produto da
natureza.9
Nem tudo contingente na formao do Direito de Famlia.
As coordenadas fundamentais advm da ordem natural das coisas,
cabendo ao legislador desdobrar os ensinamentos bsicos da menatureza, corporificando-os em esquemas legais. Esta , tambm,
a viso de Carlos Aurlio Mota de Souza: Duas so as Teorias

sobre o Direito que se aplicam igualmente Famlia, o Direito


Natural e o Direito Positivo: so faces da mesma realidade,
opostas numa dialtica de complementaridade, no de oposio.
Nesta relao causal ou de dependncia, o Direito Natural se
apresenta
como
fundamento
e
limite
ao
Direito
Positivo.10Fundamental, para se colocar em exerccio esta
compreenso, o processo cognoscitivo do Direito Natural, ou
seja, a busca de seus princpios. Esta pesquisa no deve inspirarse em fontes religiosas, nem em modelo humano que transcenda
experincia, mas na observao do que h de natural nas pessoas
e dentro de um quadro realista. A doutrina religiosa, como outras
fontes, pode contribuir na orientao, porm no deve ser
necessariamente o paradigma ou referencial para as definies do
Direito de Famlia.
A sociedade domstica, constituda por laos de parentesco
pessoas com ascendncia comum , j no apresenta, atualmente,
a mesma relevncia de outrora. A sua importncia encontra-se em
declnio. Massimo Bianca reconhece tal fenmeno: I tradizionali
interessi della famiglia parentale hanno ornai perduto
rilevanza.11 O parentesco civil, decorrente da adoo, possui
significado igual ao do natural ou consanguneo. A tendncia
moderna no sentido de reconhecer o parentesco em vnculo de
afetividade, como o existente entre pais e filhos de criao.
Em sua estrutura e finalidade, a famlia um grupo social sui
generis, que encerra interesses morais, afetivos e econmicos.
Antes de jurdica uma instituio de contedo moral,
sociolgico e biolgico, que centraliza interesses sociais da maior
importncia. O seu papel relevante para a criao da prole,
equilbrio emocional de seus membros e para a formao da
sociedade.12 Os vnculos internos, ao mesmo tempo que induzem
cooperao, contm um potencial de hostilidade e conflito, que
podem eventualmente ser desenvolvidos. Em arte dramtica,
Andr Gide escreveu: Famlias! Eu vos odeio! Lares fechados;
portas cerradas; posses ciumentas da felicidade.13 Quando a
solidariedade cessa, a famlia se revela em crise, fato este que
pode ser superado, recorrendo-se aos mecanismos internos de
aproximao. Se o obstculo harmonia familiar se mantm,

dependendo de sua gravidade o Estado poder intervir, a fim de


proteger os elementos do pequeno grupo social. As estatsticas
judicirias revelam que um grande percentual de delitos
praticado no mbito das famlias, especialmente em relao aos
filhos. Alm de maus-tratos, leses e homicdios, no raro se tem
notcia da prtica de pedofilia entre pessoas que habitam o mesmo
teto.14
Em sua formao mais comum unio de casal para uma
comunho de vida , a famlia uma instituio guiada pela
ordem natural das coisas, pela natureza, e tem o seu curso ditado
pelo afeto, instinto e razo. No so as convenes sociais,
portanto, a fonte geradora da famlia. A necessidade de
desenvolver a afetividade e o sexo aproxima os casais,
proporcionando a continuidade da espcie, mas a razo,
associada experincia, que os orienta no planejamento da vida
em comum, na criao e educao dos filhos. Alm dos elos
morais, a pequena sociedade visa a formar um patrimnio para a
proviso das necessidades materiais de seus membros. A gerncia
econmica suficiente para a formao destes bens, mas, de
acordo com Johannes Althusius (1557-1638), s com a poltica
vem a sabedoria para governar e administrar a famlia. Na
palavra do cientista alemo, a poltica que orienta como os
membros da famlia devem contribuir para a saudvel vida social
e privada.15
Na organizao da famlia atuam normas heternomas,
impostas pelo ordenamento jurdico, e outras de carter
autnomo, criadas internamente e assimiladas nas esferas da
moral, religio e regras de trato social. Cada famlia possui,
assim, o seu estatuto prprio, que a singulariza no contexto
social.16 Apenas s famlias compete estabelecer o seu regime
peculiar. A Constituio da Repblica expressa neste sentido, ao
prescrever que o planejamento familiar livre deciso do
casal.17 Pietro Cogliolo assim observa: O interior da famlia
permanece sempre incoercvel a qualquer poder pblico e a parte
mais ntima da vida conjugal e filial escapa s disposies do
Direito.18 O Cdigo Civil, pelo art. 1.513, veda a interferncia de
qualquer pessoa, de Direito Pblico ou Privado, na comunho de

vida instituda pela famlia. Em sua abrangncia, o princpio


da no interferncia de terceiros alcana tanto as pessoas
jurdicas quanto as naturais. A disposio cristaliza um princpio
consagrado na codificao do Direito de Famlia. Fachin e Ruzyk
tratam do princpio como paradigma da reserva familiar.19
O interesse em questo no estritamente dos membros da
famlia, uma vez que diz respeito tambm ao Estado, sua
dimenso social, tanto que a maior parte das normas legais de
ordem pblica, inderrogvel por iniciativa particular. A
autonomia para a criao das normas internas encontra o seu
limite nas regras legais cogentes; assim, a margem de liberdade na
formulao do estatuto particular diminui medida que o Estado
dispe sobre a organizao familiar.20 Nem toda norma imposta
por lei s relaes familiares de natureza cogente, mas a sua
grande maioria.21
A interferncia do Estado na organizao da famlia visa, em
um primeiro plano, justia nas relaes interindividuais e, em
segundo, firmeza e fora de suas prprias
instituies.22 Josserand d nfase a esta perspectiva: A histria
ensina que os povos mais fortes tm sido sempre aqueles em que
a famlia estava mais fortemente constituda: Roma, Inglaterra,
Frana, Alemanha; as lies da histria nos ensinam o
relaxamento dos laos familiares nos perodos de
decadncia....23 A influncia do Estado pode efetivar-se
indiretamente, sem lanar regras sobre a organizao da famlia.
As polticas sociais devem ter por mira o fortalecimento da
associao domstica, como preconizava Joo Paulo II:
urgente promover no apenas polticas para a famlia, mas
tambm polticas sociais, que tenham como principal objetivo a
prpria famlia, ajudando-a, mediante a atribuio de recursos
adequados e de instrumentos eficazes de apoio, quer na educao
dos filhos, quer no cuidado dos ancios, evitando o seu
afastamento do ncleo familiar e reforando os laos entre as
geraes.24
O Estado no apenas possui legitimidade para dispor sobre a
instituio familiar, como o dever de zelar por sua organizao, a
fim de garantir a prtica da solidariedade entre os seus membros e

a observncia de valores bsicos ligados vida, sade, cultura e


educao.25

2.A FAMLIA GRECO-ROMANA


Indaga-se, no mbito das especulaes, se nos tempos prhistricos a origem do ser humano era familiar ou social, ou seja,
a vida seria em grupo de pessoas ligadas por consanguinidade ou,
a exemplo dos animais, se desenvolveria em grupos mais amplos.
A resposta no apresentada pela Etnologia, Histria ou qualquer
outra cincia. A prevalecer a teoria da evoluo, de Darwin, no
h como se conjeturar a respeito, mas, a considerar o ser humano
como se apresenta hoje, no podemos cogitar se no sobre a
origem familiar.26 A complexidade da criao, notadamente em
seus primeiros anos, requer o desvelo e o amor que apenas a
maternidade capaz de proporcionar. intuitivo que os elos
tendem a se perpetuar. Na concepo monogmica, os pais
mantm a sua prole no ambiente familiar devido recproca
atrao: o sentimento de sua parte e, basicamente, a dependncia
material e afetiva da prole. Na poligamia, a me desempenharia o
papel centralizador da famlia.
Cogita-se, embora sem rigor cientfico, do matriarcado como
sistema social primitivo, que existira aps uma fase de
promiscuidade social e antes do patriarcado. Em tal regime, o
governo familiar teria sido exercido pela mulher. Por ela se
registrava a descendncia e a sucesso. A ideia prevalente entre os
antroplogos e socilogos, ao final do segundo milnio, era que o
matriarcado como fenmeno social generalizado no chegou a se
institucionalizar. Dentro do matriarcado teria havido tanto
a poliandria (vrios homens para uma mulher) como
a monogamia, fase em que a mulher se unia apenas a um homem.
O fato de o homem ser guerreiro, caador, deslocando-se no
espao como nmade, enquanto a mulher cuidava da
sobrevivncia dos filhos, cultivando a terra, muito contribuiu para
a caracterizao do pretendido tipo familiar.
O conceito de famlia evoluiu ao longo da histria. Na antiga
organizao greco-romana, a unio entre o homem e a mulher se
fazia pelo casamento, e a famlia formava-se pelos descendentes

de um mesmo ancestral, que praticavam no lar o culto aos


antepassados. Ao se casar, a mulher deixava a casa e os seus
deuses e passava ao lar do marido, seguindo a sua religio,
formada por deuses, hinos e oraes. Desligava-se de sua famlia
original, para integrar a do marido, e os antepassados dele eram
seus antepassados. O filho adotivo, incorporando-se ao novo lar,
era recebido como um de seus membros. Os fundamentos da
famlia no estavam na gerao de filhos, nem no afeto;
repousavam na religio do lar e no culto que se praticava.
Tambm desta fonte advinham os poderes paterno e marital. A
vida alm da morte dependia da continuidade da espcie, que se
dava pelo filho varo, e da celebrao de homenagens pstumas.
Os mortos eram sepultados em um mesmo tmulo, que ficava
junto porta principal da casa, para que os descendentes, em sua
passagem, lhes dirigissem invocaes. Admitia-se a cumplicidade
entre os mortos e os vivos. Estes lhes garantiam a segunda vida e
aqueles os protegiam contra as doenas e quaisquer outros males.27
A famlia patriarcal, na Grcia antiga, foi retratada por Plato
e exaustivamente por Aristteles, nada se acrescentando
ulteriormente aos seus registros.28 De acordo com Sumner Maine,
os grupos familiares eram mais do que brbaros. O governo se
fazia pelo varo mais forte, que zelava por sua mulher ou
mulheres e pelos demais membros da unidade familiar. George
Cox retrata a famlia como o vnculo entre a fera e o seu antro.29
O patriarcado se caracteriza pela concentrao exclusiva de
poderes nas mos do marido, tanto em relao esposa quanto
aos filhos. A pequena sociedade se apresenta, assim,
hierarquizada e pode estar associada poligamia ou
monogamia. No s os costumes antigos revelavam a prtica da
poligamia (vrias mulheres para um homem), como as
instituies muulmanas registram, ainda hoje, tal cultura, que
encontra o seu apoio no Alcoro, que dispe, na 4 Surata, item
3: Se temerdes ser injustos para com os rfos, podereis
desposar duas, trs ou quatro das que vos aprouver entre as
mulheres. Mas, se temerdes no poder ser equitativos para com
estas, casai com uma s....30

Na lio de Charles Maynz, a palavra famlia, na Roma


primitiva, era sinnima de patrimnio, conforme se encontra na
Lei das Doze Tbuas. Ao falecer sem testamento, a famlia
(patrimnio) do sui iuris destinava-se aos descendentes do sexo
masculino. Posteriormente, o vocbulo passou a designar o
conjunto de pessoas submetidas ao pai de famlia ou o vnculo
existente entre aqueles que, por agnao, descendem de um
mesmo tronco.31
Em Roma, no perodo histrico do principado, o jurisconsulto
Ulpiano (170 a 228) expressava a noo de famlia da poca: Em
sentido lato, chamamos famlia a todos os agnatos (parentes por
linha masculina), pois, ainda que falecido o pai de famlia, cada
um possui famlia prpria; sem embargo todos os que estiverem
sob a potestade de uma s pessoa sero com razo considerados
da mesma famlia, pois nasceram na mesma casa e linhagem.32
A famlia romana, como a da Grcia antiga, foi patriarcal. O
pequeno grupo social se reunia em funo do pater, que era o
nico membro com personalidade, isto , que era pessoa. Os
demais componentes da famlia eram alieni juris33 e se submetiam
ao pater potestas. O alieni juris gozava, porm, de direitos
polticos, sendo-lhe permitido assumir funes pblicas, como a
de cnsul e magistrado, alm de votar e ser votado. Internamente,
perante todos, o pater sacerdote e magistrado.34 O patrimnio
familiar se concentrava em suas mos. Os proveitos obtidos pelo
trabalho dos escravos e de outros membros da famlia eram
repassados ao pater. Em uma fase mais avanada, surgiu a figura
do peculium, que era um patrimnio especial entregue
pelo pater ao escravo, para que este obtivesse crdito. Tal
patrimnio, todavia, continuava pertencendo ao pater, inclusive
os eventuais acrscimos obtidos por esforo do escravo.35
Quando falecia o pater, seus filhos vares adquiriam
personalidade e passavam a constituir outras famlias,
chamadas proprio jure, nas quais assumiam a condio de pater
familias. O conjunto destas famlias, compostas por descendentes
de um ancestral comum, criava a famlia communi jure,
constituda por agnatos, ou seja, parentes por linha masculina. O
parentesco materno no produzia efeitos jurdicos.

Com a morte do pater familias a tendncia era a dissociao


dos antigos membros da famlia, bem como a fragmentao do
patrimnio. Para evitar tais consequncias, s vezes se
convencionava a formao de um consrcio, elegendo-se um
chefe e continuando a vida em comum. Os agnatos, que
integravam a famliacommuni jure, participavam tambm de um
amplo grupo, denominado gens, e seus membros se identificavam
pelo nome nome gentlico. A noo e a importncia da gens no
esto bem esclarecidas na histria, mas sabe-se que seus
integrantes descendiam de um antepassado comum e que, alm de
formarem uma famlia, possuam funo poltica.36
Como as relaes de famlia se revelavam injustas na fase do
patriarcado, por influncia do cristianismo a autoridade
do pater foi perdendo substncia progressivamente, at
desaparecer a sua superioridade em relao esposa. Quanto aos
filhos, estes deixaram a condio alieni juris, adquirindo
personalidade jurdica. O casamento era sempre monogmico e
gerava um estado perptuo, sendo que a poligamia era punida. No
antigo Direito Romano o matrimnio expressava a vontade
do pater e a solenidade de celebrao era proporcional riqueza
dos esposos. J no perodo clssico, a celebrao no dependia
do pater, mas dos prprios cnjuges.37
evidente que a histria da famlia no se iniciou em Roma,
mas, como observa S Pereira, Roma no toda a Antiguidade,
mas resume a Antiguidade. o grande livro da histria antiga
escrito em caracteres taquigrficos.38 O conhecimento da famlia
romana relevante para a nossa experincia, pois ali esto, com
as alteraes introduzidas pelo Direito Cannico e germnico, no
Perodo Medieval, as origens do Direito de Famlia ptrio.39 Na
concluso de W. Belime, os romanos, cette race dhommes
goistes, viram na famlia apenas a subdiviso poltica do
Estado.40
Na Idade Contempornea, a caracterstica da famlia, seu
formato interno, variou em funo do regime econmico da
quadra histrica. Assim, na sociedade eminentemente agrria, em
que o trabalho era desenvolvido pela clula familiar, a autoridade
dos pais era preservada, bem como a convivncia entre pais e

filhos e a prpria unidade da famlia.41 medida, porm, que se


efetiva a Revoluo Industrial, ocorre a emigrao para as cidades
e verifica-se a desconcentrao dos membros da famlia. Stolfi
retrata o fenmeno: E quando o fenmeno da urbanizao
manifestou-se em toda sua amplitude, a famlia perdeu o seu
lugar, a sua unidade e at a sua disciplina.42 Henri de Page
tambm analisa o fenmeno e conclui que a famlia moderna, em
relao antiga, apresenta coeso menos forte, porque no
apresenta unidade econmica. A este fator associam-se outros,
como o centro de entretenimentos, que se desloca do lar e se
desenrola na sociedade.43
At o advento da chamada revoluo sexual, que se processou
a partir da segunda metade do sculo XX, prevaleceram
o puritanismo judaico e a ditadura religiosa, sob a influncia do
catolicismo, como expe Csar Fiza. Nesse tempo, de acordo
com o eminente civilista, houve o imprio absoluto da
hipocrisia, uma vez que o homem era instigado ao sexo,
enquanto a mulher era instigada ao puritanismo. A contradio
bvia.... Tal situao induzia prostituio e s prticas
homossexuais, ambas seriamente reprimidas.44 A revoluo
sexual, instaurada a partir da plula anticoncepcional e de outras
importantes descobertas cientficas, modificou o comportamento,
sobretudo dos jovens, no campo da afetividade, advindo da uma
sociedade menos repressiva, mais liberal.
Paralelamente a tais mudanas, a partir da dcada de 1960
surgiram novos hbitos, que modificaram a convivncia no lar.
Os jovens passaram a dedicar mais tempo ao seu preparo
intelectual, frequentando cursos de lnguas e preparatrios
diversos, alm de academias de ginstica, sem contar as horas de
lazer em clubes e barezinhos. O trabalho fora de casa,
anteriormente atividade apenas dos homens, passou a ser exercido
tambm pelas mulheres.45 Com isto, o tempo destinado
convivncia e ao dilogo entre os membros da famlia, alm de
diminuir, ficou comprometido pelas novas conquistas da
tecnologia: a televiso e a rede de computadores. O desafio atual
o de melhor aproveitamento do tempo de convvio, isto , o
pleno exerccio da solidariedade e da comunho de interesses.

Em nosso pas, especialmente por influncia religiosa,


vigorou, at promulgao da Constituio Federal de 1988, um
conceito de famlia centrado exclusivamente no casamento. O
Cdigo Civil de 1916 no considerava as unies extraconjugais,
nem os filhos nascidos fora do matrimnio. O reconhecimento de
certos direitos da companheira e dos filhos denominados
ilegtimos se processou no mbito jurisprudencial e sob a presso
dos fatos sociais e da crtica doutrinria. de se observar que a
noo de famlia no seguida uniformemente por nossas
instituies jurdicas, como anota o eminente civilista Slvio de
Salvo Venosa, ao apontar o critrio diferenciado do art. 11, inciso
I, da Lei do Inquilinato (Lei n 8.245/91). Esta admite como
sucessores do locatrio os que moravam no imvel e
apresentavam vnculo de dependncia econmica com o
falecido.46 H quem entenda, como Arnoldo Medeiros da Fonseca,
que a nossa Lei Civil, por alguns de seus dispositivos, inclui as
pessoas do servio domstico entre os membros da famlia, o que
um equvoco patente.47 O art. 1.412, 2, do atual Cdex, inclui,
entre as necessidades da famlia do usurio, as das pessoas de seu
servio domstico. Tal diretriz apenas dimensiona as necessidades
que autorizam o usurio a perceber os frutos da coisa, sem
qualquer outra implicao. Ora, como famlia vnculo entre
pessoas que se ligam pelo parentesco ou por comunho de
interesses vitais ou afetivos, conclui-se que os domsticos no
foram includos por lei no seio da famlia. A simples comunidade
domstica, como anota Enneccerus, no caracteriza a entidade
familiar, pois as pessoas que a compem podem ser estranhas ao
ncleo da famlia. De igual modo, possvel que algum integre a
famlia sem conviver sob o mesmo teto com os demais membros.48

3.NOVAS DIRETRIZES
Para os socilogos contemporneos, mais importante do que
indagar sobre a origem da famlia cogitar a respeito de seus
novos rumos. Como a vitalidade do rgo depende de suas
funes, Jean Carbonnier analisa a preocupao de muitos quanto
perda de funes da famlia em prol da sociedade, entendendo
outros que tal esvaziamento mais aparente do que real.49 A

questo requer uma investigao social de fundo e uma reflexo


sobre os resultados.
Para o Direito de Famlia, a segunda metade do sc. XX foi
um tempo de muitas luzes. O pensamento filosfico, movido pelo
sentimento de justia e aspirao de igualdade, provocou a
reviso de importantes princpios e paradigmas. No mbito da
experincia, as duas grandes guerras que abalaram o mundo
trouxeram reflexos no regime familiar.50 Com os homens fora do
lar, nos campos de batalha, as mulheres assumiram funes
anteriormente a eles entregues. O moral feminino se elevou e
tambm as mulheres solteiras se projetaram nas mais
diversificadas profisses. Tais fatos no prejudicaram os elos
familiares, mas provocaram transformaes no regime domstico.
Atualmente, dada a igualdade de direitos e deveres entre os
cnjuges, as tarefas e encargos j no se distribuem
exclusivamente em funo do sexo. Os homens se aproximaram
mais do lar e as mulheres se vincularam a atividades na indstria,
comrcio, em servios burocrticos ou em profisses liberais, sem
prejuzo, contudo, harmonia no lar e educao da prole. Com a
ascenso a postos de trabalho, a mulher tornou-se independente,
fenmeno que trouxe reflexos na vida familiar. Pesquisa
da Fundao Getlio Vargas, baseada em recenseamento e
liberada em junho de 2005, revelou que a entrada das mulheres no
mercado de trabalho abriu-lhes a alternativa de viverem sozinhas
ou acompanhadas. O coeficiente de mulheres que no constituem
entidades familiares maior nos centros metropolitanos,
chamados de capitais da solido, do que o das que habitam as
reas rurais. Aquelas correspondem a 45,4%, enquanto estas
totalizam 25,6%.51
Aps a edio do Estatuto da Mulher Casada, em 1962, que
eliminou odiosa discriminao que situava o cnjuge mulher em
plano inferior ao varo,52 foi editada a Emenda Constitucional n
9, de 28.6.1977, revogadora do princpio da indissolubilidade do
vnculo matrimonial, permitindo assim a instituio do divrcio
em nosso pas, fato que se completou com a promulgao da Lei
n 6.515, de 26.12.1977. Atualmente a famlia j no definida
como estrutura hierrquica, mas como instituio fundada na

compreenso e em critrios de igualdade. Como destacam DezPicazo e Gulln, para esta viso moderna de famlia muito
contriburam os movimentos feministas e os que pretendem
atribuir maior responsabilidade juventude, concedendo-lhe a
oportunidade de interferir em sua prpria formao, reservando-se
aos pais uma simples funo de proteo e defesa.53 Em nosso
pas, entre as inovaes legislativas destinadas a salvaguardar a
liberdade, dentro de um plano de igualdade entre o homem e a
mulher, encontra-se a insero do art. 216-A, no Cdigo Penal,
que tipifica o delito de assdio sexual, trazida pela Lei n 10.224,
de 15 de maio de 2001. Embora os destinatrios do benefcio
sejam pessoas de ambos os sexos, na realidade a experincia
revela que o alvo maior da proteo a mulher.
O Cdigo Civil de 2002 no reproduziu as disposies do
Cdigo de 1916, que atribuam ao cnjuge-varo preeminncia na
relao familiar. O inciso I do art. 233 outorgava-lhe a
representao legal da famlia; o inciso III deste artigo concedialhe o poder de definir o domiclio da famlia, enquanto o art. 240
situava o cnjuge mulher como colaboradora do marido nos
encargos de famlia.54
Alguns fatores cientficos e tecnolgicos, como o surgimento
de prticas anticonceptivas e sua influncia nos costumes, a
descoberta do DNA (cido desoxirribonucleico) e a fertilizao in
vitro, induziram outras mudanas substanciais em nosso
ordenamento.55 Ocorre o fenmeno de dissociao entre o
exerccio da sexualidade e a reproduo da espcie.
A cogitada possibilidade cientfica de clonagem humana e as
experincias com clulas-tronco colocam em alerta a comunidade
jurdica, que deve oferecer respostas s mltiplas indagaes que
surgem. A Constituio de 1988, seguida do Cdigo Civil de
2002, passou a reconhecer a famlia monoparental,56 a unio
estvel, alm de garantir a igualdade de direitos e deveres entre os
cnjuges e entre os filhos, havidos ou no do casamento. H
quem entenda que a noo de entidade familiar, prevista na Lei
Maior, distinta do conceito de famlia, o que um equvoco,
pois aquela expresso gnero de que so espcies o casamento,
a unio estvel e os vnculos monoparentais.57

No obstante, o terceiro milnio se abre com uma pauta de


discusses sociais em torno da famlia e sua legislao,
destacando-se a pretenso de casamento entre pessoas de igual
sexo e a possibilidade de adoo por homossexuais. O tema
provoca o entrechoque de opinies em diversas partes do mundo.
Na Espanha, por exemplo, a entrada em vigor, em 2005, da
reforma permissiva do casamento entre pessoas de igual sexo foi
precedida, em 18.06.05, de intensas manifestaes sociais,
lideradas por bispos catlicos, contrrios nova lei. Depois da
Blgica e da Holanda, a Espanha o terceiro pas a admitir o
casamento entre pessoas do mesmo sexo.58
Igualmente em junho de 2005, entidades sociais, feministas e
culturais, condenavam o movimento, acoimando-o de homofobia
social, e convocavam seus adeptos para demonstrao de apoio
inovao legislativa. Na mesma poca, em Varsvia, membros
da Liga das Famlias Polonesas manifestavam-se, na
chamada Parada
da
Normalidade,
contra
a Parada
Gay.59 Paralelamente, em Jerusalm, autoridade judiciria
israelense permitia a parada organizada pela comunidade gay sob
a legenda Amor sem fronteiras, anteriormente proibida pela
administrao municipal.60 Ainda em junho de 2005, no Rio de
Janeiro, movimento semelhante reuniu cerca de meio milho de
pessoas.61 Em Moscou, em meio s comemoraes de rua pelo 14
aniversrio da descriminalizao do homossexualismo, em maio
de 2007, o Movimento Gayencontrou resistncias em sua
manifestao.
Tendo em vista a nova orientao da Lei Maior, que de
incluso, Paulo Luiz Netto Lbo entende que a interpretao do
texto constitucional brasileiro deva ser extensiva, numerus
apertus, a fim de reconhecer outras entidades familiares, alm das
assinaladas no art. 226 da Constituio.62 No campo doutrinrio, a
matria em questo objeto de amplos debates. Como se
analisar detidamente, ao julgar a ADPF (Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental) n 132/08 e a ADI
(Arguio de Declarao de Inconstitucionalidade) n 4.277/09,
em 05 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu
como entidade familiar a unio constituda por pessoas de igual

sexo.63 A chamada unio homoafetiva passou a constituir a quarta


entidade familiar, ao lado do casamento, unio estvel e da
famlia monoparental. Embora alguns sustentem que a deciso
simplesmente reconheceu no vnculo homoafetivo a prpria unio
estvel, capaz de gerar os direitos e deveres inerentes a esta, a
compreenso mais harmnica com a Constituio Federal, art.
226, 3, induz ao entendimento de que o nosso ordenamento
passou a ter uma nova modalidade de entidade familiar, cabendo
doutrina e jurisprudncia definir os desdobramentos jurdicos da
inovao, pelo menos enquanto esta iniciativa no for tomada
pelo Legislativo.
Em nosso pas, no plano jurdico, encontra-se superado o
conceito de famlia com base exclusivamente no casamento. O
reconhecimento da famlia monoparental, formada por filhos e
pessoas vivas, solteiras, separadas ou divorciadas, revela a
superao do conceito de famlia fundado na sexualidade.
Operou-se o fenmeno sociolgico da revolta dos fatos contra a
lei e o legislador havia de estar sensvel aos novos tempos, certo
de que as inovaes antevistas, e finalmente consumadas, no
constituam afronta aos cnones ticos. Atualmente, a razo de ser
da famlia no se limita propagao da espcie,
permanncia da raa e educao dos filhos, como preconizava
Louis Josserand na metade do sculo passado.64 O que d corpo
instituio, fundamentalmente, a comunho de interesses.
As mudanas que se operam no presente nascem, em parte, de
uma ruptura com o passado, que fundava a sua filosofia no
individualismo e no atentava plenamente para a dignidade
inerente aos seres humanos, donde a discriminao s ento
chamadas famlia e filiao ilegtimas, que ficavam mngua de
qualquer amparo. Da no se poder acatar, sem reparos, a
afirmativa de Francesco Cosentini, segundo a qual a reforma
jurdica traduz apenas um desdobramento harmnico das
instituies pretritas, como se infere de seu texto: na
harmonia do antigo e do novo, da esttica da tradio e da
dinmica das novas necessidades, que consiste o segredo do
sucesso de toda reforma jurdica.65 O progresso jurdico, diz a
experincia, exige a mudana de certos paradigmas, que

fundamentam a legislao distanciada dos anseios sociais. No h


como se eternizar os velhos paradigmas diante de um mundo
novo, pleno de desafios e de expectativas geradas pela cincia e
tecnologia.
Malgrado a evoluo que se opera, em nvel internacional, nos
conceitos de famlia e de organizao familiar, o islamismo,
doutrina religiosa que alcana mais de um bilho de muulmanos
no mundo, segue a orientao consagrada no Alcoro, pela qual o
marido ocupa posio superior em relao esposa, como se
constata na 2 Surata, inciso 223: Vossas mulheres so vossas
semeaduras. Desfrutai, pois, de vossa semeadura como vos
apraz; porm, antes rogai em vosso favor; temei a Deus....66
Relativamente ao Direito de Famlia ptrio, de se reconhecer
que o Cdex de 2002 no responde aos questionamentos da
contemporaneidade, alm de no oferecer um sistema indutor de
convergncia doutrinria e jurisprudencial. H tentativa de
modernizao do Direito de Famlia com o projeto de lei, oriundo
do Senado Federal (PLS 470/13), que pretende a criao de um
instrumento legal independente, instituindo o Estatuto das
Famlias. Decises esparsas admitem a multiparentalidade e as
famlias simultneas. Naquela, uma pessoa possui mais de um pai
ou de uma me em registro de nascimento; nesta, algum
participa de duas unies estveis ou de um matrimnio e de uma
unio estvel. So decises de vanguarda e que devero ser objeto
de apreciao pelos tribunais superiores enquanto a legislao no
dispuser conclusivamente a respeito.

REVISO DO CAPTULO
Conceito de famlia. Clula vital da sociedade e
ambiente natural onde o ser humano nasce e encontra
as condies essenciais ao seu desenvolvimento fsico e
moral, a famlia no apenas objeto de legislao
especfica, mas fundamentalmente de proteo do
Estado, dentro da compreenso de que a pessoa
somente desenvolve a sade fsica e mental, o potencial
de inteligncia, criatividade e esprito solidrio se
devidamente amparada e estimulada no lar. Ainda que a
proteo famlia no seja considerada como

investimento social e fortalecimento do Estado, este no


alcana nveis altos de desenvolvimento onde a sua
clula vital no dispe de recursos materiais, culturais e
morais necessrios ao seu regime de vida. Em sentido
amplo, famlia uma instituio social composta por
mais de uma pessoa fsica, que se irmanam no propsito
de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos
assistencial e da convivncia ou simplesmente
descendem uma da outra ou de um tronco comum.
Grande-famlia e pequena-famlia. Grande-famlia se
compe pelo conjunto de pessoas que descendem de
um mesmo tronco, acrescido de pessoas que,
eventualmente, guardam parentesco civil e socioafetivo.
Pequena-famlia o ncleo constitudo pelo casal e
filhos sanguneos, adotivos e socioafetivos. Com as
transformaes sociais operadas na atualidade,
acompanhadas pela adeso dos tribunais superiores,
pode-se dizer que a pequena-famlia se forma pela unio
de duas pessoas para uma comunho de vida.
Entidades familiares. Pelo ordenamento jurdico
brasileiro, as famlias so institudas pelo casamento,
pela relao monoparental, pela unio estvel e pela
unio homoafetiva. As trs primeiras esto previstas
diretamente na Constituio da Repblica, art. 226,
enquanto a unio homoafetiva foi reconhecida pelo
Supremo Tribunal Federal, em 2011.
Organizao da famlia. Esta se estrutura e se
desenvolve em conformidade com a legislao (normas
heternomas) e convenes internas. Estas se
compem por regras de convivncia peculiares do casal
e filhos, em que sobressaem as de educao e de
trabalho domstico (normas autnomas), vedada a
interferncia do Estado.
Famlia Greco-romana. No existe uma prova de
como se desenvolveu a vida humana na pr-histria. A
respeito disso, paira uma nuvem de incertezas.
Prevalece o entendimento, por intuio, de que teria sido

com
alguma
semelhana
ao
ncleo
familiar
contemporneo, dada a ordem natural das coisas. Alm
da concepo monogmica, a poligamia descrita por
determinados estudiosos, precedida depromiscuidade
social, teria passado pelo matriarcado antes de atingir a
organizao patriarcal. Esta foi descrita tanto por Plato
quanto por Aristteles. O regime patriarcal se
caracterizou pelo poder de mando do homem em relao
mulher e aos filhos. Tanto a famlia romana quanto a
da Grcia antiga foram patriarcais. Como tal organizao
se revelava injusta, por influncia do cristianismo foi
desaparecendo o poder hierrquico do homem no seio
da famlia.
Idade Contempornea. A organizao familiar, nesta
fase, passa por diversas etapas, ditadas inicialmente
pela Revoluo Industrial e, posteriormente, pela
Revoluo Sexual, criada esta com o advento da plula
anticoncepcional. Os costumes atuais se acham
diversificados, dada a progressiva independncia da
mulher em relao ao homem e aos novos hbitos da
juventude, em parte gerados pelas modernas
tecnologias e crescente valorizao do conhecimento e
oportunidades do aprendizado.
Novas diretrizes. Uma das reas do Jus Privatum que
mais tem evoludo nos ltimos tempos o Direito de
Famlia, devido s transformaes sociais. Importante
avano adveio com o Estatuto da Mulher Casada, de
1962, que expurgou a hierarquia do homem em relao
mulher no casamento. Com a Lei n 6.515/77, foi
criado o instituto do divrcio, at ento barrado em
nosso ordenamento por foras religiosas. A igualdade de
direitos entre os filhos nascidos ou no do casamento,
bem como os biolgicos e os civis, foi alcanada com a
Constituio Federal de 1988. Atualmente, pouca
distino se faz entre os parentescos biolgicos,
jurdicos e socioafetivos. Por esta Lei Maior houve o
reconhecimento da existncia das entidades familiares

(casamento, unio estvel, relao monoparental e


abertura para a criao da unio homoafetiva).
___________
Etimologicamente, famlia advm
do
latim famulia,
que
deriva
de famulus (escravo), vocbulo originrio do oscofamel, servo, e do
snscrito vama, lugar ou habitao.
2Andr-Jean
Arnaud et alii, Dicionrio Enciclopdico de Teoria e de
Sociologia do Direito, 2 ed., trad. sob a direo de Vicente de Paulo
Barreto, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 336.
3V. em Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira
Muniz, Direito de Famlia, 1 ed., Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris
Editor, 1990, p. 9.
4A Famlia no Direito Civil Brasileiro, 1 ed., Rio de Janeiro, Gazeta
Judiciria Editora S.A., 1954, 1, p. 8. Para os fins previstos no Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), famlia natural a
constituda pelo casal, ou por apenas um deles, e seus descendentes,
enquanto famlia extensa ou ampliada a formada, alm deste
conjunto, por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente
convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade. o que dispe o
art. 25 daquele Estatuto, conforme a alterao trazida pela Lei n 12.010,
de 3 de agosto de 2009.
5J.
L. Lacruz Berdejo desenvolve esta linha de pensamento: ... el
legislador no la crea, limitndose a tenerla en cuenta al disciplinar las otras
facetas de la vida humana, a regular sus diversos aspectos.... Apud
Instituciones del Derecho Privado, obra coletiva sob coordenao geral de
Juan Francisco Delgado de Miguel, 1 ed., Madrid, Civitas, 2001, t. IV, vol.
1, p. 19.
6W. Belime, Philosophie du Droit, 3 ed., Paris, A. Durand et PedoneLauriel, Libraires, 1869, t. 2, p. 60.
7Domenico Barbero compara a liberdade para a formao da famlia que
as pessoas tm para estabelecer uma indstria, mas aps a iniciativa
deve seguire un cammino s rigorosamente tracciato.... Sistema del Diritto
Privato Italiano, 6 ed., Torino, Unione Tipogrfico-Editrice Torinese, 1962,
tomo I, 337, p. 567.
8
Derecho Flexible, trad. espanhola da 2 ed. francesa, Madrid, Editorial
Tecnos, 1974, p. 155.
9Tratado de Sociologia, trad. portuguesa da 1 ed., Porto Alegre, Editora
Globo, 1965, vol. II, p. 552.
10O Casamento O Direito de Famlia Luz da Dignidade Humana, em O
Novo Cdigo Civil, obra coletiva coordenada por Domingos Franciulli Neto,
Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho, 1 ed., So
Paulo, LTr, 2003, p. 1105.
11C. Massimo Bianca, Diritto Civile, 3 ed., Milano, Giuffr Editore, tomo II,
2001, 14, p. 19.
12A fim de patentear a importncia da famlia, seja do ponto de vista
pessoal ou da sociedade, Alex Weill conjeturou em torno de sua
inexistncia, a fim de mostrar o caos social resultante. Na hiptese, os pais
1

se desligariam dos filhos a partir do seu nascimento, o que levaria o


Estado a recolh-los a instituies responsveis por sua criao,
desenvolvimento, formao moral e instruo. Droit Civil, 3 ed., Paris,
Dalloz, 1972, tomo I, vol. 2, 179, p. 140.
13Apud Andr-Jean Arnaud et alii, op. cit., p. 336.
14Quando se elaborava o presente captulo, por exemplo, a imprensa
brasileira noticiava que um menino de dez anos, em Ewbank da Cmara,
Minas Gerais, fora encontrado acorrentado dentro de casa e conduzido
perante o Conselho Tutelar, andando com dificuldade, uma vez que no se
conseguira quebrar a corrente com o uso de alicate. O ato criminoso teria
sido praticado a ttulo de castigo pelo pai, cuja conduta se enquadra nos
tipos delituosos de maus-tratos e crcere privado. Cf. Jurid Publicaes
Eletrnicas, ed. de 29.06.2005.
15No obstante a cincia e o esprito de religiosidade impregnem o
pensamento de Althusius, a sua concepo de famlia estruturada no
poder hierrquico do marido: O diretor e o governador das questes
comuns inerentes a essa associao o marido. A esposa e a famlia so
obedientes e fazem o que lhes mandado. Sobre as relaes entre
marido e mulher cita quase uma centena de passagens do Velho e do
Novo Testamento. Poltica, Rio de Janeiro, Topbooks, 2003, caps. II e III
Da Famlia, pp. 125-126.
16Uma vez consagrado, o estatuto passa a atuar com heteronomia sobre os
membros da famlia.
17Art. 226, 7. O dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei n
9.263, de 12.01.96, que estabelece, nocaput do art. 2: Para fins desta
Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de aes de
regulao da fecundidade que garanta direitos iguais de constituio,
limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Ao
Estado compete proporcionar, entre outros atendimentos ao casal, de
acordo com o conjunto de incisos do art. 3, pargrafo nico, assistncia
concepo e contracepo, atendimento pr?natal, assistncia ao parto,
ao puerprio e ao neonato, controle de doenas sexualmente
transmissveis, controle e preveno do cncer crvico-uterino, do cncer
de mama e do cncer de pnis.
18Acrescenta o autor: Os costumes, as normas morais, a educao
intelectiva e tradicional, os sentimentos de amor e de piedade regem tudo
aquilo que no pode ser sujeito a regras jurdicas. Filosofia do Direito
Privado, 1 ed., Lisboa, Livraria Clssica Editora, 1915, XXXI, p. 260.
19Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Cdigo Civil
Comentado, 1 ed., So Paulo, Editora Atlas, 2003, vol. XV, p. 38.
20O autogoverno das famlias, sua esfera de autonomia, tem os seus
marcos fixados em lei. Tambm Filomusi Guelfi expe neste sentido, mas
preciso que se reconhea que tal delimitao no arbitrria, nem deve
surbordinar-se a convenincias ideolgicas. a moral que deve oferecer o
substrato normativo s famlias e ao Estado ao dispor sobre a organizao
do pequeno grupo social. Diz o jurista italiano: La famiglia ha una propria
sfera autonoma entro i confini tracciati dal diritto: entro questi si afferma la
libert sua; ma tutte le libert e la libert stessa della famiglia
presuppongono un ordine, che non la distruzione, ma la garentia e la

suprema condizione del libero sviluppo. Francesco Filomusi


Guelfi, Enciclopedia Giuridica, 6 ed., Napoli, Cav. Nicola Jovene & C
Editore, 1910, 81, p. 380.
21Na anlise de Pontes de Miranda: A grande maioria das regras de direito
de famlia composta de normas cogentes. S excepcionalmente, em
matria de regime de bens, o Cdigo Civil deixa margem autonomia da
vontade. Tratado de Direito Privado, 1 ed., Rio de Janeiro, Editor Borsi,
1955, vol. 7, 763, p. 189.
22Sob o ttulo Problema Poltico do Direito de Famlia, discute-se no plano
doutrinrio quanto convenincia e legitimidade de o Estado interferir nos
temas ligados famlia. V., a respeito, em Rafael Rojina
Villegas,Compendio de Derecho Civil, 10 ed., Mxico, Editorial Porra,
S.A., 1974, vol. 1, p. 212.
23Louis Josserand, Derecho Civil La Familia, trad. da 3 ed. francesa,
Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa-Amrica, 1952, tomo I, vol. II,
676, p. 4.
24Carta Encclica Centesimus Annus, So Paulo, Edies Paulinas, 1991,
49, p. 92.
25C. Massimo Bianca justifica a interferncia: La solidariet del nucleo
familiare rimasta ma la garanzia dei bisogni fondamentali delluomo non
pu trovare la sua soluzione definitiva nei doveri di assistenza familiari e
deve sempre pi essere ricondotta ad un sistema di sicurezza sociale
rispondente allistanza solidale societ.,op. cit., tomo II, 676, p. 4.
26De acordo com F. Mller-Lyer, se aceitarmos a teoria evolucionista, a
concluso nos apontar para a criao familiar, pois os animais mais
proximamente afins ao homem, os monos antropomorfos, como o gorila, o
chimpanz, entre outros, no vivem gregariamente, seno em famlias
diferenciadas. La Familia, 1 ed. da traduo em lngua espanhola,
Madrid, Revista de Occidente, 1930, p. 20.
27Fustel de Coulanges retrata a crena: O antepassado recebia dos seus
descendentes a srie de repastos fnebres, nicos prazeres usufrudos na
sua segunda vida. O descendente alcanava do seu antepassado o auxlio
e toda a fora de que necessitava. O vivo no podia passar sem o morto,
nem este sem aquele. A Cidade Antiga, 9 ed., Lisboa, Livraria Clssica
Editora, 1957, vol. I, p. 46.
28
Depoimento de H. Sumner Maine, El Antiguo Derecho e la Costumbre
Primitiva, 1 ed., Madrid, La Espaa Moderna, s/d., p. 174.
29Consoante H. Sumner Maine, op. cit., p. 176.
30Alcoro Sagrado, verso portuguesa por Samir El Hayek, 3 ed., So
Paulo, Tangar-Expanso Editorial S.A., 1979.
31Cours de Droit Romain, 1 ed., Bruxelles, Librairie Polytechnique de Decq
et Duhent, 1874, tomo 3, 386, p. 1.
32Communi iure familiam dicimus omnium agnatorum; nam et si pater
familias mortuo singuli singulas familias habent, tamen omnes, qui sub
unius potestate fuerunt, recte eiusdem familae appellabuntur, qui ex eadem
domo et gente proditi sunt. Digesto, Livro L, tt. XVI, frag. 195 2.

Alieni juris eram as pessoas incapazes, e sui juris, as que gozavam de


capacidade. Condio para que umalieni juris se tornasse sui juris era a
morte do pater familias.
34Cf. Virglio de S Pereira, Direito de Famlia, 2 ed., Rio de Janeiro,
Livraria Freitas Bastos S.A., 1959, p. 47.
35Diz Max Kaser, Tudo que o escravo adquire, adquire para o dono,
porque o escravo no tem capacidade patrimonial e considerado rgo
do dono. Direito Privado Romano, 1 ed., Lisboa, Fundao Calouste
Gulbenkian, 1999, 15, p. 108.
36Cf. San Tiago Dantas, Direitos de Famlia e das Sucesses, 2 ed., Rio
de Janeiro, Editora Forense, 1991, p. 20.
37Cf. Nicola Stolfi, Diritto Civile, 1 ed., Torino, Unione Tipogrfico-Editrice
Torinese, 1921, vol. 5, 4, p. 6.
38Op. cit., p. 45
39Cf. San Tiago Dantas, op. cit., p. 18.
40Op. cit., tomo 2, p. 61.
41C. Massimo Bianca denomina por famiglia lavorativa, atual empresa
familiar. Op. cit., tomo II, 2001, 1, p. 5.
42Op. cit., vol. 5, 38, p. 36.
43Trait lmentaire de Droit Civil Belge, 2 ed., Bruxelles, tablissements
mile Bruylant, tomo 1, 1948, 538, p. 597.
44Direito Civil Curso Completo, 4 ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p.
602.
45Yussef Said Cahali, com pessimismo, chega a preconizar o fim da
convivncia familiar: ... at no h muitos anos, a economia familiar
fundava-se nos rendimentos auferidos pelo chefe, enquanto a mulher
dedicava-se aos cuidados do lar. Hoje, ao contrrio, apoia-se, salvo nas
classes mais favorecidas, no s nos rendimentos do marido, como
tambm nos ganhos da mulher, e qui de filhos menores. Com isto, a
convivncia familiar tende a desaparecer. O pai, a me e os filhos se
renem talvez apenas nas horas da refeio, e logo retornam s suas
ocupaes ou entretenimentos fora de casa. Segundo Cahali, para a
disperso contribui tambm o problema habitacional, pois as unidades
residenciais so geralmente pequenas e desestimulam o convvio.Divrcio
e Separao, 5 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1986, 2,
p. 3.
46Direito Civil: Direito de Famlia, 5 ed., So Paulo, Editora Atlas, vol. VI,
2005, 1.1, p. 17.
47Investigao de Paternidade, 3 ed., Rio de Janeiro, Revista Forense,
1958, 16, nota 14, p. 36. O entendimento de Arnoldo Medeiros da
Fonseca foi assimilado pela obra do eminente civilista Arnoldo Wald,
atualizada por Luiz Murillo Fbregas, Direito de Famlia, 4 ed., So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 1981, 1, p. 4.
48Ludwig Enneccerus et alii, Derecho de Familia, 2 ed., Barcelona, Bosch,
Casa Editorial S.A., 1979, 4 tomo, vol. 1, 1, p. 6.
49Op. cit., p. 197.
50A este respeito, v. Eduardo Espnola, op. cit., 7, p. 20.
33

Pesquisa divulgada na imprensa Folha de So Paulo, n 27.827, edio


de 10 de junho de 2005, p. C3.
52Tal inferioridade encontrava o seu apoio nas tradies mais antigas e em
fontes religiosas. So Paulo, em uma de suas epstolas, considerava a
mulher casada sujeita ao seu marido do mesmo modo que ao Senhor.
53Luis Dez-Picazo e Antonio Gulln, Sistema de Derecho Civil, 8 ed.,
Madrid, Tecnos, 2001, vol. IV, p. 33.
54Os citados incisos do art. 233, do CC de 1916, foram substitudos pelo
princpio do art. 1.567 do CC de 2002: A direo da sociedade conjugal
ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no
interesse do casal e dos filhos. Pargrafo nico. Havendo divergncia,
qualquer dos cnjuges poder recorrer ao juiz, que decidir tendo em
considerao aqueles interesses. Em lugar da velha disposio do art.
240 estabeleceu-se, no caput do art. 1.565, que pelo casamento, homem
e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e
responsveis pelos encargos da famlia.
55V. em Antnio Carlos Mathias Coltro, Slvio de Figueiredo Teixeira e
Tereza Cristina Monteiro Mafra,Comentrios ao Novo Cdigo Civil, 2 ed.,
Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. XVII, 2005, p. 56.
56Diz-se monoparental a famlia constituda pelo homem ou mulher e seus
descendentes, a qual se caracteriza de mltiplos modos: pela viuvez, pais
ou mes solteiros ou separados e filhos.
57Para o civilista Carlos Alberto Bittar, ... nessa linha de amparo s
pessoas da mulher e dos filhos que a Constituio vigente
institucionalizou a noo de entidade familiar, distinta, pois, da famlia
propriamente dita, esta sob o estatuto prprio defluente do Direito de
Famlia. E o eminente autor acrescenta, ao abordar os princpios
norteadores da ramificao civil: ... o de proteo entidade familiar,
assim considerada a unio de pessoas de sexo oposto sem casamento, ou
a de qualquer pai, ou me, com o filho.... Curso de Direito Civil, 1 ed.,
So Paulo, Forense Universitria, 1994, vol. 2, pp. 1.002 e 1.005.
58O texto aprovado, que derrogou o Cdigo Civil espanhol, do seguinte
teor: O matrimnio ter os mesmos requisitos e efeitos quando ambos os
contraentes forem do mesmo ou de diferente sexo. Entre os novos direitos
incluem-se os relativos herana, penso para o vivo, adoo de
crianas e ao divrcio.
59Fatos registrados na imprensa internacional, conforme a Folha de So
Paulo, edio de 19 de junho de 2005, p. A 23.
60Cf. Jurid Publicaes Eletrnicas, ed. de 29.06.2005.
61Matria publicada na imprensa brasileira, que deu cobertura ao evento,
realizado na Zona Sul da cidade, em 26 de junho de 2005.
62Temas Atuais de Direito e Processo de Famlia Primeira Srie, obra
coletiva coordenada por Cristiano Chaves de Farias, 1 ed., Rio de
Janeiro, Editora Lumen Juris, 2004, p. 17.
63Posio mais avanada foi assumida, por maioria de votos, pela 4
Turma do Superior Tribunal de Justia, em 25 de outubro de 2011, ao
admitir a habilitao de pessoas de igual sexo ao casamento civil. REsp
1183378, em que foi relator o Ministro Luis Felipe Salomo.
51

Op. cit., tomo I, vol. II, 677, p. 5.


65Le Droit de Famille Essai de Rforme, 1 ed., Paris, Librairie Gnrale
de Droit & de Jurisprudence, 1929, p. 1.
66V. nota 47.
64

INTRODUO AO DIREITO DE FAMLIA


Sumrio: 4. Conceito do Direito de Famlia. 5. Exegese do Direito
de Famlia e Futuras Criaes. 6.Fontes do Sub-Ramo. 7. Objeto
e Classificao. 8. Natureza. 9. Caracteres. 10. A Ultratividade do
Cdigo Civil de 1916. 11. Estado de Famlia e Normas de Direito
Internacional Privado. 12. Aes de Estado.

4.CONCEITO DO DIREITO DE FAMLIA


A organizao familiar se processa luz de princpios e de
regras oriundos dos vrios instrumentos de controle social: lei,
moral, religio, regras de trato social. In casu, toma-se o vocbulo
lei em sentido bem amplo, correspondente ordem jurdica. O
estatuto domstico se forma, assim, pela interveno do Estado
(lei) e por disposies internas, captadas na moral, religio e
regras de trato social.
O regulamento da associao domstica, sob o prisma da lei,
configura o Direito de Famlia. O plano legal, todavia, no se
apresenta isolado da moral; antes, dela recebe uma grande
influncia. A ordem moral, alm de fornecer subsdios ao
legislador para a formulao do estatuto jurdico das famlias,
permanente fonte de consulta para a interpretao do Jus Positum.
Direito de Famlia o sub-ramo do Direito Civil, que dispe
sobre as entidades formadas por vnculos de parentesco ou por
pessoas naturais que se propem a cultivar entre si uma
comunho de interesses afetivos e assistenciais. Alm destas
relaes, abrange ainda os institutos da tutela e curatela, que no
se atrelam necessariamente famlia. Esta a noo do Direito de
Famlia em sentido objetivo. Considerada sob o aspecto subjetivo,
a expresso se refere aos poderes conferidos pela ordem jurdica
aos membros da sociedade familiar.

A ampla compreenso do Direito de Famlia exige o


conhecimento de suas conexes com outros sub-ramos do Direito
Civil e ainda com determinados ramos. Maior influncia recebe
do Direito Constitucional, que o alcana por princpios genricos
e regras especficas. Com o Direito das Coisas a relao se
patenteia pelos institutos do uso (art. 1.412, CC) e hipoteca (art.
1.489, CC); no Direito das Sucesses, pelos vnculos de
parentesco, geradores do direito herana; nas Obrigaes, em
face de algumas modalidades contratuais, como a de compra e
venda. De acordo com Clvis Bevilqua, a influncia do
parentesco no Direito das Coisas e nas Obrigaes meramente
acidental.1 Nesta ltima ramificao, conecta-se tambm com o
instituto da responsabilidade civil, pois quem sofre danos morais
ou materiais, na relao familiar, possui pretenso decorrente de
ilcito contra parentes prximos, na forma da lei.
No Cdigo Penal, h tipificao de crimes contra a famlia
(arts. 235 a 249), enquanto para o Cdigo de Processo Civil o
parentesco constitui motivo de suspeio para quem tem o poder
de influenciar na dinmica do procedimento.2 No Direito
Eleitoral, encontram-se normas que dispem sobre a
inelegibilidade para cargo pblico ocupado por outro membro da
entidade familiar. O sub-ramo se articula ainda com o Direito
Previdencirio, como se pode constatar em acrdo do Tribunal
de Justia de Gois, que reconheceu me adotiva o direito
licena-maternidade, sob o fundamento de que uma lei estadual e
o art. 41 da Lei n 8.069/90 (ECA) asseguram ao adotante e
adotado os mesmos direitos e deveres aos filhos naturais,
vedando-se qualquer discriminao.3
O modelo de famlia predominante o oriundo do casamento
instituio amplamente regulada pelo Cdigo Civil, ex vi dos
arts. 1.511 a 1.590. A unio estvel, prevista como forma de
convivncia entre o homem e a mulher, para a constituio de
famlia, acha-se regulada entre os arts. 1.723 e 1.727, vedada a
sua instituio por casais impedidos de contrarem matrimnio,
salvo se por separao de fato, judicial ou em cartrio de notas. A
ordem jurdica admite, por imperativo constitucional (art. 226,
4), a chamada famlia monoparental, formada pelo pai ou a me

e seus filhos. As unies homoafetivas no foram includas, tanto


pela Constituio Federal quanto pelo Cdigo Civil, no elenco das
entidades familiares. A partir, entretanto, da deciso histrica do
Supremo Tribunal Federal, de 05 de maio de 2011, o
entendimento passa a ser o de incluso, ganhando a ordem
jurdica novo delineamento, envolto o desdobramento em dvidas
a serem dilucidadas nos campos doutrinrio e jurisprudencial.4
Na codificao dos institutos de Direito Civil o legislador de
2002 no acompanhou a metodologia do Cdigo Bevilqua. Este
iniciava a Parte Especial com o Direito de Famlia, fato devido, na
opinio de Pontes de Miranda, a certo sentimentalismo de
sociedade em que o mximo de organizao ainda se acha no
crculo social da famlia,5 enquanto o atual adotou critrio
diverso, disciplinando as relaes familiais aps as Obrigaes,
Direito de Empresa e Direito das Coisas, sequncia mais lgica,
pois a compreenso do Direito de Famlia requer a noo de
Obrigaes.

5.EXEGESE DO DIREITO DE FAMLIA E


FUTURAS CRIAES
Como os demais ramos jurdicos, o Direito Civil um
processo de adaptao, que deve acompanhar as mudanas
sociais. Entre os seus sub-ramos, alguns se revelam mais
sensveis s transformaes que se registram no mbito poltico e
moral. Enquanto o Direito das Obrigaes j alcanou maturidade
cientfica, o que torna possvel, como destacamos em outra
oportunidade,6 a sua unificao por bloco de pases, o Direito de
Famlia se mostra mais dependente dos costumes, da no haver
alcanado ainda a estabilidade em suas instituies. Com
atualidade, h quase um sculo Francesco Cosentini indicava tal
contraste, admitindo a unificao no domnio das relaes
econmicas e contratuais e a impossiblidade no mbito da
famlia e da propriedade.7 de se reconhecer, todavia, o esforo
da Comunidade Europeia visando a alguma padronizao em
determinados institutos do Direito de Famlia, como se deu com a
Conveno de 1975, ao aprovar o estatuto jurdico dos filhos
havidos fora do casamento. Anteriormente, em 1967, fora

aprovada a Resoluo que estabeleceu normas sobre adoo de


crianas.8
Em consequncia da velocidade das transformaes no Direito
de Famlia, seus estudiosos e operadores encontram-se diante de
um renovado quadro de instituies, que lhes exige apurado senso
hermenutico, lembrando-se nesta passagem que o intrprete deve
ser um conciliador, um tcnico a harmonizar os textos legais com
os imperativos sociais. Sob o aspecto legal, cumpre-lhe dirigir a
primeira leitura ao texto constitucional, que se acha impregnado
de princpios que devem ser considerados na interpretao do
Cdigo Civil. Quer dizer, a compreenso dos institutos do Direito
de Famlia deve nascer da anlise conjugada dos paradigmas da
Constituio da Repblica com os preceitos contidos no Cdex e
em leis extravagantes.
O princpio da dignidade da pessoa humana, enunciado no
art. 226, 7, da Lei Maior, contm elementos do Jus Naturae e
um grande potencial de diretivas a ser observado pelo intrprete.
A sua aplicao no se restringe hiptese versada, que a do
planejamento familiar, mas a todas as situaes em que se
encontre a pessoa natural. O princpio reconhece a insuficincia
da justia comutativa, que se instaura em uma relao de troca, e
impe a substancial, que d a cada um o que lhe devido pela
simples condio de pessoa natural. E isto implica a garantia das
condies mnimas de sobrevivncia. O princpio da dignidade
da pessoa humana alcana grande projeo no Direito de Famlia,
como assinala Carlos Aurlio Mota de Souza: no Direito de
Famlia, em toda sua abrangncia, que esta tutela da dignidade
humana haver de se aplicar, seja na fundao e
desenvolvimento das relaes familiares, seja na sua dissoluo,
pois na famlia que se centra a pessoa, em relao de prexistncia com as demais.9 Com base tambm neste princpio
sustenta-se juridicamente a incluso da unio homoafetiva entre
as entidades familiares. Em sntese, a aplicabilidade do princpio
no se limita esfera do Direito de Famlia, pois tutela
genericamente os direitos da personalidade da pessoa fsica.
Entre os valores que a famlia deve realizar destaca-se o
da solidariedade entre os seus membros. o apoio recproco,

tanto no aspecto material quanto no espiritual. Ser solidrio com o


prximo colocar-se ao seu lado; assisti-lo em suas
necessidades. Ao Estado cumpre, por fora constitucional,
desenvolver polticas pblicas de assistncia s famlias carentes,
sintetizadas modernamente na expresso seguridade social, que,
na anlise de Wagner Balera, apresenta duas vias de acesso: a
via previdenciria (seguro social) e a via assistenciria
(integrada por dois distintos esquemas de atuao: o sistema de
sade e o sistema de assistncia social).10
De grande alcance, tambm, o princpio constitucional de
proteo criana e ao adolescente, fixado nocaput do art. 227.
uma diretriz que se desprende igualmente do Direito Natural e se
impe ao legislador ordinrio. Mais do que isto: uma filosofia
que deve estar presente nas instituies que lidam com os
menores e exigvel a sua prtica em todas as esferas. Na exegese
de qualquer lei especfica para os interesses das crianas e dos
adolescentes, ou que lhes traga reflexo, o dispositivo
constitucional no pode ser desconsiderado.
Ao consagrar o Estado Democrtico de Direito, a
Constituio optou por princpios compatveis com o modelo
adotado. Como a democracia o governo do povo para o povo,
a sua compreenso no se limita legitimidade do
processo (governo do povo), mas exige estatutos afinados com a
justia substancial (governo para o povo). A interpretao, por via
de consequncia, deve buscar sempre nas leis o sentido mais
favorvel soluo equnime. Tal princpio se conjuga, entre
outros, com o da dignidade inerente pessoa natural.
Os princpios que do embasamento filosfico ao Cdigo
Civil em geral eticidade, socialidade eoperabilidade
constituem referenciais do raciocnio jurdico, diante de questes
juscivilsticas. Pertinentes aos interesses patrimoniais da famlia,
as relaes obrigacionais devem observar, ainda, as diretrizes que
lhes so prprias, como o princpio da boa-f objetiva.
Embora os avanos trazidos pelo Cdigo Reale, o Direito de
Famlia no est imune ao fenmenocultural lag, ou seja, ao
atraso das instituies sociais em face do progresso cientfico e
tecnolgico. indispensvel que o legislador acompanhe esta

evoluo e a dos costumes, sob pena de permitir o


envelhecimento precoce do Cdex e induzir, com a omisso, o
suprimento jurisprudencial. Enquanto no se atualiza a legislao,
impende aos operadores jurdicos desenvolverem a interpretao
histrico-evolutiva, adaptando os princpios vigentes ao esprito
da poca.

6.FONTES DO SUB-RAMO
Considerado o vocbulo fonte como origem histrica,
podemos afirmar que o nosso ordenamento foi grandemente
influenciado pelo Direito Cannico, que penetrou em nossa
legislao pelas Ordenaes Filipinas e, posteriormente, pelo
Cdigo Bevilqua. Como naquele Direito o casamento
considerado um sacramento, o Direito de Famlia foi estruturado
visando sua proteo, tanto que se deixou margem de qualquer
tutela as unies extramatrimoniais e acoimou-se de ilegtima a
prole da advinda. A influncia da Igreja Catlica, na definio do
ordenamento familiar, foi uma constante entre ns, at a
promulgao da Lei n 6.515, de 26.12.1977, que, vencendo uma
grande resistncia daquela instituio religiosa, admitiu a
dissoluo do vnculo conjugal pelo divrcio.11 relevante
assinalar que a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
proclamada pela Assembleia Geral da ONU, em 10.12.48, contm
no artigo 16 disposies afetas famlia, destacando-se o inciso
3: A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e
tem direito proteo desta e do Estado.
Tomada a palavra fonte no sentido de forma de expresso, a
compreenso do Direito de Famlia se inicia pelo estudo dos
princpios e regras definidos na Constituio da Repblica. No
art. 226 tem-se a indicao das entidades familiares, o princpio
de igualdade de direitos e deveres entre os cnjuges, a
obrigatoriedade estatal de proteo e assistncia famlia, a
previso do divrcio. Tais deveres do Estado independem da
modalidade de entidade familiar, modus in rebus. A Constituio
no distingue, para efeito de direitos e deveres, as formas de
instituio da famlia. Predomina entre os autores a opinio de
que inexiste hierarquia entre as unies formadas pelo casamento,

unio estvel e famlia monoparental. Helosa Helena Barboza


enfatiza neste sentido: Insistir na prevalncia do casamento
sobre as demais famlias, sob qualquer aspecto ou justificativa,
retomar o antigo regime, retirando-lhe apenas os rtulos
(legtimo/ilegtimo) e, mais grave, afrontar a base de valores
constitucionais.12 Para Miguel Reale,13 um equvoco a
afirmao de inexistncia de hierarquia entre as entidades
familiares, pois a Constituio de 1988 teria conferido
preeminncia sociedade conjugal, inclusive prevendo a
converso da unio estvel em casamento.14Entendemos que a
previso constitucional de converso da unio estvel em
casamento no sinaliza, forosamente, como alguns sustentam,
hierarquia entre as entidades, mas a inconvenincia da unio
estvel e da unio homoafetiva sob o ponto de vista do valor
segurana jurdica. Embora haja um denominador comum de
direitos e deveres entre cnjuges e conviventes, o legislador, em
vrios assuntos, deu tratamento diversificado aos dois institutos,
como em matria sucessria.
No art. 227 dispe a Lei Maior sobre a proteo bsica,
fundamental, criana e ao adolescente e o dever de o Estado
criar programas assistenciais, paralelamente ao esforo da famlia
e da sociedade. O dever de amparo aos idosos, que encargo da
famlia, sociedade e Estado, fixado no art. 230.
A segunda grande fonte do Direito de Famlia, entendida esta
expresso como forma de manifestao doJus Positum, o
Cdigo Civil, promulgado em 2002, e que trouxe avanos ticos
em relao ao anterior, seguindo a linha programtica da
Constituio da Repblica. H correntes sociais que propugnam
por novas aberturas, como a da possibilidade de converso da
unio homoafetiva em casamento.
O Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), Lei n 8.069,
de 13.7.1990, acorde com a Lei Maior, relaciona os direitos
fundamentais do ser em desenvolvimento, bem como a proteo
devida na fase perinatal. A poltica de atendimento criana e ao
adolescente delineada na parte especial do ECA.
Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, surge a
imperiosa necessidade de se redefinir a ordem jurdica,

considerando-se a legislao extravagante tarefa difcil que


envolve o Direito intertemporal, cujos princpios bsicos
encontram-se na Lei de Introduo s normas do Direito
Brasileiro, de 1942. Na medida em que formos estudando os
institutos de Direito de Famlia, enfrentaremos a tormentosa
matria, cuja dilucidao, para efeitos prticos, carece do
pronunciamento de nossos tribunais. Estes, certamente, se
apoiaro na communis opinio doctorum.15

7.OBJETO E CLASSIFICAO
Ao dispor sobre a instituio domstica, o Direito de Famlia
disciplina tanto as relaes pessoais quanto as patrimoniais.
Aquelas configuram os chamados direitos familiares puros,
enquanto estes, os familiares patrimoniais. No seio familiar
predominam os interesses morais e afetivos, pois os seus
membros buscam uma comunho de vida em suas relaes. A
pequena sociedade, todavia, depende de recursos materiais para a
sobrevivncia de seus componentes e realizao de seus objetivos
de bem-estar e felicidade. Entre os institutos pessoais ou
familiares puros situam-se: o casamento, a unio estvel, a unio
homoafetiva, a relao monoparental, a filiao, a adoo, o poder
familiar, a tutela e a curatela. O regime de bens, os alimentos e o
bem de famlia so institutos patrimoniais.16 Estes ltimos se
distribuem entre as trs partes que estruturam o Direito de Famlia
e que correspondem s etapas da vida, segundo Mazeaud,
Mazeaud e Chabas: Constituio da famlia, organizao da
famlia, desagregao e dissoluo da famlia.17
No Livro IV, Parte Especial, dedicada ao Direito de Famlia, o
Cdigo Civil regula os direitos familiares puros e os patrimoniais.
O Cdigo Bevilqua tambm seguia esta orientao, diversa da
disciplina do Code Napolon, pois neste o regime de bens
tratado junto aos contratos e sob o ttulo Du Contrat de Mariage
et des Rgimes Matrimoniaux art. 1.387 usque 1.581.
O Code no regula o ncleo familiar de uma forma unitria, mas
atravs de institutos isolados e poucas vezes empregando o
vocbulo famlia. Mazeaud, Mazeaud e Chabas preconizaram,
para o ordenamento francs, a elaborao de um Cdigo de

Famlia que reunisse todas as regras de direito privado e de


direito pblico consagradas famlia, vaticnio este que ainda
no se confirmou.18
Tendo em vista os seus numerosos efeitos jurdicos, o
casamento objeto de minucioso regulamento legislativo, em
verdadeiro contraste com a simplicidade do regulamento da unio
estvel, geradora igualmente de entidade familiar. Reminiscncia
da poca em que o vnculo matrimonial era indissolvel, o
casamento negcio jurdico solene, precedido de extensa
formalidade. A Lei Civil dispe, entre outros fatos ligados ao
casamento, sobre os procedimentos preliminares, sua celebrao,
prova, invalidade, eficcia, dissoluo da sociedade e do vnculo
conjugal, alm da proteo da pessoa dos filhos.

8.NATUREZA
Constituem indagaes distintas: a natureza jurdica da famlia
e a do ordenamento que a disciplina. Embora alguns juristas
tenham atribudo famlia a natureza de pessoa jurdica, tal
entendimento no prevalece na esfera doutrinria, pois a prtica
no revela a necessidade da personalizao do pequeno grupo,
nem o ordenamento jurdico o enquadra na modalidade. Legaz y
Lacambra entende que o reconhecimento da famlia como sujeito
de direito no , em realidade, necessrio para valorar sua
significao na ordem social nem tem nada que ver com sua
essncia tica e comunitria.19 Na prtica, os direitos subjetivos
da famlia tm por titulares cada um de seus membros.
Os interesses existentes na famlia so administrados por seus
respectivos titulares e o eventual ingresso em juzo deve efetivarse por quem necessita de tutela moral ou econmica. Como
afirma Massimo Bianca, a famlia no um centro autnomo de
imputao de direitos e deveres.20 Em igual sentido preleciona
Pietro Perlingieri, ao salientar que a famlia no titular de
interesse autnomo e distinto de seus membros. Toda concepo
que erige o interesse familiar acima do individual deve ser
rejeitada. O valor da pessoa deve ser respeitado na vida interna da
entidade familiar.21 Tal concluso no contraria a opinio de quem

v na proteo aos membros da famlia objetivos de


fortalecimento do pequeno grupo social.
A discusso em torno da matria comporta apenas a anlise de
lege ferenda, ou seja, a cogitao em torno da convenincia de o
legislador atribuir personalidade jurdica famlia. Entre as
dificuldades que se apresentariam na prtica a definio dos
integrantes da famlia seria uma delas. Alm disto, haveria maior
incidncia de normas cogentes envolvendo a instituio.
Argumento vlido em nosso pas o fato de que as categorias de
pessoas jurdicas so as definidas no Cdigo Civil (arts. 40 e
segs.) e em leis especiais, como a sociedade de economia mista e
as empresas pblicas, no se encontrando entre elas a entidade
familiar.22
Na esteira da maioria dos autores, reconhecemos na famlia
uma instituio, conforme a teoria de Maurice Hauriou (18561929), que se aplica sociedade, seus grupos, ao Direito e ao
prprio Estado, que seria a instituio das instituies. Para o
jurista-filsofo francs, a instituio uma ideia de obra a
realizar-se em um grupo social, que se organiza em funo do
objetivo eleito e atua em comunho, buscando a sua realizao
concreta.23 Segundo Puig Brutau, a instituio um modo
organizado de desempenhar uma atividade;24 assim, nem toda
atividade desenvolvida configura instituio, apenas a que possui
uma ideia a realizar e rene pessoas e normas, para a viabilizao
do objetivo definido. Como instituio, a famlia um grupo
social organizado por normas estatais e regras internas, voltados
os seus membros para a realizao de determinados fins.
Quanto natureza do Direito de Famlia, tem-se em primeiro
lugar que constitui um dos sub-ramos do Direito Civil, o mais
sensvel influncia da moral e o que abriga mais regras de
ordem pblica.25 Esta ltima caracterstica no autoriza o seu
deslocamento para a esfera do Direito Pblico, pois nele
prevalece o interesse das pessoas naturais, seus verdadeiros
destinatrios.26 Em trabalho jurdico sempre invocado, o jurista
italiano Antonio Cicu sustentou o enquadramento do Direito de
Famlia no quadro do Direito Pblico. Formulou a sua tese
recorrendo a dois argumentos bsicos. No primeiro, visualizou no

Direito de Famlia a existncia de rgos e funes, a exemplo do


Direito Administrativo. A famlia, ao reunir pessoas fsicas,
apresenta relaes de natureza orgnica, onde seus membros se
interdependem e se subordinam aos fins colimados. Em segundo
lugar, entendia que as relaes jurdicas entre os componentes da
instituio familiar no seriam de coordenao, mas de
subordinao, caracterstica esta do Jus Publicum.27
Embora o Estado tenha interesse no fortalecimento das
famlias, a sua interferncia nas relaes visa apenas tutela das
pessoas. Diferentemente se passou na extinta Unio Sovitica,
onde o Estado exercia amplo domnio sobre a famlia,
considerada clula da educao comunista. Da, dizia o jurista G.
Sverdlov:As formas de ajuda do Estado famlia so mltiplas
e diversas e seu desvelo pelos cidados soviticos afeta todos os
mbitos da vida familiar.28 Com a interferncia mxima do
Estado, o Direito de Famlia, que alcanava apenas as relaes
institudas pelo casamento, havia de ser pblico, necessariamente.
A famlia constitua, assim, instrumento ideolgico do Estado
marxista.
Um terceiro enquadramento do Direito de Famlia foi
proposto pelos espanhis Poveda, Rodrguez e Rubio, ao
identific-lo como una rama o aspecto del Derecho Social,
dada a sua evidente funo social.29Tal opinio no encontra
ressonncia na doutrina, pois desloca o foco do binmio
polarizador pblico e privado para uma terceira classe, que
ainda no obteve aceitao cientfica. Por outro lado, o interesse
predominante neste sub-ramo dos membros da famlia e,
indiretamente, da sociedade e do Estado. Fosse afuno social o
referencial da classificao, haveramos de situar na classe
apontada a disciplina dos contratos e da propriedade, pois
cumprem tambm funo social.
Dada a natureza residual do Direito Civil, que conserva as
instituies jurdicas que no alcanaram ainda plena autonomia,
da mesma forma que se cogitou da descodificao das
Obrigaes, a fim de constituir um cdigo prprio, autores h,
como Antnio Chaves e Slvio de Salvo Venosa,30 que preconizam
a elaborao de um Cdigo de Famlia, destinado a reunir toda a

matria afeta associao domstica e institutos afins. Alguns


pases da Europa Oriental chegaram a promulgar o seu cdigo
especializado, sob a influncia sovitica. Seguindo a orientao
socialista, Cuba tambm promulgou o seu Cdex. Por mera
coincidncia, dizem Poveda, Rodrguez e Rubio, tais Estados
adotaram a linha programtica de Antonio Cicu.31 Mais tarde, em
maro de 1996, entrou em vigor na Rssia o seu quarto Cdigo de
Famlia.32 A opo da maioria dos Estados, todavia, foi a de
modernizar o Direito de Famlia, mediante a reviso em suas leis,
como a Alemanha, a Itlia, a Frana, a Espanha e o Brasil, entre
outros.
Ao analisar este fenmeno de desprendimento de sub-ramos
do Direito Civil, para constituir ramos prprios, como ocorreu
com o Direito do Trabalho e o Comercial, Clvis Bevilqua
afirmava a sua convico de que o processo de perda de
substncia ainda no se encerrara. Tinha-se ali o vaticnio de que,
no futuro, a partir do Direito Civil, formar-se-iam outros ramos de
Direito Privado.33 No obstante a tendncia formao de novos
ramos jurdicos a partir do Direito Civil, bem como o surgimento
de microssistemas que se destacam do Cdex, o notvel civilista
Lafayette Rodrigues Pereira via obstculos de natureza lgica
para os processos de autonomia: O Direito Civil um todo
orgnico, cujas partes integrantes so entre si to intimamente
ligadas, que quase impossvel dividi-las sem ao mesmo tempo
mutil-las.34

9.CARACTERES
De um modo mais ou menos uniforme, a doutrina aponta no
Direito de Famlia alguns caracteres bsicos:

9.1.Eticidade
A moral influencia, com diferentes nveis de intensidade, os
vrios ramos da rvore jurdica. A sua presena maior no
Direito de Famlia. Como expe Roberto de Ruggiero, antes de
ser uma instituio jurdica, a famlia um organismo tico e da
tica que procedem os mais essenciais preceitos que a lei
chama a si, pressupe ou faz prprios, transformando-os em

preceitos jurdicos... Na viso do autor peninsular, tal


caracterstica explica a existncia neste sub-ramo de preceitos
com sano atenuada ou ausente, optando o legislador por deixar
a proteo de alguns interesses ao sentimento tico e s regras de
trato social.35 Estas, como se sabe, possuem tambm mecanismos
peculiares de constrangimento e de sano.

9.2.Permanncia dos direitos-deveres


A vida familiar exige a titularidade de direitos e deveres, que
so indissociveis de seus membros. Se entre o homem e a mulher
h reciprocidade de direitos e deveres, no se pode afirmar que
haja sempre igualdade jurdica entre todos os membros da famlia.
Enquanto no exerccio do poder familiar, os pais tm o direito de
usufruto sobre os bens dos filhos (art. 1.689, I, CC) e estes no
detm direitos correspondentes. Os direitos-deveres so inerentes,
necessrios, relao familiar, pois sem eles a vida de famlia no
alcana amplamente a sua finalidade. Da o seu carter
irrenuncivel, intransmissvel, imprescritvel e inderrogvel.
Alguns direitos de famlia sujeitam-se, porm, a prazos
decadenciais, como o de postular a anulao do casamento (art.
1.560, CC). Discorrendo sobre o tema, Jefferson Daibert
exemplifica os caracteres:Ningum pode casar-se mediante
termo ou condio; ningum pode transferir a paternidade;
ningum pode eximir-se aos deveres de pai e marido.36
Entre as caractersticas do Direito de Famlia, Poveda,
Rodrguez e Rubio incluem a maior importncia dos deveres
familiares em relao aos direitos, entendendo que os vnculos se
formam menos para a concesso de direitos do que para a sujeio
aos deveres, tanto que o abuso pode levar privao dos poderes
imanentes ao vnculo.37

9.3.Prevalncia do interesse familiar sobre o


individual
Ao dispor sobre direitos e deveres na associao domstica, o
legislador no contempla o indivduo isoladamente, seno
enquanto membro do grupo social e agente voltado para a
realizao dos fins a que se prope a instituio. Enquanto nas

demais esferas do Direito Privado, inobstante a moderna


exigncia de observncia da funo social dos contratos e da
propriedade, tutela-se o interesse individual e particular das
pessoas fsicas ou jurdicas, no Direito de Famlia os comandos
visam a reforar os elos morais que vinculam os membros do
grupo social. Puig Brutau enfatiza tal caracterstica: O interesse
individual substitudo por um interesse superior, que o da
famlia, e para as necessidades desta, e no para as do
indivduo, que se concede a tutela jurdica.38

9.4.A cogncia das normas jurdicas


O princpio da autonomia da vontade sofre um amplo
esvaziamento no Direito de Famlia, que dominado por regras
de ordem pblica. A importncia da organizao familiar to
relevante que a sua definio fundamental se faz a partir da
Constituio da Repblica. A autonomia da vontade se reduz a
pequenos espaos, como o da escolha do regime de bens.
Havemos de distinguir, nesta passagem, vida familiar e Direito de
Famlia. Este pleno de normas cogentes, que estruturam a
instituio; j a vida familiar conduzida por uma frmula
singular, adotada por quem possui o poder familiar. Como a
solidariedade se desenvolve no seio da famlia, uma questo
interna do grupo, que apenas deve observar certos limites
estabelecidos em lei.
Os deveres de natureza econmica, neste sub-ramo do Direito
Civil, no se revestem dos caracteres prprios das Obrigaes,
onde as partes personalizam a sua relao, fixando em clusulas
as regras a serem seguidas. Enquanto nas obrigaes as partes
podem delegar poderes de representao livremente, no mbito
das relaes familiares os direitos e deveres so exercitados
diretamente, excetuando-se alguns poucos permissivos legais,
como o de celebrao do casamento por procurao. A
transmisso de direitos, fato comum no campo patrimonial,
descabe nos estados pessoais. No h cesso de direito nas
relaes puras de famlia. Enquanto a renncia aos direitos
subjetivos prtica admitida no domnio das obrigaes em geral,
no tem assento no Direito de Famlia. possvel, em

determinadas situaes, que se deixe de exercitar o direito, fato


este que no se confunde com a renncia.

9.5.Potestades familiares
Para a realizao dos objetivos da instituio familiar os
membros investidos de poder no so titulares de direitos
subjetivos, tais como existem nos demais domnios do Direito
Civil, mas de potestades, que so poderes inerentes a quem possui
deveres familiares a serem cumpridos. Se os pais, que detm
o poder familiar em relao aos filhos, possuem o dever de lhes
dar instruo, as gestes que visam efetivao de tal objetivo
no emanam de um direito subjetivo correlato ao dever jurdico,
mas de sua potestade, cujo conceito no se confunde com o
direito potestativo. Potestade jurdica, por alguns denominado
direito-dever, so poderes de que se acha investido quem deve
praticar atos em favor de outra pessoa, incapaz de cuidar de seus
prprios interesses. O titular da potestade no age em funo de
um interesse prprio, mas de outrem.39

9.6.Finalidade tutelar
O conjunto dos institutos de que se compe o Direito de
Famlia tem por finalidade a proteo da famlia. Na opinio de
Arnaldo Rizzardo esta seria a principal caracterstica deste subramo do Direito Civil.40

10.A ULTRATIVIDADE DO CDIGO CIVIL DE


1916
Por imposio da Constituio Federal art. 5, inciso
XXXVI , a lei nova no pode desconstituir o direito adquirido, o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada, regularmente estabelecidos.
Respeitado o princpio, que expressa o valor mximo de
segurana jurdica, as disposies de ordem pblica, institudas
pelo Cdigo Civil de 2002, aplicam-se imediatamente, observada
a ressalva do art. 2.039, inserta no Livro Das Disposies Finais e
Transitrias. O regime de bens, aplicvel aos casamentos
celebrados antes da vigncia do atual Cdex, continua regulado

pelas regras do Cdigo Bevilqua (arts. 256 a 314). Embora a


perda de vigncia, tais regras apresentam eficcia residual.41 Como
observa Slvio Rodrigues, durante muitos anos a comunidade
jurdica conviver com os dois estatutos patrimoniais do
casamento.42 Despicienda a regra do art. 2.039 do Cdex, pois a
tal resultado se chegaria com os princpios aplicveis ao conflito
de leis no tempo. Historicamente o dispositivo se explica, pois,
em sua redao primitiva, aprovada pela Cmara dos Deputados
(ento art. 2.067), o enunciado era mais amplo, pois continha o
aposto mas se rege pelas disposies do presente
Cdigo.43 Consoante entendimento doutrinrio, o permissivo do
art. 1.639, 2 alterao do regime de bens , estende-se aos
casamentos anteriores vigncia do atual Cdigo Civil, que tm a
sua disciplina, quanto aos demais aspectos, nas regras do Cdigo
de 1916.

11.ESTADO DE FAMLIA E NORMAS DE


DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
11.1.Estado de famlia
As pessoas se qualificam, juridicamente, de acordo com
o estado civil, que o conjunto de atributos complementares
personalidade.44 O estado civil no direito, mas relao jurdica
da qual dimanam direitos e deveres, como adverte Nicolas
Coviello.45 Na definio do jurista italiano, estado civil a
posio que a pessoa tem relativamente sociedade poltica ou
famlia, e, na de Planiol, Ripert e Savatier, so certas
qualidades que a lei toma em considerao para provocar efeitos
jurdicos.46 As regras que dispem a respeito so de ordem
pblica. Estado civil o gnero de que so espcies: o estado de
famlia, o estado poltico ou de cidadania e o estado individual.47
O estado de famlia consiste na posio que a pessoa ocupa
em face das entidades familiares. Tal estado constitui um dos
critrios de identificao e corresponde ao chamado status
familiae dos romanos.48 Estes possuam, ainda, o estado de
liberdade (status libertatis), perante o qual podiam

ser livres ou escravos, e o estado de cidadania (status civitatis),


que os dividia em cidados (cives) e peregrinos (peregrini).49
Os direitos e deveres, no mbito familiar, dependem da
qualificao das pessoas, a qual se divide em razo da entidade
familiar, do parentesco e da afinidade. De acordo com a posio
que ocupa em face da entidade familiar, a pessoa pode ser:
solteira, casada, divorciada, separada, viva ou convivente. O
estado de famlia como parentesco a relao existente entre
descendente e ascendente (pais e filhos, avs e netos) ou pessoas
que descendem de um ancestral comum (irmos, tios e sobrinhos,
primos). Naquele, o parentesco se d em linha reta; neste, em
linha colateral ou transversal e limitado at o quarto
grau.50 Finalmente, o estado de famlia se manifesta por vnculo de
afinidade, que o elo estabelecido entre os parentes de um
cnjuge ou companheiro e o seu consorte, limitado aos
ascendentes, descendentes e irmos.
O estado de famlia possui, quanto posio em face da
entidade familiar, a mutabilidade como uma de suas
caractersticas. A mudana no estado de famlia pode ocorrer em
razo de fato jurdico stricto sensu oulato sensu. O estado de
viuvez advm de um act of God, enquanto o de casado decorre de
negcio jurdico, que fato jurdico em sentido amplo. mutvel,
ainda, o estado de famlia decorrente da afinidade que no seja em
linha reta, todavia imutvel quanto aos demais vnculos de
parentesco. Alm da mutabilidade (com as ressalvas apontadas), a
doutrina
aponta
trs
outras
caractersticas
bsicas: indivisibilidade,
indisponibilidade e imprescritibilidade. Diz-se que o estado de
famlia indivisvel, dado que no comporta fracionamento. No
possvel que, para determinadas situaes, a pessoa seja
considerada solteira e para outras, casada.51 O estado de famlia
irrenuncivel, pois ningum pode abdicar, por exemplo, da
condio de pai ou de filho. A imprescritibilidade do estado de
famlia significa que no se pode perd-lo pelo decurso do tempo.
A posse do estado, empregada na literatura e na prxis, por si
s no atribui direitos nem impe deveres. uma situao de
fato, que gera uma presuno vencvel por prova em contrrio.

Assim, a criana no registrada e que vive em companhia de um


homem e de uma mulher revela a posse do estado de filho do
casal. Na lio de Planiol, Ripert e Savatier, a posse do estado
no pode, por si s, criar uma situao jurdica regular.52

11.2.Normas de Direito Internacional Privado


De acordo com a sistemtica brasileira, estabelecida no art. 7
da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei
n 4.657, de 4.09.42), o conflito de leis no espao, pertinente aos
direitos de famlia, resolve-se aplicando-se a lei do pas do
domiclio da pessoa. Quando esta no possui domiclio definido,
considera-se o lugar de sua residncia ou o local onde se encontre.
Tais critrios aplicam-se igualmente quanto ao comeo e fim da
personalidade, ao nome e capacidade. A frmula do art. 7, que
gerou o domiclio familiar, na opinio de Oscar Tenrio tem
significao que se relaciona com o domiclio conjugal ou
familiar.53
O domiclio do casal, eleito de comum acordo, comunica-se
aos filhos no emancipados. Caso os cnjuges ou companheiros
tenham domiclio separado, prevalecer, para os incapazes, o que
lhes for mais conveniente.54 Na hiptese de mudana de domiclio,
os critrios a serem observados so os destinados ao conflito de
leis no tempo, ou seja, as regras de Direito Intertemporal.55 O
domiclio, conforme adverte Oscar Tenrio, matria de Direito
Privado; assim, ainda que o estrangeiro ingresse em nosso pas
irregularmente, desde que passe a residir aqui com nimo
definitivo (art. 70, CC), sujeitar-se- lei brasileira quanto aos
direitos de famlia.56

12.AES DE ESTADO
Tendo em vista a possibilidade de mudana no estado
civil (estado poltico, de famlia e individual), possvel obter-se
judicialmente, para algumas hipteses, a alterao mediante
as aes de estado. Estas visam, no dizer de Planiol, Ripert e
Savatier, criao ou destruio de um estado.57 Tais aes
so tambm denominadas prejudiciais por influncia de Roma,
onde no visavam a uma condenao e antecediam as aes

principais. A praejudicia se aplicava aos direitos de famlia,


questes de estado e algumas relaes patrimoniais. Entre as
questes de estado destacava-se o processo causa liberalis, cuja
finalidade era apurar se a pessoa era livre ou escrava. Eram
comuns, tambm, as aes prejudiciais que se destinavam a
declarar a paternidade ou maternidade.58
Relativamente ao estado de famlia, configuram aes de
estado, entre outras, as que pretendem o decreto de divrcio, o
reconhecimento ou excluso de paternidade. H de se distinguir
ao de estado, com a qual se pleiteia a declarao de
determinado estado de famlia, como a de companheiro em unio
estvel, de aes decorrentes do estado de famlia, como a de
alimentos. Na orientao do civilista Slvio de Salvo Venosa, as
aes de estado possuem as mesmas caractersticas do estado de
famlia.59

REVISO DO CAPTULO
Conceito do Direito de Famlia. Direito de Famlia a
esfera do Jus Privatum que dispe sobre as entidades
familiares, ou seja, ncleos constitudos por relaes de
parentesco biolgico, civil, socioafetivo, ou por pessoas
naturais dispostas a viver entre si uma comunho de
interesses afetivos ou assistenciais. Sub-ramo do Direito
Civil, as suas maiores diretrizes advm da Constituio
Federal que, nos arts. 226usque 230, dispe sobre a
famlia, a criana, o adolescente e o idoso. De outros
sub-ramos do Direito Civil recebe alguma influncia,
como do Direito das Coisas (usufruto, uso e hipoteca),
do Direito das Sucesses (relao entre parentesco,
entidade familiar e direito herana). No Direito Penal
h tipos de crimes especficos contra a famlia. Nos
demais ramos h esparsas conexes com o sub-ramo
ora em estudo.
Exegese do Direito de Famlia e futuras criaes. As
disposies do Direito de Famlia, bem como dos demais
departamentos da ordem jurdica, devem ser
considerados luz dos princpios constitucionais, sejam
estes de carter geral ou especfico. Entre aqueles se

destaca oprincpio da dignidade da pessoa humana, que


serve de apoio, na lio de alguns doutrinadores, ao
reconhecimento da unio homoafetiva como entidade
familiar. Os princpios basilares do Cdigo Civil de 2002
(eticidade,
socialidade,
operabilidade)
devem
condicionar, tambm, a compreenso e aplicao do
Direito de Famlia.
Fontes do sub-ramo. Em sua origem remota, o nosso
ordenamento familiar liga-se ao Direito Cannico, do
qual se desprendeu nas ltimas dcadas do sculo
passado, quando foi instituda a lei do divrcio.
Atualmente, em termos normativos, o sub-ramo se
estrutura a partir da Constituio. Alm do princpio da
dignidade da pessoa, elemento fundante do Estado
Democrtico de Direito, aquela fonte dispe amplamente
sobre a famlia no conjunto dos arts. 226 a 230. O
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) contm
princpios e normas que afetam diretamente o Direito de
Famlia. Alm da legislao extravagante, temos o
Cdigo Civil, que no Livro IV da Parte Especial dispe
amplamente sobre o instituto sub examine. H tendncia
de criao de um cdigo ou estatuto de Direito de
Famlia.
Objeto
e
classificao. O
sub-ramo
contm
disposies afetas aos direitos familiares puros, que
abordam a instituio domstica, e osfamiliares
patrimoniais, disciplinadores dos assuntos pertinentes
aos interesses econmicos ou patrimoniais. Os direitos
familiares puros tratam das entidades familiares, da
filiao, da adoo, do poder familiar, da tutela e da
curatela. Os institutos patrimoniais regulam o regime de
bens, de alimentos, de bens de famlia, entre outros.
Natureza jurdica. Famlia uma instituio social
gerida pelos consortes no limite imposto pela legislao.
No constitui pessoa jurdica, de vez que os cnjuges e
companheiros dispem, automaticamente, do poder de
organiz-la sem a necessidade de ser reconhecida como

personalidade jurdica. Quanto natureza do Direito de


Famlia tem-se que, apesar de integrar o Direito Privado,
dispe de regras coercitivas ao lado das dispositivas.
Alguns poucos juristas enquadram esse sub-ramo do
Direito Civil na esfera do Direito Pblico, considerando
esse contedo de normas de ordem pblica.
Caracteres. Eticidade: Embora presentes em todos os
ramos jurdicos, os princpios morais possuem acento
maior no sub-ramo, dado que os pais so responsveis
pela educao e carter dos filhos. Permanncia dos
direitos-deveres: os consortes, uma vez que se
propem comunho de vida, possuem reciprocidade
de direitos e deveres. Os laos jurdicos com os filhos se
caracterizam mais pelos deveres dos pais de zelarem
pela
criao
e
formao
deles
enquanto
menores. Prevalncia do interesse familiar sobre o
individual: os princpios e regras do sub-ramo em
estudo visam a reforar os elos que ligam os membros
da famlia. As necessidades desta ficam em primeiro
lugar. A cogncia das normas jurdicas: O princpio da
autonomia da vontade prevalece no mbito do Direito
das Obrigaes, enquanto no Direito de Famlia tal
princpio exceo, aplicvel em poucos institutos,
como na escolha do regime de bens. Potestades
familiares: os pais no possuem direitos subjetivos em
relao aos filhos; correlato aos deveres a potestade
familiar, que o poder de cumprir o dever jurdico em
favor de outra pessoa, incapaz de gerir seus
interesses. Finalidade tutelar: a proteo famlia a
grande finalidade do sub-ramo em estudo.
Ultratividade do Cdigo Civil de 1916. Este Cdex
continua aplicvel aos regimes de bens dos casamentos
realizados antes do incio da atual codificao.
Entretanto, a norma atual permissiva da alterao do
regime de bens estende-se quelas unies.
Estado de famlia. Estado de famlia a referncia que
se faz posio da pessoa em face das entidades

familiares, do parentesco e da afinidade. Em relao s


entidades familiares, as pessoas podem ser: solteiras,
casadas, divorciadas, separadas, vivas ou conviventes.
O estado de famlia, em relao ao parentesco, pode
ser: de ascendente ou descendente (elo entre pais e
filhos; avs e netos), parentesco em linha reta; pessoas
que tm um ancestral comum (irmos, tios e sobrinhos,
primos), cujo parentesco em linha colateral ou
transversal e contado at o quarto grau. O parentesco
por afinidade se forma pelo elo entre parentes de um
cnjuge ou companheiro e o seu consorte. Tal
parentesco se limita aos ascendentes, descendentes e
irmos. Caractersticas bsicas do estado de famlia:
mutabilidade,
indivisibilidade,
indisponibilidade
e
imprescritibilidade. A chamada posse de estado uma
situao de fato geradora apenas de uma presuno
relativa. o estado, por exemplo, da criana no
registrada que vive em poder de um casal. Normas de
Direito Internacional Privado: Em caso de conflito de
normas no espao pertinente aos direitos de famlia,
luz do Direito ptrio, prevalece a lei do pas do domiclio
da pessoa. Igualmente em relao ao incio e fim da
personalidade, nome e capacidade.
Aes de estado. Recebem tal denominao as aes
judiciais que visam alterao do estado civil (poltico,
de famlia e individual).
___________
Direito de Famlia, 7 ed., Rio de Janeiro, Livraria Editora Freitas Bastos,
1943, 3, p. 20.
2V. em Antnio Elias de Queiroga, Curso de Direito Civil Direito de
Famlia, 1 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 2.
33 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Gois, DGJ n 10408-9/195
(200402353646), pub. no Dirio de Justia, edio de 16.05.2005.
4V. art. 226 da Constituio Federal e art. 1.723 do Cdigo Civil.
5Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro, 2 ed., Rio de Janeiro,
Editora Forense, 1981, 97, p. 165.
6Curso de Direito Civil Obrigaes, 3 ed., Rio de Janeiro, Editora
Forense, 2008, vol. 2, 8, p. 36.
7Op. cit., p. 3.
1

V. em P. Gonzlez Poveda, J. M. Martnez-Pereda Rodrguez e J. M. Paz


Rubio, Tratado de Derecho Civil Derecho de Familia, 1 ed., Barcelona,
Editorial Bosch S.A., tomo V, 2003, p. 20.
9Op. cit., p. 1.100.
10Da Proteo Social Famlia, em Revista de Direito Privado, So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, n 13, janeiro-maro de 2003, p. 265.
11Na Frana, os princpios defendidos pela Igreja, sobre a organizao
familiar, foram objeto de crticas dos filsofos do sc. XVIII, que
postulavam a instituio do divrcio e a unio livre, alm de igualdade de
direitos aos filhos nascidos fora do casamento, ento chamados filhos
naturais. Cf. Henri et Lon Mazeaud, Jean Mazeaud et Franois
Chabas, Leons de Droit Civil La Famille, 7 ed., Paris, Montchrestien,
1995, tomo I, 3 vol., 684, p. 20.
12O Direito de Famlia e o Cdigo Civil de 2002 Algumas Consideraes
Gerais, Revista Forense, vol. 364, novembro-dezembro de 2002, p. 154.
13Histria do Novo Cdigo Civil, 1 ed., So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2005, p. 269.
14Sobre a inexistncia de hierarquia entre as entidades familiares, diz
Jones Figueirdo Alves: ... discute-se a hierarquizao constitucional do
casamento, como entidade familiar fundamental, a teor da parte final do
3 do art. 226 da Carta Magna, ao dispor que a lei facilitar a converso da
unio estvel em casamento. Como a convertibilidade no se constitui,
entretanto, pressuposto necessrio configurao dessa nova entidade
familiar, compreendendo mera faculdade, no h cogitar, da, tal
hierarquia. Algumas Questes Controvertidas no Novo Direito de
Famlia, em Novo Cdigo Civil Questes Controvertidas, obra coletiva
coordenada por Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves, 1 ed., So
Paulo, Editora Mtodo, 2004, 2.1, p. 315.
15Analisando
a temtica, Helosa Helena Barboza concluiu: Parece
razovel afirmar que a Lei n 10.406, de 2002, revogar as disposies
que com ela forem incompatveis, ainda que constantes de lei especial,
alcanando, igualmente, as matrias que tenha regulado inteiramente. A
questo, contudo, complexa, exigindo anlise pontual.... Op. cit., p. 159.
16Inequivocamente a diviso de matrias do Cdigo Civil, pertinente ao
Direito de Famlia, no observou rigoroso mtodo lgico, pois no situou
alguns institutos jurdicos (unio estvel, tutela e curatela) em qualquer de
suas divises maiores: Direito Pessoal e Direito Patrimonial.
17Henri et Lon Mazeaud, Jean Mazeaud et Franois Chabas, op. cit.,
1995, tomo I, 3 vol., 684, p. 3.
18Op. cit., 685.
19Luis Legaz y Lacambra, Filosofa del Derecho, 2 ed., Barcelona, Bosch,
Casa Editorial, 1961, p. 757.
20Op. cit., tomo 2, 7, p. 10.
21Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil Constitucional, 2 ed.,
Rio de Janeiro, Renovar, 2002, 156, pp. 245 e 246.
22Compartilha desta opinio o civilista Slvio Rodrigues, Direito Civil
Direito de Famlia, 28 ed., So Paulo, Editora Saraiva, 2004, vol. 6, 2,
p. 7.
8

Na sntese de Maurice Hauriou, as grandes linhas de sua teoria so as


seguintes: Uma instituio uma ideia de obra ou de empresa que se
realiza e dura juridicamente em um meio social; para a realizao desta
ideia, organiza-se um poder que rene os rgos necessrios; por outra
parte, entre os membros do grupo social interessado na realizao da
ideia, produzem-se manifestaes de comunho dirigidas por rgos do
poder e regulamentadas por procedimentos. La Teora de la Institucin y
de la Fundacin, 1 ed. argentina, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968, p.
39.
24Jos Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, 2 ed., Barcelona,
Bosch, Casa Editorial, S.A., t. IV, 1985, 1, p. 2.
25Em sntese precisa, Carlos Alberto Bittar se posiciona a respeito: A
publicizao desse campo no lhe retira, seja quanto origem, ao objeto,
s funes e aos efeitos, o cunho de Direito Privado, como especializao
no plano do Direito Civil. Mas suas normas, por constiturem regras de
ordem pblica, prosperam sobre a vontade individual.... Op. cit., p. 1.000.
26Cf. Luis Dez-Picazo e Antonio Gulln, op. cit., p. 37.
27Embora conclua que se trata de um dos ramos do Direito Privado,
Arnaldo Rizzardo considera o Direito de Famlia sintonizado ou prximo ao
Direito Pblico, tomado este em sentido amplo. Direito de Famlia, 3 ed.,
Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, pp. 1/6.
28El
Derecho de Familia Sovietico, em Fundamentos del Derecho
Sovietico, obra coletiva da Academia de Cincias da URSS, coordenada
por P. Romashkin, 1 ed., Moscou, Ediciones em Lenguas Extranjeras,
1962, p. 434.
29Op. cit., p. 14.
30Antnio Chaves, Tratado de Direito Civil, 2 ed., So Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 1991, vol. 5, tomo 1, p. 44; Slvio de Salvo
Venosa, op. cit., 1.5, p. 27.
31Op. cit., p. 18.
32A respeito, v. em A Famlia Mutante Sociologia e Direito Comparado, de
Semy Glanz, 1 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 202.
33Teoria Geral do Direito Civil, 3 ed., Braslia, Ministrio da Justia e
Negcios Interiores, 1966, p. 64.
34Direitos de Famlia, 5 ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S.A.,
1956, p. 9.
35Instituies de Direito Civil, 1 ed. da traduo por Paolo Capitanio da 6
ed. italiana, Campinas, Bookseller, 1999, vol. II, 45, p. 33.
36Direito de Famlia, 2 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1980, p. 10.
37Op. cit., p. 14.
38Op. cit., 2, p. 4. Vide, tambm, em Roberto de Ruggiero, op. cit., 45,
p. 36.
39Massimo Bianca define a potestade familiar como il complesso dei poteri
conferiti ai genitori, o a chi li sostituisce, per leducazione e istruzione del
minore e per la cura dei suoi beni. Trattandosi di poteri che devono essere
esercitati nellesclusivo interesse del minore essi costituiscono un ufficio
privato. Op. cit., 10, p. 14.
23

Op. cit., p. 5.
V., a respeito, Maria Helena Diniz, Cdigo Civil Anotado, 8 ed., So
Paulo, 2002, p. 1.313.
42Op. cit., vol. 6, 5, p. 16.
43Sobre o histrico legislativo do art. 2.039, v. a exposio de Jos Costa
Loures e Tas Maria Loures Dolabela Guimares, Novo Cdigo Civil
Comentado, 2 ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 882.
44O
vocbulo estado provm
do
latim status, us,
que
significa repouso, imobilidade, o qual deriva do verbo sto,as, eti, atum, are:
estar de p, ser, manter-se.
45Nicolas Coviello, Doctrina General del Derecho Civil, trad. espanhola da
4 ed. italiana, Mxico, Union Tipogrfica Editorial Hispano-Americana,
1938, 47, p. 163. V., tambm, em Luiz da Cunha Gonalves, Tratado de
Direito Civil, 1 ed. brasileira, So Paulo, Max Limonad, 1955, vol. I, tomo I,
33, p. 237.
46Nicolas Coviello, op. cit., 47, p. 163; Marcel Planiol, Georges Ripert e
Ren Savatier, Trait Pratique de Droit Civil Franais, 2 ed., Paris,
Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1952, tomo I, 13, p. 13.
47Sobre o presente tema, v. ainda o primeiro volume deste Curso, 61.
48Em razo do estado poltico ou de cidadania as pessoas se dividem
em nacionais ou estrangeiras; em face doestado individual podem
ser: maiores, menores
pberes ou impberes; capazes, incapazes, relativamente incapazes; sexo
masculino ou feminino; domiclio.
49V.
a respeito em lvaro Villaa Azevedo, Estado Civil, verbete
da Enciclopdia Saraiva do Direito, 1 ed., So Paulo, Editora Saraiva,
1979, vol. 33, p. 455.
50A definio do grau de parentesco, na linha reta, leva em conta o nmero
de geraes existentes entre os parentes considerados (na relao de pai
e filho, h apenas um grau; entre av e neto, dois graus), enquanto na
linha colateral parte-se de um dos parentes, buscando-se o ascendente
comum, para depois descer at o outro (entre tio e sobrinho h trs graus:
do sobrinho ao pai, do pai ao av e do av ao tio).
51A indivisibilidade, de acordo com Planiol, Ripert e Savatier, signifierait
seulement quune personne ne peut avoir simultanment deux tats
diffrents dans ses rapports avec une autre, et se prvaloir alternativement
des attributs de ces deux tats. Op. cit., tomo I, 38, p. 40.
52Op. cit., tomo I, 18, p. 16.
53Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, 2 ed., Rio de Janeiro, Editor
Borsi, 1995, 459, p. 245.
54V. a respeito Pedro Sampaio, Alteraes Constitucionais nos Direitos de
Famlia e Sucesses, 2 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1990, 2,
p. 2. Sobre o tema, v. ainda o primeiro volume deste Curso, 61.
55V. em Oscar Tenrio, op. cit., 461, p. 246.
56Op. cit., 463, p. 247.
57Op. cit., tomo I, 23, p. 22.
40
41

Cf. Eugne Petit, Tratado Elementar de Direito Romano, trad. da 9 ed.


francesa, Campinas, Russell, 2003, 782, p. 886.
59Op. cit., 1.7.1, p. 37.
58

DO DIREITO PESSOAL

TEORIA GERAL DO CASAMENTO


Sumrio: 13. Conceito de Casamento. 14. Importncia Atual do
Casamento. 15. A
Promessa
de
Casamento

Esponsais. 16. Agncias


de
Casamento. 17. Natureza
Jurdica. 18. Caracteres do Casamento. 19. Finalidades. 20. O
Casamento Religioso. 21. Efeitos Civis do Casamento Religioso.

13.CONCEITO DE CASAMENTO
Ao longo da histria o casamento tem sido, nas diferentes
civilizaes, a frmula jurdica de constituio da famlia.
Podemos defini-lo como negcio jurdico bilateral que oficializa,
solenemente, a unio exclusiva e por tempo indeterminado de
duas pessoas de sexo distinto, para uma plena comunho de
interesses e de vida.1 A sua importncia advm do significado que
a sociedade tradicionalmente atribui famlia. Envolto em ritos e
costumes os mais variados, o instituto jurdico atravessou os
sculos e se mantm nas legislaes, embora com disciplina
diversificada em funo da experincia de cada povo. Na
terminologia
jurdica
e
na
linguagem
comum
o
vocbulo casamento apresenta duplo sentido: de um lado
referncia ao negcio jurdico solene, que institui a relao de
vida, e, de outro, aluso ao estado familiar institudo.2 Quando
se afirma que o casamento negcio jurdico bilateral, tem-se em
mira o ato gerador do vnculo, e ao se identificar o casamento
como comunho material e espiritual o objeto considerado o
estado familiar.
Ainda quanto denominao, encontram-se nos textos
jurdicos,
alm
do
vocbulo casamento,
os
termosmatrimnio, npcias, consrcio.
O
termo casamento provm da reunio de duas palavras
latinas: casa,
ae(cabana)
e mentum,
que
deriva
do

verbo menisci (inventar, criar) ou do substantivo mens,


mentis (esprito, alma, inteno). A juno terminolgica d a
ideia do casamento: a inteno dos nubentes estabelecerem
comunho de vida em habitao comum. Matrimnio corresponde
juno de matris (me) e munium (ofcio, ocupao), ou
seja, encargo de me. Do latim nuptiae, nuptiarum, que
significa cobrir com o vu, o vocbulonpcias encerra o sentido
de casamento.
Finalmente, consrcio
termo
originrio
de consortium, consortii,
vocbulo
formado
por cum e sors, sortis,
equivalente
em
portugus
sociedade ou consrcio.3
Como todo negcio jurdico o casamento ato de
vontade4 formalizado segundo o esquema da lei. Faticamente a
famlia pode instituir-se independente do casamento, sem a
interveno do Estado, optando ou no o casal por uma cerimnia
religiosa. Diante dos numerosos efeitos que a unio provoca,
tanto na organizao familiar e sua repercusso no plano
patrimonial em relao prole, a prtica revela a convenincia de
um estatuto regulador, pois a moral e a religio se mostram
insuficientes para a soluo das questes decorrentes da vida em
comum.
Embora os movimentos de contracultura pleiteiem o
casamento homoafetivo, em nosso pas a pretenso encontra
impedimento, vista do disposto no art. 226 da Constituio da
Repblica. Entretanto, decises judiciais comearam a surgir, ao
final de 2011, admitindo o casamento entre pessoas de igual sexo,
mediante a converso da unio homoafetiva. Como toda
instituio se prope a realizar determinados fins, o casamento
tem por objetivo a formao de uma aliana no plano da
afetividade e dos interesses morais e materiais. A prole se
apresenta como decorrncia natural, ddiva do Criador nem
sempre alcanada, seja por imperativos biolgicos ou por opo
do casal. O fundamental para a conservao do casamento, sob o
aspecto jurdico, o respeito, o esforo comum na defesa dos
interesses familiares, a doao recproca, que ato de entrega e de
solidariedade.
Em
poucas
palavras: amor e responsabilidade. Enquanto
estes
valores

subsistirem, a aliana se perpetuar como elo de vida e relao


jurdica.5 A plena integrao dos cnjuges no s uma garantia
continuidade da unio, como tambm fator de crescimento
individual. Se a relao familiar slida, harmnica, o esprito se
encontra em condies de realizar projetos. Ao contrrio, a falta
de harmonia no lar retira dos consortes a paz interior, to
indispensvel vida saudvel e concentrao de energia para as
atividades profissionais. Mais grave ainda so os reflexos
negativos na formao e autoconfiana dos filhos.
Civilistas h que apontam o exerccio da sexualidade como a
razo determinante do casamento. Orlando Gomes enftico
neste sentido: O direito de famlia organiza relaes humanas
que derivam do instinto de reproduo. , em sntese, a disciplina
da sexualidade.6 No diversa a concepo de Clvis
Bevilqua: O casamento a regulamentao social do instinto
de reproduo, trabalhada de um modo lento, atravs de muitas e
diversssimas vicissitudes, at acentuao de sua forma vigente
entre os povos cultos.7 A doutrina dos consagrados autores
monista, de vez que reduz a teleologia do casamento
exclusivamente a um fator, descurando-se da abrangncia em que
a sexualidade se insere. Tanto no plano prtico quanto no terico,
motivaes de ordem moral e material concorrem para a busca do
casamento. H um apelo de natureza sexual, mas as unies que se
fundam apenas nesta causa tendem a se esgotar com o tempo,
porque a beleza e a sade no so perptuas no gnero humano.
A formao da prole, em igual sentido, uma das finalidades
do casamento, no a nica. H unies sem filhos que realizam a
comunho de vida. A reproduo faz parte da ordem natural do
casamento; da no ser legtimo que um dos cnjuges se negue a
realiz-la em carter definitivo, recorrendo a mtodos
contraceptivos, ressalvada a hiptese de risco para a sade da
mulher. Quem age desta forma frustra um desejo natural do
consorte e enseja um motivo para o divrcio. A eventualidade da
prole gera para os pais o compromisso de prover as necessidades
bsicas de vida, educao e estudo de seus filhos.
O casamento instaura uma relao por tempo indeterminado,
no comportando termo inicial ou final, nem condio. Modestino

atribuiu-lhe durao perptua: Nuptiae sunt coniunctio maris et


fimenae, et consortium omnis vitae, divini et humani iuris
communicatio (i. e., As npcias so a unio do homem e da
mulher e consrcio para toda a vida, comunho do direito divino e
do humano).8 Em nosso pas, antes do advento do divrcio, a
unio era perptua, pois o vnculo matrimonial era indissolvel,
dado que o desquite (separao) provoca apenas o trmino da
sociedade conjugal.9
A exclusividade na unio pelo casamento, antes de imperativo
legal, um trao peculiar da civilizao, pensamento enraizado na
conscincia social. No obstante, o legislador cuidou de impedir
s pessoas casadas um novo enlace matrimonial, ex vi do art.
1.521, inciso VI, do Cdigo Civil. Alm disto, tipifica como
delito a prtica de bigamia, consoante a previso do art. 235 do
Cdigo Penal.
O casamento monogmico no fruto de mera conveno ou
produto de uma cultura; corresponde a uma ordem que dimana da
prpria natureza humana, a qual exige instintiva e racionalmente a
exclusividade nas relaes de vida comum. San Tiago Dantas
enfatizou a importncia da monogamia, a qual atenderia mais ao
interesse social do que ao particular: a sociedade, mais do que
o indivduo, que est interessada em que o casamento seja
monogmico e que a exclusividade sexual se observe....10 O
consagrado jurisconsulto destacou trs pontos principais como
fundamentos do casamento monogmico. Partiu da premissa de
que preciso assegurar as condies essenciais perpetuidade do
casamento. O homem e a mulher apenas alcanam o apogeu de
suas foras, a realizao de seu potencial, quando se entregam
plenamente em uma comunho de vida e esta no se efetiva seno
em consrcio exclusivo. Em segundo lugar, reconheceu a
existncia de duas tendncias nos indivduos: uma que os induz
pluralidade sexual e outra que os leva ao exclusivismo. Este nasce
da repugnncia ideia de que a pessoa amada possa manter,
paralelamente, outra relao amorosa. O terceiro fundamento
apontado a necessidade de se limitar a vida sexual, pois a sua
incontinncia pode conduzir ao seu prprio aniquilamento e
comprometer no apenas o casamento, mas estabelecer o

princpio da decadncia espiritual e da morte.11 As teses


expostas por San Tiago Dantas, nesta matria, no se revelam
incontroversas, mas so proveitosas para a anlise de avaliao do
casamento monogmico.

14.IMPORTNCIA ATUAL DO CASAMENTO


Por sua funo social e familiar o casamento conserva a sua
importncia como instituio jurdica, embora a concorrncia da
unio estvel, da unio homoafetiva e do concubinato, alm do
advento do divrcio. O seu valor se mantm, ainda diante das
alternativas que se abrem constituio de famlia. At dcada
de setenta, era a nica frmula admitida pela moral social e por lei
para a formao da sociedade domstica. As demais unies eram
tachadas de esprias. O Direito Cannico influenciava
amplamente o Direito de Famlia do mundo ocidental e durante
muitos sculos no se dissociavam as ideias de casamento e
famlia.12
As mudanas sociais, implementadas pelo desenvolvimento
tecnolgico, industrial e econmico, abriram oportunidades de
trabalho, permitindo s mulheres atividades fora do lar, inclusive
em profisses liberais. Tais fatos, acrescidos da conscientizao
da igualdade moral entre os dois sexos, provocaram
questionamentos nas relaes conjugais, e o sentimento de
opresso, quase sempre reprimido, evoluiu para o dilogo, da
advindo uma incidncia maior de dissdios entre os casais. O
nmero de separaes ampliou-se e a sociedade obteve uma nova
configurao. A impossibilidade de outro casamento, decorrente
da indissolubilidade do vnculo matrimonial, induzia os
descasados recomposio familiar mediante unies livres. Tanto
as famlias assim formadas quanto a nova prole eram
consideradas ilegtimas e se mantinham margem da proteo
estatal.
O Judicirio, que nos embates forenses coloca-se entre os
fatos e a lei, alcanando tanto os problemas e angstias sociais
quanto as carncias e deficincias das instituies jurdicas, muito
contribuiu, no terceiro quartel do sculo XX, para a humanizao
das relaes de famlia, reconhecendo alguns direitos aos

companheiros e contribuindo, destarte, para o aperfeioamento da


ordem jurdica. Na caudal da jurisprudncia, algumas leis foram
promulgadas, minimizando as discriminaes existentes. Foi a
viso liberal, justa e democrtica do Constituinte de 1988 que
trouxe a modernizao em nosso Direito de Famlia, nivelando
praticamente a unio estvel instituio do casamento, alm de
situar a relao monoparental como entidade familiar. O princpio
da eticidade, que se identifica com a justia substancial e norteia o
novo Cdex, passou a iluminar efetivamente o conjunto dos
institutos de Direito de Famlia, sem distino.

15.A PROMESSA DE CASAMENTO


ESPONSAIS
15.1.Conceito e finalidade
Sponsalia, conforme Florentino, sunt mentio et repromissio
nuptiarum futurarum (i. e., Os esponsais so referncia e
promessa de futuras npcias).13 Dado o grau de importncia
social e particular do casamento, o negcio jurdico que o institui
solene e exige a formal declarao de vontade, alm da
participao de representante do Estado. Antes da celebrao do
ato, comum entre os pretendentes a cerimnia da promessa de
casamento, fato social que se acha enraizado em nossos costumes.
Por ele os pretendentes declaram a sua inteno, perante as
famlias reunidas, de se casarem proximamente, sem a
necessidade de definio de prazo ou data. o noivado,
juridicamente tratado por esponsais (sponsalia), menos frequente
na atualidade do que no passado.14 Tal perodo se destina ao
melhor conhecimento da personalidade do futuro consorte e
preparao das bodas. Acrescente-se que promessa pode existir,
independentemente de tal cerimnia, traduzida por aes
reveladoras da inteno de desposar algum. Por no ser uma
instituio jurdica, a celebrao dos esponsais independe de
qualquer requisito ou capacidade. No se trata de fato jurdico,
nem o acontecimento se encontra previsto em lei, embora no seja
irrelevante sob o aspecto jurdico, como se aperceber. Seria
excessiva a declarao, segundo Planiol e Ripert, de que o
Direito tem as promessas de casamento por inexistentes.15

15.2.Escoro histrico
No Direito Romano, como etapa preliminar ao casamento,
havia os esponsais, firmados diretamente pelos noivos ou
pelo pater familias, sendo aqueles alieni iuris. Para o
compromisso, exigia-se a idade mnima de sete anos poca de
Justiniano, enquanto no Direito Clssico bastava o
discernimento.16 Nesta fase, um dos noivos no podia desistir
unilateralmente da promessa para assumir um outro compromisso,
sob pena de infmia. No Direito Ps-Clssico, os esponsais
(sponsalia) se assemelharam ao casamento, enquanto na fase
anterior ambos se mantinham bem distintos. A infidelidade
passou a caracterizar o adulterium e o noivo injuriado podia
valer-se da actio iniuriarum. Este e outros efeitos, segundo
Schulz, foram acrescidos aos esponsais por influncia das ideias
orientais e crists.17
Previstos anteriormente nas Ordenaes, os esponsais
integravam a Consolidao das Leis Civis, elaborada por Teixeira
de Freitas na metade do sculo XIX. O negcio jurdico
formalizava-se mediante escritura pblica, na qual os pais de
ambos pretendentes deveriam comparecer, ainda que estes fossem
maiores de vinte e um anos. Caso os pais se recusassem, a
celebrao podia ser realizada desde que satisfeito o ofcio de
obedincia e respeito. Era lcita a previso de multa, para a
hiptese de injusto repdio (art. 86). Na falta de estipulao, ao
juiz cabia apreciar as perdas, mediante prudente arbtrio,
considerando as circunstncias do ato de desistncia. Ou seja, o
juiz decidia por equidade.
Posteriormente celebrao dos esponsais, a escritura era
encaminhada ao juiz, em segredo de Justia, que podia conceder
ou denegar a licena (art. 83). Os autos eram queimados aps seis
meses da sentena. Na prtica, segundo nota de Teixeira de
Freitas, somente se usavam as escrituras quando os pretendentes
firmavam pactos matrimoniais.18
Em seu Esboo, Teixeira da Freitas confirmou os esponsais,
considerando-os na rubrica Dos Contratos de Casamento (arts.
1.237 a 1.253). Estes poderiam ser apenas esponsalcios ou ter por
objeto, ainda, a instituio do regime de bens, doaes entre os

esponsais de bens presentes ou futuros e quaisquer outros acordos


no vedados em lei e no atentatrios aos costumes (art. 1.241).
Cuidou o autor do Anteprojeto de discriminar, minudentemente,
as clusulas proibitivas. O art. 1.242 que trata da matria uma
verdadeira demasia.

15.3.Efeitos prticos da promessa


Tanto o Cdigo Civil de 1916 quanto o de 2002 no
estabeleceram normas sobre os esponsais. A prtica se insere
apenas no mbito dos costumes e tradies. O acordo firmado no
tem o condo, por si s, de induzir prtica matrimonial. Esta h
de resultar de uma livre manifestao da conscincia, sem
presses ou constrangimentos que possam macular a pureza das
declaraes perante o celebrante. A promessa no , assim, um
ato negocial ou contrato preliminar.19 Por sua prpria finalidade,
que de instaurar, futuramente, uma comunho de vida e de
amor, no h como se atribuir aos esponsais igual efeito ao
do pactum de contrahendo, que gera obrigao de fazer, ou seja,
de emitir declarao de vontade em contrato definitivo. Como se
impor ao esponsal a prtica prometida se no subsiste o elo de
afetividade e o desejo ntimo de se estabelecer um consrcio de
vida?20 Diz o provrbio que a amar e a rezar a ningum se pode
obrigar.Alm do mais, como se observar da anlise da natureza
jurdica do casamento, este no constitui contrato, entre outras
razes, porque no apresenta contedo econmico, embora rena
tambm interesses patrimoniais. A figura sub examine no se
enquadra, pois, na categoria dos contratos preliminares, regulados
no conjunto dos arts. 462 a 466 da Lei Civil. Como
oportunamente lembram Dez-Picazo e Gulln, tampouco
lcito reforar, direta ou indiretamente, a promessa mediante a
estipulao de uma clusula penal ou de qualquer outro tipo de
prestao para o caso de incumprimento.21
Embora no constitua negcio jurdico, os fatos que gravitam
em torno da promessa de casamento podem caracterizar ato ilcito
e, como tal, ensejar ao de perdas e danos morais e materiais.
Conforme as circunstncias do rompimento do noivado,
possvel que a hiptese rena os elementos necessrios

caracterizao do ilcito civil, luz do disposto no art. 186 da Lei


Civil: a) ao ou omisso do agente; b) dolo ou culpa na base da
conduta; c) dano material ou moral sofrido por outrem; d) nexo de
causalidade entre a conduta do agente e o dano a outrem. A
responsabilidade considerada, para efeito de ressarcimento,
asubjetiva, impondo-se o nus da prova ao noivo preterido. A este
cumpre demonstrar: a) a existncia dos esponsais; b) o
rompimento da promessa pelo consorte; c) os danos sofridos. Isto
feito, parte adversa caber, se for o caso, provar que a ruptura
decorreu de motivo justo ou que o pretensor no sofreu danos
morais ou materiais. Nas legislaes que regulam o instituto e
preveem indenizao em caso de rompimento dos esponsais,
havemos de concluir com Casati e Russo, para quem trata-se de
obrigao ex lege, que encontra a sua fonte em razo da justia e
da equidade.22
Em dispositivo no reproduzido pelo atual Cdigo Civil, o de
1916 previa uma hiptese semelhante, mas que no chegava a ser
anloga da promessa de casamento. Tratava-se do art. 1.548,
inciso III, que determinava a indenizao da mulher agravada em
sua honra caso fosse seduzida com promessas de
casamento. De acordo com a doutrina, a disposio alcanava
tanto a mulher com menos de dezoito anos quanto a que atingisse
a maioridade, pois o critrio no era o do Cdigo Penal.23 A causa
da indenizao era o dano moral provocado pela seduo e no o
rompimento de promessa de casamento, pois a noo desta no se
confunde com promessas de casamento. Estas no passam de
um engodo, de uma fantasia, tanto que a previso legal no se
inseria no Direito de Famlia, mas na esfera das Obrigaes,
enquanto que a promessa de casamento compromisso bilateral e
virtualmente se inclui naquele primeiro sub-ramo do Direito
Civil.
Os repertrios de jurisprudncia registram diversos casos
levados Justia pelo esponsal rejeitado e com pleito de
ressarcimento. Se a circunstncia do desenlace revela que o
desistente ludibriou o outro esponsal, fazendo-lhe juras de amor,
enquanto se relacionava com terceira pessoa, ao mesmo tempo em
que a pessoa enganada fazia e executava planos de interesse

comum, como a aquisio de mveis, enxoval, caracterizado resta


o ilcito e o direito indenizao.24 O dano moral se patenteia
quando o rompimento se efetiva sem justa causa e em condies
tais que impliquem vergonha e humilhao para o noivo
preterido.
H de haver preciso no critrio de condenao do noivo
desistente, tanto para a caracterizao do ilcito quanto na fixao
do valor a ser indenizado. Tal cuidado se impe, pois a aplicao
automtica da obrigao de ressarcimento e a exasperao
do quantum podem forar um dos noivos a cumprir a promessa
apenas pelo receio de vir a sofrer a condenao, quando se sabe
que na base do casamento deve haver a declarao de vontade
livre e espontnea do casal. Pothier revelou a sua preocupao
quanto aos possveis efeitos nocivos da fixao de elevadas arras,
segundo Laurent.25

15.4.Direito Comparado
Algumas legislaes optaram por acompanhar os costumes e
fixar algumas regras sobre os esponsais. Enquanto o Code
Napolon nada disps a respeito, o Cdigo Civil alemo, de 1896,
fixou alguns parmetros, no conjunto dos arts. 1.297 a 1.302.
Aps esclarecer que os esponsais (verlbnis) no fazem
obrigatrio o casamento, nem o cumprimento de eventual clusula
penal, o BGB dispe sobre o direito indenizao quando um
noivo descumpre a promessa sem um motivo poderoso. O
ressarcimento dever ser feito ao noivo prejudicado, bem como
aos seus pais ou a terceiro que, em lugar destes, efetuou as
despesas. Igual obrigao ter o esponsal que, por sua conduta,
der causa desistncia. Em caso de coabitao durante o noivado,
o esponsal prejudicado poder pleitear, tambm, indenizao por
dano moral, em valor equitativo e em espcie. Quanto s doaes
feitas em razo da promessa, ambos os noivos podero exigir a
restituio dos bens. As aes judiciais correspondentes
prescrevem-se em dois anos.
Na esteira do BGB e seguindo seus princpios basilares, o
Cdigo Civil italiano tratou da matria, ex vidos arts. 79 a 81.
Aps esclarecer que os esponsais no obrigam ao casamento, nem

ao cumprimento de eventual clusula penal, o Cdex permite o


pedido de devoluo das doaes realizadas em razo da
promessa, dentro no prazo decadencial de um ano, contado do dia
em que se efetivar a recusa ao casamento. Desde que a promessa
tenha sido feita por escritura pblica ou particular, o noivo
preterido poder pleitear, no prazo de um ano da recusa dolosa ou
culposa, o risarcimento dei danni. As despesas a serem
indenizadas possuem por limite as condies das partes. Sujeitase obrigao no apenas quem rompe os esponsais, mas ainda
quem d motivo desistncia do outro noivo.
O Cdigo Civil portugus de 1966, alm de acompanhar em
geral a orientao daqueles ordenamentos, acrescenta algumas
regras, como a pertinente s restituies em caso de morte. O
esponsal sobrevivo no obrigado a entregar aos herdeiros do exnoivo as doaes dele recebidas, mas em compensao ficar
impedido de reaver as que fizera. Quanto aos retratos e
correspondncia, a Lei Civil faculta ao ex-noivo conservar os que
se acham em seu poder e a exigir os seus que estavam com o de
cujus. Relativamente ao direito de indenizao, este caber ao
noivo preterido sem justa causa, bem como aos seus pais ou a
quem efetuou despesas visando realizao do casamento.
Tambm cabvel o ressarcimento quando o casamento no se
realiza por incapacidade de um dos noivos, havendo dolo de sua
parte ou de seus pais. O quantum da indenizao deve ser
calculado com equidade, sendo de um ano o prazo decadencial
para a propositura da ao correspondente. A promessa de
casamento encontra-se regulada entre os artigos 1.591 e 1.595.
O Cdigo Civil peruano de 1984 segue os princpios bsicos
daquelas trs codificaes, acrescentando que, no sendo possvel
a restituio das doaes revogadas, a reposio se far em
espcie. O Cdigo andino regula a matria nos arts. 239 e 240.
O Cdigo Cannico de Direito, de 1983, coloca-se acorde
boa doutrina e ao Direito Comparado, ao proclamar, no cnon
1.062, 2: Da promessa de matrimnio no cabe ao para
exigir a celebrao do matrimnio, mas cabe ao para
reparao dos danos, se for devida.

16.AGNCIAS DE CASAMENTO
medida que a sociedade se torna mais complexa, de um lado
pelo aumento dos ndices demogrficos e de outro pelo avano
tecnolgico, surge a demanda por novas especializaes. A
prpria necessidade de engajamento no mercado de trabalho
desafia a criao de novos espaos para o aproveitamento da mo
de obra disponvel. Entre as numerosas ofertas de servios,
trazidas pela segunda metade do sculo passado, esto as que
aproximam casais, visando unio pelo casamento. O vnculo
jurdico que se estabelece entre o intermedirio empresa ou
pessoa fsica e a parte interessada enquadra-se no contrato de
corretagem.26 A figura jurdica, entretanto, j existia em Roma,
onde o proxeneta nuptiarum nada recebia, salvo acordo em
contrrio. A remunerao limitava-se vigsima parte do dote e
da doao nupcial, estabelecido em dez libras de ouro o limite
mximo.27
O trabalho do corretor de relacionar pessoas com vista
realizao de negcios jurdicos, condicionado o pagamento
prtica negocial. Ao dispor sobre a modalidade contratual, o
Cdigo Civil no discriminou as espcies de negcios jurdicos
que podem figurar como objeto. Com apoio na doutrina de Spota,
o jurista argentino Augusto Csar Belluscio distingue a
corretagem matrimonial da simples mediao. Pelo primeiro
contrato, a remunerao fica na dependncia da eficcia do
trabalho, ou seja, da realizao do matrimnio, enquanto pelo
segundo a contraprestao se torna obrigatria com a simples
aproximao de pessoas interessadas em casar-se.28
A insero do tema, nesta sequncia do captulo, segue a
orientao de Messineo, para quem em conexo com os
esponsais deve fazer-se referncia chamada corretagem
matrimonial, ou seja, a admissibilidade e a licitude ou no de
uma atividade desenvolvida por terceiros (com finalidade de
lucro) para combinar um matrimnio (atividade de mediao).29
O agenciamento em questo colocado em dvida ou
condenado eticamente por alguns autores, sob o fundamento de
que poderia abrigar ou camuflar o delito de mediao para servir
lascvia de outrem (art. 227, CP) ou o de favorecimento da

prostituio (art. 228, CP). Nestas hipteses no se teria agncia


de casamento, mas a sua distoro ou desvirtuamento.
Considerado o lado prtico das atividades, havemos de reconhecer
tal possibilidade de fraude aos objetivos sociais da mediao. Sob
o ponto de vista terico os servios se adaptam ao papel atribudo
aos corretores no Estatuto Civil: mediao para a prtica de
negcios jurdicos, pois o casamento, induvidosamente, ato
negocial. A este respeito, valiosa a observao do jurista Slvio
de Salvo Venosa: ... preciso levar em conta que a relao
pode ser socialmente til porque incentiva o casamento, desde
que se limite o corretor a dar informaes e a colocar em contato
os interessados, como em qualquer outra corretagem
ordinria.30 A unio de casais deve ser espontnea, e, in casu,
verificamos que artificiosa apenas a apresentao, no o
casamento eventual, pois este ser um ato de livre deliberao da
conscincia.
Enquanto o nosso ordenamento nada dispe a respeito
da corretagem matrimonial, o Cdigo Federal Suo das
Obrigaes, pelo art. 416, dispe: Por negociaes de
casamento no pode ser proposta ao pela pretenso do
corretor ao salrio. Ao dispor neste sentido, o Cdigo admite a
licitude da medio, mas ao negar o direito de cobrana da
remunerao situa a obrigao do devedor como natural, pois
nega ao corretor o direito de ao.

17.NATUREZA JURDICA
17.1.Apresentao do tema
A doutrina registra duas teorias fundamentais sobre a natureza
jurdica do casamento: a contratual e ainstitucional. Em torno
destas, gravitam variaes de pensamento, que formam uma
corrente mista, pois conciliam as duas posies antagnicas,
como a concepo de Aubry e Rau, Planiol, Ripert e Esmein,
Ruggiero e Maroi, que vislumbram no casamento
um ato ou contrato complexo, ou a esposada por Eduardo
Espnola, para quem a natureza jurdica seria de contrato sui
generis ou de direito familiar.31 Planiol e Ripert reconheceram o
ecletismo de sua opinio: A s concepo que corresponde

realidade das coisas uma concepo mista: o casamento um


ato complexo, s vezes contrato e instituio...
Os romanos, mais prticos do que tericos, no
desenvolveram alguma teoria a respeito, dedicando a sua ateno
s regras do matrimnio. De acordo com Planiol, Ripert e
Boulanger, parecem preocupados, sobretudo, por estabelecer as
formas jurdicas que submetero a mulher sob a manus
mariti.32 Entre os sc. X e XVI, quando o casamento se tornou
uma instituio estritamente religiosa, sob a direo da Igreja
Catlica, no havia como se qualificar juridicamente o
vnculo.33 O Cdigo de Direito Cannico, de 1983, refere-se ao
casamento como um pacto (foedus) e atribui a ele o carter de
sacramento quando os nubentes so batizados (cnon 1.055,
1).34 Na ndia, o casamento sacramental, como esclarece
Prabhas C. Sarkar: Sob a Lei Hindu a instituio do casamento
sacramental, acompanhado de solenidade com rito religioso.
Divrcio e dissoluo de casamento so conceitos alheios ao
Direito Hindu.35
Sob o ttulo natureza jurdica, alguns autores indagam,
tambm, se o casamento instituto de Direito Pblico ou Privado.
Tal questionamento foi analisado no captulo anterior, quando
estudamos a natureza jurdica do Direito de Famlia. Naquela
oportunidade afirmamos que este sub-ramo, embora rena normas
de ordem pblica, pertence ao Direito Privado. Tal concluso se
aplica ao instituto sub examine, ncleo bsico do Direito de
Famlia.36

17.2.Teoria do contrato
Durante o sc. XIX a doutrina no discutia a natureza jurdica
do casamento, pois na viso unnime dos juristas este constitua
um contrato. O entendimento era prestigiado pela Escola do
Direito Natural, do sc. XVIII, pelo Cdigo de Direito Cannico,
pela Assembleia Constituinte que sucedeu Revoluo Francesa
de 1789 e, ainda, pelos adeptos da Escola da Exegese, no
desenrolar do sc. XIX. Embora o anteprojeto do Cdigo
Napoleo houvesse optado pela teoria contratualista,37 poca da
aprovao do projeto a doutrina no era to homognea, pelo que

se evitou o posicionamento, sob fundamento de que as definies


eram cabveis na esfera doutrinria e imprprias aos cdigos.38
A questo foi suscitada e objeto de ampla anlise ao longo do
sc. XX, quando muitos autores reconheceram no casamento
uma instituio. A teoria contratua lista converge o seu foco de
anlise para o ato gerador do casamento, que exige a declarao
mtua de vontade, o que prprio dos contratos. Os numerosos
efeitos jurdicos do casamento decorrem, fundamentalmente, de
tal declarao. Participando desta corrente, Clvis Bevilqua situa
o casamento como contrato bilateral e solene.39
Se desviarmos o foco de anlise do ato gerador, para
concentr-lo no estado matrimonial, a teoria no encontra
qualquer apoio. O princpio da autonomia da vontade atua apenas
para permitir a formao do vnculo, no a sua qualidade.
Carecem os declarantes do poder de estabelecer condio ou
termo e de ampliar ou restringir a gama de deveres recprocos.
Sem possibilidade jurdica, assim, a previso de clusula penal ou
o direito resilio, unilateral ou bilateral (distrato). As regras
jurdicas que direcionam a conduta so as fixadas em lei, cabendo
apenas aos consortes a eleio de seu estatuto interno, segundo os
costumes e a f religiosa. Acresce, ainda, que os contratos se
tornam obrigatrios quando h promessa, o que no se verifica
com o casamento, pois o rompimento culposo dos esponsais gera
apenas ressarcimentos.40 Tais consideraes justificam as palavras
de Henri de Page: ... tudo resiste, no casamento, ideia de
contrato, salvo o consentimento dos futuros esposos, que lhe d
nascimento.41 Ao
contestar
incisivamente,
sob
vrios
fundamentos, a teoria do contrato, Roberto de Ruggiero aponta
como argumento decisivo o fato de o consentimento das partes,
por si s, ser insuficiente para gerar o casamento, pois este
depende ainda dadeclarao solene do oficial do Registro
Civil.42

17.3.Teoria da instituio
Sustentada, entre outros juristas, por Maurice Hauriou, Renard
e Bonnecase, a teoria da instituio rejeita o contratualismo,
atentando para o casamento no como ato criador do vnculo, mas

como estado conjugal dele decorrente. O ordenamento jurdico


estabelece um conjunto de normas de ordem pblica, que orienta
a vida conjugal e visa prtica da solidariedade e o alcance dos
objetivos inerentes ao casamento. Aos interessados cumpre
apenas fazer as gestes necessrias mudana do estado familiar,
deixando a condio de solteiro, vivo ou divorciado, para
assumir a de casado.
Na origem da teoria contratual, segundo Bonnecase, estaria a
supervalorizao do contrato, praticada pelos juristas do sc. XIX,
que o consideravam o supremo motor da vida social. A esta
tendncia acrescente-se o erro de se considerar o casamento
apenas como ato de criao e assim se afirma que quem diz
matrimnio refere-se ao contrato. Nesta perspectiva de anlise
os juristas descuravam-se do aspecto principal do casamento, que
o desenvolvimento individual, moral e social da famlia e de sua
base, que a unio de sexos. O eminente jurista francs distingue
trs aspectos jurdicos no casamento: a) o ato jurdico, que situa
os interessados na instituio; b) o estado do casamento como
instituio; c) o contrato de matrimnio, pertinente apenas
conveno sobre o regime de bens.43

17.4.Teoria ecltica ou mista


Como destacamos no prembulo do presente estudo, um setor
da doutrina, hoje prevalente, adota uma concepo conciliadora
das teorias do contrato e da instituio. Na abordagem
analisaremos o pensamento bsico de Henri de Page, fazendo
breves aluses posio de outros autores, no sem antes
assinalar que importantes juristas brasileiros integram esta
corrente, como Eduardo Espnola, Caio Mrio da Silva Pereira,
Slvio Rodrigues, J. M. de Carvalho Santos, entre outros.
Para Henri de Page, a ideia justificadora da teoria do contrato
estaria no ato de declarao, pois o matrimnio requer o
consentimento livre e espontneo dos interessados. Todavia, ver
apenas um contrato est une ide absolument fausse. Uma vez
formado o vnculo pelo consentimento, os esposos se subordinam
a um conjunto de prescries a que aderiram e que no dispem
de autoridade para modific-lo. O casal passa a sujeitar-se a um

regime jurdico situado fora da esfera contratual, pois esta se


limita ao ato inicial.44 O pensamento de Puig Brutau tambm se
insere nesta teoria, especialmente quando ressalta que a
alternativa
posta
contratualismo e institucionalismo
desaparece, quando se distingue o ato de criao do matrimnio
do estado familiar constitudo pelo ato.45 Considerando as duas
teorias opostas exatas em parte e ao mesmo tempo incompletas,
Alex Weill acompanha a corrente ecltica, adotando a orientao
bsica dos expositores aqui considerados.46 Situando-se nesta
corrente ecltica, Luiz da Cunha Gonalves conclui a sua
abordagem no reconhecendo antinomia entre as duas correntes e
rotulando originalmente o casamento de contrato-instituio.47

17.5.Concluso
Concordamos basicamente com a trplice distino firmada
por Bonnecase. O ato que situa o casal no matrimnio (in fiere)
configura somente um negcio jurdico, pois o contrato pressupe
patrimonialidade, elemento que no integra a relao pessoal, que
d finalidade unio. Trata-se de negcio jurdico complexo, pois
se perfaz com o consentimento dos interessados seguido da
formalizao pelo representante do Estado. E nem todo negcio
jurdico bilateral configura contrato, como assegura Roberto de
Ruggiero.48 O conjunto de disposies, que d embasamento aos
fins perquiridos pelo matrimnio (in facto esse) comunho de
vida e solidariedade nos interesses , configura uma instituio.
Finalmente, quando o regime de bens for de livre escolha, ter-se-
o contrato matrimonial. Este inexiste, quando o regime for
imposto por lei, como ocorre em nosso pas para os nubentes com
idade superior a setenta anos. Francesco Messineo, que rejeita a
teoria contratual, mas admite a tese de conveno de direito de
famlia, admite que o acordo relativo ao regime de bens
efetivamente configura o contrato de matrimnio.49 Em suas
concluses sobre o tema, Lamartine e Muniz tambm identificam
o casamento como negcio jurdico, rejeitando a ideia de contrato,
entre outros motivos, pelo fato de que, em nosso pas, o vocbulo
contrato se aplica s relaes de ordem patrimonial.50

18.CARACTERES DO CASAMENTO
18.1.Consideraes prvias
Caractersticas de um ato negocial o conjunto de dados que o
identificam. A anlise h de ser em tal dimenso que distinga o
ato de outras espcies. luz desta compreenso, o tema em
epgrafe pode ser desenvolvido em dois planos: considerando-se
por casamento o ato criador da unio ou o estado familiar
institudo. Sob a primeira acepo, destacamos os seguintes
caracteres: ato dos nubentes; diversidade de sexos; ato civil; ato
solene e pblico e unio exclusiva. Entre os caracteres, Henri de
Page inclui o princpio da laicidade do casamento.51 O eminente
civilista foi influenciado pelos antecedentes histricos do
instituto, o qual era ligado religio. No nos parece que o
princpio chegue a constituir uma caracterstica do casamento,
pois do contrrio haveramos de incluir o princpio da laicidade
entre as caractersticas da totalidade dos institutos (p. ex., o
princpio da laicidade do contrato de transporte).
Considerado como estado familiar institudo e vista da gama
de deveres recprocos, o casamento se caracteriza: pela comunho
de vida e criao da prole eventual. Neste segundo plano, tem-se
um dever ser, ou seja, um projeto a ser desenvolvido, a finalidade
justificadora do casamento. A incluso ou no desta ltima entre
os caracteres fica na dependncia da definio que se prope para
o casamento. Se a finalidade ou causa final integra a definio,
foroso que se a reconhea como caracterstica. Entendemos que
tanto caracterstica, que o no cumprimento das finalidades
permite o desenlace matrimonial por iniciativa do consorte
prejudicado. Maria Helena Diniz, Arnaldo Rizzardo e Carlos
Alberto Bittar, entre outros, situam a comunho de vida entre os
caracteres do casamento.52

18.2.Caracteres do casamento-ato
18.2.1.Ato dos nubentes
primeira vista estranho que se assinale, como
caracterstica, a iniciativa dos nubentes na realizao do
matrimnio, pois tal fato se revela curial e intuitivo. H uma

explicao histrica para tanto: que, no passado distante, o pater


familias indicava o futuro cnjuge para os filhos, prtica esta
inconcebvel no atual nvel da evoluo social. O casamento h de
ser o resultado da livre escolha de ambos interessados, cabendo
aos pais apenas a autorizao quando os filhos no alcanaram a
idade nbil (art. 1.517, CC). A liberdade dos nubentes
considerada princpio irrenuncivel, inerente aos direitos da
personalidade.
A manifestao de vontade emitida pelos nubentes essencial,
podendo ser formulada por mandatrio devidamente constitudo,
pois tal fato no atenta contra o princpio da liberdade
nupcial.53 Os autores divergem quanto ao momento em que o
matrimnio passa a existir: se desse consentimento ou a partir da
declarao formal do celebrante, dando os nubentes por marido e
mulher (v. o 42.5).

18.2.2.Diversidade de sexos
De acordo com a lei brasileira, a diversidade dos sexos
obrigatria. Em alguns pases, como Holanda, Blgica, Espanha,
Portugal e Argentina, o casamento entre homossexuais
juridicamente vlido. Entre ns, a unio sem diversidade de sexos
configuraria o chamado negcio jurdico inexistente.54 Corrente
minoritria do judicirio brasileiro, formada por decises
isoladas, reconhece a possibilidade jurdica de casamento entre
pessoas de igual sexo, especialmente pela converso da unio
homoafetiva, mas tal entendimento, todavia, no chega a
constituir jurisprudncia. O pseudo-hermafroditismo no
impedimento realizao do casamento, pois o defeito fsico no
compromete a relao quando os sexos puderem ser definidos. Ao
abordar o tema, Stolfi declara: Por isso um hermafrodita
andrgeno pode esposar um hermafrodita ginandro.55 Quanto ao
transexual,56 entende a doutrina que a hiptese no ser de
casamento inexistente, mas de negcio jurdico suscetvel de
anulao, se o ato civil realizou-se aps a cirurgia e retificao do
registro de nascimento, quando ento se caracterizou a
diversidade de sexos. A mudana do sexo e consequentemente do
nome tem sido autorizada pelos tribunais.57

Embora na legislao ptria no haja qualquer norma


permissiva de casamento homoafetivo, de modo surpreendente o
Conselho Nacional de Justia, pela Resoluo n 175, de julho de
2013, obrigou os cartrios celebrao de casamentos entre
pessoas de igual sexo, bem como a converso da unio
homoafetiva em casamento, quando houver requerimento neste
sentido. Diversos tribunais do pas reconheceram a legitimidade
da Resoluo e alguns deles tm promovido casamento coletivo
entre pessoas de igual sexo.

18.2.3.Ato civil
Com a separao entre o Estado e a Igreja, operou-se a
secularizao no matrimnio, anteriormente solenidade religiosa.
O monoplio do casamento, exercido pela Igreja Catlica, j no
se justificava, especialmente diante da diversidade de seitas
religiosas. A Constituio da Repblica, secundada pelo Cdigo
Civil, admite, sim, efeitos jurdicos do casamento religioso, sem
privilegiar alguma seita. Mesmo em tal hiptese o casamento
ato civil, pois no se dispensa o processo de habilitao e o
registro civil formalidade essencial (arts. 1.515 e 1.516, CC).
Seria inconcebvel que o Estado renunciasse, atualmente,
organizao e ao controle do casamento, quando este produz
numerosos efeitos jurdicos. Consoante a abordagem de
DAguanno, a confuso do elemento jurdico com o religioso
prpria das sociedades primitivas, da a convenincia de o
Estado regular o casamento civil, deixando ao alvedrio dos
nubentes tornar a celebrao mais solene, recorrendo a prticas
complementares.58

18.2.4.Ato solene e pblico


A mudana de um estado familiar para o de casado se faz
mediante a prtica de ato solene e pblico. No quadro geral dos
fatos jurdicos o acontecimento ftico do casamento se classifica
como negcio jurdico, pois se realiza com a declarao de
vontade dos nubentes. O ato negocial solene, pois impe um
rito, que culmina com a declarao do oficial do Registro Civil.
Alm de solene o ato deve ser pblico (non valent tamen

matrimonia clandestina), realizado em local acessvel a quem


queira opor impedimento. Antiga legislao portuguesa, como
descreve Liz Teixeira, cominava as mais severas penas ao
casamento declarado clandestino por sentena do Juzo
Eclesistico.59 Em contrapartida, o art. 54 do Cdigo Civil
espanhol autoriza a celebrao do matrimnio secreto pelo
Ministro da Justia, quando concorrer causa grave, devidamente
provada. Neste caso, a tramitao dos papis ser reservada e
dispensados os proclamas. A oficializao do ato fica garantida
pelo assento em livro especial do Registro Civil. Ressalva o art.
64 do Cdex, que os direitos adquiridos de terceiros no sero
prejudicados, desde a sua publicao no Registro Civil ordinrio.

18.2.5.Unio exclusiva
Enquanto a generalidade dos atos negociais no impede aos
seus agentes igual prtica com outros parceiros, o casamento,
conforme concebido no mundo ocidental, relao monogmica,
que veda a concomitncia de vnculos de igual natureza. De um
lado, um imperativo da famlia, que exige a concentrao de
seus membros e a convivncia; de outro, o instinto individualista
do ser humano, que rejeita a ideia da pessoa amada em outros
vnculos matrimoniais.
No obstante, em caso de separao de fato ou formalizada,
possvel a um dos cnjuges constituir uma outra entidade familiar,
mediante unio estvel. Embora a monogamia seja um princpio
indissociado do casamento, o Superior Tribunal de Justia, ao
julgar o REsp 1.126.173/MG, em 2013, levou em considerao a
possibilidade
de entidades
familiares
simultneas
e
concomitantes. Em igual sentido j se manifestaram outros
Tribunais, sem que se possa, todavia, apontar a existncia de
jurisprudncia a respeito.

18.3.Caractersticas do casamento-estado
ou fins do casamento
18.3.1.Comunho de vida ou affectio
maritalis
O casamento estabelece uma comunidade de vida para o casal
consortium omnis vitae. Esta a finalidade do casamento, causa
final que deve integrar a sua definio e por isto mesmo constitui
uma de suas caractersticas. Se o casal no logra alcanar o seu
objetivo de comunho de vida, o casamento se descaracteriza e
disto pode resultar a dissoluo do vnculo. A comunho de vida
implica a plena integrao do casal, a efetivao da vida em
comum, como o exerccio da prtica sexual, a convivncia, a
solidariedade, a assistncia material, o esforo conjunto na
conduo da economia familiar. Maria Helena Diniz inclui
a unio permanente entre as caractersticas: A ideia da plena
comunidade de vida ensina Lehmann exige que a
durabilidade do casamento v alm das alteraes das
circunstncias e independa da vontade das partes, em particular
quando houver descendentes, cuja educao pode ficar
prejudicada em virtude da destruio do lar paterno....60 Arnaldo
Rizzardo segue igual orientao, ao situar a comunidade de vida
entre os caracteres do casamento,61 enquanto Carlos Alberto Bittar
refere-se plenitude de comunho de vida entre cnjuges.62
A comunho de vida no apenas finalidade ou ideal do
casamento. vista do teor do art. 1.511 do Cdigo Civil, dever
de ambos os cnjuges e constitui caracterstica essencial do
casamento, como se infere do respectivo texto: O casamento
estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de
direitos e deveres dos cnjuges. A plenitude de vida que a unio
pelo casamento estabelece est inscrita no Antigo Testamento
(Gnesis 2, 5): Hoc nunc os ex ossibus meis, et caro de carne
mea; quamobrem relinquet homo patrem suum et matrem; et
adhae quebit uxori suae et erunt duo in carne una (i. e., Este
o osso de meus ossos e a carne de minha carne: por isso, deixar o
homem a seu pai e sua me, e se unir sua mulher e sero dois
em um s corpo). A igualdade de direitos e deveres entre os

cnjuges adveio apenas na segunda metade do sculo XX.


A Carta Encclica Casti Connubii, de Pio XI, ao final de 1930,
revela ainda um sentimento de superioridade do varo, quando se
refere ordem do amor preconizada por Santo Agostinho:Essa
ordem implica, por um lado, a superioridade do marido sobre a
mulher e os filhos, e por outro a pronta sujeio e obedincia da
mulher, no pela violncia, mas como recomenda o Apstolo
nestas palavras: Sujeitem-se as mulheres aos maridos como ao
Senhor; porque o homem cabea da mulher, como Cristo
cabea da Igreja.63

18.3.2.Criao da prole eventual


A composio terica da famlia, alm do casal, integrada
pelos filhos. Estes, todavia, no so da essncia do casamento,
pois nem sempre advm na constncia do vnculo, seja por
questes biolgicas (esterilidade ou idade avanada de qualquer
dos cnjuges) ou por opo. Esta, como j se salientou, h de ser
conjunta, para no frustrar as expectativas e o desejo do consorte.
Abenoado o lar com o advento da prole, cumpre ao casal envidar
esforos para a sua criao, que implica no somente a
preservao de sua vida e sade, como tambm a sua educao,
instruo, encaminhamento para a vida, alm de lhe proporcionar
ambiente saudvel. O descumprimento destes deveres, alm de
caracterizar um ilcito civil, capaz de levar destituio do poder
familiar (art. 1.638, CC), pode enquadrar-se no Cdigo Penal, seja
como crime de abandono material (art. 244), moral (art. 245) ou
intelectual (art. 246).

19.FINALIDADES
A pessoa humana um ser teleolgico, que toma iniciativas
visando sempre a alcanar determinados fins, que se afiguram
como verdadeiros motores de suas aes. Do ponto de vista da lei,
o casamento, fundado na comunho de vida, se destina a
organizar e a dar estabilidade famlia, contribuindo destarte para
o equilbrio da sociedade. Quanto aos nubentes, os fins a que se
propem no so idnticos em todos os casais. Forosamente
deve haver um denominador comum nas aspiraes: o propsito

de vida em comum e solidria. Alguns situam, como grande


objetivo, o advento da prole e o empenho em seu processo
criativo, educacional e cultural. A regularidade nas relaes de
sexo se afigura, na grande parte dos casais, entre as finalidades
primordiais.
A
doutrina
classifica
os
fins
do
casamento
em individuais e sociais. Pelos primeiros, o casal investe em si
prprio, incrementando a sua comunho de vida e cuidando de
sua satisfao sexual. Pelos segundos, constituem a prole e zelam
pelo seu crescimento fsico, moral e intelectual.
Os projetos de vida em comum variam de acordo com as
circunstncias de cada casal. Dependem, por exemplo, das
condies de sade, patrimnio e idade dos consortes. O fato de
um deles ou de ambos j possurem filhos de experincia anterior
pode influenciar ou no na pretenso de prole. O desejo, muitas
vezes, de solidificar a unio ou o sentimento de cristalizar o amor
em um novo ser os impulsiona na formao da prole.
Perante o Direito Cannico, Cdex de 1983, os fins do
casamento so o consrcio de toda a vida e a gerao e educao
da prole (cn. 1.055, 1). Pelo cnon 1.013 do Cdigo anterior
(1917) havia uma hierarquia nos objetivos do casamento. O fim
primrio consistia na procriao e educao dos filhos, enquanto
o fim secundrio residia no mutuum aiutorium (assistncia
recproca) e remedium concupiscentiae(convvio sexual).64
As finalidades, ora em exame, no se confundem com os
efeitos jurdicos do casamento. Estes independem da vontade dos
consortes, pois sobrevm da lei, como o parentesco por afinidade,
o dever de fidelidade, o novo estado civil, a condio que os
cnjuges assumem de herdeiros legtimos um do outro, a
emancipao do nubente que j completou dezesseis anos e no
atingiu a idade de dezoito, entre outros. Algumas das finalidades,
como vimos, dependem diretamente da opo do casal.

20.O CASAMENTO RELIGIOSO


No Brasil, at o advento da Repblica, o casamento era apenas
o religioso e celebrado de acordo com as normas fixadas pela
Igreja Catlica e na forma do pensamento contratualista. Como

assinala Baudry-Lacantinerie, no casamento religioso os esposos


eram os ministros do sacramento; o padre, o ministro das
solenidades.65
O primeiro estatuto, vigente entre ns poca do BrasilColnia, foi o aprovado pela Sesso XXIV do Conclio de Trento,
em 11 de novembro de 1563, durante o pontificado de Pio
IV.66 Antes do Conclio, prevalecia o princpio matrimonium facit
partium consensus, quando bastava o consentimento dos
cnjuges. Com a nova fase, o contrato tornou-se solene, exigindo
a participao de sacerdote, alm de testemunhas presenciais.
Fundamental validade do contrato era a efetivao da unio
sexual dos cnjuges.67 Com o Decreto de 3 de novembro de 1827,
alm das normas do Conclio de Trento, tornaram-se obrigatrias
as disposies da Constituio do Arcebispado da Bahia. Tais
fontes normativas foram confirmadas pelo art. 95 da
Consolidao das Leis Civis, publicada em 1857. O casamento,
porm, no podia ser realizado contra as leis do Imprio (art. 97).
Posteriormente, o Poder Legislativo aprovou a Lei n 1.144, de 11
de setembro de 1861, que disps sobre o casamento de seguidores
de outras seitas religiosas. Tal ato foi regulamentado pelo Decreto
de 17 de abril de 1863.
No plano internacional, a secularizao do casamento teria
ocorrido, primeiramente, na Holanda, em 1580.68 Todavia,
repercusso maior obteve a mudana trazida pela Revoluo
Francesa, de 1789, com a aprovao da Constituio de 1791, que
declarava no art. 7: A lei no considera o casamento como um
contrato civil. poca da promulgao do Code Napolon a
Igreja Catlica no protestou contra a regulamentao do
casamento, mas o Papa Pio VII, em correspondncia de 1808
autoridade eclesistica na Polnia, declarou, segundo
Laurent, que as disposies do Code Napolon sobre o
casamento no poderiam ser aplicadas aos casais catlicos em
um pas catlico; que tal aplicao seria um atentado estranho e
uma revolta manifesta contra as leis da Igreja....69
Entre ns, com o advento da Repblica, o Decreto n 119-A,
de 7 de janeiro de 1890, garantiu a liberdade de culto, seguindo-se
o Decreto n 181, de 24.01.1890, que instituiu o casamento civil.

A Constituio Republicana de 1891, pelo art. 72, 4,


declarou: A Repblica s reconhece o casamento civil, cuja
celebrao ser gratuita. De acordo com a nova ordem, o ato
exclusivamente religioso perdeu eficcia jurdica e suas regras
no se aplicam sequer subsidiariamente ao casamento civil, como
anota Orlando Gomes. Se o casamento civil alcanou autonomia
em relao ao religioso no deixou, todavia, de receber a sua
influncia. Os impedimentos matrimoniais, a igualdade entre os
cnjuges e a teoria da nulidade tm a sua origem no Direito
Cannico.70
A partir da Constituio Republicana de 1934, foram
admitidos em nossa ordem jurdica os efeitos jurdicos do
casamento religioso, o que se efetiva mediante registro do ato em
cartrio. Atualmente a hiptese est prevista no art. 226, 2, da
Constituio de 1988, e disciplinada no Cdigo Civil de 2002,
arts. 1.515 e 1.516.71 A hegemonia da Igreja Catlica, porm, no
continua, pois o casamento religioso pode ser o celebrado por
quaisquer seitas reconhecidas.

21.EFEITOS CIVIS DO CASAMENTO


RELIGIOSO
No breve histrico da relao entre o casamento religioso e a
ordem jurdica em nosso pas, constatamos trs fases distintas. Na
primeira, o casamento religioso exercia o monoplio, gerando
efeitos jurdicos; na segunda, no repercutia no Jus Positum, pois
o casamento civil fora institudo. Quem se casasse unicamente em
cerimnia religiosa vivia em concubinato; na ltima a atual ,
embora a independncia entre as duas ordens, o casal pode optar
pela celebrao religiosa e subsequente registro civil do ato,
atendidas certas exigncias legais.72
De ordinrio, considera-se realizado o casamento civil quando
o homem e a mulher, devidamente habilitados em processo
administrativo, expressam o consentimento perante o juiz
competente e este os declara casados. A cerimnia religiosa,
tendo em vista a sua tradio em nosso meio e o permissivo
constitucional, pode produzir iguais efeitos jurdicos ao
casamento civil e a partir da celebrao. Para tanto a habilitao

deve ser homologada na forma da lei e efetivar-se o registro em


cartrio.73 Na prtica, a modalidade de casamento apenas elimina
a cerimnia civil, pois, quanto ao mais, os pretendentes ficam
jungidos ao plano da lei.
O processo de habilitao para o casamento civil, previsto nos
arts. 1.525 usque 1.532 do Cdex, pode ser anterior ou posterior
cerimnia religiosa, mas necessariamente antes do registro civil.
As duas hipteses so tratadas diversamente pelo legislador. Em
qualquer caso, o registro do ato religioso depende do
cumprimento dos mesmos requisitos impostos ao casamento civil.
Tratando-se de prvia habilitao, o ato religioso dever
realizar-se em noventa dias, contado a partir da expedio do
certificado de homologao, e em igual prazo o celebrante ou
pessoa interessada (pai ou filho, por exemplo) haver de requerer
o registro do ato religioso em cartrio civil ( 1 do art. 1.516). O
art. 1.516 no se refere ao prazo para a celebrao do casamento
religioso aps a homologao, mas infere-se da conjugao
do caput deste artigo, que submete o ato aos mesmos requisitos
exigidos para o casamento civil, com o disposto no art. 1.532,
que limita a eficcia da habilitao em noventa dias, a contar do
respectivo certificado.74 Se o prazo esgotar-se sem a entrada do
requerimento em cartrio, uma nova habilitao dever ser
providenciada pelos interessados, conforme dispe o 1 do art.
1.516.
Em caso de realizao do ato religioso sem a anterior
habilitao, esta poder formalizar-se em qualquer tempo. O
requerimento do registro civil, porm, dever ser formulado pelo
casal, no prazo de noventa dias, contado a partir da expedio do
certificado de habilitao. Seguido este iter, o casamento religioso
equipara-se ao civil para todos os fins.75
O 3 do art. 1.516 prev a nulidade do registro civil do
casamento religioso, caso algum dos nubentes tenha contrado
casamento civil com outra pessoa. A regra passvel de crtica,
como a formulada por Caio Mrio da Silva Pereira, pois no
haver nulidade se o enlace anterior dissolveu-se por anulao,
divrcio ou morte anterior.76

Em caso de morte de um dos nubentes antes do registro civil,


havemos de fazer certas distines.77 Se o processo de habilitao
antecedeu realizao do ato religioso, o registro poder ser
efetivado, pois independeria de qualquer gesto do falecido. Caso,
porm, o matrimnio religioso tenha sido anterior, dvida no
poder haver quanto possibilidade do registro se os pretendentes
chegaram a assinar o requerimento dirigido ao titular do cartrio.
Consideremos a hiptese com as seguintes caractersticas: a)
celebrao do casamento religioso; b) posterior habilitao para o
casamento civil; c) falecimento de um dos nubentes antes de
assinar o requerimento de registro. Poder o suprstite obter,
mesmo assim, o registro? Se a interpretao for conduzida apenas
pelos elementos lingustico e sistemtico a resposta dever ser
negativa, isto porque determina o art. 1.516, 2, que o registro
civil deve ser precedido de requerimento firmado pelo casal. O
oficial do cartrio no est autorizado por lei a efetivar o registro
na falta do requerimento conjunto e, como se sabe, o casamento
negcio jurdico bilateral solene. Alm disto, pela regulamentao
do casamento civil, a habilitao no suficiente para gerar o
vnculo matrimonial. Malgrado tais consideraes, entendemos
que o intrprete deva valer-se da lgica de lo razonable de
Recasns Siches.78 Se o requerimento no for assinado por um dos
interessados por deliberao consciente ou voluntria, ter-se-
caracterizada a sua desistncia e, em face desta, incabvel o
Registro Civil.79 Todavia, na hiptese de falecimento de um dos
pretendentes, aps o ato religioso e o processo de habilitao,
razovel que se presuma a continuidade do seu propsito de
casar-se tambm civilmente, mormente na falta de prova em
contrrio. Somente por uma formao exacerbadamente
formalista se poder concluir diversamente. Ocorrendo a hiptese,
o oficial do Registro Civil dever suscitar dvida ao juiz e este,
louvado em critrios de equidade, haver de autorizar o registro.

REVISO DO CAPTULO
Conceito de casamento. Na atualidade, considerandose a posio doutrinria e jurisprudencial, difcil e
complexa a conceituao de casamento. Nas edies
anteriores, centralizamos a noo no vnculo entre duas

pessoas de sexo distinto, o que pode ser contestado


vista das celebraes, no presente, de casamentos
homoafetivos sob a gide da Justia. vista da
Constituio Federal, por vrias de suas disposies, a
definio anterior se mantm vlida. Excludo o ponto
conflitivo, podemos dizer que o casamento negcio
jurdico bilateral que oficializa, solenemente, a unio
exclusiva e por tempo indeterminado de duas pessoas,
para uma plena comunho de interesses e de vida.
Como as entidades familiares em geral, o casamento
visa precipuamente a comunho de vida. A ideia exposta
por Orlando Gomes, que viu no exerccio da sexualidade
a razo determinante do casamento, no encontra apoio
na realidade dos fatos. Igualmente, sem lastro na
realidade objetiva, o entendimento de que a constituio
da prole constitui a finalidade do casamento.
Importncia atual do casamento. Com a instituio
da lei do divrcio, bem como o reconhecimento da unio
estvel e da unio homoafetiva, a importncia do
casamento j no to importante quanto no passado.
Continua, entretanto, como a frmula solene e
preeminente de formao da entidade familiar.
Promessa de casamento esponsais. Com origem
na sponsalia romana, o noivado constitui promessa
bilateral de casamento, cuja celebrao, entretanto,
inexigvel. Constitui, em realidade, um compromisso dos
noivos, entre si e com os familiares em geral. Como no
gerador de direitos e deveres, o noivado no um fato
jurdico, entretanto, no irrelevante perante o
ordenamento jurdico. O rompimento do noivado, por sua
motivao e circunstncias, pode caracterizar um ato
ilcito e dar ensejo ao direito de indenizao por danos
morais e at materiais.
Agncias de casamento. Questionada no mbito
moral e na esfera jurdica, a atividade de aproximao
de casais, desenvolvida por agncias e visando a
celebrao de casamento, se enquadra no contrato de

corretagem ou mediao. Assim considerada a agncia,


o trabalho desenvolvido no se confunde com o
proxenetismo, este sim margem da lei. O mediador, na
agncia de casamento, firma contrato no qual se obriga
a aproximar o contratante de pessoa por este indicada
ou no, visando a realizao de casamento.
Natureza jurdica. Trs so as teorias principais sobre
a natureza jurdica do casamento: teoria do contrato, da
instituio e mista. Teoria do Contrato: at o limiar do
sculo XX prevaleceu o entendimento de que a
celebrao do casamento constitua um contrato. O
pensamento era prestigiado, entre outras fontes, pela
Escola do Direito Natural, Cdigo de Direito Cannico,
adeptos da Escola da Exegese, que atentavam para a
livre determinao da vontade na formao do ato
negocial, inclusive quanto definio do regime de bens.
Hoje a concepo no predominante, pois os contratos
possuem contedo econmico, enquanto que no
casamento o elemento patrimonial apenas um
componente, nem o mais importante. Os nubentes no
dispem de autonomia da vontade para a definio do
modelo matrimonial, pois a quase totalidade das regras
jurdicas so coercitivas. Quanto classificao, se
Direito Pblico ou Privado, embora o instituto do
casamento rena normas coercitivas ou cogentes, nele
prevalece o interesse pblico, tratando-se, pois, de
Direito Privado.Teoria da Instituio: os adeptos dessa
corrente no identificam o casamento com o negcio
jurdico que o institui, mas o estado conjugal dele
decorrente. As normas de ordem pblica impem limites
conduta entre os cnjuges, visando a maior
solidariedade e comunho de vida. Teoria ecltica ou
mista: enquanto as teorias anteriores so unilaterais,
pois contemplam, isoladamente, a forma de instituio
do casamento ou o estado dele decorrente, a teoria
ecltica ou mista compreensiva, pois considera tanto a

declarao de vontade dos nubentes quanto o estado


familiar institudo.
Caracteres do casamento. Ato dos nubentes: no
passado, a escolha do nubente era feita pelo pater
famlias,
prtica
esta
inconcebvel
na
atualidade. Diversidade de sexos: embora a Constituio
Federal se refira ao casamento como unio entre
homem e mulher, assim como o Cdigo Civil, j no se
exige em nosso pas esta diversidade, tanto que, em
novembro de 2014, o Poder Judicirio do Estado do Rio
de Janeiro promoveu o casamento gay para cerca de
cento e sessenta casais. A origem da admissibilidade
est na deciso do Supremo Tribunal Federal ao
reconhecer a unio homoafetiva, fato que induziu o
Conselho Nacional de Justia a orientar os cartrios civis
para acolherem os requerimentos de celebrao do
casamento entre pessoas de igual sexo. Ato civil: com a
laicizao do Estado, o casamento ato civil, embora o
ordenamento ptrio admita efeitos jurdicos no
matrimnio religioso. Ato solene e pblico: dada a
elevada importncia atribuda ao casamento, a Lei Civil
exige que a celebrao se oficialize em local acessvel a
qualquer pessoa, para que, havendo algum impedimento
a ser suscitado, haja oportunidade para tanto. Unio
exclusiva: como as demais entidades familiares, o
casamento uma instituio monogmica.
Fins do casamento. Comunho de vida ou affectio
maritalis: esta caracterstica comum s demais
entidades familiares. Os cnjuges devem conciliar as
suas aes visando a constituir uma famlia bemsucedida, feliz. Criao da prole eventual: embora os
filhos no sejam da essncia do casamento, o
nascimento deles impe ao casal plena dedicao e zelo
na sua criao, para que possam se desenvolver em
condies de se realizarem como pessoas e como
profissionais.

Casamento religioso. Atualmente, como assinalamos,


a Lei Civil admite efeitos civis do casamento religioso,
mas no passado, antes do advento da Repblica, havia
apenas essa modalidade de casamento, celebrado pela
Igreja Catlica.
Efeitos civis do casamento religioso. Este, uma vez
realizado, poder produzir efeitos civis, mas, para tanto,
os nubentes devem se achar devidamente habilitados
em processo administrativo. Tal habilitao pode ser
anterior ou posterior ao casamento religioso. Para que
os efeitos civis sejam alcanados indispensvel que a
habilitao anteceda em noventa dias, no mximo,
celebrao religiosa. Em igual prazo os interessados
devero requerer o registro do ato religioso em cartrio
civil. Atendidas as exigncias legais (arts. 1.515 e 1.516,
CC), o casamento religioso produz efeitos civis a partir
da celebrao. O registro civil do casamento religioso
reveste-se de nulidade se algum dos nubentes tiver
contrado casamento civil com outra pessoa (art. 1.516,
3). Se um dos nubentes falece antes do registro civil,
o casamento religioso produz efeitos civis caso ambos
tenham assinado o requerimento de registro.
___________
Entre as definies mais citadas em nosso meio, destaca-se a de
Lafayette Rodrigues Pereira: O casamento o ato solene pelo qual duas
pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a promessa
recproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunho de vida. Op.
cit., 8, p. 34. Muito referida igualmente a definio de Clvis Bevilqua:
O casamento um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e
uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relaes
sexuais, estabelecendo a mais estreita comunho de vida e de interesses,
e comprometendo-se a criar e educar a prole, que de ambos nascer.
Direito de Famlia, ed. cit., 6, p. 34. Na literatura francesa, destacamos a
orientao de M. Frdric Mourlon, para quem Le mariage est le contrat
solennel par lequel deux personnes de sexe diffrent se promettent
mutuellement la fidlit dans lamour, la communion dans le bonheur,
lassistance dans linfortune. Rptitions crites sur le Code Civil, 12 ed.,
revista por Ch. Demangeat, Paris, Garnier Frres, Libraires-diteurs, 1884,
tomo 1, 514, p. 283.
2A respeito, v. em Marcel Planiol e Georges Ripert, op. cit., tomo II, 70, p.
59.
1

Cf. Domingos Svio Brando Lima, verbete Casamento, Enciclopdia


Saraiva do Direito, ed. cit., 1978, vol. 13, p. 380.
4O elemento vontade relevante especialmente na formao da entidade
familiar, pois o conjunto de direitos e deveres decorre de normas cogentes.
Em algumas outras situaes a manifestao da vontade necessria,
como na adoo, mudana do regime de bens, emancipao. No se
aplica ao nosso ordenamento, pois, a afirmativa de Luis Legaz y
Lacambra, para quem a vontade s interfere na formao da famlia
mediante la unin matrimonial o extramatrimonial; pero se es hijo,
hermano o pariente sin que uno se lo haya propuesto.Op. cit., p. 751.
5Os deveres dos cnjuges esto relacionados no art. 1.566 do Cdigo Civil.
6A Crise do Direito, 1 ed., So Paulo, Max Limonad, 1955, 104, p. 198.
7Direito de Famlia, ed. cit., 6, p. 33.
8Digesto, Livro XXIII, tt. II, frag. 1.
9Para o Cdigo de Direito Cannico (Codex Iuris Canonici), publicado em
25.01.1983, o casamento definido no cnon 1.055, 1, como:
Matrimoniale foedus, quo vir et mulier se totius vitae consortium
constituunt, indole sua naturali ad bonum coniugum atque ad prolis
generationem et educationem ordinatum, a Christo Domino ad sacramenti
dignitatem inter baptizatos evectum est (i. e., O pacto matrimonial, pelo
qual o homem e a mulher constituem entre si o consrcio de toda a vida,
por sua ndole natural ordenado ao bem dos cnjuges e gerao e
educao da prole, entre batizados foi por Cristo Senhor elevado
dignidade de sacramento).
10Op. cit., p. 14.
11Op. cit., p. 14.
12V. a respeito em Antnio Carlos Mathias Coltro, Slvio de Figueiredo
Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra,Comentrios ao Novo Cdigo
Civil, coleo organizada pelo segundo autor, 2 ed., Rio de Janeiro,
Editora Forense, 2005, vol. XVII, p. 28.
13Digesto, Livro XXIII, tt. I, frag. 1. Sobre esponsais responsabilidade
civil, v. o vol. 7 deste Curso ( 162), dedicado Responsabilidade Civil.
14O vocbulo esponsais provm do latim sponsio, que significa promessa
solene, o qual derivao do verbospondeo. Outras palavras da lngua
portuguesa se formaram a partir de sponsio: esposo, esposa, esposar.
15Marcel Planiol e Georges Ripert, Trait Pratique de Droit Civil Franais,
ed. cit., tomo II, 83, p. 70.
16V. em Ebert Chamoun, Instituies de Direito Romano, 5 ed., Rio de
Janeiro, Editora Forense, 1968, p. 153.
17Fritz
Schulz, Derecho Romano Clsico, trad. espanhola da edio
inglesa, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1960, 183, p. 105.
18Augusto Teixeira de Freitas, Consolidao das Leis Civis, Rio de Janeiro,
Typographia Universal de Laemmert, 1857, nota 1 ao art. 76 da
Consolidao, p. 37.
19Tambm perante o ordenamento italiano, que regula a matria, arts. 79 a
81, a promessa de casamento no constitui negcio jurdico, conforme
preleciona Massimo Bianca: In quanto nessun impegno giuridico nasce
3

dalla promessa, questa non un negozio giuridico. La promessa reciproca


di matrimonio piuttosto un atto sociale di esternazione della seria
intenzione di contrarre matrimonio, dal quale scaturisce il dovere, morale e
sociale, di comportarsi conformemente a tale seria intenzione. Op. cit., vol.
5, 30, p. 56.
20Ettore Casati e Giacomo Russo situam o casamento mais como um ato
de sentimento do que de vontade, da a impossibilidade de sua realizao
coercitiva: Il matrimonio ha per base la libera elezione degli sposi, che
trova la sua prima origine nel sentimento oltre che nella volont, e non si
pu ammettere che un uomo ed una donna si obblighino, con pieno effetto
giuridico, a unirsi col vincolo coniugale. Manuale del Diritto Civile Italiano,
2 ed., Torino, Unione Tipogrfico-Editrice Torinese, 1950, p. 85.
21Luiz Dez-Picazo e Antonio Gulln, op. cit., p. 63.
22Op. cit., p. 86.
23V. em J. M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, 5
ed., Rio de Janeiro, Editora Freitas Bastos, 1952, vol. XXI, p. 404.
24Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, 7 Cm. Cvel, apelao cvel,
proc. n 2004.001. 35058, rel. Des. Maria Henriqueta Lobo: Ao de
reparao. Responsabilidade subjetiva. Danos morais e materiais. Prova
oral produzida no sentido de que, de fato, o rompimento do noivado e a
consequente no realizao do casamento da autora tiveram como causa
a conduta inconsequente e, portanto, culposa dos rus, que noticiaram ao
noivo a suposta traio da apelada, sem que trouxessem qualquer indcio
de prova. Configurao do nexo de causalidade. Existncia do dever de
indenizar. Danos materiais comprovados. Na fixao do dano moral deve o
juiz atentar para o princpio da lgica do razovel. A quantia arbitrada deve
ser compatvel com a reprovabilidade da conduta ilcita, a intensidade e
durao do sofrimento experimentado pela vtima, a capacidade
econmica do causador do dano e as condies sociais do ofendido.
Sentena de procedncia. Desprovimento dos recursos. Julgamento em
29.03.2005.
Consulta
ao site do
TJRJ
em
01.07.2005.
TJRJ, 1 Cm. Cvel, rel. Des. Henrique de Andrade Figueira, Proc. n
2004.001. 05862: Civil. Responsabilidade civil. Dano Moral. Dano
Material. Rompimento de Noivado. Inexistncia de ato ilcito. Ausncia de
Prova dos Danos. O dissabor decorrente do trmino de relacionamento
afetivo somente enseja reparao por danos morais se comprovada a
prtica de ato ilcito do responsvel pelo rompimento do noivado, de tal
forma que a vergonha e a humilhao justifiquem a reparao, o que no
ocorre na hiptese dos autos. Se o autor deixa de fazer prova dos danos
que alega ter experimentado, no prospera o pedido indenizatrio.
Recurso desprovido. Julgamento em 11.05.2004. Consulta ao site do
TJRJ em 01.07.2005.
25F. Laurent, Principes de Droit Civil Franais, 3 ed., Bruxelles, BruylantChristophe & Ce. diteurs, 1878, tomo 2, 304, p. 406. G. BaudryLacantinerie revela igual preocupao: Mais ces dommages et intrts
devaient tre tarifs par le juge de manire ne pas constituer un moyen
de contrainte indirect la conclusion du mariage. Prcis de Droit Civil, 2
ed., Paris, Librairie de la Socit du Recueil J.-B. Sirey et du Journal du
Palais, 1908, tomo 1, 308, p. 174.

Sobre esta modalidade contratual, v. o vol. 3 deste Curso de Direito


Civil Captulo XXVII.
27Cf. Augusto Csar Bulluscio, Manual de Derecho de Familia, 6 ed.,
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1998, tomo I, 52, p. 135.
28Op. cit., tomo I, 52, p. 135.
29Francesco
Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad.
argentina da 8 ed. italiana, Buenos Aires, Ediciones Juridicas EuropaAmrica, 1979, tomo III, 54, p. 43.
30Op. cit., vol. 6, 2.3.5, p. 53. de se considerar que, pelos meios
eletrnicos, multiplicam-se os sites destinados aproximao de casais,
que mantm cadastro de pessoas interessadas em sua oferta.
31Op. cit., p. 38.
32Marcel Planiol, Georges Ripert e Jean Boulanger, Tratado de Derecho
Civil, 1 ed. argentina, Buenos Aires, La Ley, 1988, tomo II, vol. I, 1093,
p. 164.
33Como analisam Planiol, Ripert e Boulanger, durante mais de seiscentos
anos, a Igreja foi a nica que legislou sobre o matrimnio e a nica que
julgou as causas matrimoniais.... Op. cit., tomo II, vol. I, 1094, p. 164.
34Em nosso pas, sob a vigncia da Constituio Imperial de 1824, quando
o Estado no se apresentava separado da Igreja Catlica, Loureno Trigo
de Loureiro discorria sobre a natureza jurdica do casamento: Sendo pois
o casamento, entre ns, um contrato, e ao mesmo tempo um sacramento,
porque Jesus Cristo lhe conferiu esse carter santificante, para melhor
segurar a observncia dos deveres, que lhe so inerentes, e melhor firmar
a paz, e felicidade das famlias; j se v que violar esses deveres infringir
ao mesmo tempo um dos mais srios e importantes contratos, e violar a
Santa Religio Catlica Apostlica Romana, que a nica verdadeira, e
que, tendo sido sempre a Religio dos nossos antepassados, felizmente
continua a ser a Religio do Estado por virtude da sbia disposio do art.
5 da Constituio Poltica do Imprio. Sim, infringir os deveres
essencialmente inerentes ao matrimnio infringir ao mesmo tempo o
solene contrato, que o precedeu, e sem o qual ele no podia existir; e
violar o sacramento a que Jesus Cristo o elevou para to santos fins; e
essa infrao e violao arrastaro muitas vezes consigo as maiores
desgraas, que podem afligir as famlias, e outras vezes so causa de sua
desonra e runa. Instituies de Direito Civil Brasileiro, vol. I, 63, nota 2,
p. 76. A obra em questo foi republicada, por iniciativa do Senado Federal
e do Superior Tribunal de Justia, na coleo Histria do Direito Brasileiro,
oficinas do Senado Federal, Braslia, ano 2004. Nascido em Portugal,
Loureno Trigo de Loureiro (1792-1870) iniciou seus estudos em Coimbra
e veio conclu-los no Brasil, na primeira turma da Faculdade de Direito de
Olinda, em 1832, onde doutorou-se no ano seguinte e, posteriormente, em
1840, assumiu a ctedra em carter efetivo.
35Sarkar on Civil Minor Acts, 5 ed., New Delhi, India Law House, 2004, vol.
1 (A-L), p. 1438.
36Sobre este assunto, v. em Orlando Gomes, Direito de Famlia, 5 ed., Rio
de Janeiro, Editora Forense, 1983, 26, p. 44.
26

Eis a definio de Portalis, formulada no anteprojeto do Code Napolon:


La socit de lhomme et de la femme qui sunissent pour perptuer leur
espce, pour saider, par des secours mutuels, porter le poids de la vie,
et pour partager leur commune destine.
38V. em San Tiago Dantas, op. cit., p. 125.
39Direito de Famlia, ed. cit., 6, p. 34.
40V. em Franceso Messineo, op. cit., tomo III, 53, p. 38.
41Op. cit., tomo I, 567, p. 635.
42Op. cit., vol. 2, 48, p. 111.
43Julien
Bonnecase, Elementos de Derecho Civil, 1 trad. mexicana,
Puebla, Editorial Jos M. Cajica, Jr., 1945, tomo I, 489, p. 540. O jurista
definiu o casamento como una institucin constituda por un conjunto de
reglas de derecho esencialmente imperativas, cuyo objeto es dar a la
unin de los sexos, e, por tanto, a la familia, una organizacin social y
moral que corresponda a las aspiraciones del momento y a la naturaleza
permanente del hombre, como tambin a las directrizes que en todo
momento irradian de la nocin de derecho. Op. cit., tomo I, 489, p. 542.
44Op. cit., tomo I, 567, p. 634.
45Op. cit., tomo IV, p. 15,
46Op. cit., 196, p. 152.
47Tanto em seu Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. VI, tomo I, 787, p. 94,
como em Direitos de Famlia e Direitos das Sucesses, 1 ed., Lisboa,
tica Limitada, 1955, 5, p. 19.
48Para o jurista italiano o casamento constitui negcio jurdico complexo,
pois se forma pela conjugao do consentimento dos nubentes e da
declarao do representante do Estado. Op. cit., vol. 2, 48, p. 111.
49Op. cit., tomo III, 53, p. 39.
50Op. cit., 3 ed., Curitiba, Juru Editora, 2000, p. 129.
51Op. cit., tomo I, 565, p. 633.
52Maria Helena Diniz, Direito Civil Brasileiro Direito de Famlia, 20 ed.,
So Paulo, Editora Saraiva, tomo 5, 2005, p. 46; Arnaldo Rizzardo, op. cit.,
p. 24; Carlos Alberto Bittar, op. cit., vol. 2, p. 1.039.
53 poca do Imprio, o casamento de soldados dependia da licena de
seu chefe, de acordo com a prescrio do art. 110 da Consolidao das
Leis Civis.
54Em matria de casamento a Holanda se mantm na vanguarda, pois foi
ainda, provavelmente, o primeiro pas a instituir o casamento civil, no sc.
XVI. Cf. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, op. cit., vol. 7, 765, p.
206.
55Op. cit., vol. 5, 73, p. 72.
56Cf. Jos
Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira
Muniz, op. cit., 3 ed., 11.3, p. 219.
57Em 13 de setembro de 2005, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, por
sua 4 Cmara Cvel e tendo por relator o Des. Lus Felipe Salomo,
aprovou a retificao no Registro Civil, do sexo do transexual Wanderson,
que passou a se chamar Sabrina. A mudana se fez mediante averbao,
37

mantendo o mesmo nmero, salvaguardando-se o princpio de segurana


jurdica. Cf. Jornal Jurid Digital, edio de 13.09.2005.
58Jos DAguanno, Genesis y Evolucin del Derecho, 1 trad. argentina,
Buenos Aires, Editorial Impulso, 1943, 141, p. 318.
59Diz o jurista portugus Antnio Ribeiro de Liz Teixeira: Declarado
clandestino o matrimnio por sentena do Juzo Eclesistico, a Lei de 13
de Novembro manda aplicar aos contraentes, e ainda s testemunhas e
pessoas que por qualquer modo intervieram voluntariamente neste delito,
a pena de confiscao de bens (hoje abolida, Cart. Const., art. 145, 19),
e a pena de degredo perptuo das mesmas pessoas para alguma das
Colnias, com a cominao de pena de morte, voltando ao Reino. Os pais
e mes dos contraentes, se estes os no tiverem herdado, tm direito a
deserd-los. Curso de Direito Civil Portugus ou Comentrio s
Instituies do Sr. Paschoal Jos de Mello Freire, 3 ed., Coimbra, Casa
de J. Augusto Orcel, 1856, tomo I, p. 271.
60Direito Civil Brasileiro Direito de Famlia, 20 ed., So Paulo, Editora
Saraiva, tomo 5, 2005, p. 46.
61Op. cit., p. 24.
62Op. cit., vol. 2, p. 1.039. Domingos Svio Brando Lima inclui a unio
permanente entre os caracteres do casamento, fundado na doutrina de
Spencer Vampr. Op. cit., p. 385.
63Documentos de Pio XI, So Paulo, Editora Paulus, 2004, 24, p. 218.
64V. em Jsus Hortal, notas ao Cdigo de Direito Cannico, 15 ed., So
Paulo, Edies Loyola, 2002, p. 478.
65Op. cit., tomo 1, 310, p. 175.
66Cf. A. Ferreira Coelho, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, 1 ed.,
Rio de Janeiro, Oficinas Grficas doJornal do Brasil, vol. XII, 1928, p. 33.
67V. em Orlando Gomes, op. cit., 32, p. 56.
68Cf. Eduardo de Oliveira Leite, Direito Civil Aplicado Direito de Famlia,
1 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2004, vol. 5, 1.6, p. 35.
69F. Laurent, op. cit., tomo 2, 266, p. 335.
70Direito de Famlia, ed. cit., 31, p. 54.
71Antes do atual Cdigo Civil, os efeitos jurdicos do casamento religioso
foram previstos, na legislao ordinria, pelos seguintes documentos
legais: Lei n 379/37, Dec.-Lei n 3.200/41, Lei n 1.110/50, e arts. 71 a 75
da Lei n 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos).
72Na evoluo do casamento no pas, mais uma vez observa-se a
confirmao da dialtica hegeliana. A primeira fase corresponde tese
pensamento dominante; a segunda, anttese a reao; a ltima,
sntese, que a conciliao das ideias contrapostas. Como o processo
contnuo, o atual estdio pode ser considerado a tese e sujeitar-se a novos
desdobramentos.
73REsp. n 32/PR, Superior Tribunal de Justia, 4 turma, rel. Min. Barros
Monteiro: Direito Civil. Registro de Casamento Religioso. O art. 73 da Lei
de Registros Pblicos no exige que o requerimento dirigido ao oficial do
cartrio seja escrito, dessumindo-se da que pode ser verbal. Recurso

especial no conhecido. J. em 29.08.1989, pub. em 02.10.1989, DJ, p.


15.349.
74Esta tambm a interpretao de Fabrcio Zamprogna Matiello, Cdigo
Civil Comentado, 1 ed., So Paulo, LTr Editora Ltda., 2003, p. 978, e de
Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo Civil
Comentado, 3 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.
735.
75Superior Tribunal de Justia, 4 turma, Agravo Regimental n 24836/MG
no Agravo de Instrumento n 1992/0016685-7, rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira: I Se inexistente prova da incapacidade mental do
varo poca da celebrao do casamento religioso, vlidos os efeitos
civis decorrentes de posterior habilitao, mxime quando inconteste que a
unio perdurou por mais de trinta anos. II Os atos anteriores sentena
de interdio, desde que judicialmente demonstrado, em ao prpria, o
estado de incapacidade poca em que praticados. III Notrios so os
fatos de conhecimento geral inconteste a independer de prova.J. em
13.04.1993, pub. em 31.05.1993, DJ, p. 10670.
76Insituies de Direito Civil Direito de Famlia, obra atualizada por Tnia
da Silva Pereira, 14 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. V, 2004,
376, p. 70.
77Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 4 Cmara Cvel, Ap. Cvel n
598032936, rel. Des. Joo Carlos Branco Cardoso: Ementa: Registros
Pblicos. Casamento Religioso com Efeitos Civis. No Registrado. O
falecimento do cnjuge da requerente impede sua pretenso de aproveitar
o rito do casamento religioso para realizar o registro civil, ante a
impossibilidade de se concretizar o processo de habilitao e colher aquilo
que essencial no contrato: a manifestao de vontade. Sentena
confirmada. Apelo desprovido. Julgamento em 30.09.1996, consulta
ao site do TJRS em 09.07.2005.
78Cf. em Nueva Filosofa de la Interpretatin del Derecho, 2 ed., Mxico,
Editorial Porra, S.A., 1973, pp. 277 e segs.
79Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 7 Cmara Cvel, Ap. Cvel n
70006870877, rel. Des. Maria Berenice Dias: Ementa: Registro Civil de
Casamento Religioso. Imposio Judicial ou Suprimento da Manifestao
da Vontade. Impossibilidade Jurdica do Pedido. A propositura de ao,
objetivando compelir um dos cnjuges a registrar o casamento religioso
junto ao competente Ofcio Civil, constitui pedido juridicamente impossvel.
O casamento um ato volitivo bilateral cuja manifestao da vontade
requisito essencial para a sua realizao. Extinto o feito. Julgamento em
10.11.2003, consulta ao site do TJRS em 09.07.2005.

CAPACIDADE MATRIMONIAL
Sumrio: 22. Consideraes Prvias. 23. Aptido Mental e Fsica
para o Casamento. 24. Idade Nbil.25. Consentimento e
Suprimento
Judicial. 26. Revogao
do
Consentimento. 27. Excees
ao
Limite
da
Idade
Nbil. 28. Casamento de Militares.

22.CONSIDERAES PRVIAS
A capacidade para a prtica de negcios jurdicos em geral
norteada por regras estabelecidas na Parte Geral do Cdigo Civil,
as quais no alcanam, todavia, o ato do casamento, que, por sua
singularidade, subordina-se a estatuto especfico, afeioado
natureza complexa dos deveres inerentes aos consortes. H uma
tendncia, acusada por Jos Lamartine Corra de Oliveira, de se
equiparar a idade nupcial capacidade civil ou ordinria. Tal
nivelamento ocorreu nas codificaes italiana e alem, que
fixaram em dezoito anos o limite mnimo, tanto para os atos
negociais em geral quanto para o casamento.1
A gama de responsabilidades advindas do casamento h de ser
considerada na fixao da idade nupcial. Esta no deve ser guiada
apenas pela capacidade de reproduo, mas definida
primordialmente em funo da maturidade necessria
compreenso dos mltiplos deveres que a comunho de vida
impe. Nos pases onde no h o divrcio, a permisso para o
casamento de pessoas incapazes de assumirem, plenamente, os
deveres impostos pela sociedade domstica uma temeridade,
pois a lei civil no lhes d, ordinariamente, chance de um outro
consrcio.
Em nosso pas, antes do advento da Lei do Divrcio, j se
admitia o casamento a partir de dezesseis e dezoito anos,
respectivamente, para a mulher e varo. Era uma injustia que se

praticava contra os jovens, permitindo-lhes a passagem para


um estado de famlia desconhecido e para o qual no estavam
preparados. Atualmente, a franquia a partir de dezesseis anos
para ambos os sexos, amenizada, todavia, com a possibilidade do
divrcio. Tal perspectiva, porm, no reduz as complicaes
decorrentes de uma unio malograda pela inexperincia,
especialmente quando advm a prole e h interesses patrimoniais,
quase sempre objetos de litgios. De grande relevncia, ainda, a
dvida que pode ser lanada quanto ao estado de livre conscincia
do jovem ao expressar o seu consentimento. Colin e Capitant
enfatizaram tal aspecto: ... certa idade necessria para que o
consentimento dos esposos possa ser considerado como livre e
claro.2 Nesta linha de pensamento, Nicol Lipari ressalta que
dois motivos levam as legislaes a estabelecerem a idade
nupcial. Um diz respeito ao necessrio desenvolvimento fsico e
psquico, para as exigncias do relacionamento sexual e da
reproduo, enquanto a segunda ratio refere-se conscincia
das obrigaes que derivam do matrimnio....3
Sempre to seguro em suas posies, Virglio de S Pereira foi
impreciso ao atribuir ao desenvolvimento fsico a condio de
elemento preponderante na definio da idade nupcial: Para
verdes como, no casamento, o fator natural sobreleva a todos os
outros, basta que atenteis nisto: o critrio da capacidade nupcial
assenta na presuno da capacidade geradora. Nada mais lgico.
A finalidade do casamento sendo a propagao da espcie, antes
de permiti-lo exige o legislador que os nubentes provem a sua
capacidade, para atingir o fim colimado.4
Quando de sua promulgao, o Code Napolon fixava a
maioridade matrimonial em vinte e um anos para o sexo feminino
e em vinte e cinco para o masculino. Com o passar do tempo,
como observa Josserand, houve uma evoluo liberal, favorvel
ao
matrimnio,
mas
restritiva
da
autoridade
paterna.5 Atualmente, de acordo com o art. 144, o limite mnimo
para o homem dezoito anos e quinze para a mulher. O
casamento de menores, todavia, condiciona-se ao consentimento
dos pais, consoante a regra do art. 148 do Code.

Na elaborao do Cdigo Civil suo, quando se discutia a


idade nupcial, inmeras sociedades femininas manifestaram-se
contra a adoo de reduzida idade, argumentando, conforme
Rossel e Mentha: A possibilidade de um casamento prematuro
precisamente o meio mais frequentemente empregado para
seduzir as jovens filhas que confiam em falsas promessas de
casamento... Os sofrimentos da maternidade, a educao das
crianas, as responsabilidades de dona de casa... exigem da
jovem mulher fora e maturidade fsica e intelectual que ela no
possui antes de dezoito anos, salvo em raras excees.6 Pelo art.
92, o Cdigo de 1907 fixou a idade mnima em dezoito anos para
a mulher e em vinte para o homem.
Sui generis a posio do Codex Iuris Canonici quanto
capacidade matrimonial. De um lado fixa em dezesseis anos
completos o limite mnimo para o homem e em quatorze para a
mulher (Cn. 1.083, 1). Este um requisito objetivo, mas ao
lado deste h um subjetivo, que o conhecimento de que o
matrimnio um consrcio permanente entre homem e mulher,
ordenado procriao da prole por meio de alguma cooperao
sexual (Cn. 1.096, 1). O Cdigo abriu a oportunidade,
todavia, para a fixao de limites superiores, ao confiar
Conferncia de Bispos o poder de elevar a idade nbil. Em nosso
pas, a CNBB (Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil)
estabeleceu em dezoito anos para o homem e em dezesseis para a
mulher. Aqum dessas idades, o casamento somente pode
realizar-se com a autorizao do bispo diocesano.7
Em Roma, as Institutas do Imperador Justiniano exigiam que
o homem fosse pbere e a mulher, nbil.8Tal disposio
completava-se com esta outra, contida no Cdigo: ... assim como
se julga que as mulheres so em todos os casos pberes depois de
completarem doze anos, assim tambm se consideram pberes os
vares aps o transcurso dos quatorze anos, desaparecendo a
desonesta inspeo de seu corpo.9 Para contrair justae
nuptiae no bastava a capacidade civil, pois exigia-se o jus
connubbi, que era uma capacidade jurdica especial e um dos
atributos da cidadania.10

Para que o nubente se apresente apto ao casamento no lhe


basta a capacidade, pois este um requisito genrico; importa-lhe
tambm a legitimidade para o ato matrimonial, que a aptido
para a prtica de um ato negocial concreto. Fachin e Ruzik
expem neste sentido: A capacidade como aptido genrica
pode no ser suficiente para o ato matrimonial; exige-se a
capacidade ad hoc, vale dizer, uma capacidade especfica que
melhor se enfeixe sob a noo de legitimidade.11 Ao atingir
dezoito anos, o homem ou a mulher com aptido mental e fsica
adquirem plena capacidade para o casamento, mas podem carecer
de legitimidade. O adotado, por exemplo, no possui legitimidade
para casar-se com o filho do adotante.12
Capacidade, por outro lado, requisito do ato negocial, alm
da inexistncia de impedimentos e cumprimento de formalidades
especiais. Pressupostos do casamento, que dizem respeito
existncia deste, so: diversidade de sexos, celebrao do ato e
consentimento.13 Quanto diversidade de sexos, tal pressuposto
passou a ser questionado aps a admisso, pelo Supremo Tribunal
Federal, da unio homoafetiva, ao julgar a ADPF (Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental) n 132, em 05 de
maio de 2011, tanto que o Superior Tribunal de Justia, por sua 4
Turma, admitiu, por maioria de votos, a habilitao matrimonial
entre pessoas de igual sexo (REsp 1183378, j. em 25.10.2010).
O Cdigo Civil de 2002, diversamente do anterior, que tratara
da capacidade para o casamento ao cuidar dos impedimentos,
optou por abrir um captulo prprio, dispondo a respeito no
conjunto dos arts. 1.517 a 1.520. O Projeto Orlando Gomes j
situara a matria em captulo prprio e sob a rubrica Da
Capacidade Matrimonial (arts. 98 a 100).

23.APTIDO MENTAL E FSICA PARA O


CASAMENTO
A capacidade para o casamento no depende exclusivamente
da idade dos contraentes. preciso ainda que estejam em pleno
gozo das faculdades mentais requisito fundamental validade
do consentimento, que deve ser livre e consciente, como na
generalidade dos negcios jurdicos. A validade do casamento

exige ainda que os cnjuges estejam aptos reproduo, que


uma das finalidades do casamento, ressalvada a hiptese de
pessoas manifestamente incapazes da prtica sexual, seja por
idade avanada ou evidente deficincia fsica. Afora tais
excees, a impotentia coeundi autoriza a anulao do casamento.
Na opinio de Orlando Gomes, aimpotentia generandi no retira a
validade do ato negocial.14 Entendemos que a questo comporta
importante distino. Se a causa, poca do casamento, era
desconhecida de ambos declarantes, impe-se a validade do ato,
pois os fins do consrcio no se esgotam na reproduo; contudo,
se o portador da deficincia escondeu de seu consorte tal fato,
com toda evidncia a hiptese caracteriza a anulabilidade do
casamento.
No plano de lege ferenda discute-se a convenincia de se
exigir dos noivos o exame pr-nupcial. Em nosso pas no h tal
requisito e a prtica comum apenas entre as famlias abastadas.
Por ele, alm de orientar os nubentes quanto s suas reais
condies fsicas, pode-se detectar doena passvel de tratamento,
salvaguardando-se em alguns casos a boa sade da prole. No
Direito Comparado, entre os sistemas que obrigam o exame, h
dois mtodos, como expe Orlando Gomes: o individualista e
o autoritrio.15 Pelo primeiro, eventual doena ou defeito fsico
no constitui impedimento matrimonial e a atitude a ser tomada
fica ao inteiro critrio dos noivos. Pelo segundo, determinadas
doenas e anomalias constituem impedimento.
No ordenamento ptrio, o exame pr-nupcial requisito
essencial apenas ao casamento entre tios e sobrinhos, nos termos
do Decreto-Lei n 3.200, de 19 de abril de 1941, que permanece
em vigor, vista do princpio da especialidade: Lex posterior
generalis non derogat priori speciali (i. e., A lei geral posterior
no derroga uma especial anterior).

24.IDADE NBIL
O legislador de 2002 unificou o limite mnimo de idade, para
ambos os sexos, em dezesseis anos, influenciado certamente pela
diminuio da idade para a capacidade civil, que passou de vinte e
um para dezoito anos.16 Sob a vigncia do Cdigo Bevilqua

exigia-se o mnimo de dezoito anos para o homem e dezesseis


para a mulher. Dois motivos levavam distino da idade nbil.
De um lado, considerava-se que a mulher alcana o
desenvolvimento fsico antes do homem e, de outro, estando a
direo da famlia entregue ao varo, natural que dele se exigisse
maior experincia. Este segundo argumento, todavia, deve ser
reexaminado atualmente, pois a sociedade conjugal deixou de ter
um chefe, para submeter-se ao regime da cogesto. Tal
compartilhamento no seria motivo para a diminuio da idade
nbil para o homem, pois a sua responsabilidade persiste, mas de
elevao do limite para a mulher, dada a sua participao na
administrao do lar.
Destarte, no h justificativa plausvel para a reduo da idade
nbil para os homens. O fato de se permitir o matrimnio
mulher relativamente incapaz no era de provocar a equiparao.
Ou seja, sob o prisma lgico, ftico e axiolgico, no haveria
impedimento para que se facultasse apenas mulher o casamento
antes de atingir a capacidade civil plena, atentando-se para o
referido fator biolgico.17 um equvoco sustentar-se, com
fundamento no princpio constitucional da igualdade de direitos
entre o homem e a mulher, o nivelamento da idade nbil. O que a
Lei Maior veda a discriminao fundada em preconceito, no as
distines que se impem por fator biolgico cientificamente
comprovado.18
Na definio da capacidade matrimonial, importante no
apenas a idade provvel em que se manifesta a puberdade fase
do desenvolvimento fsico em que o ser humano torna-se apto
reproduo e cujo surgimento varia de acordo com o elemento
climtico e tendncias genticas. Na fixao da idade nbil a
experincia diante da vida , tambm, fator influente. O limite
mnimo de idade deve considerar, pois, tanto a puberdade quanto
o preparo para as responsabilidades advindas do estado de casado,
fatores estes que variam entre os indivduos. Mas, como diz
Baudry-Lacantinerie, o legislador no pode acompanhar os
caprichos da natureza e personalizar a idade nbil; deve ser
prtico e fixar a idade provvel em que o ser humano se torna
apto para assumir os deveres inerentes ao casamento.19

Observe-se que a Lei Civil estipula apenas o limite mnimo


para o casamento. Como no h um mximo, a idade avanada
no constitui impedimento, nem a diferena substancial de idade
entre os nubentes, como observa Enneccerus.20 Como a finalidade
do matrimnio no unicamente gensica ou reprodutiva, o
Estado no fixa um limite mximo para os nubentes.21 Desde que
o idoso esteja em pleno gozo de suas faculdades mentais poder
casar-se livremente. Ad cautelam, a fim de evitar possvel
explorao de ordem econmica, o regime de bens no casamento
de pessoas com mais de setenta anos obrigatoriamente de
separao, consoante dispe o art. 1.641, inciso II, do Cdigo
Civil.22
A invalidade do casamento por defeito de idade est regulada
no Cdigo Civil, arts. 1.550, II, 1.551 a 1.553.

25.CONSENTIMENTO E SUPRIMENTO
JUDICIAL
O casamento de quem no atingiu os dezoito anos requer a
autorizao dos pais ou tutor.23 A hiptese no se aplica aos
maiores de dezesseis e menores de dezoito anos que se
emanciparam por uma das causas previstas no art. 5, pargrafo
nico, do Cdigo Civil. A emancipao, como se sabe, confere
pessoa a plena capacidade de fato, podendo praticar negcios
jurdicos em geral, inclusive casar-se. De notar-se, tambm, que
os menores no so representados por seus pais ou tutores, mas
simplesmente autorizados, isto porque o casamento, como diz
Henri de Page, um ato essencialmente pessoal.24
Em declarao a ser passada por escrito, os pais devem
identificar o futuro consorte de seu filho ou pupilo. O nosso
ordenamento no comporta o consentimento oral. Incabvel, em
qualquer caso ou sistema, a autorizao para o casamento com
qualquer pessoa. Segundo Planiol, um consentimento dado em
branco ser nulo.25 Observe-se que nulo seria o consentimento,
no o casamento que venha a ser celebrado nesta circunstncia. O
sistema brasileiro admite o consentimento tcito, de acordo com a
previso do art. 1.555, 2. Se do processo de habilitao para o
casamento no constou o consentimento dos pais ou tutor e, no

obstante, o casamento realizou-se com a presena sem oposio


dos responsveis, ter-se- como tcita a autorizao devida.
Na Itlia, com a grande reforma legislativa do Direito de
Famlia, em 1975, o Cdigo Civil prev o suprimento da idade
nupcial para quem completou dezesseis anos e no alcanou a
capacidade matrimonial; mas o ato no dos pais ou
representantes legais, porm do tribunal e sob provocao do
interessado. A norma do art. 84 do Cdex, que autoriza o
suprimento desde que aferida a maturit psicofisica, alm da
existncia de gravi motivi. Durante a instruo do processo,
alm do genitor ou tutor, deve ser ouvido o Ministrio Pblico.
Na anlise dos fundamentos da autorizao dos pais, Colin e
Capitant apresentam duas razes. Em primeiro lugar, dada a
importncia e gravidade do casamento, os jovens correm um srio
risco, por sua inexperincia, de serem induzidos por falsas
iluses. Nesta perspectiva, podemos acrescentar a expresso
popular: O amor cego. Em segundo lugar, destacam os
juristas um aspecto que independe da idade dos nubentes: com o
casamento, pessoa anteriormente estranha famlia passa a
integr-la como um de seus membros. Por este motivo, a
importncia do consrcio no se circunscreve aos nubentes, pois
afeta ambas famlias.26
Na sistemtica brasileira, a autorizao dos pais, tutores ou
curadores possui as seguintes caractersticas: a) destinatrios
personalizados; b) ato revogvel; c) ato suprvel judicialmente. O
consentimento para a realizao de determinado casamento,
devendo expressar tanto o nome do filho, pupilo ou curatelado
quanto o da pessoa com quem este pretende convolar npcias. At
momentos antes do casamento os pais, tutores ou curadores
podem revogar a autorizao. O consentimento, denegao e
revogao no possuem definitividade, sendo passveis de reviso
pelo juiz competente. Considerando o sistema jurdico francs,
Mazeaud, Mazeaud e Chabas arrolam os seguintes
caracteres: Ele

especial,
revogvel,
soberano
e
absoluto.27 Comparando-se os dois ordenamentos, constata-se:
no Direito francs o consentimento um ato discricionrio,

absoluto, enquanto no brasileiro deve ser justificado e a sua falta


passvel de suprimento judicial.
Divergindo os pais, qualquer um dos pretendentes poder
requerer ao juiz o suprimento, sob a alegao de que a denegao
foi injusta.28 Tais regras dimanam da conjugao dos artigos 1.517
e 1.631 do Cdex. Competente para suprir a autorizao o Juzo
da Infncia e da Juventude, nos termos do art. 148, pargrafo
nico, letra c, combinado com o art. 98, ambos da Lei n 8.069
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA).
No apenas o menor possui legitimidade para requerer o
suprimento, mas ainda o outro pretendente, o cnjuge que emitiu
o consentimento e, ainda, o Ministrio Pblico.29 Aps a oitiva dos
interessados, o juiz suprir o consentimento ao convencer-se de
que as razes invocadas contra o casamento se revelam injustas,
estando os nubentes aptos, fsica e psiquicamente, para assumir os
deveres conjugais.30 A deciso judicial se opera por equidade, pois
a Lei Civil no arrola os casos em que a denegao deva ser
considerada justa ou injusta, cabendo ao juiz fundar a sua deciso
nos bons costumes e na ordem natural das coisas. Segundo Carlos
Alberto Bittar, os tribunais tm considerado justa a denegao
fundada em costumes desregrados, mau carter do pretendente,
falta de aptido para o sustento da famlia, grave risco de sade
e outras hipteses, cabendo a prova ao recusante.31
Se o consentimento se inviabiliza porque um dos pais ou
ambos se encontram em lugar no sabido, a parte interessada
dever pleitear o suprimento judicial. Em antiga deciso, o
Tribunal de Justia de Minas Gerais determinou a citao do pai
ausente, certamente por edital, sob o fundamento de que a falta de
consentimento de ambos consortes provocava a nulidade do ato.32
A prtica dos tribunais revela que, na maior parte dos casos
em que se pleiteia o suprimento judicial, a nubente se encontra
grvida, fato este que em muito contribui para a deciso
favorvel, embora no constitua razo absoluta.33 Por outro lado,
h circunstncias em que o simples contato com os pretendentes
revela ao juiz a imaturidade, fsica ou psicolgica, de algum ou de
ambos pretendentes.

Nos casamentos realizados mediante suprimento judicial, o


regime de bens obrigatoriamente o da separao (art. 1.641, III,
CC).

26.REVOGAO DO CONSENTIMENTO
Permite a Lei Civil que os pais, tutores ou curadores, antes da
celebrao do casamento, revoguem a sua autorizao. A
prescrio do art. 1.518, que no esclarece o modus faciendi.
intuitivo, porm, que a declarao revocatria seja emitida por
escrito e dirigida autoridade competente para a realizao do ato
matrimonial. Cabe a oralidade, entretanto, se a revogao for
apresentada no momento da celebrao, quando ento a
solenidade ser encerrada sem a consumao do matrimnio. Em
caso de falecimento de quem autorizou, a pessoa que assumiu o
poder no precisa ratificar o consentimento, mas adquire a
faculdade de revogar a autorizao. Em qualquer hiptese, a
revogao h de ser fundamentada e no pode ser a expresso de
uma antipatia pessoal ou de mero capricho.
A revogao tanto pode se apoiar em fatos subsequentes ao
consentimento quanto em anteriores e sobre os quais se obtiveram
novos dados, em razo dos quais o casamento deixa de ser
recomendvel. Consumada a revogao, ao nubente impedido de
casar-se cabe o pedido de suprimento judicial, quando o mrito
dever ser apreciado pelo juiz, ouvidos os interessados e colhida a
prova necessria.
O ato de revogao possui maiores implicaes do que a
denegao, pois gera uma frustrao maior e potencialmente
danoso, principalmente quando praticado s vsperas da
solenidade, quando mltiplas providncias foram tomadas pelos
interessados, como expedio de convites, eventual locao de
imvel, aquisies de indumentria e mobilirio, reserva de hotis
etc. Se injustificada a retratao, o seu autor poder responder por
perdas e danos. Para Josserand, se o ato inspira-se em
malevolncia ou se o resultado de um simples capricho, de
uma troca inexplicvel de parecer, converte-se em abusivo e
suscetvel de comprometer a responsabilidade de quem procedeu
de tal forma....34

27.EXCEES AO LIMITE DA IDADE NBIL


Em duas situaes especiais no prevalece o limite mnimo de
dezesseis anos para o casamento. A primeira, quando a celebrao
do casamento tiver o efeito de impedir a imposio ou o
cumprimento de pena criminal, enquanto a segunda refere-se
gravidez.
O Cdigo Penal prev, no art. 107, inciso VII, a extino da
punibilidade pelo casamento do agente com a vtima, tratando-se
de crimes contra a liberdade sexual, seduo ou corrupo de
menores e rapto (arts. 213 a 222). O benefcio legal alcana os
agentes antes, durante ou aps o procedimento criminal com
sentena condenatria, pois o texto do Cdigo Civil art. 1.520
abrangente. Sob a vigncia do Cdigo Bevilqua, ao juiz era
facultado, atendendo naturalmente s exigncias do caso concreto,
ordenar a separao de corpos, at que os consortes atingissem a
idade nbil. No Cdex atual prevaleceu a opinio de que a
convivncia seria importante para a unio do casal, da a no
reproduo daquele dispositivo (art. 214, parg. nico).
Para a realizao do casamento as partes interessadas devem
requerer o suprimento judicial. Diverge a doutrina quanto
necessidade do consentimento dos pais ou dos tutores. Na opinio
de Carvalho Santos tal outorga no necessria, prevalecendo na
espcie o interesse pblico, que pela realizao do casamento:
Dispensa-se a autorizao do representante legal, porque o
interesse social exige que o casamento se realize de qualquer
maneira, desde que os pretendentes estejam dispostos a casar,
manifestando livremente essa vontade.35
No passado, antes da promulgao do Cdigo Bevilqua,
vigorava o Decreto n 181, de 24.01.1890, para o qual bastava a
declarao da vtima, ainda que em segredo de justia, para a
autorizao do casamento. Perante a ordem vigente, no basta
aquela palavra; exige-se a apresentao ao juiz de algum elemento
de convico, como certido da existncia de feito criminal ou de
sentena judicial condenatria. Com arrimo em acrdo judicial,
Pontes de Miranda enfatiza que, sem a existncia de inqurito
policial ou de processo criminal, incabvel o benefcio
legal.36 H de haver elementos objetivos que faam crer na

possibilidade de uma punio ou, em outra hiptese, preciso que


o autor tenha sido condenado em sentena com trnsito em
julgado.
Embora os permissivos legais (civil e penal) ensejem alguma
polmica, a sua razo se justifica. No seria lgico ou razovel
que as partes no delito agente e vtima , efetivamente
interessadas em se casarem, ficassem frustradas em seu objetivo
em face de idade nbil. A dor maior da vtima seria esta
frustrao e no a do delito. A extino da punibilidade pelo
casamento, todavia, pode provocar verdadeiras barganhas, como
analisa Aloysio de Carvalho Filho: A soluo do casamento
aparece, ento, inspirando e efetivando tristes transaes, em que
pais sem escrpulos e sedutores poderosos, associados,
comerciam com a honra da mulher ofendida, reduzindo-a a valor
econmico. Aduz o eminente jurista que as partes se enlaam
perante o juiz e se desenlaam na porta do frum, para uma vida
de completa indiferena....37 Diante do atual ordenamento,
ocorrendo tal acordo, o casamento ser nulo, vista do art. 166,
inciso III, do Cdigo Civil, para o qual o negcio jurdico nulo
quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for
ilcito.
Na hiptese legal, apenas uma das partes no ter a idade
nbil, pois o autor da prtica delituosa necessariamente h de ter
pelo menos dezoito anos de idade. Assim, apenas a vtima carece
de autorizao judicial para se casar. Por outro lado, embora na
prtica o sujeito ativo do delito seja invariavelmente algum do
sexo masculino, possvel a autoria por parte de mulher, como
nos crimes de corrupo de menores.
Quanto outra exceo ao limite da idade nbil gravidez ,
justifica-se plenamente, pois o interesse na unio estende-se ao
ser em formao, que necessita de cuidados e proteo de seus
futuros pais e j a partir da gestao.

28.CASAMENTO DE MILITARES
O Estatuto dos Militares, que se aplica aos membros das
Foras Armadas Aeronutica, Exrcito e Marinha , aprovado
pela Lei n 6.880, de 9.12.1980, dedica o Captulo V, composto

pelos arts. 144 e 145, ao casamento do militar da ativa, fazendolhe restries.


Em princpio, o militar livre para casar-se, conforme enuncia
o caput do art. 144. As restries esto contidas nos trs
pargrafos do dispositivo. O primeiro condiciona o casamento de
Guardas-Marinha e Aspirantes a Oficial a casos excepcionais, que
no especifica, e desde que autorizados pelo Ministro da
respectiva Fora Armada. O segundo prev diversas situaes:
vedado o casamento s praas especiais, com qualquer idade,
enquanto estiverem sujeitas aos regulamentos dos rgos de
formao de oficiais, de graduados e de praas, cujos requisitos
para admisso exijam a condio de solteiro, salvo em casos
excepcionais, a critrio do Ministro da respectiva Fora
Armada.
A ltima restrio diz respeito nacionalidade da pessoa com
quem o militar pretenda casar-se. Se estrangeira, o casamento fica
condicionado autorizao do Ministro da Fora Armada
correspondente. A razo bvia: eventual inconvenincia
decorrente de estado belicoso entre os dois pases. Observe-se que
o 3, sub examine, refere-se ao casamento com mulher
estrangeira, texto que impe interpretao extensiva, a fim de a
restrio alcanar o casamento da mulher militar com homem
estrangeiro, pois atualmente as Foras Armadas admitem o sexo
feminino em seus quadros.
Em caso de desobedincia orientao legal, o casamento no
ser nulo ou anulvel, nem ter qualquer influncia quanto ao
regime de bens. O art. 145 prev sano exclusivamente para a
hiptese das praas especiais violarem as disposies dos dois
primeiros pargrafos, a qual consiste em excluso do servio
ativo,sem direito a qualquer remunerao ou indenizao.
Para informao, anotamos que o revogado Decreto-Lei n
9.698, de 02.09.46, pelo art. 101 condicionava o casamento dos
militares em geral, da ativa ou da reserva, autorizao de seu
superior na escala militar.
Quanto ao corpo diplomtico, a restrio existente atinge
apenas os que residem no estrangeiro. Segundo dispe o art. 1 da
Lei n 5.887, de 31.05.1973, no h qualquer restrio ao

casamento do diplomata com pessoa brasileira, mas, se com


estrangeira, dever haver autorizao do Ministro de Estado das
Relaes Exteriores.

REVISO DO CAPTULO
Aptido mental e fsica para o casamento. A
plenitude das faculdades mentais requisito para quem
pretende casar-se, assim como para a celebrao dos
negcios jurdicos em geral. Quanto aos demais
aspectos da sade, tem-se que a incapacidade
reprodutora causa para a invalidade do casamento,
salvo se o motivo for do conhecimento declarado ou
presumido do nubente.
Idade nbil. Com a reduo pelo atual Cdigo Civil da
plena capacidade de fato para 18 anos, o casamento
pode ser contrado a partir dessa idade. No h limite
mximo para o casamento, mas, estando pelo menos
um nubente com idade superior a 70 anos, o regime de
bens obrigatoriamente ser o de separao.
Consentimento e suprimento judicial. Com o
consentimento dos pais ou dos representantes legais, a
Lei Civil admite a celebrao do casamento de quem se
encontra na faixa de idade entre 16 e 18 anos.
Revogao do consentimento. A permisso para o
casamento pode ser revogada diante de fatos
supervenientes ou anteriores sobre os quais se obteve
novos conhecimentos. A revogao pode ser por escrito
ou, se no momento da celebrao, por oralidade.
Excees ao limite da idade nbil. Desde que o
menor de 16 anos revele condies para assumir as
responsabilidades do matrimnio, com autorizao
judicial o ato poder ser praticado, estando a mulher
grvida, para evitar cumprimento ou imposio de pena.
Casamento de militares. O militar livre para casarse, mas o art. 144 do Estatuto dos Militares (Lei n
6.880/1980) apresenta algumas restries. Os GuardasMarinha e Aspirantes a Oficial dependem de autorizao

do Ministro da Pasta correspondente. Igualmente as


praas especiais. Se o militar pretender casar-se com
pessoa de outra nacionalidade depender do Ministro da
Fora Armada respectiva. A violao da restrio impe
apenas sanes militares; no torna o casamento nulo
ou anulvel.
___________
Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, op.
cit., 3 ed., 10.7, p. 192.
2Ambroise Colin e Henri Capitant, Trait de Droit Civil, atualizado por Lon
Julliot de la Morandire, Paris, Libraire Dalloz, 1953, tomo 1, 529, p.
318.
3Commentario al Diritto Italiano della Famiglia, obra coletiva dirigida por
Alberto Trabucchi et alii, 1 ed., Padova, Cedam, 1997, tomo 2, p. 129.
4Op. cit., p. 121.
5Op. cit., tomo I, vol. II, 725, p. 32.
6Cf. Conselheiro Cndido de Oliveira, Manual do Cdigo Civil Brasileiro
Do Direito de Famlia, Coleo Paulo de Lacerda, 1 ed., Rio de Janeiro,
Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1918, vol. V, p. 92.
7V. em Jess Hortal, O Que Deus Uniu Lies de Direito Matrimonial
Cannico, 5 ed., So Paulo, Edies Loyola, 2002, p. 76.
8Institutas, Livro I, tt. X, De Nuptius: Iustas autem nuptias inter se cives
Romani contrahunt, qui secundum praecepta legum coeunt, masculi
quidem puberes, feminae autem viripotentes... (i. e., Mas contraem entre
si justas npcias os cidados romanos que se unem segundo os preceitos
das leis, sendo pberes os vares e nbeis as mulheres...).
9Cdigo, Livro V, tt. LX, frag. 3.
10V. em San Tiago Dantas, op. cit., p. 133.
11Op. cit., p. 55.
12Sobre o presente tema, v. ainda em Carlos Roberto Gonalves, Direito
Civil Brasileiro, 1 ed., So Paulo, Editora Saraiva, 2005, vol. VI, pp. 32 e
segs.
13V. em Carlos Alberto Bittar, op. cit., vol. 2, 31, p. 1.046.
14Op. cit., 44, p. 69.
15Op. cit., 45, p. 70.
16No Projeto Orlando Gomes a idade nupcial prevista foi 16 anos para os
homens e 14 para as mulheres (art. 96, incisos I e II).
17Entendimento diverso apresentado por Antnio Carlos Mathias Coltro et
alii, op. cit., p. 95: ... a maioridade se d, conforme esse Cdigo, aos
dezoito anos, e no se poderia permitir que somente mulheres
relativamente incapazes pudessem se casar....
18Pelo art. 5, inciso I, da Constituio da Repblica, tem-se que homens e
mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio, e, pelo art. 226, 5, os direitos e deveres referentes
sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
1

Sobre o tema da igualdade, v. o estudo de Paulo Luiz Netto Lbo,


intitulado Igualdade Conjugal Direitos e Deveres, na obra
coletiva Direito de Famlia Contemporneo, coordenada por Rodrigo da
Cunha Pereira, 1 ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1997, p. 221.
19Op. cit., tomo 1, 315, p. 178.
20Op. cit., 4 tomo, 1 vol., 9, p. 70.
21Op. cit., 91, p. 81.
22Pontes de Miranda nega que em Roma a Lex Papia Poppaea vedasse o
casamento de homens com mais de sessenta anos e mulheres com mais
de cinquenta. Aduziu, entretanto: de crer-se, porm, em posterior
proibio. Esclareceu, ainda, que o ordenamento civil alemo, antes do
BGB, s vezes impedia o casamento entre pessoas com idades muito
distantes. Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 7, 768, p. 247.
23A Consolidao das Leis Civis, elaborada por Augusto Teixeira de
Freitas, pelo art. 101 previa o consentimento dos pais tanto para o
casamento de filhos menores quanto para os chamados filhos-famlias. A
Consolidao definiu filho-famlia como aquele que est sob o poder de
seu pai, e de qualquer idade que seja (art. 201). A condio de filhofamlia perdurava enquanto no cessasse o ptrio poder, o que ocorria
com a morte do pai, pela emancipao, pelo casamento e quando o filho
deixasse a companhia do pai, estabelecendo-se com economia separada
(art. 202).
24Op. cit., tomo I, 588, p. 652.
25
Trait lmentaire de Droit Civil, 12 ed., Paris, Librairie Gnrale de
Droit & de Jurisprudence, 1925, tomo 1, 767 e 768, pp. 270-271.
26Op. cit., tomo 1, 533, p. 321. Louis Josserand justifica de igual modo a
necessidade da autorizao: ... o desejo de proteger o candidato ao
matrimnio contra sua inexperincia e contra o ardor da juventude e
tambm porque a deciso interessa a toda a famlia, sobretudo a famlia
em sentido estrito da palavra.... Op. cit., tomo I, vol. II, 724, p. 32. Igual
orientao encontra-se, ainda, em texto semelhante ao de Colin e
Capitant, na obra de Alex Weill, ed. cit., 216, p. 170.
27Op. cit., tomo I, vol. 3, 748, p. 106.
28Sob a vigncia do Cdigo de 1916, art. 186, em caso de divergncia
entre os cnjuges, devia prevalecer a opinio paterna, salvo em se
tratando de cnjuges separados por desquite ou anulao de casamento,
hiptese em que predominava a vontade de quem possusse a guarda.
29A este respeito, v. em J. M. de Carvalho Santos, op. cit., tomo IV, p. 71.
30TJSP, Ap. Cv. n 191.970-4/0, 6 Cmara de Direito Privado, rel. Des.
Testa Marchi: Casamento. Menor. Suprimento da idade nbil. Interesse
dos nubentes e de seus familiares. Prevalncia. Oposio do Ministrio
Pblico descabida. Apelo improvido. Julgamento em 31.05.2001, consulta
ao site do TJSP em 24.08.2005.
31Op. cit., vol. 2, 39, p. 1.056.
32Acrdo da 2 Cm., rel. Des. Autran Dourado, Revista Forense, vol. 144,
p. 337.
33
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Ap. Cvel n 70000076752, 7
Cm. Cvel, rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis: Suprimeiro judicial.

Casamento de menor. Gravidez. Recusa injustificada. Cabimento.


adequado o suprimento judicial, para casamento de menor que engravidou
companheira, quando a recusa materna desarrazoada, e o filho com ela
no mais reside. Apelo improvido. J. em 10.11.1999, site do TJRS,
consulta
em
03.08.2005.
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Ac. n 4132/95, 6 Cm. Cvel, rel.
Des. Pedro Ligiero: Casamento de menor. Suprimento Judicial de
Consentimento para casar. Autorizao judicial. Casamento de menores.
Suprimento de idade e consentimento. Presena de motivos que justificam
ambos. Menores prximos da idade nbil, que j vivem em comum,
havendo, apenas, oposio dos pais. Relao sentimental j duradoura a
justificar o suprimento. Recurso no provido. J. em 02.04.1996, Prolink
Publicaes Informa Jurdico, ed. 36, vol. I.
34Op. cit., tomo I, vol. II, 740, p. 41.
35Op. cit., tomo IV, p. 204.
36Tratado de Direito Privado, tomo 7, 768, p. 248.
37Comentros ao Cdigo Penal, 4 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1958, vol.
IV, 109, p. 300.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
Sumrio: 29. Noo
de
Impedimento
Matrimonial. 30. Os
Impedimentos Eugensicos na Doutrina. 31.Os Impedimentos no
Cdigo de 1916. 32. Os Impedimentos no Cdigo de
2002. 33. Oposio. 34.Impedimentos Extracdigo.

29.NOO DE IMPEDIMENTO MATRIMONIAL


A aptido jurdica para se contrair matrimnio difere da
exigida para a celebrao dos negcios jurdicos em geral. Para
estes, basta a capacidade de fato e, em determinados casos, exigese ainda a legitimidade. Dada a importncia do matrimnio e as
suas mltiplas implicaes, o Cdigo Civil estabelece a respeito
um grande elenco de impedimentos, guiado por imperativos
morais e de eugenia.
Casamento, como vimos, unio entre homem e mulher,
visando a estabelecer uma comunho de vida e a instituio da
famlia. ato voluntrio, espontneo, tanto em sua formao
quanto na escolha do consorte. A ordem jurdica no autoriza que
algum substitua os interessados neste ato de livre escolha, mas
em contrapartida impede o enlace entre pessoas que apresentam
alguns tipos de vnculos, em sua maioria em razo de parentesco.
Na teoria dos impedimentos prevalece o princpio consagrado no
Cdigo de Direito Cannico (Cn. 1.058): Omnes possunt
matrimonium contrahere qui iure non prohibentur (i. e., Podem
contrair matrimnio todos os que no so proibidos pelo direito).
Os impedimentos so estipulados em lei com a s finalidade de
eliminar problemas ou transtornos que possam comprometer a
realizao plena dos objetivos do casamento. A doutrina dos
impedimentos matrimoniais origina-se do Direito Cannico.

Impedimento no se confunde com incapacidade. A pessoa


capaz para o casamento, dado que atingiu a idade nbil e se
encontra em pleno gozo de suas faculdades mentais, pode estar
impedida de convolar npcias com determinadas pessoas, por
exemplo, com os afins em linha reta ou colaterais at o terceiro
grau. A incapacidade diz Orlando Gomes geral, o
impedimento circunstancial.1 Neste, o agente capaz, mas
carece de legitimidade para consorciar-se com determinada
pessoa. A noo de legitimidade para a prtica de negcio
jurdico, atualmente adotada no Direito Privado, foi assimilada do
Direito Processual, onde, para figurar em um dos polos da relao
processual, a parte necessariamente deve ser legtima.
O termo impedimento, do latim impedimentum, diz Magallon
Ibarra, entranha uma conotao que assinala obstculos,
estorvos ou dificuldades que detm uma ao.2 Tal conceito de
ordem genrica, enquanto o impedimento ora considerado
obstculo legal celebrao do matrimnio. As normas que
dispem a respeito so de ordem pblica e no comportam, em
nosso ordenamento, qualquer exceo. O Cdigo Civil, pelo art.
1.548, II, considera nulo o casamento de pessoas impedidas de se
casarem.
Roma no chegou a criar um sistema de impedimentos, pois
apenas estabeleceu certas proibies. A este respeito, esclarece
DOrs: Ainda que as fontes falem s vezes em impedimentum,
trata-se de alguma proibio legal da convivncia matrimonial,
em um sentido distinto dos impedimentos do Direito
Cannico....3 A doutrina do fas, elaborada em torno do Direito
Natural de origem divina, arrolou algumas proibies, como a do
incesto, que alcanava os cognados de terceiro grau, alm dos
afins em linha reta. As normas que proibiam o matrimnio, por
motivo de parentesco consanguneo ou por afinidade, foram
suscetveis de variaes. Outras proibies eram de carter social,
como a vedao de casamento entre patrcios e plebeus,
introduzida pela Lei das XII Tbuas e apenas eliminada pela Lei
Canuleia (445 a.C). Na avaliao de Fritz Schulz, o interesse
romano de afastar a populao escrava e os estrangeiros no
exerceu maior influncia nas regras sobre o matrimnio.4 Mas

enquanto o Jus Civile regulava o casamento dos cidados, o


Direito das Gentes disciplinava o dos estrangeiros, havendo ainda
o concubinato e o casamento entre os escravos,
denominado contubernium.5
Uma extensa relao de proibies encontra-se nas Institutas,
sob a rubrica De Nuptiis, em cujo prembulo se diz: Contraem
entre si justas npcias os cidados romanos que se unem segundo
os preceitos das leis, sendo pberes os vares e nbeis as
mulheres, sejam pais de famlia ou filhos de famlia, contanto que
os filhos de famlia tenham tambm o consentimento dos pais sob
cuja potestade esto.6 A pouca importncia atribuda pelos
romanos a uma teoria dos impedimentos deveu-se ao fato de que,
em Roma, o casamento era facilmente dissolvel.
O estudo e a regulamentao dos impedimentos matrimoniais
foram desenvolvidos, primeiramente, pelo Direito Cannico,
especialmente porque o casamento religioso possui carter
indissolvel.7 Sentiu-se a necessidade de se apurararem,
previamente, as condies necessrias ao vnculo matrimonial,
para se evitar um consrcio fulminado de nulidade e fadado
dissoluo, como anotou San Tiago Dantas.8
O atual Codex Iuris Canonici, de 1983, dispe sobre os
impedimentos matrimoniais no conjunto dos cnones 1.073 a
1.094, dividindo a matria sob duas epgrafes: a) Dos
impedimentos dirimentes em geral; b) Dos impedimentos
dirimentes em especial. A relao dos impedimentos numerus
clausus, consoante prev o cnone 1.076, que dispe:
reprovado o costume que introduza algum impedimento novo ou
que seja contrrio aos impedimentos existentes. Como
preleciona Slvio de Salvo Venosa, a tcnica adotada pelo Cdigo
de Direito Cannico no a de indicar as qualidades
indispensveis ao casamento, mas a de arrolar as condies
impeditivas de sua realizao, partindo-se da compreenso de que
o ato de casar exerccio de um dos direitos naturais.9
No plano doutrinrio, distingue-se denncia de oposio. A
diferenciao justifica-se quando apenas algumas pessoas
possurem legitimidade para opor impedimentos. Perante tais
sistemas, admite-se que as demais pessoas denunciem ao juiz ou

ao escrivo o impedimento existente. A denncia, denominada no


sistema francs por avis officieux, consiste em simples notcia de
impedimento e dispensa qualquer formalidade, podendo ser dada
anonimamente, como esclarecem Mazeaud, Mazeaud e Chabas.10
Em nosso pas tal distino no proveitosa em relao aos
impedimentos, pois qualquer pessoa capaz poder op-los, mas
valiosa quanto s causas suspensivas, desde que demonstrado
interesse legtimo. Considerando a sistemtica adotada no
ordenamento italiano, Lomonaco esclarece a distino: No
sistema do Cdigo deve-se distinguir a denncia do
impedimento do direito de oposio.11 que naquele sistema
apenas determinadas pessoas possuem legitimidade para a
oposio, mas qualquer uma pode levar a notcia s autoridades
do casamento.

30.OS IMPEDIMENTOS EUGENSICOS NA


DOUTRINA
Embora a lei brasileira no inclua os portadores de doena
grave ou transmissvel entre os impedidos de contrair casamento,
h divergncias doutrinrias no plano de lege ferenda e ainda no
Direito Comparado. Quanto insanidade mental, a nulidade do
casamento est prevista no art. 1.548, I, do Cdigo Civil. Por
enfermidade da mente, deve-se entender a molstia que prive a
pessoa do necessrio discernimento para os atos da vida civil.
No Direito moderno, como registro mais antigo de
impedimento eugensico, tem-se a lei blgara, de 1897, que
proibia o casamento de portadores de epilepsia. Disposies
semelhantes foram criadas no Mxico, em 1917, na Escandinvia,
em torno de 1920, no Cdigo Civil da Guatemala, em 1963. 12 Na
realidade, leis desta natureza impedem o casamento, mas sem o
poder de inibir a unio de fato dos casais. Os portadores de
doenas graves, incurveis e contagiosas, mais do que o
legislador, devem ter o cuidado de impedir a transmisso,
abstendo-se do casamento e dos contatos que possam ser nocivos
a outrem. Como sentencia Biagio Brugi ... a natureza faz
selees cruis atravs dos descendentes de quem no est
cabalmente saudvel, se este, ainda com grandes sacrifcios, no

se imps um voto de castidade realmente digno. Este ser o


triunfo mais belo de uma educao cvica e moral....13
A Encclica Casti Connubii, de 31 de dezembro de 1930,
voltada para o matrimnio cristo, no previu o impedimento
eugensico, influenciando, por via de consequncia, a legislao
de pases catlicos, como a Espanha, como expe Augusto Csar
Belluscio.14 No item 66 de sua Carta, diz Pio XI: ... no justo,
na verdade, acusar de culpa grave os homens, alis, aptos para o
matrimnio, que, embora empregando todo o cuidado e
diligncia, se prev que tero uma prole defeituosa se contrarem
npcias, no obstante convir muitas vezes dissuadi-los do
matrimnio.15
O Cdigo Civil de 2002, a exemplo do anterior, no adotou os
impedimentos eugensicos, optando por acompanhar o critrio do
Cdigo Civil suo (art. 125, n 2), para o qual a doena que pe a
sade do outro cnjuge ou de sua prole em grave risco constitui
apenas motivo de anulao do casamento e quando caracterizado
erro, ou seja, desde que o outro cnjuge no soubesse da doena
poca do casamento. O nosso Cdigo Civil dispe a respeito no
art. 1.557, inciso III. O Diploma peruano, de 1984, pelo art. 241,
n 2, d ao problema igual soluo, mas arrolando hiptese mais
ampla: Enfermidade crnica, contagiosa e transmissvel por
herana ou de vcio que constitua perigo para a prole.

31.OS IMPEDIMENTOS NO CDIGO DE 1916


Sob a influncia do Direito Cannico, o Cdigo Civil de 1916
catalogava, no art. 183, duas classes de proibies
matrimoniais: impedimentos dirimentes (incisos I a XII)
e impedimentos impedientes ouproibitivos (incisos XIII a XVI). A
inexistncia dos impedimentos dirimentes atuava como
pressuposto de validade, pois se inobservados os casamentos
seriam nulos ou anulveis, de acordo com a infringncia
verificada. J os impedimentos impedientes ou proibitivos apenas
vedavam o matrimnio, pois a validade era preservada em caso de
descumprimento da Lei Civil, aplicando-se na prtica somente
algum tipo de sano.

Os
impedimentos
dirimentes
se
subdividiam
em: absolutamente dirimentes (incisos I a VIII) erelativamente
dirimentes (incisos IX a XII). A violao daqueles provocava a
nulidade do casamento e a destes, a anulabilidade.
Observava-se, assim, no conjunto dos impedimentos, uma
gradao de importncia: a) impedimentos absolutamente
dirimentes; b) impedimentos relativamente dirimentes; c)
impedimentos simplesmente impedientes ou proibitivos. Entre os
primeiros, que eram de importncia mxima, situavam-se as
proibies de casamento entre ascendentes e descendentes, afins
em linha reta, irmos, pessoas casadas. O segundo grupo, de
importncia mdia, inclua os casamentos de pessoas coatas, de
incapazes, do raptor com a raptada, dos menores sem o
consentimento de seus representantes e o de homens ou mulheres
aqum da idade nbil. No ltimo grupo, de importncia mnima,
havia, entre outras proibies, a do casamento do vivo ou viva
que tivesse filho do cnjuge falecido, enquanto no fizesse o
inventrio dos bens do casal e os partilhasse entre os herdeiros.
O Cdigo Civil de 2002 adotou outra metodologia. A
incapacidade matrimonial objeto de disciplina especial, no
includa entre os impedimentos, conforme vimos. O legislador
distinguiu impedimentos decausas suspensivas, arrolando entre
aqueles as antigas dirimentes absolutas, excluda a hiptese da
proibio ento prevista no art. 183, VII: O cnjuge adltero
com o seu corru, por tal condenado. Nas causas suspensivas do
casamento esto includas, entre outras e como se ver na
oportunidade, algumas situaes anteriormente previstas
como impedimentos impedientes.

32.OS IMPEDIMENTOS NO CDIGO DE 2002


32.1.Consideraes prvias
Os impedimentos matrimoniais esto arrolados nos artigos
1.521 e 1.522 da Lei Civil. A matria de ordem pblica e o
elenco legal numerus clausus, ou seja, impedimentos
matrimoniais so apenas os definidos em lei e precisamente nos
artigos apontados. No se justifica, pois, o questionamento em
torno de hipteses no consideradas pelo Cdigo Civil. Assim,

no h impedimento para um homem casar-se com filha, neta ou


me de sua amante, como pretendia Pontes de Miranda.16
Entre os impedimentos h os absolutos e os relativos. Os
primeiros probem o casamento da pessoa com qualquer outra;
exemplo deles o que alcana as pessoas j casadas, uma vez que
o nosso sistema monogmico, vedando tanto a
poligamia simultnea quanto a sucessiva. Os relativos, como a
prpria terminologia indica, probem apenas a celebrao com
determinadas pessoas, como o impedimento existente entre
irmos ou dos ascendentes com os descendentes. A doutrina
distingue, ainda, os impedimentos positivose negativos. Aqueles
se caracterizam por competir ao nubente a prova de sua
inexistncia, enquanto nos negativos cabe aos interessados a sua
comprovao.17 Consideramos, a seguir, cada um dos
impedimentos.
luz do art. 1.723, 1, do Diploma Civil, os impedimentos
matrimoniais se aplicam tambm unio estvel, vedando a sua
formao. O mencionado dispositivo afasta o impedimento do art.
1.521, inciso VII, pertinente a homicdio ou tentativa de
homicdio contra o consorte, quando a pessoa casada estiver
separada de fato ou judicialmente.
To importante a observncia das proibies, que o Cdigo
Penal tipifica como delito as prticas de bigamia (art. 235, CP), de
ocultao de impedimento que no seja casamento anterior (art.
236, CP) e o ato de contrair casamento com prvio conhecimento
de impedimento (art. 237, CP).
Embora prevista em algumas codificaes, a impotncia para
o ato sexual, em quaisquer de suas manifestaes, no configura
impedimento em nosso sistema, podendo caracterizar-se como
erro essencial e constituir causa de anulao do casamento, como
se analisar oportunamente. De acordo com Arntz, o legislador
moderno deixou de arrolar a impotncia como impedimento, de
um lado em face das dificuldades de se obter a prova e, de outro,
devido aos escndalos decorrentes da arguio.18

32.2.No podem casar os ascendentes com


os descendentes
Este primeiro impedimento comum generalidade das
legislaes, porque corresponde a um imperativo de ordem moral
e, tratando-se de parentesco consanguneo, tambm de eugenia. A
hiptese est vazada no inciso I do art. 1.521, que estende a
proibio tanto ao parentesco natural quanto ao civil, que o
decorrente da adoo. O suposto normativo refere-se ao
parentesco em linha reta e sem apresentar qualquer limite. Os
vnculos em questo so os existentes entre filhos, pais, avs,
bisavs. Constitui incesto a relao sexual entre membros desta
cadeia. Liame desta ordem fato patolgico, pois agride nossa
sensibilidade, aos costumes dos povos civilizados. Alm do
aspecto tico, eventual prole nascida de relaes incestuosas est
fadada a problemas fsicos e psquicos de toda ordem.
No plano doutrinrio, indaga-se quanto possibilidade de
casamento de mulher no registrada em cartrio com o seu
suposto pai. Como anotam Planiol e Ripert, em regra o parentesco
meramente natural, sem registro, no produz efeitos jurdicos.
poca dos trabalhos preparatrios do Code Napolon, como o
texto no se referia ao parentesco natural, a Corte de Lyon
encaminhou a sugesto de se acrescentar na redao do
impedimento a expresso legalmente reconhecidos, mas a
contribuio no foi acatada. Na opinio de Planiol e Ripert, o
argumento a favor da prevalncia do impedimento consiste em
assinalar o escndalo que seria se um homem contrasse
matrimnio com sua filha ou sua irm natural no reconhecida,
quando o parentesco seguro e conhecido por todas as
pessoas. Conforme os eminentes juristas, prevalece na doutrina
a opinio contrria ao impedimento, pois na falta de prova
concreta a deciso se basearia em suposies ou
probabilidades.19 Atualmente, dado o avano da cincia, outro
deslinde pode ser dado hiptese, recorrendo-se prova do DNA.
Enquanto a Lei Civil brasileira omissa a respeito, o Cdigo de
Direito Cannico expresso ao vedar a celebrao, segundo a
disposio do art. 1.092, 4: Nunca se permita o matrimnio,

havendo alguma dvida se as partes so consanguneas em


algum grau da linha reta ou no segundo grau da linha colateral.
O impedimento entre ascendentes e descendentes foi previsto
nas Institutas: Entre as pessoas que ocupam o lugar de pais ou
de filhos no pode haver npcias, como entre pai e filha, ou av e
neta, ou me e filho, ou av e neto, e assim at o infinito: e se tais
pessoas houverem se unido entre si, diz-se que tem contrado
npcias criminosas e incestuosas.20 A seguir, o texto condena o
casamento entre pessoas unidas por adoo.
A considerar o relato bblico, o incesto est na origem da
humanidade. Sem alternativas, a unio entre irmos seria a
frmula de vazo aos instintos sexuais e caminho indispensvel
multiplicao da espcie. medida que evoluiu, sedimentou
experincia e formaram-se grupos sociais amplos, o ser humano
se conscientizou de que o incesto seria contrrio ordem natural
das coisas e capaz de provocar o comprometimento fisiolgico da
raa. Este foi o primeiro sinal de que as unies consanguneas
constituam um mal a ser evitado. A partir deste conhecimento, o
incesto foi condenado no plano das cogitaes morais, ainda que
incipiente.
A Histria do Imprio Romano contm diversos registros de
prtica incestuosa. Dizem os relatos que Sexto Papinio, poca
do Imperador Tibrio, suicidou-se de remorso aps a prtica
sexual com sua me. sabido, tambm, que o Imperador Nero
nutria desejos inconfessveis desse tipo e buscou satisfazer a sua
paixo com uma prostituta, que se assemelhava sua me
fisicamente. Entre os fencios, permitia-se a unio entre
ascendente e descendente, prtica esta que alcanou o Imprio
Persa em seu apogeu. conhecido, ainda, o casamento de
Artaxerxes com suas duas filhas.21
A noo de incesto no se restringe unio entre
consanguneos, pois, de longa data, alcana tambm os afins,
conforme antiga definio exposta por Della Rocca.22
Embora a reprovao social, as unies sexuais entre
ascendentes e descendentes no configuram crime. Se os
repertrios jurisprudenciais no indicam casos concretos de
violao do impedimento em questo, registram, todavia, abusos

sexuais praticados por pais em face de filhos, o que enseja


medidas judiciais de toda ordem: perda do poder familiar,
condenao criminal, reparao civil.23
O impedimento matrimonial de parentes em linha reta, como
j se destacou, alcana tambm os liames decorrentes de adoo.
Os motivos so exclusivamente de ordem moral, dada a
inexistncia, na hiptese, de consanguinidade entre o ascendente e
o descendente. Embora a adoo provoque a extino dos
vnculos jurdicos entre o adotado e seus pais biolgicos, para
efeito de impedimento matrimonial persiste a relao, conforme
expressa disposio do caput do art. 1.626 do Cdigo Civil.
Assim, um filho adotivo se acha impedido, ao mesmo tempo, de
convolar npcias com a sua me adotiva e com a natural.

32.3.Os afins em linha reta


Afinidade o vnculo jurdico que se estabelece, pelo
casamento ou unio estvel, entre um cnjuge ou companheiro e
os parentes do outro. Com o casamento ou unio estvel, cada
cnjuge assimila o parentesco consanguneo do outro, tanto em
linha reta quanto em colateral, limitado este aos irmos, e tambm
na contagem dos graus. Com o casamento ou unio estvel, a
assimilao de parentesco se circunscreve aos cnjuges; assim, o
irmo do cnjuge varo no parente afim da filha do cnjuge
virago em outra unio, da no haver impedimento matrimonial
entre eles. Como se costuma dizer, no h afins de afins.24
Com a dissoluo do vnculo matrimonial ou unio estvel,
permanece apenas o parentesco em linha reta, consoante
disposio do art. 1.595, 2. O impedimento do casamento entre
afins em linha reta perptuo e atende exclusivamente a princpio
de ordem moral. Dissolvido o vnculo matrimonial, Luiz da
Cunha Gonalves admite a extino da afinidade em linha reta
para fins no matrimoniais, como, por exemplo, para se atuar
como testemunha em processo judicial.25 O Direito Romano j
impedia tais unies: Socrum quoque et novercam prohibitum est
uxorem ducere, quia matris loco sunt. Quod et ipsum dissoluta
demum affinitate procedit... (i. e., Est igualmente proibido
casar-se com a sogra ou com a madrasta, porque se acham em

lugar de me. O que tambm procede aps a dissoluo da


afinidade...).26
O que a Lei Civil impede apenas o casamento entre afins em
linha reta sem limite de graus, como o de genro e sogra, nora e
sogro, padrasto e enteada, madrasta e enteado. Ao vedar o
casamento entre afins em linha reta, o inciso II do art. 1.521
exclui a possibilidade jurdica de uma pessoa, que se divorciou ou
tornou-se viva, casar-se com ascendente ou descendente de seu
ex-cnjuge. possvel, destarte, o casamento entre a pessoa que
foi casada ou companheira e seu antigo cunhado ou cunhada.
Neste mesmo sentido o cnone 1.092 do Cdigo de Direito
Cannico de 1983, que no reproduziu a anterior vedao sob a
justificativa, segundo Jess Hortal, de que muitas vezes o
matrimnio entre afins uma soluo tima para a prole
porventura havida no primeiro matrimnio....27
O impedimento em anlise veda apenas o casamento entre
pessoas existentes poca em que o vnculo se dissolveu, pois
afinidade no h entre uma pessoa e filhos de seu ex-cnjuge,
nascidos aps a dissoluo do vnculo conjugal. Como expe
Carlos Roberto Gonalves, no h afinidade e, portanto,
impedimento entre um homem e a filha da mulher de quem ele
se divorciou, concebida com terceiro depois de dissolvido o
casamento.28
O impedimento no prevalece nas hipteses de negcio
jurdico inexistente ou anulado. Quanto a este ltimo, embora
haja opinies discordantes, h um argumento favorvel no
incidncia do impedimento, exposto por Augusto Csar Belluscio
e que se afigura decisivo: Anulado um matrimnio, como
princpio todos os seus efeitos cessam retroativamente; claro est
que esse princpio reconhece excees, mas estas esto
determinadas na lei, e entre elas no se encontra a subsistncia
da afinidade.29

32.4.Vnculos de adoo
Nas Institutas do
Imperador
Justiniano
encontram-se
impedimentos afetos aos vnculos por adoo: ... quamvis per
adoptionem parentum liberorumve loco sibi esse coeperint, non

possint inter se matrimonio iungi, in tantum, ut etiam dissoluta


adoptione idem iuris maneat. Itaque eam, quae tibi per
adoptionem filia vel neptis esse coeperit, non poteris uxorem
ducere, quamvis eam emancipaveris (i. e., ... quando, pela
adoo, passa-se respectivamente situao de pais ou de filhos,
no podem unir-se entre si em matrimnio, de sorte que, ainda
que dissolvida a adoo, subsista a mesma proibio. Assim, pois,
no poders tomar por esposa, ainda que a houveste emancipado,
a que comeou a ser para ti filha ou neta).30
No elenco dos impedimentos matrimoniais, trs dizem
respeito adoo e esto previstos nos incisos I, III e V do art.
1.521. O primeiro diz respeito proibio entre ascendente e
descendente, uma vez que o dispositivo legal refere-se tanto ao
parentesco natural quanto ao civil. No Cdigo Civil as
disposies afetas ao vnculo de adoo so sobejantes, pois a
Constituio da Repblica, no art. 227, 6, nivela os filhos em
geral, inclusive os adotivos. O Estatuto da Criana e do
Adolescente (ECA), pelo art. 41, atribui ao adotado os direitos e
deveres de filho, inclusive os sucessrios. No obstante,
examinemos cada hiptese de per si, no sem antes enfatizar que,
anulada a adoo, cessam os impedimentos dela decorrentes,
inclusive, se for o caso, retroativamente.

32.4.1.Adotante ou adotado com excnjuge, respectivamente, do adotado ou


adotante
A razo que se impe ao impedimento de ordem
estritamente moral. Repugna ao senso comum que algum, na
posio de filho ou de filha, venha a consorciar-se com o excnjuge de seu pai ou de sua me. No convvio domstico a
pessoa adotada deve agir e ser considerada em igual nvel aos
nascidos da unio do casal e o impedimento matrimonial, ao lado
da moral e da religio, atua como freio a qualquer pretenso de
converter uma relao meramente familiar em unio entre homem
e mulher.
O texto legal abrange duas situaes. A primeira veda ao
adotante a possibilidade de casamento com o ex-cnjuge do

adotado. A segunda probe o consrcio entre o adotado e o excnjuge do adotante. So simtricas as duas hipteses e igual o
seu fundamento de ordem moral.

32.4.2.Irmos por adoo


Embora a hiptese j esteja inclusa no inciso IV, que se refere,
alm de outro impedimento, ao do consrcio entre irmos, o
inciso V probe especificamente o casamento entre o adotado
com o filho do adotante. Comparando-se este texto ao similar do
Cdigo de 1916 (art. 183, V), nota-se que o atual mais
abrangente, pois, enquanto aquele restringia a proibio de
casamento do adotado com o filho superveniente ao pai ou
me adotiva, este no faz tal distino e alcana tanto os
existentes poca da adoo quanto os nascidos posteriormente.
Embora a Lei Civil no seja explcita, esto impedidos de
casar entre si os filhos adotados pela mesma pessoa. uma
extenso que se impe por fora do invocado preceito
constitucional e da interpretao teleolgica.

32.5.Colaterais
Pelo inciso IV, o art. 1.521 impede o casamento de irmos e
igualmente de tios e sobrinhos.

32.5.1.Irmos
Por motivos de ordem moral e biolgica os irmos bilaterais
ou unilaterais esto proibidos de convolar npcias entre
si. Bilaterais ou germanos so os irmos por parte de pai e de
me, enquanto unilaterais os que provm apenas do mesmo pai
ou me. Para efeitos legais, todavia, no h distino entre ambos.
Alm de previsto na ordem jurdica, o impedimento encontra
lastro na moral, bons costumes e na religio. A unio entre
irmos, tanto quanto de ascendentes e descendentes,
constitui incesto.31

32.5.2.Tios e sobrinhos
O impedimento matrimonial entre colaterais de terceiro grau
tios e sobrinhos funda-se em razes de ordem biolgica, dado o
perigo de uma prole vitimada por doenas fsicas e mentais
decorrentes de incompatibilidade sangunea. O Direito Romano,
consoante texto das Institutas do Imperador Justiniano, no
proibia o vnculo: Duorum autem fratrum vel sororum liberi, vel
fratris et sororis, iungi possunt (i. e., Mas os filhos de dois
irmos ou irms, ou de irmo e irm, podem unir-se).32
Na opinio de Joo Luiz Alves, os casamentos entre tios e
sobrinhos so quase sempre realizados por interesses
patrimoniais de famlia e, fisiologicamente, condenveis.33 O
impedimento, todavia, relativo, supervel em alguns casos, pois
o Decreto-Lei n 3.200/41 admite a realizao do casamento nos
casos em que o exame pr-nupcial exclua risco para a sade da
prole eventual. A doutrina se revela homognea quanto vigncia
do Decreto-Lei, embora o atual Cdex no se manifeste a
respeito. Prevalece o entendimento de quelegi speciali per
generalem non abrogatur.34 Neste sentido, a Jornada de Direito
Civil, promovida por rgo cultural da Justia Federal, em 2002,
emitiu o Enunciado n 98: O inciso IV do art. 1.521 do novo
Cdigo Civil deve ser interpretado luz do Decreto-lei n
3.200/41 no que se refere possibilidade de casamento entre
colaterais de 3 grau.
Havendo interesse na celebrao, os colaterais em terceiro
grau devero requerer, no processo de habilitao, a designao
de dois mdicos para o aludido exame. Havendo carncia de
profissionais habilitados, o juiz poder nomear apenas um
mdico, e a autorizao para o consrcio fica condicionada ao
atestado favorvel. Se o laudo, todavia, concluir pela
inconvenincia mdica do casamento, os interessados podero
pleitear um novo exame, oferecendo, para tanto, alguns subsdios
considerao do juiz.
Entre os impedimentos, apenas o referente aos colaterais em
terceiro grau passvel de ser afastado mediante o procedimento
j mencionado. Natural que assim seja, pois, ressalvada esta

ltima hiptese, as normas sobre impedimentos so de ordem


pblica.

32.6.Pessoas casadas
Prevalece no mundo contemporneo a organizao familiar
monogmica, pela qual no lcita a realizao de segundo
matrimnio enquanto no dissolvido o vnculo anterior. Acorde
com este princpio, o Cdigo Civil prev o impedimento
matrimonial de pessoas casadas. Nos povos muulmanos, dada a
permisso do Alcoro, admite-se a poligamia, desde que o varo
se apresente em condies de prover a necessidade de mais de um
lar (4 Surata, item 3).
A observncia do impedimento to importante para a
sociedade, que a bigamia constitui crime, previsto no Cdigo
Penal, art. 235, que penaliza a prtica com recluso de dois a seis
anos. A doutrina classifica o tipo penal como delito instantneo
de efeitos permanentes, mas sem atender a uma das caractersticas
dos crimes de efeitos permanentes, que a possibilidade de o
agente espontaneamente cessar a prtica delituosa.35
Alm de ilcito penal, a bigamia constitui ilcito civil, e a sua
caracterizao se opera no mbito do Direito de Famlia. neste
sentido a lio de Stefano Riccio: A bigamia, alm de ser punida
com sano penal, tambm proibida no Direito extrapenal, pois
um ilcito civil....36 Nas instituies francesas, a penalizao do
crime de bigamia foi atenuada no correr dos tempos, como
assinala Josserand. De pena capital, poca de Molire, passou a
trabalhos forados, sendo reduzida, por lei de 1933, pena de
recluso e multa. Beudant d as razes do abrandamento,
informando que, diante da severidade da pena, o jri facilmente
absolvia.37
Para a configurao do impedimento no h distino entre
pessoa casada e a simplesmente separada judicialmente. Por outro
lado, impedimento no h para o divorciado, nem para o excnjuge de quem foi julgado ausente. No plano das hipteses,
decretado o divrcio do primeiro casamento aps a realizao do
segundo, permanece caracterizada a bigamia para todos os
efeitos.38

Quanto nulidade do casamento anterior, diz Francesco


Messineo: Compreende-se que, se o precedente vnculo ficou
reduzido a nada, por no ser vlido, o impedimento vem a
cessar.39 Sobre a hiptese a doutrina distingue duas situaes: a)
quando o segundo casamento for celebrado aps o decreto de
nulidade do primeiro, inocorre violao de impedimento; b) se o
segundo casamento realiza-se antes de o primeiro ser declarado
nulo, entende Yussef Said Cahali que o impedimento se impe e,
portanto, o casamento nulo.40Esta j era a opinio de Beudant,
vista de igual impedimento do Code Napolon.41 Todavia, para
esta hiptese, Cahali faz a distino: entende que o segundo
casamento no deve ser considerado nulo, quando, antes de o seu
processo ser decidido, for decretada a nulidade do casamento
anterior, pois esta produz efeitosex tunc.42
O casamento religioso, ao qual no se atribuiu efeitos legais,
no constitui impedimento para a celebrao do casamento
civil. A contrario sensu, caso as partes se habilitaram para o
casamento na forma da lei e a certido da cerimnia religiosa
tenha sido registrada em cartrio civil, caracteriza-se o
impedimento legal previsto no art. 1.521, inciso VI.
Quem j foi casado e pretende convolar novas npcias, vista
do teor do art. 1.525, V, da Lei Civil, deve apresentar ao oficial
do Registro Civil a certido de bito do ex-cnjuge ou de
anulao do casamento anterior. Se divorciado ou se o ex-cnjuge
foi declarado ausente, logicamente deve comprovar o fato
mediante certificado cartorrio. Com tais exigncias, a Lei Civil
visa a evitar a ocorrncia de casos de bigamia ou, como diz
Josserand: Como mais vale prevenir do que castigar, a lei se
esfora em fazer que a bigamia seja irrealizvel.43

32.7.Impedimentum criminis
O impedimento do art. 1.521, inciso VII, do Cdigo Civil,
veda ao cnjuge sobrevivente o casamento com a pessoa
condenada por homicdio ou por tentativa de homicdio contra o
seu consorte. irrelevante, in casu, tenha ocorrido
o conjugicdio ou sua tentativa, pois o dispositivo legal no exige
a participao do cnjuge. Diferente era a previso do Cdigo

Civil portugus de 1867 (Cdigo Seabra), art. 1.058, n 4, que


exigia a coautoria do cnjuge na caracterizao do impedimento.
Antunes Varela preconizava a interpretao extensiva do
enunciado, para reconhecer como impedimento o conjugicdio
frustrado, que era, em sua opinio, de maior gravidade na
escala criminal do que a simples tentativa.44 Entendo inaplicvel
a ideia, uma vez que o incio de execuo do crime de homicdio,
que no se consuma por motivo alheio ao agente, mais grave do
que um plano no desenvolvido de homicdio, e fato este no
incluso no elenco das proibies do aludido art. 1.521.45
Do ponto de vista crtico, o impedimento comporta distines.
Se o delito teve por objetivo tornar o cnjuge sobrevivo livre para
convolar npcias com o seu autor ou cmplice, o fato repulsivo
e justifica plenamente o impedimento. Quando o delito no
resulta de plano diablico para viabilizar o consrcio, a proibio
legal discutvel do ponto de vista axiolgico. O interesse no
casamento pode surgir muito tempo aps o fato e no provocar
indignao em eventuais parentes prximos do falecido,
revelando-se, para o caso, injustificvel a vedao legal. O
impedimento, na hiptese, redundaria em verdadeira punio para
o cnjuge suprstite.
Acrescente-se que, em sua abstratividade, a norma legal no
liga o crime motivao qualquer e, em sua abrangncia, alcana
tanto a prtica dolosa quanto a culposa (na modalidade
consumada), nivelando, assim, um crime premeditado para afastar
o estado de casado ao de uma ocorrncia de trnsito oriunda de
imprudncia ou impercia. Na doutrina, porm, predomina o
entendimento de que a hiptese se caracteriza somente quando
houver dolo. O fato que o legislador de 2002, ao reproduzir
praticamente o texto de 1916 (art. 183, VIII), desperdiou a
oportunidade de esclarecer o elemento subjetivo da ao.
Observe-se que o Projeto de Lei n 6.960/02, de autoria do
deputado Ricardo Fiza, prope mudana na redao do art. 1.521
do Cdigo Civil, mas sem alterao no inciso VII, ora
considerado. Relativamente tentativa, esta necessariamente h
de ser intencional, pois inexiste frmula culposa de tentativa.

Ainda que a vtima falea por causa eficiente estranha ao delito, o


impedimento matrimonial prevalece.
Para
a
caracterizao
do impedimentum
criminis
fundamental a sentena condenatria com trnsito em julgado.
Muito discutida doutrinariamente e de difcil resposta a
indagao quanto possibilidade de anulao do casamento
celebrado aps o crime e antes da condenao. Alguns entendem,
como Fachin e Ruzyk, que o casamento realizado
no intermezzo do crime e condenao sujeita-se nulidade.46 Tal
concluso encontra alguns bices legais. O primeiro deles que,
luz do Direito ptrio, no h impedimento matrimonial antes de
condenao com trnsito em julgado. No basta a existncia de
inqurito policial ou de processo criminal para a configurao de
obstculo legal. Por outro lado, casamento nulo apenas o que se
enquadra em uma das duas hipteses do art. 1.548 da Lei Civil. A
primeira refere-se ao casamento contradopelo enfermo mental
sem o necessrio discernimento e a segunda, ao celebrado com
inobservncia de impedimento. Ora, a hiptese considerada no
se enquadra em nenhum dos incisos, da a impossibilidade
jurdica de se acatar a soluo apresentada pelos dois juristas. Esta
a concluso, igualmente, de Carlos Roberto Gonalves.47

33.OPOSIO
Oposio de impedimento e negativa de consentimento,
embora apresentem alguma semelhana, so noes distintas,
consoante observam Mazeaud, Mazeaud e Chabas, vista de
quem as duas modalidades se completam at certo
ponto.48 Enquanto a oposio pode ser apresentada por qualquer
pessoa capaz, a negativa parte apenas de representante legal de
incapaz. Igualmente distintos so os fundamentos. Na oposio, o
declarante h de alicerar a sua iniciativa em alguma das
hipteses previstas no art. 1.521 do Cdigo Civil, enquanto o
ascendente, tutor e curador possuem um leque maior de
possibilidades para negar a autorizao, pois se baseiam na falta
de condies de o incapaz assumir as responsabilidades do
casamento.

Na definio de Demolombe, a oposio de impedimentos


matrimoniais um ato extrajudicial, cuja funo consiste to
somente em deter a celebrao de casamento.49 Pressuposto para
o recebimento de oposio que esta enquadre a situao dos
nubentes em um dos impedimentos previstos na Lei Civil.
Corolrio dos impedimentos a oportunidade para qualquer
indivduo capaz, com fundamento em hiptese legal, formular
oposio celebrao do casamento. Se os obstculos ou
proibies so de ordem pblica, natural que a legitimidade para a
oposio no se limite a algumas pessoas, pois do interesse da
sociedade que o casamento, nestas condies, no se realize.
Tanto por sua posio de membros da sociedade quanto de
autoridades, os promotores de justia e juzes podem se opor
celebrao, cabendo a iniciativa ainda ao oficial de registro.
Quem est ciente de impedimento no se encontra obrigado
declarao, pois esta constitui mera faculdade. Se o conhecimento
de fato obstativo for de autoridade ou de oficial de registro, a
oposio ser um dever no meramente moral, mas jurdico,
consoante a dico do art. 1.522, parg. nico.50De acordo com
Fachin e Ruzyk, o dever se limita ao exerccio da funo, no se
estendendo a casamentos em outras circunscries.51 A omisso de
quem possui dever jurdico de se opor constitui infrao civil,
administrativa e criminal, como anota Slvio de Salvo
Venosa.52 Se a autoridade encarregada de celebrar o casamento
souber da existncia de impedimento, no dever realizar a
cerimnia, mas firmar uma declarao, iniciando-se a partir da o
processo de oposio.
As regras sobre oposio encontram-se nos artigos 1.522,
1.529 a 1.531 do Cdigo Civil.53 O processo de habilitao tem
por finalidade evitar a realizao de casamento a respeito do qual
haja impedimento. Nesta fase, os nubentes devem apresentar
declarao de duas pessoas, que afirmem conhec-los, e da
inexistncia de impedimento matrimonial. Com a publicao de
editais, d-se conhecimento sociedade da pretenso matrimonial
dos requerentes. Surge, assim, a oportunidade para qualquer
pessoa capaz opor impedimento, a qual assume o encargo de
provar o alegado ou indicar suas fontes.

A oposio de impedimento, quando fundamentada, de


grande importncia, pois no apenas evita uma unio condenada
social e juridicamente como previne ulterior nulidade ou anulao
do consrcio. As consequncias de uma ao judicial desta
natureza, como expe Belime, so graves para a paz familiar e
especialmente prejudicial a uma eventual prole.54 Se o oponente
declara que um dos nubentes pessoa casada, maior a sua
contribuio, pois alm de um ilcito civil previne a consumao
do crime de bigamia.
No Direito Comparado encontram-se legislaes em que o
direito de oposio no conferido a qualquer pessoa capaz.
No Code Napolon o poder conferido apenas a quem, por
casamento, parente de um dos nubentes (arts. 172 a 179). Pelo
ordenamento jurdico, admite-se tambm ao Ministrio Pblico a
oposio. neste sentido a concluso de Aubry e Rau.55 A
qualquer pessoa, contudo, dada a oportunidade de revelar o
impedimento ao oficial do Registro Civil.56 Pelo Cdigo Civil
italiano de 1942, art. 102, possuem legitimidade os pais e, na sua
falta, os demais ascendentes e os colaterais at o terceiro grau. Se
um dos nubentes estiver sob tutela ou curatela, legitimado para a
oposio ser o tutor ou curador. Em caso de impedimento por
bigamia, a iniciativa poder partir do cnjuge de um dos
nubentes. Rejeitada a oposio, caber indenizao por danos,
salvo se a iniciativa partiu de ascendente ou do Ministrio Pblico
(art. 104, CC). De acordo com o Cdigo Civil do Peru (1984),
somente quem tenha interesse legtimo poder opor impedimento
(art. 253).
Em nosso pas, a partir do requerimento de habilitao
formulado pelos pretendentes, at o momento do ato civil,
cabvel a oposio. E to logo esta apresentada suspende-se o
processo at o julgamento da oposio. Exige o art. 1.529 que a
oposio se faa por escrito e com as provas do impedimento ou
indicao onde possam ser obtidas. A formalidade se justifica,
pois iniciativa de tal gravidade no deve ser tomada levianamente
ou resultar de sentimentos de frustrao de quem sofreu rejeio.
Mas, apresentada a oposio na forma da lei, a celebrao do
casamento ser suspensa por tempo indeterminado. A Lei Civil

no distingue a formalidade exigida para a oposio antes do


incio da cerimnia e a que se efetiva no momento da celebrao,
mas para esta ltima deve-se admitir a oralidade da declarao,
desde que o oponente apresente alguma prova. A distino se
impe, dado que prefervel impedir o casamento do que permitir
a celebrao de um ato nulo.57
O procedimento a ser adotado em seguida oposio est
previsto nos artigos 1.530 do Cdigo Civil e 67, 3, da Lei de
Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 31.12.1973). Os nubentes
devem ser cientificados oficialmente do fato e intimados a
indicar, em trs dias, as provas a serem apresentadas, alm de lhes
ser assegurado prazo necessrio para demonstrar a improcedncia
da oposio. Posteriormente os autos sero encaminhados ao
juzo que, em dez dias aps a produo de provas e manifestao
do Ministrio Pblico em cinco dias, decidir a respeito.
Do decisum cabe recurso de apelao a ser interposto por
quaisquer das partes ou pelo representante do Ministrio Pblico.
Julgada improcedente a oposio, aos nubentes cabe a
pretenso de acionar o oponente, pleiteando indenizao. Alm de
danos morais, quase sempre caracterizados, a oposio pode
causar perdas materiais. O art. 1.530, parg. nico, permite aos
nubentes as aes civis e criminais contra o oponente de m-f,
mas havemos de reconhecer que a reparao civil cabvel
tambm em casos de imprudncia.

34.IMPEDIMENTOS EXTRACDIGO
O rol dos impedimentos trazido no art. 1.523, como se
afirmou, taxativo, no comportando sequer analogias.
Determinadas instituies pblicas, como o Exrcito, a
Aeronutica e a Marinha, estabelecem certas restries ao
casamento dos menos graduados, que no chegam a constituir
exceo ao referido princpio do numerus clausus. Normas
especiais dispem, igualmente, sobre o casamento dos diplomatas
de carreira. As discriminaes, porm, no repercutem na rbita
do Direito Civil, que no as incorpora, sendo vlidos os
consrcios formados ao arrepio de regras meramente
administrativas. Igualmente se pode afirmar quanto ao celibato

imposto pelo Codex Iuris Canonici. Se o membro de uma das


corporaes ou seita casar-se ao arrepio das disposies internas a
que se subordinava, apenas responder internamente e de acordo
com os estatutos especficos.

REVISO DO CAPTULO
Noo de impedimento matrimonial. O Cdigo Civil
arrola diversas espcies de impedimentos matrimoniais,
guiado por motivos morais e visando a salvaguardar a
sade da prole. Assim, para que os pretendentes
possam se casar preciso que, alm de capacidade de
fato, no se enquadrem no rol dos impedimentos. Se,
no obstante o impedimento, houver o casamento, este
ser nulo, conforme dispe o art. 1.548, II, do Cdigo
Civil.
Os impedimentos eugensicos na doutrina. Nesta,
divergem os estudiosos quanto convenincia de se
impedir a realizao de matrimnio, sendo os
pretendentes portadores de doena grave ou
transmissvel. O nosso Cdigo Civil no inclui os motivos
eugensicos entre os impedimentos.
Os impedimentos no Cdigo Civil de 2002.
Consideraes
gerais: Os
impedimentos
esto
definidos nos arts. 1.521 e 1.522 e a relao numerus
clausus, ou seja, no h outros tipos de impedimento.
Estes podem ser absolutos ou relativos. Os primeiros
vedam o casamento em face de qualquer pessoa, como
na hiptese de pessoa j casada; os relativos, apenas
em face de determinadas pessoas, como a pretenso de
casamento entre irmos. Os impedimentos alcanam
tambm a constituio de unies estveis. Ascendentes
com
os
descendentes: Esta
modalidade
de
impedimento ditada por razes morais e motivos
eugensicos. vedado tanto o vnculo biolgico quanto
o civil, decorrente de adoo ou parentesco socioafetivo.
Incluem-se no impedimento: pais e filhos e outros
parentescos
na
linha
reta. Afins
em
linha
reta: Parentesco por afinidade o vnculo existente

entre um consorte e os parentes do outro. Com a


dissoluo do casamento ou unio estvel permanece
apenas o parentesco em linha reta. Assim, o
impedimento matrimonial do ex-consorte e parente em
linha reta do outro definitivo. O impedimento alcana
apenas pessoas existentes poca em que o vnculo se
dissolveu. Vnculos
de
adoo: Impedimentos:
a) adotante
ou
adotado
com
ex-cnjuge,
respectivamente, do adotado ou adotante; b) adotado
com o filho do adotante. Colaterais: Impedimentos:
a) irmos; b) tios e sobrinhos, excetuada a hiptese de
que exame pr-nupcial revele a ausncia de risco para a
vida e sade da eventual prole. Pessoas casadas: O
impedimento abrange tambm a pessoa separada
judicialmente.Impedimentum criminis: o vivo ou a
viva com o autor do crime de homicdio ou de tentativa
de homicdio em que foi vtima o seu consorte. O
impedimento pressupe julgamento e condenao.
Oposio. Esta consiste na declarao escrita
acompanhada de prova, expressa por qualquer pessoa,
informando ao celebrante a existncia de impedimento
matrimonial. No se confunde com a negativa de
consentimento dos pais ou do tutor. Com a oposio,
que pode ser apresentada em qualquer fase
antecedente ao casamento, o celebrante fica impedido
de promover a unio civil. No procedimento, os
pretendentes ao casamento podem produzir provas e,
aps a manifestao do Ministrio Pblico, a palavra
final ficar com o juiz.
Impedimentos
extracdigo. Impedimentos
matrimoniais so apenas os motivos elencados no
Cdigo Civil e aqui analisados. Os impedimentos
existentes na legislao militar e em normas restritivas
ao casamento de membros do Corpo Diplomtico no
prevalecem civilmente.
___________
1

Direito de Famlia, ed. cit., 51, p. 78.

Jorge Mario Maggalln Ibarra, Instituciones de Derecho Civil, 1 ed.,


Mxico, Editorial Porra, S.A., 1988, tomo III, p. 257.
3J. A. DOrs, Derecho Privado Romano, 6 ed., Pamplona, Universidad de
Navarra, S.A., 1986, 219, nota 5, p. 286.
4Op. cit., 191, p. 108.
5Cf. Arnoldo Wald, Direito de Famlia, ed. cit., 21, p. 59.
6Iustas autem nuptias inter se cives Romani contrahunt, qui secundum
praecepta legum coeunt, masculi quidem puberes, feminae autem
viripotentes, sive patresfamilias sint, sive filiifamilias, dum tamen filiifamilias
et consensum habeant parentum, quorum in potestate sunt. Instituta, Livro
I, tt. X.
7Esta caracterstica do casamento religioso, por muitos anos, influenciou o
ordenamento jurdico brasileiro, que somente adotou o divrcio com a
promulgao da Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977.
8Op. cit., p. 133.
9Op. cit., 4.2, p. 85.
10Op. cit., tomo I, vol. 3, 775, p. 138.
11Giovanni Lomonaco, Nozione di Diritto Civile Italiano, 3 ed., Napoli, Cav.
Nicola Jovene & CO., Editori, 1911, 16, p. 91.
12V. em Augusto Csar Belluscio, op. cit., tomo I, 76, p. 173.
13Instituciones de Derecho Civil, trad. da 4 ed. italiana, Mxico, Union
Tipogrfica Editorial Hispano-Americana, 1946, 75, p. 418.
14Op. cit., tomo I, 76, p. 174.
15Documentos de Pio XI, So Paulo, Editora Paulus, 2004, p. 238.
16Cf. Antnio Elias de Queiroga, op. cit., p. 19.
17Sobre as duas classificaes, v. em Luiz da Cunha Gonalves, Tratado
de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo 1, 790, p. 131.
18E. R. N. Arntz, Cours de Droit Civil, 2 ed., Paris, A. Maresq, Ain,
diteur, 1879, tomo 1, 308, p. 184.
19Trait Pratique de Droit Civil Franais, ed. cit., tomo II, 111, p. 102.
20Inter eas enim personas, quae parentum liberorumve locum inter se
obtinent, nuptiae contrahi non possunt, veluti inter patrem et filiam, vel
avum et neptem, vel matrem et filium, vel aviam et nepotem, et usque ad
infinitum: et si tales personae inter se coierint, nefarias atque incestas
nuptias contraxisse dicuntur. Livro I, tt. X, 1.
21Cf. Ren Ariel Dotti, em verbete Incesto, Enciclopdia Saraiva do Direito,
1 ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1980, vol. 43, p. 240.
22Cf. Ren Ariel Dotti, op. cit., p. 240.
23Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: Ap. Cvel n 70010114601, 7
Cm. Cvel, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos: ECA. A destituio do
poder familiar de pais que expem filhos pequenos negligncia e maustratos, ambiente familiar marcado por incesto e abuso sexual, milita em
favor dos interesses da criana na medida em que abre nova perspectiva
com a colocao em famlia substituta e possibilidade de adoo.
Negaram provimento. Unnime. J. em 22.12.2004, consulta ao site do
TJRS em 10.08.2005. Ap. Cvel n 599156395, 5 Cm. Cvel, rel. Des.
Carlos Alberto Bencke: Responsabilidade civil. Relao sexual
2

incestuosa. Ao de indenizao. Comprovada pela sentena penal


condenatria a relao sexual incestuosa, com ameaas de grave
violncia, o mbito civil restringe-se a fixao do quantum debeatur.
Danos morais. Requisitos. H que se sopesar a capacidade financeira do
condenado ao pagamento, na fixao do quantum reparatrio. Apelo
provido em parte, por maioria, para diminuir a quantia.... J. em
01.10.1999, consulta ao site do TJRS em 10.08.2005.
24Expresso empregada pelo Ministrio da Justia de Portugal, conforme
Luiz da Cunha Gonalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo I,
794, p. 185.
25Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo I, 794, p. 186.
26Institutas, Livro I, tt. X, 7.
27Op. cit., p. 495.
28Op. cit., p. 57
29Op. cit., 68, p. 159. Para Luiz da Cunha Gonalves, a permanncia da
afinidade pressupe anterior casamento vlido: A anulao dum
casamento extingue retroativamente o parentesco de cada ex-cnjuge com
a famlia do outro, pois a afinidade um parentesco civil e no natural....
Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo I, 794, p. 186.
30Livro I, tt. X, prembulo.
31De acordo com Henri de Page, d-se incesto lorsquun mariage est
contract entre parents ou aliis au degr prohib. Op. cit., tomo 1,
652, p. 707.
32Institutas, Livro I, tt. X, 4.
33Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, 2 ed., So Paulo, Saraiva &
Cia. Editores, 1935, 1 vol., p. 218.
34No entanto, o deputado Ricardo Fiza apresentou projeto de lei (PL
6.960/02) propondo a insero de pargrafo nico no art. 1.521 e do
seguinte teor: Poder o juiz, excepcionalmente, autorizar o casamento
dos colaterais de terceiro grau, quando apresentado laudo mdico que
assegure inexistir risco sade dos filhos que venham a ser concebidos.
Eis a justificativa apresentada: H necessidade de se acrescentar o
pargrafo nico ao art. 1.521, a fim de compatibilizar o dispositivo com a
legislao extravagante (Decreto-Lei n 3.200, de 19.04.41, e Lei n 5.891,
de 12.06.73), que j admite, em determinadas hipteses, o casamento dos
colaterais de terceiro grau, como nos casos de tios e sobrinhos, unies das
mais comuns no interior do pas.
35V. em Romo Crtes de Lacerda, Comentrios ao Cdigo Penal, coleo
Nelson Hungria, 4 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1959, vol. VIII,
92, p. 361.
36La Bigamia, 1 ed., Napoli, Casa Edit. Dott. Eugenio Jovene, 1934, p. 76.
37Ch. Beudant, Cours de Droit Civil Franais, 2 ed., Paris, Rousseau &
Cie., diteurs, 1936, tomo II, 537, p. 423.
38TJGO, 2 Cmara Cvel, duplo grau de jurisdio, n 5327-1/195, rel. Des.
Fenelon Teodoro Reis: Casamento. Nulidade. Bigamia. Impedimento
dirimente absoluto. A expresso impedimento de vnculo (impedimentum
ligamis seu vinculis) designa a proibio do casamento de pessoa
vinculada a precedente matrimnio vlido. A ningum, pois, lcito contrair

casamento antes que o anterior vnculo matrimonial esteja dissolvido pela


morte ou pelo divrcio. O impedimento funda-se no princpio da
monogamia. Pessoa casada que contrai novo matrimnio comete o crime
de bigamia. Na ordem civil, a sano a nulidade do casamento. O novo
casamento nulo, ainda que os contraentes estivessem de boa-f...
unanimidade de votos. Publicao em 22.09.1998, DJ 12894. Cf. Informa
Jurdico, ed. 37, vol. I, Prolink Publicaes.
39Op. cit., tomo III, 55, p. 46.
40Enciclopdia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete Bigamia, vol. 11, 1978, p.
324. Segundo Antnio Chaves, o casamento nessas hipteses torna-se
rrito desde a ocasio em que foi celebrado, o que equivale a afirmar-se
que a sentena que o anulou produz efeito retroativo. Segundas Npcias,
2 ed., Belo Horizonte, Nova Alvorada Edies Ltda., 1997, p. 42.
41Op. cit., tomo II, 537, p. 413.
42Op. cit., p. 324.
43Op. cit., tomo I, vol. II, 710, p. 24.
44Joo de Matos Antunes Varela, Noes Fundamentais de Direito Civil, de
acordo com as prelees de Pires de Lima, 1 ed., Coimbra, Coimbra
Editora, Limitada, 1945, vol. II, 72, p. 170.
45TJBA, 2 Cm. Cvel, ap. cvel, Proc. n 0031222-9, rel. Des. Jafeth
Eustquio da Silva: Habilitao de casamento. O impedimento do
casamento entre os condenados pela autoria intelectual de homiccio
perpetrado contra o ex-companheiro da pretendente o reflexo da
proteo outorgada pela Lei n 9.278/96, que considerou a unio estvel
como entidade familiar, equiparando-a comunho decorrente do
casamento civil. Recurso improvido. J. em 17.12.1996, consulta ao site do
TJBA em 20.08.2005.
46Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, op. cit., p. 66.
47Op. cit., p. 65.
48Op. cit., tomo I, 3 vol., 776, p. 138.
49C. Demolombe, Cours de Code Napolon, 4 ed., Paris, Auguste Durand
Libraire, tomo III, 1869, 146, p. 229.
50Enquanto o nosso Cdigo Civil, pelo art. 1.522, parg. nico, limita o
dever jurdico de oposio apenas ao juiz e ao oficial de registro, o
portugus art. 1.611 expressamente se refere obrigatoriedade da
declarao para o Ministrio Pblico e para os funcionrios do Registro
Civil.
51Op. cit., p. 68.
52Op. cit., 4.6, p. 100.
53TJRS, Ap. Cvel n 70006876031, 7 Cmara Cvel, rel. Luiz Felipe Brasil
Santos: Habilitao de Casamento. Oposio de impedimento. Falta de
capacidade. Inexistncia de prova. Alegao de incapacidade fsica para
efetivao do ato sexual. A inexistncia de prova da alegada falta de
capacidade causa de rejeio da impugnao. A incapacidade fsica no
causa de impedimento para o casamento. Mesmo se restasse provada
o que no foi , tal fato, por si s, no levaria ao acolhimento do pedido.
Negaram provimento. Unnime. J. em 01.10.2003, consulta ao site do
TJRS em 15.08.2005.

Op. cit., tomo 2, p. 89.


Quant au ministre public, il est admis, bien que la loi ne lui em ait pas
expressment accord le droit, former opposition tout mariage dont il
pourrait demander la nullit, sil avait t clbre. C. Aubry e C.
Rau, Cours de Droit Civil Franais, 4 ed., Paris, Marchal, Billard et Cie.,
Imprimeurs-diteurs, tomo 5, 1872, 454, p. 34.
56Para Mazeaud, Mazeaud e Chabas a limitao da legitimidade oferece a
vantagem de impedir numerosas oposies vexatrias e ao mesmo
tempo o sistema adotado permite que os impedidos de se opor denunciem
o fato ao oficial do registro. Op. cit., tomo I, 3 vol., 778, p. 139.
57De acordo com o entendimento de Antnio Carlos Mathias Coltro, Slvio
de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra ... o legislador
traou as regras da oposio, sob o fundamento de que melhor evitar a
celebrao, obstando-se seja praticado o invlido. Op. cit., p. 124.
54
55

CAUSAS SUSPENSIVAS
Sumrio: 35. Conceito. 36. Elenco
Suspensivas. 37. Oposio.

das

Causas

35.CONCEITO
A Lei Civil arrola, no art. 1.523, sob a rubrica Das Causas
Suspensivas, quatro situaes que desaconselham a realizao do
casamento, sem proibi-lo. O elenco numerus clausus, no
comportando quaisquer outras hipteses. O descumprimento da
orientao no induz nulidade ou anulao do ato civil, apenas
impe-lhe a obrigatoriedade do regime de separao de bens (art.
1.641, I, CC), acompanhada ou no de sano cumulativa (art.
1.489, II, CC). Ao dispor sobre os impedimentos, o caput do art.
1.521 sentencia:No podem casar, e, ao tratar das causas
suspensivas, o caput do art. 1.523 enuncia: No devem casar.
Os verbos poder e dever j indicam, respectivamente, o carter
proibitivo dos impedimentos e o opcional das causas suspensivas.
As normas sob comentrio configuram as chamadas leges meres
poenales, denominadas poca de Ulpiano por leges minus quam
perfecta.
Sob o ngulo da tcnica legislativa, o Cdex atual avanou em
relao ao anterior, pois deixou de tratar a matria entre os
impedimentos matrimoniais. A oposio, no entendimento de
Caio Mrio da Silva Pereira, no tem o poder de suspender a
celebrao do negcio jurdico, mas o de impor sano aos
nubentes.1 Na realidade, as hipteses consideradas podem atrasar
a realizao do casamento, obrigando os cnjuges a uma nova
data, at que as providncias necessrias sejam ultimadas. Esta
tambm a opinio de Arnaldo Rizzardo.2 Na falta de melhor
terminologia, o legislador de 2002 fez a sua opo.

No Cdigo Bevilqua, as causas suspensivas integravam o art.


183, ao lado dos impedimentos dirimentes, e foram tratadas pela
doutrina
como impedimentos
impedientes ou proibitivos. O
Projeto Orlando Gomes, de 1965, desfez o equvoco, situando
estes ltimos no captulo afeto capacidade matrimonial (arts. 99
e 100) e em incisos do art. 170, ao lado de hipteses que
ensejavam a obrigatoriedade do regime de separao de bens sem
comunho de aquestos. A inovao foi de cunho apenas
metodolgico.
Em seu conjunto, as causas suspensivas visam a proteger o
interesse patrimonial de terceiros ou a dar certeza paternidade
da futura prole. A hiptese versada no art. 1.523, inciso II, atende
s duas finalidades.

36.ELENCO DAS CAUSAS SUSPENSIVAS


Os supostos ou hipteses, previstos nos incisos do art. 1.523,
j estavam presentes na codificao revogada, exceo do
pertinente pessoa divorciada, uma vez que o instituto
correspondente no fora criado poca. So os seguintes:

36.1.Viuvez e proteo aos herdeiros


Pretendendo convolar novas npcias, a pessoa viva, tendo
filhos nascidos de sua relao com o de cujus, deve
primeiramente promover o inventrio dos bens deixados e
partilh-los. O suposto ou hiptese da regra legal apresenta os
elementos: a) falecimento de cnjuge; b) pretenso do cnjuge
suprstite a novo casamento; c) existncia de filho do casamento
desfeito; d) bens patrimoniais a serem partilhados; e) obrigao
do cnjuge sobrevivo requerer o inventrio. A conduta imposta ou
disposio consiste em promover inventrio e partilha dos bens,
previamente ao segundo casamento.
A exigncia se justifica diante do risco patrimonial para os
herdeiros do falecido, uma vez que a finalidade do dispositivo
tutelar tal ordem de interesses. Se o regime era de separao total
de bens e a pessoa viva no se encontra na posse do acervo
hereditrio, injustificvel a imposio legal. Igualmente de
nenhum sentido a regra, para a hiptese de inexistncia de bens a

serem inventariados. Se ocorrer uma destas situaes, poder o


vivo ou viva valer-se do permissivo do pargrafo nico do
artigo em pauta, solicitando ao juiz a liberao dos encargos. Pelo
menos para fins matrimoniais, no se justifica, assim, o
requerimento de inventrio negativo, pois a prova da carncia de
acervo hereditrio poder ser feita perante o juiz competente para
apreciar as causas suspensivas. No Direito italiano, a restrio ao
casamento pode ser afastada, como expe Massimo Bianca: A
lei dispe que o casamento pode ser autorizado pelo tribunal
quando for seguramente excludo o estado de gravidez ou se
resulta de sentena transitada em julgado que o precedente
marido no conviveu com a mulher nos 300 dias anteriores
dissoluo ou invalidao.3
Note-se que o requerimento de inventrio e partilha, consoante
o caput do art. 615 do Cdigo de Processo Civil de 2015,
incumbncia de quem estiver na posse e administrao do
esplio. O cnjuge suprstite possui apenas legitimidade
concorrente, ao lado de diversos outros interessados (art. 616,
novo CPC). Alm disto, para que o cnjuge sobrevivente seja
nomeado inventariante, necessrio que o seu casamento tenha
sido no regime de comunho de bens e estivesse convivendo com
o outro ao tempo da morte deste (art. 617, I, novo CPC).
Realizando-se o casamento sem a observncia desta causa
suspensiva, alm de o regime de bens obrigatoriamente ser o de
separao, os filhos passaro a ter direito hipoteca sobre os
imveis do ascendente sobrevivo, conforme a dico do art.
1.489, inciso II, do Cdigo Civil.4

36.2.Prazo internupcial
A segunda hiptese de suspenso alcana a mulher que teve o
seu casamento desfeito, seja por viuvez, nulidade ou anulao, e
enquanto no se esgotar o prazo de dez meses, contado da
dissoluo do vnculo. Em primeiro plano, o art. 1.523, II,
objetiva a evitar possvel indefinio de paternidade (turbatio
sanguinis), e, em segundo, eventual tutela patrimonial de
terceiros.

Na prtica, os motivos de preocupao se concretizam a


posteriori, quando ocorre nascimento entre cento e oitenta e
trezentos dias da dissoluo do vnculo, que o tempo de durao
regular de gravidez. Neste caso, a paternidade pode ser do
falecido ou de outrem. A Lei Civil, pelo art. 1.597, incisos I e II,
presume concebidos na constncia do casamento os nascidos pelo
menos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivncia
conjugal e at trezentos dias aps a dissoluo da sociedade
conjugal. Trata-se da presunopater is est, que relativa
ou juris tantum, pois admite prova em contrrio. Se a mulher
descumprir o prazo de dez meses, imposto pelo art. 1.523, inciso
II, e nascer um filho antes de se completar esse tempo, presumirse- concebido no casamento anterior, por fora do art. 1.598.
Atualmente, com os recursos disponibilizados pela cincia e
tecnologia, a paternidade de fcil constatao em laboratrio,
no se justificando a perenidade de dvida a respeito.
A norma jurdica induz a mulher a evitar o casamento antes de
decorrido o prazo de dez meses, justamente para evitar dvida
quanto paternidade de eventual prole. Como a Lei Civil
resguarda os direitos de quem est para nascer, se a paternidade,
equivocadamente, for atribuda ao de cujus, haver o direito
herana e, em consequncia, prejuzos patrimoniais para outros
herdeiros.
Fixada a teleologia do dispositivo legal, havemos de
reconhecer que, na prtica, vrias situaes descaracterizam a
causa suspensiva. Eis algumas: a) esterilidade de um dos futuros
cnjuges ou de ambos, causada por alguma anomalia ou
senilidade; b) gravidez atestada antes da dissoluo do vnculo
(bito, nulidade ou anulao); c) ausncia de gravidez. Ocorrendo
uma daquelas situaes, os nubentes podero requerer ao juiz a
inaplicao das causas suspensivas. A hiptese de divrcio
regulada em dispositivo especial (art. 1.523, III), como se ver a
seguir. A mulher divorciada, anteriormente, no era destinatria
da causa suspensiva em estudo, pois a converso para esse estado
civil se fazia alm do prazo de dez meses da separao judicial ou
de fato. No divrcio por converso exigia-se o prazo de um ano
da separao oficial, e, no divrcio direto, a separao de fato

devia perdurar pelo menos por dois anos.5 Atualmente, com a


Emenda Constitucional n 66, de 13.07.2010, a causa suspensiva
pode alcanar a pessoa divorciada, uma vez tenham sido extintos
os prazos acima, ento exigidos para a concesso do divrcio.
Na prtica pode ocorrer a incidncia de causas suspensivas
cumulativas. a situao da viva, que somente liberada para
um novo consrcio aps o prazo de dez meses do incio da viuvez
e, ainda, depois da partilha de bens do de cujus, este deixando
patrimnio e filhos nascidos do vnculo dissolvido.

36.3.Exigncia de partilha de bens no


divrcio
Havendo patrimnio comum, as pessoas divorciadas somente
se liberam para um novo casamento aps a homologao ou
deciso sobre a partilha dos bens. Sem um destes atos
processuais, a hiptese de causa suspensiva. O dispositivo em
apreo no constava do projeto original, pois poca o vnculo
matrimonial era indissolvel por fora constitucional.
O objetivo do Diploma Civil, ao instituir a presente causa
suspensiva, evitar dvida ou litgio quanto definio dos bens
a serem partilhados. Em se tratando de regime de separao total
de bens, inocorre a incidncia da causa suspensiva, que est
prevista no art. 1.523, inciso III.
Observe-se que a Lei Civil permite o decreto de divrcio sem
a partilha dos bens do casal, diferentemente do que previa a
legislao anterior. J a partir da Constituio da Repblica de
1988, conforme anotam Coltro, Teixeira e Mafra, os tribunais
admitiram o decreto de divrcio sem a prvia partilha de bens.6

36.4.Restries advindas de tutela ou


curatela
A pessoa sob tutela ou curatela no deve casar-se com o seu
representante legal, respectivamente, tutor ou curador, pois o elo
configura causa suspensiva, de acordo com o inciso IV do art.
1.523. O dispositivo estende a vedao aos parentes em linha reta
e a alguns da linha colateral: irmos, cunhados ou sobrinhos. O
legislador se apoia, de um lado, em princpio de ordem moral,

pois os representantes legais se colocam na posio de pais, com


forte influncia e poder sobre o pupilo ou o curatelado. Ipso facto,
os parentes prximos do representante legal tambm fazem as
vezes de parentes do incapaz. Alm do aspecto moral, a Lei Civil
protege eventuais interesses patrimoniais do pupilo ou curatelado.
Na lio de Clvis Bevilqua, trplice a inteno da lei: a)
impedir que, por esse modo, se oculte a dilapidao dos bens
confiados administrao do tutor ou curador; b) pr um freio
cobia; c) afastar a coao moral, que possa exercer sobre o
nimo da pessoa tutelada ou curatelada aquele que, por suas
funes, tem sobre ela autoridade e ascendncia.7
A causa suspensiva no cessa automaticamente com o trmino
da representao, pois o supracitado dispositivo exige ainda que
as respectivas contas sejam saldadas. Verifica-se uma impreciso
de linguagem no texto legal, que, ao se referir extino da causa
suspensiva, declara enquanto no cessar a tutela ou curatela,
mas na realidade para a mens legis basta que a pessoa do tutor ou
curador seja substituda, seguindo-se a prestao de contas.
comum, nos procedimentos de tutela e de curatela, por motivos
diversos, operar-se a troca do representante legal. Neste caso,
havendo a prestao de contas, desaparece a causa suspensiva.
claro que a hiptese de extino da prpria tutela ou curatela
implica o trmino da causa suspensiva, desde que seguida da
prestao de contas.
Uma vez provada a inexistncia de qualquer risco ou prejuzo
para o incapaz e para terceiro, a requerimento do interessado o
juiz poder afastar a causa suspensiva. Diferentemente do que
previa o anterior, o atual Cdex no considera motivo de
inaplicao da causa suspensiva a autorizao paterna ou materna
para o casamento, mediante declarao autntica ou em
testamento. A indisponibilidade atualmente da causa suspensiva
pelos pais decorre do entendimento de que deva prevalecer
sempre o interesse concreto do incapaz.8
No apresentada qualquer oposio e vindo a realizar-se o
casamento ao arrepio da orientao legal, a consequncia apenas
a obrigatoriedade do regime de separao de bens.9

37.OPOSIO
Enquanto os impedimentos podem ser opostos por qualquer
pessoa, uma vez que as normas pertinentes so de ordem pblica,
restringe a Lei Civil a legitimidade para a oposio de causas
suspensivas, as quais resguardam interesses particulares. De
acordo com o art. 1.524, seja o parentesco consanguneo ou afim,
a arguio pode ser formulada pelos ascendentes, descendentes e
irmos de um dos cnjuges. A iniciativa deve ser tomada no prazo
de quinze dias, contado da afixao do edital em cartrio,
consoante a disposio do art. 67, 3, da Lei n 6.015/73 (Lei de
Registros Pblicos).
Razes h para se entender que a relao de pessoas
legitimadas no se esgota no elenco do art. 1.524, conforme
anlise de Fachin e Ruzyk.10 H pessoas que podem ter interesse
concreto na oposio e no integram aquele rol. A pessoa
divorciada h de ter oportunidade para apontar a causa
suspensiva, relativamente ao casamento de seu ex-cnjuge,
quando no partilhados os bens do casal. H de se aplicar, nestes
casos, a faculdade de denncia da causa suspensiva (v. item 29).
Em contrapartida, comentam os eminentes autores, a Lei Civil
permite ao irmo de um dos nubentes, despido de interesse
pessoal, a oposio ao matrimnio, alegando que um dos
pretendentes vivo e os bens que pertenciam ao de cujus no
foram partilhados. Neste caso, interesse patrimonial teriam apenas
os filhos da pessoa falecida. Devemos concluir, portanto, que a
lista de pessoas legitimadas oposio no taxativa ou numerus
clausus.
A oposio deve ser formalizada por documento escrito,
assinado e acompanhado da prova disponvel ou com a indicao
de como poder ser obtida. a dico do art. 1.529 do Cdigo
Civil. A formalidade, como ressalta Mazeaud, pretende prvenir
les oppositions vexatoires, e quando no observada no induz
suspenso do ato civil. Apresentada em conformidade com a Lei
Civil, h de ser considerada pelo escrivo, sob pena de incorrer
em sanes.11 Diferentemente ocorre com a simples denncia, em
francs avis officieux, que pode ser formulada por qualquer
pessoa, sem qualquer formalidade. A denncia, por no ser

formalizada, no suspende necessariamente o ato civil, sendo de


livre apreciao. Na comparao de Mazeaud, tem-se: O oficial
do estado civil est ligado por oposio, que constitui para ele
uma defesa. Pelo contrrio, o juiz de denncias... Acrescenta o
eminente autor que, antes de abandonar a denncia, deve-se
proceder s averiguaes que o caso exige.12

REVISO DO CAPTULO
Conceito. Causas suspensivas so motivos que
desaconselham o casamento, sem torn-lo nulo ou
anulvel, apenas impondo o regime de separao de
bens. So quatro as causas suspensivas em um
elenco numerus clausus.
Elenco das causas suspensivas. Viuvez e proteo
aos herdeiros: Ao falecer um dos cnjuges, deixando
filhos menores e bens a serem partilhados, o cnjuge
sobrevivente somente dever convolar novas npcias
aps a partilha dos bens. A desobedincia causa
suspensiva impe a obrigatoriedade do regime de
separao de bens no casamento, alm de conceder
aos filhos a hipoteca sobre os imveis do ascendente
sobrevivo. Prazo internupcial: O ex-cnjuge mulher
somente dever convolar novas npcias aps o
transcurso de dez meses da dissoluo do casamento,
seja por morte do ex-marido, nulidade ou anulao do
matrimnio. A causa suspensiva visa a evitar dvida
quanto paternidade de prole superveniente ao novo
casamento. A mulher poder requerer ao juiz a excluso
da causa suspensiva, provando a inexistncia de risco
de inverso de paternidade. Exigncia de partilha de
bens no divrcio: possvel o decreto de divrcio
havendo bens em comum, sem a respectiva partilha.
Entretanto, os divorciados incidem em causa suspensiva
de matrimnio. Se o regime de bens era de separao
total, inocorre a causa. Restries decorrentes de
tutela ou curatela: O curador ou tutor no deve casarse com o seu representado, vista de causa suspensiva
prevista no art. 1.523, II, do Cdigo Civil. A causa

desaparece quando cessa a representao e a


prestao de contas aprovada. Por outro lado, no
havendo qualquer risco para o representado, o juiz
poder afastar a incidncia da causa suspensiva.
Oposio. As causas suspensivas podem ser
suscitadas por escrito, com prova ou indicao desta, no
prazo de quinze dias da afixao do edital em cartrio,
pelos parentes em linha reta de um dos nubentes,
consanguneos ou afins, e colaterais em segundo grau,
consanguneos ou afins. Desde que possuam interesses
concretos, outras pessoas estaro legitimadas
oposio.
___________
Op. cit., vol. V, 380, p. 91.
Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 53.
3Op. cit., 26, p. 52.
4Para os casamentos realizados sem a observncia do disposto no art.
1.523, inciso I, do atual Cdex, o Cdigo Bevilqua previa a perda do
direito de usufruto sobre os bens dos filhos, consoante a disposio do art.
225, alm de impor o regime de separao de bens sem comunicao dos
aquestos.
5Cf. Carlos Roberto Gonalves, op. cit., p. 71.
6Antnio Carlos Mathias Coltro, Slvio de Figueiredo Teixeira e Tereza
Cristina Monteiro Mafra, op. cit., p. 130.
7Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, 11 ed., Rio de
Janeiro, Livraria Francisco Alves, Editora Paulo de Azevedo Ltda., 1958,
vol. 2, p. 22.
8A este respeito, v. em Antnio Carlos Mathias Coltro et alii, op. cit., p. 132.
9O Cdigo Civil de 1916 previa, entre os impedimentos impedientes, hoje
causas suspensivas: O juiz, ou escrivo, e seus descendentes,
ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com rfos ou viva da
circunscrio territorial, onde um ou outro tiver exerccio, salvo licena
especial da autoridade judiciria superior. Procurava-se evitar que o temor
reverencial influsse na aceitao de casamento por rfo ou viva,
pessoas presumidamente vulnerveis ou frgeis.
10Op. cit., p. 77.
11Henri e Lon Mazeaud, Jean Mazeaud e Franois Chabas, op. cit., tomo
I, vol. 3, lio 39, p. 135.
12Henri e Lon Mazeaud, Jean Mazeaud e Franois Chabas, op. cit., tomo
I, vol. 3, 775, p. 138.
1
2

PROCESSO DE HABILITAO PARA O


CASAMENTO
Sumrio: 38. Generalidades. 39. Requisitos
Regularidade. 40. Tramitao.

de

38.GENERALIDADES
Dada a importncia do casamento para a sociedade e aos
futuros nubentes, o negcio jurdico que o institui reveste-se de
especial solenidade. Embora a tendncia geral de simplificao
dos procedimentos jurdicos judiciais e extrajudiciais ,
permanece um conjunto de exigncias formais para a celebrao
do ato civil, objetivando a preservao do valor segurana
jurdica. Trata-se, conforme Slvio Rodrigues, de atitude
preventiva do Estado.1 O processo de habilitao constitui
importante formalidade do casamento. Capacidade e ausncia de
impedimento so requisitos de validade. Pressupostos do
casamento, como j se destacou, so: a diversidade de sexos, a
celebrao do ato, o consentimento dos nubentes. No dizer de
Carlos Alberto Bittar, requisitos e pressupostos compem a
textura bsica em que se assenta o matrimnio.2 Na falta de
qualquer um dos pressupostos, d-se a figura do casamento
inexistente; se houver ausncia de algum requisito, o ato civil ser
nulo ou anulvel. Quanto irregularidade no processo de
habilitao, apenas uma corrente formalista a considera motivo de
nulidade, como se ver ao final do captulo. Coube ao jurista
tedesco Zachariae a distino entre inexistncia e nulidade de
casamento, teoria aplicada posteriormente aos negcios jurdicos
em geral.3 O casamento est envolto em formalidades e entre estas
h as relativas ao processo de habilitao e as pertinentes
celebrao.

As formalidades preliminares ao casamento so extrnsecas,


pois se satisfazem com a simples apresentao de requerimento e
documentos. As intrnsecas dizem respeito situao jurdica dos
nubentes, ou seja, o seu enquadramento nas exigncias legais e
so pertinentes aos pressupostos de existncia e aos requisitos de
validade.
O vocbulo habilitao empregado em duplo sentido, na
esfera do Direito de Famlia. Alguns, como Orlando Gomes,
identificam-no com a documentao apresentada pelos noivos ao
oficial do Registro Civil, visando realizao de seu
casamento.4 tambm empregado no sentido de homologao do
requerimento formulado pelos noivos. neste sentido que a Lei
Civil, pelo art. 1.531, refere-se ao certificado de habilitao.
Considerado o vocbulo como aptido jurdica para contrair
casamento, pressupe: a) requerimento dos noivos; b)
apresentao de certos documentos; c) a tramitao regular do
processo; d) ausncia de impedimentos ou de causas suspensivas;
e) manifestao do Ministrio Pblico. A habilitao autoriza o
casamento entre os requerentes. Estes no ficam liberados,
portanto, para contrair casamento com qualquer pessoa, pois o
certificado correspondente contm o nome dos nubentes, no
sendo assim um ttulo ao portador. Os atos preparatrios se
iniciam com o requerimento de habilitao e se estendem at o
certificado que d os nubentes como aptos para o ato civil.
Com o processo de habilitao, pretende-se averiguar a
situao jurdica dos nubentes, especialmente se satisfazem os
requisitos para o casamento, escoimando o ato civil de eventuais
irregularidades, que impliquem a nulidade, anulao ou a
imposio de sanes. Pressuposto de validade do casamento a
capacidade dos nubentes e inexistncia de impedimento. A
ausncia de causa suspensiva apenas exclui o retardamento do
ato, alm de evitar a imposio de sanes.

39.REQUISITOS DE REGULARIDADE
39.1.Requerimento
A pea inaugural do processo administrativo de habilitao o
requerimento dos nubentes, formalizado por escrito e assinado
pelo casal, onde manifestam a sua inteno de contrair
matrimnio e solicitam o cumprimento do rito legal.
Pela disposio do art. 1.526, com a redao dada pela Lei n
12.133, de 17.12.09, a habilitao para o casamento deve ser
feita pessoalmente junto ao oficial do Registro Civil. Alguns
autores entendem como admissvel, em caso de algum nubente ser
analfabeto, ou ambos, a assinatura a rogo, devendo duas
testemunhas figurar no ato.5 Com o requerimento, os nubentes
apresentam os documentos discriminados nos incisos do
supracitado artigo.

39.2.Documentao
Eis a relao de documentos a instrurem o requerimento dos
noivos e que servem preparao do edital de proclamas. Para o
casamento entre tios e sobrinhos, o laudo mdico de
compatibilidade eugensica obtido no curso do processo de
habilitao (v. item 32).

39.2.1.Certido de nascimento ou
documento equivalente
A apresentao conjunta de ambas certides de nascimento
indispensvel para a comprovao da capacidade e legitimidade
para o casamento. A Lei Civil permite, em substituio a este
documento, algum outro equivalente. H casos em que a
impossibilidade de se obter certido de nascimento decorre de
destruio de livro cartorrio, quando ento os interessados
devero se valer de frmulas probatrias alternativas. NoCode
Napolon, art. 46, prev-se a hiptese de inexistncia ou perda de
registros: Ser a prova feita por ttulos ou por testemunhas....
Impe-se salientar que, somente na impossibilidade de se
obter a certido de nascimento, se deve apresentar documento
equivalente. Este h de reunir os elementos necessrios

informao quanto capacidade e legitimidade dos requerentes


para o pretendido consrcio. Alm disto, deve oferecer elementos
de convico quanto sua credibilidade.6
Equivalente certido de nascimento a de casamento
anterior, onde constem os devidos assentamentos. Igualmente, a
certido de sentena declaratria, onde se discriminem o nome,
data e lugar de nascimento, filiao e nome dos avs paternos e
maternos. A antiga pblica forma, reproduo ipsis verbis de
documento, assinada por tabelio, ora superada em face das
cpias autenticadas, documento equivalente. Substituem,
igualmente: o passaporte, o ttulo de eleitor, a carteira de
identidade.
Pontes de Miranda e Caio Mrio da Silva Pereira arrolam,
ainda, a justificao judicial, mas parece-nos que tal documento
no possui igual efeito probatrio, pois ao julg-la o juiz no
emite juzo de valor, apenas o de constatao de que os requisitos
formais foram observados no procedimento. Ao referir-se
deciso do juiz nos feitos de justificao, dispe o pargrafo nico
do art. 866 do Cdigo de Processo Civil: O juiz no se
pronunciar sobre o mrito da prova, limitando-se a verificar se
foram observadas as formalidades legais. Malgrado o art. 1.807
do Cdigo Bevilqua tenha revogado o Decreto n 773, de 1890,
na esteira de Caio Mrio da Silva Pereira entendemos que esse
Decreto contm, a propsito, subsdios no dispensveis. Entre as
alternativas previstas, consideramos vlido o ttulo ou certido,
com que se prove a nomeao, posse ou exerccio, em qualquer
tempo, de cargo pblico, para o qual exija a lei maioridade, ou
de matrcula, qualificao ou assento oficial de que conste a
idade. Igualmente proveitoso o laudo de exame mdico, a
cargo de peritos nomeados pelo juiz, para aferir a idade provvel.
Tais documentos, todavia, so incompletos, pois no contm a
filiao, havendo a necessidade de complementos.7
Se a hiptese for de pessoa no registrada, esta poder
requerer o registro tardio. Tratando-se de registro fora do prazo
legal, na forma do art. 52, 2, da Lei de Registros Pblicos (Lei
n 6.015/73), recomenda-se ao oficial que suscite dvida ao juiz
competente. Alternativa possvel ainda a prevista no art. 68 da

Lei, pertinente justificao para a prova de fato necessrio


habilitao para o casamento.

39.2.2.Autorizao por escrito ou certido


de suprimento judicial
Tais documentos no so cumulativos e a apresentao de um
deles condiciona-se hiptese de um dos noivos, ou de ambos,
no possuir idade nbil. Quando examinamos a capacidade para o
casamento (item 24), verificamos que esta coincide atualmente
com a capacidade de fato: aos dezoito anos, para ambos os sexos.
Antes desta idade e a partir de dezesseis anos completos, possvel
o casamento em caso de emancipao ou havendo autorizao dos
representantes legais: pais, tutores, curadores. A declarao
poder ser por instrumento pblico ou particular. Se por esta
ltima forma, as assinaturas devero ser reconhecidas.
A negativa dos representantes legais abre para os interessados
a alternativa de pleitear o suprimento judicial, que um
procedimento prvio ao processo de habilitao. Destarte, os
noivos naquela faixa etria devem apresentar, junto ao seu
requerimento, a autorizao por escrito de seus representantes
legais, nos termos j estudados ou, como alternativa, a certido de
suprimento judicial. Atendida a exigncia do inciso II do art.
1.525, os interessados preenchem o requisito da capacidade para o
ato civil.
Quanto aos prdigos, alguns autores, como Clvis Bevilqua,
Washington de Barros Monteiro e Slvio de Salvo Venosa, no
obstante reconheam que ele conserva plena capacidade
nupcial, entendem necessria a autorizao, pois se encontram
submetidos curatela.8 Pensamos que a autorizao do curador
indispensvel apenas celebrao de eventual pacto antenupcial,
que possui contedo exclusivamente patrimonial, no
celebrao do casamento, que leva comunho de vida. que a
prodigalidade torna a pessoa incapaz to somente para os atos que
impliquem movimentao de bens. lvaro Villaa Azevedo
confirma esta opinio: O prdigo, em regra, relativamente
incapaz, s sendo impedido de praticar atos de alienao de
bens, sem a presena do curador, devidamente autorizado pelo

juiz. Pessoalmente, pode ele viver normalmente, sem qualquer


restrio, casando-se, exercendo profisso, sendo testemunha etc.
Ele interditado como relativamente incapaz.9
A concluso assumida resulta da interpretao teleolgica,
pois, se submetermos o inciso II do art. 1.525 anlise
gramatical, chegaremos ao resultado alcanado por Clvis
Bevilqua: Hoje, usando a lei da expresso genrica os
sujeitos curatela , est claro que o prdigo interdito no se
pode casar, sem o consentimento do curador.10
Como o prdigo no se torna plenamente capaz pelo
casamento, contrariamente ao que se passa com os menores
relativamente incapazes, continua a depender do curador para a
prtica de atos negociais que impliquem movimentao de bens.
O problema se minimiza caso se efetive a previso legal (caput do
art. 1.775, CC), que indica para tutor da pessoa casada o seu
cnjuge.

39.2.3.Declarao de testemunhas
A fim de contribuir ao juzo de inexistncia de impedimentos,
exige o inciso III do art. 1.525 a declarao de duas pessoas
capazes, parentes ou no dos nubentes, que afirmem conhec-los
e no haver proibio legal ao casamento. Nada obsta,
naturalmente, que a declarao seja passada por mais de duas
pessoas. Ao permitir aos declarantes a condio de parentes, o
dispositivo legal excetua a vedao de carter geral, estabelecida
no art. 228, inciso V, do Cdigo Civil. O parg. nico do art. 42
da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015/73), faculta ao oficial
do registro a exigncia de comprovao da identidade dos
declarantes.
A declarao de duas pessoas capazes de pouco valor
probatrio, uma vez que no supre a ausncia das certides
exigidas, nem exclui a incidncia de eventuais impedimentos.
uma pea praticamente incua, pois no se exige que os
declarantes tenham qualquer qualificao especial.

39.2.4.Declarao dos nubentes


Em seu requerimento, os noivos devem prestar ao oficial do
Registro Civil algumas informaes bsicas, indicadas no inciso
IV do art. 1.525, para facilitar a aferio dos requisitos e a
competente
circunscrio
do
casamento.
Eis
a
enumerao: declarao do estado civil, do domiclio e da
residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem
conhecidos. A informao quanto ao estado civil relevante
para a eventual constatao de impedimentos ou de causas
suspensivas. O processo de habilitao deve tramitar no distrito
de residncia de um dos nubentes, conforme prescreve o caput do
art. 67 da Lei dos Registros Pblicos. O edital de proclamas, por
seu lado, destina-se divulgao da inteno dos nubentes,
devendo ser afixado nas circunscries do Registro Civil de
ambos, consoante a disposio do caput do art. 1.527 do Cdigo
Civil. A Lei dos Registros Pblicos prev o livro de proclamas e
determina, pelo art. 43, que estes devam ser escriturados
cronologicamente e por resumo.
Observe-se que na declarao necessrio constar
informaes sobre os pais dos nubentes, a fim de facilitar a
constatao de possvel impedimento por motivo de parentesco.
Embora a Lei Civil no se refira indicao das profisses
dos requerentes, sempre que houver elementos reveladores de
equvoco na declarao, o fato dever ser apurado, pois a
qualificao de cada qual ser assentada no registro de casamento.
comum o pleito de retificao do registro de casamento, para
alterao da profisso nele constante e s vezes com propsito
escuso, como se infere desta ementa de acrdo do Tribunal de
Justia da Bahia: No possvel a retificao da certido de
casamento para inserir-se a profisso de lavrador, com o
propsito de mais tarde servir de prova para pleitear benefcio
previdencirio (rurcola, trabalhador rural).11

39.2.5.Prova de dissoluo de eventual


casamento anterior
A exigncia do inciso V do art. 1.526 somente no cabvel
quando nenhum dos nubentes casou-se anteriormente. O solteiro

pode ser obrigado a satisfazer a regra legal, desde que fora casado
e desfeito o vnculo por invalidade. A pessoa viva deve
apresentar certido de bito de seu ex-cnjuge. Quem teve
casamento dissolvido por motivo de divrcio, nulidade ou
anulao deve apresentar certido comprovadora, a fim de afastar
a incidncia do impedimento. Na certido constar,
necessariamente, que a respectiva sentena fez coisa julgada. O
trnsito se opera quando incabvel qualquer recurso contra a
sentena.

40.TRAMITAO
Com o requerimento de habilitao pelos nubentes e
apresentao dos documentos listados no art. 1.525, tem incio o
processo de habilitao. Ao impor uma certa delonga na
realizao da cerimnia, o processo de habilitao, especialmente
pelo prazo de quinze dias do edital de proclamas, provoca um
efeito benfico, segundo Trabucchi, que o de permitir uma
reflexo queles que, precipitadamente, tomam a deciso de se
casar.12 Importante a destacar a alterao trazida pela Lei n
12.133, de 17.12.09, na tramitao do processo de habilitao. A
Lei alterou o teor do art. 1.526 do Cdigo Civil, para simplificar o
processo e colaborar com o descongestionamento do Judicirio,
excluindo a homologao da habilitao pelo juiz.
Antes da tramitao do requerimento, cabe ao oficial do
registro informar aos interessados sobre os impedimentos e outros
fatos provocadores de invalidade do ato civil. seu dever
esclarec-los, ainda, sobre os regimes de bens no casamento, bem
como sobre a possibilidade de alterao do escolhido, nos termos
do art. 1.639, 2. a dico do art. 1.528 do Cdigo Civil,
submetido interpretao extensiva.13 Cabe ao oficial, tambm, a
declarao ex officio de impedimentos ou causas suspensivas
eventualmente existentes, consoante apontamento de Carvalho
Santos.14 A sua atividade no , portanto, meramente registal.
A prtica dos tribunais revela que alguns nubentes aproveitam
a oportunidade da habilitao para tentar a modificao de nome
patronmico, fato este que tem sido objeto de rejeio judicial. A
este respeito oportuna a transcrio da ementa do Tribunal de

Justia do Rio Grande do Sul: A legislao inerente ao registro


civil taxativa ao afirmar a possibilidade de acrscimo do
sobrenome do cnjuge ao nome do consorte. No h previso
legal para a pleiteada substituio do apelido de famlia j
adotado.15 O fundamento legal dos tribunais, para a rejeio do
pleito de substituio do nome de famlia, localiza-se no art.
1.565, 1, do Cdigo Civil, do seguinte teor: Qualquer dos
nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do
outro.
Com o exame da documentao apresentada pelos noivos,
possvel afastar alguns impedimentos, como o relativo idade,
mas outros escapam a essa triagem, como o parentesco colateral
em terceiro grau e o estado de casado. A insuficincia das peas
documentais que justifica a publicidade do projeto de
casamento. Sob o ponto de vista da aferio de impedimentos ou
causas suspensivas, o edital de proclamas complementa o
conjunto de provas fornecido pelos noivos, acompanhando o seu
requerimento.
A publicidade est presente na formao do casamento em
suas duas etapas: a da habilitao e a da celebrao. Publicidade
ato pelo qual se torna acessvel ao pblico o conhecimento da
unio conjugal pretendida ou da que est sendo realizada. A
primeira se faz mediante edital de proclamas, enquanto a segunda,
pela acessibilidade do local a qualquer pessoa para acompanhar a
cerimnia e exercitar a faculdade de opor impedimentos. 16
Aps a autuao dos papis, o oficial do registro, constatando
a regularidade dos documentos, extrair edital, afixando-o, pelo
prazo de quinze dias, nas circunscries do Registro Civil de
residncia de ambos nubentes. Este meio de divulgao no
eficaz, pois raras so as pessoas que se inteiram da inteno de
casamento. Todavia, como anota San Tiago Dantas, ainda no se
descobriu frmula mais eficiente de divulgao.17
Onde houver imprensa, obrigatoriamente se publicar o edital.
Esse conjunto de providncias visa a dar amplo conhecimento,
aos habitantes dos lugares onde os nubentes residem, da inteno
matrimonial destes, permitindo a qualquer pessoa a oportunidade
de oposio de impedimentos. A publicidade no constitui

requisito de validade do casamento. No Direito italiano, em caso


de irregularidade na divulgao, aplica-se multa contra o oficial e
nubentes (art. 134, CC).
Em situaes especiais, havendo manifesta urgncia na
realizao do consrcio, devidamente justificada, permite a Lei
Civil (art. 1.527, parg. nico) a dispensa da publicao. A
liberao ato do juiz, aps inteirar-se das razes invocadas. Para
a doutrina, a urgncia se caracteriza quando houver srio risco de
vida para um dos nubentes ou para ambos.18 Eduardo de Oliveira
Leite refere-se s hipteses de parto iminente e viagem
inadivel.19 Mas estas so apenas umas das possibilidades, ficando
a questo sujeita equnime deciso do juiz. O permissivo legal
no vai alm da dispensa de publicao do edital, em nada
beneficiando aos nubentes quanto a eventuais impedimentos. Para
o Cdigo Cannico, consoante o cnone 1.068, em caso de perigo
de vida basta aos nubentes a afirmao de que so batizados e
inexiste
impedimento
para
o
matrimnio.
No
casamento nuncupativo ou in extremis vitae momentis, objeto dos
arts. 1.540 e 1.541, as formalidades anteriores ao casamento so
dispensadas em razo de iminente risco de vida para um dos
nubentes. O casamento mediante converso da unio estvel se
efetiva tambm de uma forma simplificada. A Constituio da
Repblica, pelo art. 226, 3, orienta o legislador ordinrio no
sentido de facilitar a converso. Embora o art. 1.726 do Cdigo
Civil determine o ajuizamento de pedido, na prtica a converso
se opera mediante requerimento ao oficial do Registro da
Circunscrio do casal, que diligencia o processo de habilitao,
dispensada apenas a celebrao do casamento (v. o item 178).
Enquanto no se cria a Justia de Paz, prevista no art. 98,
inciso II, da Constituio da Repblica, a competncia do juiz
definida nas leis de organizao judiciria.20
Os impedimentos e as causas suspensivas devero ser opostos
mediante declarao escrita e assinada, acompanhada das provas
disponveis ou indicao de como podero ser obtidas, conforme
anlise especfica em captulos anteriores (v. itens 33 e 37).
Recebendo a oposio, o oficial dar aos nubentes inteira cincia
da impugnao, ou seja: os fatos alegados e seus fundamentos, a

prova, bem como o nome do oponente. O pargrafo nico do art.


1.530 faculta aos interessados a solicitao de prazo suficiente
para responder oposio e produzir as provas necessrias, alm
de promover aes cveis e criminais contra o oponente de m-f.
Com a resposta dos interessados, seguem-se a manifestao do
Ministrio Pblico, que fiscaliza a observncia das normas, e a
sentena do juiz.
Em qualquer caso, havendo ou no oposio, o Ministrio
Pblico poder requerer diligncias antes de se manifestar
conclusivamente. A impugnao ao requerimento de habilitao
poder partir do oficial, do Ministrio Pblico ou de terceiro
interessado, cabendo ao juiz a deciso, consoante a disposio do
art. 1.526, pargrafo nico.21
Estando regular o processo, o oficial do Registro Civil extrair
o certificado de habilitao, cuja eficcia tem a durao de
noventa dias. Transcorrido esse prazo, decadencial, sem a
realizao do casamento, o certificado de habilitao torna-se sem
efeito, devendo os noivos renovar todo o processo caso persista a
sua inteno.
Luiz da Cunha Gonalves cogita a hiptese da apresentao de
duas ou mais declaraes de impedimentos e formula
indagaes: Devem ser aceitas as declaraes de todos? Deve
algum deles ter precedncia sobre os outros? Se os
fundamentos forem diversos, entendemos que todas as
declaraes devero ser aceitas, observando-se nas autuaes a
ordem de apresentao. Se os motivos invocados forem idnticos,
os requerimentos devero ser autuados conjuntamente, dando-se
cincia e intimando-se os noivos.
Embora as regras do processo de habilitao matrimonial
sejam de ordem pblica, eventuais falhas ou irregularidades em
sua tramitao no ensejam a invalidade do casamento, desde que
inexistam impedimentos. que em torno da instituio do
casamento gravitam igualmente interesses sociais. Simples apego
forma no deve provocar o desenlace, fato este que traz consigo
uma srie de inconvenincias s famlias envolvidas. O mesmo se
pode afirmar quanto aos erros na documentao. Para a hiptese
de no se publicar edital de proclamas na imprensa, nos lugares

onde h jornal, na opinio de Carvalho Santos no acarreta


invalidade, pois se inexistente o impedimento tal efeito no se
justifica e, em havendo, o efeito decorrer no da falta de
publicidade, mas do impedimento propriamente.22 Para as
omisses ou erros de pequeno porte, Luiz da Cunha Gonalves
orienta neste sentido: No devem causar embaraos
celebrao do casamento as pequenas irregularidades nos
registros, certides ou certificados, tais como a diferente grafia
dos nomes, a eliminao ou o acrescentamento de um ou outro
nome de famlia ou apelido, e semelhantes, quando no importem
uma dvida fundada sobre a identidade da pessoa a que se
refere...23 Esta a orientao em geral no Direito Comparado,
excetuando-se as antigas legislaes austraca, hngara e da
extinta Tchecoslovquia, onde a falta dos proclamas dava lugar
nulidade do casamento.24
Tendo em vista que a finalidade do processo de habilitao a
verificao de ocorrncia de impedimentos ou causas suspensivas,
antigo acrdo concluiu que: A falta de habilitao perante o
oficial competente no impede o registro de casamento religioso,
para os efeitos civis, se no ocorrer qualquer dos
impedimentos...25 A questo polmica, pois no permite que
eventuais impedimentos, ento desconhecidos pela generalidade
das pessoas, sejam revelados.
O Supremo Tribunal Federal j decidiu que irregularidade na
documentao no induz, por si s, invalidade do
casamento: ... Falsificao de papis de habilitao no
constitui, de per si, causa de nulidade ou anulabilidade de
casamento, se no ocorrer qualquer das hipteses apontadas na
lei...26 No mbito doutrinrio, aps informar que h uma
tendncia formalista, que preconiza a nulidade do casamento
celebrado com irregularidade no processo de habilitao, San
Tiago Dantas declara: ... o que se deve afirmar que nenhuma
das formalidades preliminares, se omitida, dar causa
anulao do vnculo. Haver, simplesmente, uma irregularidade,
capaz de motivar a aplicao de sanes disciplinares aos
oficiais do Registro Civil....27

Em matria de Direito Internacional Privado, o ordenamento


ptrio no admite a invalidade de casamento contrado no
estrangeiro sob o fundamento de violao das normas do lugar
relativamente ao processo de habilitao, quando a prtica no
enseja tal efeito jurdico em nosso pas. Apreciando matria desta
ordem, a nossa Alta Corte decidiu: I Sentena proferida pela
Justia chilena, em 1984, anulatria do matrimnio contrado
pela requerente, de nacionalidade chilena, celebrado naquele
pas, em razo da incompetncia do oficial do Registro Civil, que
funcionou no procedimento de habilitao dos nubentes.
Impossibilidade de ser deferida a homologao, dado que o
direito brasileiro no admite a anulao do casamento em tal
caso. Cdigo Civil, 208 (art. 1.554, CC de 2002); Lei n 6.015/73,
art. 67. II Precedentes do STF. III Homologao
indeferida.28

REVISO DO CAPTULO
Generalidades. Em sua dinmica de formao, o
casamento negcio jurdico solene, que tem por
requisitos de validade a capacidade e a ausncia de
impedimentos. A diversidade de sexos, na linguagem
questionada da Constituio e do Cdigo Civil, constitui
um dos pressupostos, ao lado da celebrao do ato e do
consentimento dos nubentes. H dois tipos de
formalidades: as extrnsecas, que se compem de
apresentao de requerimento e documentos e
as intrnsecas, que se referem situao jurdica dos
nubentes. Processo de habilitao expresso
empregada como documentao apresentada pelos
noivos e, tambm, como homologao do requerimento
por estes formulado.
Requisitos de regularidade. Requerimento: firmado
pelos noivos, encaminhado ao oficial do registro
civil. Documentao: a) certido de nascimento ou
documento equivalente (certido de casamento anterior,
certido de sentena declaratria, certido de batizado).
A justificao judicial, na opinio de alguns, documento
hbil. Em se tratando de pessoa no registrada e que fez

o assentamento tardio, caber ao juiz decidir aps a


dvida suscitada pelo oficial; b) autorizao por escrito
ou certido de suprimento judicial. Tal exigncia para
aqueles que no atingiram a idade nbil. O escrito
poder ser por instrumento pblico ou particular. Negada
a autorizao, poder o interessado requerer o
suprimento judicial. Em se tratando de prdigo, embora
exista divergncia doutrinria, entendemos que o
suprimento se faz necessrio apenas em havendo pacto
antenupcial, uma vez que a incapacidade somente
para a movimentao de bens; c) declarao de duas
pessoas, parentes ou no dos nubentes. necessria a
afirmao de inexistncia de impedimento legal para a
celebrao do casamento; d) declarao dos nubentes.
Os noivos prestam informaes pessoais bsicas:
estado civil, domiclio e residncia dos contraentes e de
seus pais, se conhecidos e existentes; e) prova de
dissoluo de eventual casamento anterior. Exigncia
cabvel quando o nubente for vivo, divorciado ou teve o
seu vnculo anulado.
Tramitao. Com a apresentao do requerimento,
acompanhado dos documentos, o oficial do cartrio deve
informar aos interessados sobre os impedimentos
matrimoniais e outros fatos que possam comprometer a
validade do casamento. Deve orient-los quanto ao
regime de bens em geral. Como o instituto do casamento
rene normas de ordem pblica, tanto a habilitao
quanto a celebrao do ato devem ser revestidos de
publicidade. O oficial deve tornar pblico o edital,
afixando-o nas dependncias do cartrio, alm de
public-lo na imprensa, onde houver. Somente aps
quinze dias, no ocorrendo impugnao, os interessados
estaro aptos para o casamento. No casamento
nuncupativo, ou in extremis vitae momentis, dada a
urgncia da celebrao, as formalidades antecedentes
so dispensadas. As impugnaes devem ser por escrito
e acompanhadas de prova. O Ministrio Pblico,

havendo ou no impugnao, poder solicitar


diligncias. Na hiptese de eventuais falhas na
tramitao do processo de habilitao, como
irregularidade documental, inocorre a nulidade do
casamento, pois o fundamental que os impedimentos
no tenham sido desatendidos. Habilitao: Estando
regular a tramitao e no opostos impedimentos e
causas suspensivas, ou rejeitados estes, o oficial
expedir certificado de habilitao, que ter validade por
noventa dias.
___________
Direito Civil, ed. cit., vol. 6, 10, p. 26.
Op. cit., vol. 2, 31, p. 1.046.
3Cf. Nicola Stolfi, op. cit., vol. V, 66 e 67, p. 68.
4Direito de Famlia, ed. cit., 61, p. 92.
5V. em Fabrcio Zamprogna Matiello, op. cit., p. 988.
6TJRS, 7 Cmara Cvel, Mandado de Segurana n 70010456804, rel.
Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves: Mandado de segurana.
Habilitao de casamento. Certides atualizadas. Falha de registro civil
sanada pela juntada de outra certido. 1. A exigncia da juntada da
certido de nascimento atualizada tem por finalidade a verificao de
possvel impedimento matrimonial. 2. Se essa no traz a averbao de
divrcios pretritos, a juntada das respectivas certides atualizadas,
indicando cada matrimnio e sua adequada dissoluo, supre a exigncia
legal. No pode a parte ser impedida de exercer o seu direito lquido e
certo, resguardado pela prpria Carta Magna, quando ocorre falha registral
exclusiva do rgo pblico. Ordem concedida. Segredo de Justia.
Julgamento em 02.03.2005, consulta ao site do TJRS em 20.08.2005.
7Antes da criao dos registros pblicos, a prova de nascimento se fazia
mediante certides de batismo, fornecidas pela Igreja Catlica. essa
poca, a Consolidao das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, previa, pelo
art. 7: Na falta de certido de batismo, pode-se provar a idade por
documentos ou quaisquer outras provas legais. O pai ou a me, em tal
caso, podem ser testemunhas, mas sero cridos como pessoas suspeitas.
8Clvis Bevilqua, Direito da Famlia, ed. cit., 13, p. 77; Washington de
Barros Monteiro, Curso de Direito Civil Direito de Famlia, 37 ed.,
atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, So Paulo, Editora
Saraiva, 2004, p. 61; Slvio de Salvo Venosa, op. cit., 3.2, p. 73.
9Comentrios ao Cdigo Civil, coleo coordenada por Antnio Junqueira
de Azevedo, 1 ed., So Paulo, Editora Saraiva, 2003, vol. 19, p. 436.
10Direito da Famlia, ed. cit., 13, p. 77.
11Primeira Cmara Cvel, Proc. n 14.027-3/2003, Acrdo n 52733, rel.
Des. Robrio Braga, consulta ao site do TJBA em 20.08.2005.
1
2

Alberto Trabucchi, Instituciones de Derecho Civil, trad. da 15 ed. italiana,


Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1967, tomo I, 109, nota 5,
p. 279:No difcil adivinhar outra finalidade astutamente conseguida com
o complexo das formalidades preliminares no matrimnio: o necessrio
retardo, que supe a observncia dos inconvenientes formais, impede aos
consortes correr demasiado, obstaculizando decises precipitadas um
tanto graves e perigosas...
13Comparando-se o Direito moderno com o antigo, luz de
nossa
realidade, constatam-se poucas modificaes entre as formalidades que
antecedem o casamento, diferentemente do que se passou em Frana,
consoante o depoimento de Josserand, ao reconhecer que a publicao de
edital apresenta a desvantagem de retardar a celebrao do
casamento:Tem-se feito esforos, durante os ltimos anos, para reduzir
esse inconveniente ao mnimo, para favorecer o matrimnio, para faz-lo o
mais fcil possvel. Op. cit., tomo I, vol. II, 747, p. 45.
14Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IV, p. 30.
15Apelao Cvel n 70010818789, 8 Cmara Cvel, rel. Des. Catarina Rita
Krieger Martins, j. em 21.07.2005, consulta ao site do TJRS em
20.08.2005.
TJRS, 7 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 70008271918, relator
Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis:Habilitao de casamento. Alterao do
nome do habilitante. Supresso do patronmico paterno. Impugnao do
Ministrio Pblico. Apelao Ministerial no recebida. Legitimidade. Tem o
rgo do Ministrio Pblico legitimidade para recorrer, na condio de
fiscal da lei, quando a impugnao rejeitada diz respeito ao nome
pretendido pela nubente. O anseio desta , em ltima anlise, alterar o
patronmico muito embora o faa pela via transversa da habilitao do
casamento. Aplicvel o disposto no art. 109, 3, da Lei n 6.015, de 1973,
o qual autoriza a interposio de apelo. Ainda, Smula n 27 do TJERGS.
Agravo provido (Segredo de Justia).Julgamento em 24.11.2004, consulta
ao site TJRS em 20.08.2005.
16Em nosso pas, antes de institudo o casamento civil, observavam-se as
normas do Cdigo de Direito Cannico quanto s formalidades do
casamento. Quanto s preliminares, Loureno Trigo de Loureiro esclarece:
Em regra precedido de banhos ou proclamas, lidos pelos procos dos
contraentes nas suas respectivas igrejas, em trs dias festivos, na ocasio
do concurso do povo, para o fim de se descobrir algum impedimento, se o
houver.... Op. cit., vol. I, 69, p. 80.
17Op. cit., p. 161.
18TJRS, Ag. de Instrumento n 70004748638, 1 Cm. Especial Cvel, rel.
Des. Antnio Corra Palmeiro da Fontoura: Previdncia pblica. Ao
cautelar. Pedido de celebrao de casamento independentemente de
proclamas, dada molstia grave da nubente. Pedido de incluso da autora
no rol de dependentes do nubente. Liminar satisfativa. O deferimento de
liminar satisfativa, que permitiu aos autores contrarem matrimnio
independentemente da observncia dos prazos formais de publicao dos
proclamas, e que determinou a incluso imediata da nubente acometida de
molstia grave como dependente do outro nubente, retira, na prtica,
consistncia ao objeto do agravo, uma vez que j se consumou a
12

circunstncia cuja viabilidade era discutida no mrito da resignao


interposta.... J. em 25.08.2003, consulta ao site do TJRS em 25.08.2005.
19Op. cit., 3.4, p. 61.
20Dispe o art. 98 da Constituio: A Unio, no Distrito Federal e nos
Territrios, e os Estados criaro:... II justia de paz, remunerada,
composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com
mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar
casamentos, verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o
processo de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter
jurisdicional, alm de outras previstas na legislao.
21Quando o Cdigo Civil entrou em vigor, o art. 1.526 possua a seguinte
redao: A habilitao ser feita perante o oficial do Registro Civil e, aps
a audincia do Ministrio Pblico, ser homologada pelo juiz. A
modificao no texto foi introduzida pela Lei n 12.133, de 17.12.2009.
22Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IV, p. 29.
23Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo I, 798, p. 224
24Cf. Luis Fernandez Clerigo, El Derecho de Familia en la Legislacin
Comparada, 1 ed., Mxico, Union Tipogrfica Editorial HispanoAmericana, 1947, p. 25.
25TADF, 7 Cmara, Ap. n 6.731, rel. Des. Ary Azevedo Franco: A falta de
habilitao perante o oficial competente no impede o registro de
casamento religioso, para os efeitos civis, se no ocorrer qualquer dos
impedimentos dos arts. 207, 209 e seguintes do Cdigo Civil (de 1916).
Revista dos Tribunais, vol. 170, p. 324.
26RE n 105665, 1 Turma, rel. Min. Sydney Sanches, j. em 21.04.1987,
pub. em 22.05.1987, DJ, p. 09757.
27Op. cit., p. 162.
28SEC 4297/CL Chile Sentena Estrangeira Contestada, Tribunal
Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 05.09.1996, pub. em 02.05.1997, DJ,
p. 16559.

CELEBRAO DO CASAMENTO
Sumrio: 41. Consideraes
Prvias. 42. Celebrao
em
Condies
Normais. 43. Casamento
sob
Molstia
Grave. 44. Casamento Nuncupativo.

41.CONSIDERAES PRVIAS
Homologada a habilitao os noivos se encontram aptos para
contrair legalmente o casamento, no prazo de noventa dias,
contado da emisso do certificado pelo oficial do Registro Civil.
Tal aptido, contudo, no absoluta, pois at o momento da
celebrao do ato civil as oposies e denncias podem ser
formuladas. Cumprida a etapa das formalidades preliminares,
segue-se a da celebrao, que se reveste de rito solene,
proporcional importncia do ato para a vida dos nubentes e para
a sociedade. uma assimilao tambm de antigas frmulas do
casamento romano e cannico. O rigor das formas tem a sua razo
de ser fortalecida no passado, antes do divrcio e do
reconhecimento da unio estvel como entidade familiar. Slvio
Rodrigues censura a orientao do legislador, ao supervalorizar o
instituto do casamento, revestindo-o de excessiva formalidade,
no acompanhando a diretriz da Constituio da Repblica, que
via a famlia, nascida ou no do casamento, como a clula
realmente merecedora de proteo do Estado. Da a excessiva
mincia de que se reveste esse captulo atual, em muito
influenciado pelo mesmo esprito que inspirou o legislador do
passado.1
O negcio jurdico tpico e formal do casamento se compe,
destarte, de um iter, constitudo por formalidades preliminares e
ato de celebrao. Suas regras esto inscritas no Cdigo Civil, art.
1.533 usque1.542, e so de ordem pblica, incontornveis por

consenso dos interessados. A possibilidade de as partes


substiturem a celebrao do casamento civil pela do ato religioso
no contraria a natureza das normas jurdicas sobre a matria,
pois, in casu, os nubentes apenas exercitam o permissivo legal,
que prev tais efeitos. A regularidade do ato civil, conforme
anotao anterior, pressuposto de existncia do casamento. Mas,
como se ver, no qualquer irregularidade que possui tal
conotao ou leva o ato civil invalidade, como seria o caso de
no se observar o nmero mnimo de testemunhas.

42.CELEBRAO EM CONDIES NORMAIS


O negcio jurdico do casamento se completa com o ato de
celebrao, previsto em pormenores pelo Cdigo Civil. Malgrado
a importncia do ato, os nubentes podem optar por atribuir efeitos
jurdicos ao ato religioso, consoante a previso dos artigos 1.515 e
1.516.

42.1.Tempo e espao
Oficialmente, quem determina o dia, hora e local da cerimnia
civil a autoridade que dever presidi-la, de acordo com a
orientao do art. 1.533. O casamento celebra-se em cartrio,
durante o dia, em horrio e data determinados pelo celebrante,
mas

possvel
que
as
definies
pertinentes
ao tempo e espao sejam em comum acordo entre os nubentes e a
autoridade. comum a opo dos nubentes por sala especial da
igreja, onde o ato religioso ser celebrado, pela casa da noiva e,
at mesmo, por clube. Tendo em vista que pelos costumes as
famlias atribuem ao casamento uma dimenso social extra legem,
revestindo-o de aparato festivo, natural que o celebrante atenda ao
pleito dos nubentes, desde que razovel e no prejudique a
oficializao de outros atos previstos, comprometendo a sua
agenda. Dentro de tais limites, possvel que o casamento se
realize em qualquer horrio, local e dia da semana. Importante
que o lugar seja acessvel a qualquer pessoa, a fim de permitir a
presena de quem pretenda opor impedimentos. Assim, dentro
desta teleologia, entendemos descabvel a realizao do ofcio em

lugar ermo, distante dos povoados e sem meios de acesso como


seria a celebrao em uma ilha particular.

42.2.Publicidade do ato
A Lei Civil enfatiza a importncia da publicidade na formao
do casamento, tanto na etapa de preparao, com o edital de
proclamas, quanto no ato de celebrao, quando o lugar se torna
acessvel a qualquer pessoa. Eventuais falhas ou inexistncia de
publicidade, todavia, no provocam a nulidade do casamento,
como se posiciona a doutrina de um modo geral. que, em
matria de invalidade, domina o princpio de inexistncia de
nulidade ou anulabilidade de casamento, sem a prvia definio
legal, e, em nossa Lei Civil, no h tais previses para a hiptese
de deficincia ou falta de publicidade do ato.
Se a celebrao se faz em cartrio, este, por sua natureza e
destinao, local pblico, para onde podem acorrer quaisquer
pessoas. Quando se realiza em residncia, o lugar se torna pblico
naquele momento, devendo as portas permanecerem abertas
durante todo o ato. A publicidade no visa a proporcionar um
espetculo, nem a saciar a curiosidade de espectadores, mas
simplesmente a permitir que eventuais impedimentos sejam
arguidos. Desta exigncia legal podem surgir situaes
constrangedoras. Se o local escolhido for um condomnio
horizontal, para o atendimento da regra jurdica ser imperioso
que, alm de abertas as portas da unidade residencial, a entrada
principal do edifcio seja franqueada a qualquer pessoa. Slvio
Rodrigues cogita tal hiptese e observa: Imagine o perigo que
representa para os demais habitantes do prdio obedecer a essa
regra com a insegurana que reina em todas as grandes
cidades. Comenta ao final: O Cdigo de 2002 conservou essa
velharia certamente para no ser cumprida.2

42.3.Presenas obrigatrias
No ato de celebrao devem estar presentes, alm da
autoridade e do oficial do registro, os nubentes, por si ou
procuradores, e duas testemunhas, parentes ou no dos
contraentes. irrelevante o sexo das testemunhas e, tambm, o

fato de serem marido e mulher. Se a cerimnia no for celebrada


em cartrio, ou pelo menos um dos nubentes no souber ou no
puder escrever, o nmero de testemunhas dever ser de quatro no
mnimo.
Embora os avanos da eletrnica, a Lei Civil no prev a
hiptese do casamento a distncia, desconsiderando os recursos
da transmisso simultnea ou em tempo real. A este respeito, h
meio sculo, Pontes de Miranda j antevia a possibilidade
terica: Se o casamento possvel por meio de televiso,
associada audio a distncia, depende da lei, e, nos termos
atuais do Cdigo Civil, no seria de admitir-se.3 Pelo que se
infere, a adoo de prticas modernas na celebrao do casamento
fica na dependncia de legislao permissiva.

42.4.Procurao ad nuptias
A procurao ad nuptias, especificamente prevista no art.
1.535 do Cdigo Civil, no se confunde com a antiga frmula
do casamento por carta, usado em Roma. Ocorria esta prtica
quando o varo, ausente de seu domiclio, enviava carta para a
mulher e esta, em seguida, se instalava na casa do noivo. Alm
deste modelo havia o casamento por nncio, que se diferenciava
daquele pela forma de encaminhamento da mensagem, que no se
fazia mediante carta, mas por meio de nncio, que era um portavoz. Este no representava o noivo, mas comunicava a sua
inteno.
No casamento por procurao, os outorgados devem estar
investidos de poderes especficos e entre estes necessariamente as
identidades do outorgante e da pessoa com quem se casar.
irrelevante o sexo do mandatrio, que poder coincidir ou no
com o do outorgante. Pouco comum, mas juridicamente possvel,
o casamento em que ambos nubentes outorguem procurao,
mas incabvel, neste caso, que uma nica pessoa figure como
mandatria. que, pelo menos no campo terico, pode surgir
conflito de interesses de ltima hora entre os nubentes, como seria
a hiptese de um deles comunicar-se com o seu procurador,
cancelando o casamento, fato este to factvel quanto o de um
contraente no comparecer cerimnia marcada. O mandato

conferido no investe o procurador apenas do poder de expressar,


em nome do mandante, o seu consentimento, mas ainda o de
tomar alguma deciso, como a de recusar o casamento. neste
sentido a orientao da melhor doutrina, segundo Lamartine, que
aduz: Assim o procurador, que toma conhecimento de relevante
circunstncia (por exemplo, uma causa de invalidade do
casamento; doena fsica ou psquica do nubente; ou que a noiva
no se encontra grvida) ignorada pelo representado, pode
recusar a celebrao do matrimnio, sempre que seja de esperar
que o mandante, se tivesse conhecimento da realidade, muito
provavelmente no se casaria.4 Igualmente prelecionam Fachin
e Ruzyk, que vislumbram no procurador a condio de
mandatrio e no a de simples nncio, e como mandatrio possui
o dever de zelar pelos interesses do mandante, interpretando a sua
vontade.5
A procurao com poderes gerais no permite a celebrao do
casamento. Quanto ao instrumento, h de ser pblico, lavrado em
tabelionato de notas, diferentemente da forma admitida no Cdigo
Bevilqua. Tal exigncia combina com o carter solene do
negcio jurdico. Entendo que eventual irregularidade na
procurao no induz invalidade do negcio jurdico, desde que
no comprometa a verdadeira inteno do outorgante. relevante
considerar-se a possibilidade de ratificao de atos praticados,
quando insuficientes os poderes outorgados ou inexistente o
mandato, prevista em carter geral no art. 662 do Cdigo Civil.
O mandato conferido suscetvel de revogao, desde que
esta anteceda naturalmente o ato civil. Omodus operandi h de ser
por instrumento pblico, consoante disposio do art. 1.542,
4. Ad cautelam, se apresentada por instrumento particular com
firma reconhecida, o juiz deve suspender a celebrao do ato,
salvo se o mandante comparecer pessoalmente para a cerimnia.
Justifica-se a possibilidade de revogao do mandato, pois a
inteno de convolar npcias deve existir no momento da
celebrao do ato civil e no apenas no da outorga da procurao.
Para a revogao da procurao ad nuptias, luz das
disposies do novo Cdex, no se exige declarao de vontade
receptcia. Produz efeitos jurdicos a partir do momento em que se

retira a representao. Ao revogar a procurao, o mandante no


fica no dever de dar cincia ao mandatrio e ao outro contraente,
mas, caso a cerimnia se realize sem que estes tomem
conhecimento da revogao, o mandante responder por perdas e
danos, de acordo com a disposio do art. 1.542, 1, da Lei
Civil.6 O casamento realizado nestas condies, havendo
revogao de mandato sem o prvio conhecimento do mandatrio
e do outro contraente, passvel de anulao, como prev o art.
1.550, inciso V, do Cdigo Civil. Para tanto, exige ainda a
disposio que no haja sobrevindo coabitao entre os cnjuges.
Tal condio uma inferncia lgica, pois o ato de coabitar aps
o casamento implica a ratificao tcita dos atos praticados pelo
procurador.
Se o mandante falecer, sem o conhecimento do mandatrio e
do outro nubente, no interregno do mandato e celebrao do ato
civil, e o casamento vier a realizar-se, a hiptese no ser de
negcio jurdico anulvel, mas inexistente. Outras situaes
implicam, igualmente, a inexistncia do casamento, segundo Jos
Lamartine Corra de Oliveira: quando, embora a superveniente
incapacidade do representante ou a revogao do mandato, o
casamento realizar-se com a participao do representante.7 Caso
a procurao tenha sido outorgada por pessoa diversa da
representada na cerimnia e, tambm, quando o procurador no
tenha emitido a declarao de vontade, de acordo com o Cdigo
portugus, art. 1.628, alneas c e d, respectivamente, o efeito
jurdico ser tambm o de inexistncia de casamento. Nesta
ltima alnea, prev-se ainda igual efeito, quando os poderes
conferidos no forem especiais para o ato ou omitirem o nome do
futuro consorte.
Embora o carter genrico do caput do art. 1.542, permissivo
do ato civil mediante procurao, pelo 2 o legislador destacou
tal possibilidade para o casamento nuncupativo, especialmente
para o nubente que no se encontra em iminente risco de vida.
Aplicando-se o raciocnio a contrario sensu, depreende-se que o
nubente em risco de vida no pode representar-se na solenidade.
Em observaes sobre o ento Projeto, Caio Mrio da Silva
Pereira advertiu sobre a inconvenincia de se permitir a

representao do nubente no enfermo, considerando perigosa tal


inovao. Em se tratando de modalidade excepcional de
consrcio, em que se dispensam as formalidades preliminares e a
presena da autoridade, a seu ver a facilidade criada seria
injustificvel.8
O prazo mximo de eficcia da procurao para o ato civil
de noventa dias, contado da outorga e no da aceitao do
mandato. Para a hiptese de celebrao aps esse perodo, o
mandante dever renovar a procurao. O limite temporal,
previsto no art. 1.542, 4, tem por finalidade assegurar a
correspondncia da declarao emitida pelo procurador, no ato do
casamento, com a real inteno do outorgante. No houvesse tal
balizamento, poder-se-ia cair no absurdo de se ver uma
procurao sendo utilizada muitos anos aps a sua outorga e j
revelia do outorgante.

42.5.A celebrao
No lugar, dia e hora estipulados previamente, presentes os
noivos em pessoa ou representados, assim como as testemunhas,
o presidente do ato consulta cada um dos contraentes se pretende,
de livre e espontnea vontade, casar-se, e, em sendo afirmativa a
resposta de ambos, imediatamente declara efetuado o casamento,
proferindo as seguintes palavras: De acordo com a vontade que
ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por
marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados. a
dico do art. 1.535 do Cdigo Civil. Manifesta-se o
consentimento de uma forma breve, com um sim, estou de
acordo, desejo, quero, aceito. Incabvel o consentimento
subordinado condio ou a termo. A manifestao neste sentido
equivale recusa.
Na doutrina, divergem os autores quanto ao exato momento
em que se efetiva o casamento: se aps o consentimento ou
somente com a declarao pelo oficiante. Procede a indagao
diante da possibilidade de um dos nubentes falecer aps o
consentimento e antes da declarao solene. Entendemos que
apenas em nome de um apego injustificvel interpretao literal
se concluir pela inexistncia de casamento. O essencial a

manifestao de vontades, pois a declarao do celebrante


simples e obrigatria consequncia. Advm dos romanos a
afirmao de que nuptias consensus facit (i. e., O
consentimento faz o casamento).9 Ou seja, emitido o
consentimento, o juiz no ter alternativa, pois a declarao de
efetivao do casamento serautomtica. As palavras
sacramentais so incuas e poderiam at ser supressas. Se o juiz
consulta aos nubentes se desejam casar-se porque o
procedimento se encontra regular, a seu ver sem nenhum
obstculo que inviabilize a celebrao. Como se sobrepor tal
formalidade determinao dos nubentes? As palavras do oficial,
aps o consentimento, no tm natureza constitutiva, mas
simplesmente declarativa do casamento. Massimo Bianca
enfatiza que a autoridade no possui o poder de unir em
matrimnio e sua funo de emitir um certificado pblico.10
No mrito da questo relevante considerarmos que o
chamado casamento nuncupativo pode realizar-se sem a presena
do juiz, como examinaremos neste captulo (v. 44). Para Caio
Mrio da Silva Pereira, entre outros juristas, o casamento existe a
partir do consentimento, enquanto para Washington de Barros
Monteiro, Carlos Alberto Bittar e diversos juristas, com a
declarao do oficiante.11
Iniciada a cerimnia, esta no ter prosseguimento se ocorrer
uma das situaes previstas no art. 1.538. A primeira hiptese
consiste na recusa de um dos contraentes declarar a sua vontade.
Consultado, o nubente simplesmente se cala. Na segunda, revela
que a vontade declarada no livre e espontnea. Neste caso,
emite o consentimento, mas este no corresponde sua verdadeira
vontade. A ltima situao prevista a de arrependimento. Na
compreenso de que o matrimnio existe a partir do
consentimento, incabvel o arrependimento. Este possvel
apenas quando se admite a essencialidade da declarao formal do
oficiante. Consultado, o nubente daria o sim, para em seguida
dizer o no. No casamento por procurao, o arrependimento se
revela apenas quando o nubente manifesta tal deciso,
comunicando-se por escrito ou por telefone com o celebrante,
como expe Carvalho Santos. Anota o eminente civilista, ainda,

que o arrependimento s eficaz quando formulado antes da


concluso do ato civil.12 No Direito Romano o consentimento dos
nubentes e de seus representantes legais, quando fosse o caso,
tambm era elemento essencial ao casamento, conforme o texto
do jurisconsulto Paulus: Nuptiae consistere non possunt, nisi
consentiant omnes, id est, qui count, quorumque in potestate
sunt (i. e., As npcias no podem subsistir se todos no
consentem, isto , os que se unem e aqueles sob cuja potestade se
encontram).13
Constatada a inexistncia de vontade firme e espontnea de
um dos noivos, o juiz haver de suspender o ato, ficando
impedido de dar continuidade no mesmo dia, ainda que instado a
faz-lo por quem provocou a causa da suspenso. Seria
contraditrio se a Lei Civil, aps arquitetar uma complexa
estrutura formal, a fim de resguardar o casamento contra
quaisquer vcios ou impedimentos, autorizasse a celebrao do
consrcio sem uma declarao de vontade estreme de dvida.
A realizao do ato civil, malgrado a ocorrncia de uma das
causas suspensivas, ter por consequncia a figura do casamento
inexistente, que se caracteriza quando o negcio jurdico carece
de algum elemento essencial, no caso, o consentimento.14
A Lei Civil no esclarece expressamente, mas depreende-se
que, havendo inteno inequvoca de retratao, uma outra data
poder ser designada para a cerimnia. No h previso de
qualquer penalidade para o contraente, nem deveria haver, pois
seria um estmulo extra declarao afirmativa e prejudicial
verdadeira inteno, que a fundamental nos planos do legislador
e da sociedade, pois frmula necessria aos casamentos bemsucedidos.
Alm das hipteses consideradas no art. 1.538, duas outras
situaes provocam a suspenso da cerimnia: a) a oposio de
algum impedimento do art. 1.521, devidamente fundamentada e
por escrito; b) a retratao do consentimento pelos pais, tutores ou
curadores.15

42.6.Casamento coletivo
Expressamente o Cdigo Civil nada diz sobre a possibilidade
da realizao simultnea de vrios casamentos. Na opinio de
Pontes de Miranda, no seria possvel a celebrao de uma
cerimnia ao mesmo tempo em que outra se realiza. Admitiu a
sucessividade dos atos: Todavia, realizada uma e, aps, outra,
no h inconvenincia em que os assentos sejam assinados
depois das celebraes, devendo observar-se a ordem que foram
celebrados os casamentos.16
O que se antepe como obstculo a necessidade de se
observarem as formalidades legais, primeira vista inconciliveis
com a realizao do casamento coletivo. Desde que se consiga
preservar o que h de essencial celebrao do ato civil, entendo
plenamente vlida a efetivao da frmula.
Atualmente, rgos pblicos dos Municpios e dos Estados,
tanto do Executivo quanto do Judicirio, desenvolvem nas
periferias das cidades, junto s classes pobres, verdadeiros
mutires da cidadania, regularizando a documentao de pessoas
fsicas e cuidando da situao jurdica de casais e filhos. Entre as
iniciativas, consta a prtica de casamento coletivo. Em 30 de
julho de 2005, por exemplo, como resultado do Projeto Cidado,
o Tribunal de Justia do Acre oficializou o casamento coletivo de
1.006 casais. Igual iniciativa foi tomada na Comarca de Maring,
dentro do projeto Paran em Ao. Em sua maioria, os casais que
se habilitam ao casamento coletivo vivem sob o mesmo teto.
intuitivo que a praticidade do ato civil coletivo requer
algumas adaptaes, como a separao dos nubentes em grupos e
atuao de um nmero maior de celebrantes. Cada nubente deve
ter a oportunidade de expressar o seu consentimento, sem o qual
no haver casamento, mas inexistir irregularidade se a
declarao prevista no art. 1.536 for dirigida aos grupos de casais,
em lugar de individualizada. O registro de cada unio dever
seguir rigorosamente a frmula do art. 1.536, a seguir exposta.

42.7.Registro do casamento
Logo aps a cerimnia, o ato civil deve ser registrado em livro
prprio do cartrio, onde constaro as assinaturas da autoridade

que o oficiou, dos nubentes, testemunhas e do oficial do registro.


O assentamento formalidade importante, pois documenta a
prtica do negcio jurdico. No faz parte, todavia, da celebrao
do casamento, uma vez que se efetiva aps a declarao solene de
sua existncia pelo juiz, prevista no art. 1.535. Assim, caso um
dos nubentes se negue a assinar, nenhum prejuzo advir para a
validade do casamento, devendo apenas ser consignada a recusa.
O casamento religioso ao qual se atribuem efeitos civis,
consoante a previso do art. 1.516, objeto de nossa anlise
anterior, deve ser levado ao Registro Civil pelo celebrante ou por
iniciativa de qualquer interessado. No assentamento devem
constar os dados previstos para o ato civil e discriminados nos
incisos do art. 1.536. A nica distino, do ponto de vista formal,
que o registro civil do casamento religioso no leva as
assinaturas dos nubentes e das testemunhas. Sob o aspecto
jurdico, h uma diferena fundamental no significado dos dois
registros. Enquanto o assentamento do casamento civil constitui
apenas elemento de prova, o registro civil do ato religioso
constitutivo do enlace civil. Ou seja, o casamento civil que se
origina de cerimnia prevista no Cdigo Civil subsiste sem o
respectivo registro, enquanto que no h casamento civil, como
efeito do ato religioso, sem o devido registro em cartrio.
No assento devero constar os dados pessoais do casal, de
seus pais e testemunhas, bem assim do eventual cnjuge anterior
de um dos nubentes. Elementos comuns qualificao de todos
so: o prenome, sobrenome, domiclio e residncia (os dois
ltimos no se aplicam ao ex-cnjuge). Exige-se a data de
nascimento apenas dos nubentes e de seus pais, e, se um destes
ltimos for falecido, tambm a data do bito. A referncia
profisso necessria identificao dos nubentes e testemunhas,
pois a sua indicao no registro tem sido reconhecida como incio
de prova para efeitos previdencirios.17 Relativamente ao nome
dos nubentes, permite a Lei Civil (art. 1.565, 1) que se
acrescente ao nome de solteiro o sobrenome do outro cnjuge,
faculdade esta que pode ser exercitada tanto pelo homem quanto
pela mulher. A autorizao legal no vai alm de tal acrscimo,
sendo vedada alterao no nome ou sobrenome de solteiro.

Optando pelo acrscimo do sobrenome do consorte, o nubente


dever assinar o termo do registro com o seu novo nome, porque
naquele momento j estar casado.
Alm das identificaes, so imprescindveis: a) a data em que
ocorreu a dissoluo do vnculo conjugal, em caso de consrcio
anterior de um dos cnjuges, exigncia esta com a finalidade de
se exercer o controle da monogamia; b) as informaes sobre a
data dos proclamas e a do casamento; c) a indicao dos
documentos apresentados pelos noivos ao oficial do registro; d)
meno ao regime de bens e, no sendo este o de comunho
parcial, nem o obrigatrio, devem constar ainda a data em que a
escritura antenupcial foi lavrada e seu respectivo cartrio.
Eventual omisso de referncia ao pacto antenupcial, no
registro do casamento, no implica a revogao de sua escritura.
O registro de casamento instrumento pblico, no uma escritura
pblica, e somente por esta os nubentes podem escolher um
regime de bens diferenciado do oficial. Este, atualmente, o de
comunho parcial (caput do art. 1.640) e sua adoo se faz por
simples termo (parg. nico do art. 1.640). O pacto antenupcial
constitui negcio jurdico condicional, subordinados seus efeitos
realizao do futuro casamento. Este se efetiva com o
consentimento dos nubentes, no com o registro, que apenas
prova do ato nupcial. Logo, no o registro que institui o regime
de bens. Tal matria chegou a ser discutida no Supremo Tribunal
Federal, que negou a revogao por maioria de votos. O relator,
Ministro Hahnemann Guimares, considerou impossvel a
pretenso de se extrair, do silncio, a manifestao contra uma
escritura pblica antenupcial: ... No houve expressa e contrria
manifestao dos cnjuges a respeito da vontade que eles
exararam no instrumento pblico que precedeu a realizao das
npcias. Essa vontade expressa, manifestada perante um oficial
pblico em livro de notas, no pode ser revogada por mero
silncio, que pode resultar at de omisso do oficial no
cumprimento de seu dever.18
Nota-se que, entre os dados consignveis no registro, o
artigo sub examine no se refere autorizao nupcial. Esta,
porm, mencionada no art. 1.537, que reproduz o art. 196 do

Cdigo Bevilqua: O instrumento da autorizao para casar


transcrever-se- integralmente na escritura antenupcial. Tal
disposio, injustificvel e deslocada de seu virtual campo
normativo, foi objeto de severas crticas de Carvalho Santos:
unnime a crtica feita pelos comentadores a este dispositivo.
No s por estar evidentemente deslocado nesta seo em que se
trata da celebrao do casamento, mas tambm porque no se
justifica, pela desnecessidade dessa exigncia, sem alcance
prtico de espcie alguma.19 O estranho que o pacto
antenupcial no indispensvel ao casamento realizado com
autorizao do representante ou mediante suprimento judicial. A
regra em questo no integrava o anteprojeto de Clvis Bevilqua
e foi includo no texto pela Comisso da Cmara, em 1901. Em
sua crtica, o eminente jurista enfatizou que a autorizao dos
pais, tutores e curadores importante para a celebrao do
casamento e no para a escritura antenupcial que est
subordinada validade do casamento.20
Eventual pedido de retificao no registro de casamento deve
ser apresentado perante o juiz estadual, competente para o
assentamento, ainda que a nova certido se destine a fazer prova
perante rgo federal.21
A propsito do registro civil do casamento religioso,
reportamo-nos aos comentrios anteriormente expostos no
Captulo Teoria Geral do Casamento (v. 21).

43.CASAMENTO SOB MOLSTIA GRAVE


Quando pelo menos um dos nubentes se encontrar acometido
de molstia grave, impedido de comparecer ao cartrio para
casar-se, a Lei Civil facilita a realizao da cerimnia, mediante
normas especiais. Neste caso, o juiz, acompanhado do oficial,
celebrar o casamento durante o dia e no lugar em que se encontre
o adoentado, podendo ser uma residncia, um hospital, pousada
ou qualquer outro lugar. Alm dos noivos, ao ato devero estar
presentes duas testemunhas, das quais se exigem, alm da
capacidade, que saibam ler e escrever. Se um dos noivos for
analfabeto, sero quatro as testemunhas.

A Lei Civil no expressa a respeito, mas indubitvel que


alguma prova da doena, como um atestado mdico, deva ser
oferecida ao juiz, acompanhando o pedido, pois a modalidade de
cerimnia se realiza em situao excepcional. No se trata de uma
demasia, pois o nubente no corre risco de vida, apenas se
encontra impossibilitado de comparecer em cartrio em razo de
doena grave. Ao exigir a prova, o juiz deve considerar as
circunstncias do lugar, que s vezes sequer possui mdico.
Depoimento verossmil de pessoas pode ser o bastante para
induzir o casamento sob molstia grave.
Em caso de urgncia, j no se dever exigir a prova, pois a
demora no atendimento poder implicar a inviabilidade do
casamento pela morte do nubente. Alegada tal situao, juiz e
escrivo devero comparecer ao local em que se encontram os
noivos, ainda que em horrio noturno, quando ento o ato civil
ser realizado diante de testemunhas e em igual nmero do
casamento sob molstia grave e sem urgncia. Em nosso
entendimento o art. 1.539 prev duas situaes de casamento sob
molstia grave: uma em que h urgncia na presena do juiz para
a celebrao da cerimnia, que poder realizar o ato ainda noite,
e, em outra, inexiste a urgncia, podendo o ato ser adiado e
realizar-se durante o dia. Parece-nos ser esta tambm a
interpretao de Carlos Roberto Gonalves, ao dizer: S em
havendo urgncia que o casamento ser realizado
noite.22Igual orientao dada por Fabrcio Zamprogna Matiello,
ao interpretar o art. 1.539: ... havendo urgncia na situao
ftica ensejadora da ida da autoridade celebrante ao lugar onde
se encontrar o enfermo, a realizao da cerimnia poder
ocorrer inclusive noite. o que acontece, por exemplo, quando
existir risco de o nubente habilitado falecer at a data
originalmente aprazada para o matrimnio.23 Outra a
concepo de Slvio de Salvo Venosa e Eduardo de Oliveira
Leite, que fazem distino apenas entre o casamento sob molstia
grave e o nuncupativo.24 O fato que o texto do art. 1.539 no
um primor de redao, dando ensejo variao de interpretaes
entre os autores.

Em qualquer das hipteses, ser essencial o consentimento dos


nubentes, sob pena de se caracterizar a figura do casamento
inexistente. No sendo possvel a celebrao pelo juiz
competente, o ato dever ser presidido por substituto. Igualmente
quanto participao do oficial, que poder ser substitudo por
um ad hoc, ou seja, por algum nomeado para atuar no ato.
Lavrar-se- um termo avulso do casamento e, em cinco dias,
haver a sua transcrio no livro de registro do cartrio. Ao
estipular tal prazo, o legislador considerou as cidades servidas
pelos meios tradicionais de transporte, quando em nosso pas h
lugares de difcil acesso, como na Amaznia, em que se utilizam
barcos para a locomoo de pessoas. Pontes de Miranda faz
observaes neste sentido, considerando um erro do legislador a
fixao de prazo, quando deveria usar-se da expresso o mais
breve possvel, contida no antigo Decreto n 18.542, de 24 de
dezembro de 1929, que teria revogado o art. 198, 2, do Cdigo
Bevilqua, onde constava o prazo de cinco dias.25 Pelo que se
constata, neste ponto o legislador de 2002 no consultou as boas
fontes legislativa e doutrinria. Observe-se, por outro lado, que
a perda do referido prazo no implica a nulidade do casamento
nem a impossibilidade da efetivao do registro. Provoca apenas,
como diz Pontes de Miranda, sanes para os responsveis.26
Para que o rito especial seja adotado, indispensvel que as
formalidades preliminares tenham sido cumpridas, encontrandose os nubentes aptos legalmente para o casamento.

44.CASAMENTO NUNCUPATIVO
Outra modalidade de casamento, que refoge ao modelo padro
do Cdigo Civil, o nuncupativo, tambm chamado in extremis,
pois se verifica quando um dos nubentes se encontra em estado de
risco de vida iminente.27 Tal a excepcionalidade da hiptese, que
dispensa qualquer formalidade preliminar, diferentemente do
chamado casamento sob molstia grave, que requer dos noivos o
certificado de habilitao. Nem poderia ser diferente, pois
qualquer exigncia de prvia documentao iria de encontro
finalidade do instituto jurdico, que de permitir o casamento de
quem se encontra sob risco iminente de vida. O Codex Iuris

Canonici, pelo cnone 1.116, prev a forma extraordinria de


casamento in articulo mortis. O Cdigo Civil portugus, sob a
rubrica Casamentos Urgentes, dispe da modalidade ora em
estudo, admitindo o consrcio informal em caso de iminncia de
morte ou de parto (art. 1.622). Pelo Direito italiano,
havendo imminente pericolo di vita di uno degli sposi, sero
dispensadas as formalidades preliminares, mas o ato dever ser
realizado pelo oficial do lugar (art. 101, CC).
Os nubentes que recorrem ao casamento em anlise
geralmente vivem sob o mesmo teto e constituram famlia, sendo
que a oficializao da unio constitui apenas uma satisfao ao
consorte, aos filhos e sociedade. s vezes a preocupao de
proporcionar algum tipo de benefcio ao consorte. Enquanto no
casamento tradicional os nubentes vislumbram o futuro, visando
comunho de vida e constituio da prole, no que se realiza sob
iminente risco de vida contempla-se o passado, a solidariedade
vivida ao longo dos anos, o que se construiu em conjunto e os
filhos gerados. Procede a ponderao de Dez-Picazo e Gulln,
quanto ao paradoxo desta modalidade em face das finalidades da
instituio: ... trata-se de um matrimnio que, se o perigo
transformar-se em realidade, no poder nunca cumprir o que
temos entendido como funo social da instituio.28
O casamento nuncupativo instituio antiga, presente entre
ns a partir do Decreto n 181, de 1.890, arts. 38 a 43.29 Tomandose por referncia os acrdos sobre a matria, pode-se afirmar que
a frequncia de sua prtica pequena, embora no rara. Com a
admisso da unio estvel como entidade familiar, a busca do
casamento nuncupativo como frmula de oficializao dos
vnculos de fato deixa de ser imperiosa. Em caso de morte de um
dos companheiros, o suprstite poder ingressar em juzo e
comprovar a unio, obtendo estado familiar anlogo ao do
cnjuge sobrevivo, embora inferior em matria de sucesso, ex
vi do art. 1.790 do Cdigo Civil, que foi objeto de crtica de Zeno
Veloso.30 Com tal possibilidade, tende a decair atualmente o
ndice de efetividade do casamento in extremis vitae. Uma
justificativa sria, hoje inexistente, que forava a realizao do
casamento, em tais condies, era a de se atribuir legitimidade aos

filhos, qualificao esta abandonada em face da igualdade de


direitos entre os concebidos durante o casamento ou no.
Caracterizando-se as condies para o casamento in extremis
vitae, os interessados devero solicitar autoridade a oficializao
do ato. No podendo o titular, a cerimnia dever ser presidida
pelo juiz substituto. Caso o pedido no seja atendido, o casamento
poder ser contrado na presena de seis testemunhas, no
parentes dos nubentes, quer em linha reta e na colateral em
segundo grau (irmo ou cunhado). a disposio do art. 1.540 do
Cdigo Civil. Note-se que a cerimnia ser informal, mas os
noivos devero externar o seu consentimento.
Enquanto no casamento tradicional as testemunhas no
desenvolvem, na prtica, qualquer funo, no nuncupativo o seu
papel importante. Devem verificar: a) se pelo menos um dos
nubentes encontra-se sob risco de vida iminente; b) se os noivos
expressaram o seu consentimento de forma livre e espontnea; c)
se os contraentes revelavam sanidade mental. Realizado nestes
moldes, o casamento no celebrado por uma terceira pessoa,
mas pelos prprios cnjuges e sem a necessidade de se valerem de
frmulas sacramentais. Informalmente devem expressar o seu
desejo de contrair o casamento e que, a partir daquele momento,
sero marido e mulher. As testemunhas no se mantm em atitude
de simples espectadores, mas de quem observa atentamente os
fatos e tira suas concluses sobre o seu desenrolar.
O negcio jurdico realiza-se verbalmente, sem qualquer
documento que leve a assinatura dos nubentes. No prazo de dez
dias de sua realizao, as testemunhas devero comparecer
perante a autoridade judicial mais prxima e solicitar que a
declarao que desejam fazer seja tomada por termo, como
determina o caput do art. 1.541 do Cdigo Civil.31 O feito judicial
pode ser de iniciativa de qualquer pessoa interessada. Para a
validade do casamento nuncupativo, as testemunhas devero
informar, de acordo com os incisos do art. 1.541: I que foram
convocadas por parte do enfermo; II que este parecia em
perigo de vida, mas em seu juzo; III que, em sua presena,
declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se
por marido e mulher.32 A no observncia do prazo constitui

mera irregularidade, incapaz de comprometer o casamento. Para


que um fato invalide um negcio jurdico preciso que seja
anterior ou coetneo sua realizao.
A impossibilidade de uma ou mais testemunhas comparecer,
por qualquer motivo, perante o juiz para prestar informaes
sobre o fato assistido ter alguma influncia na apreciao do
caso? Entendemos que a Lei Civil j exige um nmero maior de
testemunhas, prevendo hiptese como esta ou, at mesmo, a
possibilidade de alguma delas dizer que se encontrava ausente no
dia do alegado casamento. As testemunhas so a prova do fato e
no necessariamente o nico. possvel que outras provas sejam
oferecidas ao juzo, como eventual filmagem do casamento ou at
mesmo alguma carta ou bilhete de autoria do enfermo. O
importante o convencimento pessoal do juiz, fundado nos
elementos probatrios disponveis.33 Sob pena de nulidade do
feito, o Ministrio Pblico dever atuar em todas as suas etapas.
Embora o casamento se realize sem as formalidades
preliminares, a aptido para o casamento deve ser verificada pela
autoridade e para este fim ordenar as diligncias necessrias. De
fundamental importncia, alm da obteno das certides de
nascimento dos consortes, deve ser a publicao de edital, a fim
de se dar a oportunidade de oposio de impedimentos. Se
algum se oferecer para prestar declarao, a sua oitiva se dar no
prazo de quinze dias. Interposta oposio, esta dever ser objeto
de procedimento sob o contraditrio, sendo que o Ministrio
Pblico, j presente no procedimento de homologao do
casamento, dever acompanhar o incidente processual.
Estando em ordem o procedimento e constatando a aptido
legal dos nubentes, o juiz homologar o casamento in extremis
vitae. Convencendo-se do contrrio, denegar a pretenso. Da
sentena, qualquer que seja o seu teor, caber apelo para o
segundo grau de jurisdio. O recurso em tela voluntrio, quer
dizer, de livre iniciativa da parte interessada, no cabendo o
recurso de ofcio. Com o trnsito em julgado da sentena
favorvel, o juiz determinar o seu registro no livro de Registro
dos Casamentos, consoante a disposio do art. 1.541, 3. Como
a sentena no constitutiva, mas declarativa de casamento, os

efeitos do registro retroagem data da celebrao, quanto ao


estado dos cnjuges (art. 1.541, 4).
A Lei Civil prev a hiptese de o nubente enfermo
convalescer. Se, no obstante o restabelecimento, no estiver em
condies de comparecer em juzo, nenhuma providncia haver
de ser tomada. Caso, porm, puder locomover-se sem risco para a
sade, dever requerer audincia para ratificar o casamento na
presena do juiz e do oficial do registro (art. 1.541, 5). O no
comparecimento, neste caso, implicar a inexistncia do
casamento e consequente nulidade do registro. Nada impede que a
ratificao se faa mediante as presenas do juiz e oficial do
registro na residncia dos cnjuges.
No h como se contestar que a admisso desta modalidade
excepcional de celebrao, em havendo bito, apoia-se to
somente na confiana depositada na palavra de testemunhas e na
do nubente suprstite. De fato, se o casamento in
extremis inexistiu, mas todos combinaram a mentira coletiva e a
praticaram com arte, de modo convincente, necessariamente
haver a homologao de um fato social inventado pelo esprito
de fraude.

REVISO DO CAPTULO
Consideraes prvias. Expedido o certificado de
habilitao para o matrimnio, dispem os nubentes do
prazo de noventa dias para a celebrao do ato. Antes
deste, porm, at momentos antes de consumada a
unio, podero ocorrer oposies e denncias.
Celebrao em condies normais. Tempo e
espao: O dia e o local da cerimnia oficialmente so
definidos pelo cartrio, mas, na prtica, a autoridade
procura conciliar a preferncia dos nubentes com a sua
agenda. O ato deve ser realizado durante o dia e o
espao h de ser acessvel a qualquer pessoa, a fim de
que o indivduo que desejar arguir algum impedimento
ou causa suspensiva possa faz-lo.Publicidade do
ato: Esta importante em todas as etapas que
antecedem
o
ato
matrimonial,
incluindo
a
celebrao. Presenas obrigatrias: Os nubentes, por

si ou por procuradores, a autoridade, o oficial do registro


civil e duas testemunhas, parentes ou no
independente do sexo. Procurao ad nuptias: O
instrumento deve ser pblico, lavrado em cartrio de
notas, no qual constem todos os dados de identificao
dos nubentes. Os procuradores podem ser do mesmo
sexo do representado. No apenas um, mas ambos os
nubentes podem se valer de procurador para a
participao no ato. O mandato poder ser revogado a
qualquer momento e produzir efeitos at mesmo antes
do conhecimento do ex-mandatrio. A celebrao: Com
a presena dos nubentes ou de seus procuradores, da
autoridade (juiz de paz), das testemunhas e do oficial
cartorrio, tem incio o ato solene. O celebrante consulta
os presentes quanto ao conhecimento de algum
impedimento que possa comprometer a legalidade do
ato; em caso positivo, a declarao dever ser
apresentada por escrito e fundamentada. No havendo,
indaga aos nubentes se pretendem, de livre e
espontnea vontade, se casar. Sendo afirmativas as
respostas, o celebrante os declara casados. Se algum
dos nubentes negar-se a declarar ou expressar alguma
insegurana, o celebrante suspender o ato. Tambm
proceder desta forma quando houver oposio de
impedimento devidamente fundamentado ou a retratao
do
consentimento
pelos
representantes
legais. Casamento coletivo: Desde que haja a devida
habilitao, podero ser celebrados casamentos
coletivos, como vem ocorrendo na prtica. Indispensvel
que todos expressem o seu consentimento e haja
oportunidade para quem desejar apresentar oposio,
impedimento ou retratao de consentimento. Um dos
maiores, talvez o maior, foi realizado pelo Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, em novembro de
2014, no Estdio do Maracanzinho, quando cerca de
1.900 casais tiveram oficializada a sua unio. Registro
do casamento: Com a declarao da autoridade, dando
por casados os nubentes, encerra-se a celebrao,

seguindo-se o registro do casamento. Este consiste na


inscrio do ato em livro prprio do cartrio. Alm da
autoridade e dos nubentes, assinam o livro as
testemunhas e o oficial. O registro destina-se a
documentar o casamento. Caso um dos nubentes se
recuse a assinar a validade do matrimnio no fica
comprometida, pois este passa a existir com a
declarao solene da autoridade. O registro se faza
posteriori ao casamento. Na hiptese de efeitos civis do
casamento religioso, o registro se efetiva sem a
assinatura dos nubentes e das testemunhas e a sua
validade a mesma do ato celebrado pela autoridade.
No registro devero constar todos os dados de
identificao dos nubentes, inclusive residncia e
domiclio, profisso, eventual mudana de nome
mediante acrscimo do sobrenome do consorte,
referncia ao regime de bens e a pacto antenupcial se
houver.
Casamento sob molstia grave. Impossibilitado um
dos nubentes de se locomover, poder requerer
autoridade a celebrao do ato no local em que se
encontre, seja casa ou hospital. Em caso de urgncia
ser dispensada a prova da molstia grave que impede
a locomoo. No dia e no local previamente definidos a
autoridade realizar o ato, que poder ser em horrio
noturno, caso haja urgncia. Ser lavrado um termo
avulso, devendo ocorrer a transcrio para o livro prprio
no prazo de cinco dias.
Casamento
nuncupativo. Tambm
chamado in
extremis vitae, o casamento nuncupativo o celebrado
quando um dos nubentes se encontra em estado de
risco de vida iminente. Este dispensa o certificado de
habilitao. Na prtica, tal modalidade visa a oficializar
uma unio j existente. Enquanto o casamento
tradicional pretende instituir uma comunho de vida, o
nuncupativo se destina apenas a dar oficialidade
comunho de vida ainda existente. O ato informal,

devendo apenas contar com a presena de seis


testemunhas, perante as quais os nubentes devero
declarar a sua vontade de casar-se. No prazo de dez
dias as testemunhas devero comparecer perante a
autoridade judicial e solicitar que seja reduzida a termo a
declarao que pretendem efetuar. Tomada a
providncia caber ao juiz determinar as diligncias
necessrias. Verificando que os nubentes eram capazes
e a inexistncia de impedimentos, o juiz homologar o
casamento.
___________
Comentrios ao Cdigo Civil, obra coletiva coordenada por Antnio
Junqueira de Azevedo, 1 ed., So Paulo, Editora Saraiva, 2003, vol. 17, p.
48.
2Comentrios ao Cdigo Civil, ed. cit., vol. 17, p. 49.
3Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 7, 782, p. 313.
4Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, op.
cit., 8.4, p. 145.
5Op. cit., p. 128.
6Em acrdo do Supremo Tribunal Federal e do qual foi relator, o jurista
Orosimbo Nonato declarou: Desnoticioso o mandatrio da revogao do
mandato, o ato por ele praticado no pode ser acoimado de excessivo ou
emanado de falso ou ilegtimo procurador. STF, RMS 10912, 2 turma,
pub. em 24.10.1969, DJ.
7Op. cit., p. 146.
8Reformulao da Ordem Jurdica e Outros Temas, 1 ed., Rio de Janeiro,
Editora Forense, 1980, 168, p. 183.
9Cf. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. V, 384,
p. 114.
10Lufficiale dello stato civile non ha infatti il potere di unire in matrimonio,
se questo inteso come atto di impegno reciproco degli sposi. La sua
funzione deve piuttosto essere riguardata come una funzione certificativa
pubblica, consistente nel ricevere le dichiarazioni degli spsosi, e tale
funzione pu ritenersi assolta anche senza la pronunzia verbale che gli
sposi sono uniti in matrimonio. Op. cit., tomo 2, 32, p. 58.
11Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, ed. cit., vol. V,
384, p. 114; Washington de Barros Monteiro, ed. cit., vol. 2, p. 96. Diz
Carlos Alberto Bittar: ... se mal sbito atinge o celebrante, depois de haver
as partes manifestado a concordncia, impedindo-o de pronunciar a frase
referida, no se concretiza o matrimnio. que, nesse contrato especial,
as declaraes conjugais so unidas pela integrao da do celebrante,
com a qual aquele se perfaz solenemente. Op. cit., vol. 2, 44, p. 1.062.
12Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., tomo IV, p. 108.
13Digesto, Livro XXIII, tt. II, frag. 2.
1

Cf. comentrio de J. M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro


Interpretado, ed. cit., tomo IV, p. 109.
15O art. 1.538 reproduo do art. 197 do Cdigo Civil de 1916, que por
sua vez se baseara no teor do art. 32 do Decreto n 181, de 24 de janeiro
de 1890.
16Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 7, 782, p. 313.
17REsp. n 284386/CE, STJ, 5 Turma, rel. Min. Glson Dipp; Recurso
Especial. Rurcola. Aposentadoria. Prova. Profisso de lavrador no
Registro de Casamento. Extenso Esposa. Possibilidade. Juros de Mora.
I O entendimento pacificado pelo Tribunal no sentido de que a
qualificao profissional do marido, como rurcola, se estende esposa,
quando alicerada em atos do registro civil, para efeitos de incio de prova
documental... . J. em 13.11.2001, pub. em 04.02.2002, DJ, p. 470.
18Supremo Tribunal Federal, 2 Turma, Revista Forense, vol. 132, p. 94.
19Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., tomo IV, p. 106.
20Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p.
41.
21STJ, Conflito de Competncia 9284/PR, 2 Seo, rel. Min. Ruy Rosado
de Aguiar: Conflito de Competncia. Registro Civil. Retificao. O pedido
de retificao de registro de casamento deve ser processado perante o
Juiz Estadual, competente para a matria registral, ainda que o alegado
propsito da requerente seja o de fazer prova perante o INSS. Conflito
conhecido para declarar a competncia do Juzo Estadual. J. em
31.8.1994, pub. em 26.09.1994, p. 25.580.
22Op. cit., vol. VI, p. 114.
23Op. cit., p. 996.
24Slvio de Salvo Venosa, op. cit., vol. VI, 5.4, p. 112; Eduardo de Oliveira
Leite, Direito Civil Aplicado Direito de Famlia, ed. cit., 5.1, p. 83.
25Tratado de Direito Privado, tomo 7, 784, p. 318.
26Tratado de Direito Privado, tomo 7, 784, p. 319.
27Foi
Carlos de Carvalho, em sua Nova Consolidao, quem
denominou casamento nuncupativo a modalidade extraordinria de
consrcio,
considerando
a
sua
analogia
com
o testamento
nuncupativo. Cf. J. M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro
Interpretado, ed. cit., vol. IV, p. 118.
28Op. cit., vol. IV, p. 88.
29Pelo
Decreto n 181, de 1890, exigia-se que os nubentes se
encontrassem em uma das seguintes situaes: a) vivessem em
concubinato; b) tivessem filhos em comum; c) destinasse o consrcio a
reparar ofensa honra da mulher.
30Cdigo Civil Comentado, coleo coordenada por lvaro Villaa Azevedo,
1 ed., So Paulo, Editora Atlas, vol. XVII, p. 107.
31TJMG, Proc. n 1.0000.00.156184-4/000(1), rel. Des. Pris Peixoto Pena:
Conflito negativo de competncia. Casamento nuncupativo. ndole
administrativa do procedimento. Aplicao da regra do art. 63, II, da Lei
Complementar Estadual n 38/95. O procedimento relativo ao casamento
nuncupativo tem feio administrativa, cabendo, pois, ao Juzo da Vara de
14

Registros Pblicos a competncia para process-lo. J. em 05.10.1999,


data da publicao em 22.10.1999. Consulta ao site do TJMG em
30.08.2005.
32TJRJ,
Ac. n 6386/95, 1 Cm. Cvel, rel. Des. Martinho
Campos: Casamento Nuncupativo. Morte de um dos Cnjuges. Falta de
Requisitos Legais. Alegao no Provada. Casamento Nuncupativo.
Homologao. A sentena homologatria no faz coisa julgada contra
terceiros interessados. Alegao de inexistncia de consentimento de que
no houve o casamento, o qual no teria passado de uma farsa imaginada
pela beneficiria da herana. Prova que no conduz a essa afirmao.
Alegao de inobservncia de formalidade essencial exigida pelo art. 200,
I, do Cdigo Civil (art. 1.541, I, do CC de 2002), a de o enfermo no ter
convocado as testemunhas. A disposio invocada no tem a significao
restrita que lhe empresta a autora. A expresso convocar tem o sentido de
pedir, solicitar aos circunstantes que ouam a manifestao do propsito
de casar-se. No exigvel mais, de um moribundo. J. em 17.02.1996,
pub. em Informa Jurdico, ed. 37, vol. I, 2005.
33TJRS, Embargos Infringentes n 2095, Segundo Grupo de Cmaras
Reunidas, relator Des. Niro Teixeira de Souza: Casamento nuncupativo.
Nulidade. Embargos infringentes. Casamento nuncupativo. Ao ordinria
objetivando a sua anulao. Exigncia legal quanto ao nmero de
testemunhas presentes ao ato. Tendo duas das indicadas como
instrumentria declarado no terem testemunhado o casamento, a
validade deste fica prejudicada, eis que o nmero de testemunhas de seis,
que o exigido, fica reduzido a quatro. Contradies existentes nos
depoimentos das testemunhas sobre pontos essenciais. Embargos
acolhidos para ser a ao julgada procedente e anulado o registro do
casamento. Votos vencidos. J. em 18.12.1970. Consulta ao site do TJRS
em 30.08.2005. A reduo de testemunhas presenciais, como se
depreende, no seria razo suficiente invalidao do registro, mas a
contradio entre os depoimentos em pontos essenciais.

PROVAS DO CASAMENTO
Sumrio: 45. Generalidades. 46. Certido
do
Registro
de
Casamento. 47. Casamento no Estrangeiro.48. Posse do Estado
de Casados. 49. Prova Judicial.

45.GENERALIDADES
Em sua atividade social as pessoas so instadas, com
frequncia, a indicar o seu estado civil, e isto ocorre, por exemplo,
quando firmam contratos, inscrevem-se em concurso pblico,
pleiteiam ingresso em corpo social de clube, ajuzam
determinados tipos de aes, alistam-se como eleitores, habilitamse em inventrios. Em se tratando de pessoas casadas, a prova
correspondente s vezes solicitada, ao que se atende,
ordinariamente, com a apresentao da certido de registro. Para
alguns fins, basta ao interessado declinar o seu estado, e, para
outros, exige-se alguma prova.
Quando se cogita, neste captulo, da prova do casamento,
considera-se que a finalidade seja para a produo de algum efeito
jurdico decorrente do estado de casado, e s para estes casos
que se exige, como nico tipo de prova, a certido do respectivo
registro.
Entre os negcios jurdicos, o casamento um dos que so,
geralmente, de mais fcil comprovao, pois basta a exibio da
certido do registro, e caso esta se perca outra pode ser obtida. O
bice que se apresenta, com frequncia, consiste na distncia
entre o domiclio do interessado e o cartrio em que o enlace
matrimonial se encontra registrado, o que dificulta a obteno do
documento, embora a agilidade dos meios de comunicao (fax,
sedex), mas nem todos da sociedade tm acesso a estes
recursos.1 Tal dificuldade no autoriza, entretanto, a prova do

casamento por meios alternativos. Para que o interessado utilize


outro meio de prova, haver de justificar, previamente, a
inexistncia ou perda do registro, seja por extravio ou
destruio2 do livro respectivo.3 Oportuna a advertncia,
formulada por Nlson Nery Jnior, de que a hiptese de perda
do registro civil e no de perda de certido do Registro Civil.4
O elemento prova consiste na exposio capaz de suscitar
certeza em torno de algum fenmeno, fato ou acontecimento
relevante na apurao de algo que se passou ou subsiste.5 Prova
no se confunde com indcio, pois este no apresenta, por si s,
elementos de convico; todavia, quando h vrios indcios que se
completam, fornecendo um retrato da realidade, tal conjunto
configura elemento probatrio.
Na prova direta a exposio se ocupa do objeto de que se
pretende dar conhecimento, enquanto na indireta apura-se algo
pertinente cognio pretendida e que pode ou no ser suficiente
ao fim perseguido. Em relao ao casamento, a certido do
registro prova direta e a posse do estado de casados, indireta.
A prova tema de interesse do Direito material e do formal,
tanto que o Cdigo Civil dispe sobre a matria, na Parte Geral,
arts. 212 a 232, e o Cdigo de Processo Civil, arts. 332 a 443.
Aquele Diploma se ocupa, fundamentalmente, da prova dos fatos
jurdicos, enquanto este, preponderantemente, de fatos relevantes
deciso.

46.CERTIDO DO REGISTRO DE
CASAMENTO
Certido instrumento de prova, passado por representante de
rgo pblico, que rene dados extrados de assentamentos.
Certido de registro de casamento pea extrada do livro de
registro, onde se fazem assentamentos dos matrimnios. O
registro corolrio do casamento, que negcio jurdico bilateral
e solene. Existe em nosso pas desde a criao do Registro Civil,
ocorrida com o Decreto n 9.986, de 31.12.1888.6 Anteriormente,
como havia apenas o casamento religioso, a sua prova fazia-se
com base em assentos paroquiais, como previa o art. 99 da
Consolidao das Leis Civis. Admitia-se, ainda, na forma do art.

100, a prova por qualquer outro instrumento pblico e mediante a


oitiva de testemunhas quando afirmassem que os cnjuges
estiveram em casa teda e manteda, e em pblica voz e fama de
marido e mulher por tanto tempo, quanto baste para se presumir
o matrimnio entre eles.7
Necessariamente h um hiato, maior ou menor, entre o ato
civil e sua escriturao em livro. No casamento pelo modelo
comum, o registro se faz imediatamente cerimnia; no
casamento sob molstia grave, o oficial deve observar o prazo
mximo de cinco dias entre o ato, do qual se extrai termo avulso,
e o registro, arquivando-se aquele documento em cartrio.
Quando homologado o casamento in extremis vitae, o oficial
efetiva o registro correspondente, sem prazo especial. A certido
de casamento, diz Rav, no simples meio de prova, mas o
verdadeiro e prprio ttulo do estado de cnjuge.8
Repetindo o comentrio de Valverde y Valverde em relao
ao ordenamento espanhol, podemos afirmar no ser estranho que
o legislador ptrio tenha dedicado captulo especial do Cdigo
Civil s provas do casamento, tal a importncia atribuda pela
sociedade a esta instituio.9 O Cdex, pelos arts. 1.543 a 1.547,
dispe sobre a prova do casamento realizado no pas e no
estrangeiro. Os celebrados no Brasil se provam, em primeiro
plano, pela certido de registro; adotou-se o sistema de prova prconstituda do casamento. Aps a celebrao, o oficial consigna
no livro de registro todos os dados essenciais ao ato, e a certido
do registro de casamento nada mais do que uma simples
transcrio de tal assentamento. A Lei Civil exclui a possibilidade
de se provar o casamento por qualquer outro meio, quando for
possvel se extrair certido do registro. Este o critrio seguido
pela generalidade das legislaes, com excees notadamente de
alguns Estados Norte-Americanos, dada a adoo do sistema
do Common Law. Como anota Fernandez Clerigo, nesses pases
se admitem, para justificar o matrimnio, toda classe de provas,
sem que por isto se desdenhe o certificado de inscrio no
Registro de Estado Civil, que, quando existe, pode-se utilizar com
carter preferencial, e ainda escusar de toda outra
justificao.10

A falta do registro ou sua destruio gera, de acordo com


Aubry e Rau, uma presuno de inexistncia de casamento.11 Tal
presuno no absoluta, pois o legislador admite qualquer outro
meio de prova, quando o interessado justificar a falta ou perda do
registro. Trata-se, pois, de exceo ao sistema da prova prconstituda.12 Consoante a exposio de Carvalho Santos, no
configura prova de casamento a documentao pertinente aos
esponsais, o traslado de escritura de pacto antenupcial ou o
certificado de habilitao.13
As disposies do art. 1.543, pertinentes prova,
acompanham, basicamente, as do art. 46 do Cdigo Napoleo,
que admite a prova por ttulos ou testemunhas, quando no
existirem registros ou quando estes se perderam. Esta uma
frmula alternativa, cabvel apenas quando no for possvel a
prova por excelncia, que a certido do registro, conforme prev
o art. 194 do Cdigo francs.
De fundamental importncia a primeira parte do art. 194
do Code Napolon, cuja orientao h de ser considerada pelo
intrprete brasileiro. A exigncia da certido do registro como
prova do casamento imperiosa apenas quando os interessados
pretendam reclamar o ttulo de esposos e os efeitos civis do
matrimnio.... Neste sentido, Louis Josserand descarta a
necessidade da prova mediante a certido do registro, por
exemplo, quando se trata de um terceiro provar o cumprimento
ou incumprimento de uma condio, que se identifica com a
celebrao ou no do matrimnio (constituio de uma renda
vitalcia at o dia em que o beneficirio se case).14
Ao suscitar a indagao se um termo avulso de celebrao
configura prova de casamento, Demolombe conclui
negativamente, apoiando-se na doutrina de Zachariae, Aubry e
Rau, Mass et Verg.15
O permissivo legal do art. 1.543, ao admitir, em situaes
excepcionais, a prova do casamento, independentemente do seu
registro, revela que este no elemento essencial ao negcio
jurdico firmado pelos nubentes, mas exclusivamente uma prova
inconcussa de sua realizao. Tal possibilidade de valer-se de
outros subsdios probatrios vlida na hiptese, tambm, de

irregularidades ou deficincia de dados no registro. Bonnecase


especfico a respeito.16 Esta uma inferncia lgica, pois se os
outros meios de prova podem suprir a falta de registro, com maior
razo eventuais retificaes ou complementaes do assento ho
de ser aceitas. Neste sentido, a doutrina admite que, provado o
erro, o regime de bens possa ser retificado.

47.CASAMENTO NO ESTRANGEIRO
O casamento de brasileiros, celebrado no exterior, sujeita-se
legislao do lugar, tanto em sua realizao quanto na produo
da respectiva prova, em face do princpio locus regit actum,
consagrado de um modo geral no Direito Comparado.
Se ambos nubentes forem brasileiros, o casamento poder
realizar-se perante o agente consular do Brasil e segundo as
nossas leis. o disposto no art. 18 da Lei de Introduo s
normas do Direito Brasileiro. Pelo Decreto n 24.113, de
12.04.1934, que aprova os regulamentos para os servios
diplomtico e consular, o casamento no Consulado somente se
realizar quando a lei do lugar o reconhecer. Se apenas um dos
nubentes for de nacionalidade brasileira, como a celebrao junto
ao Consulado fica vedada, as possibilidades passam a ser: a)
celebrao no estrangeiro e de acordo com as leis do lugar; b)
realizao em territrio brasileiro; c) se o outro nubente tambm
for estrangeiro no lugar em que se encontra, o consrcio poder
ser realizado perante o Consulado de seu pas, caso as leis deste
permitam e tambm as do lugar em que se encontra.
O casamento celebrado no exterior, entre estrangeiros que
venham naturalizar-se brasileiros, pode ser registrado em nosso
pas, inclusive para que se possa averbar eventual separao ou
divrcio.17
O nosso ordenamento atribui efeitos jurdicos ao casamento de
estrangeiros realizado perante autoridade diplomtica ou consular
do pas de ambos nubentes, consoante a disposio do art. 7, 2,
da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.
Atendidos os pr-requisitos indispensveis realizao do
casamento em Consulado (nacionalidade brasileira de ambos
nubentes e reconhecimento de validade pela legislao do lugar),

os interessados cumpriro as exigncias do Cdigo Civil de 2002,


abrangentes da capacidade nupcial, impedimentos, causas
suspensivas e formalidades preliminares. Neste sentido, devero
formular requerimento e apresentar a documentao relacionada
nos incisos do art. 1.525. O cnsul atua no processo
administrativo, como anota Narciso Orlandi Neto, ao mesmo
tempo na condio de juiz e de oficial de cartrio.18
O casamento de brasileiro no exterior, realizado ou no em
Consulado, deve ser registrado em nosso pas, em cartrio do
respectivo domiclio e no prazo de cento e oitenta dias, contado
da volta de pelo menos um dos cnjuges. No fixando domiclio
no Brasil, mas apenas residncia, a diligncia ser tomada junto
ao Cartrio do Primeiro Ofcio do Estado onde passarem a residir
(art. 1.544, CC). A volta ao Brasil deve ter um sentido de
permanncia, nem que seja de modo intermitente, no se
caracterizando, consoante o magistrio de Slvio de Salvo
Venosa, com a simples passagem pelo pas.19 A exigncia do
registro inovao, pois entendia-se suficiente a prova de que o
ato civil realizou-se em conformidade com a lei do lugar, vista
do princpio locus regit actum.20 Entretanto, Caio Mrio da Silva
Pereira criticou a nova frmula: Eu pergunto: registrado, por
que e para qu? Se no for registrado, anula-se? Para ter
validade necessita desse registro? obvio que no. Logo, esse
registro intil, alm de revelar apenas que o legislador
brasileiro ignorava a regra que no Direito Internacional Privado
das mais tranquilas: locus regit actum.21 Tal registro, no pas,
visa a dar publicidade ao casamento e a permitir as averbaes
que se tornarem necessrias, como a de divrcio.
A perda do prazo fixado para o registro no prejudica os
cnjuges, como entendem Coltro, Teixeira e Mafra: ... a perda
do prazo no invalida o casamento. O registro tem como objetivo
dar publicidade ao ato, apenas.22 Entendemos, tambm, que no
exclui a possibilidade de registro ulterior. Para a perda do prazo,
Fachin e Ruzyk alvitram a hiptese de ser exigida habilitao
em territrio nacional, o que no nos parece razovel, pois o
processo de habilitao antecede a celebrao do casamento, e a
sua homologao significa que os nubentes se encontram

legalmente aptos para o ato civil.23 Note-se que, antes do Cdigo


Civil de 2002, no havia prazo para a efetivao do registro.
A oportunidade para o registro essencial, pois no h
garantia de que as demais legislaes mantenham igual sistema de
publicidade. Para a jurisprudncia, dizem Fachin e Ruzyk, o
reconhecimento do matrimnio no estrangeiro requer o registro
do ato em nosso pas, nos moldes da Lei dos Registros Pblicos,
tornando-se necessria a certido para eventual pedido de
separao.24
Para a efetivao do registro, o documento a ser apresentado
a certido fornecida pelo celebrante. Embora as formalidades
cumpridas no casamento, impe-se o registro, a fim de se dar
publicidade do ato em nosso pas. Ainda que apenas um dos
nubentes seja brasileiro, o casamento no exterior, no realizado
em Consulado, pode ser registrado nesse rgo, o qual fornecer
certides, de acordo com a exposio de Narciso Orlandi
Neto.25 Em sntese, o registro no Brasil de casamento celebrado no
estrangeiro requer sempre a certido do Consulado brasileiro
sediado no respectivo lugar.26 Observe-se que o registro em nosso
pas no condio de validade do casamento, constituindo
apenas meio de prova e de oponibilidade em face de terceiros.27

48.POSSE DO ESTADO DE CASADOS


A posse do estado de casados no configura, isoladamente,
prova de casamento, pois ela tambm existe entre companheiros e
concubinos (v. 46, nota 7).28 No dizer de Orlando Gomes a
melhor
prova
de
casamento,
quando
tem
cunho
confirmatrio.29 Josserand apresenta um outro argumento, menos
expressivo, mas que merece considerao: ... a posse do estado
obra dos mesmos interessados; inadmissvel que se possa criar
um ttulo para si mesmo e que a aparncia, assim
estabelecida, chegue, ao prolongar-se, a ser a verdade
jurdica...30 Havemos de reconhecer, todavia, que nem sempre a
prova do interesse restrito do casal. s vezes a iniciativa de sua
produo parte dos herdeiros dos filhos, como diz Martinho
Garcez, para quem a posse de estado no um direito
meramente pessoal.31

Mas em que consiste a posse do estado de casados? A Lei


Civil no responde indagao, deixando a matria entregue
doutrina. Valverde y Valverde lamenta que o sistema espanhol
no tenha determinado as condies necessrias sua
caracterizao, nem o momento em que isto ocorre.32 O conceito,
todavia, se encontra bem delineado na communis opinio
doctorum e na esfera jurisprudencial. A fixao de um prazo
mnimo de convivncia poderia dificultar a justia do caso
concreto. H casais que se relacionam por um longo tempo e
inexiste comunho de vida e, contrariamente, h casos em que a
durao do elo pequena, mas os interesses se harmonizam
expressivamente. Pode ser que, fixado um prazo, apenas os casais
que se encontrem na primeira situao logrem enquadramento, o
que seria priorizar o tempo em relao aos nexos de solidariedade.
A posse do estado de casados se caracteriza quando
concorrem
trs
elementos: nomen, tractatus e famaou reputatio. D-se o primeiro
quando um dos cnjuges adota o sobrenome do outro; o segundo,
relacionando-se o casal como as pessoas casadas em geral. No
haver este elemento, diz San Tiago Dantas, quando o homem
trata a mulher como subordinada e houver habitaes distintas;33 o
terceiro, quando gozam do conceito social de pessoas casadas. O
casal convive com terceiros como pessoas casadas e recebe a
ateno dispensada aos que se unem pelo matrimnio.34 A posse
do estado de casados, anterior ou atual, considerada fator
probatrio decisivo, quando a existncia do casamento objeto de
impugnao (art. 1.547). A doutrina e a jurisprudncia se referem,
ainda, posse do estado de filho, que se patenteia quando a
relao entre um casal e pessoa com menos idade prpria da
relao entre pais e filho. Tal estado se configura, na palavra de
Paulo Luiz Netto Lbo, quando algum assume o papel de filho
em face daquele ou daqueles que assumem os papis ou lugares
de pai ou me ou de pais, tendo ou no entre si vnculos
biolgicos. A posse de estado a exteriorizao da convivncia
familiar e da afetividade, segundo as caractersticas adiante
expostas, devendo ser contnua.35 De acordo com o adgio

francs, eis a posse do estado de casados: Beber, comer, dormir


juntos, o casamento, eu acho.36
Embora a terminologia no seja a mais adequada, a
denominada posse do estado de casados exige a comunho de
vida do casal, no sendo essencial sua configurao a existncia
de filhos. No recesso do lar, e fora dele, a conduta a tpica das
pessoas unidas pelo matrimnio. No h distino entre esta
conduta e a vivida na unio estvel.
Tal o significado social que a posse do estado de casados
apresenta, notadamente quando h prole, que ela chega a gerar,
em determinada circunstncia, presuno absoluta da existncia
de casamento, no de sua validade. Para tanto preciso que a
situao ftica se revista dos seguintes caracteres: a) comprovao
da existncia, atual ou anterior, da posse do estado de casados; b)
por qualquer motivo, o casal no pode manifestar a sua vontade,
inclusive em razo de morte. Compreende-se, pois no teriam
sequer como indicar o cartrio em que o ato civil foi
registrado;37 c) prejuzo para a prole comum, se o casamento for
contestado. A expresso em prejuzo da prole comum,
empregada no art. 1.545, abrange no apenas o interesse de filhos,
mas igualmente dos demais descendentes; d) no configurao de
bigamia, quando se contraiu o casamento que se pretende
impugnar. Para que o juzo acate a contestao do casamento de
algum, h de estar caracterizado o no preenchimento de pelo
menos uma das quatro condies referidas. a dico do art.
1.545 do Cdigo Civil. Concluindo, podemos afirmar que a posse
do estado de casados admitida como elemento probatrio com a
finalidade de beneficiar a prole comum.

49.PROVA JUDICIAL
Quando no for possvel aos consortes a obteno da certido
de registro, nem a de documentao equivalente, a opo que lhes
resta para a comprovao do vnculo o requerimento, em juzo,
de uma sentena de reconhecimento. Este meio de prova est
previsto no art. 1.546 do Cdigo Civil. Na instncia judicial o que
se dever provar, como afirma Augusto Csar Belluscio, que

se celebrou o matrimnio, e no que as partes viviam como


casados.38
Na contingncia de se valerem da via judicial, os interessados
devero ajuizar ao declaratria do estado de casados. Esta a
opinio dominante na doutrina. O art. 19 do Cdigo de Processo
Civil de 2015 admite a ao declaratria com o fim de se obter o
reconhecimento da existncia ou da inexistncia de relao
jurdica. Sobre a prova judicial, diz Eduardo Espnola: Pode a
prova da celebrao legal do casamento resultar de processo
judicial, caso em que a sentena ser inscrita no livro do registro
civil....39
Na reunio de provas, a testemunhal pode ser aproveitada na
confirmao dos fatos que se alegam. Os depoimentos ho de
transmitir a certeza de que o casamento foi efetivamente
celebrado. Certido do casamento religioso contribui para a
cognio desejada, mas isoladamente no infunde convico.
Pode ser que, ao final da fase probatria, a situao ftica no
fique totalmente esclarecida, restando dvida no esprito do
julgador. Neste caso, havendo prova da posse do estado de
casados, anterior ou coetnea ao processo, a deciso dever ser
favorvel pretenso, prevalecendo o princpio in dubio pro
matrimonio. Por extenso, aplica-se o disposto no art. 1.547 do
Cdigo Civil, que se refere hiptese em que se impugna a
existncia do casamento. Observe-se que o princpio in dubio pro
matrimonio se limita a afirmar a existncia do casamento, pois
no gera qualquer presuno de validade.
Com a sentena declaratria, a certido respectiva dever ser
levada ao Cartrio do Registro, geralmente mediante mandado de
registro. Os efeitos jurdicos retroagiro data da celebrao do
ato civil, beneficiando inclusive os filhos com a presuno pater
is.
Eventual procedimento na rbita criminal pode fornecer,
tambm, o elemento probatrio desejado, quando na sentena
reconheceu-se um casamento preexistente e do qual, por qualquer
razo, no h registro. O Code Napolon, pelo art. 198, contm
disposio a respeito: Quando a prova de uma celebrao legal
de casamento for obtida pelo resultado de um processo criminal,

a inscrio do julgamento nos registros do estado civil


assegurar ao casamento, a contar do dia da sua celebrao,
todos os efeitos civis, tanto em relao aos cnjuges como em
relao aos filhos oriundos desse casamento. O Cdigo Civil
italiano, de 1942, reproduz tais disposies.40 Como o Direito
Comparado pode contribuir na exegese de nosso prprio
ordenamento e influenciar no preenchimento da lacuna de nossas
leis, entendemos que as orientaes do art. 198 do Cdigo Civil
francs devam ser acolhidas em nossos tribunais, embora
rarssimas as oportunidades.

REVISO DO CAPTULO
Generalidades. Na prtica dos negcios jurdicos em
que o estado civil influente, a prova exigida a
certido de casamento passada pelo cartrio do registro
civil. Quando no for possvel se obter a certido, seja
por extravio ou destruio do livro respectivo, o
interessado dever requerer em juzo a justificao.
Certido do registro de casamento. Consiste no
documento elaborado por cartrio do registro civil, no
qual se transcrevem dados extrados de livro de registro
de casamentos. Logo aps a celebrao do matrimnio,
o registro correspondente efetivado em livro prprio.
Em se tratando, porm, de casamento sob molstia
grave, do qual se extrai termo avulso, o prazo para o
registro de cinco dias e para o que se realiza in
extremis vitae (nuncupativo) no h prazo especial
estipulado.
Casamento no estrangeiro. O casamento deve
realizar-se de acordo com a legislao do pas
correspondente, vista do princpio locus regit
actum. Assim, o casamento de estrangeiros deve seguir
o Direito de Famlia local, salvo se ambos os nubentes
forem brasileiros e pretenderem a realizao do ato em
nosso Consulado, quando ento as normas sero as do
Direito ptrio: capacidade nupcial, impedimentos, causas
suspensivas, formalidades preliminares. O cnsul atua
como juiz e tambm como oficial de cartrio. Os

brasileiros casados no exterior, em consulado ou no, ao


retornarem ao Brasil devero registrar o casamento em
cartrio do domiclio no prazo de cento e oitenta dias.
Para tanto, necessria sempre a certido passada pelo
Consulado brasileiro. Este registro constitui apenas meio
de prova.
Posse do estado de casados. Esta se caracteriza
quando concorrem trs elementos: 1) Nomen um dos
consortes adota o sobrenome do outro; 2) Tractatus o
casal se apresenta socialmente como as pessoas
casadas em geral o fazem; 3) Reputatio quando
gozam do conceito social de pessoas casadas. A
conduta a mesma vivida na unio estvel. A posse do
estado de casados constitui prova de casamento, vista
do teor do art. 1.545 do Cdigo Civil.
Prova judicial. O Cdigo de Processo Civil prev a
chamada ao declaratria como meio de prova de
existncia ou inexistncia de relao jurdica, medida
judicial esta que poder ser tomada com a finalidade de
se comprovar a posse do estado de casados, anterior ou
concomitante ao processo judicial. A certido da
sentena declaratria, reconhecendo o vnculo, dever
ser levada ao Cartrio para o registro do casamento.
___________
No Direito Romano Cdigo, Livro V, tt. IV, frag. 13 encontra-se o
comentrio de Augustos e Csares Onsimo: Neque sine nuptiis
instrumenta facta matrimonii ad probationem sunt idonea, diversum veritate
continente; neque non interpositis instrumentis iure contractum
matrimonium irritum est quum omissa quoque scriptura cetera nuptiarum
indicia non sunt irrita (i. e., Nem as escrituras feitas sem haver-se
celebrado as npcias so adequadas para a prova do matrimnio,
contendo a verdade coisa diversa; nem nulo por no haver-se outorgado
escrituras o matrimnio celebrado legalmente, porque no so nulos os
demais indcios das npcias, havendo-se omitido tambm as escrituras
das npcias).
2O Cdigo Penal prev, no art. 314, o crime de extravio, sonegao ou
inutilizao de livro ou documento, praticado por funcionrio pblico que
tenha a guarda do objeto em razo do cargo.
3TJRJ,
AI n 2440/95, 10 Cm. Cvel, rel. Des. Marlan
Marinho: Inventrio. Certido de casamento. Prova. Estado Civil da
Inventariada. A prova do casamento se faz atravs da certido respectiva
1

e no atravs da certido de bito, no obstante a referncia que esta


possa fazer a respeito. Por isso, no constitui excesso de zelo a exigncia
para que o cedente dos bens do esplio comprove com a certido prpria
o seu casamento com a inventariada. Recurso improvido. J. em
07.03.1996, Informa Jurdico, 2005, ed. 37, vol. I.
4Op. cit., 3 ed., p. 745.
5O
vocbulo
prova
dimana
do
latim probatio,
igual
a verificao, argumento, confirmao, o qual provm do verbo probare,
que em portugus significa provar.
6Cf. Paulo Dourado de Gusmo, Dicionrio de Direito de Famlia, 1 ed.,
Rio de Janeiro, Editora Forense, 1985, p. 331.
7Consoante anotaes de Augusto Teixeira de Freitas, a possibilidade de
prova por outro qualquer instrumento pblico advinha das Ordenaes
Filipinas, Livro 3, T. 25, 5, enquanto que a expresso os cnjuges
estiveram em casa teda e manteda foi admitida pelo art. 251 do Cdigo
Criminal. A prova de coabitao, aceita pelas Ordenaes Filipinas (L. 3,
T. 59, 21; L. 4, T. 46, 2; L. 5, T. 19, 2, T. 25, 8 e T. 38, 4),
no se justificava depois do Conclio Tridentino, e, inadvertidamente, no
se atentou para isto, reproduzindo-se a regra das Ordenaes Manoelinas,
anteriores quele magno evento. Diz ainda o eminente civilista: O fato da
coabitao indicar um concubinato, ou matrimnio clandestino, mas no o
matrimnio solene e legal. Consolidao das Leis Civis, ed. cit., p. 46.
8Cf. Antnio Chaves, op. cit., vol. 5, tomo 1, p. 231.
9Op. cit., tomo IV, p. 186.
10Luis Fernandez Clerigo, op. cit., p. 62.
11A dfaut de la rdaction dun pareil acte, ou de son inscription sur les
registres, la loi prsume quil nexiste pas de mariage. Cette prsomption
est en gnral absolue; elle ne peut, si ce nest dans les cas exceptionnels
ci-aprs indiqus, tre combattue par aucune preuve contraire, lorsquil agit
des effets civils du mariage. Op. cit., tomo 5, 452, p. 15.
12Cf. Alex Weill, op. cit., 253, p. 193.
13Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., tomo IV, p. 133.
14Louis Josserand, op. cit., 884, p. 127.
15Op. cit., tomo 3, 386, p. 554.
16Diz o eminente jurista francs: inexistncia ou carncia de registros
devem comparar-se as irregularidades das atas do estado civil; atas
incompletas, errneas, que contenham assentos proibidos, redigidos fora
dos prazos legais ou em folhas avulsas etc., todas estas irregularidades
implicam a retificao judicial das atas de que se trate... Julien
Bonnecase, op. cit., tomo I, 292, p. 369.
17RE n 94035/SP, STF, 1 Turma, rel. Min. Sydney Sanches: Casamento
de estrangeiros no exterior. Posterior naturalizao de ambos os cnjuges
pela lei brasileira. Transcrio do registro de casamento no Brasil, inclusive
para possibilitar averbao de sentena homologatria de separao
consensual aqui ocorrida. Recurso extraordinrio conhecido e provido para
esse fim. Interpretao do 1 do art. 32 da Lei de Registros Pblicos (n
6.015, de 31.12.73), e o do art. 137 do Decreto-Lei n 941, de 18.10.69

(substitudo pelo art. 121 da Lei n 6.815, de 19.08.80). J. em 02.10.1984,


pub. em 26.10.1984, DJ, p. 17.998.
18Casamento Celebrado no Exterior e Traslado do Assento, em Famlia e
Casamento Doutrina e Jurisprudncia, obra coletiva coordenada por
Yussef Said Cahali, 1 ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1988, 12, p. 450.
19Op. cit., vol. VI, 5.6, p. 117.
20Sobre a prova do casamento realizado fora do pas, o art. 204 do Cdigo
Bevilqua expressava: O casamento celebrado fora do Brasil prova-se de
acordo com a lei do pas, onde se celebrou. Pargrafo nico Se, porm,
se contraiu perante agente consular, provar-se- por certido do assento
no registro do consulado.
21Reformulao da Ordem Jurdica e Outros Temas, ed. cit., 170, p. 184.
22Antnio Carlos Mathias Coltro, Slvio de Figueiredo Teixeira e Tereza
Cristina Monteiro Mafra, op. cit., p. 197.
23Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, op. cit., p. 141.
24Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, op. cit., p. 139.
25Op. cit., 13, p. 451.
26REsp. n 440.443/RS; 2002/0065653-3, 3 Turma do STJ, rel. Min. Ari
Pargendler: Civil. Casamento realizado no estrangeiro, sem que tenha
sido registrado no pas. O casamento realizado no exterior produz efeitos
no Brasil, ainda que no tenha sido aqui registrado. Recurso especial
conhecido e provido em parte, to s quanto fixao dos honorrios de
advogado. J. em 26.11.2002, pub. em 26.05.2003, DJ, p. 360.
27Cf. Antnio Carlos Mathias Coltro, Slvio de Figueiredo Teixeira e Tereza
Cristina Monteiro Mafra, op. cit., p. 199.
28Giovanni
Lomonaco comenta neste sentido: Se per avventura il
possesso di stato avesse la medesima forza dellatto di celebrazione, allora
niente sarebbe pi facile quanto il convertire il concubinato in
matrimonio. Op. cit., 21, p. 116.
29Direito de Famlia, ed. cit., 70, p. 103.
30Op. cit., 890, p. 129.
31Direito de Famlia, 1 ed., Rio de Janeiro, Livraria Cruz Coutinho-Jacintho
Ribeiro dos Santos, Editor, 1914, 24, p. 59.
32Op. cit., tomo IV, p. 189.
33Op. cit., p. 171.
34Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., 32, p.
133, nota 18.
35Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino
necessria, Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n 194, 16 jan. 2004.
36Cf. Luiz da Cunha Gonalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6,
tomo I, 804, p. 292.
37Em relao ao Cdigo Bevilqua (art. 203), houve um avano, pois
previa-se apenas a hiptese de morte, quando na realidade tambm
aqueles que padecem de insanidade mental no podem rebater a
contestao sua posse do estado de casados.
38
Op. cit., 140, p. 251.

Op. cit., 32, p. 138.


40133. Prova della celebrazione risultante da sentenza penale. Se la
prova della celebrazione del matrimonio risulta da sentenza penale,
liscrizione della sentenza nel registro dello stato civile assicura al
matrimonio, dal giorno della sua celebrazione, tutti gli effeti riguardo tanto
al coniugi quanto ai figli.
39

CASAMENTO INEXISTENTE
Sumrio: 50. Consideraes
Casamento.

Prvias. 51. Inexistncia

de

50.CONSIDERAES PRVIAS
Na esfera doutrinria distinguem-se os planos da existncia,
validade e eficcia do casamento. A aferio da legalidade de um
negcio jurdico se faz, preliminarmente, sob o ponto de vista da
existncia. Esta se verifica apenas quando esto presentes os
pressupostos fticos, ou seja, os elementos essenciais do negcio
jurdico. Somente quando se constata a existncia do ato negocial
que se passa ao plano da validade. No dizer de Pontes de
Miranda: A questo da existncia questo prvia. Somente
depois de se afirmar que existe possvel pensar-se em validade
ou em invalidade.1 No faz sentido declarar que algo inexistente
invlido. No segundo plano, indaga-se sobre a observncia dos
requisitos legais. Se ocorrer, ter-se- a validade; do contrrio, o
negcio jurdico ser nulo ou anulvel. Ultrapassadas as duas
fases, a anlise seguinte ser quanto eficcia do ato que, apesar
de vlido, poder ser ineficaz, deixando de produzir efeitos em
relao a determinadas pessoas. O negcio praticado com fraude
de execuo, por exemplo, vlido, mas ineficaz em relao a
terceiros. Excepcionalmente, h negcios nulos que apresentam
eficcia, como ocorre no casamento putativo. Em concluso: no
se considera o plano de validade sem a confirmao da existncia
do negcio jurdico e no se cogita da eficcia sem a certeza da
validade. A este processo o civilista Antnio Junqueira de
Azevedo denomina tcnica de eliminao progressiva.2
Nem todos autores e codificaes admitem a teoria dos
negcios jurdicos inexistentes. Entre ns, tanto o Cdigo

Bevilqua quanto o Cdigo Reale, no distinguiram nulidade de


inexistncia, embora o Projeto original de Clvis Bevilqua
admitisse a dualidade. Para ele, inexistentes eram os que no
tinham sequer a aparncia de um ato jurdico de seu gnero,
como, por exemplo, um testamento feito de viva voz, ainda sendo
por ocasio de molstia grave, ou feito por carta ao herdeiro;
como ato em que deve intervir o juiz ou outra autoridade pblica,
e esta no funcionou ou, em vez dela, oficiou um
particular.3 Para Eduardo Espnola, a distino no seria
puramente terica.4 O jurista Jos Carlos Moreira Alves, autor da
Parte Geral do Projeto, que se transformou no Cdigo Civil de
2002, alegou que a adoo da tricotomia existncia-validadeeficciaconduziria a discrepncias de ordem tcnica, todavia sem
indicar razes cientficas.5

51.INEXISTNCIA DE CASAMENTO
A noo de negcio jurdico inexistente surgiu no mbito
doutrinrio e em decorrncia de falha tcnica doCode Napolon,
ao consagrar o princpio pas de nullit de mariage sans texte (i.
e., No h nulidade de casamento sem texto), mas deixando de
incluir no elenco das nulidades algumas irregularidades srias,
como a do casamento de pessoas de igual sexo, criando um
problema de difcil resposta. Foi Zachariae von Lingenthal quem
forneceu a soluo, ao comentar o Cdigo Civil francs, em 1808,
na obra Handbuch des Franzoesischen Zivilrechts.6 De acordo
com Zeno Veloso, o jurista tedesco props que aqueles casos de
flagrante anomalia do matrimnio, que, pelos princpios,
estariam a salvo e descobertos da incidncia das normas de
nulidade, deviam, no obstante, ser tidos como inexistentes.7 O
lacnico art. 146 do Code No haver casamento quando no
houver consentimento deu margem s mais variadas
interpretaes, induzindo, inclusive, teoria do matrimonius non
existens. O citado artigo teria sido incorporado ao Projeto por
influncia de Napoleo Bonaparte, ao participar dos trabalhos
preparatrios.8
Para Henri de Page, a teoria da inexistncia no teria qualquer
fundamento em lei e seria artificial, questionvel em suas

consequncias e praticamente abandonada nos dias de


hoje.9 Para Colin e Capitant, poder-se- chegar a igual resultado
sem se recorrer ideia de casamento inexistente, aplicando-se a
noo denulidades virtuais, pois o axioma da anterioridade de
previso legal como pressuposto de nulidade seria de validade
discutvel.10 A concepo das nulidades virtuais, todavia, tem
assento apenas no campo dos negcios jurdicos em geral, sem
alcanar o instituto do casamento, dominado pelo
princpio numerus clausus.11 Este o entendimento, igualmente,
de Fachin e Ruzyk, enquanto Caio Mrio da Silva Pereira observa
que na atualidade verifica-se uma aceitao das nulidades
implcitas, implicando tal fato a restrio ao princpiopas de
nullit sans texte.12
A inexistncia surgiu na esfera matrimonial, para depois ser
considerada no largo mbito dos negcios jurdicos em geral. Dse o no casamento quando o negcio jurdico carece de algum de
seus elementos essenciais. Como afirma Demolombe: Toda
conveno, todo ato tem suas condies de ser, suas condies
essenciais e orgnicas, fora das quais no existe.13 No se trata
de defeito, mas de falta de elemento. Assim, no contrato de
compra e venda, em que so indispensveis os
elementos consensus, pretium e res, a falta de qualquer um deles
caracteriza a inexistncia jurdica do ato negocial. Enquanto os
casamentos inexistentes englobam as quaestio facti, os nulos
envolvem as quaestio juris. Inexistente o casamento que no
chegou a se formar, e, como diz Baudry-Lacantinerie, igual
ausncia de uma condio essencial sua existncia. A lei no
o prev porque intil organizar a teoria do nada.14
As controvrsias quanto admisso do terceiro gnero situamse na sua distino com os atos nulos. H os que rejeitam a noo
de inexistncia, entendendo que tudo se resolve no
binmio invalidade-eficcia. Para Mazeaud, Mazeaud e Chabas
bastaria o bom senso para se articular o raciocnio, por exemplo:
se o casamento celebrado por autoridade incompetente nulo por
lei, com maior razo tambm o seria em caso de no celebrao.
Igualmente quanto ao consentimento: como a lei declara nulo o
ato na hiptese de vcio do consentimento, com maior razo

haveria nulidade na falta de consentimento. O argumento dos


autores lgico, entretanto inaplicvel ao casamento entre
pessoas de igual sexo: Os textos declaram nulo um casamento
entre impberes; com mais forte razo, um casamento entre
pessoas do mesmo sexo. A inferncia dos autores, como se
constata ao simples exame, carece de logicidade.15
Alm de intil, haveria impropriedade terminolgica na
expresso negcio
jurdico
inexistente,
que
apresenta
uma contradictio in adjecto, pois a referncia ao negcio
jurdico implica uma afirmao de existncia, em seguida negada
com o vocbulo inexistncia.16 Em lgica, afirma S Pereira, ato
o que est realizado, e se ope a poder ou faculdade, que
pressupe a possibilidade duma realizao. Se no existe, no
ato, poder; se ato, existiu.17
Colin e Capitant contestaram a utilidade do tertium genus,
afirmando no haver distino entre nulidade absoluta e
inexistncia.18 Para os autores, a diferena insignificante, sendo
quase
sinnimas
as
expressesnulidade
absoluta e inexistncia. Esta se verifica quando um obstculo
natural se ope validez; j na outra categoria trata-se de
um obstculo legal.19
H, todavia, efeitos prticos a serem considerados na
distino. Enquanto os juzes somente podem declarar a
invalidade no curso de uma ao de nulidade ou de anulao,
admite-se como possvel a declarao de inexistncia em ao no
especfica ou incidentemente.20 O matrimonius non existens, por
no criar vnculo entre os partcipes do fato, no obviamente
suscetvel de divrcio, diferentemente do anulvel, desde que
transcorrido o prazo decadencial.21
O casamento inexistente, de acordo com Planiol e Ripert, no
impede que, posteriormente ao fato e sem necessidade de
procedimento judicial, um dos envolvidos contraia npcias.22 Nas
situaes que ensejam dvida quanto existncia do casamento, a
parte interessada pode requerer ao juiz, com fundamento no art.
19 do Cdigo de Processo Civil de 2015, a declarao da
existncia ou no da relao jurdica.23 A hiptese de registro do

casamento inexistente impe aos interessados a propositura de


ao, para o fim de seu cancelamento.24
Os pressupostos fticos do matrimnio, segundo a doutrina
predominante, so: a diversidade de sexos ( 18.2.2), o
consentimento ( 25) e a celebrao por autoridade ( 41). Em
relao ao consentimento, conforme esclarecimentos anteriores,
apenas a sua falta absoluta induz inexistncia de casamento. A
declarao emitida por enfermo mental sem discernimento para o
ato equivale falta de consentimento.25 Os vcios provocam a
nulidade lato sensu. Quanto celebrao, se o ato foi oficiado e
registrado por autoridade incompetente, mas que exerce
publicamente as funes de juiz de casamentos, no se considera
inexistente, devendo subsistir de acordo com a previso do art.
1.554 da Lei Civil. Casamento inexistente haver, segundo
Planiol e Ripert, sempre que no tiver aparncia sria de
celebrao.26 Se o ato foi realizado em cartrio de notas,
mediante escritura pblica lavrada por tabelio, ter-se- um ato
inexistente. Para certos autores, apenas a falta de celebrao ou de
diversidade de sexos caracterizam o casamento inexistente, dado
que o consentimento uma fase da celebrao.
Se os pseudocnjuges participaram do ato imbudos de boa-f,
caracterizando-se o casamento putativo, em relao a eles e aos
filhos o fato dever produzir efeitos jurdicos at a data da
sentena, embora este no seja o entendimento doutrinrio
predominante. A supresso de tal benefcio, dizem Planiol e
Ripert, seriaextremamente dura e injusta.27 No entanto,
prevalece na doutrina a tese de inaplicabilidade, ao casamento
inexistente, dos princpios da putatividade.28 Para Lcia Moth
Glioche: Ainda que de boa-f por parte dos contraentes, este
casamento no gera efeitos, no se caracterizando como putativo,
pois um nada para o mundo jurdico.29 neste sentido o
Cdigo Civil portugus, art. 1.630, n 1, que nega ao casamento
juridicamente inexistente qualquer efeito, inclusive o havido
como putativo. Da admisso de o casamento inexistente favorecer
quem o contraiu de boa-f, Louis Josserand adverte para a
necessidade de se distinguir casamento inexistente de ausncia
completa de casamento. Observa o jurista que: A maioria dos

autores admite que um matrimnio inexistente pode revestir o


aspecto de um matrimnio putativo....30 Em valioso estudo sobre
a matria, Slvio de Salvo Venosa, aps citar Pontes de Miranda,
para quem o casamento inexistente, sendo um nada jurdico, no
poderia gerar a putatividade, concluiu: ... a afirmao deve ser
vista com mitigao, pois, se levarmos em conta que, em nosso
ordenamento, os efeitos da inexistncia podem ser os mesmos da
nulidade, no podemos negar que a boa-f deve proteger tambm
o agente na hiptese de inexistncia.31
O Cdigo civil portugus, pelos arts. 1.628 a 1.630, consagrou
a regra de validade, segundo a qual as hipteses de inexistncia e
invalidade so apenas as enumeradas em lei. Diz o art. 1.627:
vlido o casamento civil relativamente ao qual no se verifique
alguma das causas de inexistncia jurdica, ou de anulabilidade,
especificadas na lei. A inexistncia, diz o art. 1.630, n 2, pode
ser alegada a qualquer tempo, por qualquer pessoa e no depende
de deciso judicial.
O Cdigo Civil do Distrito Federal do Mxico, pelo art. 2.224,
considera inexistente o ato jurdico por falta de consentimento ou
de objeto. O ato assim caracterizado insuscetvel de
confirmao, alm de imprescritvel e no provocar qualquer
efeito jurdico. Na palavra de Rafael Rojina Villegas, um de seus
principais expositores, a Lei Civil equipara a falta de objeto ao
que fsica ou jurdicamente impossvel. Em sua opinio, a
identidade entre os sexos faz do casamento um objeto
juridicamente impossvel, dado que o instituto foi
normativamente projetado para estabelecer direitos e deveres
entre o homem e a mulher.32 Este enfoque no possui validade
absoluta, uma vez que em alguns pases o casamento entre
pessoas de igual sexo admitido. No Brasil, conforme observao
anterior, a partir do reconhecimento da unio homoafetiva pelo
Supremo Tribunal Federal, em 2011, h corrente doutrinria que
dispensa a diversidade de sexos tanto para a converso quanto
para a habilitao matrimonial. Pelo menos enquanto aquela Alta
Corte no se decidir neste sentido no h como desconsiderar a
exigncia da diversidade de sexos como requisito essencial ao
casamento.

REVISO DO CAPTULO
Generalidades. Os negcios jurdicos podem ser
analisados nos planos da existncia, da validade e
da eficcia. So trs etapas a serem analisadas
sucessivamente, mas somente se a precedente estiver
regular, acorde com a lei. Assim, o plano da validade
ser objeto de estudo apenas quando configurada a
existncia, enquanto que o plano da eficcia atrair a
ateno se a validade do ato estiver caracterizada.
Existente o negcio jurdico que rene os elementos
essenciais sua configurao. Vlido o que atende s
exigncias legais, sob pena de ser considerado nulo ou
anulvel. Eficcia quando o negcio existente e vlido
produz efeitos em relao s pessoas em geral. Como o
Cdigo Civil no distingue existncia de validade, na
falta daquela o negcio jurdico ser nulo ou anulvel.
Muitos autores negam a distino entre existncia e
validade do negcio jurdico.
Inexistncia de casamento. Esta se caracteriza
quando falta um elemento essencial ao matrimnio,
como o consentimento dos nubentes. Para a corrente
que exige diversidade de sexos no conceito de
casamento, este inexistir se os declarantes forem de
igual gnero. A existncia requer, tambm, a celebrao
por quem exerce a funo de juiz de casamentos ou juiz
de paz. Em nosso pas, a inexistncia de casamento
provoca igual efeito invalidade, ou seja, o negcio
jurdico ser nulo ou anulvel.
___________
Tratado de Direito Privado, op. cit., tomo 4, 357, p. 6.
2Negcio Jurdico Existncia, Validade e Eficcia, 4 ed., So Paulo,
Editora Saraiva, 2002, p. 63.
3Teoria Geral do Direito Civil, 3 ed., Ministrio da Justia e Negcios
Interiores, ed. cit., 65, p. 276.
4Op. cit., p. 58.
5A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil Brasileiro, 2 ed., So Paulo,
Editora Saraiva, 2003, p. 105.
6No estranho que o Code Napolon no atentasse para a distino
entre nulidade e inexistncia do casamento, pois, como Laurent observa,
1

um dos juristas que mais influenciaram a sua elaborao Pothier


desconhecia a noo de inexistncia dos atos negociais. Op. cit., tomo 2,
274, p. 346. A teoria apresentada por Zachariae, no dizer de Virglio de S
Pereira, teria tirado os juristas franceses de um beco sem sada, mas os
doutrinadores haviam interpretado atropeladamente o pensamento do
jurista tedesco: Comearam deturpando a teoria de Zachariae, nela
compreendendo no s a inexistncia de fato como a de direito, o que,
como observa Barassi, conduz a pouca clareza, porquanto casos h de
inexistncia que no combinam com os pressupostos conceituais dos
negcios jurdicos, e devem todavia reger-se pelos mesmos
princpios. Op. cit., p. 188.
7Invalidade do Negcio Jurdico Nulidade e Anulabilidade, 1 ed., Belo
Horizonte, Editora Del Rey, 2002, 23, p. 107.
8Cf. C. Demolombe, op. cit., tomo 3, 240, p. 362.
9Op. cit., tomo I, 647, p. 703.
10Ambroise Colin e Henri Capitant, Derecho Civil Introduccin, Personas,
Estado Civil, Incapaces, Serie Personas y Bienes, Mxico, Editorial
Jurdica Universitaria, vol. I, 2002, 1.3.3.3, p. 56. Louis Josserand rejeita
a ideia de nulidades implcitas, ao afirmar: Pensamos, pois, que a
jurisprudncia est bem orientada quando parte do princpio de que as
nulidades de matrimnio so de interpretao estrita e que no compete
ao juiz cri-las sua vontade com ajuda de argumentos de analogia ou de
consideraes de equidade: encontramo-nos aqui em campo de direito
estrito. Op. cit., tomo I, vol. II, 788, p. 68. Lon Julliot de la Morandire
tambm considerou intil a noo de casamento inexistente, que se teria
originado de uma viso estreita do princpio Pas de nullit sans texte. Em
sua opinio o aplicador da lei pode recorrer s chamadas nulidades
virtuais: On peut admettre que, dans les hypothses envisages, il y a
nullit virtuelle que la loi na pas formule car elle allait de soi. Droit Civil,
4 ed., Paris, Dalloz, 1965, tomo I, 557, p. 314.
11A orientao de Virglio de S Pereira nesta direo: ... o ato jurdico
comporta nulidades virtuais, e no as comporta o casamento, de forma
que, para saberdes se ele ou no nulo, nada mais tendes a fazer
seno examinar se a nulidade est expressa na lei para o caso de que
cogitais. Op. cit., p. 181.
12Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, op. cit., p. 148;
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, ed. cit., vol. V,
391, p. 133.
13C. Demolombe, op. cit., tomo 3, 240, p. 361.
14Op. cit., tomo 1, 401, p. 224. Na exposio de M. Frdric Mourlon,
casamento inexistente un pur fait destitu de tout effet civil. Op. cit.,
tomo I, 645, p. 352.
15Mazeaud, Mazeaud e Chabas negam, enfaticamente, a necessidade da
teoria da inexistncia: Inutile, la thorie classique de linexistence est, en
outre, inexacte: cette inexistence ne constitue pas une nullit produisant
des effets plus complets que la nullit absolue, ni chappant en quoi que
ce soit au rgime de cette nullit. Op. cit., tomo I, vol. 3, 803, p. 166.
16
V. em Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, ed. cit.,
vol. V, 390, p. 130.

O jurista brasileiro radical em sua crtica teoria do ato inexistente:


Uma teoria que comea por este desconchavo verbal no promete grande
coisa. Op. cit., p. 192. O fato que atualmente a teoria aceita de forma
generalizada na esfera doutrinria e ganhou o reconhecimento do Cdigo
Civil portugus, que dispe docasamento juridicamente inexistente nos
arts. 1.628 a 1.630. Martinho Garcez, por seu turno, desconsiderou o
casamento inexistente, ao abordar o tema da nulidade: O casamento nulo
no simplesmente imperfeito, inexistente... O ato no existe perante a
lei; o nada: nihil est. Op. cit., 29, p. 65.
18Trait de Droit Civil, ed. cit., tomo I, 616, p. 370.
19Derecho Civil Introduccin, Personas, Estado Civil, Incapaces, Serie
Personas y Bienes, ed. cit., 1.3.3.3, p. 56.
20Supremo Tribunal Federal, 2 Turma, RE n 99557/SP, rel. Min. Aldir
Passarinho: Casamento nulo. Casamento inexistente. Ao de estado...
No h como acolher-se a alegao de que tendo sido proposta anulatria
no poderia a deciso ter declarado o casamento inexistente, pois tendo
em vista os fatos da causa poderia o juiz aplicar o direito, tal como o fez.
o que resulta do nosso sistema processual, em harmonia com a parmia
latina mihi factum, dabo tibi jus, pois ser bvio que a pretenso quanto
ao casamento que ele desaparecesse do mundo jurdico, quer sendo
dado como nulo, quer como inexistente. J. em 21.08.1987, pub. em
09.10.1987, DJ, p. 21.779.
21TJRS, 6 Cm. Cvel, Ap. Cv. n 590060950, rel. Des. Adroaldo Furtado
Fabrcio: Ao de divrcio. Possibilidade jurdica do pedido. Embora o
casamento inexistente, nulo ou anulado no possa dar lugar a divrcio, tal
no o caso do casamento que, tendo sido teoricamente anulvel, j
deixou de o ser por decadncia da ao anulatria declarada em sentena
anterior. Apelao provida para cassar-se a sentena. J. em 05.03.1991,
consulta ao site do TJRS em 07.09.2005.
22Trait Pratique de Droit Civil Franais, ed. cit., tomo II, 253, p. 202.
23Neste sentido, San Tiago Dantas expe a insegurana jurdica de quem
pretende adquirir um imvel de uma pessoa, que se dispe a alien-lo sem
outorga de cnjuge, sob alegao de que o casamento seria
inexistente. Op. cit., p. 200.
24Cf. Carlos Roberto Gonalves, op. cit., vol. VI, p. 125.
25
TJRJ, 14 Cm. Cvel, Ap. Cv. n 2003.001.31224, rel. Des. Walter
dAgostinho: Apelao cvel. Ao declaratria de casamento inexistente.
Incapacidade absoluta. Interdio. Causa impeditiva da prescrio. A
sentena de interdio produz efeitos ex tunc, pois reconhece uma
situao preexistente, presumindo-se que o interdito jamais teve
capacidade para o exerccio dos atos da vida civil. Se a incapacidade
notria e conhecida pelo terceiro, nulo ser o ato jurdico praticado pelo
doente mental, mesmo antes do decreto de interdio. J. em 14.09.2004,
consulta ao site do TJRJ em 07.09.2005. Observe-se que o pleito se fez
em ao declaratria de casamento inexistente. A 8 Cm. Cvel, na Ap.
Cv. n 2004.001.13885, que teve a Desembargadora Odete Knaack de
Souza por relatora, entendeu que ... a sentena de interdio produz
efeitos ex nunc, sendo considerados nulos apenas os atos praticados a
17

partir de ento.... J. em 05.10.2004, consulta ao site do TJRJ em


07.09.2005.
26Trait Pratique de Droit Civil Franais, ed. cit., t. II, 257, p. 206.
27Trait Pratique de Droit Civil Franais, ed. cit., t. II, 254, p. 204.
28Aubry e C. Rau sustentaram tambm a no incidncia da putatividade
nos casamentos inexistentes: Cette exception, nayant t tablie quen
faveur des mariages qui se trouvent simplement entachs de nullit, est,
en thse genrale, trangre aux unions qui ne prsenteraient pas les
caracteres essentiels lexistence dun mariage. Op. cit., vol. 5, 460, p.
46.
29Da Invalidade do Casamento, em O Novo Cdigo Civil Do Direito de
Famlia, obra coordenada por Helosa Maria Daltro Leite, 1 ed., Rio de
Janeiro, Freitas Bastos Editora, 2004, p. 71.
30Louis Josserand, op. cit., tomo I, vol. II, 860, p. 108.
31Op. cit., vol. VI, 6.2, p. 126. Importante estudo sobre a matria
desenvolvido por Torquato da Silva Castro Jnior, onde nega a
possibilidade de putatividade nos casamentos inexistentes. Op. cit., p. 270.
32Op. cit., p. 248.

CASAMENTO NULO
Sumrio: 52. Generalidades. 53. Nulidade
de
Casamento
Religioso
com
Efeitos
Civis. 54. Nulidade
no
Direito
Romano. 55. Disposies do Cdigo Civil. 56. Ao Declaratria e
Legitimidade de Parte. 57.Separao de Corpos.

52.GENERALIDADES
No Captulo Da Invalidade, nosso Cdigo dispe sobre o
casamento nulo e o anulvel. Aquele rene as hipteses de
infraes graves, que atentam contra a ordem pblica e os seus
efeitos independem dos consortes, enquanto estes contm vcios
que podem ser sanados pela ao do tempo ou ratificados pelas
partes. O Captulo dedica o art. 1.548 aos casamentos nulos,
enquanto os arts. 1.549 usque 1.560 e o 1.564, aos anulveis. Os
arts. 1.561 a 1.563 aplicam-se tanto aos casamentos nulos quanto
aos anulveis. Nota-se a carncia de disposies sobre
os casamentos inexistentes, e a soluo sujeit-los ao regime
dos casamentos nulos, atentando-se porm para as suas
peculiaridades.1
Casamento nulo o que no possui viabilidade jurdica.
Existe, mas est fadado a deixar de existir, porque no rene pelo
menos algum requisito de ordem pblica. Como afirma Antnio
Chaves, toda vontade impotente para dar vitalidade a um ato
nulo, como a do mdico para revocar vida o cadver. 2 O
casamento anulvel tambm est fadado a desaparecer, mas
conserva condies para revitalizar-se, pois admite ratificao.
Quanto

terminologia,
s
vezes
emprega-se
o
vocbulo nulidade em sentido amplo, para alcanar tanto o ato
nulo quanto o anulvel. O primeiro sendo identificado
por nulidade absoluta e este, pornulidade relativa. Tanto quanto

possvel, para cada conceito jurdico devemos empregar termo


especfico.
As regras gerais de nulidade dos negcios jurdicos no se
aplicam ao instituto do casamento, que segue orientao prpria,
adaptada sua especificidade.3 Assim, inaplicvel o
brocardo quod nullum est nullum producit effectum (i. e., O que
nulo no produz nenhum efeito). do interesse da sociedade
assegurar a proteo da famlia, evitando-se a invalidade do
casamento quando supervel a irregularidade existente. Como
afirma Beudant, existe uma tendncia geral favorvel validade
do casamento.4 Em se tratando de infrao grave, que atenta
contra os valores bsicos da sociedade, a Lei Civil reage
firmemente, impondo a nulidade, cujos efeitos se operam ex tunc,
ou seja, alcanam o passado e sem admitir, em princpio, qualquer
efeito jurdico.5 O pacto antenupcial perde, tambm, a sua
validade. como se nunca houvesse existido. Igualmente as
doaes entre os cnjuges ou feitas por terceiros em razo do
casamento.
Declarada a nulidade, observa Josserand: ... os esposos se
encontram transformados retroativamente em concubinos....6 Os
casamentos anulveis, alm de suscetveis decadncia, no
produzem efeitos jurdicos. Enquanto o requerimento judicial de
nulidade absoluta pode partir de qualquer interessado (moral ou
economicamente)7 ou do Ministrio Pblico, a iniciativa para a
anulao deve ser de um dos cnjuges apenas. Finalmente, apenas
os anulveis comportam ratificao.
Como denominador comum s duas espcies tem-se que a
invalidade no se opera de pleno jure, pois requer sempre o
decreto judicial e este no prolatado espontaneamente, ex
officio, mas mediante provocao do interessado, interpondo ao
prpria. Como afirma Baudry-Lacantinerie, admite-se a
invalidade de pleno jure nos negcios jurdicos em geral, no em
matria de casamento.8
Malgrado a tendncia de o moderno Direito Civil oferecer
conceitos abertos, confiando-se aos juzes o poder de sua
aplicao de acordo com as exigncias do caso concreto, tal
abertura no reconhecida em matria de nulidade de casamento,

que segue a orientao originria da Frana: No h casamento


nulo sem texto. As dificuldades que este princpio apresenta so
absorvidas em sua maior parte pelo conceito de casamento
inexistente,
configurado
nas
hipteses
de falta
de
consentimento, no diversidade de sexos eausncia de
celebrao. As chamadas nulidades virtuais, apontadas por Colin
e Capitant como frmula alternativa para a teoria do casamento
inexistente, contrariam o princpio do numerus clausus. A ideia
de se colmatar eventuais lacunas recorrendo-se s nulidades
implcitas mergulha o aplicador do Direito, tanto quanto
as nulidades virtuais, no subjetivismo indesejvel. As expresses
praticamente se equivalem virtuaise implcitas , sendo
especiosa a distino que possa ser feita. Ambas emergem do
esprito norteador do instituto das nulidades. Ou seja, uma
frmula para se contornar o princpio do numerus clausus.9 No
dizer de Washington de Barros Monteiro, no h nulidades
virtuais no casamento, mas somente expressas e textuais....10

53.NULIDADE DE CASAMENTO RELIGIOSO


COM EFEITOS CIVIS
Uma questo pouco analisada na doutrina diz respeito
nulidade do casamento religioso que produziu efeitos civis. Se o
matrimnio religioso for julgado nulo em tribunal
eclesistico, ipso facto excluir os efeitos civis e, em decorrncia,
importar a nulidade do registro civil correspondente?
Entendemos que a nulidade dos efeitos civis pressupe apreciao
por tribunal civil competente, devendo-se considerar as hipteses
previstas nos dois incisos do art. 1.548 do Cdigo Civil. O art. 9
da antiga Lei n 1.110, de 23.5.1950, prev a observncia apenas
da lei civil nas aes para invalidao dos efeitos civis do
casamento religioso. Tal artigo permanece vigente. Os tribunais
eclesisticos, por sua vez, apreciam os pleitos de nulidade
fundados to somente no Cdigo de Direito Cannico.11
No passado, quando havia apenas o casamento religioso, a
Consolidao das Leis Civis, pelo art. 158, reservava ao Juzo
Eclesistico a competncia exclusiva para decidir os pleitos
envolvendo o divrcio, a nulidade do matrimnio, a separao

provisria ou perptua do casal, enfatizando que a respeito delas


nenhuma ingerncia pode ter a jurisdio secular. O que a
Consolidao no explicitou, mas deveria ser observada na
prtica, era a competncia do Juzo Civil para conhecer e julgar as
questes decorrentes do decreto eclesistico de nulidade. O
mesmo autor da Consolidao eminente jurista Augusto
Teixeira de Freitas previu tal regra no art. 1.428 do Esboo. Este
dispositivo estabelecia, ainda, a competncia civil para decretar
medidas provisrias pertinentes s nulidades.

54.NULIDADE NO DIREITO ROMANO


No Direito Romano, as condies de validade do casamento
eram em nmero de quatro: a) puberdade; b) consentimento dos
nubentes; c) autorizao do chefe de famlia; d) connubium. A
puberdade era reconhecida aos doze anos nas mulheres, enquanto
nos homens variava entre quatorze e dezessete anos e dependia do
reconhecimento de suas condies fsicas, apuradas no exame de
seu corpo pelo pai de famlia. Quanto ao consentimento, dizia o
jurisconsulto Paulus: As npcias no podem subsistir sem o
consentimento de todos, isto , dos que se unem e daqueles sob
cuja potestade se encontram.12 Admitia-se o consentimento do
noivo, quando portador de enfermidade mental, desde que em
intervalo de lucidez. O consentimento do chefe de famlia era
necessrio apenas para os incapazes (alieni juris), que se
encontravam sob a sua autoridade, independentemente de
idade. Connubium era a capacidade legal para o casamento e no
se tratava de idade, mas de algumas condies, como a de
ser cidado romano. No Direito justinianeu, impedidos de se
casar ficaram apenas os escravos e os brbaros. Alm de tais
condies, havia alguns impedimentos impostos pela moral, como
os derivados de parentesco consanguneo ou por afinidade, ou por
convenincia, como o matrimnio entre patrcios e plebeus,
existente desde a fundao de Roma.13 Faltando uma dessas
condies ou contrariando os impedimentos, o casamento era
considerado nulo e sem qualquer efeito.

55.DISPOSIES DO CDIGO CIVIL


55.1.Nubente portador de enfermidade
mental
Por dois incisos o art. 1.548 indica as hipteses de casamento
nulo.14 A primeira a do casamento contrado pelo enfermo
mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida
civil. No se trata de falta de consentimento, caso em que estaria
configurado o casamento inexistente, mas de grave defeito ou
vcio no consentimento. Tambm no qualquer doena mental
que nulifica o ato negocial, apenas as que privam o declarante de
discernimento dos fatos. Tal disposio guarda simetria com o art.
3, inciso II, que prev a incapacidade absoluta para o exerccio
pessoal dos atos da vida civil para os que, por enfermidade ou
deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para
a prtica desses atos, e com o art. 166, I, que trata das nulidades
dos negcios jurdicos em geral. J a deficincia mental, prevista
em trecho do art. 4, inciso II ... os que, por deficincia mental,
tenham o discernimento reduzido , enseja apenas a
anulabilidade do casamento, ex vi do art. 1.550, inciso IV.
No Cdigo Bevilqua a hiptese do art. 1.548, I, no era
prevista, mas nem por isto o casamento assim realizado se tornava
inatacvel, dado o seu enquadramento na classe dos casamentos
anulveis, pela combinao dos artigos 209 e 183, inciso IX.
O termo empregado pelo legislador enfermo mental por
demais genrico e abrange um leque de doenas da mente. In
casu, irrelevante o enquadramento cientfico da patologia, pois o
importante que o declarante esteja privado de condies mentais
que possibilitem o conhecimento do significado do ato. Embora a
amplitude da expresso, esta no abrange todos os casos de
privao de discernimento, como o da situao em que o nubente,
sob o efeito de droga, d o seu consentimento. A hiptese no se
enquadra na tipificao de nulidade, mas na de anulabilidade,
prevista no art. 1.550, inciso IV: do incapaz de consentir ou
manifestar, de modo inequvoco, o consentimento. No h, pois,
como se confundir as duas situaes fticas: em uma, a falta de
discernimento de portador de doena mental e torna o

casamento nulo, no ratificvel; em outra, no se trata de


enfermidade da mente, mas de quem no possui no momento, por
qualquer motivo, o discernimento necessrio compreenso do
ato. Neste caso, o matrimnio anulvel, suscetvel de
ratificao. Caio Mrio da Silva Pereira prev dificuldades no
enquadramento de situaes fticas, reconhecendo impreciso no
esquema legal ao distinguir as hipteses de nulidade e de
anulabilidade.15
O art. 1.548, I, do Cdigo Civil, que considerava nulo o
casamento do portador de enfermidade mental, foi revogado pelo
art. 123, IV, da Lei n 13.146, de 6 de julho de 2015, que
introduziu o pargrafo 2 ao art. 1.550 do CC. Doravante, a
pessoa com deficincia mental ou intelectual, em idade nbil,
poder contrair matrimnio, expressando sua vontade diretamente
ou por meio de seu responsvel ou curador. A incapacidade civil
absoluta, com a nova lei, se restringe aos menores de dezesseis
anos.

55.2.Infringncia de impedimento
O segundo indicativo de nulidade converge para o elenco dos
impedimentos, objeto do Captulo V deste Curso, e por este
motivo nos limitaremos a algumas anotaes. No bastava ao
legislador proibir o casamento entre pessoas que possuem
determinados liames entre si, condenados todos eles pelos bons
costumes. To categrica a censura moral da sociedade, que tais
impedimentos deveriam ser erigidos, tambm, em causa de
nulidade de casamento.
No
h
de
se
confundir impedimentos com causas
suspensivas. Aqueles esto discriminados nos arts. 1.521 e 1.522,
enquanto estas, nos arts. 1.523 e 1.524. As causas suspensivas no
provocam a invalidade do casamento, apenas alguma sano. Os
atuais fundamentos de nulidade, decorrentes de impedimentos,
reproduzem o elenco do Cdigo de 1916 (art. 183, I a VIII),
excetuando-se a hiptese de casamento entre o cnjuge adltero
com o seu corru, por tal condenado, considerada anacrnica.
Destarte, so nulos os casamentos contrados entre: I os
ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou

civil; II os afins em linha reta; III o adotante com quem foi


cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV
os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o
terceiro grau inclusive; V o adotado com o filho do adotante;
VI as pessoas casadas; VII o cnjuge sobrevivente com o
condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu
consorte.
Em ao declaratria de nulidade, no aproveita parte
acusada de bigamia a alegao de que o seu casamento anterior
nulo, quando no houve reconhecimento judicial neste sentido. A
ao em curso no comporta a anlise da questo prejudicial, pois
esta relevante quando envolve as mesmas partes litigantes. Ao
neste sentido foi julgada pela Corte Suprema, em feito relatado
pelo eminente processualista, Min. Amaral Santos.16

56.AO DECLARATRIA E LEGITIMIDADE


DE PARTE
Uma vez caracterizada a causa de nulidade, a ao
correspondente deve ser ajuizada, pois enquanto no houver o
trnsito em julgado de sentena declaratria o casamento
continuar produzindo efeitos, embora mais tarde estes devam ser
invalidados, ressalvada a hiptese de casamento putativo, como se
ver. A ao poder ser intentada a qualquer tempo, pois o
casamento nulo no se convalida. O decreto de nulidade
independe da existncia de m-f entre os cnjuges. O que atuou
de boa-f, desconhecendo o impedimento ( difcil admitir a boaf no casamento contrado com enfermo mental), beneficiado,
pois em relao a ele a nulidade opera efeitos ex nunc, ou seja, a
partir da sentena declaratria.
As aes de invalidao, mais frequentes no passado do que
na atualidade, eram a frmula jurdica para a liberao dos
cnjuges para um novo casamento, ao tempo em que no havia o
instituto do divrcio. Embora este ltimo no produza iguais
resultados ao do casamento nulo, pois seus efeitos so ex nunc,
desonera o casal de seus deveres conjugais e lhes permite o
consrcio com outras pessoas. Alm disto, como Slvio de Salvo
Venosa analisa, com o divrcio o casal no precisa expor as suas

mazelas, nem se submeter ao desgastante processo de


nulidade.17 Em razo de seus efeitos retroativos, costuma-se
afirmar que a nulidade no provoca a extino do vnculo
matrimonial, pois este nunca teria existido. Diz o jurista
Conselheiro Cndido de Oliveira: Nulo o casamento, cessa
apenas a sociedade conjugal; no, porm, o vnculo, porque esse,
em verdade, nunca existiu.18 Se os efeitos se operam
retroativamente, no h que se falar seno em sociedade de fato.
Uma vez que os impedimentos matrimoniais constituem
princpios de ordem pblica, qualquer pessoa capaz poder oplos at o momento da celebrao. O mesmo no ocorre com o
ajuizamento de ao de nulidade, que exige interesse moral ou
econmico do requerente ou o exerccio de funo pelo
representante do Ministrio Pblico. a dico do art. 1.549. O
dispositivo legal no diz, mas o interesse dos cnjuges para a
propositura da ao presumido. A presena do representante
do parquet inovao do Cdigo de 2002 e justificada pelo
interesse social no respeito proibio legal. Pelo Cdigo
anterior, o representante do Ministrio Pblico carecia de
legitimidade se um dos cnjuges houvesse falecido (art. 208,
parg. nico, inciso II).19
No atual processo, diferentemente do Cdex revogado, no se
nomeia a figura do curador ao vnculo, cuja misso era defender a
subsistncia do casamento. Os tribunais no permitiam que o
curador admitisse a invalidao do ato civil e, s vezes, chegavam
a anular o processo em razo dessa concordncia. Em caso de
procedncia do pedido, cabia-lhe recorrer da sentena, sob pena
de ser substitudo no processo. Ao juiz cumpria, antes da vigncia
da Lei n 10.352, de 26.12.2001, que modificou dispositivos do
Cdigo de Processo Civil, recorrer ex officio de sua sentena,
quando concessiva da nulidade. Embora as causas de nulidade
sejam do interesse social, no pode o juiz, incidentalmente,
declar-las de ofcio, como observa J. Franklin Alves Felipe.20
Alm dos prprios cnjuges, possuem interesse moral seus
parentes prximos, como reconhece a doutrina: descendentes,
ascendentes, irmos. Igualmente, as pessoas que mantm laos de
afetividade com algum dos cnjuges ou por razes justificadas

sentem-se constrangidas com a violao de regras imperativas. Os


padrinhos de nascimento ou do prprio ato civil, dependendo do
grau de amizade pelo menos com um dos cnjuges, podem figurar
no polo ativo da relao processual. Interesse econmico, alm
dos cnjuges, tero aqueles que o comprovarem concretamente,
como seria o caso de um credor que, dissolvido o vnculo, v
aumentar a sua probabilidade de receber o quantum debeatur. Os
parentes prximos no precisam fazer tal prova, pois o seu
interesse moral presumido j lhes d a legitimidade necessria. O
interesse econmico no pode ser esprio; h de ser consentneo
com a lei.
Embora haja interesse social em se desfazerem os casamentos
impregnados de nulidade, a lei no confere abertura para qualquer
pessoa ajuizar a ao declaratria, pois eventual permissivo neste
sentido poderia ensejar abuso de direito. Pessoas mal-informadas
ou com o propsito de tumultuarem a vida alheia,
descomprometidas com princpios ticos, certamente surgiriam no
cenrio judicial. Pessoas rejeitadas ou inimigas de um dos
cnjuges teriam, na propositura de infundadas aes, a chance do
revide.
Em prejuzo da prole, a ao de nulidade no pode ser
proposta, vista do teor do art. 1.545, se os cnjuges, na posse do
estado de casados, faleceram ou no possam exprimir a sua
vontade. A vedao cessa, caso a parte legitimada para a ao
fundamente o pleito na configurao de bigamia e apresente a sua
prova.
Nas aes de nulidade, o nus da prova cabe, tambm, a quem
alega. A oportunidade para a produo de provas ampla, pois o
rito da ao o ordinrio. Pouco valor se atribui confisso, pois
o cnjuge pode ter interesse na procedncia do pedido. Ganha
alguma importncia, todavia, quando se conjuga ao restante das
provas. Se a confisso fosse acatada sem reserva, diz Pontes de
Miranda, haveria praticamente a renncia de direitos que so
irrenunciveis, ou a transao em matria sobre a qual no se
permite transigir.21 Se o requerimento de nulidade no for
contestado, a revelia no leva forosamente procedncia do
pedido, mediante julgamento antecipado. Na hiptese de

abandono do processo pelo autor, admite a doutrina a extino do


processo sem julgamento de mrito.22 A ao de nulidade pode ser
proposta por mais de um fundamento, vingando o pedido se pelo
menos um deles for julgado procedente. Pode ocorrer que, durante
o curso da ao, o autor tome conhecimento da existncia de
outro impedimento, como o de casamento anterior, caso em que
lhe ser permitido o ajuizamento de outra ao. Os dois
procedimentos sero independentes, correndo em autos apartados,
pois no haver o risco de sentenas conflitantes.
Como advertem Corra de Oliveira e Ferreira Muniz, possvel
o requerimento de nulidade aps a morte de um dos cnjuges e
por iniciativa do suprstite. Como os efeitos da nulidade se
operam retroativamente, ex tunc, o interesse do requerente pode
ser de ordem patrimonial, ligado ao regime de bens adotado no
casamento ou para a retificao do nome. Como o interesse
restrito, no dizendo respeito sociedade, falece o Ministrio
Pblico de interesse para a propositura da ao. Igualmente
possvel o pleito de nulidade, posteriormente ao decreto de
divrcio. Este produz efeitos ex nunc, enquanto os da nulidade
agem retroativamente.23
O direito de ao intransmissvel, quando proposta por um
dos cnjuges. Os herdeiros devero ajuizar outro feito, onde
demonstraro o seu interesse. Diversamente ocorre nas aes em
que terceiros figuram como requerentes, dado que o interesse ser
meramente patrimonial.24
Nada obsta que o ru na ao, alm de contestar as alegaes,
apresente reconveno, ou seja, nos mesmos autos ajuze ao de
nulidade, alegando a prpria enfermidade mental poca da
celebrao do casamento ou algum impedimento matrimonial,
como a bigamia em que o autor teria incidido. Com a
reconveno, tem-se duas aes correndo paralelas.

57.SEPARAO DE CORPOS
Requisitos para a concesso de medida cautelar, como a de
separao de corpos, so o periculum in morae o fumus boni
iuris. Aquele diz respeito urgncia da medida, que no pode
esperar a fase decisria do processo para ser concedida, sob pena

de se permitir alguma espcie de leso a direito. Esta se


consubstancia na fumaa de bom direito, na existncia de fortes
sinais do direito alegado.
Pretendendo ajuizar ao de invalidade de casamento
(nulidade ou anulao), dissoluo de unio estvel, separao
judicial, divrcio direto ou litigioso, a parte poder requerer,
previamente ao feito, a separao de corpos, cumprindo-lhe
comprovar a necessidade da medida. O mrito do pedido no se
confunde com o da ao principal a ser ajuizada. Desnecessrio
ao requerente antecipar as razes que o levaro a ajuizar a ao
principal. Havendo filhos menores, a tendncia dos tribunais
promover o afastamento do marido, notadamente quando possui
recursos suficientes para ocupar outro imvel.25 A regra principal
a ser observada na guarda de filhos e, por extenso, no
afastamento do lar conjugal, o princpio do melhor interesse dos
menores.
A medida cautelar se justifica quando houver justo receio de
que o requerido em uma daquelas aes, contrariado em seus
interesses, possa adotar atitudes hostis, tornando o ambiente
domstico inconveniente para os filhos ou para o prprio casal.
Entre os efeitos da separao de corpos, destacam-se a suspenso
do dever de coabitao, nele includo o debitum conjugale.
Se ao requerer a cautelar o cnjuge pede o seu prprio
afastamento do lar, geralmente a guarda confiada ao consorte,
mas tal regra no absoluta. Pode ser do interesse dos filhos
permanecer em companhia do requerente, indo residir com ele,
provisoriamente, por exemplo, na casa de seus avs. Cada caso
possui as suas singularidades e ao juiz caber analisar, com os
dados probatrios existentes, a convenincia maior dos filhos.
Excepcionalmente, pode o juiz decretar a separao de corpos,
permitindo a permanncia de ambos os cnjuges sob o mesmo
teto, inexistindo algum risco segurana fsica do casal e
inconvenincia relativamente prole. Neste caso, o interesse do
requerente oficializar a separao de fato, bem como suspender
o debitum conjugale como dever, enquanto pendente a ao.

A prova geralmente testemunhal, mas pode fundar-se em


documentos e quaisquer outros meios admitidos em lei (v. item
101).26

REVISO DO CAPTULO
Generalidades. Como o ordenamento ptrio no
considera a inexistncia do negcio jurdico, tratando-a
no plano da validade, temos que o negcio jurdico
inexistente ser nulo ou anulvel. O casamento nulo
quando as normas de ordem pblica no foram
observadas e os seus efeitos independem da vontade
dos interessados. Anulvel o que contm vcios que
podem ser sanados pelas partes ou pela ao do tempo.
A nulidade do casamento depende de regras especficas
deste instituto jurdico, que no segue, pois, as dos
negcios jurdicos em geral, previstas na Parte Geral do
Cdigo Civil.
Nulidade de casamento com efeitos civis. Indaga-se:
julgado nulo o casamento religioso em instncia
eclesistica, o casamento civil se tornar nulo por via de
consequncia? Entendemos que no, pois os critrios de
validade jurdica so distintos dos considerados na
esfera religiosa. A validade jurdica deve ser apreciada
vista dos incisos do art. 1.548 do Cdigo Civil.
Disposies do Cdigo Civil. Hipteses de
casamento nulo: a) nubente portador de enfermidade
mental; b) infringncia de impedimento.Trata-se de
casamento celebrado revelia de impedimento
existente, como o enlace de afins em linha reta. Como j
estudado, as causas suspensivas no provocam igual
efeito, apenas impem sanes.
Ao declaratria e legitimidade de parte. O
casamento que violou regra de impedimento produz
efeito enquanto no for declarada a sua nulidade. Com o
trnsito em julgado da sentena anulatria os efeitos
desta retroagem data da celebrao. Sob este
aspecto, excetua-se o casamento putativo, que se
caracteriza quando um nubente age de boa-f,

desconhecendo o impedimento. A propositura da ao


cabe apenas ao representante do Ministrio Pblico e de
pessoas que tenham real interesse moral ou econmico.
A ao de nulidade no pode ser proposta em prejuzo
da prole, se os cnjuges, na posse do estado de
casados, faleceram ou no possam exprimir a sua
vontade. Excetua-se o caso de bigamia com
apresentao de prova. O cnjuge sobrevivo pode
ajuizar a ao.
Separao de corpos. O cnjuge interessado em
propor ao de dissoluo do vnculo ou da sociedade
conjugal, havendo periculum in mora e o fumus boni
iuris, poder pleitear a separao de corpos como
medida preparatria da ao. A primeira exigncia se
caracteriza com o justo receio de enfrentamento moral
ou fsico; a segunda, fumaa do bom direito, o relato ou
a prova de fato amparado por lei. No decreto de
separao de corpos o juiz define o cnjuge que dever
sair de casa, podendo, eventualmente, no promover o
afastamento, permanecendo ambos na casa, mas com
separao de corpos.
___________
Nas Institutas encontra-se texto concernente ao casamento nulo: Si
adversus ea, quae diximus, aliqui coierint, nec vir, nec uxor, nec nuptiae,
nec matrimonium, nec dos intelligitur (i. e., Se contra o que dissemos,
alguns tivessem se unido, no se entenda que a houvesse nem marido,
nem esposa, nem npcias, nem matrimnio, nem dote) Livro I, tt. X, 12.
2Op. cit., vol. 5, tomo 2, p. 28.
3Carlos Alberto Dabus Maluf expe sobre este ponto: imprudente, se
no incorreto, estender ao campo do direito matrimonial os princpios e
critrios da teoria geral das nulidades... A convenincia de preservar o
vnculo matrimonial leva, enfim, a encarar as nulidades com maior
tolerncia e brandura. Portanto, em matria de nulidades matrimoniais,
devemos fazer concesses, levando-se em conta a seriedade da
instituio. EmEnciclopdia Saraiva do Direito, ed. cit., 1980,
verbete Nulidades Matrimoniais, vol. 55, p. 146. A maleabilidade acenada
pelo jurista deve ser exercitada com o maior critrio, justamente pela
seriedade do instituto do casamento. Deve conduzir-se de acordo com o
esprito que norteia as regras do matrimnio.
4Op. cit., tomo II, 609, p. 492.
5AgRg. no Ag. n 11.208/BA, STJ, 4 turma, rel. Min. Barros Monteiro:
Casamento nulo. Retorno dos cnjuges ao statu quo ante. Proclamada a
1

nulidade do casamento e reconhecida a m-f de ambos os cnjuges,


cada qual se retira com os bens com que entraram para o casamento. J.
em 09.10.1991, pub. em 25.11.1991, DJ, p. 17.080.
6Op. cit., tomo I, vol. II, 786, p. 65.
7TJMG, 2 Cm. Cvel, Ap. Cv. n 49471-9/188, rel. Des. Fenelon Teodoro
Reis: Casamento. Nulidade. Legitimidade ativa ad causam. Qualquer
interessado nos termos do artigo 208, pargrafo nico, inciso I, do Cdigo
Bevilaquiano (art. 1.549 do CC de 2002). A ao de nulidade de
casamento poder ser proposta por qualquer pessoa que tiver interesse
moral ou econmico na invalidao do matrimnio... Apelo conhecido e
provido. unanimidade de votos. Pub. em 11.10.1999, DJ n 13.153.
8Op. cit., tomo 1, 403, p. 228. Igual lio encontra-se em texto de Ch.
Beudant: Aucune nullit de mariage, quelle soit relative, absolue, ou
mme substantielle, nopre de plein droit et par la seule force de la loi;
aucune nullit ne se produit que si elle est demande et prononce
judiciairement. Op. cit., tomo II, 605, p. 486.
9Sobre normas implcitas, v. o 1 vol. deste Curso de Direito Civil, dedicado
Parte Geral, 20.4.9.
10Op. cit., p. 114.
11Perante o juzo civil invalidam-se apenas os efeitos civis do casamento
religioso. A nulidade deste se opera apenas na instncia eclesistica.
12Nuptiae consistere non possunt, nisi consentiant omnes, id est, qui
count, quorumque in potestate sunt.Digesto, Livro XXIII, tt. II, n 2.
13
V. a temtica em Eugne Petit, op. cit., 86, p. 130.
14Chama a ateno do estudioso o fato de o caput do art. 1.548, que
dispe sobre o casamento nulo, no haver repetido a expresso do art.
207 do Cdigo de 1916 e de nenhum efeito, quanto aos contraentes e aos
filhos, dado que esta afirmativa no se aplica aos casamentos putativos.
15Instituies de Direito Civil, ed. cit., vol. V, 391, p. 134.
16STF, RE n 62231/SP, 1 turma: Ao de nulidade de casamento, por
bigamia da mulher, julgada procedente. Alegao de que o seu primeiro
casamento era nulo no pode ser resolvida em separado, como questo
prejudicial da ao de nulidade do segundo, com o sobrestamento desta.
No processo civil brasileiro as questes prejudiciais concernem s partes
em lide, no a uma delas e terceiro; resolvem-se no mesmo processo. J.
em 20.05.1969, pub. em 06.09.1969, DJ, p. 03939.
17Op. cit., vol. VI, 6.3, p. 126.
18Op. cit., 86, p. 185.
19No antigo Direito portugus, consoante comentrios de Coelho da Rocha,
a sentena declaratria de nulidade nunca transitava em julgado. Era um
favor concedido ao matrimnio, para que, surgindo a qualquer tempo
novas provas, o processo pudesse ser revisto. Op. cit., tomo I, 227, p.
154.
20J. Franklin Alves Felipe e Geraldo Magela Alves, O Novo Cdigo Civil
Anotado, 4 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, p. 304.
21Tratado de Direito Privado, tomo 7, 813, p. 407.

V. em Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 7,


813, p. 409.
23Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, op.
cit., 12.2, p. 235.
24Cf. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado,
tomo 7, 810, p. 396.
25TJDF, Acrdo n 175390. 2 Turma Cvel, rel. Des. Carmelita Brasil: ...
Apesar de, em princpio, no se vislumbrar a presena do periculum in
mora, o que autorizaria a manifestao sobre o pedido liminar de
separao de corpos to somente aps a realizao de audincia de
justificao, o certo que ambas as partes ajuizaram cautelares idnticas,
restando incontroversa a pretenso dos cnjuges, no particular. Indica a
prudncia devam a mulher e os filhos menores permanecer na residncia
comum, deferindo-se o afastamento do varo (empresrio bem-sucedido)
do lar conjugal. J. em 14.10.2002, Prolink Publicaes, ed. 37, vol. I.
26RHC n 760/MG, STJ, 5 turma, rel. Min. Assis Toledo: Habeas
corpus. Limites de admissibilidade. Deciso do juzo cvel. Deciso que
concede separao de corpos, em ao cautelar requerida pela esposa,
com determinao de afastamento do marido do lar conjugal, proibindo-o
de entrar na casa. Matria cvel, irrevisvel, em seu mrito, na via
do habeas corpus. A questo residual, consistente em saber se a proibio
do marido de entrar na casa destinada esposa viola a liberdade de
locomoo, resolve-se pela negativa, visto como enquanto no for
reformada, pela via processual adequada, a deciso em causa, a
residncia, agora exclusiva da mulher, est protegida pela inviolabilidade
(art. 5, inciso XI, da Constituio), oponvel como limitao ao genrico
direito de ir e vir de outrem. Recurso de habeas corpus a que se nega
provimento. J. em 12.09.1990, pub. em 09.10.1990, DJ, p. 10.902.
22

CASAMENTO ANULVEL
Sumrio: 58. Consideraes Prvias. 59. Dolo. 60. Defeito de
Idade. 61. Falta
de
Autorizao
do
Representante
Legal. 62. Incapacidade para o Consentimento. 63. Casamento
por
Procurador
Destitudo. 64. Incompetncia
do
Celebrante. 65. Erro Essencial sobre a Pessoa do outro
Cnjuge. 66.Decadncia do Direito de Anular. 67. Inobservncia
de Causas Suspensivas.

58.CONSIDERAES PRVIAS
Anulvel o casamento suscetvel de dissoluo por iniciativa
de parte interessada e mediante decreto judicial, decorrente de
vcio sanvel pelos cnjuges. As causas que qualificam o
casamento como anulvel esto enumeradas no art. 1.550 do
Diploma Civil e se apresentam taxativamente. So de natureza
menos grave e no concernem ordem pblica, da ser restrita a
legitimidade para a propositura das aes. Em sua grande maioria,
as causas de anulabilidade tutelam interesses de um dos cnjuges
e se referem a vcio do consentimento. O fato de o elenco das
causas ser fechado, numerus clausus, no permitindo assim outras
espcies, no impe a interpretao literal do texto. Embora a
discriminao legal seja bem clara e objetiva, em tese comporta,
alm da interpretao declarativa, a extensiva e a restritiva. O que
vedado ao aplicador do Direito a pretenso de preencher
hipotticas lacunas, recorrendo analogia e aos princpios gerais
de Direito. Examinemos as causas de anulabilidade. A ao de
anulao, como a de nulidade, segue o rito ordinrio, que oferece
maior amplitude para a produo de provas. A sentena definitiva
que decreta a anulao, como a que declara nulo o casamento,
possui efeitos retroativos data da celebrao, excetuando-se a
hiptese de casamento putativo, quando os cnjuges ou apenas

um deles se encontrava de boa-f. Neste caso a sentena produzir


efeitos ex nunc. Em relao aos filhos, os efeitos da sentena
sero sempre retroativos. H quem entenda que os efeitos de uma
sentena anulatria no se operam retroativamente, mas ex nunc.

59.DOLO
Notar-se-, aps o estudo das diversas causas determinantes
de anulabilidade, que o dolo, por si s, no faz nulo ou anulvel o
casamento. Dolo a manobra ardilosa, pela qual o agente procura
convencer ou induzir a outra parte celebrao de um negcio
jurdico. Tal figura est catalogada entre os vcios dos negcios
jurdicos, mas no integra o conjunto de causas que fulminam de
nulidade ou anulabilidade o casamento. Compreende-se. Na
relao pr-nupcial, h o jogo natural de seduo, no qual cada
noivo procura cativar o futuro consorte, revelando-lhe suas boas
qualidades e escondendo-lhe as negativas. Essa trama, desde que
no configure erro essencial sobre a pessoa, ser considerada
inocente, sem qualquer impacto na esfera jurdica. Mrio
Loureno Prunes analisa a importncia da ao dolosa em matria
de nulidades: O dolo s vicia o consentimento quando acarreta
um erro sobre a pessoa do outro cnjuge: esta a opinio
geralmente admitida. Entre ns o dolo pode ou no concorrer
para o erro; e se este no essencial quanto pessoa do outro
cnjuge, no influindo na validade do matrimnio, aquele outro
vcio tambm nada influi.1

60.DEFEITO DE IDADE
A Lei Civil fixou dois limites mnimos de idade para o
casamento: um corresponde capacidade nupcial, alcanada aos
dezoito anos para o homem e para a mulher, e outro estipulado em
dezesseis anos, tambm para ambos os sexos, mediante
autorizao dos pais, tutor, curador ou suprimento judicial. A
primeira causa de anulabilidade concerne a esta ltima hiptese,
prevista no art. 1.550, inciso I, que diz ser anulvel o
casamento de quem no completou a idade mnima para casar.
In casu, irrelevante a autorizao ou no do representante legal.
A violao deste limite torna o ato civil anulvel, ressalvadas as

hipteses de gravidez e da circunstncia de se evitar a imposio


ou cumprimento de pena criminal. A probabilidade de violao do
art. 1.517, que veda o casamento de quem no alcanou a idade
nbil, mnima, pois a sua constatao objetiva, com a simples
conferncia nas certides de nascimento, que necessariamente
devem constar nos autos do processo de habilitao. Efetivada a
anulao, os cnjuges no ficam impedidos para se consorciarem
novamente.
O casamento anulvel devido ao no implemento de idade
pode ser ratificado pelo cnjuge, de acordo com o permissivo do
art. 1.553. Para a confirmao de quem, posteriormente, alcanou
dezoito anos, bastar a sua declarao, mas se atingiu apenas a
idade nbil ser necessria, tambm, a de seu representante legal
ou do suprimento judicial. Esta no a nica hiptese de
convalidao do casamento, que ocorre tambm com o prazo
decadencial, conforme as disposies do art. 1.560. Aquela
expressa e esta, tcita. A ratificao do casamento produz
efeitos retroativos. Efetiva-se a ratificao mediante simples
termo, lavrado pelo oficial do registro e assinado pelo cnjuge e
duas testemunhas. Se o cnjuge ainda no se tornou capaz,
necessria ser a assinatura, tambm, de seu representante legal.
Nota-se o empenho do legislador em facilitar a validao do
casamento, tal a relevncia deste na vida dos cnjuges, na
organizao familiar e no seio da sociedade.
Por defeito de idade no se anula o casamento do qual resultou
gravidez, consoante a disposio do art. 1.551. A presente
exceo se harmoniza teleologicamente com o permissivo do art.
1.520, que autoriza o casamento, em caso de gravidez, de quem
no atingiu a idade nbil. O casamento no se anular, ainda que
a fecundao tenha ocorrido aps a propositura da ao. Uma vez
constatada a gravidez, no curso da ao, esta dever ser extinta
com julgamento de mrito. Ainda que os interessados no a
tenham arguido em sua resposta, poder o juiz tomar
conhecimento diretamente, determinando a realizao de laudo
mdico. O motivo da exceo que a permanncia do vnculo
extrapola o interesse dos cnjuges e passa a constituir um fator de
proteo ao filho em gestao.

A causa elisiva de nulidade no foi objeto de outros


esclarecimentos do legislador, da ser procedente a pergunta se a
exceo subsiste em caso de aborto. Tendo em vista que o alvo da
tutela o nascituro e que este deixa de existir em caso de aborto,
entendemos que razo no existe para se impedir a nulidade.

61.FALTA DE AUTORIZAO DO
REPRESENTANTE LEGAL
Os noivos, que no atingiram dezoito anos, mas j
completaram dezesseis, conforme anteriormente estudado, tm o
seu casamento condicionado autorizao dos pais, curador ou
tutor, e, na falta destes, ao suprimento judicial. O casamento de
quem se encontra nesta faixa etria ser anulvel se no atendida
a exigncia legal. a previso do art. 1.550, inciso II.
O prazo para o ajuizamento da ao anulatria de cento e
oitenta dias. O incio de contagem varia de acordo com o
requerente. Se do cnjuge que no atendeu ao requisito, ser a
partir de quando cessar a sua incapacidade; se de representante
legal, da realizao do casamento; da data do bito do cnjuge
que dependia de autorizao, quando o requerente for seu
herdeiro necessrio. a disposio do art. 1.555. Um dos
cnjuges no pode pleitear a anulao, alegando a incapacidade
do outro, nem quando desconhecesse o fato poca do consrcio.2
Se o representante legal assistiu cerimnia e no se ops ou,
por qualquer outro modo, expressou a sua concordncia, no
poder requerer a anulao do casamento. Certamente ter
anudo, por exemplo, quem contratou o aluguel de um salo de
festas para a recepo aos convidados. O herdeiro necessrio no
apenas poder prosseguir o feito como ajuiz-lo, salvo se ao
falecer o cnjuge j houvesse alcanado a sua capacidade e
esgotado o prazo de cento e oitenta dias in albis.3
Indaga Carvalho Santos quanto possibilidade de o cnjuge,
que se casou sem a devida autorizao, vir a ratificar o ato civil ao
adquirir a capacidade. Considerando que o direito de ao era
reservado estritamente queles que podiam autorizar o casamento,
na esteira de Eduardo Espnola o jurista respondeu
negativamente.4 Entendemos plenamente possvel, dado que se

alcanou a plena capacidade de fato, no apenas para fins


matrimoniais, mas para todos os atos da vida civil. Alm disto, o
cnjuge est autorizado, pelo atual Cdigo, a ajuizar ao
anulatria, independentemente de qualquer anuncia.

62.INCAPACIDADE PARA O
CONSENTIMENTO
Sobre esta hiptese de anulao, fizemos referncia ao
abordarmos as causas de nulidade. Se o casamento contrado por
enfermo mental, incapaz de discernir os atos da vida civil, a
hiptese de nulidade, de acordo com a previso do art. 1.548, I.
Na situao, ora considerada, o nubente no portador de
enfermidade mental, no sendo incapaz de compreender o sentido
das prticas sociais, apenas no se apresenta, no ato do
casamento, em condies de externar de forma inequvoca o seu
consentimento. Seria o caso, por exemplo, de algum que em
estado de embriaguez se apresentasse diante do celebrante. Tal
casamento suscetvel de ratificao ou de convalidao pelo
decurso do tempo.
Na opinio de Fachin e Ruzyk, a hiptese em tela se enquadra,
doutrinariamente, na categoria de casamento inexistente, pois diz
respeito incapacidade de consentir ou de manifestar
inequivocamente a vontade, o que equivaleria inexistncia de
consentimento.5 O legislador, porm, trata como inexistente
apenas o consentimento formulado por quem incapaz para
discernir os atos da vida civil, considerando-o nulo. Por questo
de convenincia no se atribui igual efeito ao ato praticado por
nubente momentaneamente incapaz de consentir ou de se
expressar inequivocamente. Como a dificuldade do nubente
transitria, o legislador permite que o ato seja ratificvel ou se
convalesa pela decadncia. A lgica adotada pelo legislador de
famlia no a formal, do tipo fisicomatemtica, que deduz more
geometrico as premissas. A sua opo muitas vezes pela lgica
de lo razonable, de Recasns Siches, que opera com pautas
flexveis, as quais se ajustam s condies dos fatos e realidade
conjugal.

63.CASAMENTO POR PROCURADOR


DESTITUDO
Considera-se anulvel o casamento contrado por procurador,
que desconhecia a revogao do mandato, bem como o outro
consorte. No suposto da norma jurdica, encontramos os
elementos: a) procurao outorgada por nubente, para que o
procurador nomeado o represente na solenidade de seu
casamento; b) revogao do mandato antes da celebrao do ato
civil; c) realizao do casamento, desconhecendo o procurador e o
outro nubente a extino do mandato; d) no coabitao dos
cnjuges aps o enlace matrimonial. O fato est previsto no art.
1.550, inciso V. O pargrafo nico do artigo prev a equiparao
da revogao invalidade do mandato judicialmente decretada.
Tambm no caso sub examine optou o legislador por enquadrar a
modalidade entre os atos anulveis, embora pudesse situ-la entre
os nulos, reconhecendo a inexistncia de consentimento.
Na opinio de Caio Mrio da Silva Pereira, acatada por Carlos
Roberto Gonalves, a ratificao pela coabitao caracteriza-se
apenas quando o cnjuge, que ignorava a revogao, concorda em
coabitar aps tomar cincia do ocorrido.6 uma distino
relevante, pois o conhecimento das circunstncias em que o
matrimnio foi celebrado pode afetar de tal modo o nimo do
cnjuge, que resolva desistir do consrcio. Mas, aprofundando na
questo, temos que, se vlida a assertiva, a indignao do cnjuge
no alcanaria efeitos prticos ao rejeitar a ratificao se no lhe
fosse dado ajuizar a ao anulatria. O casamento continuaria
anulvel, podendo convalescer pelo decurso do tempo. Quanto ao
pleito anulatrio, no plano de lege ferendapode-se cogitar de
legitimidade para os dois cnjuges, mas o fato que, de lege lata,
somente o mandante a possui, haja vista o disposto no art. 1.560,
2, que apenas a ele se refere ao dispor sobre o prazo
decadencial.

64.INCOMPETNCIA DO CELEBRANTE
O art. 1.554 da Lei Civil considera vlido o casamento
presidido por juiz de casamentos que, publicamente, exerce esta
funo e que, aps a celebrao, venha a efetivar o seu registro,

carecendo, porm, de competncia para o ato. Aplicando-se o


argumento a contrario sensu, depreende-se que, fora deste
suposto, o casamento celebrado por pessoa no habilitada
suscetvel de anulao. Apenas quando o celebrante for
incompetente em razo da matria (ratione materiae), anula-se o
casamento. O procedimento irregular pode caracterizar ou no
o casamento inexistente. Haver este quando a incompetncia for
notria, como seria o caso de um pseudomatrimnio realizado por
escritura pblica e perante tabelio de notas.
O legislador civil adotou o princpio da aparncia, a fim de
presumir a boa-f dos nubentes. O princpio aplicado com maior
amplitude no campo do Direito Administrativo, mas previsto
tambm no Direito Civil, como no pagamento putativo, em que o
devedor, imbudo de boa-f, cumpre a sua obrigao a favor de
algum que no o credor, mas aparenta s-lo (art. 309, CC).7 A
frmula prevista pelo dispositivo legal estranha, pois o juiz de
casamentos no registra o ato celebrado e sequer ape a sua
chancela no livro de registro. Na interpretao de Eduardo de
Oliveira Leite, a regra sub examine contempla duas modalidades
de incompetncia: a) em razo do lugar da celebrao (ratione
loci); b) em razo das pessoas (ratione personarum). Ocorre este
segundo caso quando os nubentes se casam fora de seus
domiclios.8
inequvoco que o legislador consagrou a teoria da aparncia,
e, em sendo assim, desde que os nubentes soubessem da
incompetncia do celebrante, o casamento poder ser anulado. O
Cdigo Civil italiano, que prev o ato realizado por celebrante
aparentemente apto a presidi-lo, exclui a validade do casamento,
estando os noivos cientes de sua incompetncia. a dico do art.
113. Configurada a irregularidade com o conhecimento dos
nubentes, tem-se a figura do casamento inexistente, segundo a
concluso do italiano Lelio Barbiera. Para ele, subsistir apenas a
responsabilidade civil do celebrante.9

65.ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA DO


OUTRO CNJUGE
65.1.Conceitos fundamentais
Incide em erro o sujeito cognoscente que atribui a um fato
sentido diverso do que verdadeiramente apresenta. Como a
doutrina de um modo geral define, erro a representao
intelectual da realidade.10 Uma pessoa auxiliar de enfermagem e
o paciente pensa que o mdico; um quadro verde e o indivduo
o enxerga azul. A vida humana uma incessante interpretao de
objetos, fenmenos e acontecimentos, o que implica uma soma de
acertos e de erros. H objetos de interpretao que no ensejam
erro, porque o seu significado subjetivo, no nico. Isto ocorre
com as artes e com a poesia, em geral. No erro, o agente do
conhecimento considera verdadeiro ou existente o que falso ou
inexistente.11 No mbito das cincias em geral, o erro no deve ser
visto sempre como algo inteiramente negativo, pois s vezes a
primeira etapa de um processo que nos conduz verdade.12 Tal
compreenso, todavia, no se aplica ao campo ora em estudo.
Erro no se confunde com ignorncia. Aquele noo
adquirida que no corresponde realidade das coisas; esta
ausncia de conhecimento. No erro, h uma interpretao
equivocada; na ignorncia, h desconhecimento de fato passvel
de interpretao. Ignoramos o que se passa, neste exato momento,
a dois quarteires de onde nos encontramos; da no podermos
interpretar os fatos que ali ocorrem, mas um transeunte, presente
no local, ser capaz de avaliar, com acerto ou erradamente,
eventual abalroamento de veculos. Para efeito de anulao do ato
civil, o Cdigo no distingue erro de ignorncia. H causas de
anulao que se fundam em erros propriamente e outras em
ignorncia de fatos.
No mbito do Jus Positum a divergncia nas interpretaes da
lei s vezes leva ao chamado erro de direito. Este pode recair
sobre o negcio jurdico ou na errnea compreenso da lei. A
Parte Geral do Cdigo Civil dispe sobre o erro dos atos
negociais em geral, enquanto o erro essencial sobre a pessoa do
outro cnjuge, causa eficiente de anulabilidade do casamento,

especificamente regulado no Livro Do Direito de Famlia, arts.


1.556, 1.557 e 1.559. Irrelevante a alegao, por exemplo, do
desconhecimento de que o regime de bens deveria ser
obrigatoriamente o da separao de bens, na forma do art. 1641,
II, do Cdigo Civil.
Para efeito de anulao de casamento, a Lei Civil no
distingue
o erro
obstativo ou obstculo do erro-vcio
do
consentimento. No primeiro o consentimento emitido no
corresponde vontade; no segundo, corresponde, mas a vontade
formou-se sob premissas falsas.13
No qualquer erro que induz anulabilidade; apenas os
enumerados na Lei Civil sob o rtulo essencial. O elenco do art.
1.557 fechado, numerus clausus. O erro sempre sobre a pessoa
do outro cnjuge, ou seja, trata-se de erro de fato e no de direito.
A sua configurao independe da inteno ou dolo do outro
nubente. A hiptese no , portanto, de induzimento a erro. Este
pode ou no existir na prtica; o erro pode ou no derivar de dolo.
Este desinfluente para efeitos legais. Alm disto preciso ser
essencial. Deve revestir-se de tal gravidade, que o consorte, caso
conhecesse os fatos antes do seu consentimento, no teria se
casado. Esta adjetivao se verifica quando a falsa representao
intelectual da realidade incide sobre a identidade, fsica ou civil,
honra e boa fama do consorte. O erro h de ser de tal natureza
que, uma vez constatado, torne insuportvel o casamento para
quem errou. As qualidades essenciais referem-se moral e
sade do cnjuge. Assim, a constatao, posterior ao casamento,
de que o cnjuge no rico como se pensava, no se enquadra na
tipificao legal, mas, como cogita Baudry-Lacantinerie, se o
noivo pensa que est se casando com uma pessoa virtuosa e toma
conhecimento, aps a celebrao, de que uma prostituta, o
casamento anulvel.14
Ao discriminar as situaes caracterizadoras do erro essencial,
o legislador de 2002 reproduziu o art. 219 do Cdigo Bevilqua,
exceo do inciso IV, que previa o defloramento da mulher,
ignorado pelo marido.Tal excluso se justifica pela evoluo
dos costumes, operada na segunda metade do sc. XX. Optou-se,
mais uma vez, pelo mtodo analtico, que tipifica as hipteses de

erro essencial em lugar do sinttico, que se ocupa do gnero e no


se refere s espcies. Orlando Gomes, em seu Projeto de 1965,
sob a influncia dos Cdigos alemo e suo, props a adoo do
mtodo sinttico. Eis o texto, que ora se transcreve por seu
significado doutrinrio: Art. 119. Erro Essencial tambm
anulvel o casamento quando um dos cnjuges o houver
contrado por erro essencial sobre as qualidades do outro, a tal
ponto que o seu conhecimento ulterior torne intolervel a vida em
comum.15 No plano de lege ferenda, h quem defenda a tese de
que o erro capaz de anular deva ser apenas o concernente
identidade fsica (error personae), que se verifica quando A,
pensando que est se casando com B, d o seu consentimento
em face de C. Outros entendem que o erro deva compreender,
tambm, as qualidades essenciais (error qualitates).
Qualquer que seja o tipo de erro essencial, para que seja uma
causa eficiente de anulao preciso que tenha se formado antes
do casamento e perdurado pelo menos at concluso da
cerimnia civil. Se o fato grave surgiu posteriormente
celebrao, pode dar ensejo separao ou divrcio, conforme o
caso, no anulao. Tal orientao no foi alterada com a
Emenda Constitucional n 66/10, como se ver ao longo do
Captulo 15. Assim, incabvel a alegao de erro quanto
qualidade essencial do outro cnjuge, sob o fundamento de que
portador de doena contagiosa e incurvel, quando se constata
que esta foi contrada j na constncia do casamento.
O art. 1.556 do Cdigo Civil admite a anulao do casamento
em razo de vcio da vontade, existente no momento em que o
nubente emite o seu consentimento. Tal vcio se caracteriza
apenas quando houver erro essencial quanto pessoa do outro. E
o art. 1.557, por seus quatro incisos, enumera as hipteses de erro
essencial, como a seguir passamos a expor.
Parte legtima para o ajuizamento da ao, fundada em
qualquer inciso do art. 1.557, bem como nos casos de coao, o
cnjuge enganado. Vindo a falecer, todavia, no curso da ao,
seus herdeiros so parte legtima para requerer a substituio
processual. O art. 1.559, primeira parte, prev a legitimidade do
cnjuge que incorreu em erro, sem referir-se substituio

processual, reconhecida por acrdo pelo Superior Tribunal de


Justia.16 Antes da anlise dos incisos do art. 1.557 necessrio
tomar-se conhecimento, desde j, do disposto na segunda parte do
art. 1.559, o qual descaracteriza as causas de anulao, previstas
nos incisos I e II do art. 1.557, quando houver coabitao, aps a
cincia do vcio. Tais incisos se referem, respectivamente,
anulao em virtude de identidade, honra e boa fama e de
ignorncia de crime, anterior ao casamento, hipteses examinadas
a seguir.

65.2.Identidade, honra e boa fama


O art. 1.557, inciso I, prev a anulabilidade do casamento
contrado sob erro essencial quanto identidade, honra e boa
fama do outro cnjuge, acrescentando que o vcio de vontade h
de ser de tal modo importante, que o seu conhecimento torne a
vida conjugal insuportvel. A doutrina considera a identidade
fsica e a identidade civil. A primeira refere-se individualidade
da pessoa: casa-se com A pensando tratar-se de B. A
segunda, tambm denominada social, refere-se personalidade e
ao carter da pessoa que, aps o casamento, revela qualidades
bem diversas das anteriormente exteriorizadas. A pessoa, por
exemplo, antes tranquila, educada, respeitosa, mostra-se irascvel,
violenta, intratvel, tornando impossvel a comunho de vida.17 O
Cdigo Civil italiano, pelo art. 122, considerava erro apenas o
que incide sobre a identidade da pessoa. Neste caso, a
chamada identidade civil ou social supriria a falta de previso dos
elementos honra eboa fama, previstos em nosso ordenamento.
Alis, a rigor, h uma sobreposio de conceitos entre a
identidade civil, honra e boa fama, e, caso o requerente troque o
enquadramento de seu caso por outra causa, no haver prejuzo
para o conhecimento da ao, resposta do ru e julgamento. No
entanto, posteriormente o art. 122 foi modificado, passando a
considerar
a qualit
personali
dellaltro
coniuge e
especificando cinco hipteses.18
A condio de o erro tornar insuportvel a vida em comum
demanda dois tipos de anlise: a) a verificao, em concreto, da
provocao de tal efeito na pessoa do cnjuge que errou, pois,

dependendo do grau de tolerncia por ela revelado, o


conhecimento do erro pode no configurar a insuportabilidade; b)
alm de tal efeito preciso que os fatos que se tornaram
conhecidos se revistam de tal gravidade que, vista da pessoa
comum, de sensibilidade mediana, causem aquele efeito.
Quanto identidade fsica, desnecessria a exigncia
suplementar de insuportabilidade da vida em comum, para
justificar o pleito anulatrio, pois a mesma deve ser presumida. A
unio pelo matrimnio pressupe afinidade espiritual, sentimento
recproco, desejo de uma vida em comum, da ser um ato intuitu
personae, insuscetvel de sub-rogao pessoal.
A probabilidade de ocorrer, na prtica, um erro quanto
identidade fsica do outro cnjuge remotssima, cabvel apenas
na literatura, cinema, teatro, teledramaturgia. Historicamente, h o
exemplo bblico: Jacob esposa Lia, mas pretendendo casar-se com
Rachel. Entre ns, Ferreira Coelho registra um episdio em que,
feito o pedido de casamento e aceito, os pais impediram o
encontro dos noivos, seguindo o costume da poca, expresso no
aforismo: moa pedida, moa escondida. Chegando atrasado
ao ato da cerimnia, o varo encontrou a noiva coberta de vu.
Somente aps o ato, j fora do recinto da igreja, foi que o homem
enganado tomou conhecimento do erro a que foi induzido.19
Atualmente, em que o casamento no se resume cerimnia
religiosa, tal equvoco seria mais difcil de ocorrer. Negcio
jurdico solene, o erro teria de passar inclume nas formalidades
que antecedem o casamento: processo de habilitao e ato de
celebrao, com a circunstncia de que as testemunhas so
presenciais, afora os convidados cerimnia. To incrvel,
tambm, a suposio de que, tendo havido tal erro, a vida em
comum no se torne insuportvel. E se isto acontecer, no se
anula o casamento. O cnjuge enganado se conforma e vai viver
uma aventura que, dada a ilogicidade da vida, pode dar certo,
constituir famlia e ser feliz!
A fase que antecede o casamento, conhecida como namoro,
para o conhecimento mtuo, a fim de se apurarem as afinidades e
convergncia de almas, indispensveis ao consrcio que se
pretende definitivo e de amplos efeitos na vida de cada qual, no

de seus familiares e da eventual prole. No obstante a


convivncia, maior ou menor, nessa etapa pr-nupcial nem
sempre os futuros cnjuges obtm o conhecimento suficiente e
verdadeiro sobre o outro. possvel que, ao se casarem, um deles
ignore ou incida em erro, espontaneamente ou por induzimento,
quanto identidade civil, honra e boa fama do consorte. Caso a
descoberta do erro cause um impacto tal na vida do cnjuge que
errou, tornando impossvel a convivncia, o casamento ser
anulvel.20
O papel dos tribunais relevante na indicao de exemplos
que se encaixem no trinmio identidade civil,honra e boa
fama. Os repertrios de jurisprudncia contm numerosas
referncias, mais os do passado, dado que atualmente, aps o
advento do divrcio, raro o ajuizamento de pleitos anulatrios.
Sem a experincia dos casos concretos torna-se difcil o
delineamento ftico das hipteses ora consideradas. Ao iniciar a
abordagem do tema, Clvis Bevilqua declarou: A matria deste
artigo (219 do Cdigo de 1916; 1.557, do Cdigo de 2002) tem
sugerido as mais vivas controvrsias, mostrando-se a doutrina
um tanto perplexa para assentar, definitivamente, o que seja erro
essencial quanto pessoa, na celebrao do casamento.21
Honra e boa fama se distinguem ontologicamente. Pode-se
considerar que a segunda uma consequncia da primeira. Pessoa
honrada a que se orienta na vida de acordo com os ditames da
moral e dos bons costumes. Perante a sociedade passa a gozar
de boa fama, que o conceito de que a pessoa desfruta no meio
social, quando segue aqueles princpios. Quem afronta a lei e as
noes de bem que dimanam da ordem natural das coisas e das
convenes sociais pratica desvio de conduta, sua honra
comprometida e a sua fama, ou conceito social, se torna negativa.
Passa a ser pessoa malfalada, de m fama. Entendemos que o
fundamental a honra, pois do mau comportamento nasce a m
fama.
Se aps o casamento o cnjuge descobre que o seu consorte
goza de m fama, reveladora de m ndole, sendo de tal forma
comprometedora de sua honra e prejudicial vida em comum,
haver de recolher a prova necessria e ajuizar a ao.

Entendemos, porm, que no lhe bastar a prova da m fama


isoladamente, mas ainda dos fatos que a desencadearam, pois
teoricamente a m fama pode ser injusta, no consentnea com a
realidade de uma vida. Se decorrncia de meros boatos, o pedido
de anulao no haver de ser acatado, ainda que o conhecimento
da m fama tenha abalado o casamento, tornando insuportvel a
vida em comum. Por outro lado, cabe ao juiz aferir o grau de
comprometimento da honra do cnjuge imputado, pois simples
deslizes de menor gravidade no seriam causa suficiente para a
anulao.22
Nossos tribunais j decidiram que no possui potencial de erro
essencial, capaz de levar nulidade, a descoberta de que o outro
cnjuge: a) fumante; b) professa religio distinta; c) possui o
hbito de bebidas alcolicas; d) pessoa nervosa; e) foi
divorciado e no solteiro como alegara; f) no possui curso
superior; g) no exerce determinada profisso. J se reconheceu o
erro essencial nos casos em que um dos cnjuges: a) viveu em
concubinato anteriormente e possui filho com outra pessoa; b)
revela homossexualidade, seja ativa (cyncedus) ou passiva
(pathiens); c) possuiu amante; d) praticou adultrio em casamento
anterior; e) recusou-se ao debitum conjugale aps o casamento; f)
ladro contumaz; g) pessoa mentirosa, que se fazia passar por
militar, ostentando documento falso. Esta pequena mostra de
centenas de situaes consideradas em juzo. H fatos que
dividem as opinies, como o de se pertencer religio diversa, ser
nacional de outro pas, negar-se logo aps ao casamento a manter
relaes sexuais. Neste ltimo caso, como noticia Arnoldo Wald,
h interpretaes que reconhecem a configurao de erro
essencial quanto pessoa e h os que consideraminjria grave,23 a
qual autoriza a separao judicial (art. 1.573, III, CC).

65.3.Prtica de crime anterior ao


casamento
24

No qualquer crime que, descoberto aps o enlace


matrimonial, enseja o pedido de anulao. preciso que, por sua
natureza, torne insuportvel a vida em comum. No h como se
elencar todas as prticas que se enquadrem na previso do inciso

II, pois o fato pode se caracterizar tanto pela modalidade delituosa


quanto pelas circunstncias em que se efetivou e at mesmo pela
sensibilidade do cnjuge que errou. O crime pode ser afianvel
ou no, diferentemente do Cdigo de 1916, que admitia a
anulao apenas quando inafianveis.
H tipos penais que repugnam generalidade das pessoas,
como os relacionados vida, liberdade sexual estupro,
atentado violento ao pudor, entre outros , alguns crimes contra o
patrimnio, notadamente os de furto, latrocnio. Nestes todos, a
reprovabilidade social intensa e justifica plenamente os efeitos
anulatrios. H modalidades delituosas que a sociedade tolera e
no chegam a comprometer a honra e boa fama de seu autor,
como as de leses corporais leves praticadas no trnsito,
abandono de cargo pblico, trfico de influncia.
O art. 219, inciso II, do Cdigo Bevilqua, que tratava desta
causa, inclua a expresso: definitivamente julgado por sentena
condenatria. O legislador de 2002 no reproduziu a
observao, pois esta se encontra implcita no enunciado legal,
estreme de dvida, dado o princpio de que ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria, enunciado no art. 5, inciso LVII, da Lei Maior.
Para o eminente jurista Eduardo de Oliveira Leite a hiptese legal
alcana, tambm, os casos em que no houve condenao
criminal.25 Em igual sentido a opinio de Carlos Roberto
Gonalves, para quem o cnjuge enganado pode provar o delito
no curso da ao anulatria.26 No nos parece praticvel a
hiptese, especialmente em se tratando de crime doloso contra a
vida, quando em instncia criminal o fato julgado pelo tribunal
do jri. A dualidade inconcebvel: para efeitos criminais, o
tribunal do jri; para fins matrimoniais, o juzo singular. Como se
no bastasse, ao advogado do jri no seria dado reservar a sua
estratgia de defesa, para o momento de sua fala, pois no cvel as
razes do ru so formuladas na contestao, que integra a
primeira fase processual, denominada postulatria.
Na hiptese de o fato ter sido praticado pelo cnjuge enquanto
incapaz penalmente, no ocorre a incidncia do inciso analisado,
mas o cnjuge enganado pode pleitear a anulao, segundo Slvio

de Salvo Venosa, com fundamento em erro essencial quanto


honra e boa fama.27
Se o cnjuge ignora uma acusao que pairou contra o seu
consorte, anteriormente ao casamento, mas culminou com
absolvio, no se tem causa eficiente para a anulao, embora o
conhecimento a posterioriprovoque um certo desconforto e s
vezes at desconfiana. A prtica pode suscitar um problema dos
mais graves: o cnjuge descobre que o seu consorte responde a
processo criminal por fato repugnante e ocorrido antes do
casamento. Dependendo das circunstncias, ser injusto impor ao
cnjuge enganado o dever de coabitao, se o consorte por
qualquer motivo no estiver preso. que, s vezes, as provas so
to robustas, inclusive com ato de confisso, que a convivncia
sob o mesmo teto exige foras sobre-humanas. Situaes como
esta, os cnjuges tendem a se acertar consensualmente, mas caso
o cnjuge enganado no logre um acordo satisfatrio poder
requerer medida cautelar, quando nada para o seu prprio
afastamento do lar, enquanto perdure o feito. O homo
juridicus legalista provavelmente no haver de concordar com a
soluo, todavia no sequer razovel que se imponha to grande
sacrifcio ao cnjuge.

65.4.Condies fsicas
O inciso III do art. 1.557 prev duas outras hipteses de erro
essencial sobre a pessoa do outro cnjuge, ambas implicando
ignorncia antes do casamento. A primeira consiste em defeito
fsico irremedivel, enquanto a segunda concerne molstia
grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em
risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia.

65.4.1.Defeito fsico irremedivel


A hiptese em tela alcana dois tipos de defeitos, ambos
irremediveis: o que provoca repugnncia e o que impede a
realizao dos fins do casamento. Irremedivel o defeito
definitivo, insuscetvel de remoo por tratamento clnico ou
cirrgico. Dependendo das condies corporais do cnjuge
enganado, o erro pode no ser essencial, como na senilidade

avanada ou na situao de um deficiente fsico incapaz de


realizar o ato sexual.28
O caso de maior incidncia se refere impotncia coeundi,
quando o cnjuge varo no consegue a necessria ereo para o
ato, embora haja acrdos isolados que no a consideram causa de
anulao.29 desinfluente o fato de a incapacidade ser genrica,
em face de qualquer pessoa, ou em funo da esposa. Costuma-se
denominar aquela por impotncia absoluta e esta, por relativa. O
fundamental que o defeito preexista ao casamento e seja
desconhecido do cnjuge enganado. Se for do conhecimento do
consorte, o fato no constitui causa de anulao.30 Outras
anomalias comuns dizem respeito ao gigantismo ou infantilismo
do aparelho masculino, ao vaginismo, que so contraes
exacerbadas que impedem a penetrao ou tornam o coito
excessivamente dolorido, o pseudo-hermafroditismo.31 Para
efeitos legais, diferena no h entre a impotncia derivada de
causas orgnicas e a proveniente de causas psquicas.
Impropriamente se chama a segunda de impotncia psquica,
quando na realidade a impotncia sempre fsica, podendo a sua
causa originar-se de fenmenos psquicos.
A coitofobia, que o medo da cpula, caracteriza-se como
causa de anulao, desde que preexistente ao casamento e
desconhecida do outro cnjuge ao casar-se. mais comum entre
as mulheres e s vezes decorre do insucesso da primeira relao
sexual, seja por fortes dores, hemorragia ou qualquer outro
motivo. Nestes casos, no se tem uma causa de anulao, dado
que o medo nasce aps o casamento e no constitui defeito
irremedivel.
No Direito Cannico a impotncia constitui impedimento
matrimonial,32 enquanto em nossa legislao, como na argentina,
figura to somente como elemento causal de anulao. Como
Antnio Csar Belluscio analisa, andou certo o legislador, pois
evita a exposio pblica de um problema ntimo do casal, s
vezes do conhecimento do outro cnjuge, que o aceita.33 Acresce
ainda o aspecto da complexa constatao.
Na ao de anulao, avulta de importncia a prova pericial,
calcada nas condies fsicas do cnjuge contra o qual se alega,

podendo ser relevante, conforme o caso e circunstncias, a


constatao de eventual virgindade da mulher. Ou seja, quando se
alega a impotncia masculina o exame na mulher somente ser
influente caso esta alegue a virgindade como elemento probatrio,
embora a possibilidade de existncia dohmen complacente, que
no se rompe com a penetrao, dada a sua elasticidade.
Com o avano da cincia e da tecnologia, a irremediabilidade
da impotncia masculina deve ser revista, especialmente diante
das drogas de ltima gerao, que tm se revelado meio eficaz
para remover algumas dificuldades ereo. H medicamentos
que permitem a prtica do ato sexual por homens anteriormente
condenados absteno.
Entre os exemplos de defeito fsico irremedivel, os autores
indicam tambm deformaes provocadas por cirurgias,
especialmente as sequelas causadas por remoo de seios.
Quanto esterilidade, tanto a masculina quanto a feminina, a
doutrina homognea no sentido de no reconhec-la como
elemento causal de anulao de casamento.34 Ser diferente,
todavia, se antes do ato civil ela se tornou conhecida do portador
da deficincia, que do fato no deu cincia ao futuro consorte.
Comprovada
a
preexistncia
ao
casamento
da
impotncia generandi (masculina) ou concipiendi (feminina), bem
como o seu conhecimento pelo portador e ignorncia do cnjuge
enganado, ter-se- configurada a cadeia causal da anulao do
casamento. A doutrina, porm, refere-se hiptese de
esterilidade voluntria, como a prtica de vasectomia,
considerando anulvel o casamento realizado nestas condies e
com desconhecimento do cnjuge mulher. Entendemos que para
efeito de anulao indiferente seja a esterilidade espontnea ou
no, pois o fundamental a presena de trs elementos: a)
esterilidade de um dos cnjuges; b) conhecimento pelo portador,
antes do casamento, do fato impeditivo de procriao; c)
desconhecimento do fato, anteriormente ao casamento, pelo outro
cnjuge. Embora a finalidade do casamento no se esgote na
reproduo, pois o fundamental na unio a comunho de vida,
no se pode negar ao futuro consorte informao de tal

importncia, pois em seus planos a maternidade ou paternidade


pode-se apresentar como projeto essencial.

65.4.2.Molstia grave e transmissvel


A doena grave, prevista no inciso II do art. 1.557, apenas a
que pe em risco a sade do consorte ou de sua descendncia,
pois suscetvel de transmisso, seja por contgio ou
geneticamente. Observe-se que, ao dispor sobre defeito fsico, o
inciso refere-se sua irremediabilidade, sem, todavia, repetir a
exigncia em relao molstia grave e transmissvel. Esta pode
ser curada por tratamento clnico ou cirrgico, fato que no exclui
a anulabilidade do casamento. O importante, alm de tais
caracteres, que a doena seja preexistente e desconhecida do
outro cnjuge poca da celebrao do casamento. desinfluente
o fato de o portador da molstia s tomar conhecimento de sua
existncia j na constncia do casamento. Configuram a hiptese
legal, entre outras doenas, mal de Hansen (lepra), AIDS, sfilis,
tuberculose. No se enquadram na previso legal: a doena de
Chagas, a parotidite epidmica (caxumba), a clera, a difteria,
entre outras. A legitimidade para requerer judicialmente a
separao, com fundamento em molstia grave e transmissvel,
cabe apenas ao cnjuge que ignorou a doena, o qual no perde o
direito anulao caso concorde em coabitar aps a descoberta do
estado de sade de seu consorte. So os preceitos do art. 1.559 do
Cdigo Civil.

65.4.3.Doena mental grave


O Cdigo anterior no previa, expressamente, a doena mental
grave como fator de anulabilidade do casamento, mas a doutrina e
a jurisprudncia assim a consideravam, mediante a interpretao
extensiva da expresso defeito fsico irremedivel, enquadrandoa, pois, na hiptese do ento art. 219, inciso III. O Cdigo atual
refere-se preexistncia ao matrimnio de doena mental grave,
que torne o casamento insuportvel ao cnjuge enganado.
Exemplo tpico a esquizofrenia, uma das doenas mentais de
maior frequncia.35

Note-se que a doena mental pode ser causa de nulidade


absoluta ou de anulao do casamento. Aquele efeito se verifica
quando a doena de tal natureza que exclua o necessrio
discernimento para os atos da vida civil, como prev o art.
1.548, inciso I, do Cdex. Ser motivo de anulao se, embora
no privando o seu portador da compreenso das prticas sociais,
for nociva convivncia e fator de constrangimento para o
cnjuge enganado. Fundamental que este desconhecesse a
existncia da enfermidade. Faticamente isto seria possvel em
situaes muito especiais, quando praticamente no houve
convivncia anterior ao casamento. Quando a doena mental
grave surge na constncia do casamento, pode o consorte pleitear
a separao judicial, desde que passados dois anos de sua
apario, seja impossvel a vida em comum e a cura improvvel.
a dico do art. 1.572, 2, do Cdigo Civil.
Somente o cnjuge que ignorou a doena mental do consorte
ser parte legtima para pleitear a anulao do casamento. A
eventual coabitao aps a descoberta da doena, por expressa
disposio do art. 1.559, no lhe tira o direito de obter
judicialmente a anulao.

65.4.4.Coao
Considerada neste estudo no a vis absoluta (coao fsica),
pois quando esta induz a uma prtica no se tem casamento
anulvel, mas inexistente em razo da ausncia de um de seus
elementos constitutivos: o consentimento. A hiptese de coao
psicolgica (vis compulsiva), que leva o agente a realizar negcio
jurdico sob a presso de vir a sofrer, ou algum de sua famlia,
mal considervel, atual ou iminente, vida, sade ou honra. O
agente coator pode ser qualquer pessoa e a vtima, um dos
cnjuges ou ambos. A coao h de ser a causa determinante do
consentimento, vale dizer, no fora a grave ameaa o casamento
no se realizaria. A ameaa h de ser injusta, desprovida de
qualquer fundamento jurdico. Se o mal acenado configurar
exerccio regular de um direito, a hiptese no ser de coao e,
conseguintemente, de anulao de casamento.

No dispositivo que trata da coao moral, o Cdigo Civil


portugus (art. 1.638) equipara ameaa ilcita a ao de
extorquir ao nubente o seu consentimento, mediante promessa de
livr-lo de algum mal fortuito ou causado por algum. A
possibilidade de ocorrer, na prtica, um fato desta natureza igual
de um ato de ameaa grave. A ao de extorquir o
consentimento, nos termos do Direito portugus, no se enquadra
em qualquer dispositivo de nosso Cdigo, da no ser admissvel
a procedncia de pedido desta natureza. No seria exato aplicar,
por analogia, o dispositivo pertinente coao, dado que o elenco
das causas de anulao numerus clausus, admitindo apenas as
interpretaes declarativa, extensiva e restritiva, no a integrao
do Direito mediante os processos de analogia e princpios gerais
de Direito.
Os negcios jurdicos em geral pressupem a declarao de
vontade livre e espontnea. Os arts. 151 a 155 regulam a matria,
sem alcanar, diretamente, o regime da anulao do casamento,
que se subordina aos princpios dos arts. 1.558 e 1.559. Tal
especificidade no exclui alguma influncia daquelas disposies
na interpretao dos casos conjugais, como a do art. 152. Tanto
certo que h dois estatutos distintos que o legislador previu, para
os negcios jurdicos em geral, o receio de dano aos bens,
hiptese no considerada para efeito de anulao de casamento.
Alm disto, para os atos negociais, o alvo da ameaa pode ser
uma pessoa no pertencente famlia, caso em que ao juiz caber
apurar as peculiaridades do caso concreto, especialmente para
constatar se o agente emitiu o consentimento sob o efeito da
presso psicolgica. Para os fins de anulao de casamento, tal
hiptese no foi prevista pelo legislador.
Ao se avaliar o nvel de gravidade, no se leva em conta o
impacto que a ameaa provoca no homem mdio, ou seja, como as
pessoas de um modo geral reagem situao anloga. O
importante a ser considerado o impacto que a ameaa causou
pessoa concretamente, dada a sua sensibilidade e ao modo como
reage ao estado de perigo em geral. O art. 152 do Cdigo Civil,
que dispe sobre a coao como vcios dos negcios jurdicos em
geral, constitui valiosa orientao para o julgador: No apreciar a

coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade,


o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias que
possam influir na gravidade dela. indispensvel que o
cnjuge, ao dar o seu consentimento, se encontrasse incapaz de
resistir presso. Consoante a doutrina e a jurisprudncia,
simples temor reverencial no constitui motivo de anulabilidade,
pois no vicia o consentimento.36
Ao cnjuge que se diz coacto incumbe provar que a vis
compulsiva foi o fator determinante do casamento. Tal princpio
no especial, mas aplicvel no campo da prova em geral. No
entanto, o legislador portugus entendeu necessrio afirmar, pelo
art. 1.634, a presuno de que a declarao de vontade foi emitida
sem os vcios de erro ou coao.
Se o cnjuge coacto, extinta a presso a que esteve exposto no
ato do casamento, concordar na coabitao, perder o direito de
postular a anulao do ato civil. Parte legtima para requerer a
ao anulatria apenas o cnjuge coacto, nos termos do disposto
no art. 1.559 da Lei Civil.

66.DECADNCIA DO DIREITO DE ANULAR


De acordo com as diversas causas de anulao, variam os
prazos para ingresso em juzo. O art. 1.560, com seus incisos e
pargrafos, dispe a respeito.

66.1.Do incapaz de consentir ou manifestar,


inequivocamente, a sua vontade (artigos
1.550, IV, e 1.560, I)
Esta a hiptese de quem, embora no seja portador de
doena mental, revela-se incapaz no momento em que emite
formalmente o consentimento. O prazo decadencial de cento e
oitenta dias, contado da celebrao.

66.2.Nubente sem idade nbil (artigos 1.550,


I, e 1.560, 1)
Para os que se casaram sem atingir dezesseis anos, o prazo
para anulao , tambm, de cento e oitenta dias. Para o

ajuizamento da ao pelo menor, o prazo contado de quando


completar dezesseis anos; quanto aos representantes legais ou
ascendentes, a partir do dia do casamento.

66.3.Menor em idade nbil, no autorizado a


casar-se (artigo 1.555)
Para esta hiptese, o prazo de cento e oitenta dias, que se
conta: a) para o nubente, do dia em que cessar a sua incapacidade;
b) para os representantes legais, do dia do casamento.

66.4.Incompetncia da autoridade
celebrante (artigos 1.550 e 1.560, II)
A Lei Civil prev, para este caso, o prazo de dois anos,
contado da celebrao.

66.5.Erro essencial nas modalidades do


artigo 1.557, incisos I a IV (artigo 1.560, III)
O prazo decadencial ser de trs anos, contado do dia do
casamento, para as hipteses j analisadas e aqui simplesmente
lembradas: a) erro essencial quanto identidade, honra e boa
fama, que, ao ser conhecido pelo cnjuge enganado, torna para ele
insuportvel a vida em comum; b) ignorncia de crime, anterior
ao casamento, que, descoberto, torna a vida em comum
insuportvel para o cnjuge enganado; c) ignorncia, antes do
casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e
transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de colocar em
risco a sade do consorte ou de sua prole; d) ignorncia, antes do
casamento, de doena mental grave, que torne a vida em comum
insuportvel para o cnjuge enganado.

66.6.Coao (artigos 1.558 e 1.560, IV)


Se o vcio de consentimento for provocado por coao, ser
de quatro anos o prazo para requerer a anulao, contado da
celebrao do casamento.

66.7.Casamento por procurador


desconstitudo (artigos 1.550, V, e 1.560,
2)
Para a hiptese de o procurador, desconhecendo a revogao
do mandato, realizar o casamento, o interessado ter o prazo de
cento e oitenta dias para propor a ao correspondente. Tal prazo
se conta do dia em que o mandante tomou conhecimento da
realizao do matrimnio. Como o art. 1.550, pargrafo nico,
equipara a invalidade do mandato, judicialmente decretada,
revogao, era de se esperar que o legislador dispusesse, tambm,
sobre a contagem do prazo de decadncia para esta outra hiptese.
Entendemos que deva ser contado a partir do trnsito em julgado
da sentena.

67.INOBSERVNCIA DE CAUSAS
SUSPENSIVAS
No estudo dos impedimentos e das causas suspensivas do
casamento, verificamos que os primeiros tutelam valores
fundamentais para os nubentes e para a sociedade, enquanto os
ltimos protegem interesses particulares e de menor significado
social. Da que a inobservncia dos impedimentos mais grave e
leva invalidade do consrcio, enquanto a das causas suspensivas
no obsta a celebrao, apenas impe sanes. A restrio
imposta aos casamentos submetidos a causas suspensivas visa
proteo patrimonial de terceiros ou a evitar a indefinio da
paternidade (turbatio sanguinis).
Sob rubrica prpria, as causas esto discriminadas numerus
clausus nos quatro incisos do art. 1.523. No Cdigo anterior,
compunham os incisos XIII a XVI do art. 183, ao lado dos
impedimentos absolutos (I a VIII) e dos impedimentos relativos
(IX a XII). A doutrina as tratava por impedimentos
impedientes ouproibitivos. Os atos civis realizados com afronta s
causas suspensivas eram denominados casamentos irregulares.
Como a prpria nomenclatura esclarece, as causas
suspensivas, quando inobservadas, levam ao adiamento ou
suspenso do ato civil, at que os nubentes atendam s exigncias

legais. Para tanto, a causa deve ser arguida por pessoa autorizada
entre as referidas no art. 1.524 da Lei Civil.
A sano prevista para os casamentos realizados ao arrepio
das restries legais, em sua generalidade, a adoo automtica
do regime de separao de bens, consoante a previso do art.
1.641, I, do Cdigo Civil, comunicando-se, todavia, os bens
adquiridos na constncia do casamento (aquestos), consoante a
previso da Smula 377 do Supremo Tribunal Federal. Tratandose de casamento de vivo ou viva, celebrado antes da partilha de
bens entre herdeiros, havendo filhos do leito anterior, estes tero
direito, na forma do art. 1.489, II, hipoteca sobre os imveis do
ascendente sobrevivo.
Os interessados podem requerer a inaplicao das causas
suspensivas, desde que a requeiram ao juiz, demonstrando a
inexistncia de qualquer prejuzo patrimonial para terceiros ou o
risco da turbatio sanguinis. Natural o pleito e o seu deferimento,
pois cada restrio legal se justifica como frmula de proteo e
desde que no haja risco a tutela torna-se desnecessria,
irracional.

REVISO DO CAPTULO
Generalidades. Como j vimos, no casamento nulo
ocorre transgresso de norma de ordem pblica,
enquanto que o anulvel padece de vcio sanvel pelos
cnjuges. A anulao algo que diz respeito apenas aos
interesses dos cnjuges. As causas so as arroladas no
art. 1.550 do Cdigo Civil; o elenco , pois, numerus
clausus. No cabe, assim, o apontamento de outras
causas recorrendo-se analogia ou aos princpios gerais
de Direito. A sentena que anula o ato possui efeito
retroativo, excetuada a hiptese de casamento putativo.
Dolo. Este vcio somente causa de anulao em
matria de casamento quando um dos nubentes induz o
outro ao erro sobre a sua pessoa.
Defeito de idade. Ao completar dezoito anos, a pessoa
natural se torna plenamente capaz para os atos da vida
civil, inclusive para efeitos matrimoniais. Aos dezesseis
anos, todavia, com o consentimento do representante

legal ou suprimento judicial, pode convolar npcias. Se o


casamento foi realizado antes da idade mnima, ao
arrepio da lei, pode ser anulado. O cnjuge que deu
causa anulabilidade pode, entretanto, ratificar o ato ao
atingir dezoito anos. O casamento convalida-se,
tambm, com o prazo decadencial. No anulvel o
casamento realizado com defeito de idade se dele
resulta gravidez.
Falta de autorizao do representante legal. Se o
casamento for celebrado nesta condio e sem
suprimento judicial poder ser anulado, mediante ao
ajuizada no prazo de cento e oitenta dias. Incio da
contagem: a) para a ao movida pelo cnjuge com
idade insuficiente, a partir do momento em que
completar dezoito anos; b) para a ao de iniciativa do
representante legal de quem provocou a anulabilidade, a
contagem ser do dia em que o ato se realizou; c) da
data do falecimento do cnjuge que dependia de
autorizao, quando o autor da ao for herdeiro
necessrio.
Incapacidade para o consentimento. A hiptese ora
considerada no de portador de enfermidade mental,
mas de quem no se encontrava em condies de
expressar a sua vontade real devido a algum fato
transitrio, como o de embriaguez. O ato, entretanto,
pode ser ratificado.
Casamento por procurador destitudo. Embora
pudesse ter considerado o ato, assim praticado, como
casamento inexistente, o legislador ptrio optou por
enquadr-lo como negcio jurdico anulvel. A ao
anulatria somente poder ser ajuizada por quem havia
passado procurao.
Incompetncia do celebrante. Apenas quando a
incompetncia do celebrante for em razo da matria
que o casamento se apresenta invlido. Se o celebrante,
apesar de ser juiz de paz, no possua competncia em
razo do lugar, o casamento no se caracteriza como

anulvel se os noivos desconheciam tal fato. Em matria


de incompetncia do celebrante, prevalece o princpio da
aparncia.
Erro essencial sobre a pessoa do outro
cnjuge. Erro,
nesta
perspectiva,

a
no
correspondncia entre a noo de um dos nubentes de
um ou de alguns dados essenciais sobre o carter ou a
vida do outro nubente e a no correspondncia
realidade. So motivos de invalidade do casamento
apenas os catalogados no art. 1.557 do Cdigo Civil,
cujo elenco numerus clausus. O erro independe de
m-f do outro cnjuge e somente se caracteriza como
causa de anulao quando o conhecimento da realidade
tornar insuportvel a vida em comum. Parte legtima
para a propositura da ao o cnjuge que errou, mas,
uma vez ajuizada a ao, a sua morte permite que os
herdeiros deem continuidade ao feito. Identidade, honra
e boa fama: Identidade: o erro, nesta modalidade,
consiste em casar com uma pessoa pensando tratar-se
de outra. Honra e boa fama: neste item, o
desconhecimento diz respeito conduta do consorte e
ao conceito de que desfruta socialmente. Para que se
caracterize como causa de anulao preciso que os
motivos desestabilizem uma pessoa de sensibilidade
mediana. Exemplo: aps o casamento, um dos cnjuges
descobre que o outro participava como ator ou atriz em
filme porn ou era pessoa de programa. Prtica de
crime anterior ao casamento: Em primeiro lugar,
preciso que o fato imputado tenha sido considerado
crime em deciso transitada em julgado. Em segundo
lugar, essencial que a conduta criminosa seja daquelas
que agridem o senso moral das pessoas em geral, como
o estupro, o roubo, o homicdio, entre outros. Condies
fsicas: Defeito fsico irremedivel: o defeito fsico que
autoriza a anulao o irreversvel, seja por tratamento
ou por cirurgia. O defeito deve ser de tal ordem que
prejudique as relaes inerentes ao casamento, como

seria a hiptese de o varo ser portador de


impotncia coeundi ou instrumental. Este fato no pode
constituir motivo de anulao se o varo for pessoa
idosa,
quando
seria
de
se
presumir
tal
incapacidade. Molstia grave e transmissvel: a doena
h de ser anterior ao casamento, desconhecida do outro
consorte e capaz de colocar em risco a sua sade. Entre
tais doenas, citam-se: lepra, AIDS, sfilis, tuberculose.
Parte legtima para requerer a anulao o cnjuge
enganado. Doena mental grave: caracterizada tal
doena, a vida em comum se revela insuportvel, fato
que justifica o pedido de anulao por iniciativa do outro
cnjuge. Coao: a causa em anlise no a fora
bruta, mas a psicolgica, vis compulsiva, quando o
agente pressionado prtica de um negcio jurdico
sob ameaa de sofrer um mal. A ameaa h de ser
injusta e determinante. Ao apreciar a gravidade da
ameaa no se considera o homem mdio, mas a
pessoa que sofreu a ameaa. A este cabe a prova.
Decadncia do direito de anular. Os prazos se
diversificam de acordo com as particularidades da causa
de anulao, conforme prescreve o art. 1.560 do Cdigo
Civil.
Inobservncia de causas suspensivas. Uma vez
suscitada uma causa suspensiva por quem possui
legitimidade para tanto, o casamento deve ser suspenso.
A sano para os nubentes, em caso de
descumprimento da lei, a adoo automtica do
regime de separao de bens, comunicando-se os
adquiridos na constncia do consrcio. No casamento de
pessoa viva, h a prescrio do art. 1.489, II, do Cdigo
Civil.
___________
Anulao do Casamento Erro Essencial, 2 ed., So Paulo, Sugestes
Literrias S.A., 1968, p. 26.
2Cf. Luiz da Cunha Gonalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. VI,
tomo I, 1957, 791 e segs.
1

Cf. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, ed. cit., vol. 5,
392, p. 141; Carlos Roberto Gonalves, op. cit., p. 145.
4Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IV, p. 194.
5Op. cit., 10.1, p. 161.
6Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, ed. cit., vol. V,
392, p. 150; Carlos Roberto Gonalves,op. cit., vol. VI, p. 161.
7Sobre pagamento putativo, v. o vol. 2, 87.4, deste Curso de Direito Civil,
dedicado s Obrigaes.
8Op. cit., 7.5, p. 104.
9Commentario al Diritto Italiano della Famiglia, obra dirigida por Giorgio
Cian et alii, ed. cit., tomo 2, p. 221.
10Sobre a teoria do erro, v. o vol. I, 134, deste Curso de Direito Civil.
11Cf. Grard Durozi e Andr Roussel, Dicionrio de Filosofia, 1 ed.,
Campinas, Papirus, 1993, p. 159.
12Como afirmam Japiassu e Marcondes, ... o erro descoberto nos leva a
procurar uma soluo melhor: a verdade cientfica pressupe, de direito,
um erro
retificado (Bachelard)...
Hilton
Japiassu
e
Danilo
Marcondes,Dicionrio Bsico de Filosofia, 1 ed., Rio de Janeiro, Jorge
Zahar Editor, 1990, p. 84.
13Sobre a distino, v. o vol. 1, 134.1, deste Curso de Direito Civil.
14Op. cit., tomo 1, 411, p. 231.
15V. em Orlando Gomes, A Reforma do Cdigo Civil, 1 ed., Salvador,
Publicaes da Universidade da Bahia, 1965, p. 146.
16REsp. n 41756/MT, 3 Turma, rel. Min. Costa Leite: Civil. Ao de
anulao de casamento. Erro essencial. Legitimidade. Substituio
processual. A intransmissibilidade que deriva da norma do art. 220 do
Cdigo Civil (art. 1.559, 2 parte, CC de 2002) diz apenas com a
legitimidade para a propositura da ao, no impedindo o seu
prosseguimento por parte dos herdeiros. Em caso de morte, opera-se a
substituio processual, na forma do art. 43 do CPC... J. em 13.10.1998,
pub. em 30.11.1998, DJ, p. 149.
17TJRS, 7 Cm. Cvel, Ap. Cv. n 598251346, rel. Des. Jos Carlos
Teixeira Giorgis: Anulao do casamento. Erro Essencial. Separao
Judicial Litigiosa. O erro essencial, como pressuposto da anulatria, deve
ser de tal ordem que, se conhecido antes das npcias, estas no seriam
realizadas. A mera insuportabilidade da vida em comum, sem prova
eficiente de fator que diga com a identidade civil ou a conduta moral, no
se presta para o reconhecimento do erro, debitado, no caso concreto, mas
deteriorao do afeto do casal e decepo recproca entre os
conviventes. Apelao improvida. J. em 28.10.1998, consulta ao site do
TJRS em 13.09.2005.
18Na sntese de Massimo Bianca, eis o teor dos incisos correspondentes:
1) esistenza di una malattia o anomalia che impediscono lo svolgimento
della vita coniugale; 2) esistenza di una condanna per reato non colposo
alla reclusione non inferiore a 5 anni; 3) dichiarazione di delinquenza
abituale o professionale; 4) condanna alla reclusione non inferiore a 2 anni
per reati concernenti la prostituzione; 5) gravidanza della moglie anteriore
al matrimonio causata da un terzo.
3

Apud Loureno Mrio Prunes, op. cit., p. 12.


REsp. n 86405/SP, STJ, 4 turma, rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar: Casamento. Anulao. Erro Essencial. Imprudncia. A mulher que
aceita contrair casamento aps quatro ou cinco meses de namoro, ainda
que no tenha tido perfeitas condies para conhecer as circunstncias
que depois tornaram insuportvel a vida em comum, no est inibida de
promover com xito a ao de anulao do casamento, por erro essencial.
Arts. 218 e 219, I, do CC (arts. 1.556 e 1.557, I, do CC de 2002). Recurso
conhecido e provido. J. em 10.09.1996, pub. em 14.10.1996, DJ, p.
39012.
21Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p.
68.
22REsp. n 134690/PR, STJ, 4 turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar:
Casamento. Anulao. Erro Essencial. Honra e Boa Fama. No se
decreta a anulao do casamento com base no art. 219, I, segunda parte
do Cdigo Civil (art. 1.557, I, CC de 2002), apenas porque o noivo assumiu
compromissos comerciais acima de suas posses, registrando dvidas
vencidas com fornecedores e outros credores. Tendo as instncias
ordinrias admitido que a noiva sabia da situao econmica do ru, com
cinco anos de namoro e noivado para conhecer a sua personalidade, e
sendo ela de formao superior, ficam faltando os pressupostos para que
se reconhea erro essencial a respeito da pessoa do cnjuge, sua honra e
boa fama. Recurso no conhecido. J. em 21.09.2000, pub. em
30.10.2000, DJ, p. 160.
23Op. cit., 24, p. 66.
24Na Comarca de Juiz de Fora, logo ao incio de nossa carreira profissional,
com banca tambm na rea criminal, exercemos o patrocnio da causa de
uma mulher, cujo marido, na vspera do casamento, praticara o crime de
latrocnio, a fim de obter recursos para o custeio da lua de mel. Poucos
dias aps o consrcio, a autoria do delito foi descoberta, fato que alcanou
comoo social e repercusso na mdia. Preso e condenado, o ru foi
cumprir a pena na penitenciria de Neves, em Belo Horizonte. Gente
simples, a mulher interessou-se pela anulao do casamento, mas o prazo
prescricional de dois anos fora perdido, segundo informaes da
interessada, por desdia de anterior patrono. Estando o condenado sob o
regime de liberdade condicional, efetivou-se a separao consensual aps
treze anos do casamento e de separao de fato, j quando a mulher vivia
em concubinato. O fato se enquadra limpidamente na hiptese legal.
25Op. cit., 7.5, p. 107. Na opinio de Caio Mrio da Silva Pereira, exige-se
a condenao no juzo criminal, no bastando a mera acusao ou
abertura de inqurito. Instituies de Direito Civil, ed. cit., vol. V, 392, p.
144.
26Op. cit., vol. VI, p. 152.
27Op. cit., vol. VI, 6.4.4, p. 139.
28TJRJ, 1 Cm. Cvel, Ap. Cvel n 2004.001.34277, rel. Des. Maria
Augusta Vaz: Casamento. Anulao. Erro essencial quanto pessoa do
outro cnjuge. Impotncia coeundi. Ao de anulao de casamento. Erro
essencial quanto pessoa. Alegao de impotncia coeundi do cnjuge
varo que, poca da celebrao do casamento, j apresentava idade
19
20

bastante avanada. Afirmao de virilidade e promessa de prole por parte


do varo no comprovados nos autos. Depoimentos pessoais das partes
demonstrando, desde antes do matrimnio, o total desinteresse do varo
em manter relaes sexuais com a virago. Erro que, se houve,
inescusvel, visto que todas as circunstncias estavam a apontar a
inaptido do varo em manter relacionamentos ntimos. Hbitos e modo de
ser compatveis com pessoa de idade. Sentena que se mantm. J. em
03.05.2005, consulta ao site do TJRJ em 15.09.2005.
29TJRS, 7 Cm. Cvel, Ap. Cvel n 70000314047, relator Des. Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves:Casamento. Anulao. No d ensejo
ao
pedido
de
anulao
de
casamento
a
alegada
impotncia coeundi.Proposta a ao depois de mais de um ano e meio de
vida em comum, no se pode ter por configurado erro sobre a pessoa.
Contatos sexuais. Apelo desprovido, por maioria. Em seu voto pela no
invalidao do casamento, a Des. Maria Berenice Dias sustentou: ... Ao
depois, h que atentar em que no a mantena de contatos sexuais que
consuma o casamento. Esse existe a partir de sua celebrao, j que se
prova pela certido expedida, conforme art. 202 do CC. Desimporta para
sua higidez a existncia ou no de uma vida sexual, sendo que a eventual
impotncia do varo no nulifica o casamento nem o torna anulvel, pois o
art. 183 do CC (art. 1.521, CC 2002), que elenca os impedimentos para
casar, no aponta a falta de virilidade como impedimento para o
casamento. J. em 29.03.2000, consulta ao site da Des. Maria Berenice
Dias www.mariaberenice.com.br em 23.09.2005.
30
TJRJ, 17 Cm. Cvel, Ap. Cvel n 2004.001.08192, rel. Des. Fabrcio
Bandeira Filho: Casamento. Anulao de casamento. Erro essencial. Art.
1.557, inciso I, do Cdigo Civil. Alegada impotncia do marido. Fato no
comprovado, mas de qualquer forma, se verdadeiro, no desconhecido da
mulher antes do casamento, conforme suas prprias declaraes.
Requisito da ignorncia anterior de fato que determine a insuportabilidade
da vida em comum, relacionado com a identidade, honra ou boa fama de
um dos cnjuges, no atendido. Improcedncia do pedido inicial. Sentena
confirmada. J. em 05.05.2004, consulta ao site do TJRJ em 15.09.2005.
31Pesquisas cientficas revelam que, em sua grande parte, os casos
arrolados
como hermafroditismo ouhermafrodismo configuram,
em
realidade, pseudo-hermafroditismo. O verdadeiro hermafroditismo se
caracterizaria quando as glndulas genitais pertencentes a ambos os
sexos se encontrassem em uma s pessoa, fato este que no se constata
na prtica. Segundo Flamnio Fvero, no pseudo-hermafroditismo a
dubiedade de sexos ocorre apenas em relao aos rgos externos.
Denomina-se androginoide o homem que se apresenta externamente
como sendo do sexo feminino e ginandroide, a situao inversa. Medicina
Legal, 6 ed., So Paulo, Livraria Martins Editora, 1958, 2 vol., p. 188.
32No Captulo Dos Impedimentos Dirimentes em Especial, diz o cn. 1.084
2: 1. A impotncia para copular, antecedente e perptua, absoluta ou
relativa, por parte do homem ou da mulher, dirime o matrimnio por sua
prpria natureza. 2. Se o impedimento de impotncia for duvidoso, por
dvida, quer de direito, quer de fato, no se deve impedir o matrimnio
nem, permanecendo a dvida, declar-lo nulo. 3. A esterilidade no
probe nem dirime o matrimnio, salvo a prescrio do cn. 1.098.

Op. cit., 163, p. 292.


neste sentido a concluso de Vicente Faria de Coelho: Frente ao
nosso direito, s a impotncia coeundi, a que impossibilita o coito, a que
constitui a fase humana do ato de procriar, produz a anulao do
casamento. Nulidade e Anulao do Casamento, 1 ed., Rio de Janeiro,
Editora Freitas Bastos, 1952, 106, p. 258.
35Em relao ao Cdigo revogado, o atual inovou em dois pontos: ao
explicitar a doena mental grave e ao no reproduzir o inciso IV do art.
219, que previa o defloramento da mulher, ignorado pelo marido. Esta
ltima hiptese j estava em descompasso com a evoluo dos costumes
e tambm com o princpio da igualdade de direitos e deveres entre o
homem e a mulher, garantida pela Constituio da Repblica. Como a
prtica sexual masculina, anterior ao casamento, no constitua causa de
anulao, a feminina igualmente j no podia constituir-se. A restrio
configurava uma discriminao, que atentava liberdade sexual da
mulher.
36Eis os termos em que, no Cdigo Civil peruano, a coao constitui causa
de anulao de casamento: Artculo 277. Es anulable el matrimonio: ... 6.
De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de
producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera
contrado. El juez apreciar las circunstancias, sobre todo si la amenaza
hubiera sido dirigida contra terceras personas. La accin corresponde al
cnyuge perjudicado y slo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos
aos de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio.
33
34

CASAMENTO PUTATIVO
Sumrio: 68. Conceito. 69. Origem. 70. Efeitos Prticos.

68.CONCEITO
Ainda que os nubentes tenham contrado de m-f o
casamento, seja este nulo ou anulvel, produzir sempre efeitos
em relao aos filhos. Se um deles casou-se de boa-f, somente
em relao a ele o casamento surtir efeitos at sentena. Se os
dois se encontravam de boa-f, em relao a ambos os efeitos
perduraro at data da sentena. Embora a Lei Civil se refira
simplesmente ao dia da sentena anulatria, entende a
doutrina que se trata do trnsito em julgado. Como se depreende,
o princpio quod nullum est, nullum producit effectum sofre
uma derrogao quando se trata de casamento putativo.1
Relativamente aos filhos, o reconhecimento da putatividade
quase no apresenta resultado prtico, tendo em vista que, aps o
advento da Constituio da Repblica, no h qualquer
discriminao entre os filhos nascidos de pais casados ou no.
Pelo art. 227, 6, a Lei Maior equiparou os filhos em geral. O
efeito putativo para os filhos se resume presuno de
paternidade, existente no casamento, prevista no art. 1.597 do
Diploma Civil. Devido aos efeitos trazidos pelo casamento
putativo para o cnjuge de boa-f e aos filhos, jurisconsultos
romanos propuseram para ele a denominao quasi-conjugium.
Com acerto, Torquato da Silva Castro Jnior situa o
casamento putativo como fico jurdica.2 Este elemento tcnico
consiste em aplicar, a uma categoria jurdica, o regulamento
jurdico de outra, seja por analogia ou por convenincia de
poltica jurdica. In casu, estende-se ao casamento nulo ou
anulvel, em relao ao cnjuge de boa-f e eventual prole, os

efeitos jurdicos de um casamento vlido, at data da sentena


que o invalida.3
O estudo em torno do tema em anlise perdeu em muito a sua
importncia, seja em razo da igualdade de direitos entre os
filhos, seja devido ao pouco interesse dos cnjuges em obter
judicialmente a nulidade ou anulao de seu casamento, optando
pelo divrcio. E o instituto surgiu, em grande parte, para a tutela
dos interesses dos filhos, consoante Stolfi.4
Chama-se putativo o casamento contrado de boa-f, quando
os nubentes desconheciam o impedimento, vcio existente ou a
incompetncia do celebrante, que tornou o casamento nulo ou
anulvel. Em outras palavras, ignorava-se a causa de invalidade.
De acordo com a doutrina, a boa-f se caracteriza simplesmente
com a ignorncia, antes do casamento, da causa determinante da
invalidade, embora alguns autores j tenham sustentado que no
bastava a ignorncia, pois o erro devia ser escusvel. De acordo
com Lacantinerie, os antigos doutores apontavam trs condies
para a configurao do casamento putativo: Boa-f dos esposos
ou de um deles, solenidade de celebrao do casamento, erro
escusvel.5
A ignorncia pode ser de fato ou de direito. Quanto prova,
tratando-se de ignorncia de fato, milita em favor do cnjuge a
presuno de boa-f, mas em relao ignorncia do direito no,
dado o dever social de todos conhec-lo. Se um dos cnjuges
alega que o seu consorte estava de m-f, cumpre-lhe provar tal
assertiva, como j decidiu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro,
em acrdo relatado pelo ento desembargador Carlos Alberto
Menezes Direito.6 Como a putatividade foi instituda para
beneficiar, no se justificaria a imposio de outros bices ao seu
aproveitamento concreto. A ignorncia pode referir-se a qualquer
tipo de impedimento, vcio, ou recair sobre a incompetncia do
celebrante.
A putatividade pode beneficiar um ou ambos os cnjuges.
A boa-f de que se fala a subjetiva, ou seja, o desconhecimento
da existncia de impedimento, vcio ou incompetncia do
celebrante. O Cdigo Civil dispe sobre o assunto no art. 1.561 e
seus dois pargrafos.7 Para que um casamento seja putativo h

duas condies: sentena que o invalida e a boa-f de pelo menos


um dos cnjuges. Qualquer que seja o erro, escusvel ou no,
haver o casamento putativo. Como j analisamos, prevalece na
doutrina o entendimento de que o casamento inexistente exclui a
possibilidade do putativo (v. 51), tese com a qual no
concordamos, pois prejudicaria o cnjuge inocente e os filhos do
casal. O argumento que San Tiago Dantas apresenta,
contrariamente admisso da putatividade no casamento
inexistente, que no seria possvel haver boa-f em atos
praticados sem consentimento por duas pessoas de igual sexo ou,
ainda, sem celebrao.8 H nveis de desconhecimento ou
ignorncia para os quais o eminente jurista no chegou a atentar.
Se, em lugar do juiz de paz, ao ato comparece o tabelio, que
lavra uma escritura intitulada de casamento, ter-se- casamento
inexistente e, ao mesmo tempo, aparncia capaz de iludir uma
pessoa ignorante.
O reconhecimento da boa-f de um ou de ambos os cnjuges
pode ser declarada, espontaneamente, pelo juiz em
seu decisum. No h necessidade de os interessados pleitearem a
declarao. neste sentido a orientao de Caio Mrio da Silva
Pereira, apoiado na lio dos irmos Mazeaud.9 A opinio,
segundo a qual o cnjuge interessado pode recusar o
reconhecimento em seu favor do casamento putativo,
desprovida de razo jurdica, pois se verifica, in casu, a simples
constatao de uma realidade. Tal atitude poderia consubstanciar
uma renncia a direitos patrimoniais, implicando eventualmente
efeitos nocivos aos credores.
H quem pretenda estender a noo de putatividade aos
casamentos realizados sob coao. Esta a opinio do jurista
Galgano, que identifica o casamento putativo, quando houver
coao e o fato no for denunciado. A generalidade dos autores
no reconhece a hiptese, dado que no configure a boa-f.10 No
plano de lege ferenda a extenso seria plausvel.

69.ORIGEM
O casamento putativo se originou em torno do sc. XII, no
Direito Cannico, o qual, no dizer de Josserand, suavizou a

severidade dos princpios tradicionais. A Lei Cannica,


acrescenta o eminente civilista: Fiel sua tendncia subjetiva,
tomou em considerao a boa-f dos esposos ou de um deles, e
tem sido seguida nesta via pela lei civil.11 Enquanto em Roma os
casos de nulidade eram raros, pois reduzido o nmero de
impedimentos, no Direito Cannico eles foram ampliados,
redundando em grande frequncia das nulidades, fato que
preocupou os pontfices e canonistas, induzindo elaborao do
instituto. Torquato da Silva Castro Jnior apresenta uma outra
razo para a acolhida da putatividade pelos canonistas: Sendo o
casamento um sacramento, e sendo o sacramento uma
confirmao da f em Deus, como diz-lo totalmente nulo diante
da crena imaculada de sua verificao. Nasceu a putatividade,
assim, para dar importncia ao aspecto subjetivo do
sacramento.12
A orientao do novo Cdigo Civil ratifica a orientao do
Cdigo Bevilqua (art. 221) e as disposies do Code
Napolon (arts. 201 e 202). A concepo romana era diversa, pois
determinava efeitos retroativos nulidade do casamento.
No Corpus
Juris
Civilis encontram-se
referncias
isoladas,13 notadamente protetoras dos filhos (in favorem prolis).
Tal fato provocou na doutrina trs correntes de entendimento, de
acordo com Jos Carlos Moreira Alves. Para uma, Roma no
chegou a conhecer o casamento putativo; para outra, a existncia
do matrimonium putativum pode ser inferida de algumas
disposies esparsas. Alm das posies extremas, h uma
terceira, onde o prprio romanista Moreira Alves se enquadra e
que reconhece apenas a existncia do germe da teoria, mas esta
no chegara a ser formulada.14

70.EFEITOS PRTICOS
Em relao aos filhos e ao cnjuge de boa-f, a sentena que
nulifica ou anula o casamento produz efeitos ex nunc, respeitando
em relao a eles os fatos jurdicos havidos anteriormente.
Reconhecida a putatividade, o casamento no deixa de ser nulo ou
anulvel; apenas os efeitos produzidos sero respeitados em

relao aos filhos e ao cnjuge que desconhecia o impedimento


ou o vcio existente.
Das premissas fixadas na Lei Civil depreendem-se diversos
benefcios que alcanam apenas ao cnjuge de boa-f: direito a
alimentos at sentena; subsistncia de herana havida antes da
sentena; subsistncia das doaes recebidas do consorte ou de
terceiros em razo do casamento; direito liquidao dos
interesses pecunirios de acordo com o regime de bens adotado
no casamento. Na comparao de Julliot de La Morandire, a
situao do cnjuge de boa-f torna-se anloga de pessoa
divorciada.15 Lacantinerie tambm recorre ao instituto do divrcio
ao frisar os efeitos do casamento putativo.16
Quanto aos alimentos, at o trnsito em julgado da sentena
que invalida o casamento, os cnjuges fazem jus verba
alimentar, independentemente de sua boa ou m-f. Com o
trnsito em julgado, no se cogita em nosso ordenamento de o
cnjuge de m-f devolver os valores recebidos, dado o princpio
da irrepetibilidade das penses alimentcias.17
Discute-se, doutrinariamente, o prolongamento da percepo
de alimentos, aps a sentena de invalidade. Embora algumas
opinies e julgados favorveis, rejeitamos tal entendimento, pois,
com o decreto judicial, volvem as partes ao statu quo ante. Como
afirma Vicente de Faria Coelho, o casamento putativo um
instituto de equidade; da entendermos que o benefcio trazido
para o cnjuge inocente provisrio. O acrdo do Superior
Tribunal de Justia, em que foi relator o Ministro Nlson Naves,
fixou como limite ao direito percepo de alimentos a sentena
de invalidade do casamento (v. nota 7 deste Captulo). A situao
no anloga da separao ou do divrcio, pois nestas houve
consrcio vlido. Dentro desta linha de pensamento, destacamos a
posio de Eduardo de Oliveira Leite: O direito a alimentos
perdura enquanto subsiste o casamento. A declarao de
nulidade faz cessar a obrigao.18
O art. 1.564 da Lei Civil penaliza o cnjuge culpado na
anulao do casamento, impondo-lhe a perda de todas as
vantagens havidas do consorte, alm de obrigar-se a cumprir as
promessas feitas no pacto antenupcial. Esta ltima disposio

apresenta pouco alcance prtico, pois os contratos antenupciais


so rarssimos na experincia brasileira.
Sobre a putatividade nos casamentos inexistentes, v. o
Captulo X, onde tratamos especificamente do tema. A boa-f nos
casamentos inexistentes de difcil verificao prtica, como
observa Torquato da Silva Castro Jnior: O que acontece
normalmente que os casos chamados de inexistncia so to
aberrantes, que no se admite falar na boa-f das partes.19
Segundo o magistrio de Pontes de Miranda, embora o
casamento j tenha sido julgado nulo ou anulado, possvel o
ajuizamento de uma segunda ao de nulidade ou de
anulabilidade, a fim de excluir a putatividade. E o eminente autor
exemplifica: aps o julgamento, um dos cnjuges descobre que o
seu ex-consorte, ao casar-se, incidira em bigamia, pelo que no
faria jus declarao de putatividade obtida na sentena. A
segunda ao seria ajuizada sob outro fundamento, a fim de
excluir aquele benefcio para o ex-consorte. No obstante a
opinio partir de luminosa fonte, entendemos que o pedido de
invalidao de um casamento j considerado invlido no seria
nada lgico ou razovel e talvez o pleito mais adequado fosse
uma ao negatria de putatividade.20 Admissvel seria a segunda
ao ainda no curso da primeira, apresentando as duas
fundamentaes diversas, implicando a iniciativa o apensamento
dos autos e uma nica sentena, dada a conexidade.21

REVISO DO CAPTULO
Conceito. O casamento putativo quando a existncia
de impedimento matrimonial, vcio existente ou a
incompetncia do celebrante eram desconhecidos por
um dos nubentes, ou por ambos. Em relao a quem
estava de boa-f, o casamento produz efeitos at
anulao judicial. Para os filhos nascidos na constncia
do casamento, a Lei Civil presume a paternidade. A
ignorncia pode ser de fato ou de direito. A boa-f
exigida a subjetiva.
Origem. A modalidade consorcial se origina do Direito
Cannico. O Direito Romano dispunha diversamente,

pois determinava efeitos retroativos declarao de


nulidade do casamento.
Efeitos prticos. At declarao de nulidade, o
casamento produz efeitos. Apenas para quem estava de
boa-f a nulidade produz efeitos a partir da celebrao
do casamento para diversos fins, como a subsistncia de
herana e de doaes recebidas do consorte ou de
terceiros em razo do enlace. Todavia, independente de
boa-f, prevalece o direito aos alimentos, que cessa com
a sentena de nulidade transitada em julgado.
___________
O
vocbulo putativo provm
do
latim putare,
que
significa julgar, pensar, crer.
2Nulidade, Anulabilidade e Inexistncia do Ato de Casamento, em Direito
de Famlia Contemporneo, obra coletiva coordenada por Rodrigo da
Cunha Pereira, 1 ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 1997, p. 269.
3Sobre fico
jurdica, v. a nossa Introduo ao Estudo do Direito,
publicada pela Editora Forense, 129.2.5.
4La durezza delle conseguenze pratiche, che derivano dallannullamento
del matrimonio, e la tutela, che meritano i figli innocenti, hanno fatto
sorgere un istituto, che oramai la dottrina si accorda a
denominarematrimonio putativo... Op. cit., 259, p. 176.
5G. Baudry-Lacantinerie, op. cit., tomo 1, 457, p. 256.
6TJRJ, AC n 2920/96, 1 Cm. Cvel: Casamento. Anulao. Putatividade
do Casamento. Anulao de Casamento. Casamento Putativo. 1. Na
configurao do casamento putativo a alegao de m-f deve ser
devidamente provada, o que no ocorreu nestes autos, como
expressamente reconhecido pela autora em seu recurso. 2. Para Alain
Benabent, o casamento putativo, largamente aceito pela lei e pela
jurisprudncia, poder aplicar-se em numerosos casos, eis que a boa-f se
presume. 3. Apelo improvido, confirmando-se integralmente a sentena.
J. em 04.06.1996, Informa Jurdico, edio 37, vol. 1.
7REsp. n 69108/PR, STJ, 3 turma, rel. Min. Nilson Naves: Casamento
putativo. Boa-f. Direito a alimentos. Reclamao da mulher. 1. Ao cnjuge
de boa-f aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulvel ou
mesmo nulo (Cd. Civil, art. 221, parg. nico CC de 1916; art. 1.561
CC de 2002). 2. A mulher que reclama alimentos a eles tem direito mas at
data da sentena (Cd. Civil, art. 221, parte final). Anulado ou declarado
nulo o casamento, desaparece a condio de cnjuges. 3. Direito a
alimentos at ao dia da sentena anulatria. 4. Recurso especial
conhecido pelas alneas a e c e provido. J. em 16.12.1999, pub. em
27.03.2000, DJ, p. 92.
8Op. cit., p. 229.
9
Instituies de Direito Civil, ed. cit., vol. V, 393, p. 155.
1

Cf. San Tiago Dantas, op. cit., p. 231.


Derecho Civil, ed. cit., tomo I, vol. II, 858, p. 106.
12Op. cit., p. 270.
13Em um texto do Cdigo, encontra-se um fragmento em que se determina
o recolhimento, para o fisco, das doaes feitas em funo de um
casamento, ou aps a sua celebrao, contrado contra as leis, mas com o
seguinte destaque: ... excetuando-se tanto as mulheres como os vares
que, ou por erro inevitvel, no afetado ou simulado, e no por causa vil,
foram enganados, ou que por fragilidade de sua idade foram defraudados
(i. e., exceptis tam feminis quam viris, qui aut errore acrissimo, non
affectato insimulatove, neque ex vili causa decepti sunt, aut aetatis lubrico
lapsi). Cdigo, Livro V, tt. V, frag. 4.
14Direito Romano, 6 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000, vol. II,
289, nota 84.
15... en cas de mariage putatif, lannulation produit un effet analogue celui
dun divorce; elle nannuale le mariage que dans lavenir, sans effet
rtroactif. Lon Julliot de La Morandire, op. cit., tomo I, 560, p. 316.
16Op. cit., tomo 1, 455, p. 255.
17Cf. Yussef Said Cahali, Dos Alimentos, 1 ed., So Paulo, Editora Revista
dos Tribunais, 1985, p. 166.
18Op. cit., vol. 5, 7.7, p. 112.
19Op. cit., p. 271.
20Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed.
cit., tomo 8, 828, p. 34.
21Para que se configure a conexo, bastante que ocorra a identidade do
pedido ou da causa petendi, no sendo necessria a identidade das
partes
(Bol.
do
TRF

3
Regio
9/74).
Igualmente: RJTJERGS 185/263. Cf.Theotnio Negro e Jos Roberto F.
Gouva, Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, 36
ed., So Paulo, Editora Saraiva, 2004, nota ao art. 102 do CPC, p. 216.
10
11

EFICCIA DO CASAMENTO
Sumrio: 71. Consideraes
Prvias. 72. Classificao
dos
Efeitos. 73. Administrao da Sociedade Conjugal. 74. Deveres
de Ambos os Cnjuges. 75. Sociedade Empresarial entre os
Cnjuges. 76.Efeitos Sucessrios.

71.CONSIDERAES PRVIAS
Em primeiro plano, o casamento uma entidade familiar, que
se norteia mais pelos costumes e senso moral do que pela cartilha
de leis, diferentemente dos negcios jurdicos em geral, onde as
partes se guiam por clusulas contratuais e estatutos legais.
Enquanto no mundo negocial os interesses das partes caminham
paralelos, no casamento eles so convergentes. As iniciativas de
cada cnjuge, nas relaes domsticas, devem ter por fundamento
bsico o sentimento de afeto, que um dia aproximou o casal e
motivou o matrimnio. Com desprendimento, cada consorte
contribui para o fortalecimento da unio conjugal, imbudo de
esprito solidrio. Quando, nas relaes conjugais, a fora da lei
passa a preponderar e no a espontaneidade dos sentimentos, o
casamento d sinais de crise, de desagregao, e a comunho de
amor substituda por prticas egostas, pelo individualismo. Na
constatao de Valverde y Valverde, a lei ser sempre deficiente
ao enunciar os direitos dos membros da famlia, pois esta seria um
santurio em que o cumprimento do dever tem que se realizar
no por imposio da lei, seno por vontade prpria.1
Dentro desta viso, as normas que definem os deveres
conjugais se justificam como fundamento de pleitos judiciais e
julgamento das aes. O exerccio da prtica de fidelidade
recproca, por exemplo, no resulta da leitura do Cdex. O art.
1.566, inciso I, do Cdigo Civil, passa a ser invocado quando se

deseja acusar um cnjuge de quebra de dever e se requer os


consectrios da infidelidade, como a separao.
O conjunto de regras que o Cdigo Civil de 2002 apresenta
sob a rubrica Da Eficcia do Casamento,2que no se resume aos
deveres matrimoniais, pode ser visto como estmulo ao
aprimoramento da conduta entre os cnjuges. No se pode negar a
este ordenamento um sentido pedaggico, destinado a esclarecer e
a induzir a conduta consentnea aos princpios do justo.
O Direito de Famlia no um sistema apenas sancionador,
pois contm institutos que contribuem para a solidariedade e o
afeto entre as pessoas, como o da adoo, que favorece o mtuo
amparo, a educao, cultura e encaminhamento dos jovens, alm
da proteo velhice.
A efetivao da comunho de vida, que o instituto do
casamento pretende instaurar, um processo complexo, que
envolve mltiplos interesses espirituais e econmicos. Encerra
uma sociedade em que seus membros assumem responsabilidades
entre si e ambos em face da prole. E, como toda sociedade, a do
casamento requer uma gesto profcua, voltada para os seus fins
ltimos, que se consubstanciam na construo de uma vida
conjunta e na assistncia integral aos filhos. Os recursos
financeiros se destinam causa comum; so meios que do
suporte material sociedade conjugal.
Os princpios filosficos, que do substrato ao ordenamento
familiar brasileiro, esto sintonizados, neste incio de milnio, na
modernidade, nos fatos sociais da poca. O pensamento social,
contudo, no est imobilizado. Foras sociais atuam perante os
centros de poder, reivindicando mudanas. A mais notria no
mbito da famlia a desenvolvida pela comunidade
homossexual, pretendendo a legalizao do casamento e da unio
estvel entre pessoas de igual sexo.
Os avanos que se verificam no mbito familiar decorrem de
uma renovada compreenso da vida e da ordem natural das coisas.
a Filosofia do Direito que orienta o legislador, especialmente
nas questes polmicas, fornecendo-lhe os princpios bsicos para
as grandes decises. A Sociologia Jurdica, que busca a mtua
convergncia entre os fatos sociais e o Direito, fornece-lhe

igualmente subsdios valiosos para a atualizao dos estatutos


legais.
Resultado desta evoluo jurdica o novo formato do
casamento, que estabelece a entidade familiar fundada na
igualdade jurdica entre os cnjuges, onde a gesto dos interesses
deve resultar do consenso e no da vontade unilateral do varo. A
ascenso obtida pela mulher foi induzida, em grande parte, pelo
seu esforo, por sua afirmao na sociedade, ao deixar de ser
apenas a rainha do lar, a responsvel pela administrao
domstica, para se engajar em diferentes campos de trabalho. A
Constituio da Repblica de 1988, pelo art. 226, 5,
estabeleceu o princpio da isonomia: Os direitos e deveres
referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher. Tal princpio alcanou a legislao
ordinria, especialmente pelo caput do art. 1.567 do Cdigo Civil,
que estabelece: A direo da sociedade conjugal ser exercida,
em colaborao, pelo marido e pela mulher....3 J no faz mais
sentido a expresso, at h pouco tempo usual,potestade
marital.4 O regime atual o de cogesto entre o marido e a esposa
nas iniciativas e decises de interesse da famlia.

72.CLASSIFICAO DOS EFEITOS


72.1.Generalidades
Os efeitos do casamento so to extensos, que a doutrina os
classifica em sociais, pessoais epatrimoniais.5 Sob a tica
jurdica, h efeitos que alcanam os cnjuges em suas relaes
recprocas e h os que os envolvem com os filhos. No casamento
havemos
de
distinguir
o vnculo
matrimonial da
chamadasociedade conjugal. O vnculo a relao jurdica, que
se forma com o ato civil, instaura a sociedade conjugal e se apaga
com a morte, invalidade do casamento e divrcio. Sociedade
conjugal a comunho de vida, a convivncia a ser pautada pela
observncia de mltiplos deveres. Quando se extingue o
vnculo, ipso factoextingue-se igualmente a sociedade conjugal,
mas a recproca no verdadeira. Na separao judicial, tem-se a
extino da sociedade e a conservao do vnculo matrimonial, o
qual impede a convolao de novas npcias. O vnculo

matrimonial, em nosso pas, era indissolvel, assim perdurando


at a Emenda Constitucional n 9, de 1977, quando perdeu esse
carter, o que possibilitou legislao ordinria instituir o
divrcio, o que se fez com a promulgao da Lei n 6.515, de
26.12.77. Entre o marido e a mulher no h parentesco, apenas o
vnculo matrimonial. Para os jurisconsultos romanos, no
consrcio havia parentesco por afinidade, enquanto na opinio
dos doutores da Idade Mdia, apenas causa de afinidades.6
A famlia que se origina do casamento designada por alguns
autores por legtima, para efeito de distino da formada pelas
demais
entidades
familiares
unio
estvel,
unio
homoafetiva e famlia monoparental. No nos parece adequada a
nomenclatura, pois dela se infere que as demais entidades so
ilegtimas, o que seria preconceituo-so, especialmente quando se
afirma que no h hierarquia entre as entidades familiares. O
termo legtimo, por outro lado, possui conotao negativa,
ranosa, pois com ele se adjetivava a filiao nascida do
casamento, em oposio ilegtima, oriunda de relaes no
legalizadas. Hoje, o ordenamento no distingue, para todos
efeitos, os filhos nascidos no casamento ou fora dele.
Biagio Brugi resumiu os efeitos civis ao fato de o
matrimnio dar vida famlia legtima, enquanto Corra de
Oliveira e Ferreira Muniz atriburam comunho de vida o seu
efeito por excelncia.7 Na poca, a expresso famlia legtima,
empregada por Brugi, estava acorde com a legislao e a doutrina,
mas atualmente soa anacrnica. Malgrado a importncia das
assertivas, o grande efeito do ato civil reside novnculo
matrimonial, que persiste ainda na ausncia de vida familiar ou de
comunho de vida, embora suscetvel de dissoluo. Tanto
assim que, na hiptese de falecimento de um dos nubentes
imediatamente aps o casamento, este produzir efeitos jurdicos,
embora sem a constituio da famlia ou da comunho de vida.
Corra de Oliveira e Ferreira Muniz, com fundamento na lio de
Dlle e remisso doutrina de Clvis do Couto e Silva,
atriburam importncia comunho de vida, para o casamento,
analogamente do princpio da boa-f objetiva para o Direito das
Obrigaes.8

O Cdigo de Direito Cannico, relativamente aos efeitos do


casamento entre os cnjuges, enumera apenas dois: a) vnculo
matrimonial, que perptuo e exclusivo (cn. 1.134); b)
igualdade de direitos e deveres (cn. 1.135). Os demais efeitos
dizem respeito relao dos cnjuges com a prole (cn. 1.136 a
1.140).
Embora o Cdigo Civil tenha classificado os institutos de
famlia, bem como dividido a sua exposio em direitos
pessoais e direitos patrimoniais, que compem respectivamente
os seus Ttulos I e II, alguns escaparam a tal enquadramento e
justamente porque apresentam contedos pessoais e
patrimoniais: unio estvel, que compe o Ttulo III, a tutela e
a curatela, integrantes do Ttulo IV.9

72.2.Efeitos sociais
O casamento uma instituio importante para a sociedade,
na medida em que gera a famlia e esta rene os predicados que
lhe so inerentes. Ou seja, a importncia do casamento a que se
atribui famlia. Esta considerada a clula da sociedade, pois
prepara os seus novos membros, orientando-os de acordo com os
princpios morais e religiosos, alm de zelar por sua formao
cultural. Para que as famlias alcancem tal desiderato, cumpre ao
Estado oferecer, s que no dispem de recursos, uma adequada
estrutura educacional e de sade. Os gastos, pelo menos nestas
reas, devem ser considerados investimentos, pois no haver
bases slidas na sociedade e no Estado onde as famlias se
apresentarem enfraquecidas.
Se o casamento uma instituio destinada formao de
famlia saudvel, por outro lado, em decorrncia de fatores
endgenos ou exgenos, pode atravessar perodos de crise em que
o apoio da sociedade e do Estado se revestem de grande
importncia. Como o caput do art. 226 da Constituio da
Repblica prev que a famlia, base da sociedade, tem especial
proteo do Estado, este deve reunir instituies sociais de
efetivo apoio s famlias, como seria um quadro de assistentes
sociais, destinado a atendimento a casais. insuficiente a frmula
de proteo famlia, prevista no 8 do art. 226 da Lei Maior,

que se refere criao de mecanismos para coibir a violncia no


mbito de suas relaes.
Embora a importncia do casamento para o componente
pessoal do Estado, a este no cabe interferir na organizao
interna da famlia, que possui autonomia para guiar os seus
interesses, adotar critrios de conduta entre os seus membros,
orientar a educao da prole, sem, naturalmente, extrapolar os
limites impostos em lei para a sociedade como um todo. A prpria
Constituio da Repblica, pelo art. 226, 7, garante ao casal a
liberdade no planejamento familiar, enquanto a Lei Civil, pelo j
analisado art. 1.513, probe qualquer interferncia na comunho
de vida instituda pela famlia, e o art. 1.565, 2, reproduz o
dispositivo constitucional.

72.3.Efeitos pessoais
Alm de repercutir na sociedade como pequeno ncleo que a
influencia e por ela influenciada, a famlia instituda pelo
casamento mantm relaes jurdicas pessoais e patrimoniais
entre os seus membros. Tais efeitos no so exclusivos famlia
formada pelo casamento, mas comuns s demais entidades
familiares. As normas que dispem sobre os efeitos pessoais so
de natureza cogente, no podendo as partes ampli-las ou
suprimi-las por conveno.
Efeitos pessoais do casamento so os que alcanam os
cnjuges individualmente, fazendo-os detentores de direitos e
deveres recprocos e de contedo moral, no suscetveis de
apreciao econmica. A Lei Civil enuncia tais efeitos, sem
esgot-los, recorrendo a princpios e normas de alto teor abstrato.
Tanto em sua interpretao quanto na colmatao de suas lacunas,
importantes subsdios so fornecidos pelos costumes e moral. Ao
referir-se ao dever de fidelidade, o legislador no se ocupou de
estabelecer o seu conceito, confiando doutrina e jurisprudncia
a tarefa de indicar os fatos caracterizadores da quebra desse dever,
considerado fundamental nas sociedades monogmicas. Alm dos
princpios e regras explcitos, h deveres implcitos, como o de
preservar a prpria honra a fim de evitar que a de seu consorte
seja atingida.10

Entre os deveres, h os que se classificam como positivos,


pois exigem a ao de fazer, em que se destacam a mtua
assistncia e o debitum coniugale e os negativos, que impem a
conduta omissiva, como o de fidelidade. Os deveres so, tambm,
permanentes, pois perduram enquanto houver a sociedade
conjugal, como, por exemplo, o de vida em comum no domiclio
conjugal. Outrora, quando no havia igualdade jurdica no
casamento, os autores classificavam os direitos e deveres em dois
grupos: a) os recprocos entre os cnjuges; b) os exclusivos do
marido e os da mulher.11 Hoje no faz sentido a diviso.
Internamente, os consortes podem dividir as responsabilidades,
racionalizando as tarefas do dia a dia, sem, todavia, eliminar a
solidariedade que deve estar presente em todos os fatos da vida
comum. Com fundamento na legislao e doutrina mexicanas,
Magalln Ibarra classifica os efeitos jurdicos do casamento
em intrnsecos e extrnsecosou externos. Os primeiros so ntimos
da relao, personalssimos, como a coabitao, debitum
coniugale e afidelidade, enquanto os segundos no seriam
necessariamente personalssimos como a ajuda recproca e a
assistncia.12
O status de casado ou estado matrimonial, que um dos
efeitos do consrcio, figura como item na qualificao dos
cnjuges. Com o ato civil, o nome de qualquer dos nubentes pode
ser acrescido com o sobrenome do consorte. Na vigncia do
Cdigo Civil de 1916, tal prerrogativa cabia apenas mulher.
Observe-se que o permissivo legal apenas admite acrscimo, o
que no comporta, em princpio, a supresso de componente do
nome anterior. O Superior Tribunal de Justia, todavia, atendendo
a teleologia da lei, admitiu a supresso de um patronmico, desde
que no haja prejuzo ancestralidade, nem sociedade.13
O casamento gera efeitos pessoais, ainda, entre os cnjuges e
a prole, que se consubstanciam basicamente nos deveres dos pais
induzirem educao os filhos, provendo-os dos cuidados
indispensveis ao seu pleno desenvolvimento fsico, mental e
cultural, dentro de um ambiente de amor e solidariedade. Opoder
familiar investe o casal da responsabilidade de orientar os filhos
at alcanarem a maioridade. Em contrapartida, podem exigir de

seus filhos, enquanto perdurar o poder familiar: obedincia,


respeito e os servios prprios de sua idade e condio (art.
1.634, VII, CC).
O fundamental no casamento so os seus efeitos pessoais, pois
com a sua efetividade que o casal realiza a finalidade ltima da
instituio:
a comunho de
vida.
Esta
compreende,
necessariamente, o mutuum adjutorium, que a solidariedade
presente na alegria e na adversidade. Os efeitos patrimoniais so
relevantes, mas figuram como recursos ou meios para a
viabilizao dos fins ltimos do casamento. Pode-se afirmar que a
estrutura normativa do casamento tem por meta optata a
comunho de vida entre os cnjuges. Esta constitui princpio
fundamental no apenas vida do casal, mas ainda critrio a
orientar a interpretao das normas pertinentes famlia e de
avaliao de ocorrncias conjugais. No h cissiparidade entre os
efeitos pessoais e patrimoniais, pois um complementa o outro,
como preleciona Yussef Said Cahali, fundado na doutrina de
Scardulla: ... direitos e deveres, de comunho espiritual e
econmica, que se entrosam e se complementam, a smile da
natureza humana que se integra na coexistncia de valores
morais e materiais.14
Entre os efeitos pessoais, incluem-se ainda a emancipao do
cnjuge menor de dezoito anos e a determinao do parentesco
por afinidade entre um cnjuge e os ascendentes, descendentes e
irmos do outro cnjuge, segundo a dico do art. 1.595, que
estende este efeito tambm entre os companheiros. At o advento
do Estatuto Jurdico da Mulher Casada, Lei n 4.121/62, o
casamento provocava efeito contrrio ao previsto atualmente: ao
casar-se, a mulher que j atingira a maioridade volvia condio
de relativamente incapaz, atribuindo-se ao marido uma funo
semelhante de curador.

72.4.Efeitos patrimoniais
Os recursos financeiros e os bens materiais em geral so
indispensveis administrao do casamento. Diferentemente dos
efeitos pessoais, os patrimoniais em sua maior parte se compem
de normas dispositivas, que podem ser substitudas por pacto

antenupcial. O princpio da autonomia da vontade sofre, no


regime matrimonial, alguma restrio, como a imposta aos
nubentes com mais de setenta anos, cujo regime de bens
obrigatrio o de separao (art. 1.641, II, CC).
O significado das relaes patrimoniais no casamento foi
enfatizado pelos juristas espanhis Poveda, Rodrguez e
Rubio: La importancia que la economa tiene para todo el
campo jurdico no poda dejar de repercutir en el Derecho de
familia y concretamente en la esfera matrimonial. Los cnyuges,
como personas, tienen necesidades materiales, y el rgimen
econmico del matrimonio tiende a satisfacer esas necesidades
valindose de las normas preestablecidas, distintas segn las
pocas y los pases.15
O regime de bens apenas em parte define os interesses
patrimoniais do casal. O dever de mtua assistncia possui
tambm conotao de natureza alimentar. Independentemente do
regime adotado e da fonte de renda ou emprego de cada consorte,
o apoio material em carter assistencial inerente ao casamento.
Em relao aos bens dos filhos menores, com algumas excees,
os pais gozam do direito de usufruto (art. 689, I, CC). Os filhos,
por sua vez, tm direito hipoteca dos bens de seu ascendente
que, passando viuvez, casar-se novamente sem antes partilhar os
bens do casal (art. 1.489, II, CC). Ainda na esfera do usufruto por
fora de lei, tem-se que um cnjuge, estando na posse de bens
pertencentes ao seu consorte, responde como usufruturio (art.
1.652, I), desde naturalmente que o regime de bens no seja o da
comunho universal.16
Quanto aos filhos, dever dos cnjuges prover a sua
subsistncia, a compreendendo-se as necessidades de
alimentao, vesturio, sade, educao, transporte e lazer,
enquanto se mantiverem sob o poder familiar. J maiores, o
suprimento de eventuais necessidades materiais se faz segundo
regras prprias. A satisfao de tais carncias verifica-se de
acordo com o binmio necessidade-possibilidade. Quem vive de
parcos recursos no obrigado a assistir materialmente os filhos
na mesma medida de quem possui grandes rendas.

Relativamente ao regime de bens, o princpio dominante o


de liberdade de escolha. Mediante pacto antenupcial, firmado por
escritura pblica, os nubentes podem dispor livremente sobre o
regime a ser adotado no casamento. Na falta de opo, o regime
oficial a comunho parcial, cuja regra bsica consiste na
separao do patrimnio preexistente e comunho no
superveniente. Antes do casamento os nubentes podem livremente
alterar as clusulas estabelecidas em pacto antenupcial,
igualmente por instrumento pblico. Para determinadas situaes
a Lei Civil (art. 1.641) impe a obrigatoriedade do regime de
separao de bens, estando nesta condio os casamentos que se
realizarem com inobservncia de causas suspensivas, os de
pessoas com mais de setenta anos e dos que dependerem de
suprimento judicial.
A imutabilidade do regime de bens, absoluta sob a vigncia do
Cdigo Bevilqua (art. 230, in fine), tornou-se relativa com a
promulgao do Cdigo Reale, vista do teor do art. 1.639, 2.
Para se beneficiar do permissivo legal, os cnjuges devem
requerer ao juiz, justificando comprovadamente o seu pedido e
demonstrando a inexistncia de prejuzos para terceiros.
O casamento gera uma expectativa de direitos sucessrios
entre os cnjuges no separados judicialmente ou de fato,
atendidas algumas exigncias. Sob certas condies, o cnjuge
suprstite concorre com os descendentes (art. 1.829, I, c/c o art.
1.832) e ascendentes (art. 1.837), alm de participar da vocao
hereditria, ocupando o terceiro lugar, logo aps os descendentes
e os ascendentes. Ao concorrer com os herdeiros referidos, o
cnjuge faz jus quota varivel de acordo com as situaes
previstas nos artigos supracitados. Na falta de descendentes e
ascendentes, herdar a integralidade do monte-mor.
A Lei Civil prev, independentemente do regime de bens
adotado, o direito de habitao a favor do cnjuge sobrevivente,
sem prejuzo de sua participao na herana, quando o de
cujus deixar descendentes ou ascendentes e o objeto da herana
for constitudo apenas por um imvel, destinado residncia da
famlia (art. 1.831, CC). Tal direito vitalcio, no se extinguindo
caso o cnjuge beneficiado contraia novo casamento ou mantenha

unio estvel, diferentemente do que previa o Cdigo Bevilqua,


que, alm de exigir o regime de comunho universal de bens,
condicionava o direito permanncia no estado de viuvez. Tendo
em vista que a inovao no foi aprovada pela doutrina, o Projeto
de Lei n 6.960/2002 pretende parte da restrio do Cdigo
anterior, acrescentando-se a condio resolutiva enquanto
permanecer vivo ou no constituir unio estvel. Para Carlos
Roberto Gonalves no se justifica a permanncia incondicional
do direito em prejuzo de herdeiros.17 Caio Mrio da Silva Pereira
adjuntou crticas ao jus in re aliena sob outros aspectos. O Cdigo
no considerou as condies econmicas do cnjuge suprstite,
que em partilha pode ser contemplado com um grande acervo
mobilirio, no necessitando, nesta hiptese, de ser beneficiado
com tal direito e em prejuzo dos demais herdeiros, pois o
desmembramento da propriedade gera desvalorizao no imvel
para efeito de venda.18
O bem de famlia constitui outro efeito patrimonial do
casamento e demais entidades familiares e que beneficia o
proprietrio de imvel. Inspirado no Cdigo Civil italiano, o
Cdigo Civil regulou a matria a partir do art. 1.711. A sua
instituio se faz mediante o registro do ttulo em cartrio do
registro imobilirio.
O bem de famlia recai sobre um prdio residencial urbano ou
rural, seus acessrios e pertenas, destinado moradia da famlia.
Pode abranger, ainda, valores mobilirios, cuja renda se reverter
conservao do imvel e ao sustento da famlia. Institudo
mediante escritura pblica registrada, sua finalidade
salvaguardar os recursos de habitao para a famlia, isentando o
imvel de execuo por dvidas posteriores sua instituio,
excetuando-se as decorrentes da falta de pagamento de tributos
pertinentes ao imvel e s de contribuio condominial. Frise-se
que para a sua instituio a lei no exige que o bem seja o nico
imvel da famlia, apenas que o seu valor no exceda a um tero
do patrimnio lquido existente.
O instituto regulado no Cdex de formao voluntria e que,
isoladamente, no satisfaz s necessidades de proteo famlia.
Em sua tese de doutoramento, em 1972, lvaro Villaa

Azevedo19 chamara a ateno para a necessidade de se instituir,


paralelamente ao ento existente no Cdigo Bevilqua (arts. 70 a
73), o bem de famlia legal ou involuntrio, institudo em 1990
pela Lei n 8.009, que, entre outras disposies, estabeleceu a
impenhorabilidade do imvel residencial e de bens mveis que o
guarnecem, qualquer que seja a origem da dvida.20 Note-se que o
bem de famlia legal protege mais amplamente, pois veda a
penhora do bem sem qualquer exceo.
um equvoco a interpretao de que o Cdigo Civil foi
seletivo, discriminando os proprietrios que possuem apenas um
imvel, ao exigir que o valor do bem de famlia voluntrio no
exceda a um tero do patrimnio lquido. No se deve proceder
interpretao isolada dos documentos legislativos o Cdigo
Civil e a Lei n 8.009/90 , mas o seu conjunto. O proprietrio de
apenas um imvel, destinado morada da famlia, j est
contemplado pela ordem jurdica e com uma proteo mais eficaz,
no se justificando assim que a Lei Civil enuncie novamente o
seu benefcio.
Quanto efetividade do bem de famlia institudo pelo Cdigo
Civil, como diz Denise Willhelm Gonalves, s o tempo nos
responder.21 No h dvida que o instituto traz benefcios para
a famlia, mas ao mesmo tempo desfalca o seu titular de garantia
que possa ser oferecida a futuros e eventuais credores.

73.ADMINISTRAO DA SOCIEDADE
CONJUGAL
Toda sociedade requer administrao, a fim de seus objetivos
serem alcanados. A conjugal no foge regra. Questes do
cotidiano e as relacionadas ao planejamento exigem o consenso
do casal. O que comprar e onde comprar, a escolha do imvel a
ser alugado, como aplicar eventual reserva financeira, a troca do
automvel, estas e tantas outras so providncias que exigem
acordo entre o casal, pois a Lei Civil confia aos cnjuges as
deliberaes e iniciativas pertinentes sociedade (art. 1.567).
Assuntos afetos individualidade dos cnjuges escapam a esse
controle: a escolha do mdico a ser consultado, o tratamento a ser
feito, as roupas, a prtica de esportes, modalidades de lazer so

algumas das opes a serem feitas isoladamente pelos cnjuges,


mas dependendo do grau de intimidade existente e do interesse do
consorte este poder participar das escolhas.
Quando a questo colocada exige deciso conjunta e os
cnjuges no entram em acordo, a nica opo o casal buscar a
resposta em juzo. a dico do art. 1.567, pargrafo nico. Tal
disposio, fcil de se antever, alcanar baixssima efetividade
e mesmo assim quando a relao conjugal encontrar-se
agonizante ou j falida. Ser a vspera da separao ou do
divrcio. Na prtica, dada a afinidade entre o casal, sobre
determinados temas a deliberao fica por conta do varo e,
relativamente a outros, do cnjuge virago. Se um dos cnjuges
possui mais expediente e esprito de liderana do que o outro,
tende a empalmar as deliberaes sob aprovao ou sem que o
consorte se manifeste.
As normas sobre a administrao da sociedade conjugal so
dispositivas, podendo os cnjuges optar por frmula diversa. s
vezes da convenincia do casal que as deliberaes e iniciativas
sejam tomadas por um deles, pois as atividades do outro no
permitem a presena e o dispndio de tempo indispensveis
conduo dos interesses familiares. Como a famlia no possui
personalidade jurdica, a administrao assunto interno do casal,
no competindo a terceiros indagaes a respeito.
O art. 1.570 prev algumas situaes que autorizam a um dos
cnjuges exercer isoladamente a direo da famlia. O permissivo
se aplica quando o consorte estiver: a) em lugar remoto ou no
sabido; b) encarcerado por mais de cento e oitenta dias; c)
interditado; d) embora no interditado, mas temporariamente sem
conscincia, decorrente de doena ou de acidente.
Sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916, a chefia da sociedade
conjugal competia ao marido, embora devesse exerc-la com a
colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos
filhos... (caput do art. 233). Naquela poca, Amlcar de Castro
advertia que o marido era chefe da sociedade conjugal e no de
sua esposa.22 Tal disposio foi revogada com a promulgao da
Constituio da Repblica, em 1988, que em seu art. 226, 5,

dispe: Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal


so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

74.DEVERES DE AMBOS OS CNJUGES


pelo cumprimento dos deveres, sobretudo morais, que os
cnjuges logram realizar a comunho de vida, que o grande
efeito do casamento, sua causa final. A Lei Civil estipula alguns
deveres que os consortes devem observar durante a vida conjugal
e que esto acordes aos postulados ticos e aos bons costumes.23

74.1.Fidelidade recproca
O casamento negcio jurdico bilateral, que se realiza intuitu
personae, motivada a escolha do parceiro em sentimentos de
afeto, admirao e desejo. O elo se estabelece no plano espiritual,
antes de firmar-se na esfera jurdica. E prprio, no amor entre as
pessoas, o anseio de exclusividade, da uma das razes da
monogamia no casamento. A fidelidade recproca um
compromisso que surge na fase de namoro, quando os
sentimentos ganham razes e desejam institucionalizar-se no plano
da lei, pelo casamento. Perdura o dever de fidelidade durante toda
a sociedade conjugal, extinguindo-se com esta.24
A grande maioria dos autores considera a fidelidade recproca
um dever essencial affectio societatis. Paulo Luiz Netto Lbo
no comunga deste pensamento. Para ele, a fidelidade, como
controle da sexualidade, agride a intimidade e a privacidade das
pessoas... Tornaram-se comuns experincias de living apart
together e de long distance marriage, que supem a completa
liberdade sexual dos parceiros, que respondem apenas s
prprias conscincias, sem controle do corpo do
outro. Escrevendo antes da promulgao do atual Cdex, o
eminente jurista acusava a tendncia do dever de fidelidade
recproca ser substitudo pelo de respeito e considerao.25
A doutrina distingue a infidelidade material da moral. Naquela
tem-se a plurium concubentium, relao sexual com terceira
pessoa, fato caracterizador de adultrio, e nesta as atitudes de
leviandade, de desrespeito ao consorte, envolvimento sentimental
ou namoro com pessoa diversa do cnjuge. Consoante comentrio

de Lcia Moth Glioche, tal distino j no se justifica com a


promulgao do novo Cdigo Civil, dado que h outra previso
para a hiptese de infidelidade moral.26 Esta seria a conduta
desonrosa, fixada no art. 1.573, inciso VI. A infidelidade se
caracteriza com o ato corporal, independentemente do animus.
neste sentido o comentrio de Roberto de Ruggiero: Qualquer
relao estranha contamina o tlamo e viola a obrigao da
fidelidade, ainda que seja fugaz e nela tenham entrado somente
os sentidos e no o nimo.27 desinfluente, pois, tenha o ato de
traio sido praticado com sentimento, paixo, amor ou
simplesmente pela volpia do prazer carnal.
Os cnjuges separados judicialmente no mantm esse dever,
consoante a previso do art. 1.576 do Cdigo Civil.28 Quanto
separao de fato, no esto acordes os autores sobre a
permanncia do dever de fidelidade. Se a separao recente,
com probabilidade de ser transitria, no h como se descartar a
continuidade do dever. Na hiptese de se prolongar no tempo, no
h dvida de que a interpretao sistemtica nos induz
concluso do trmino do dever, vista do disposto no art. 1.723,
1, do Diploma Civil. Este autoriza ao separado de fato
estabelecer unio estvel com terceira pessoa. Aplicando-se
o axioma de contradio, segundo o qual a conduta
juridicamente regulada no pode ser, ao mesmo tempo, proibida
e permitida, tem-se que, admitida a unio estvel para o
separado de fato, ipso facto a este no mais se impe o dever de
fidelidade.29
A exigncia de fidelidade comum na legislao do mundo
ocidental, que tem por modelo de casamento o monogmico. O
nosso Cdigo limitou-se a enunciar o dever, deixando por conta
da doutrina e da jurisprudncia a compreenso do conceito. O
cumprimento do dever ora considerado se efetiva na medida em
que o cnjuge se abstm de relaes sexuais com terceiros. Para a
caracterizao da infidelidade basta uma relao sexual, tomada
esta expresso em sentido amplo, como contatos fsicos que
visem ao orgasmo. Para Orlando Gomes, infidelidade
pressupe copula perfecta com pessoa de sexo diferente, no se
configurando na hiptese de coito vestibular, nem contra

naturam.30 Estas outras situaes, embora no configurem em sua


opinio infidelidade, autorizam a separao com fundamento
em injria grave, atualmente conduta desonrosa.
Como Slvio Rodrigues anota, no passado a legislao tratava
diferentemente os sexos, pois a infidelidade da mulher se
patenteava com uma nica relao sexual, enquanto para a
homem exigia-se que tivesse amante teda e manteda.31 O art.
150, do Cdigo Civil italiano de 1865, era especfico a este
respeito, adotando critrios distintos na avaliao do adultrio
masculino e feminino.32
A violao do dever configura a prtica de adultrio, que
uma das causas que autorizam o pedido de separao (art. 1.573,
I, CC) e considerada a mais grave pela doutrina em geral.
Constatada a quebra do dever, caber apenas ao cnjuge
desrespeitado a iniciativa do procedimento (art. 1.576, parg.
nico).33 A fidelidade, no plano jurdico, caracteriza-se
como dever negativo.
O Cdigo Penal, pelo art. 240, considerava crime a prtica de
adultrio, o que a doutrina considerava uma demasia e
preconizava a revogao do dispositivo. H quase um sculo
Clvis Bevilqua previa queessa figura de crime tende a
desaparecer dos Cdigos Penais. Tal fato veio a concretizar-se,
entretanto, apenas com a promulgao da Lei n 11.106, de 28 de
maro de 2005. A descriminalizao, por outro lado, no
diminuiu a gravidade civil do adultrio.
Encontros
furtivos
sem
sexo,
simples
namoro,
correspondncia amorosa configuram conduta desonrosa (art.
1.573, VI, CC).34 Igualmente, a infidelidade virtual, a que se refere
Caio Mrio da Silva Pereira, praticada em dilogos ou em
cartas via internet. Nestes casos no se ter infidelidade do ponto
de vista da lei, mas causa suficiente para a separao judicial,
dada a configurao de injria grave ou conduta desonrosa.
Embora a tendncia da sociedade seja para considerar a
infidelidade feminina mais grave do que a masculina, pois a sua
eventual gravidez gera a presuno de paternidade pelo marido e
introduz a criana no lar,35 do ponto de vista moral e jurdico no
h qualquer distino: ambas autorizam o pedido de separao

judicial. Consoante preleciona Carvalho Santos, o dever de


fidelidade incondicional nada h que justifique a quebra do
dever, nem mesmo a prtica de infidelidade pelo outro
consorte.36 De nenhum valor jurdico o acordo no qual um dos
cnjuges libera o consorte do dever de fidelidade, pois o princpio
inerente ao matrimnio, sem o qual resta inalcanvel
o consortium omnis vitae.37
Outrora, antes da promulgao da Lei n 6.515, de 26.12.77,
que estabeleceu o divrcio, vigorava o art. 319 do Cdigo Civil,
que exclua o adultrio como causa de separao quando o
consorte houvesse concorrido para a sua prtica ou, sabedor da
infidelidade, coabitasse com o culpado. O Cdigo Civil de 2002
no reintroduziu tais regras em nosso ordenamento, pairando uma
dvida quanto ao significado e efeito jurdico dessa coabitao.
O plurium concubentium leva separao judicial, pois se
presume que torna insuportvel a vida em comum; ora, se aps
conhecer a infidelidade do seu consorte, o cnjuge concorda na
coabitao, passando a levar uma vida conjugal regular, j no
poder arguir o fato pretrito como causa de separao. A simples
coabitao, todavia, no implica a certeza do perdo;
indispensvel certificar-se concretamente o desenrolar da vida
conjugal aps o descobrimento da infidelidade. neste sentido a
posio de Washington de Barros Monteiro: O perdo da
infidelidade, pela continuidade da coabitao entre os cnjuges,
no se presume e depende de avaliao da suportabilidade da
vida em comum, que nem sempre ocorre pela mera convivncia
sob o mesmo teto.38
Na prtica judicial no de grande frequncia a alegao de
adultrio nos pleitos de separao, pois o fato de difcil
comprovao, razo pela qual os causdicos preferiam
fundamentar
o
seu
pedido
na
prtica
deinjria
grave, hoje, conduta desonrosa. Para efeito de separao no h
diferena entre adultrio e namoro, enquanto a prova deste
geralmente menos difcil.

74.2.Vida em comum, no domiclio conjugal


Mais do que um dever, a vida em comum sob o mesmo teto
constitui uma conditio sine qua non para o casamento realizar as
suas metas, desenvolver o seu potencial. Vida em comum vida
compartilhada, em que os cnjuges, sem anular a sua
personalidade, apresentam agenda comum, convergncia nos
interesses bsicos. No significa uniformidade de pensamento, de
gostos, preferncias ou atividades, embora a convivncia possa
encurtar eventuais distncias no modo de ver e de sentir as coisas.
A convivncia na desigualdade ou entre os opostos quase sempre
mais enriquecedora do que a homogeneidade de atitudes.
Fundamental no a vida no domiclio conjugal, pois esta
nem sempre traduz comunho de interesses; fundamental a vida
em comum no domiclio conjugal. A importncia da convivncia
vital para o casamento, pois sem ela no h interao, no se
ajustam os interesses, no se promove o indispensvel
planejamento familiar, no se efetiva o relacionamento sexual. O
dever de coabitao, como esta denominao j esclarece, requer
a residncia comum e a conjuno carnal. Na palavra de Massimo
Bianca: A coabitao consiste na convivncia normal de marido
e mulher, isto , na comunho de casa e de vida sexual, que
representa precisamente o modelo social de convivncia
conjugal (more uxrio)39
A ausncia do lar por um dos cnjuges nem sempre implica a
quebra de um dever. O fato pode decorrer de necessidades
imperiosas, como a de trabalho em outra localidade, o
deslocamento de militares em perodo de guerra, prisioneiros
recolhidos s penitencirias. Se o afastamento decorre de Act of
God ou se consensual, no constitui motivo para abalo no
casamento, embora este possa se ressentir da ausncia
prolongada. O art. 1.569 da Lei Civil dispe a respeito,
enunciando que a escolha do domiclio deve ser feita pelo casal.
No Cdigo Bevilqua, cabia ao varo a definio do domiclio.
Com o Estatuto Jurdico da Mulher Casada (Lei n 4.121/62),
atribuiu-se mulher o direito de postular em juzo outro
domiclio, quando o indicado pelo marido lhe fosse prejudicial. O
princpio da escolha consensual surgiu com a Constituio de

1988, ao instituir a igualdade de direitos e deveres entre os


cnjuges. A atual Lei Civil apenas regulamentou o texto
constitucional (art. 1.569).
Como observa Paulo Luiz Netto Lbo, o fim da chefia da
sociedade conjugal e do poder do marido para fixar o domiclio
dos cnjuges contriburam para relativizar o sentido atual deste
dever.40 A coabitao deve ser a resultante da convenincia do
casal; assim, se o varo militar e foi transferido para regio
distante, no estando o seu cnjuge vinculado a emprego ou a
estudo do qual no possa se afastar ou se transferir, no havendo
prejuzo tambm para a eventual prole, deve acompanhar o seu
marido, a fim de darem continuidade vida em comum.
Igualmente, se a situao for inversa: a esposa, juza de Direito
promovida para Comarca afastada; o marido, servidor pblico
aposentado. Em casos complexos, em que o casal no chega a um
denominador comum, a soluo para o impasse pode ser obtida
com a mediao do juiz. A Lei de Mediao n 13.140, de 2015,
poder ser eleita pelas partes na definio de conflitos desde que
esses versem sobre direitos disponveis ou sobre direitos
indisponveis que admitam transao, caso em que dever ocorrer
homologao judicial, ouvido o Ministrio Pblico.
O abandono voluntrio do lar conjugal, por um ano contnuo,
de acordo com o art. 1.573, IV, do Cdigo Civil, pode caracterizar
a impossibilidade da comunho de vida. Ao mesmo tempo, pelo
pargrafo nico deste artigo, conferiu-se ao julgador o poder de
avaliar o caso concreto com equidade. Observe-se que os efeitos
do abandono se operam apenas quando este for voluntrio, no se
decorrente de coao exercida pelo consorte.41
Alm de dever recproco, a coabitao possui um outro efeito,
de ordem processual. Falecendo um dos cnjuges, a nomeao do
inventariante recair na pessoa do cnjuge suprstite, desde que
estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste. o
que dispe o art. 990, inciso I, do Cdigo de Processo Civil.
Ao cnjuge ou companheiro, que abandona o lar
voluntariamente, foi imposta verdadeira penalidade pela Lei n
12.424, de 16 de junho de 2011, ao acrescentar o art. 1.240-A ao
Cdigo Civil. Pela disposio, o cnjuge ou companheiro

abandonado adquire por usucapio, aps dois anos de posse


direta, exclusiva e sem oposio, imvel urbano de at 250 metros
quadrados, cuja propriedade dividia com o consorte. A Lei impe
duas condies a mais: alm de o imvel ser habitado pelo
usucapiente ou por sua famlia, h de ser a nica propriedade
imobiliria do cnjuge ou companheiro abandonado. O 1 do
citado artigo limita a uma s vez a aquisio de imvel por esta
modalidade de usucapio.

74.3.Mtua assistncia
O casamento impe a solidariedade objetiva entre os cnjuges,
que se traduz por aes concretas de apoio, especialmente nas
dificuldades, doenas, angstias, nem que a assistncia imponha
sacrifcios suportveis, como a falta a uma reunio de amigos ou
ao trabalho, a fim de cuidar do enfermo. Se o cnjuge, por
exemplo, em trnsito por outra cidade, acidenta-se e
hospitalizado, tanto quanto possvel o seu consorte deve fazer-se
presente, no apenas para confort-lo, mas para as diligncias
necessrias. O fundamento da mtua assistncia, diz Stolfi, est
mais na subsistncia do vnculo matrimonial do que na
convivncia.42
A mtua assistncia no significa apenas apoio nas
dificuldades, mas igualmente estmulo para as grandes jornadas e
a presena nas vitrias. No ideal de casamento, a solidariedade
tambm subjetiva, espiritual, caracterizada pelo sentimento, pela
vontade de colocar-se ao lado do outro, incondicionalmente.
Obviamente o dever recproco se impe apenas na esfera do
lcito. Se o consorte solicita ajuda, simples que seja, para uma
prtica delituosa, o dever jurdico no o apoio, mas a absteno.
Todavia, se o cnjuge, por qualquer motivo, encontra-se preso e
no extinta a sociedade conjugal, dever do consorte ajud-lo no
que estiver ao seu alcance, como o de manter contato com o
advogado, cuidar de documentos e provas. A mtua assistncia
no se limita ao plano moral, mas estende-se ao da materialidade,
com o atendimento s necessidades bsicas do cnjuge, como
alimentos, remdios, vesturio. A assistncia material tratada
por alguns por dever de socorro.

Dada a abstratividade da expresso mtua assistncia, esta se


configura em uma infinidade de situaes, da a violao do dever
comportar nveis de gravidade. No toda quebra de dever que
enseja o direito separao, apenas as que tornam insuportvel a
vida em comum. possvel, tambm, que a desdia reiterada de
um cnjuge desgaste de tal forma a relao e configure uma
quebra significativa do dever, justificando o pleito de separao.
Reiteradamente o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
vem decidindo que o dever de mtua assistncia perdura enquanto
permanece o vnculo matrimonial, ainda em casos de separao
judicial ou notarial. Eis a ementa de um dos acrdos: ... O fato
de estar separada judicialmente do agravado h dois anos, sem
ter requerido, neste perodo, alimentos, no impede que agora o
faa a agravante, com fundamento no dever de mtua
assistncia....43 Tal interpretao dimana do art. 1.576 do Cdigo
Civil, que prev, com a separao judicial, apenas a extino dos
deveres de coabitao e fidelidade recproca, alm do regime de
bens, donde se infere, aplicando-se o argumento a contrario
sensu, que persistem os demais deveres arrolados no art. 1.566,
entre eles, o de mtua assistncia.
O cnjuge que, sem justificada razo, deixa de prover a
subsistncia do consorte, pratica o delito deabandono material,
previsto no art. 244 do Cdigo Penal.

74.4.Sustento, guarda e educao dos filhos


O inciso IV do art. 1.566, que enuncia os deveres em epgrafe,
deve ser interpretado em conjunto com o art. 1.568, que atribui
aos cnjuges a obrigao de contribuir, na proporo de seus bens
e rendimentos, independentemente do regime de bens adotado,
para o sustento da famlia e educao dos filhos.
O cumprimento do dever ora examinado h de resultar do
entendimento entre os cnjuges. O fundamental que os filhos
sejam cercados da ateno devida, material, moral e educacional.
Vivendo sob o mesmo teto, o casal deve manter em sua
companhia os filhos, educando-os de acordo com os bons
costumes e a moral.

Os deveres em pauta so de ambos os cnjuges e no se


extinguem com o decreto de separao ou divrcio do casal.
Perduram at que os filhos atinjam a maioridade. De acordo com
a jurisprudncia, tratando-se de filho universitrio, sem emprego
ou renda, permanece o dever de sustento e patrocnio de seus
estudos, desde, naturalmente, que os pais disponham de recursos
financeiros para tanto.44
To importantes so os deveres de sustento, guarda e
educao dos filhos, que o legislador no se limitou a enunci-los,
mas cuidou ainda de penalizar criminalmente os responsveis
pelas violaes. O abandono material est previsto no art. 244 do
Cdigo Penal; o intelectual, no art. 246, enquanto o abandono
moral, no 247. Incide no primeiro tipo quem deixa de prover, sem
justa causa, a subsistncia do filho menor de dezoito anos ou
inapto para o trabalho. Praticam o crime de abandono intelectual
os pais que, sem justificado motivo, no matriculam seus filhos,
com idade escolar, no ensino fundamental. O delito de abandono
moral verifica-se quando o responsvel pela guarda ou vigilncia
de menor de dezoito anos permite que este frequente lugares
nocivos sua formao ou conviva com pessoas capazes de
pervert-lo. Caracteriza-se, ainda, quando o menor reside ou
trabalhe em casa de prostituio ou se entregue mendicncia.
Relativamente guarda, esta partilhada pelo casal enquanto
subsistir a coabitao. Em caso de ruptura da sociedade conjugal
ou do vnculo, as regras sero as definidas pelo casal e
homologadas pelo juiz. Na falta de consenso, o juiz dever
confi-la ao cnjuge que oferecer as melhores condies para a
criao e sustento do filho menor. A guarda dos filhos menores
parte do exerccio do poder familiar, matria regulada no Cdex,
arts. 1.630 a 1.638.

74.5.Respeito e considerao mtuos


Tais deveres, anteriormente implcitos no Cdigo Bevilqua,
esto expressos no art. 1.566, inciso V, do atual Cdigo. Em
princpio, respeito dever que as pessoas tm umas com as
outras, conhecidas ou no. Socialmente, ato de respeitar significa
relacionar-se com algum de acordo com as regras de trato social.

No convvio conjugal, esse dever possui uma conotao mais


apurada, menos formal e mais intencional. Respeitar o cnjuge
no dispensar-lhe tratamento corts, educado, mais do que isto,
cumprir o pacto de fidelidade. Respeitar abster-se de
aleivosias,
suspeitas
infundadas,
acusaes
injustas,
relacionamento com pessoas de outro sexo, ou at de igual, de
uma forma duvidosa, capaz de gerar suspeitas quanto existncia
de tringulo amoroso.
Para Diogo Leite de Campos, ao se casarem os cnjuges
assumem o compromisso de aceitar o outro como ele na
realidade. O dever de respeito consiste, em essncia, nesta atitude
de admitir o outro de acordo com as suas caractersticas pessoais.
Para o catedrtico de Coimbra, cada um dos cnjuges poder
ter, e manter, as suas opes ideolgicas, religiosas, a sua
atividade profissional, poltica, social, o seu crculo de amigos,
os seus hbitos pessoais, sem que o outro deva interferir neles.
Mas dever tambm, de algum modo contraditoriamente,
adaptar, conformar ou restringir os seus hbitos, a sua maneira
de pensar, de modo a no ferir os sentimentos do cnjuge.45
Considerao mais do que respeito. Tratar algum com
considerao personalizar a forma de tratamento; atender s
expectativas do outro, reforar a sua autoestima, proporcionandolhe satisfao pessoal. A noo de respeito no se confunde, pois,
com a de considerao. Esta pressupe aquela. No possvel ter
considerao faltando ao respeito pessoa. O oposto, sim,
possvel. O que pode ocorrer na prtica algum agir com dupla
personalidade em face do outro, dispensando-lhe atos de
considerao vista e traindo-lhe ocultamente. A verdadeira
considerao parte da fidelidade material e espiritual, para
cumular o objeto do amor de especial ateno.
Para que a falta de respeito e considerao autorizem o pleito
de separao, ser necessrio que se revistam de gravidade tal,
que tornem a vida em comum insuportvel. A quebra do mtuo
dever um desvalor, todavia no deve ser considerada sem levarse em conta a margem de tolerncia necessria em todo
relacionamento. Tolerar no significa relevar o insuportvel, mas
o suportvel, a atitude infeliz, no pensada, fruto de uma

exasperao. Tolerar no implica esquecimento. O esprito nobre


no esquece, perdoa.

74.6.A violncia no mbito domstico e a Lei


Maria da Penha
No obstante o dever de respeito e considerao entre os
consortes, a experincia revela a prtica constante de violncia
nos lares, tendo geralmente por vtima a mulher. Tal fato levou o
legislador ptrio a editar a Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006,
conhecida por Lei Maria da Penha, a qual instituiu formas e
meios de proteo mulher, seja esta casada ou no, contra
qualquer tipo de violncia domstica e familiar. A Lei visa a
coibir e a prevenir, entre outras, a violncia fsica, a psicolgica, a
sexual, a patrimonial, a moral. A garantia estabelecida
incondicional, pois no depende da condio pessoal da mulher
(classe, raa, etnia, orientao sexual, renda, cultura, educao,
idade, religio). Para fazer jus proteo legal, no se exige a
coabitao, apenas a convivncia necessria caracterizao do
vnculo ou relao ntima.
O referido diploma criou, inclusive, os chamados Juizados de
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, alm de alterar
disposies do Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal e Lei de
Execuo Penal, a fim de tutelar amplamente os direitos humanos
da mulher (v. item 172.1.1).
Dado o princpio constitucional de igualdade de todos perante
a lei, a proteo fixada na Lei Maria da Penha tem sido
considerada, por alguns juristas e tribunais, extensiva ao varo,
tanto no casamento quanto na unio estvel, concubinato e
relao homoafetiva. A interpretao normativa tende a alcanar
hipteses no definidas no texto, mas que se enquadram na
teleologia da lei, como para alcanar a situao patolgica em que
um pretendente, rejeitado, inferniza a vida de outra pessoa, alvo
de sua obsesso, promovendo-lhe verdadeiro assdio sexual.

75.SOCIEDADE EMPRESARIAL ENTRE OS


CNJUGES
O Cdigo Civil, pelo art. 977, permite aos cnjuges a
formao de sociedade entre si ou com terceiros, ressalvados os
casos em que o regime de bens adotado for o da comunho
universal ou o da separao obrigatria.46 O Cdex contemplou
duas modalidades de sociedade: a empresria e a simples, e a
autorizao legal abrange ambas. A sociedade empresria se
identifica por seu objeto, que consiste na produo ou circulao
de bens ou na prestao de servios. Excluem-se as atividades
desenvolvidas pelos intelectuais, seja de natureza cientfica,
literria ou artstica, vista do art. 966, pargrafo nico. A
sociedade simples a que desenvolve tais atividades, excludas do
objeto da sociedade empresria. Um grupo de advogados, por
exemplo, que pretende organizar-se como pessoa jurdica h de
adotar o modelo da sociedade simples.
Os cnjuges, e igualmente os companheiros, podem firmar
contratos de uma ou de outra espcie de sociedade, desde que o
regime de bens seja o da comunho parcial ou o da separao
total. Natural a restrio quanto ao regime da comunho
universal, pois nesta os cnjuges j mantm entre si a plena
comunho, no se justificando o bis in idem. A excluso da
sociedade quando o regime for o de separao obrigatria
igualmente se justifica, pois a pessoa jurdica criada poderia ser
um meio para se burlar a lei. Tais restries no se aplicam,
todavia, aos cnjuges que pretendam, separadamente, ingressar ou
formar sociedades distintas com terceiros, sem a participao do
consorte.
Indaga-se quanto situao dos cnjuges que, antes da
vigncia do Cdigo de 2002, participavam de sociedade hoje
vedada em razo do regime de bens no casamento. A soluo no
a retirada de pelo menos um dos consortes, mas o pleito de
alterao do regime de bens, atualmente autorizada, consoante a
disposio do art. 1.639, 2. H quem defenda, todavia, a
regularidade daquela sociedade, pois o ato jurdico perfeito
garantido pela Carta Poltica, art. 5, inciso XXXVI.47

O Departamento Nacional de Registro do Comrcio segue esta


orientao em seu Manual de Atos de Registro de Sociedades
Limitadas, clusula 3.2.5: Scios, casados no regime da
comunho universal de bens ou no da separao obrigatria, de
empresas registradas anteriormente a 11.01.2003, no precisam
alterar essa situao.48
Corolrio do permissivo do art. 977 o poder atribudo ao
empresrio casado para alienar ou gravar com nus real, sem a
outorga uxria, os imveis que compem o acervo da empresa
(art. 978). Como no se comunicam os patrimnios pertencentes
pessoa jurdica e pessoa fsica de seus membros, razo no
haveria para se exigir a anuncia do consorte. Por outro lado, o
mundo dos negcios requer celeridade, fato este que no se
harmonizaria com a necessidade da outorga. O dispositivo uma
exceo regra do art. 1.647, inciso I, do Cdigo Civil.

76.EFEITOS SUCESSRIOS
A matria em epgrafe objeto Do Direito das Sucesses
ltimo Livro do Cdigo Civil e objeto do volume seis deste Curso
de Direito Civil. Por ora, apenas algumas anotaes.
Entre os efeitos do casamento no se podem olvidar os de
sucesso entre os cnjuges, cujos direitos se ampliaram com a
promulgao do Cdigo de 2002. Sob a vigncia do Cdigo
Bevilqua, independentemente do regime de bens, o cnjuge no
figurava entre os herdeiros necessrios, que eram apenas os
ascendentes e os descendentes. Herdava em terceiro lugar,
podendo ainda ser preterido por testamento (art. 1.721). O atual
Cdex, pelo art. 1.845, expressamente dispe: So herdeiros
necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. Na
falta de uns e de outros, o cnjuge herda por inteiro a legtima,
que constituda pela metade do acervo hereditrio. O clculo da
legtima se faz na forma do art. 1.847.49
Antes de apreciar o direito de herana devemos salientar que
este inexistir quando, na data do bito, o casal se encontrava
separado judicialmente ou de fato h mais de dois anos. Neste
ltimo caso, no haver perda do direito se comprovado que a
convivncia tornou-se impossvel sem culpa do cnjuge

suprstite. Embora a Emenda Constitucional n 66/10 tenha


suprimido o prazo de dois anos da separao de fato para a
obteno do divrcio, entendemos que ele permanece para efeito
da perda do direito de herdar, previsto no art. 1.830 do Cdigo
Civil.
Alm de ocupar a terceira posio entre os herdeiros
necessrios, o cnjuge concorre tanto com os ascendentes quanto
com os descendentes. Concorrendo com ascendente em primeiro
grau (pais do de cujus), far jus a um tero da herana, sendo que
lhe tocar a metade se houver apenas um ascendente, ou se maior
for aquele grau. a dico do art. 1.837. Nesta concorrncia, o
regime de bens desinfluente.
Havendo descendentes, a participao do cnjuge na herana
segue os critrios fixados no art. 1.829, inciso I. Para que o
cnjuge sobrevivo concorra com descendentes necessrio que o
regime de bens no seja o de comunho universal, nem o de
separao obrigatria. Igualmente no far jus se, no regime de
comunho parcial, o de cujus no houver deixado bens
particulares. No afastado o direito em razo de regime de bens, o
cnjuge herdar em igualdade com os demais que herdarem por
cabea.50 Se concorrer com herdeiros dos quais seja seu
ascendente far jus, no mnimo, quarta parte da herana.

REVISO DO CAPTULO
Classificao dos efeitos. Com o casamento
instauram-se a sociedade conjugal e o vnculo
matrimonial. Com a primeira inicia-se o dever de
comunho de vida, o qual cessa com a morte de um dos
cnjuges, a declarao de nulidade, a separao judicial
e o divrcio. J o vnculo matrimonial, o liame que
nasce com o negcio jurdico solene e se extingue
apenas com a morte de um dos cnjuges, a anulao do
ato e o divrcio. A separao apenas extingue a
sociedade conjugal. Efeito fundamental: A instaurao
da comunho de vida o efeito fundamental do
casamento e com ela o dever de solidariedade, ajuda
recproca, fidelidade. Nos efeitos do casamento
distinguem-se
ossociais, os
pessoais e

os patrimoniais. Efeitos sociais: Como a sociedade se


compe de famlias, onde estas so bem organizadas e
assistidas aquela tende a oferecer o ambiente propcio
educao e ao desenvolvimento em geral. Efeitos
pessoais: Estes dizem respeito ao direito e deveres
existentes entre os cnjuges em suas relaes de vida,
bem assim o dever da criao de eventual prole. Entre
os efeitos pessoais destaca-se a comunho de vida, que
necessria caracterizao da famlia. Efeitos
patrimoniais: A realizao da finalidade do casamento
exige um aporte patrimonial. Este definido a partir do
regime de bens adotado no casamento e de
combinaes em eventual pacto antenupcial. Celebrado
o casamento, este comea a produzir efeitos em
seguida, inclusive os patrimoniais. Independente do
regime de bens, os cnjuges devem prestar mtuo apoio
em carter assistencial. O dever de assistncia abrange
os filhos sob poder familiar. Tal assistncia alcana os
planos moral, educacional e material. Se de um lado os
pais possuem direito de usufruto sobre os bens dos
filhos menores, estes possuem direito hipoteca dos
bens de seu ascendente que, na viuvez, casa-se
novamente sem partilhar os bens que pertenciam ao
casal.
Pelo pacto antenupcial os nubentes podem escolher o
regime de bens que dever reger os interesses
patrimoniais do casal. Na falta deste, prevalece o da
comunho parcial, quando se comunicam apenas os
adquiridos na constncia do casamento. Diversamente
do Cdigo anterior, o atual admite a mutabilidade do
regime. Para tanto, o casal deve requerer ao juiz,
justificadamente.
O cnjuge sobrevivente possui direito de habitao, caso
a herana se limite a um imvel destinado famlia.
O bem de famlia, que no responde pela dvida do
casal, recai sobre prdio residencial urbano ou rural,
destinado moradia da famlia.

Administrao da sociedade conjugal. Outrora, a


administrao dos bens do casal era confiada ao varo.
Atualmente a tarefa deve ser exercida base de
consenso. Em situaes excepcionais um dos cnjuges
pode exercer isoladamente a administrao geral dos
interesses. Todavia, assuntos ligados individualidade,
como a escolha do mdico a ser consultado ou da
academia de ginstica, devem ser geridos pelo consorte
interessado.
Deveres de ambos os cnjuges. Fidelidade
recproca: O atual Cdigo Penal, pelo art. 240,
considerava crime a prtica do adultrio, mas lei
posterior revogou tal disposio, pelo que o fato produz
apenas efeitos civis. Tratando-se de casal separado de
fato h distino a ser feita. Se for recente a separao,
o fato configura ilcito; se for antiga, entretanto, a
exigncia de fidelidade recproca no se impe. Vida
comum no domiclio conjugal: Como a finalidade do
casamento a comunho de vida, esta pressupe a vida
em comum no domiclio conjugal. Excepcionalmente
podem os cnjuges habitar em localidades diversas, mas
em decorrncia de motivo relevante para o prprio
casal. Mtua assistncia: Esta implica o apoio
recproco nas questes no apenas de sade, mas em
tudo que for relevante realizao pessoal dos
cnjuges. Sustento,
guarda
e
educao
dos
filhos: Enquanto menores, o sustento dos filhos
obrigao precpua dos pais, independente do regime de
bens. Se ambos trabalham, devem formar um consenso
sobre a cota de contribuio nas despesas do lar e dos
filhos. O poder familiar, antigo ptrio poder, exercido
pelo casal e visa proporcionar as melhores condies de
vida, de educao e de orientao aos filhos
menores. Respeito
e
considerao
recprocos: Consistem,
tais
deveres,
no
companheirismo e no tratamento afetuoso entre os
cnjuges, respeitando, cada qual, o modo de ser do

consorte, desde que os hbitos no atentem contra a


moral e os bons costumes. Lei Maria da Penha: Esta
Lei foi ditada pela experincia. No obstante o dever de
respeito recproco entre cnjuges, companheiros,
namorados,
a
prtica
revela
uma
constante
exacerbao, chegando a ocorrer, s vezes, ofensa
fsica e moral entre o casal. A fim de evitar, ou pelo
menos atenuar tais prticas, foi editada a Lei Maria da
Penha, que impe penalidades ao ofensor e que se
estende s unies estveis, aos concubinatos e s
relaes homoafetivas.
Sociedade
empresarial
entre
os
cnjuges. Excetuados os casamentos em regime de
comunho universal de bens ou de separao
obrigatria, podem os cnjuges constituir entre si ou com
terceiros uma sociedade, tanto a empresria quando a
simples. O empresrio casado pode alienar ou gravar
com nus real, sem o consentimento do cnjuge, os
imveis que integram o patrimnio da empresa.
Efeitos sucessrios. Os cnjuges, pela verso do
atual Cdigo Civil, so herdeiros necessrios, observada
a precedncia dos descendentes e dos ascendentes.
Destarte, na legtima, no podem ser afastados por
testamento. Inexiste o direito se o casal se encontrava
separado judicialmente poca do bito ou separado de
fato havia mais de dois anos.
___________
Op. cit., tomo IV, p. 205.
Caio Mrio da Silva Pereira criticou a terminologia Da Eficcia do
Casamento, entendendo que a matria ali regulada de contedo diverso,
ou seja, trata de efeitos do casamento. Reformulao da Ordem Jurdica e
Outros Temas, ed. cit., 179, pp. 186 e 213.
3O anteprojeto do atual Cdigo Civil, entregue ao Ministro da Justia em 12
de junho de 1972, situava o marido como chefe da sociedade conjugal,
embora acrescentasse sem prejuzo de serem as questes essenciais
decididas em comum, sempre no interesse do casal e dos filhos (art.
1.758). Com a promulgao da Constituio da Repblica, em 1988, o
ento projeto foi retificado, passando a adotar o princpio da isonomia
entre os cnjuges (art. 1.567, caput).
1
2

O Cdigo Civil italiano, de 1942, por seu revogado art. 144, bem
expressava a situao inferior ocupada pela mulher no casamento: O
marido o chefe da famlia; a mulher segue a sua condio social, recebe
o seu sobrenome e est obrigada a acompanh-lo para onde creia ele
oportuno de fixar a sua residncia. Com a reforma legislativa de 1975,
houve a equiparao entre o homem e a mulher no casamento: Art. 143.
Diritti e doveri reciproci dei coniugi. Con il matrimonio il marito e la moglie
acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri....
5V. a organizao da matria em Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies
de Direito Civil, op. cit., vol. V, 395, p. 163, e em Carlos Roberto
Gonalves, op. cit., vol. VI, p. 165.
6Cf. Roberto de Ruggiero, op. cit., vol. 2, 51, p. 165.
7Biagio Brugi, op. cit., 79, p. 433; Jos Lamartine Corra de Oliveira e
Francisco Jos Ferreira Muniz, op. cit., 16, p. 290.
8Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, op.
cit., 16, p. 290.
9V., a este respeito, a Exposio de Motivos do Anteprojeto de Cdigo
Civil, de Miguel Reale, em O Projeto do Novo Cdigo Civil, 2 ed., So
Paulo, Editora Saraiva, 1999, p. 86.
10Cf. Yussef Said Cahali, Divrcio e Separao, ed. cit., 23, p. 57.
11Abordando o tema, Luiz da Cunha Gonalves dizia: Compreende-se bem
que, em certos casos, a situao de ambos os cnjuges deva ser idntica,
pelo menos perante a lei; e em outros ela forosamente diversa, porque
se baseia na diversidade dos sexos e na necessidade de assegurar a
unidade na direo dos interesses comuns ou da famlia constituda.
Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. VI, tomo II, 907, p. 1.041.
12Jorge Mario Magalln Ibarra, op. cit., p. 301.
13REsp. n 662.799, 3 Turma, rel. Min. Castro Filho: Direito civil. Recurso
especial. Casamento. Nome civil. Supresso de patronmico.
Possibilidade. Direito da Personalidade. Desde que no haja prejuzo
ancestralidade, nem sociedade, possvel a supresso de um
patronmico, pelo casamento, pois o nome civil direito da personalidade.
Recurso especial a que no se conhece. J. em 08.11.2005, pub. em
28.11.05, DJ, p. 279.
14Divrcio e Separao, 11 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
2005, 22, p. 53.
15P. Gonzlez Poveda et alii, Tratado de Derecho Civil Teora y Prctica
Derecho de Familia, 1 ed., Barcelona, Bosch, 2003, tomo 5, p. 91.
16Sobre o tema usufruto por fora de lei, v. o vol. 4 deste Curso de Direito
Civil, 113.
17Op. cit., vol. VI, p. 173.
18Instituies de Direito Civil, ed. cit., vol. V, 395, p. 169.
19V. em lvaro Villaa Azevedo, Bem de Famlia, em Direito de Famlia e
o Novo Cdigo Civil, obra coletiva coordenada por Maria Berenice Dias e
Rodrigo da Cunha Pereira, 4 ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2005,
p. 210.
4

Pertinente ao bem de famlia legal, o Tribunal de Justia do Amap


decidiu: Bem de famlia. Penhora. Constrio incidente sobre imvel
prprio de entidade familiar pela simples presuno de existncia de
outras propriedades em nome dos devedores. Inadmissibilidade.
Exequente que tem o dever de comprovar a existncia de outros bens
passveis do gravame. TJAM, Cmara nica, Ag. n 1123/03, rel. Des.
Honildo Amaral de Mello Castro, j. em 04.05.2004, pub. em Revista de
Direito Privado, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, n 18, abriljunho de 2004, p. 337.
21Bem de Famlia e o Novo Cdigo Civil Brasileiro, em Revista de Direito
Privado, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, n 17, janeiro-maro de
2004, p. 122.
22Apud Dimas R. de Almeida, Repertrio de Jurisprudncia do Cdigo Civil
Direito de Famlia, 1 ed., So Paulo, Max Limonad, s/d., p. 152.
23Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coiunctio, individuam
vitae consuetudinem continens (i. e., Mas npcias ou matrimnio a
unio do varo e da mulher, que compreende o comrcio indivisvel da
vida).Institutas, Livro I, tt. IX, 1.
24O
vocbulo fidelidade provm do latim fidelitas, atis, que
significa lealdade, em que se pode ter confiana.
25Igualdade
Conjugal Direitos e Deveres, em Direito de Famlia
Contemporneo, obra coletiva coordenada por Rodrigo da Cunha Pereira,
ed. cit., p. 229.
26Op. cit., p. 116.
27Op. cit., vol. 2, 51, p. 168.
28REsp. n 111476/MG, STJ, 4 turma, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira: ... II A separao judicial pe termo ao dever de fidelidade
recproca.... J. em 25.03.1999, pub. em 10.05.1999, DJ, p. 177.
29TJRJ, EI n 57.736/96, rel. Des. Srgio de Souza Verani: Adultrio da
mulher. Casal vivendo sob o mesmo teto. Separao judicial. Atipicidade.
Petio inicial... Mesmo ainda o casal habitando, formalmente, o mesmo
imvel, mas j assinada e distribuda a petio de Separao Consensual,
ausente da casa o marido at a sada da mulher, no pratica adultrio a
mulher que surpreendida no seu quarto, com o novo companheiro, no dia
mesmo da sua mudana... afastado o dever de fidelidade e a conscincia
da ilicitude.... J. em 23.10.1997, Informa Jurdico, ed. 37, vol. I.
30Direito de Famlia, ed. cit., 82, p. 125.
31Direito Civil Direito de Famlia, ed. cit., vol. 6, p. 126.
32... Non ammessa lazione di separazione per adulterio del marito, se
non quando egli mantenga la concubina in casa o notoriamente in altro
luogo, oppure concorrano circostanze tali che il fatto costituisca una
ingiuria grave alla moglie. Na mesma poca, Augusto Teixeira de Freitas,
em seu famoso Esboo, previa: Art. 1.304. Os cnjuges ficam
reciprocamente obrigados a guardar-se fidelidade, sem que a infidelidade
de um autorize o outro para proceder do mesmo modo. Aquele que faltar a
esta obrigao poder ser demandado a requerimento do outro, civilmente
por ao de divrcio, criminalmente por acusao de adultrio.
20

TJBA, 2 Cm. Cvel, Acrdo n 50401, Proc. n 29.810-2/2003, rel. Des.


Eduardo Jorge M. Miguel: ... Estado de beligerncia do casal. Prova
tcnica de escuta telefnica demonstrando infidelidade da companheira.
Deciso fundamentada determinando o afastamento da mulher do lar
comum.... Consulta ao site do TJBA em 29.09.2005.
34TJRJ, Ap. Cvel n 2004.001.10379, 1 Cm. Cvel, rel. Des. Henrique de
Andrade Figueira: ... Telefonemas entre supostos amantes, ainda que
duradouros, sem que sequer se saiba o teor das conversas, no
caracterizam adultrio.... J. em 27.07.2004, consulta ao site do TJRJ em
27.09.2005.
35Nicola
Stolfi enfatiza este aspecto: ... ladulterio della moglie
considerato nella coscienza pubblica molto pi grave di quello del
marito.... Op. cit., 319, p. 208.
36J. M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit.,
tomo IV, p. 323.
37Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae,
divini et humani iuris communicatio (i. e., As npcias so a unio do
homem e da mulher, e consrcio de toda a vida, comunicao do direito
divino e do humano). Digesto, Livro XXIII, tt. II, frag. 1.
38Op. cit., tomo 2, p. 148. Obra atualizada por Regina Beatriz Tavares da
Silva. Para o civilista J. M. de Carvalho dos Santos: O perdo tcito
resultar sempre provado do fato do restabelecimento da vida em comum.
Mas, por outro lado, preciso ter presente que, do fato da coabitao, no
se pode inferir sempre a reconciliao; preciso mais que as
circunstncias demonstrem a vontade bem caracterizada, da parte do
cnjuge ofendido, de esquecer a ofensa sofrida, revelando a inteno de
perdoar. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., 1953, tomo V, p. 278.
39Op. cit., tomo 2, 34, p. 64.
40Igualdade
Conjugal Direitos e Deveres, em Direito de Famlia
Contemporneo, ed. cit., p. 232.
41TJBA, 2 Cm. Cvel, Acrdo n 9754, rel. Des. Renato Ribeiro Marques
da Costa: Cautelar de separao de corpos. Concesso de liminar.
Deciso que concedeu liminar, determinando o afastamento do agravante
do lar conjugal. Abandono da companheira do lar conjugal. Irrelevncia.
Insuportabilidade de coabitao dos cnjuges. Deciso mantida. Recurso
improvido. Consulta ao site do TJBA em 29.09.2005.
42Nicola Stolfi, op. cit., vol. 5, 325, p. 212.
43TJRS, Ag. de Instrumento n 70012401006, 7 Cmara Cvel, rel. Des.
Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 24.08.2005, consulta ao site do TJRS em
29.09.2005. A 8 Cmara Cvel desse Tribunal, apreciando o Ag. de
Instrumento n 70010785970, relatado pela Des. Catarina Rita Krieger
Martins, decidiu: ... Estando a ex-esposa desempregada, fato
superveniente deciso hostilizada, e fora do mercado de trabalho,
correta a fixao de alimentos provisrios dentro das possibilidades do
alimentante, levando-se em conta o dever de mtua assistncia.... J. em
12.05.2005, consulta ao site do TJRS em 29.09.2005.
44V. em Carlos Roberto Gonalves, op. cit., vol. VI, p. 179.
33

Lies de Direito da Famlia e das Sucesses, 2 ed., Coimbra, Almedina,


1997, p. 261.
46Por sugesto de lvaro Villaa Azevedo, o deputado Ricardo Fiza
apresentou projeto de lei (PL n 6.960/02), visando a excluir as restries,
conforme a justificativa daquele professor: ... a vida dos cnjuges nada
tem a ver com o direito de famlia. So empresrios e dirigem, ou no, a
sociedade, de acordo com sua participao nela. O regime de bens valer
para ser arguido no momento da dissoluo da sociedade conjugal
(separao, divrcio e morte de um ou de ambos os cnjuges). Os
cnjuges no podem ser privados de realizar o negcio societrio, sem
restries. Pelo Projeto, o art. 977 do Cdigo Civil passaria a ter a
seguinte redao: Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si
ou com terceiros. Ricardo Fiza, O Novo Cdigo Civil e as Propostas de
Aperfeioamento, 1 ed., So Paulo, Editora Saraiva, 2004, p. 126.
47A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia
Federal, em dezembro de 2004, aprovou dois enunciados pertinentes ao
art. 977 do Cdigo Civil: 1) Enunciado n 204: A proibio de sociedade
entre pessoas casadas sob o regime da comunho universal ou da
separao obrigatria s atinge as sociedades constitudas aps a
vigncia do Cdigo Civil de 2002; 2) Enunciado n 205: Adotar as
seguintes interpretaes ao art. 977: (1) a vedao participao de
cnjuges casados nas condies previstas no artigo refere-se unicamente
a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participao
originria (na constituio da sociedade) quanto a derivada, isto , fica
vedado o ingresso de scio casado em sociedade de que j participa o
outro cnjuge.
48Cf. Arnoldo Wald, Livro II Do Direito de Empresa, coleo Comentrios
ao Novo Cdigo Civil, coordenada por Slvio de Figueiredo Teixeira, 1
ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. XIV, 2005, 182, nota 10, p. 65.
49Dispe o art. 1.847, sobre o clculo da legtima: Calcula-se a legtima
sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucesso, abatidas as
dvidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos
bens sujeitos colao.
50Possuem esta qualidade herdeiros por cabea os que herdam pelo
prprio grau de parentesco com o falecido, enquanto herdeiros por
representao so os que substituem na herana o herdeiro premorto.
45

SEPARAO POR MTUO


CONSENTIMENTO
Sumrio: 76-A. Emenda Constitucional n 66/10 e o Instituto da
Separao
Judicial. 77. Sociedade
e
Vnculo
Conjugal. 78. Separao de Fato. 79. Separao Formalizada por
Mtuo Consentimento. 80.Efeitos Jurdicos da Separao
Judicial.

76-A.EMENDA CONSTITUCIONAL N 66/10 E


O INSTITUTO DA SEPARAO JUDICIAL
Como se ver ao longo do Captulo 17, dedicado ao divrcio,
a criao desta modalidade de extino do vnculo matrimonial
foi objeto de grande polmica em nosso Pas. A resistncia partia,
sobretudo, de setores religiosos, que admitiam apenas o desquite,
o qual desfazia a sociedade conjugal e preservava o vnculo. Sob
esta influncia, o Cdigo Bevilqua previu apenas o desquite, no
conjunto dos artigos 315 a 324. O divrcio somente foi institudo
em 1977, com a Lei n 6.515, que manteve o desquite e substituiu
o nomen iuris paraseparao judicial.
Inicialmente essa dissoluo do vnculo matrimonial foi
permitida, timidamente, e apenas para quem se achava separado
judicialmente pelo menos h trs anos divrcio-converso ou
provada a ruptura da vida em comum por cinco anos consecutivos
ou mais, alm da impossibilidade de sua reconstituio divrcio
direto. Vencida a grande barreira, a instituio do divrcio no
causou os danos preconizados por seus opositores e, com a
promulgao da Lei n 7.841, de 17.10.1989, passou-se a exigir o
prazo mnimo de um ano para o divrcio-converso e pelo menos
dois anos de ruptura da vida em comum para o divrcio direto.
Com a Lei n 8.408/92, para as duas espcies os referidos prazos

foram fixados em um ano pelo menos. O Cdigo Civil de 2002


prev um ano, para o divrcio-converso e dois, para o divrcio
direto.
A simplificao de exigncias culminou com a entrada em
vigor, em 14.07.2010, da Emenda Constitucional n 66, que
alterou o 6 do art. 226 da Lei Maior, suprimindo os prazos para
as duas modalidades de divrcio. Limitou-se a tanto. Todavia,
diante do discurso lacunar da Emenda e da ausncia de
regulamentao, surgem na doutrina as mais diversas e
conflitantes interpretaes. Para alguns, dada a grande facilidade
para a obteno do divrcio e o seu maior efeito jurdico
comparado separao oficial, este instituto teria desaparecido do
ordenamento. A questo, todavia, no se reveste de tal
simplicidade.
A abordagem da matria comporta os planos de lege
ferenda e de lege lata. Sob o primeiro enfoque, da lei ideal,
possvel a pluralidade de entendimentos quanto convenincia ou
no de o instituto da separao oficial permanecer integrando a
ordem jurdica, vista da facilidade de formalizao do divrcio.
Neste plano, h quem veja importante funo social na separao,
ao permitir o recuo do casal em seu desejo de promover o fim do
casamento, bastando-lhe requerimento ao juiz do feito, para que a
sociedade conjugal se restabelea. Psicologicamente a separao
favoreceria a reaproximao, mais do que o divrcio, que leva o
desenlace s ltimas consequncias. Por convico religiosa,
muitos casais admitem apenas a separao. O Codex Iuris
Canonici, de 1983, pelo cn. 1.141 vedou o divrcio, ao admitir a
dissoluo do casamento apenas com a morte, e pelo cn. 1.153
previu expressamente a separao. A permanncia em vigor deste
instituto permite o questionamento de culpa, indagao
inexistente no divrcio. A definio da culpa na separao
relevante para determinados efeitos jurdicos, como na fixao do
valor dos alimentos, vista dos arts. 1.702 e 1.704 do Cdigo
Civil, e da permanncia do direito ao uso do nome de casado (art.
1.571, 2, e art. 1.578, ambos do Cdigo Civil).
Ainda no plano de lege ferenda, pode-se considerar o outro
lado da moeda, partindo-se da constatao de que a Emenda

Constitucional n 66 facilitou a prtica do divrcio, no se


justificando a conservao do instituto da separao, salvo por
apego histria de nosso Direito.
Na esfera de lege lata, nossa ateno se concentra no
ordenamento como um todo, no apenas na Emenda ora
considerada, procurando tirar as concluses em conformidade
com os princpios hermenuticos. Esta perspectiva a nica de
natureza cientfica que poder responder indagao quanto
permanncia ou no em vigor do instituto da separao.
A Emenda Constitucional, sem qualquer meno s regras do
Cdigo Civil, pertinentes separao, limitou-se a modificar o
6 do art. 226 da Lei Maior e to somente para excluir a exigncia
de prvia separao judicial ou de fato para a obteno do
divrcio. Se a pretenso de quem props a Emenda e a dos
signatrios do projeto foi a extino do instituto da separao, tal
como constou na exposio de motivos e em pareceres, este efeito
deveria vir expresso no ato ou constar em lei regulamentar. No
ocorreu nenhuma destas hipteses. A meno no seria
necessria, nem a superveniente promulgao de lei, caso a
Emenda fosse incompatvel com a permanncia em vigor do
instituto da separao. Mas no . O que poder ocorrer na
prtica, e certamente ocorrer, a preferncia macia de casais
pela obteno do divrcio, perspectiva que em nada influencia na
apreciao da presente quaestio iuris. O desaparecimento da
separao em nosso ordenamento seria automtico, como alguns
esto pretendendo, caso no fosse um instituto autnomo, mas
apenas uma fase do processo de divrcio. No o que ocorre,
pois a separao possui terminalidade; no foi instituda em
funo do divrcio.
Quanto admissibilidade de discusso da culpa conjugal em
aes de divrcio, diversificam-se as opinies. A vingar a tese de
extino da separao, a definio sobre a importante questo
advir dos tribunais, caso antes no seja promulgada lei
esclarecedora. Entendemos que a culpa poder ser apurada,
visando fixao do valor de alimentos e permanncia do nome
adotado no casamento, em ao autnoma, desvinculada do feito

de divrcio. Neste devem ser considerados somente os requisitos


necessrios dissoluo do matrimnio.
A tese de extino do instituto da separao, por muitos
sustentada, no encontra apoio na Lei de Introduo s normas do
Direito Brasileiro, a qual dispe, no 1 do art. 2, que a
revogao de uma lei anterior se efetiva quando: a) a lei nova
assim o declarar expressamente; b) for incompatvel com a lei
posterior; c) a nova lei regular inteiramente o seu objeto. Os
argumentos, para serem jurdicos, devem se concentrar em uma
destas hipteses, no entanto a tese de revogao no considera o
teor deste 1, deixando o plano de lege lata e se apoiando no de
lege ferenda. O argumento de que a Lei Maior deixou de se referir
separao no implica a revogao deste instituto civil, uma vez
que a lei ordinria no pressupe previso constitucional.
Corrente minoritria vai mais alm na limitao do alcance da
Emenda Constitucional n 66/10. O Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, por sua 8 Cmara Cvel, entende que desapareceu
apenas no plano constitucional a exigncia de prvia separao
legal ou de fato para a obteno do divrcio, mas continuariam
em vigor as normas do Cdigo Civil, inclusive as relativas ao
prazo mnimo de um ano de separao legal e a de dois de
separao de fato. De acordo com o relator, Des. Luiz Felipe
Brasil Santos, a supresso desses prazos requer lei especfica
derrogatria do art. 1.580 do Cdex (Ap. Cvel n 70039476221,
julg. em 13.01.2011). Apesar da estruturao lgica do acrdo,
este apresenta uma viso formalista conflitante com a
interpretao da norma constitucional, que de supresso, na
ordem jurdica, daqueles prazos.
O Conselho Nacional de Justia, pela Resoluo n 120, de 30
de setembro de 2010, reconheceu o direito de converso da
separao judicial em divrcio, mediante escritura pblica,
mantidas as condies ou modificando-as. A Resoluo alterou
apenas o texto do art. 52 da Resoluo n 35, de 24 de abril de
2007, que, entre outras providncias, dispe sobre a escritura
pblica de separao e de divrcio consensuais. Embora o CNJ
no seja judicante, o fato de reunir destacados nomes ligados

vida jurdica d ao seu reconhecimento de vigncia do instituto da


separao um significado especial.

77.SOCIEDADE E VNCULO CONJUGAL


Com a celebrao do casamento nascem o vnculo e a
sociedade conjugal. Aquele a relao jurdica que se instaura
entre os cnjuges, enquanto a sociedade o compromisso de
comunho de vida. Dissolvendo-se o vnculo, extingue-se a
sociedade conjugal. O trmino desta no pe termo quele, apenas
aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime de
bens, conforme dispe o art. 1.576 do Cdigo Civil. Por fora do
vnculo conjugal permanecem os deveres de mtua assistncia,
respeito e considerao entre os separados, alm do sustento,
guarda e educao dos filhos.1 A permanncia da mtua
assistncia entre os deveres h de ser interpretada em termos, pois
limitada a alimentos. Em decorrncia, ainda, da subsistncia do
vnculo, os separados ficam impedidos de contrair novo
casamento. O vnculo conjugal dissolve-se, no casamento vlido,
com a morte real ou presumida de um dos cnjuges, declarao
judicial de ausncia ou pelo divrcio.
De acordo com a doutrina, as hipteses de ruptura do vnculo
conjugal ocorrem aps o casamento, ex causa nova, da ser
imprprio dizer-se que o vnculo se dissolve tambm pelo
casamento nulo e o anulado, pois a nulidade se origina de fato
anterior ex causa antiqua. San Tiago Dantas preleciona neste
sentido: Na anulao ou declarao de nulidade, a causa em
que se fundara a demanda uma causa antiga, anterior ou
contempornea da constituio do vnculo conjugal... A
dissoluo do vnculo conjugal decorre de um fato novo posterior
ao matrimnio....2 A impropriedade consiste em se pretender a
dissoluo de um vnculo que, tecnicamente, no chegou a se
formar. Alberto Trabucchi tambm se revela atento distino,
argumentando que a dissoluo do matrimnio provoca efeitos ex
tunc (desde ento), enquanto no casamento nulo ou anulado as
consequncias no retroagem, so ex nunc.3
Negcio jurdico solene, o casamento no comporta termo,
nem condio. institudo em carter permanente consortium

omnis vitae. A causa natural de extino do vnculo, ipso


facto tambm da sociedade conjugal, a morte de um dos
consortes, tanto que ao ser celebrado o casamento os nubentes
demonstram esta inteno. A perpetuidade da unio um ideal,
nem sempre realizvel. Diogo Leite de Campos observa:Como o
casamento, diz-se, visa felicidade de cada um dos cnjuges, a
sua extino consequncia normal da impossibilidade de se
atingir esta felicidade.4 Impor a continuidade da relao
matrimonial, ainda quando esta se revela moralmente extinta,
constitui um cerceamento liberdade individual e impedimento
busca da felicidade, que um anseio natural pessoa humana.
Da a Lei Civil admitir, diante de determinadas situaes, o
rompimento dos laos conjugais.
Tornando-se insuportvel a coabitao no se justifica a
permanncia do casamento, que tem por substrato a comunho de
vida. As instituies romanas admitiam apenas o divrcio, que
apresentava duas modalidades e de acordo com o tipo de
casamento realizado. Se este fora cum manu, em que a mulher
ficava subordinada ao marido e a este pertenciam seus bens, o
divrcio era ato unilateral e de iniciativa do varo, mediante
o repudium, ato pelo qual cessavam os efeitos do casamento. No
casamento sine manu, a mulher continuava sob o jugo de seu pai,
da que o divrcio se operava por acordo (divortium communi
consensu) entre o marido e o pater familias.5
Justificando a separao de casais, Roberto de Ruggiero
assevera: ... no pode a lei, por mais rgida que seja em matria
de relaes familiares, impor inflexivelmente a observncia dos
deveres matrimoniais e obrigar a conviver duas pessoas, cuja
vida em comum se tornou intolervel....6
A separao formalizada, sob rotulaes diversas, existe de
longa data em nosso pas, sob a influncia dos canonistas, para
quem o vnculo matrimonial apenas se dissolvia com a morte de
um dos cnjuges. Pelo Decreto n 181, de 1890, a separao foi
prevista sob a denominao divrcio, cuja noo nada tem a ver
com o atual instituto de igual nome. O Cdigo Civil de 1916
previu a extino da sociedade conjugal sob o nomen iuris
desquite, que perdurou em nossa linguagem jurdica at a Emenda

Constitucional n 9, de 28.06.1977, que instituiu o divrcio e


substituiu aquele termo pela expresso separao judicial.
O Cdigo de Direito Cannico, promulgado em 1917, rejeitou
a prtica do divrcio, disciplinando aseparatio tori, mensae et
habitationis (i. e., a separao de cama e mesa) pelo art. 1.128.
Para o atual, promulgado por Joo Paulo II, em 25.01.1983, o
matrimnio se dissolve apenas com a morte (cn. 1.141),
admitindo-se a separao com permanncia do vnculo, quando
um dos cnjuges for causa de perigo para a alma ou para o
corpo do outro cnjuge ou dos filhos ou, de outra forma, tornar
muito difcil a convivncia(cn. 1.153).
A oposio ao divrcio pela Igreja Catlica deriva, em parte,
do receio de que a dissolubilidade do casamento possa constituir
fator de desagregao familiar, criando iluses, incentivando
desenlaces. No mundo atual, em que a maioria das legislaes no
limita a dissoluo do vnculo aos casos de morte, no plano de
lege ferenda as questes se voltam para o aperfeioamento do
instituto. Como analisa Diogo Leite de Campos: Resta discutir
alguns pontos: restringir o divrcio a situaes tpicas de crise
conjugal? Limitar o acesso ao divrcio, alongando os prazos do
processo de divrcio? Permitir ao juiz que examine a seriedade
das causas? Ou, pelo contrrio, liberalizar o divrcio?...
Como?7

78.SEPARAO DE FATO
Da mesma forma que o puro fato instaura relao jurdica
entre casais, gerando a unio estvel, provoca tambm a extino
desta entidade familiar. A separao de fato constitui, pois, fato
jurdico do qual resultam efeitos. No dizer de Bianca,
constitui interrupo efetiva e estvel da convivncia no
declarada judicialmente. No deve ser confundida com a
simples interrupo da coabitao, a qual pode originar-se de
necessidade ou convenincia da prpria famlia, como a ausncia
prolongada em razo do trabalho ou do militar em guerra. Nos
feitos de separao judicial, consensual ou litigiosa, a eventual
separao dos cnjuges apenas de fato enquanto no ocorrer o
trnsito em julgado da sentena. O Cdigo Civil italiano refere-se

situao: A separao pelo s consenso dos cnjuges no tem


efeito sem a homologao do juiz... (art. 158, 1 parte).
A separao de fato pode ser consensual, caso em que no
ocorre penalizao de cnjuge. Se por iniciativa unilateral,
espontnea, caracteriza a quebra do dever de coabitao, o qual,
perdurando por mais de um ano, pode configurar, na forma do art.
1.573, IV, a impossibilidade da comunho de vida. H separao
de fato quando os cnjuges, sem qualquer formalizao, passam a
levar vidas paralelas. A separao de fato se extingue por uma das
seguintes causas: reconciliao, separao judicial, divrcio e,
ainda, por nulidade ou anulao do casamento. Embora a Lei
Civil no defina a separao de fato, nem a regulamente, fixa
alguns efeitos jurdicos para a sua prtica, como se ver a seguir.
A separao de fato por mais de dois anos, antes da Emenda
Constitucional n 66/10, autorizava o requerimento de divrcio,
luz do art. 1.580, 2, da Lei Civil. Com a Emenda, todavia, o
prazo foi suprimido e, ao que nos parece, tambm o de um ano,
previsto pelo art. 1.572, 1, do Cdex, para a separao judicial
fundada em separao de fato e impossibilidade do retorno vida
conjugal. No justificvel a supresso do prazo para efeito de
divrcio e a sua exigncia para a separao judicial. No havendo
filhos menores, o casal possui a faculdade de requerer o divrcio
direto ao tabelio de notas, valendo-se do permissivo da Lei n
11.441, de 04 de janeiro de 2007. Quando a separao de fato se
estende no tempo, cessa o dever recproco de fidelidade,
conforme a jurisprudncia assente, divergindo os tribunais em
relao que se formou h pouco tempo.8
Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, os
bens adquiridos durante a separao de fato que se prolonga por
muito tempo no so partilhveis com o decreto de
divrcio: No integram o patrimnio, para efeito da partilha,
uma vez decretado o divrcio direto, os bens havidos aps a
prolongada separao de fato.9
No constitui bice caracterizao da unio estvel o fato de
um dos cnjuges, ou de ambos, ser casado com terceira pessoa,
desde que se encontre separado de fato ou judicialmente. a
dico do art. 1.723 do Diploma Civil.10

Nos termos da Lei n 8.245/91 (Lei do Inquilinato), art. 12, em


caso de separao de fato, entre outras situaes previstas, o
contrato de locao tem o seu prosseguimento automtico com o
cnjuge que permanecer no imvel. A sub-rogao deve ser
notificada ao locador, o qual pode exigir a troca de fiador ou de
qualquer das garantias previstas em lei. A sub-rogao se efetiva
com a simples comunicao, sem depender da concordncia do
locador. Por outro lado, o cnjuge em nome de quem se firmou o
contrato desvincula-se inteiramente da relao ex locato.11 A
notificao pode ser feita por qualquer um dos cnjuges, pois
ambos tm interesse na sub-rogao.
Em matria de sucesses, desde que no separado de fato ou
formalizadamente, o cnjuge suprstite tem o direito nomeao
para inventariante dos bens deixados pelo falecido (art. 1.797, I).
A pessoa casada, desde que separada de fato h mais de cinco
anos, pode contemplar em testamento a pessoa com quem
mantinha relao concubinria (art. 1.801, III). O cnjuge
separado de fato por mais de dois anos no faz jus herana de
seu ex-consorte, salvo se a impossibilidade da convivncia no
decorreu de sua culpa (art. 1.830). O Superior Tribunal de Justia
decidiu que ... no faz jus sucesso pelo falecimento do pai do
cnjuge varo a esposa que, poca do bito, j se achava h
vrios anos separada de fato, inclusive com ao de divrcio em
andamento.12 Cogita-se, aps a promulgao da Emenda
Constitucional n 66, da inexigncia do prazo mnimo de dois
anos de separao de fato para a perda do direito de herana do
ex-consorte. O critrio legal no se acha atrelado, entretanto, ao
anterior prazo mnimo previsto para o divrcio direto, da
permanecer o requisito estipulado no art. 1.830 da Lei Civil. Seria
bastante temerrio se assim no fosse, pois o conceito de
separao de fato carrega consigo algum lapso temporal.
Ainda na separao de fato que se prolonga no tempo, perdura
um relativo dever de mtua assistncia entre os cnjuges. O
Superior Tribunal de Justia j admitiu que, em caso de separao
de fato, o dano moral por morte do ex-consorte em acidente
condiciona-se estreita vinculao entre ambos.13

Para efeito previdencirio, o direito do cnjuge se condiciona


convivncia, no bastando a existncia do vnculo matrimonial.
Este o entendimento do Superior Tribunal de Justia, conforme
um de seus acrdos:O conceito de cnjuge, para efeito
previdencirio, como acontece no Direito Penal, no o
enunciado pelo Direito Civil. No interessa apenas o vnculo
matrimonial. Finalisticamente, reclama convivncia, de modo a
participar (ativa e passivamente) do patrimnio. S isso justifica
uma pessoa ser beneficiria.14
Optando o casal pelo restabelecimento da sociedade no plano
ftico, j que no jurdico no sofreu soluo de continuidade, no
ser necessria qualquer formalidade, bastando o acordo de
vontades.

79.SEPARAO FORMALIZADA POR MTUO


CONSENTIMENTO
79.1.Conceito e regras bsicas
A separao formalizada pe fim sociedade conjugal e
mantm o vnculo do casamento. Pode realizar-se mediante
consenso ou litigiosamente. Na primeira, impropriamente
denominada por alguns separao amigvel, o casal convenciona
as condies gerais da separao, podendo formaliz-la em juzo
ou em Cartrio de Notas, perante o tabelio. Esta ltima
modalidade foi instituda pela Lei n 11.441, de 04.01.2007. Na
separao litigiosa, um dos cnjuges requer ao juiz a separao,
motivadamente, fundado em alguma das hipteses previstas no
Cdex. Na praxe judiciria tratada por separao litigiosa.
O Cdigo Civil de 1916 adotou a terminologia desquite ao
tratar do instituto, vocbulo substitudo porseparao, tanto pela
Emenda Constitucional n 9, de 28.06.1977, que tornou possvel o
divrcio, bem como pela Lei n 6.515, de 26.12.1977, ao dispor
sobre o divrcio.
Qualquer que seja a modalidade, a separao de iniciativa
apenas dos cnjuges, no sendo transmissvel a legitimidade, nem
em caso de morte de algum deles no curso do procedimento.
Ocorrendo tal fato, o processo deve ser julgado extinto, em se

tratando de separao judicial; se de natureza administrativa,


caber ao tabelio arquivar o pedido se um dos requerentes
falecer antes de declarar a sua vontade em termo prprio. O art.
1.576, pargrafo nico, do Cdigo Civil, cuida da hiptese em se
tratando de separao judicial, dispondo que, em caso de
incapacidade, o cnjuge ser substitudo processualmente pelo
curador, ascendente ou irmo. Tal ordem preferencial. No
havendo curador, o munus caber ao ascendente mais prximo e,
na falta de ambos, ao irmo.
A separao por mtuo consentimento constitui negcio
jurdico bilateral. O nico requisito que os cnjuges se
encontrem casados h mais de um ano15 e, para o seu pleito, basta
a formulao do requerimento, sendo dispensada a motivao de
fato. Ao estipular o perodo de prova, o legislador levou em
considerao que o primeiro ano de vida conjugal de adaptao,
quando alguns problemas ou dificuldades so naturais e sem que
impliquem, necessariamente, a condenao do casamento
extino. Na hiptese de os separandos j terem sido consortes
em casamento, que se dissolveu por divrcio, entende-se
desnecessria a observncia do prazo legal. Em contrapartida, o
tempo em que o casal manteve relao concubinria no deve ser
aproveitado. Tratando-se de casamento religioso ao qual se
atribuiu efeito civil, preleciona Yussef Said Cahali que o termo
inicial o da celebrao.16 O Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul no rejeitou o pleito de separao em que o perodo de prova
se completou durante o procedimento.17 vista da supresso do
requisito de prazo para o requerimento de divrcio, trazida pela
Emenda Constitucional n 66/10, entendemos que se tornou
discrepante a exigncia de estarem os requerentes casados h mais
de um ano, para a efetivao da separao consensual.

79.1.1.Separao consensual em juzo


Se o casal possuir filhos menores ou incapazes, a separao
dever necessariamente realizar-se em juzo e com homologao
pelo juiz. O art. 733 do novo CPC taxativo a respeito, pois
apenas admite o divrcio consensual, a separao consensual e a

extino consensual de unio estvel por ato notarial inexistindo


filhos menores ou incapazes.
O acordo do casal deve abranger a partilha de bens, esclarecer
sobre a obrigao alimentar, definir a guarda de filhos e optar ou
no pelo retorno do nome de cnjuge ao estado anterior ao
casamento. No suficiente a formulao do pedido, pois
indispensvel que, pessoalmente, confirmem a sua inteno em
audincia com o juiz. Os separandos devem assinar a petio,
sendo necessrio o reconhecimento de firmas por tabelio de
notas, quando no apostas na presena do juiz. Na hiptese de
algum deles no souber assinar o nome, algum o far a seu
pedido, consoante o permissivo do art. 731 do novo CPC. As
partes so assistidas por procurador. A petio deve conter a
descrio dos bens do casal e a sua partilha, alm de anexar
eventual pacto antenupcial e certido de casamento. Os cnjuges
podem optar, entretanto, pela partilha aps a homologao,
quando ento o procedimento ser o de inventrio. a dico do
art. 1.121, 1, do Cdigo de Processo Civil.
A conveno firmada pelos separandos, ao reunir clusulas
afetas aos interesses pessoais e patrimoniais do casal e da prole,
da maior importncia. A negligncia em sua elaborao, com
clusulas mal redigidas, responsvel por desavenas psseparao, da ser de todo recomendvel que o juiz analise
detidamente as clusulas, alm de constatar possveis omisses,
exigindo as devidas correes.
Necessariamente a conveno, alm de arrolar os bens do
casal e apresentar a partilha, caso esta no seja diferida para aps
a homologao, deve explicitar sobre a guarda, sustento e
educao dos filhos menores, definindo-se o valor da contribuio
para estas despesas. Caso os separandos tenham renda prpria,
sejam autossuficientes, dispensvel a fixao de alimentos. Se
um deles necessitar de recursos e o outro desfrutar de capacidade
financeira para o suprimento, dever haver previso de alimentos,
no importando se quem carece o homem ou a mulher, dada a
igualdade de direitos entre ambos, garantida pela Constituio da
Repblica (art. 226, 5). O direito verba alimentar
irrenuncivel, ex vi do art. 1.707 do Cdigo Civil.18

Enquanto as regras de Direito material, especficas da


separao por mtuo consentimento, se alinham no art. 1.574 do
Cdigo Civil, as procedimentais esto previstas na Lei
Instrumental, art. 731 e seguintes. Alm dos aspectos jurdicos, a
separao de casal envolve outros, de natureza social, que no
devem ser descurados pelos profissionais que atendem os
cnjuges. A rigor, em cada caso de famlia deveria atuar um
assistente social, na tentativa, em primeiro lugar, de obter a
conciliao do casal, quando isto se revela possvel; em segundo
lugar, para buscar frmulas de harmonizao dos interesses,
quando a separao se revela inevitvel. Desta forma, em vez de
se partir para a separao litigiosa, que traz muito desgaste para
os cnjuges e para os seus familiares, submete-se ao juiz
requerimento de separao pela modalidade consensual. Aos
advogados cabe desenvolver um esforo neste sentido,
propugnando pela paz social.19
Em audincia, especialmente destinada oitiva do casal, o juiz
procura se inteirar dos fatos motivadores do pedido e, com
sensibilidade, certificar-se da possibilidade de o casal recuar em
seu pedido, para tentar superar os obstculos que se antepuseram
vida conjugal. Para Eduardo de Oliveira Leite, ao juiz no
cometida a tarefa de tentar a conciliao do casal, tendo em vista
que esta prtica, prevista na Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77),
no mencionada no Cdigo Civil de 2002. Embora a observao
do eminente jurista, acrescida da circunstncia de o Cdigo de
Processo Civil no incluir a tentativa entre as atribuies do juiz,
pensamos que a prtica no deva ser abandonada, pois saudvel
e benfica s famlias. Tanto quanto possvel a prestao
jurisdicional deve ser pedaggica. Acresce, ainda, que a tendncia
do processo favorecer os acordos, estabelecendo audincias
especificamente destinadas s conciliaes.
Obtida a conciliao, o requerimento arquivado por falta de
objeto. Se as partes se mantm irredutveis em seu propsito,
ratificando o pedido, ouvido o Ministrio Pblico, o juiz
homologar a separao. Observe-se que a abertura de vista para
aquele rgo essencial no procedimento separatrio, alis, nos
feitos de famlia em geral.20 Se um dos cnjuges for incapaz, a

tentativa de conciliao se far com o seu representante, pois a


Lei Civil confere poderes a este para a substituio e sem
qualquer ressalva.21
Percebendo que pelo menos um dos cnjuges revela
insegurana quanto extino da sociedade ou sobre qualquer
clusula do acordo, deve o juiz convoc-los para outro encontro,
observado o intervalo de quinze a trinta dias. Se no dia designado,
pelo menos um dos cnjuges no comparecer ou se a hesitao
anteriormente constatada continuar, o pedido ser arquivado. O
juiz somente homologar a separao, em qualquer oportunidade,
caso os cnjuges revelem firmeza de propsito e se os termos do
acordo atenderem s exigncias legais, preservando os interesses
dos filhos e dos cnjuges. Da sentena homologatria, expede-se
mandado, dirigido ao titular do Cartrio do Registro Civil, para
efeito de averbao junto ao registro do casamento. O mesmo
fundamento que nos levou a considerar discrepante, vista da
supresso de prazos para a obteno de divrcio, a exigncia de
interstcio entre o casamento e o pedido de separao, leva-nos a
considerar igualmente discrepante a audincia de conciliao,
uma vez que o divrcio judicial dispensa a tentativa
conciliatria. In casu, deve-se aplicar o princpio a fortiori
rationi, ou seja, se para um ato de consequncias mais srias e
irreversveis o ordenamento no prev aquela tentativa, motivo
no haver para a audincia do juiz com o casal.
De acordo com a disposio do art. 1.575 da Lei Civil, a
separao judicial consensual ou litigiosa implica a separao
de corpos e a partilha de bens. Destarte, com a dissoluo da
sociedade no subsiste o dever de coabitao, ou seja, o de mtua
fidelidade e de vida em comum. Admite a doutrina que a
homologao cuide apenas da separao, ficando a deciso sobre
a partilha espera da apresentao de proposta por um ou ambos
os cnjuges.22 Estes podero optar, como observam Costa Loures
e Dolabela Guimares, na forma do art. 657 do CPC de 2015, pela
partilha mediante escritura pblica, caso em que se tornar
desnecessria a homologao.23 A partilha, portanto, obrigatria,
podendo ser objeto da homologao ou protelada para ocasio
futura. Enquanto no se opera a partilha, os bens permanecero

em condomnio, ficando a sua administrao sob a


responsabilidade de quem tiver a posse, mas com o encargo de
prestar contas ao condmino.
O Superior Tribunal de Justia decidiu que, homologada a
separao por um juzo, nada impede que a partilha seja apreciada
em comarca diversa. Diz o acrdo: Na legislao pertinente
no se verifica determinao no sentido de que a partilha dos
bens, reservada para ocasio futura nos autos de separao
judicial, seja obrigatoriamente ultimada no Juzo em que
homologada a separao....24
A Lei Processual permite a converso da separao litigiosa
em consensual, em qualquer tempo (art. 651, CPC/2015). Para
tanto as partes devem atravessar petio, formalizando seu pedido
devidamente instrudo. O juiz designar audincia para ouvir os
cnjuges e, certificando-se de seu firme propsito, aps a
manifestao do representante do Parquet, homologar a
separao no prazo de cinco dias. Em caso de hesitao de algum
dos nubentes, no ser aberto prazo de reflexo, como na hiptese
de pedido direto de separao consensual, devendo a ao ter o
seu prosseguimento. Yussef Said Cahali admite que a converso
possa efetivar-se ainda quando o perodo de prova para a
separao consensual, que de um ano, no tenha se
completado.25
A sentena homologatria de separao, segundo Stolfi,
possui natureza constitutiva, porque provoca uma profunda
modificao no vnculo conjugal.26 A doutrina, entretanto,
reconhece na separao consensual a prtica de negcio jurdico
bilateral, ou seja, o acordo de vontade das partes que provoca a
modificao na relao jurdica existente entre os cnjuges. O
juzo apenas reconhece a validade do acordo, estando atendidos
os requisitos legais. Da entendermos que a sentena judicial
meramente declaratria.

79.1.2.Separao consensual em Cartrio


de Notas
Visando a facilitar o modus faciendi da separao por mtuo
consentimento, tornando-o mais simples e prtico, alm de

contribuir para o descongestionamento das Varas de Famlia, a


Lei n 11.441, de 04 de janeiro de 2007, autorizou aquele
procedimento, bem como o divrcio direto, mediante escritura
pblica, dispensada a homologao judicial. A Lei disps apenas
sobre a modalidade do negcio jurdico bilateral, sem alterar as
regras sobre a separao consensual judicial, nem as regras de
fundo. Os requisitos para a separao notarial so os previstos no
Cdex, acrescidos da exigncia de o casal no possuir filhos
menores ou incapazes. Destarte, somente podero valer-se do
permissivo legal os cnjuges casados h pelo menos um ano. A
existncia de filho menor de dezoito anos, mas devidamente
emancipado, no constitui impedimento separao notarial, pois
j no se encontra sob o poder familiar.
Necessariamente acompanhado de advogado, o casal
interessado, munido da certido de casamento comprovadora
do perodo de prova, comparece perante o tabelio de notas, a
quem manifesta a sua inteno de separar-se. Na escritura pblica
constaro a descrio dos bens comuns e as regras de sua partilha,
bem como a estipulao de eventual penso alimentcia e acordo
quanto permanncia ou no do nome de casado, se for o caso.
Como o ato notarial no carece de homologao, a escritura
pblica constitui ttulo hbil para as averbaes perante os
registros civil e de imveis. A citada Lei d nfase ao carter
imprescindvel da assistncia de advogado durante todo o ato, o
qual dever assinar a escritura. As partes podero ser assistidas
por advogado comum ou, cada qual, por um de sua confiana. O
casal carente, mediante declarao de pobreza sob as penas da lei,
far jus gratuidade dos atos notariais e assistncia de defensor
pblico. Tais permissivos esto nos arts. 610 e 733 do CPC de
2015.
No obstante, algumas opinies em contrrio, entendemos que
a opo pela separao consensual notarial facultativa, podendo,
em todas as hipteses, os casais escolherem a via judicial. Nada
impede, tambm, que, escolhida uma via a judicial ou a notarial
os casais resolvam troc-la, antes de consumado o ato de
separao. O Tribunal de Justia de So Paulo, ao acatar as

concluses do Grupo de Estudos da CGJ-SP, aprovou tais


concluses.
Quanto hiptese de os cnjuges serem representados no ato,
mediante procuradores constitudos especificamente para o fim de
separao, admitimos a possibilidade, desde que na procurao
constem todas as condies do acordo e a declarao de no ser
possvel a reconciliao, limitado o prazo de validade da outorga
em noventa dias, aplicvel por analogia o disposto no art. 1.576
do Cdigo Civil, destinado representao em casamento. A
Corregedoria do Tribunal de Justia So Paulo estipulou trinta
dias, prazo que se nos afigura apropriado no plano de lege
ferenda, mas sem apoio em qualquer disposio legal.
possvel ao tabelio suscitar dvida ao juiz, ao constatar que
os termos da conveno so prejudiciais a um dos cnjuges. A
doutrina caminha neste sentido e com arrimo no teor do art.
1.574, pargrafo nico, que autoriza ao juiz a no homologao
de acordo de separao, quando verifica que os interesses dos
filhos ou de um dos cnjuges no foram suficientemente
preservados.
Efetivada a separao consensual notarial, possvel a
modificao de clusulas acordadas pelos ex-cnjuges, embora a
Lei Especial seja omissa a respeito. Como a possibilidade existe
em se tratando de separao homologada pelo juiz, razo no h
para se impedir a alterao nos itens do acordo, desde,
naturalmente, que por mtuo acordo e no provoque o desamparo
de um dos pactuantes.
Discute-se, doutrinariamente, se uma escritura nula ou anulada
implica a subsistncia do casamento. Prevalece o entendimento de
que esta consequncia ocorre apenas quando a razo da invalidade
deriva de defeito na declarao de vontade de um ou de ambos os
cnjuges.
Em caso de reconciliao do casal depois de ultimada a
separao notarial, caber ao casal diligenciar nova escritura
pblica, encaminhando-a posteriormente ao registro civil para
efeito de averbao. Dispensa-se, na hiptese, igualmente, a
homologao judicial.

A escritura de reconciliao pode ser lavrada por instrumento


pblico, ainda em se tratando de separao judicial, quando ento
o tabelio dever encaminhar um translado ao Juzo, a fim de
anexao aos autos, conforme conclui o Grupo de Estudos da
Corregedoria-Geral de Justia do Tribunal de Justia de So
Paulo.

79.2.Doaes imobilirias em separao


consensual
comum, nas partilhas de bens entre os separandos, a
destinao de imveis para os filhos, geralmente com reserva de
usufruto. No h regras especficas no Cdigo Civil, tanto no
captulo sobre as doaes quanto no das separaes judiciais. A
matria envolve dissdios doutrinrios e jurisprudenciais.
Duas premissas devem ser consideradas, antes da abordagem
propriamente da quaestio iuris. Uma delas que a doao feita na
conveno de partilha no carece de escritura pblica. A
homologao pelo juiz, nos autos do procedimento, produz igual
efeito. A outra diz respeito validade da promessa de doao. O
tema foi examinado neste Curso, no volume Contratos (item 91),
quando constatamos a existncia de duas correntes a este respeito.
Para alguns autores, como Caio Mrio da Silva Pereira,
o pactum de contrahendo seria incompatvel com a essncia das
doaes que a espontaneidade do ato.27 Se fora possvel
apresentar-se-iam em juzo aes visando ao cumprimento da
promessa. A doao deveria ser, em qualquer circunstncia, ato
voluntrio e no liberalidade forada. Entendimento diverso
sustentado por outros juristas, como Pontes de Miranda e
Washington de Barros Monteiro,28 para os quais a espontaneidade
deve estar necessariamente presente na promessa, enquanto o
cumprimento desta no difere, em essncia, das demais
obrigaes. Ao nos alinharmos a esta corrente, conclumos: A
ser vlido o argumento do eminente jurista Caio Mrio da Silva
Pereira, no apenas a promessa de doao seria um
despropsito, mas tambm a de venda ou de qualquer outro
contrato, pois se poderia chegar a uma venda sob coao ou
a um comodato sob coao, entre outros.29

O Superior Tribunal de Justia j reconheceu


a retratabilidade da promessa de doao sem encargo:Tratandose de mera liberalidade, uma promessa de doao sem encargo,
ela por natureza retratvel: enquanto no formalizada a doao
lcito ao promitente-doador arrepender-se.30 Tal deciso
apresenta uma contradio: ao mesmo tempo que reconhece a
juridicidade da promessa, admite o arrependimento. A egrgia
Corte, em acrdo prolatado pela Segunda Seo, evoluiu em seu
entendimento, reconhecendo que a promessa de doao, efetuada
pelo casal em acordo de separao homologado, exigvel em
ao cominatria.31 Na opinio de Sylvio Capanema de Souza,
pelos artigos 639 e 641 que o promitente doador pode ser
compelido a cumprir a sua promessa e no mediante adjudicao
compulsria.32
Se as promessas em geral so exigveis, argumento especial h
em favor das firmadas em separaes consensuais, pois nestas a
doao quase sempre conditio sine qua non da dissoluo da
sociedade conjugal. Sylvio Capanema de Souza mostra-se
sensvel a este aspecto: ... embora relutando, em princpio, a
admitir a executividade forada de um ato de pura liberalidade,
tendemos a aceit-la, especialmente no sensvel campo do Direito
de Famlia, onde no se exige o mesmo rigor formal dos demais
ramos da cincia jurdica.33
Em vez da simples promessa, a conveno dos separandos
pode conter um ato de doao. No sendo esta com encargo, a
aceitao presumida quando o donatrio for absolutamente
incapaz. o que dispe o art. 543 do Cdigo Civil. Acrdo do
Superior Tribunal de Justia reconhece tal forma de doao: A
doao de imvel filha menor, por ocasio da separao
consensual de seus pais, sendo o ato devidamente homologado
por sentena passada em julgado, com, inclusive, recolhimento
da sisa, configura ato jurdico perfeito e acabado e no mera
promessa. A eventual falta do registro imobilirio no exclui o
oferecimento dos embargos de terceiro.34
A doao possvel no apenas em face dos filhos ou de
estranhos, mas igualmente entre os cnjuges, e isto sempre
ocorrer quando na partilha no se observar estritamente o regime

de bens, tocando a um deles quinho maior do que o previsto,


patenteando-se a o animus donandi. Antes da homologao o
casal pode reformular as clusulas de sua conveno, inclusive
quanto doao de bens.35 Homologada a conveno, o ato de
liberalidade se torna irretratvel, ainda diante do restabelecimento
da sociedade conjugal, uma vez que este no pode prejudicar o
direito de terceiros, vista do disposto no pargrafo nico do art.
1.577. Se a separao efetivou-se mediante ato notarial, a doao
se aperfeioa com a escritura pblica.
Tratando-se de doao a pessoas maiores, filhos ou no,
indispensvel a aceitao. Se com encargo, a aceitao dever ser
expressa; sendo pura a doao, ser possvel aos doadores a
fixao de um prazo para a oposio dos donatrios. Transcorrido
o lapso temporal sem qualquer oposio, ter-se- por aperfeioado
o contrato de doao.
A transferncia de propriedade se efetiva apenas com o
registro do ttulo translativo no Registro de Imveis (caput do art.
1.245, CC).

80.EFEITOS JURDICOS DA SEPARAO


JUDICIAL
Qualquer que seja a modalidade, a separao judicial provoca
o fim da sociedade conjugal e mantm ntegro o vnculo do
casamento. Os efeitos da separao so sempre ex nunc,
diferentemente do casamento nulo, quando agem ex tunc,
retroativamente. E h razo suficiente para tal distino: na
separao, os fatos que a induziram se deram na constncia da
vida conjugal, enquanto na nulidade as causas so preexistentes
ao casamento.
Entre os deveres mtuos, extinguem-se os de fidelidade e vida
em comum, no domiclio conjugal. Cada qual pode estabelecer
relaes sexuais com terceiros ou mesmo viver em concubinato.
Ainda que os cnjuges tenham optado por continuar vivendo sob
o mesmo teto, o dever de coabitao se extingue. A ambos
facultado manter domiclio e residncia onde lhes aprouver.
Permanece, temperado de menor rigor, o dever de mtua
assistncia, limitado prestao de alimentos, como se examinou

ao longo do presente captulo. Haver o dever de alimentos entre


os cnjuges se previsto na conveno homologada ou na sentena
judicial. Ainda que no previsto esse dever, em caso de real
necessidade o cnjuge carente poder pleite-los judicialmente.
Os deveres em relao aos filhos se mantm inalterveis. Quanto
guarda e direito de visita, as normas sero as estipuladas na
conveno ou na sentena. O poder familiar no se extingue com
a separao ou divrcio (arts. 1.635 e 1.638, CC).
Com a separao, haver a partilha de acordo com a
conveno ou sentena judicial, observando-se as regras
pertinentes ao regime de bens adotado no matrimnio. A partilha
gera dois patrimnios independentes, cada qual a ser administrado
por seu titular e sem qualquer influncia jurdica do ex-consorte.
Assim, a venda de imveis de qualquer valor ou o seu gravame
podem ser feitos livremente, sem qualquer anuncia. Se algum
bem no foi partilhado, o condomnio o convencional, regendose pelas regras gerais do Cdigo Civil.
Aos separados facultado o poder de restabelecer a sociedade
conjugal, consoante a previso do art. 1.577, objeto de exposio
neste captulo. As doaes, prometidas ou consumadas, so
irretratveis, ainda diante do restabelecimento da sociedade
conjugal.
Aps a separao, qualquer das partes poder requerer a
converso em divrcio, sem a obrigatoriedade de observncia do
prazo de um ano, anteriormente previsto no caput do art. 1.580 do
Cdigo Civil, o qual foi derrogado pela Emenda Constitucional n
66/10.
A separao, tendo em vista o no rompimento do vnculo
matrimonial, no autoriza outro casamento. Este somente poder
ser contrado se houver a converso em divrcio, uma vez que o
impedimento matrimonial subsiste.
Quanto retificao do nome de um dos cnjuges, o tema
objeto do captulo seguinte (item 83). Pela regra geral, como se
ver, o cnjuge culpado perde o direito ao uso do sobrenome do
consorte. H excees, todavia. O art. 1.578 dispe a respeito.

REVISO DO CAPTULO

Emenda Constitucional n 66/10. Esta Emenda


alterou o 6 do art. 226 da Lei Maior, eliminando o
prazo mnimo de um ano para o divrcio-converso e o
de dois anos para o divrcio direto em caso de ruptura
da vida em comum. Com esta mudana, criaram-se duas
correntes doutrinrias: a que deu por suprimida a
separao judicial e a que sustenta a permanncia desta
no ordenamento jurdico e por fora do Cdigo Civil, que
no modificou as regras daquele instituto. A vigncia do
instituto da separao judicial. Desde o primeiro
momento nos alinhamos corrente que reconhece a no
revogao do instituto da separao judicial. De acordo
com a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro,
1 do art. 2, o critrio de revogao de uma lei anterior
obedece s seguintes disposies: a) a lei nova assim o
declarar expressamente; b) a lei nova for incompatvel
com a lei posterior; c) a nova lei regular inteiramente o
seu objeto. vista de tais critrios, conclui-se que o
instituto da separao no foi revogado pela Emenda
Constitucional n 66/10.
Sociedade e vnculo conjugal. Como analisamos no
captulo anterior, havemos de distinguir sociedade de
vnculo conjugal. Enquanto a separao extingue a
sociedade conjugal, o vnculo acaba apenas com a
morte de um dos consortes, a anulao do casamento e
o divrcio. Com o trmino da sociedade conjugal cessa o
dever de coabitao, de fidelidade recproca e o de
regime de bens, mas persistem os deveres de mtua
assistncia mitigada, de respeito e de considerao
entre os separados, alm do sustento, da guarda e da
educao da prole. O vnculo conjugal cessa, no
casamento vlido, com a morte real ou presumida de um
dos consortes, a declarao judicial de ausncia e o
divrcio.
Separao de fato. Esta se configura quando os
cnjuges passam a levar vidas paralelas, sem a
comunho de interesses e solidariedade, prprias do

casamento. A iniciativa da separao de um dos


cnjuges ou de ambos, sem a interveno do judicirio.
Geralmente acompanhada da interrupo da
coabitao, mas tal fato no essencial sua
caracterizao. Quando a separao de fato
prolongada, conforme a jurisprudncia, cessa o dever de
fidelidade. Os bens adquiridos na constncia da
prolongada separao no se comunicam. A separao
de fato ou judicial no impede caracterizao da unio
estvel. A separao de fato provoca efeitos
sucessrios. Quando aquela se prolonga por mais de
dois anos, a morte de um dos cnjuges no gera direito
herana a favor do ex-consorte culpado.
Convencionando o casal o restabelecimento da vida em
comum, dispensvel qualquer formalidade.
Separao por mtuo consentimento. Conceito e
regras bsicas: Tal modalidade de livre iniciativa do
casal, que pode requer-la ao juzo ou simplesmente
formaliz-la perante o tabelio de notas. Ser obrigatria
a presena em juzo quando o casal possuir filhos
menores ou incapazes. Nas clusulas do instrumento de
separao, havendo filhos menores ou incapazes,
devero constar as normas sobre a guarda, que poder
ser compartilhada ou no. Os interesses patrimoniais
tambm devero ser definidos, tanto a partilha de bens
comuns, se houver, quanto a eventual penso
alimentcia a favor de filhos e de ex-cnjuge. Na
modalidade judicial, o casal ouvido separadamente
pelo juiz, que haver de aferir se os cnjuges esto
seguros e conscientes dos efeitos de sua iniciativa. Se
um deles desistir do pleito, os autos sero arquivados;
se, diversamente, demonstrar apenas insegurana, o juiz
marcar outra audincia que dever realizar-se entre
quinze e trinta dias. O no comparecimento de um ou de
ambos os cnjuges na segunda audincia ou a
demonstrao de incerteza levar o juiz a determinar o
arquivamento do feito. Exigncia de um ano do

casamento?: O art. 1.574 do Cdigo Civil autoriza a


separao por mtuo consentimento aps um ano da
celebrao do casamento. Submetida tal regra
interpretao sistemtica, entendemos que a exigncia
se tornou injustificvel vista da supresso de prazo
para o divrcio, constante na Emenda Constitucional
66/10. Separao consensual em Cartrio de
Notas: No possuindo o casal filhos menores ou
incapazes, a separao consensual poder ser feita
perante o tabelio em Cartrio de Notas, sem
necessidade de homologao judicial, mas assistido o
casal por advogado. Se os termos do acordo de
separao suscitarem dvida, esta dever ser submetida
ao juiz para as providncias devidas. Na oportunidade, o
casal dever estar munido da certido de casamento,
bem como da documentao pertinente a eventuais
bens. Efetivada a separao, em qualquer tempo o casal
poder modificar as clusulas convencionadas e, at
mesmo, se reconciliar mediante escritura por
instrumento
pblico. Doaes
imobilirias
em
separao consensual: Nas clusulas que dispem
sobre os bens comum o casal destinar imveis aos
filhos. Em torno de tais disposies, h divergncias
doutrinrias, entendendo alguns, como Caio Mrio da
Silva Pereira, que inexiste a promessa de doao, pois
esta deve ser sempre um ato espontneo. Prevalece
entendimento contrrio, ao qual nos filiamos, segundo o
qual vlida a promessa e exigvel a doao. No sendo
onerosa a doao, a aceitao pelos donatrios
absolutamente incapazes presumida; se maiores,
filhos ou no, a aceitao indispensvel.
Efeitos jurdicos da separao judicial. Enquanto o
divrcio libera os ex-cnjuges para novo casamento,
pois o vnculo se extinguiu, a separao no produz tal
efeito, apenas faz cessar diversos deveres, como o de
coabitao, de fidelidade. A qualquer momento o casal
poder se divorciar. A conveno estabelecida na

separao dever ser observada, seja quanto aos


efeitos patrimoniais, seja em relao aos filhos menores.
Os efeitos da separao so ex nunc, ou seja, a partir da
oficializao do desenlace.
___________
Informa Roberto de Ruggiero que o Direito italiano exigia a fidelidade
mtua aps a separao: ... a mtua fidelidade e a obrigao alimentar
no cessam entre os cnjuges separados, pelo que possvel a queixa
por adultrio de um contra o outro. Op. cit., vol. 2, 56, p. 249. O dever
imposto constitua atentado liberdade sexual, pois as pessoas separadas
no possuam dever de coabitao e ficavam impedidas de estabelecer
relaes amorosas.
2Op. cit., p. 290.
3Op. cit., 116, p. 291. Nem todos autores admitem a distino, como
Washington de Barros Monteiro, que declara: ... a nulidade e anulao
extinguem o vnculo conjugal que padecia de defeito ou vcio em sua
constituio. Op. cit., vol. 2, p. 239. Em igual sentido, Carlos Roberto
Gonalves, Direito de Famlia Sinopses Jurdicas, 9 ed., So Paulo,
Editora Saraiva, 2003, 23, p. 54.
4Op. cit., p. 267.
5Cf. Pedro Sampaio, Divrcio e Separao Judicial, 2 ed., Rio de Janeiro,
Editora Forense, 1983, 1, p. 2.
6Op. cit., vol. 2, 56, p. 249.
7Op. cit., p. 266.
8Na opinio de Massimo Bianca, a separao de fato no modifica a
relao conjugal, ainda que aceita pelos dois cnjuges ou tolerada. Ela
no suspende os deveres conjugais, tornando-os inexigveis. A simples
tolerncia, diz o autor, no comporta uma modificao da relao
matrimonial, enquanto o acordo de separao no consegue o efeito
suspensivo, enquanto no homologado, que a condio jurdica
necessria para a sua eficcia. Op. cit., tomo 2, 115, p. 223.
9REsp. n 40785/RJ, 3 Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.
em 19.11.1999, pub. em 05.06.2000,DJ, p. 152.
10
REsp. n 406886/RJ, STJ, 6 turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido:
Recurso especial. Administrativo. Penso. Unio estvel. Companheira
casada, mas separada de fato. Possibilidade. 1. A Constituio Federal e a
lei ordinria que regulamentou a unio estvel no fazem qualquer
distino entre o estado civil dos companheiros, apenas exigindo, para a
sua caracterizao, a unio duradoura e estvel entre o homem e mulher,
com objetivo de constituir uma famlia. 2. Inexiste bice ao reconhecimento
da unio estvel quando um dos conviventes, embora casado, encontra-se
separado de fato. J. em 17.02.2004, pub. em 29.03.2004,DJ, p. 284.
11REsp. n 187500, STJ, 6 Turma, rel. Min. Vicente Leal: Na hiptese de
separao de fato, separao judicial, divrcio ou dissoluo da sociedade
concubinria, o contrato de locao prorroga-se automaticamente,
transferindo-se ao cnjuge que permanecer no imvel todos os deveres e
direitos relativos ao contrato. A comunicao por escrito sobre a sub1

rogao visa, exclusivamente, a garantir ao locador o oferecimento de


novo fiador ou nova garantia, no se podendo responsabilizar o ex-marido
pelos dbitos posteriores separao judicial.... J. em 17.05.2001, pub.
em 18.06.2001, DJ, p. 200.
12REsp. n 226288/PA, 4 Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. em
13.09.2000, pub. em 30.10.2000, DJ, p. 161.
13REsp. n 254418/RJ, 4 Turma, Min. Aldir Passarinho Jnior: Civil.
Acidente Ferrovirio. Morte de cnjuge do qual a autora era separada de
fato. Dano moral. Improcedncia. I Justifica-se a indenizao por dano
moral quando h a presuno, em face da estreita vinculao existente
entre a postulante e a vtima, de que o desaparecimento do ente querido
tenha causado reflexos na assistncia domstica e significativos efeitos
psicolgicos e emocionais em detrimento da autora, ao se ver privada para
sempre da companhia do de cujus. II Tal suposio no acontece em
relao ao cnjuge que era separado de fato do de cujus, que habitava em
endereo distinto, levando a acreditar que tanto um como outro buscavam
a reconstituio de suas vidas individualmente, desfeitos os laos afetivos
que antes os uniram, alis, por breve espao de tempo. III Recurso
especial no conhecido. Dano moral indevido.
14REsp. n 167303/RS, 6 Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em
18.08.1998, pub. em 13.10.1998, DJ, p. 200.
15Pelo ordenamento anterior, o prazo mnimo era de dois anos. Tal reduo
foi aprovada por Yussef Said Cahali: ... nos dias atuais, o perodo de doze
meses revela-se suficiente para que o casal assimile a conjuntura conjugal
e busque superar os percalos naturais da nova famlia constituda se
no consegue faz-lo nesse prazo, no seria justo impor-lhes o
constrangimento de mais doze meses de vida comum.... Divrcio e
Separao, 11 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, 32,
p. 110.
16Divrcio e Separao, ed. cit., 32, p. 111.
17Caso prevalea nos tribunais a tese de permanncia em vigor do instituto
da separao judicial, bem assim a exigncia do perodo de prova de um
ano, oportuno o acrdo transcrito a seguir: Ap. Cvel n 70011911278,
7 Cm. Cvel, rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves:
Separao judicial consensual. Implementao do prazo mnimo legal no
curso do feito. Possibilidade. Contando os litigantes mais de um ano de
casados, juridicamente possvel a separao consensual, mesmo que a
implementao desse prazo tenha se dado no curso do processo.... J. em
21.09.2005, consulta ao site do TJRS em 04.10.2005.
18Por sugesto da civilista Regina Beatriz Tavares da Silva, o dep. Ricardo
Fiza props, pelo Projeto de Lei n 6.960/2002, a retificao no texto do
art. 1.707, que passaria a ter a seguinte redao: Art. 1.707. Tratando-se
de alimentos devidos por relao de parentesco, pode o credor no
exercer, porm lhe vedado renunciar ao direito a alimentos. Pargrafo
nico. O crdito de penso alimentcia, oriundo de relao de parentesco,
de casamento ou de unio estvel, insuscetvel de cesso, penhora ou
compensao.
19Tereza Ancona Lopes aborda este ngulo social em estudo sobre
Separao Consensual (Aspectos Prticos e Controvrsias), obra

coletiva intitulada Famlia e Casamento, coordenada por Yussef Said


Cahali, ed. cit., p. 637.
20REsp. n 134776/MG, STJ, 3 Turma, rel. Min. Ari Pargendler: Processo
Civil. Interveno do Ministrio Pblico. Separao consensual. Sem a
oitiva do Ministrio Pblico, a sentena que homologa a separao
consensual nula. Recurso especial conhecido e provido. J. em
11.11.2002, pub. em 16.12.2002, DJ, p. 359.
21V. o tema em Carlos Roberto Gonalves, Direito de Famlia Sinopses
Jurdicas, ed. cit., vol. 2, 24, p. 55.
22Antnio Carlos Mathias Coltro, Slvio de Figueiredo Teixeira e Tereza
Cristina Monteiro Mafra comentam neste sentido: Assim, tanto pode a
partilha ser homologada juntamente com a separao consensual como a
sentena deliberar apenas sobre esta e relegar aquela para depois,
quando for apresentada por um ou os dois cnjuges a proposta
correspondente. Op. cit., p. 417.
23Jos Costa Loures e Tas Maria Loures Dolabela Guimares, Novo
Cdigo Civil, 2 ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2003, p. 685.
24Conflito de Competncia 35051/MG, 2 Seo, rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, j. em 14.08.2002, pub. em 07.10.2002, DJ, p. 167.
25Quando o perodo de prova era de dois anos, Cahali sustentava opinio
diversa. Eis a argumentao do autor: Impende reconhecer, contudo, que,
na linha da sucessiva fragilizao do vnculo conjugal pelo legislador
moderno, somos levados a admitir que esse rigoroso critrio poderia, em
certas circunstncias, ser abrandado pelo juiz, considerando: 1) o perodo
de prova foi expressivamente reduzido pelo novo Cdigo, na dimenso de
sua atual relevncia, para um ano; 2) possibilitado o ajuizamento da ao
judicial (sem causa culposa) a qualquer tempo, em razo de fatos que
tornem evidente a impossibilidade da vida em comum (art. 1.573,
pargrafo nico), seria ilgico e at desumano manter os cnjuges
vinculados por mais alguns poucos meses, com possvel prosseguimento
da ao de separao litigiosa, at que seja exaurido o prazo nuo do
casamento. Divrcio e Separao, ed. cit., 61, p. 554.
26Nicola Stolfi, op. cit., vol. 5, 401, p. 263.
27Instituies de Direito Civil, 11 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense,
2003, vol. III, 232, p. 257.
28
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed.
cit., vol. 46, 5.020, p. 261; Washington de Barros Monteiro, Curso de
Direito Civil Direito das Obrigaes (2 Parte), 34 ed., So Paulo,
Editora Saraiva, 2003, p. 137.
29Curso de Direito Civil, 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, vol.
3, 91, p. 289.
30REsp.
n 30647/RS, 4 Turma, rel. Min. Barros Monteiro, j. em
23.11.1998, pub. em 12.04.1999, DJ, p. 152.
31EREsp. (Embargos de divergncia no recurso especial) n 125859/RJ,
rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 26.06.2002, pub. em 24.03.2003, DJ,
p. 136.

Comentrios ao Novo Cdigo Civil, coleo coordenada por Slvio de


Figueiredo Teixeira, 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, vol. VIII,
p. 109.
33Op. cit., p. 112.
34REsp. n 416340/SP, 4 Turma, rel. Min. Fernando Gonalves, j. em
04.03.2004, pub. em 22.03.2004, DJ, p. 310.
35V. em Yussef Said Cahali, Divrcio e Separao, ed. cit., 35.9, p. 165.
32

SEPARAO LITIGIOSA
Sumrio: 81. Consideraes Prvias. 82. Insuportabilidade da
Vida
Conjugal. 83. Cnjuge
Culpado

Perda
de
Sobrenome. 84. Culpa Recproca. 85. Ruptura da Vida em
Comum. 86. Doena
Mental
Grave
e
de
Cura
Improvvel. 87. Restabelecimento
da
Sociedade
Conjugal. 88. Responsabilidade Civil entre os Cnjuges.

81.CONSIDERAES PRVIAS
Enquanto na separao consensual os cnjuges promovem a
dissoluo da sociedade conjugal, elaborando as clusulas da
conveno, na litigiosa pretende-se igual resultado, mas com a
condenao do consorte, ressalvada a hiptese de separaoremdio (art. 1.572, 2 e 3). Aquela uma forma mais
civilizada de composio de interesses, enquanto a separao
litigiosa expe as mazelas do casal, suas dificuldades, embora o
processo tenha a sua tramitao em segredo de justia, alis,
como os feitos de famlia em geral. H quem sustente a tese, no
plano de lege ferenda, que a separao deveria ser um direito de
cada cnjuge e a ser exercitado sem a necessidade de se inculpar
o consorte.1
A separao litigiosa, de acordo com as causas previstas na
Lei Civil, classificada pela doutrina em trs espcies: a)
separao-sano; b) separao-falncia; c) sano-remdio.
Havendo separao prvia de corpos, de acordo com julgado do
Superior Tribunal de Justia, a separao judicial produz efeitos a
partir da data em que foi concedida a medida cautelar.2
Se os cnjuges separados judicialmente, seja por mtuo
consenso ou litigiosamente, passam a coabitar, o dever de
prestao de alimentos fica suspenso, salvo se o alimentando
custear as suas despesas nesse perodo. A hiptese, aqui

considerada, no de restabelecimento formal da sociedade


conjugal, mas de sociedade de fato.3

82.INSUPORTABILIDADE DA VIDA
CONJUGAL
Na separao litigiosa, um dos cnjuges imputa ao consorte a
grave violao dos deveres conjugais que, por sua natureza, torna
a vida em comum insuportvel. Esta modalidade
designada separao-sano pela doutrina, porque, provado o
fato enquadrvel na hiptese legal, segue-se a procedncia do
pedido, considerado o consorte culpado pela separao, advindolhe da consequncias adversas. fundamental que o fato ou o
conjunto de fatos imputados ao consorte como causa da separao
tenha sido praticado na constncia do casamento.
O fundamental para o decreto de separao o
reconhecimento da insuportabilidade da vida conjugal.4Ainda que
um dos cnjuges no logre provar a culpa do outro, mas desde
que ambos revelem a impossibilidade da coabitao, impe-se o
decreto de separao.5 Donde se infere que, sempre que houver
reconveno, o juzo dever reconhecer a impossibilidade da vida
em comum.6 Sob o princpio de equidade, o Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro decretou a separao conjugal, ao julgar duas
aes impetradas quase simultaneamente pelos consortes,
funcionando como relator nos processos o Des. Laerson Mauro.
Eis o fundamento bsico do acrdo: Numa viso tecnicista do
processo, a concluso seria a improcedncia dos pedidos, com a
manuteno do casamento. Contudo, este no seria um desfecho
razovel e natural, ante a evidente falncia do casamento. No
seria admissvel manter casadas duas pessoas que no mais se
suportam. Alm disso, seria contrrio aos princpios da economia
e da efetividade da jurisdio obrigar as partes propositura de
novas aes, com fundamento diverso, objetivando a ruptura do
vnculo
matrimonial.
Multiplicidade
de
precedentes
jurisprudenciais no sentido de interpretar a causa de pedir nas
aes de famlia com maior largueza. Manuteno da sentena
com retificao de sua parte dispositiva, excluindo-se
impropriedade processual.7 Igual orientao seguida pelo

Tribunal de Justia de Minas Gerais, em sintonia com a melhor


doutrina.8
Entre os motivos que autorizam a separao litigiosa a Lei
Civil no prev a chamada incompatibilidade de gnios, razo
pela qual o cnjuge interessado dever tentar a separao
consensual junto ao seu consorte.9Esta a frmula considerada
por Slvio Rodrigues.10
Analisados em captulo anterior, os deveres de ambos os
cnjuges so: I fidelidade recproca; II vida em comum, no
domiclio conjugal; III mtua assistncia; IV sustento, guarda
e educao dos filhos; V respeito e considerao mtuos. O
primeiro dever, se violado, suficiente para caracterizar a
insuportabilidade da vida conjugal, dado que se identifica, na
opinio doutrinria predominante, com a prtica de adultrio
plurium concubentium. A chamada infidelidade moral no se
enquadra neste primeiro dever, mas no ltimo respeito e
considerao.
A quebra dos demais deveres no autoriza, automaticamente,
o pedido de separao, pois a sua gravidade depende da natureza
do ato, sua intensidade ou repetio. O fato ou conjunto de fatos
deve ser de molde a provocar constrangimento no cnjuge
inocente e a sua perda de confiana no consorte. O decisivo, para
o acatamento do pedido, o reconhecimento pelo magistrado de
que a vida em comum tornou-se impossvel. A experincia de
vida do juiz importante fator para a apreciao de cada caso.
Eduardo de Oliveira Leite arrola diversos motivos que tornam a
vida em comum insuportvel, luz da jurisprudncia: a
embriaguez, a ociosidade, o vcio do jogo, o uso de
entorpecentes, a homossexualidade, a falta de asseio, a
desonestidade nos negcios familiares, a prtica de determinados
cultos religiosos, o excesso de religiosidade etc..11
A fim de contribuir para a exegese do art. 1.572, o legislador
enumerou alguns fatos capazes de caracterizar a impossibilidade
da comunho de vida. O elenco numerus apertus, meramente
exemplificativo, podendo outras hipteses se encaixarem no
esprito da lei e fundamentar a separao. Nas causas de
separao-sano a doutrina distingue duas subespcies: causas

peremptrias e causas
facultativas. Nas
primeiras,
a
comprovao dos fatos alegados leva necessariamente ao decreto
de separao, como a tentativa de homicdio. Nas facultativas,
cabe ao julgador sopesar as circunstncias e as condies em que
os fatos propalados se verificaram, a fim de apurar a
caracterizao ou no da causa, como na alegao de conduta
desonrosa. Como observa Carlos Roberto Gonalves, as
peremptrias independem de uma apreciao valorativa do
juiz, enquanto nas facultativas cabe-lhe verificar se os fatos
comprovados tornaram insuportvel a vida em comum.12

82.1.Adultrio
Com esta prtica o cnjuge infringe o dever de fidelidade.
Caracteriza-se apenas quando um dos consortes mantm relao
carnal com pessoa de outro sexo. A prtica de adultrio foi
considerada crime pelo art. 240 do Cdigo Penal, tipificao esta
que, nas ltimas dcadas, foi objeto de crticas, at sua
revogao, que se efetivou expressamente pela Lei n 11.106, de
28.03.2005. Como a sua prova de difcil constatao, os
advogados optavam por enquadrar a conduta em injria grave,
cuja noo bastante abrangente, compreensiva de casos de
namoro, prtica homossexual e um sem-nmero de situaes. O
adultrio, todavia, no configura causa de separao quando for
induzida pelo consorte ou tenha este participado, voluntariamente,
do ato.13
Outrora, como j se destacou, a coabitao superveniente ao
conhecimento do adultrio gerava uma presuno absoluta de
perdo. Como a Lei Civil no reproduziu a disposio do art. 319
do Cdigo Bevilqua, tem-se que atualmente a presuno
apenas relativa. Depende da anlise do caso concreto (v. 74.1). O
Cdigo de Direito Cannico reconhece a figura do perdo tcito
em caso de adultrio, quando o consorte, sabedor do fato,
consente na coabitao, com afeto conjugal, nos seis meses
seguintes ao conhecimento (cn. 1.152, 2).
O fato de um cnjuge negar-se ao debitum conjugale no
autoriza a prtica do adultrio. Igualmente em caso de abandono
do lar. Entende-se, todavia, que a separao de fato, alongando-se

no tempo, anula o dever de mtua fidelidade. Para Antunes


Varela, o adultrio somente gera uma causa de separao, quando
a conduta do agente for consciente, o que no ocorre em casos de
dolo, embriaguez completa, hipnotismo, entre outras
situaes.14 Embora consciente, o ato praticado sob coao
descaracteriza a causa de separao, como se verifica nos casos de
estupro, que infelizmente so de maior frequncia do que os
registros policiais e as aes penais sinalizam. O cnjuge se
escusa nestes casos, pois, como afirma Martinho Garcez, no
pode haver responsabilidade sem liberdade.15 Com toda evidncia
a inseminao artificial no caracteriza ato de adultrio, pois no
se opera mediante cpula, enquadrando-se na figura de injria
grave.

82.2.Tentativa de morte
Verifica-se esta causa de separao quando um dos cnjuges
esgota os recursos de que dispe para lograr a morte de seu
consorte, no alcanando o seu objetivo por motivos alheios sua
vontade. A gravidade do fato notria e no carece de
justificao. Para efeito de separao, no relevante o motivo do
crime. Por si s autoriza o pedido de dissoluo da sociedade
conjugal. Desnecessria qualquer argumentao, seja pelo autor
da ao, seja pelo ru. Aquele est dispensado de qualquer outra
prova, alm da pertinente tentativa de morte, pois o fato
criminoso torna impossvel a comunho de vida. Apenas dentro
de um quadro patolgico um cnjuge admitiria a continuidade da
vida conjugal. Quanto ao culpado, este falece de argumentos para
postular a permanncia da sociedade conjugal.
A alegao da causa delituosa independe da condenao
criminal. O Cdigo de Processo Penal, no conjunto dos artigos 63
a 68, revela autonomia relativa da ao civil em face da criminal,
quando o objeto do pedido for o de reparao por danos. Igual
critrio deve ser adotado para o ajuizamento da ao de separao
litigiosa. Por fora do art. 65 daquele Estatuto Processual, faz
coisa julgada no cvel a sentena criminal que reconhece haver o
agente praticado o ato em uma das seguintes situaes: estado de
necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal

ou exerccio regular de direito. Esta lei prev, ainda, a


possibilidade de o juzo cvel suspender o andamento do feito,
quando pendente a ao penal. A medida tomada por
convenincia de ordem probatria, devendo, todavia, ser
justificada. Ainda que no instaurado inqurito policial ou a ao
penal, cabvel o processo separatrio.

82.3.Sevcia ou injria grave


D-se a sevcia quando algum pratica ofensas fsicas a
outrem.16 Esta, infelizmente, no uma prtica incomum na vida
conjugal. No cotidiano, as crnicas policiais relatam as agresses
ao cnjuge, especialmente mulher.
Entende Bevilqua que o legislador, ao colocar a
expresso sevcia ou injria grave no singular, considerou
suficiente uma nica agresso ou apenas uma injria grave para a
configurao de justa causa de separao.17 Se apenas uma prtica
ou a sua continuidade a caracteriza, o fundamental certificar-se
se a conduta tornou impossvel a vida em comum. H agresses
graves que indiscutivelmente terminam com as condies de
convivncia no casamento, enquanto outras, de natureza leve,
apenas pela sua repetio tm o poder de inviabilizar a comunho
de vida. Nada justifica, mas se um dos cnjuges, em momento de
ira, desfere um tapa na mo do consorte que lhe entrega uma
conta a pagar, no se inferir da seno uma ofensa, um
desrespeito, uma conduta contrria moral, mas que no retira,
por si s, as condies do casamento. Rafael Rojina Villegas
preleciona neste sentido: ... Propriamente devemos entender a
sevcia em funo de sua finalidade: que torne impossvel a vida
conjugal; que os maus-tratos de palavra ou de obra que a
constituem, resultem em rompimento definitivo da harmonia entre
os cnjuges...18 Colin e Capitant exigem a repetio da prtica
para a configurao do ilcito. Para eles, a vida em comum se
torna insuportvel apenas com a reiterao dos maus-tratos.19 H
um equvoco nesta generalizao, pois h fato isolado que, por si
s, justifica o pedido de separao.
O Cdex no apresenta sentido especial para o
vocbulo sevcia, da o entendimento de que a agresso no deve

ser
leve.
Cndido
de
Oliveira
atribui
este
entendimento: Qualquer ofensa fsica no motivo de desquite,
porque sevcia s ofensa fsica de exagerada crueza. preciso
que ela se capitule nas espcies definidas no Cdigo Penal.20 H
quem entenda que a crueldade psquica, no o simples temor,
configure tambm sevcia. Tanto na sevcia quanto na tentativa de
homicdio ocorre violao do direito de personalidade,
representado pelo direito vida e integridade corprea.
A sevcia, para Colin e Capitant, no se caracteriza apenas
quando um cnjuge causa ferimentos ou dor fsica ao consorte.
Tambm quando ocorrerem excessos no mau tratamento, como
em caso de sequestro. Igualmente, quando um deles impe
sacrifcios intensos ao outro, capazes de comprometer sua
sade.21 Na doutrina, o ato de privar o cnjuge de alimentos tem
sido enquadrado como sevcia. Igualmente, a recusa de assistncia
mdica e de remdios, fatos reveladores de crueldade.
Tanto a sevcia quanto a injria grave, conforme assentamento
doutrinrio, pressupem o elemento intencional. No basta ter
causado leses fsicas no cnjuge; indispensvel o
comportamento doloso. Igualmente, quanto injria grave.
Palavras com potencial ofensivo, quando dirigidas a outrem sem a
inteno de ofender, mas por simples pilhria ou gracejo, no
configuram a espcie.
Injria grave expresso por demais abstrata e abrangente.
Significa ofensa sria honra feita por um cnjuge ao outro,
capaz de configurar-se por inumerveis condutas. Seu conceito
no se confunde com o formulado no Direito Penal. O vocbulo
est ligado aos termos empregados pelos romanos na indicao da
conduta lcita (jus) e da ilcita (injuria).22 Na apreciao de
alegada injria grave, cabe ao magistrado analisar as
circunstncias em que o fato ocorreu, bem como o grau de
instruo, cultura e educao dos cnjuges. Nicola Stolfi
distingue duas espcies de injria grave: a verbal, que se
concretiza pela palavra oral ou escrita, e a real, praticada por
atos.23
Quando o profissional no se sente seguro quanto ao
enquadramento do caso concreto, muitas vezes fundamenta o seu

pedido em injria grave. Eis alguns fatos que os tribunais j


reconheceram como injria grave: namoro, atos de libidinagem,
pedido injustificvel de interdio, acusaes levianas de prticas
delituosas, troca de fechadura da casa para impedir a entrada do
cnjuge, salvo se por temor de agresses, falsa imputao de
adultrio, aborto voluntrio, negligncia na administrao do lar,
recusa procriao, cime doentio e injustificado, exigncia de
relao sexual contra a natureza.24 Se aps a ocorrncia do fato,
que se pretende caracterizador de sevcia ou injria grave, passase um longo tempo, no qual a comunho de vida se revela normal,
o perdo h de ser presumido, no sendo de se admitir a tese de
impossibilidade de vida conjugal.25
Na lio de Orlando Gomes, as injrias no se
compensam.26 Em termos prticos, temos que no constitui
matria de defesa a alegao, pelo cnjuge-ru, de haver sido
vtima de injria grave praticada pelo cnjuge-autor. Para que esta
alegao ganhe eficcia deve o ru reconvir para que, a final, o
juiz decrete a separao do casal, reconhecendo culpa
concorrente.

82.4.Abandono do lar conjugal


O suposto em destaque caracteriza-se como causa de
separao, quando o cnjuge, voluntariamente, retira-se do lar
conjugal por tempo igual ou superior a um ano. Para que se
verifique o abandono, diz Stolfi,o cnjuge deve ter abandonado
o domiclio conjugal, com deliberada vontade de no conviver
mais com o cnjuge e com o propsito de romper o consortium
omnis vitae, que um dos deveres principais do
matrimnio.27 Tendo em vista a admisso jurisprudencial, nas
separaes consensuais, de que o implemento do perodo de
prova se verifique no desenrolar do procedimento, cabvel a
indagao se a exegese liberal aplicvel, por analogia, ao
abandono do lar conjugal como causa de separao litigiosa.
Entendo que a admisso, tanto na separao consensual quanto na
litigiosa, deva ser excepcional, apenas quando a irregularidade no
ajuizamento for constatada no curso do procedimento e quando o
perodo de prova j se encontra implementado.

Nada impede que um dos consortes, por qualquer outro


motivo capitulado no art. 1.573, pleiteie a separao, imputando
outra modalidade de falta ao seu cnjuge. Por exemplo,
transcorridos seis meses do abandono, um dos cnjuges pratica
injria grave, o que enseja ao consorte uma causa suficiente para
o pedido de separao, nos termos do inciso III do supracitado
artigo. Importante que o abandono seja espontneo, voluntrio,
no decorrente de presso do outro cnjuge ou de terceiro.
Infrao no haver, quando o cnjuge abandona o lar, premido
pelo conhecimento de que o consorte lhe est sendo infiel. Se a
separao de fato resulta de um entendimento entre os
interessados, no se ter a figura do abandono, pois este
voluntarioso, revelia do consorte.28
O abandono do lar cria uma situao anmala no casamento,
pois lhe retira a condio bsica, essencial, para alcanar a sua
finalidade, que a comunho de vida. O prazo estipulado na Lei
Civil, um tanto excessivo, permite aos cnjuges discutirem a sua
relao e optar pelo retorno ou no da convivncia.29

82.5.Condenao por crime infamante


A expresso bem abstrata e, como prev Costa Loures, deve
ensejar na prtica muitas dvidas, ficando a sua
apreciao entregue ao prudente arbtrio do juiz.30 Infamante
o crime torpe, ignominioso, abjeto, revelador de desonra. Entre os
delitos classificveis como infamantes, sem qualquer dvida,
podemos arrolar o estupro, o violento atentado ao pudor, o
latrocnio, o trfico de entorpecentes, o rufianismo, o trfico de
mulheres, o favorecimento da prostituio. Observe-se que o
crime em questo no praticado contra o cnjuge, mas contra
terceiro. O consorte atingido duplamente: de um lado, pela
decepo quanto ao seu consorte; de outro, porque a reprovao
social acaba se refletindo sobre a sua pessoa e demais membros
da famlia.
Para que o fato previsto seja causa de separao, indispensvel
que haja condenao com trnsito em julgado, dado o princpio
constitucional de presuno de inocncia antes de sentena
condenatria definitiva (art. 5, inciso LVII). O fato imputado ao

cnjuge deve ser julgado estritamente em instncia criminal. Ao


juzo cvel caber apenas dar aplicabilidade aos efeitos
matrimoniais da sentena criminal.

82.6.Conduta desonrosa
A hiptese em epgrafe corresponde conduta apenas no
plano moral, no no jurdico. Quando a conduta desonrosa
capitulada na esfera criminal, tem-se a figura do crime infamante,
previsto no inciso V do art. 1.573, que causa de separao. O
inciso sub examine trata apenas do comportamento, positivo ou
omissivo, atentatrio noo de bem, consagrada pela sociedade
e de acordo com a viso do homem comum. No se trata de um
ato contra o cnjuge, mas simplesmente uma prtica que encerra
um desvalor no plano moral e torna insuportvel a vida conjugal.
Ao adotar uma expresso muito abstrata, como conduta
desonrosa, o legislador atinge um nmero ilimitado de situaes.
A jurisprudncia, em seu enriquecedor papel de definir a ordem
jurdica, certamente oferecer ao aplicador do Direito uma
casustica enquadrvel no modelo legal, sem esgotar as
possibilidades, dado que a vida cria sempre novas situaes,
muitas vezes, ou quase sempre, imprevisveis.
Ao desenvolver o tema, Enneccerus aponta como conduta
desonrosa a prtica de crimes ou delitos desonrosos, os ultrajes
graves aos familiares do outro cnjuge, a embriaguez, a
explorao de um negcio desonroso, a demonstrao de
sentimentos perversos.31

82.7.Outras motivaes
A separao-sano tem por causa, conforme examinamos, a
grave violao dos deveres conjugais, que torna insuportvel a
comunho de vida. Tais deveres esto relacionados no art. 1.566.
Cabe ao juiz, com sensibilidade e discernimento, averiguar, em
cada caso, considerando as circunstncias e a personalidade dos
cnjuges, a possibilidade da vida em comum. No satisfeito, o
legislador enumerou, exemplificativamente, outras situaes que
autorizam o cnjuge inocente requerer a separao, imputando,
igualmente, culpa ao seu consorte. O elenco dos fatos est

disposto no art. 1.573, incisos I a VI. No houve apuro tcnico do


legislador ao dispor sobre as causas de separao-sano,
constatando-se repeties implcitas de causas.
Na dvida, ainda, quanto suficincia das frmulas adotadas,
optou o legislador por acrescentar uma frmula bem abstrata e
genrica, para atuar como margem de segurana. A disposio,
estabelecida no pargrafo nico do art. 1.573, confere ao juiz o
poder de reconhecer, em hipteses no tipificadas, outras causas
que revelem a impossibilidade da vida em comum, autorizando o
decreto de separao. O poder dado ao julgador guarda sintonia
com o esprito norteador do Cdigo Civil de 2002, que o de
conceder maior importncia equidade na soluo dos casos
concretos. Enquanto a relao dos deveres de ambos os cnjuges
(art. 1.566) numerus clausus, a que reconhece a impossibilidade
da comunho de vida numerus apertus, comportando outras
hipteses na avaliao do juiz.

83.CNJUGE CULPADO PERDA DE


SOBRENOME
A Lei Civil autoriza a qualquer dos nubentes acrescer ao seu
nome o sobrenome do cnjuge. Ao ser promulgado, o Cdigo
Civil de 1916 previa apenas a alterao do nome da mulher, tendo
a Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77) definido que se tratava de
uma faculdade, permitida mediante acrscimo do sobrenome do
marido. Com a Constituio Republicana de 1988, que
estabeleceu o princpio da igualdade entre os cnjuges,ex vi do
art. 226, 5, a ordem jurdica passou a admitir igual faculdade ao
cnjuge varo. Finalmente, o novo Cdex, pelo art. 1.565, 1,
expressamente contempla a qualquer dos nubentes com a
faculdade de acrescer ao seu nome o sobrenome do outro.
A sentena proferida em ao de separao-falncia, ao
reconhecer a culpa de um dos cnjuges, pode conden-lo perda
do direito de usar o sobrenome do consorte, desde que este tenha
formulado o pedido e no ocorra nenhuma das hipteses previstas
nos trs incisos do art. 1.578 da Lei Civil. A primeira delas prev
a no alterao do nome, caso possa prejudicar a identificao da
pessoa. O prejuzo em tela passvel de ocorrer de diferentes

modos. Quando o cnjuge culpado possui vida pblica, como


profissional ou poltico, tornando-se mais conhecido pelo nome
adquirido com o casamento, sendo este de longa data, o potencial
de prejuzo se revela com toda evidncia. O prejuzo pode estar
associado a problemas de documentao, notadamente quando
obtida em outro pas.
A segunda exceo visa a proteger interesses de eventual
prole. A sentena no determinar a alterao, quando a mudana
implicar uma ntida distino entre o nome do cnjuge culpado e
o dos filhos do casal. A exceo se justifica quando a prole
formada por crianas e pode causar-lhes constrangimentos,
especialmente no ambiente escolar. No obstante, o Superior
Tribunal de Justia entendeu ser desinfluente a maioridade dos
filhos, para a permanncia do nome de casado.32
Pelo inciso III do art. 1.578, a Lei Civil veda a supresso de
sobrenome quando a alterao provocargrave dano reconhecido
na deciso judicial. Se, ao que parece, a expresso grave
dano abrange tambm perdas materiais, verifica-se que, sob este
aspecto, o legislador deu preeminncia aos valores materiais em
seu cotejo com os de ordem moral. O interesse do cnjuge
inocente, que de ordem moral, superado quando a modificao
do nome implica grave dano ao consorte culpado.
Observe-se, mais uma vez, que o novo Cdigo Civil confere
ao juiz amplo poder de apreciao, a fim de averiguar a incidncia
ou no das excees previstas nos trs incisos do art. 1.578.
O 1 do artigo sub examine permite ao cnjuge inocente
renunciar, a qualquer momento aps a separao, ao direito de
usar o sobrenome do outro. Se o cnjuge inocente, como vimos,
no requereu a mudana no nome do consorte, este ter a
faculdade de renunci-lo, embora a Lei Civil refira-se apenas ao
cnjuge inocente. No h razo para a faculdade ficar adstrita ao
cnjuge inocente, quando o culpado carrega o sobrenome de seu
ex-consorte. O exerccio deste direito independe de qualquer
notificao ou manifestao do ex-consorte. A renncia efetivada
possui carter irretratvel, mas em caso de reconciliao o
cnjuge poder voltar ao nome de casado. A interpretao do
dispositivo deve ser extensiva, para admitir ao cnjuge culpado,

que ficou com o direito ao uso do sobrenome, igual poder de


renunciar. Para que a ordem jurdica seja homognea em seus
valores e princpios, a rigor, em qualquer hiptese no deve ser
admitida a renncia ao nome, quando a alterao afetar o interesse
dos filhos, consoante prev o art. 1.578, II, do Cdigo Civil.

84.CULPA RECPROCA
Ao analisar o processo a fim de proferir a sentena, o juiz
pode se convencer, diante dos elementos probatrios, de que
ambos os cnjuges concorreram para tornar o casamento
insuportvel. A separao dever ser decretada com o
reconhecimento de culpa recproca, quando ento no haver
condenao. Em casos desta natureza, geralmente o cnjuge
acusado em primeiro lugar defende-se e contra-ataca o consorte,
mediantereconveno, que uma ao que o ru-reconvinte
prope contra o autor-reconvindo. Nos mesmos autos passam a
tramitar duas aes, que sero objeto de sentena nica. A
doutrina e a jurisprudncia admitem, todavia, que mesmo sem
reconveno o juiz possa reconhecer a culpa recproca.33

85.RUPTURA DA VIDA EM COMUM


A separao-falncia se d quando a separao de fato se
prolonga por mais de um ano. A hiptese est prevista no art.
1.572, 1. A sua configurao requer a impossibilidade de
retorno vida conjugal. A formao da causa rene dois
elementos objetivos e um subjetivo. Os primeiros so a separao
de fato e o transcurso mnimo de um ano; o segundo se
consubstancia na irrecuperabilidade da vida em comum.
Com tais caractersticas, o natural seria os cnjuges partirem
para a separao consensual, que mais simples, menos
desgastante, mas razes diversas, como o dissenso quanto
guarda de filhos e pensionamento, podem dificult-la, induzindo
um dos cnjuges iniciativa da separao litigiosa. Na separaofalncia, contudo, no se imputa falta ou culpa ao consorte,
apenas se pleiteia a medida judicial com fulcro no quadro
conjugal. Em sua petio inicial o requerente deve afirmar a
impossibilidade da recuperao conjugal, alinhavando algumas

razes mais gerais, sem a necessidade de minudenciar fatos, a fim


de patente-la. Desnecessria a referncia ao cnjuge que tomou a
iniciativa na separao de fato.
Caso os cnjuges se mantenham sob o mesmo teto, no
obstante a alegada separao de fato, razo no h para
desconfiana do juiz quanto efetiva ruptura, pois a parte
interessada haver de comprovar a impossibilidade de
recomposio da vida conjugal.

86.DOENA MENTAL GRAVE E DE CURA


IMPROVVEL
Verifica-se a separao-remdio quando, na constncia do
casamento, um dos cnjuges fica acometido de enfermidade
mental grave, que torna a vida conjugal insuportvel e a cura se
revela improvvel, aps dois anos de sua manifestao. A
hiptese do art. 1.572, 2, que no especifica, no quadro da
patologia da mente, as doenas a serem consideradas. O
importante que seja provavelmente irreversvel, na opinio de
especialistas, alm de tornar impossvel a convivncia, aps
aquele prazo. A modalidade de separao no se baseia no
elemento culpa, dado que o comportamento do cnjuge enfermo
no voluntrio ou consciente.
Na constncia do casamento os cnjuges possuem o dever de
mtua assistncia, pelo qual o esprito de solidariedade deve
prevalecer em suas relaes, um ajudando ao outro em suas
necessidades. Na causa de separao-remdio, o quadro que se
apresenta impe um grande sacrifcio a um dos cnjuges, superior
s suas energias e ao dever de assistncia que o casamento lhe
impe. No dizer de Antunes Varela: A doena mental do
cnjuge tornar a vida em comum impossvel, no pensamento da
lei,
sempre
que
no
seja razovel,
humano,
criterioso ou equitativo exigir do outro cnjuge que continue a
conviver como marido ou mulher do esposo enfermo.34
A disposio em tela constava da Lei do Divrcio, art. 5, 2,
mas temperada por uma condio, conhecida no Direito
Comparado por clusula de dureza (Hrteklausel, clause de
duret), fixada no art. 6: desde que a separao no pudesse

agravar as condies pessoais ou de enfermidade do consorte,


nem fosse moralmente nociva para os filhos menores. Ou seja, a
condio imposta praticamente inviabilizava a separaoremdio. O Cdigo Civil de 2002, todavia, no reproduziu as
exigncias.
Para a caracterizao da causa fundamental que a
enfermidade tenha se manifestado aps o incio da vida conjugal.
A sua origem pode ser anterior, quando ento se mostra
imprevisvel, na experincia comum, a sua evoluo at alcanar
a fase de manifestao grave.
Na Lei do Divrcio, o prazo mnimo para o requerimento da
separao era de cinco anos, aps a manifestao da doena,
diminudo pelo atual Cdigo para dois.
Emitido o juzo de realidade, pelo qual tomamos cincia do
Direito no plano de lege lata, cabvel a apreciao do
posicionamento do legislador na esfera de lege ferenda, mais
adequada, na espcie, Filosofia Jurdica, a quem cabe a crtica
s instituies sob o ngulo axiolgico. H quem censure o
legislador por admitir a separao em momento to difcil na vida
do cnjuge enfermo, entendendo que a solidariedade, tambm
nessa fase, constitui imposio de natureza tica. A questo no
to simples assim, pois impedir a separao, na circunstncia,
impor sacrifcios incomensurveis ao cnjuge, inclusive o de
abstinncia sexual, dado o dever de fidelidade, e por tempo
indeterminado. De acordo com a filosofia da simpatia,
desenvolvida por Luigi Bagolini, fazer justia ao prximo requer,
em primeiro lugar, que se coloque na posio de quem est sendo
julgado. E esta atitude que se impe ao juiz, a quem cabe avaliar
se, no caso concreto, a vida em comum se tornou insuportvel.
Ao cnjuge enfermo, em relao ao qual foi requerida a
separao-remdio, cabem na partilha todos os bens
remanescentes dos que houver levado para o casamento, bem
como a meao do patrimnio adquirido na constncia da vida
conjugal, neste caso desde que o regime de bens adotado o
permita. a dico do art. 1.572, 3, que pretende proteger o
cnjuge enfermo, amparando-o economicamente diante de sua
vicissitude, quando a tendncia que os ganhos sejam menores e

as despesas, maiores. Em relao primeira parte da regra, haver


eficcia apenas em se tratando de regime de comunho universal,
pois nos demais os bens anteriores j no se comunicavam.
Estabeleceu-se, destarte, uma exceo ao regime de comunho
universal de bens. Quanto meao dos adquiridos
posteriormente, esta prevalecer se o regime no for o de
separao.
Equivocadamente, sob a vigncia da Lei do Divrcio, tais
regras protetoras se aplicavam inclusive s separaes-ruptura,
penalizando injustamente o cnjuge que ajuizou a ao. Por
sugesto da civilista Regina Beatriz Tavares da Silva, o atual
Cdigo corrigiu a distoro, contemplando apenas as separaesremdio.35

87.RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE
CONJUGAL
A qualquer tempo os casais separados, independentemente de
sua causa, podero reativar a sociedade conjugal, restabelecendo
os deveres inerentes comunho de vida. Passa-se uma esponja
nas mazelas anteriores, no podendo os cnjuges, para qualquer
efeito, invocar fatos pretritos que j eram de seu conhecimento.
Pelo art. 1.577 do Cdigo Civil, o restabelecimento da sociedade
conjugal pressupe homologao judicial, entretanto, com o
advento da Lei n 11.441, a separao notarial no passa pelo
juzo, nem o eventual retorno vida conjugal, da entendermos
no ser admissvel mais aquela exigncia para as separaes
formalizadas em juzo. Ou seja, independentemente da
modalidade de separao oficial, o restabelecimento da sociedade
conjugal deve operar-se mediante requerimento do casal
diretamente ao respectivo oficial do registro civil. O
restabelecimento s possvel nas separaes formalizadas, pois
no divrcio o vnculo tambm extinto. No h condies, pois,
de se restabelecer a sociedade quando o vnculo se extinguiu.
Uma nova sociedade conjugal pode ser estabelecida, desde que os
divorciados convolem novo casamento.
Quanto ao regime de bens, h dissdio doutrinrio. Enquanto
Carlos Roberto Gonalves, Slvio Rodrigues e Yussef Said

Cahali, entre outros, admitem que deva ser o do casamento


desfeito, Regina Beatriz Tavares da Silva e Fabrcio Zamprogna
Matiello sustentam tese oposta, entendendo que o casal possa
optar por regime diverso.36 Para Slvio Rodrigues, a
impossibilidade de alterao visaria a impedir a burla de cnjuges
que, desejando alterar o regime de bens, utilizassem a separao,
seguida do restabelecimento, para alcanarem o seu objetivo. No
se tem a razo suficiente, pois igual efeito pode ser alcanado
pela separao seguida de unio estvel.
Na apreciao da presente matria deve-se considerar o fato
de que o atual Cdigo Civil permite, mediante justificao, a
alterao do regime de bens no casamento.37 No h razo
suficiente, a no ser em nome do tecnicismo, para se desacolher a
pretenso de mudana do regime, uma vez que proibir por proibir
prtica condenvel e que entra em conflito com a orientao do
novo Cdigo Civil, ao admitir a alterao justificada do regime. A
imutabilidade sempre teve por entrave o receio de que, durante o
casamento, um cnjuge pressionasse o outro a fim de obter a
alterao. Tal situao no passvel de ocorrer em caso de
restabelecimento, pois a analogia existente no com a situao
dos cnjuges, mas com a liberdade dos nubentes.
Quanto ao nome dos cnjuges, caso algum deles tenha sido
modificado com a separao, o pensamento de Yussef Said Cahali
no sentido de que a alterao deva ser desfeita.38 Entre a
separao e o restabelecimento da sociedade conjugal pode ter
decorrido um longo tempo, perodo no qual novas experincias se
acumularam na vida de cada cnjuge, da a possibilidade de outra
alterao do nome poder causar prejuzos ou danos ao cnjuge
correspondente. Parece-nos mais lgico e justo permitir-se ao
cnjuge, cujo nome foi alterado com a separao, optar pelo seu
atual nome ou volver ao da poca do casamento.
Enquanto a reconciliao se limitar ao plano ftico, ter-se-
apenas sociedade de fato e com todas as suas implicaes, pois na
esfera jurdica pressupe formalizao de pedido a ser
homologado pelo juiz, ouvido o representante do Ministrio
Pblico.

O legislador optou por verbalizar, no pargrafo nico do art.


1.577, a norma de salvaguarda do direito de terceiros, adquirido
antes ou aps a separao judicial, a qual se encontra implcita no
ordenamento civil.
Hiptese diversa da prevista no art. 1.577, que se refere ao
restabelecimento da sociedade conjugal, a considerada pelo
legislador italiano, ex vi do art. 154 do Codice Civile, ao
considerar a reconciliao, havida no curso da ao, como
abandono da demanda (A reconciliao entre os cnjuges implica
o abandono da demanda de separao pessoal j proposta). A
doutrina italiana se ressente da falta de definio legislativa
quanto aos efeitos da reconciliao sobre os fatos que ensejaram a
propositura da ao de separao. A tendncia presumir-se o
perdo sobre os fatos pretritos, tornando-se precluso o direito de
invoc-los para um novo pleito de separao. Esta a opinio de
Cesare Grasseti.39

88.RESPONSABILIDADE CIVIL ENTRE OS


CNJUGES
Forma-se consenso entre os doutrinadores no sentido de
reconhecer a obrigao de ressarcimento, entre os cnjuges, em
caso de danos materiais ou morais, antes, durante ou
posteriormente ao processo de separao. No h critrios
especficos para as relaes de famlia, devendo o intrprete
nortear-se pelas regras gerais da responsabilidade civil. Vale dizer
que o ilcito requer a presena de quatro elementos: a) ao ou
omisso; b) dano material ou moral; c) nexo de causalidade entre
a conduta positiva ou negativa e o dano material ou moral; d)
culpa.40
Desde que um cnjuge provoque danos materiais ou morais ao
consorte, com este fato jurdico surge o direito subjetivo
indenizao a favor do lesado. A dor moral que nasce da
separao ou do divrcio no indenizvel, mas as prticas
ilcitas durante o casamento, inclusive as que provocaram o
desenlace da sociedade conjugal. Analisando o tema, Josserand
observa que, independentemente de direito verba alimentar, o
cnjuge ultrajado tem direito a ressarcimento em razo de um

prejuzo, material ou moral, que se desprende para ele dos fatos


motivadores do divrcio. O eminente jurista exemplifica: ... un
marido que ha infligido malos tratamientos a su mujer, o que le
ha comunicado una enfermedad contagiosa, o que le haba
dirigido, en el curso de la instancia, cartas que contenan
alegaciones injuriosas....41
A consequncia para a violao dos deveres conjugais no se
limita, pois, separao, pois o cnjuge culpado pode responder
por danos causados ao consorte, consoante observao de Planiol
e Ripert.42
No mbito familiar, como analisa Caio Mrio da Silva Pereira,
a responsabilidade civil no se limita relao entre os cnjuges,
mas estende-se aos vnculos familiares em geral. Destarte,
possvel ao filho o ajuizamento de ao de indenizao em face de
progenitores, assumindo o nus de provar o ilcito civil em toda a
configurao de lei. Em sua concluso, Caio Mrio da Silva
Pereira aduz: No mais se justifica eventual debate que afaste a
possibilidade de reparao do dano moral no mbito das
relaes conjugais e familiares....43
A ao correspondente deve ter o seu curso independente de
eventual processo de separao. Estando este em andamento ou
vindo a ser ajuizado, os autos devero ser apensos, dada a
conexidade existente.44
Uma vez admitida a responsabilidade civil entre os cnjuges,
impe-se igual concluso para os atos ilcitos praticados entre
companheiros, tanto nas unies estveis quanto nas homoafetivas.
O Superior Tribunal de Justia, pela Terceira Turma, ao
reconhecer o ilcito de abandono moral, condenou o progenitor a
indenizar sua filha na importncia de duzentos mil reais. Para a
relatora, Ministra Nancy Andrighi, no ordenamento jurdico no
h qualquer impedimento extenso da responsabilidade civil s
relaes parentais. A Constituio Federal, bem assim o Cdigo
Civil, conforme a relatora, tratam a responsabilidade civil de
modo amplo, irrestrito, alcanando, destarte, as relaes
familiares (REsp 1159242, julg. em abril de 2012).

REVISO DO CAPTULO

Consideraes prvias. Embora de pouco apelo entre


os casais, um a vez facilitada a extino do vnculo
conjugal pelo divrcio, a separao litigiosa deve ser
objeto de anlise, uma vez que o instituto no foi
revogado em nosso ordenamento, no obstante o
entendimento de muitos autores vista da Emenda
Constitucional n 66/10. A separao litigiosa o
caminho a ser adotado quando o casal no chega a um
acordo para a separao consensual e rejeita a ideia de
divrcio. Na modalidade litigiosa h a separao-sano,
aseparao-falncia e a separao-remdio. A primeira
espcie se d quando a separao possui efeito de
sano para o cnjuge que violou gravemente deveres
conjugais. Ocorre a separao-falncia quando a causa
a separao de fato por mais de um ano. Por
separao-remdio tem-se a medida decorrente de
enfermidade mental grave surgida na constncia do
matrimnio.
Insuportabilidade da vida conjugal. Ao pleitear a
separao com fundamento na insuportabilidade da vida
conjugal, o cnjuge dever alegar e provar que o seu
consorte violou importante dever matrimonial que, por
suas circunstncias e gravidade, impede a continuidade
da sociedade conjugal. Se o acusado alegar tambm
fato que torne a vida em comum insuportvel, o juiz
haver de decretar a separao.Adultrio: Este consiste
na violao do dever de fidelidade recproca e se
consuma quando um dos cnjuges mantm relao
sexual com terceira pessoa. Esta relao extraconjugal
autorizada, entretanto, quando o casal se encontra
separado de fato por longo tempo.Tentativa de
morte: Independente da motivao, a tentativa de morte
configura justa causa para o pedido de separao.
Caracteriza-se quando o agente esgota os recursos de
que dispe para provocar a morte de seu
cnjuge. Sevcia ou injria grave: Naquela, a causa se
configura com maus-tratos fsicos; nesta, com ofensas

srias honra. Dependendo das circunstncias e da


intensidade do ato, bastar apenas uma prtica dessas
para
que
a
vida
em
comum
se
torne
impossvel. Abandono do lar conjugal: O afastamento
h de ser voluntrio; se provocado por justificado receio
de vir a sofrer ofensas fsicas ou morais o abandono no
caracterizar a hiptese ora considerada. Igualmente,
quando for reao a mal injusto sofrido do
consorte. Condenao por crime infamante: No h
como se definir de forma segura o conceito de crime
infamante. Todavia, pode-se dizer que se trata de crime
torpe, ignominioso, abjeto, revelador de desonra, como o
estupro, o latrocnio, o trfico de mulheres. Conduta
desonrosa: Trata-se de conduta contrria moral e aos
bons costumes, cuja reprovao social atinge aos
membros da famlia. Outras motivaes: As causas
anteriores, que autorizam a separao, no esgotam o
elenco das possibilidades. A enumerao do art. 1.573
no numerus clausus, mas exemplificativa, cabendo ao
juiz, com equilbrio e ponderao, analisar outras causas
invocadas pelo cnjuge postulante.
Cnjuge culpado perda de sobrenome. Caso o
cnjuge inocente tenha postulado a perda de
sobrenome, o juiz dever acatar o pedido, excetuandose: a) quando a alterao tiver o potencial de prejudicar
a identificao; b) se a mudana requerida provocar
manifesta distino entre o nome de famlia e o dos
filhos nascidos da unio do casal; c) dano grave
reconhecido na sentena. O cnjuge inocente a qualquer
momento poder renunciar ao direito de usar o
sobrenome do outro.
Culpa recproca. Se constatada a culpa de ambos os
cnjuges nos motivos que induziram o litgio, o juiz
decretar a separao, mas sem condenao.
Ruptura da vida em comum. Esta se verifica quando
o casal se encontra separado de fato por mais de um
ano. Ao pleitear a separao o requerente dever alegar

e provar unicamente tal fato, sem necessidade de acusar


o consorte.
Doena mental grave e de cura improvvel. A
hiptese autoriza a separao-remdio apenas quando a
doena manifestada durante o casamento for grave,
irreversvel e tornar insustentvel a comunho de vida
para o outro consorte. Quanto partilha de bens, ao
cnjuge enfermo pertencero os bens remanescentes
dos que houver levado para o casamento, alm da
meao do patrimnio adquirido na constncia da vida
conjugal, caso o regime de bens o permita.
Restabelecimento da sociedade conjugal. A
qualquer tempo os cnjuges podero restabelecer a
sociedade conjugal. Isto feito, no se poder acusar o
consorte por fato pretrito a fim de se obter algum efeito
jurdico, salvo se dele se inteirou aps o
restabelecimento da sociedade conjugal. De acordo com
o art. 1.577 do Cdigo Civil, necessria a homologao
judicial. Entendemos que, no havendo interesse de filho
menor ou incapaz, o restabelecimento poder se efetivar
perante o respectivo oficial do registro civil. Quanto ao
regime de bens, embora haja divergncia doutrinria,
entendemos que o casal pode optar por modalidade
diversa da adotada anteriormente. Quanto ao
sobrenome, pensamos que o casal poder convencionar
o que melhor lhes aprouver.
Responsabilidade civil entre os cnjuges. Embora
com alguma divergncia, a doutrina e a jurisprudncia
atuais estendem os princpios da responsabilidade civil
ao mbito familiar. H o receio de que interesses
materiais, decorrentes de possvel indenizao, possam
combalir mais ainda a relao do casal que tem a sua
vida conjugal abalada. E a responsabilidade civil no se
restringe apenas s relaes entre os cnjuges e os
conviventes, tambm entre estes e os filhos. Para aferir
a responsabilidade indispensvel a presena de quatro
elementos, caracterizadores do ato ilcito: a) ao ou

omisso; b) dano material ou moral; c) nexo de


causalidade entre a conduta positiva ou negativa e o
dano material ou moral; d) culpa.
___________
Ao desenvolver o tema Separao Judicial Litigiosa com Culpa, Jorge
Franklin Alves Felipe sustentou esta opinio. Palestra proferida em 11 de
abril de 2002, Congresso de Direito de Famlia, Infncia e Juventude,
organizado pelo CEPAD Centro de Estudos, Pesquisa e Atualizao em
Direito, documentada em fita eletrnica.
2REsp. n 8716/RS, 3 Turma, rel. Min. Cludio Santos: Civil. Separao
de corpos. Efeitos patrimoniais. Lei 6.515, art. 8. I A retroao dos
efeitos da sentena que extingue a sociedade conjugal alcana a data da
deciso concessiva da separao de corpos, desfazendo-se a os deveres
conjugais, o regime matrimonial e comunicao de bens. J. em
27.09.1993, pub. em 25.10.1993, DJ, p. 22.485.
3O TJSC, pela 2 Cmara de Direito Civil, Ac. n 2002026689-9, em que foi
relator o Des. Monteiro Rocha, decidiu pela improcedncia da cobrana de
alimentos, relativa ao perodo em que o casal, separado judicialmente,
voltou coabitao. A tese sustentada pela alimentanda, segundo a qual
sua me custeou as suas despesas e a dos filhos nessa fase, foi rejeitada
por falta de prova. A ementa deste acrdo foi divulgada por Jurid
Publicaes Eletrnicas, em 25.10.2005.
4REsp. n 433206/DF, STJ, 4 Turma, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira: Direito Civil. Direito de Famlia. Separao por conduta
desonrosa do marido. Prova no realizada. Irrelevncia. Insuportabilidade
da vida em comum manifestada por ambos os cnjuges. Possibilidade da
decretao da separao. Nova orientao. Cdigo Civil de 2002 (art.
1.573). Recurso desacolhido. Na linha de entendimento mais recente e
em ateno s diretrizes do novo Cdigo Civil, evidenciado o desejo de
ambos em extinguir a sociedade conjugal, a separao deve ser
decretada, mesmo que a pretenso posta em juzo tenha como causa de
pedir a existncia de conduta desonrosa.
5A III Jornada de Direito Civil, organizada pelo Centro de Estudos
Judicirios do Conselho da Justia Federal, em dezembro de 2004,
aprovou enunciado do seguinte teor, proposto pelo Des. Luiz Felipe Brasil
Santos, do TJRS: Formulado o pedido de separao judicial com
fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poder
decretar a separao do casal diante da constatao da insubsistncia da
comunho plena de vida (art. 1.511) que caracteriza hiptese de outros
fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum sem
atribuir culpa a nenhum dos cnjuges.
6REsp.
n 467184/SP, 4 turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar:
Separao. Ao e reconveno. Improcedncia de ambos os pedidos.
Possibilidade
da
decretao
da
separao.
Evidenciada
a
insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os
cnjuges, pela ao e reconveno, o propsito de se separarem, o mais
conveniente reconhecer esse fato e decretar a separao, sem
1

imputao da causa a qualquer das partes. Recurso conhecido e provido


em parte. J. em 05.12.2002, pub. em 17.02.2003, DJ, p. 302.
7Ap. Cvel n 2003.001.28298, 9 Cm. Cvel, j. em 16.03.2004, consulta
ao site do TJRJ em 05.10.2005.
8TJMG, Ap. Cvel n 1.0151.02.005081-2/001, 6 Cm. Cvel, rel. Des.
Ernane Fidlis: Separao litigiosa. Culpa de um dos cnjuges. Conduta
desonrosa. Prova. Insuportabilidade da vida em comum. Admite-se o
pedido de separao litigiosa por culpa de um dos cnjuges, apenas
quando h prova da conduta desonrosa ou de qualquer ato que importe
em grave violao dos deveres do casamento por parte do outro, de forma
a tornar insuportvel a vida em comum. A no comprovao da culpa de
um dos cnjuges no pode impedir o fim da sociedade conjugal. Neste
caso, restou provada a insuportabilidade da vida em comum, bem como o
interesse de ambos os cnjuges obterem a separao, que restou
decretada sem condenao. Julgamento em 19.04.2005, pub. em
20.05.2005, DJ.
9Em
voto proferido no Tribunal de Justia de Minas Gerais, o
Desembargador
Humberto
Theodoro
Jnior
prelecionou:
A
incompatibilidade de gnios, abstrao feita de sua gnese, pode
configurar na convivncia matrimonial um quadro de vida em comum
insuportvel, mas, por si s, jamais configurar fundamento suficiente para
justificar a separao-sano de que trata o art. 5 da Lei n 6.515/77.
Humberto Theodoro Jnior, Direito de Famlia, 1 ed., So Paulo, Edio
Universitria de Direito, 1988, vol. 1, p. 239.
10Enciclopdia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete Separao Judicial
Desquite, vol. 68, 1981, p. 233.
11Op. cit., vol. 5, 9.3, p. 143.
12Direito Civil Brasileiro, ed. cit., p. 204.
13Cf. Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff, op. cit., vol. 1, 4
tomo, 34, p. 225.
14Apud Antnio Carlos Mathias Coltro, Slvio de Figueiredo Teixeira e
Tereza Cristina Monteiro Mafra, op. cit., p. 383.
15Op. cit., 141, p. 207.
16O
vocbulo sevcia deriva do latim saevitia, ae, que provm do
verbo saevus, a, um, cujo significado cruel,desumano, atroz. Para Luiz
da Cunha Gonalves, entretanto, a origem do francs svice, do
verbo servir, equivalente a maltratar, castigar severamente. Cf. Domingos
Svio
Brando
Lima,
em Enciclopdia
Saraiva
do
Direito,
verbete Sevcia (Direito Civil), ed. cit., 1982, vol. 69, p. 1.
17Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado,
ed. cit., vol. 2, p. 214.
18Op. cit., 12 ed., p. 475.
19Em Derecho Civil Serie Personas y Bienes, vol. 1, ed. cit., 2.1.3.2.1.3,
p. 138.
20Conselheiro Cndido de Oliveira, op. cit., vol. V, 262, p. 479.
21Em Derecho Civil Serie Personas y Bienes, vol. 1, ed. cit., 2.1.3.2.1.3,
p. 138.

V. a Introduo ao Estudo do Direito, do autor desta obra, 36.1.


23Nicola Stolfi, op. cit., vol. 5, 350, p. 233.
24V. em Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira
Muniz, op. cit., p. 436.
25De acordo com Orlando Gomes, as injrias no admitem perdo implcito,
mas, passado algum tempo, no devem ser admitidas como causa de
separao legal. Direito de Famlia, ed. cit., 140, p. 234.
26Direito de Famlia, ed. cit., 140, p. 234.
27Nicola Stolfi, op. cit., vol. 5, 348, p. 229.
28TJRJ, Ap. Cvel n 2003.001.32305, 8 Cm. Cvel, rel. Des. Adriano
Celso Guimares: Separao judicial. Abandono de lar indemonstrado,
posto que a ruptura da vida em comum foi consentida pelo varo.
Desprovimento do recurso. J. em 16.11.2004, consulta ao site do TJRJ
em 05.10.2005.
29TJPE, Ap. Cvel, Proc. n 61.716-5, 4 Cm. Cvel, rel. Des. Jones
Figueiredo: Direito Civil. Ao de Separao Judicial... Mrito: Abandono
do lar pelo marido. Ausncia de ajuizamento de cautelar de separao de
corpos para perquirir sobre a culpa pela separao. Presuno de culpa
recai sobre quem abandona o lar. Penso alimentcia em favor dos filhos
do casal reformada para o percentual de 20%... J. em 22.02.2001, pub.
em 19.09.2001, DJ, p. 177.
30Jos Costa Loures e Tas Maria Loures Dolabela Guimares, op. cit., p.
684.
31Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff, op. cit., vol. 1, 4 tomo,
34, p. 229.
32REsp.
n 247949/SP, 4 Turma, rel. Min. Fernando Gonalves:
Reconhecida pela instncia originria (ordinria) que ao deixar a mulher
de usar o nome de casada ocorrer manifesta distino entre o seu nome
de famlia e dos filhos havidos da unio dissolvida, no tem fora bastante
o fundamento da maioridade da prole, invocado pelo acrdo para
reformar a sentena, porquanto trata-se de requisito no contemplado pela
lei de regncia. Precedente da Quarta Turma REsp. n 358.598-PR. J.
em 11.05.2004, pub. em 31.05.2004, p. 312. REsp. n 358598, 4 Turma,
rel. Min. Barros Monteiro: Converso de separao judicial em divrcio.
Supresso do nome de casada... Distino manifesta entre o sobrenome
da me e o dos filhos havidos da unio dissolvida, no importando que
hoje j tenham estes atingido a maioridade. J. em 17.09.2002, pub. em
02.12.2002, DJ, p. 315.
33TJMG, Ap. Cvel n 1.0024.99.053015-6/001, 7 Cm. Cvel, rel. Des.
Pinheiro Lago: Separao judicial litigiosa. Culpa recproca. Restando
reconhecida a culpa recproca pelo desenlace dos cnjuges, nenhuma
obrigao alimentar ser preservada em favor de qualquer dos consortes,
ante a compensao das responsabilidades.... J. em 10.05.2005, pub. em
24.08.2005, DJ.
34Apud Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira
Muniz, op. cit., p. 446.
35Cf. Regina Beatriz Tavares da Silva, em Novo Cdigo Civil Comentado,
obra coletiva coordenada por Ricardo Fiza, ed. cit., p. 1.374.
22

Carlos Roberto Gonalves, Direito Civil Brasileiro, ed. cit., vol. VI, p. 239;
Slvio Rodrigues, Comentrios ao Cdigo Civil, ed. cit., p. 183; Yussef Said
Cahali, Divrcio e Separao, ed. cit., 73.1, p. 684; Regina Beatriz
Tavares da Silva, Novo Cdigo Civil Comentado, ed. cit., p. 1.383. Diz
Fabrcio Zamprogna Matiello: Ao contrrio do que acontecia na disciplina
codificada anterior, admite-se que os cnjuges modifiquem as bases do
casamento, montando novo alicerce apto a sustent-lo. Tais alteraes
podem inclusive dizer respeito ao regime de bens, observadas as
disposies da lei. Essa exegese decorre do contedo do parecer
Emenda proposta pelo parlamentar Jos Fragelli, onde afirmado o
seguinte: Se se permite o restabelecimento da sociedade conjugal a todo
tempo e qualquer que tenha sido o motivo da separao, no h razo
para exigir que o seja nos termos em que fora constituda.... Op. cit., p.
1.030.
37V. em Maria Beatriz P. F. Cmara, Da Dissoluo da Sociedade e do
Vnculo Conjugal, em O Novo Cdigo Civil Do Direito de Famlia, obra
coletiva de Freitas Bastos Editora, ed. cit., p. 134.
38Divrcio e Separao, 73, p. 683.
39Commentario al Diritto Italiano della Famiglia, 1 ed., Padova, Cedam,
obra coletiva coordenada por Giorgio Cian et alii, tomo 2, 1992, p. 692.
40TJGO, 1 Cm. Cvel, Ap. Cv. n 56957-0/188, rel. Des. Vtor Barboza
Lenza: Indenizao por dano moral. Adultrio ou traio. Possibilidade. O
que se busca com a indenizao dos danos morais no apenas a
valorao, em moeda, da angstia ou da dor sentida pelo cnjuge trado,
mas proporcionar-lhe uma situao positiva e, em contrapartida, frear os
atos ilcitos do infrator, desestimulando-o a reincidir em tal prtica.
Apelao conhecida, mas improvida. Publ. em 23.05.2001, DJ, livro 742,
Informa Jurdico Prolink Publicaes, ed. 37, vol. I.
41Op. cit., 1157, p. 319.
42Marcel Planiol e Georges Ripert, op. cit., tomo II, 643, p. 519.
43Instituies de Direito de Famlia, ed. cit., vol. V, 407-B, p. 299.
44Sobre
o tema Danos no Direito de Famlia, v. o vol. 7
deste Curso, Responsabilidade Civil, Cap. 21.
36

DIVRCIO
Sumrio: 89. Generalidades. 90. Balano Axiolgico. 91. Escoro
Histrico. 92. A Polmica no Brasil.93. Viso Geral do
Instituto. 94. O Divrcio e a Relao entre Pais e
Filhos. 95. Divrcio-Converso.96. Divrcio Direto. 97. Princpios
Comuns ao Divrcio-Converso e Direto. 98. Homologao de
Sentena Estrangeira.

89.GENERALIDADES
Divrcio o instituto de Direito de Famlia, que rene normas
pertinentes dissoluo do vnculo matrimonial. Tratando-se de
casal separado de fato, o divrcio desfaz, ao mesmo tempo, a
sociedade conjugal.
Como examinamos em captulo anterior, com o trmino da
sociedade conjugal extinguem-se apenas os deveres de fidelidade
recproca e vida em comum, a includo o debitum conjugale,
alm do regime de bens, permanecendo o vnculo matrimonial,
assim como os deveres de mtua assistncia relativa, respeito e
considerao recprocos e as responsabilidades advindas do poder
parental.
Ao longo do tempo a terminologia envolvendo os atuais
conceitos de separao e divrcio sofre variao e preciso que
se atente para o significado dos vocbulos em textos ou obras
antigas. Assim, a dissoluo da sociedade conjugal foi admitida
em nosso ordenamento sob a designao de divrcio, no Dec.
181, de 1890. Posteriormente, passou a chamar-se desquite, termo
substitudo por separao pela Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77)
e mantido pelo atual Cdex. Etimologicamente divrcio provm
do latim divortium, divortii, que significa separao e, de acordo
com Tito Fulgncio, o ponto de interseo de duas linhas, que
se afastam em direes opostas....1 Sob o aspecto jurdico, o

casal que se divorcia como estas duas linhas, que um dia se


encontraram, mas posteriormente se distanciaram para ter, cada
qual, a sua prpria direo. Anote-se que, a partir da Lei
12.874/13, que alterou o art. 18 do Dec.-lei 4.657/42, as
autoridades consulares, no estrangeiro, atendidos certos
requisitos, podero celebrar a separao e o divrcio consensuais.

90.BALANO AXIOLGICO
Praticamente inexiste, atualmente, polmica sobre a
convenincia do instituto, ou seja, questionamento sobre possveis
benefcios e males de sua adoo. Havia, sim, antes de ser
integrado s legislaes. Hoje, as discusses giram em torno do
aperfeioamento de seus princpios e regras.
A corrente propugnadora da aprovao em lei sustentava a
opinio de que o divrcio faria justia a inmeros casais, que
tiveram seus lares desfeitos, uma vez que a separao judicial
extinguia apenas a sociedade conjugal e o vnculo subsistente
constitua impedimento para novo casamento. Da o surgimento
de concubinatos objeto de discriminao social. Tal
impedimento constitua verdadeira camisa de fora para as
pessoas separadas, bem como para os casais que do casamento
mantinham apenas o vnculo e a aparncia.
Argumentava-se que a indissolubilidade do vnculo
penalizava, sobretudo, o cnjuge inocente, pois, sem dar causa
impossibilidade da vida em comum, ficava privado de casar-se
novamente. E a gravidade da pena era tanto mais intensa quanto
mais jovem a pessoa impedida de casar-se e constituir o seu novo
lar. Se j de idade e com filhos, a consequncia, ainda que sria,
no lhe subtraa a possibilidade de formar uma famlia, apenas a
de viver uma comunho de vida. Arthur Pirard analisa esta
possvel consequncia da indissolubilidade: A lei que intervm
para colocar um fim ao escndalo causado pelo cnjuge culpado,
ser injusta se condeno o cnjuge inocente a um celibato
perptuo...2
As separaes seriam insuficientes na soluo de problemas
conjugais, pois apenas extinguiam o relacionamento que se
mostrava insuportvel, sem contribuir para o refazimento dos

lares, dadas as restries da sociedade s relaes fora do


casamento.3 Por outro lado, a instituio do divrcio no
provocaria mudanas nas relaes verdadeiras, nos lares
saudveis, mas permitiria a legalizao de relaes consideradas
esprias pela sociedade.
Para os opositores da pretenso inovadora o divrcio possua
um grande potencial de ameaa famlia, pois seria um estmulo
dissoluo do casamento. Crises no relacionamento,
normalmente contornveis, poderiam desembocar facilmente no
divrcio. E as maiores vtimas quase sempre seriam os filhos,
privados de uma vida domstica saudvel ao lado de seus pais.
Resumidamente, o divrcio poderia levar dissoluo dos
costumes. Clvis Bevilqua, que na primeira edio de Direito da
Famlia manifestara-se favorvel adoo do divrcio em casos
graves e taxativamente limitados pela lei, na segunda edio
recuou em sua posio e passou a combater a ideia, fundando-se
em pensamentos moralistas: A respeitabilidade, com que
cercada a famlia brasileira, a honestidade de nossas patrcias,
os costumes de nosso povo, enfim, no somente dispensam o meio
extremo do divrcio, como o tornariam sobremodo nefasto.4

91.ESCORO HISTRICO
As unies e as desunies, o amor e o desamor acompanham o
ser humano desde os primrdios, como se constata nos assentos
histricos e como se depreende da prpria natureza humana, tal
como revela a experincia contempornea. Na anlise das
instituies antigas no se encontra uniformidade de critrios no
trato com o dissdio entre os casais. Quase sempre as relaes
estiveram envolvidas em uma teia de injustias, destacando-se o
plano de inferioridade a que a mulher era relegada.
O Egito antigo conheceu o divrcio e o exercitou com
amplitude. Como exceo no mundo antigo, a mulher era
respeitada como esposa e me, e o casamento, tratado como um
contrato, podia ser desfeito consensualmente.
Entre os hindus, dada a organizao patriarcal, mulher se
impunha a submisso. O art. 45 do Cdigo de Manu revela a
opresso: Na infncia, a mulher deve depender do pai; na

juventude, do marido, e, quando morto este, dos filhos... O


divrcio era de iniciativa do marido, que podia repudiar a mulher,
desde que motivadamente, e as causas eram diversas, indo das
mais simples, como o fato de a mulher trat-lo com aspereza, at
s mais graves, como o hbito de ingerir bebidas licorosas,
contrair molstia incurvel, adotar costumes perniciosos, revelarse estril at o oitavo ano do matrimnio. Historicamente muito
evoluiu a ndia, haja vista que, entre as dcadas de 1960 e 1980, a
mulher Indira Gandhi chefiou o governo daquele pas, exercendo
importante papel na consolidao de suas instituies polticas.
Na China antiga, onde se permitia a poligamia, tratava-se a
mulher como objeto, pois era adquirida pelo marido junto ao seu
pai e sem ser consultada. O divrcio era permitido pelas
instituies e, ao que parece, podia resultar de acordo entre o
casal ou pelo repdio do marido. Em caso de adultrio da mulher,
o marido podia at mat-la. O Cdigo de Ta-Tsing
previa: Quando dois esposos no se ajustam um ao outro, e
decidem de comum acordo separar-se, a lei que estabelecer os
termos do divrcio no poder impedi-lo.5
Inspirado nas instituies egpcias, Moiss teria introduzido o
divrcio entre os hebreus, no obstante as vedaes constantes no
Novo Testamento. Consta no Captulo 24 do Deuteronmio: Se
um homem tomar uma mulher, e a tiver consigo, e ela no for
agradvel diante dos seus olhos por qualquer coisa torpe,
escrever um libelo de repdio, e lho dar na mo e a despedir
de casa. De acordo com So Mateus, a dureza dos coraes
humanos teria levado Moiss a adotar o repdio (quoniam Moyses
ad duritiam cordis vestri permisit vobis dimettere uxores
vestras).6 Adotando um tipo patriarcal evoludo, a famlia
hebraica era bem constituda e o casamento, ao mesmo tempo, era
dissolvel, cabendo ao marido a iniciativa em caso de adultrio,
falta de pudor e conduta desonrosa em geral.
Na Grcia antiga as instituies espartanas se distinguiam das
atenienses. Em Esparta, a mulher era importante aliada do Estado,
pois gerava os filhos, mais tarde soldados. A finalidade maior do
casamento era a constituio da prole, da a permisso do divrcio
em caso de esterilidade. Em Atenas, onde os divrcios eram mais

comuns, diversas eram as suas causas: adultrio, perda da


cidadania, infmia.
Na lio de Eugne Petit, o divrcio teria existido em Roma
desde a sua fundao, mas em seus primeiros sculos no teria
sido praticado com a amplitude que se verificou posteriormente,
dada a severidade de seus costumes.7 O repudium teria sido
institudo por Rmulo em suas ordenaes. O fundador da cidade
eterna permitira o divrcio apenas ao marido.8 No relato de
Valrio Mximo, o primeiro divrcio em Roma ocorrera apenas
no ano 520, tendo Spurius Corvillus por protagonista, ao repudiar
sua mulher devido esterilidade. Este no foi, certamente, o
primeiro, mas o de maior repercusso, consoante Eugne
Petit.9 No comeo do Imprio a prtica do divrcio foi intensa e
at banalizou-se.10 Durante o Imprio, as instituies se tornaram
liberais, permitindo-se com facilidade a dissoluo do vnculo
conjugal. Todavia, na administrao dos imperadores cristos,
dificultou-se o repudium, condicionando-o a causas legtimas.
O Direito Cannico, a partir do Conclio Tridentino (15451563), adotou como um de seus paradigmas a indissolubilidade
do matrimnio, passando a exercer uma grande influncia,
notadamente nos pases europeus. O vnculo conjugal era um
sacramento, que s podia ser institudo e dissolvido pela Igreja
Catlica. As instituies cannicas admitiam a separao, que
apenas extinguia a sociedade conjugal, e a anulao. Com o fato
histrico da Reforma, encetado por Martinho Lutero (1483-1546),
o divrcio passou a ser adotado, inicialmente na Irlanda, em 1560,
e progressivamente na quase totalidade das legislaes, inclusive
na Itlia, umbilicalmente ligada s tradies da Igreja Catlica, e
no Chile, em 2004, que resistia tentativa divorcista.
A Revoluo de 1789 instituiu o divrcio entre os franceses.
Anteriormente, havia apenas o desquite. O primeiro passo foi
dado pela Constituio de 1791, ao declarar que o matrimnio era
um contrato civil. A instituio do divrcio foi um ato da
Assembleia Nacional, em 20 de setembro de 1792. A dissoluo
do vnculo se operava por mtuo consentimento e por litgio, que
tinha por causas, entre outras: a demncia, a condenao pena

corporal ou infamante, delito, sevcia ou injria grave contra o


cnjuge, abandono por mais de cinco anos, conduta desonrosa.
Com a queda de Napoleo Bonaparte, a lei do divrcio foi
revogada pela Restaurao. Por influncia da Igreja Catlica
adotou-se o princpio da indissolubilidade do vnculo matrimonial
na Constituio de 1814. O divrcio somente foi restabelecido na
Frana pela Lei de 20 de julho de 1884.11
J nas primeiras dcadas do sc. XX o divrcio alcanou um
grande desenvolvimento no mundo europeu. Comentando, em
meados daquele sculo, a experincia belga, Henri de Page
informava que, entre as instituies pertinentes s pessoas, a do
divrcio era uma das mais aplicadas pelos tribunais, a ponto de
existir abundante jurisprudncia.12 Em cotejo com a jurisprudncia
europeia, a experincia brasileira encontra-se nos seus primrdios,
pois o divrcio foi institudo em nosso pas apenas em 1977.

92.A POLMICA NO BRASIL


A primeira tentativa de criao do divrcio em nosso pas
ocorreu em 1893, com a apresentao do Projeto rico Coelho, no
Senado Federal, rejeitado no plenrio da Cmara dos Deputados.
Seguiram-se o Projeto Martinho Garcez, em 1900, e o Projeto
Alcindo Guanabara, em 1910, ambos no aprovados pelo Senado.
No mbito doutrinrio, a corrente pr-divrcio encontrou
importante apoio em Virglio de S Pereira, que apresentou um
projeto de adoo perante o Primeiro Congresso Jurdico
Brasileiro, em 1908.13 Em sua opinio, a questo no era somente
jurdica, mas tambm social: Deve ser encarada com a mxima
ponderao e coragem. Deve ser admitido o divrcio, no como
uma panaceia que tudo cura, mas como um especfico de uso
restrito.14
No primeiro quartel do sculo XX, ao indagar por que
desquite e no divrcio?, Tito Fulgncio respondia declarando
que as leis devem considerar a vontade do povo, e os brasileiros,
sendo catlicos, o divrcio seria um atentado conscincia
jurdica do pas, pois que, para a Igreja, o casamento perptuo
e indissolvel. Se a vida em comum tornou-se insuportvel,
deve-se afastar a sua causa, que a vida em comum, bastando

para tanto o desquite.15 A soluo de Tito Fulgncio era simplista:


considerava o passado, esquecendo-se das necessidades futuras.
Durante dcadas, a Igreja Catlica constituiu o grande
obstculo promulgao de uma lei de divrcio no Brasil.16 No
Congresso Nacional ficaram famosas as discusses travadas entre
os senadores Nlson Carneiro e Monsenhor Arruda Cmara. O
primeiro, grande arauto da corrente divorcista; o segundo, portavoz dos oposicionistas. O entrave que se antepunha aprovao
de lei ordinria de divrcio foi a insero do princpio da
indissolubilidade do casamento, em nossas Constituies
Federais, a partir da promulgada em 16.07.1934. Na vigncia da
Constituio de 1967, substancialmente alterada em 1969,
aprovou-se a Emenda n 9, que revogava aquele princpio,
permitindo a promulgao de projeto de lei ordinria, para a
instituio do divrcio. A Emenda modificadora do art. 175 da
Lei Maior estabeleceu parmetros limitativos da lei ordinria.
A Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que instituiu o
divrcio no pas, no se limitou esta iniciativa. Seu objeto foi
mais amplo, regulando ainda os casos de separao judicial.
Atendendo ao limite que lhe fora imposto pela Emenda
Constitucional, a Lei contemplou o divrcio de uma forma tmida,
prevendo apenas a modalidade de converso da separao
judicial, transcorrido o prazo de trs anos da sentena concessiva.
O divrcio direto, previsto no art. 40, devia ser motivado e
autorizava apenas os casais separados de fato h mais de cinco
anos e cujo termo inicial se dera antes de 28 de junho de 1977.
O art. 38, por seu turno, permitia s pessoas divorciarem
apenas uma vez. Tal restrio inexiste hoje, ex vi da Constituio
Federal de 1988. Nosso ordenamento prev, alm da converso, o
divrcio direto sem aquelas restries, diminudo o prazo de
separao de fato para dois anos. Para o divrcio-converso
passou-se a exigir o prazo de apenas um ano, o qual restou
eliminado pela Emenda Constitucional n 66/10.
Antes da admisso do divrcio no pas, receava-se que a sua
aprovao provocasse uma grande onda de requerimentos, o que
no se verificou. Institudo em 1977, a experincia no demonstra
efeitos funestos sobre os casamentos e as famlias, tanto que

sobreveio a Lei n 11.441/07, permissiva da dissoluo do


vnculo, sob certas condies, por ato extrajudicial, praticado em
tabelionato.

93.VISO GERAL DO INSTITUTO


No ordenamento brasileiro, a separao oficial e o divrcio
so institutos distintos, com finalidades prprias; enquanto o
primeiro extingue apenas a sociedade conjugal, o segundo
dissolve o vnculo matrimonial e, com ele, a sociedade entre os
cnjuges. Cada qual pode cumprir a sua finalidade sem a
participao do outro, mas sob certo aspecto eles se completam. A
separao oficial, por si s, no produz os resultados a que o casal
geralmente aspira: a liberdade para novo consrcio. Para a
realizao deste objetivo, mister que se requeira, posteriormente,
o divrcio-converso, o que poder ser feito por qualquer dos
separados ou por ambos, aps o transcurso do prazo legal. O
divrcio-converso condicionado pelo regulamento da
separao, seja quanto ao patrimnio, verba alimentar, guarda de
filhos, seja quanto ao nome. Quando de iniciativa de ambos, dizse que o divrcio consensual. Tanto a separao quanto o
divrcio produzem efeitos ex nunc, dado que as suas causas
ocorreram aps o casamento.17
No demais reportarmos, nesta oportunidade, polmica
trazida ao campo doutrinrio pela Emenda Constitucional n 66,
de 13.07.2010, que excluiu prazos para a obteno do divrcio.
No Captulo 15, afeto separao consensual, abordamos a
controvrsia atual em torno da permanncia ou no em vigor do
instituto da separao, enfatizando, na oportunidade, o nosso
entendimento de que a supresso no foi determinada, expressa
ou tacitamente, pela Emenda.
O divrcio no depende da separao prvia para consumarse, pois o ordenamento autoriza o requerimento da dissoluo do
vnculo pelos interessados, provado apenas o casamento civil
vlido. Na modalidade divrcio-converso, a separao
formalizada atua como fase preparatria do divrcio, embora j
produza substanciais efeitos entre os cnjuges.

Alm do divrcio-converso, o ordenamento consagrou o


divrcio-remdio, que se processa sem alegao de culpa do
consorte. Esta pode ser suscitada apenas para efeito de
questionamento da verba alimentar ou guarda de filhos. Em se
tratando de divrcio-converso, tal problema no aparece, pois
esses itens j devem estar regulamentados. A necessidade de sua
definio surge apenas no divrcio direto, quando existe apenas a
separao de fato e nenhum regulamento fixado. A corrente
doutrinria afinada com a tese de revogao do instituto da
separao subdivide-se quanto possibilidade de discusso da
culpa em sede de divrcio. H trs posies j definidas: a) a de
admisso do debate para todos os fins, como os de alimentos e de
permanncia do nome de casado; b) a de rejeio do debate em
qualquer hiptese; c) a de admisso do debate em casos
excepcionais, como os de violncia e de transmisso de doenas
sexuais.
A Constituio Federal de 1988 no admitiu o divrciosano, que se funda no elemento culpa, que pode ser de um
cnjuge apenas ou de ambos, caso em que se verifica a
chamada culpa recproca. A separao judicial litigiosa supre, em
parte, aquela falta, atuando como etapa preliminar ao pedido de
divrcio-converso. No plano de lege ferenda a convenincia da
frmula do legislador discutvel, pois dificulta por este lado o
divrcio, facilitando por outro, ao admitir o divrcio direto. Com
a promulgao da Lei n 75.617, de 11 de julho de 1975, a Frana
passou a adotar diversas modalidades de divrcio: a) por
converso da separao; b) por separao de fato por tempo
superior a seis anos; c) por enfermidade mental do consorte que
torne impossvel a comunho de vida; d) por culpa. A matria foi
incorporada no Code a partir do art. 229.
O formato bsico do divrcio em nosso pas est definido na
Constituio da Repblica, art. 226, 6, com a redao dada pela
Emenda Constitucional n 66, de 13.07.2010. No plano
infraconstitucional, h o estatuto especfico, Lei n 6.515, de
26.12.1977, derrogada em vrios artigos, o Cdigo Civil e a Lei
n 11.441, de 04.01.2007.

94.O DIVRCIO E A RELAO ENTRE PAIS E


FILHOS
94.1.Aspectos gerais
Alm dos laos de amor, que devem unir pais e filhos, h
relao jurdica entre cada progenitor e os filhos do casal. A
dissoluo do casamento afeta apenas a relao jurdica entre os
cnjuges, no a que os une prole. O art. 1.579 do Cdigo Civil
atentou para esta distino, verbalizando-a: O divrcio no
modificar os direitos e deveres dos pais em relao aos
filhos. Semelhante disposio consta no art. 1.632, que preserva
os direitos e deveres entre pais e filhos em casos de separao,
divrcio e dissoluo da unio estvel, ressalvando apenas o
direito guarda, que pode sofrer alterao, visando melhor
convenincia dos menores. Tais disposies se aplicam,
igualmente, s hipteses de casamento nulo ou anulado.
Com o divrcio pode, todavia, a guarda dos filhos ser
compartilhada ou confiada a um dos progenitores. Neste caso,
como observa Antnio Carlos Mathias Coltro, ocorre apenas
fracionamento no exerccio do poder familiar, no neste
propriamente, que indivisvel.18 Ainda que a guarda fique sob
responsabilidade de terceira pessoa, os direitos e deveres entre
pais e filhos no se modificam.
Como a relao jurdica entre os cnjuges, bem como a
eventualmente existente entre ex-cnjuges, so distintas das que
enlaam cada um dos progenitores e seus filhos, mera decorrncia
lgica a intangibilidade destas ltimas relaes quando um dos
pais constituir nova entidade familiar. O pargrafo nico do art.
1.579 refere-se apenas hiptese de novo casamento, mas a tal
disposio deve-se dar interpretao extensiva, para compreender,
tambm, a unio estvel que for estabelecida por qualquer dos
pais. O art. 1.579 do Cdigo Civil reproduo das normas
constantes no art. 27 da Lei n 6.515/77. O fato, portanto, de um
outro casamento ou unio estvel no razo, por si s, para a
perda da guarda, salvo, por exemplo, se o novo consorte ou
companheiro for pessoa manifestamente nociva para o menor.

Limongi Frana, ao interpretar o citado art. 27 da Lei do


Divrcio, entende que, no obstante o texto legal, as modificaes
se operam, pois, sem a guarda, o progenitor no tem o mesmo
acesso presena de seu filho, dado que no se toleram
ingerncias nocivas ou mesmo simplesmente perturbadoras da
tranquilidade do lar alheio.19 Yussef Said Cahali admite
que em razo do divrcio os poderes inerentes ao poder familiar
sofrem um natural abrandamento ao se ter de atribuir a um ou a
outro dos genitores a guarda dos filhos....20

94.2.Alienao parental
A guarda, em qualquer situao, deve ser exercida com
responsabilidade, atendendo-se o melhor interesse dos filhos. Da
ser incabvel a prtica da alienao parental, pela qual o pai ou a
me, detentor da guarda, procura desfazer ou desqualificar,
perante o filho, a imagem do outro genitor. A ao nociva se faz,
por exemplo, quando a me procura inculcar no filho a ideia de
que o pai o abandonou, quando na realidade ela mesma boicota a
aproximao entre ambos. O autor da prtica chamado genitor
alienante e o outro ascendente, genitor alienado. O motivo
determinante da conduta do genitor alienante variado:
possessividade, desejo de vingana, sentimento de injustia,
cime.
Embora a grande incidncia da alienao parental se verifique
por conduta do titular da custdia, via de regra a mulher, a
sndrome pode ser provocada por quem possua o direito de visita,
inclusive pelos avs. Estes, no entanto, podem provocar a
sndrome, atuando em prol de sua filha ou filho e contra o genitor
alienado, denegrindo a imagem deste. Igual conduta pode se
praticada, tambm, pelos tios.
A prtica da alienao parental afronta os princpios ticos
aplicveis relao entre pais e filhos e, ao mesmo tempo, se
contrape ordem jurdica, ex vi do art. 227 da Lei Maior, art. 3
do Estatuto da Criana e Adolescente e, especificamente, a Lei n
12.318, de 26.08.2010, que trata da matria. O estudo detido da
matria foi iniciado em 1985 por Richard Gardner, professor de
psiquiatria infantil da Universidade de Colmbia.

Os efeitos nocivos da conduta, alm do genitor alienado,


alcanam o menor e, dependendo de sua reiterao e maior
gravidade, podem gerar neste a sndrome da alienao
parental (SAP), quando passa a apresentar distrbios psquicos,
entre os quais a implantao de falsas memrias, assim
denominada por Gardner, quando a criana ou adolescente passa a
crer que o genitor alienante bom e o genitor alienado mau.
A Lei n 12.318/10, pelo art. 4, prev a tramitao prioritria
do processo em caso de indcio de alienao parental e confere ao
juiz o poder de tomar medidas provisrias, a fim de preservar a
integridade fsica ou psicolgica da criana ou adolescente.
Constatada a prtica e seus malefcios, mediante prova tcnica a
cargo de psiclogo, o causador pode ser penalizado na forma do
art. 6, sem prejuzo da caracterizao de sua responsabilidade
civil ou penal. Configurada a alienao parental e vista da maior
ou menor gravidade da alienao, o juiz poder impor, cumulativa
ou isoladamente, as seguintes medidas: a) advertncia ao
alienante; b) ampliao do regime de convivncia familiar a favor
do genitor alienado; c) multa ao genitor alienante; d)
acompanhamento psicolgico e/ou biopsicossocial; e) alterao
da guarda, transferindo-a para o genitor alienado ou tornando-a
compartilhada; f) fixao, cautelarmente, do domiclio da criana
ou adolescente; g) suspenso da autoridade parental.
Ao estipular medida isolada ou conjunta, de acordo com a
exigncia do caso concreto, o juiz se nortear pelo princpio da
melhor convenincia da criana ou adolescente.
Por maioria de votos, a Terceira Turma do Superior Tribunal
de Justia, em feito relatado pela Ministra Nancy Andrighi,
admitiu a responsabilidade civil do progenitor alienante
decorrente de danos morais (REsp 1159242, julgamento em
24.04.2012).

95.DIVRCIO-CONVERSO
95.1.Ad rubricam
O direito fenmeno social impregnado de historicidade em
amplo sentido. De um lado, a expresso dos costumes, dos fatos

da poca, do progresso social. De outro, ele prprio possui


histria, fases de desenvolvimento. A tarefa de explicar os
princpios e regras aplicveis dissoluo do vnculo conjugal
leva-nos, necessariamente, a considerar a grande polmica,
verdadeira celeuma, ocorrida em nosso pas, quando se discutia a
introduo do divrcio em nosso ordenamento, pois a corrente
antidivorcista preconizava consequncias nocivas aos costumes e
s famlias. Consequncia desse temor foi o modo cauteloso como
o divrcio se instalou na ordem jurdica, conservando o instituto
da separao.

95.2.Conceito
Divrcio-converso, tambm denominado indireto, uma das
modalidades de extino do vnculo matrimonial, que tem por
pressuposto a separao judicial, atualmente sem exigncia de
prazo. A separao pode ser tanto a consensual quanto a litigiosa.
Como se depreende, a modalidade dispensa o elemento culpa; da
dizer-se que divrcio-remdio.
Curial na modalidade de divrcio sub examine a prvia
separao judicial ou extrajudicial. Irrelevante a alegao e prova
de que o requerente no cumpriu as obrigaes contradas na
separao formalizada.

95.3.Procedimento judicial
Incabvel a contestao fundada em qualquer outro motivo,
afora as alegaes de inexistncia de prvia separao e de
casamento invlido. Admissvel a alegao, por exemplo, de que
a sentena de separao foi anulada em superior instncia.
A Lei n 6.515/77 veda a reconveno (art. 36) e ordena o
apensamento do pedido de converso aos autos da separao
judicial. Na impossibilidade do apensamento, dever-se- anexar
aos autos de converso a certido da sentena ou da averbao no
registro de casamento, conforme prev o art. 47 da Lei Especial.
Embora a vinculao de Direito material entre a separao e o
divrcio-converso, os processos so autnomos, independentes.
Na modalidade consensual os ex-cnjuges podem requerer ao
juzo a modificao de algumas condies estabelecidas na

separao, que devero ser acatadas desde que no contrariem


regras de ordem pblica, como as pertinentes aos interesses de
filhos menores, nem prejudiquem terceiros. possvel, por
exemplo, o acordo de supresso de reserva de usufruto em favor
do casal, aposta em doao de bem imvel para filho.
O foro competente para apreciar o pedido de divrcioconverso o domiclio da mulher, vista do art. 100, inciso I, do
Cdigo de Processo Civil. Se o requerimento for conjunto, os
interessados podero optar por foro diverso. Eis uma ementa de
acrdo do Superior Tribunal de Justia: Conflito de
competncia. Divrcio. Proposta no domiclio do marido, a ao
de converso de separao em divrcio, no cabe ao juiz suscitar
de ofcio a sua incompetncia, nos termos da smula 33.21 Como
se v, tratando-se de competncia relativa, descabe ao juiz a
declarao de incompetncia para o feito.
O divrcio litigioso, tanto o de converso quanto o direto,
segue o rito ordinrio, enquanto o consensual, tambm nas duas
modalidades, procedimento administrativo. Em qualquer caso
essencial a participao do Ministrio Pblico, tratando-se de
divrcio-converso pela via judicial.

95.4.Procedimento notarial
A Lei n 11.441/07 explicitamente prev apenas a separao
consensual e o divrcio direto, mediante escritura pblica,
independente de homologao judicial. No se refere, pois, ao
divrcio-converso, mas, inequivocamente, esta modalidade se
encontra implcita na Lei Especial. Tal admissibilidade se afina
com os objetivos desta Lei e no encontra bice de natureza legal
ou lgica.
Destarte, os casais separados legalmente podem requerer ao
tabelio de notas o divrcio-converso. Tal possibilidade se
estende tanto s separaes notariais quanto s judiciais. A
Resoluo n 120, de 30 de setembro de 2010, do Conselho
Nacional de Justia, orienta no sentido de que os casais separados
podem converter, mediante escritura pblica, a separao judicial
ou extrajudicial em divrcio, mantendo ou alterando as condies
fixadas no ato de extino da sociedade conjugal. Para tanto,

basta a certido da averbao da separao no registro do


casamento, dispensada a apresentao da certido atualizada do
processo judicial.

96.DIVRCIO DIRETO
96.1.Requisito
Alm do divrcio-converso, o ordenamento prev o divrcio
direto, que requer apenas a certido de casamento dos
interessados. Antes da promulgao da Emenda Constitucional n
66/10 exigia-se, tambm, a prova da separao de fato por dois
anos ou mais.

96.2.Por via judicial


No havendo filhos menores ou incapazes, os casais podem
escolher a via judicial ou a notarial para a obteno de seu
divrcio. Sendo a hiptese de divrcio direto judicial, o
requerimento pode ser formulado por um dos cnjuges ou por
ambos. Quando ajuizado apenas por um, o feito assumir carter
litigioso caso o outro cnjuge, citado, resista ao pedido. vista
do art. 1.571, 1, o divrcio dissolve apenas o casamento vlido,
da a linha de argumentao cabvel limitar-se a uma das
seguintes alegaes: a) inexistncia de casamento; b) casamento
nulo; c) casamento anulvel.
Qualquer que seja o motivo alegado em contestao, a fase
probatria no dever perquirir as causas da separao de fato,
pois estas so irrelevantes deciso de mrito. Excetue-se a
hiptese em que se pretende provar a inconvenincia da guarda de
filhos ser confiada a determinado cnjuge. Neste caso
admissvel a discusso dos fatos que levaram separao de fato,
mas objetivando restritamente a definio da guarda.
Questo atualmente controvertida diz respeito aos alimentos
na ao de divrcio direto. Se o pleito consensual, a conveno
haver de produzir efeitos, desde que no contrarie princpios de
ordem pblica. As dificuldades dizem respeito ao divrcio direto
litigioso. Antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002, com arrimo

no art. 26 da Lei n 6.515/77, entendia-se que o requerente


assumia a obrigao da prestao de alimentos.
O Tribunal de Justia de So Paulo, ao apreciar matria desta
ordem, entendeu que o ex-cnjuge no fazia jus verba alimentar,
fixada em sentena de primeiro grau, porque a ao fora por ela
ajuizada. Consta no relatrio do acrdo um trecho da obra de
Cahali, anterior ao novo Cdex, onde o mestre dizia: Conforme
foi afirmado anteriormente, se a mulher inocente, abandonada
injustamente pelo marido por um perodo superior a dois anos,
pretende ver preservado o seu direito a alimentos, deve promover
antes ao de separao judicial litigiosa (art. 19 da Lei n
6.515/77), para s depois, decorrido o prazo nuo, postular a
converso da separao judicial em divrcio.22
Na 11 edio de sua obra, ao voltar a ateno ao tema, Yussef
Said Cahali mostra-se perplexo diante do novo Cdigo Civil, que
para ele no sugere qualquer interpretao a respeito e
aduz: Nesse quadro enigmtico, todas as opinies, com um
mnimo de coerncia, sero defensveis.23
No me parece plausvel, razovel, a frmula acenada por
Cahali na edio anterior de sua obra e que serviu de fundamento
ao acrdo prolatado sob a vigncia do atual Cdigo. O processo
contemporneo h de ser prtico, gil, capaz de dar suporte s
pretenses legtimas e no conduzir as partes a um verdadeiro
labirinto processual. Nada justifica, a no ser a pura interpretao
gramatical, com a qual no compadece a moderna Cincia
Jurdica, o ato de negar a verba alimentar a quem dela necessita,
apenas porque requereu o divrcio direto. Ora, o procedimento
que se instaura no divrcio direto litigioso no possui carter
administrativo, pois segue o rito ordinrio, onde se sucedem as
diferentes etapas processuais: a de postulao, a saneadora, a
instrutria e a decisria.24

96.3.Por via notarial


Na escritura pblica de divrcio direto, autorizada pelo art.
1.124-A do Cdigo de Processo Civil, h de constar a declarao
dos cnjuges de que esto casados, no possuem filhos menores
ou incapazes e desejam a extino do vnculo conjugal. No ato,

necessariamente, devem estar assistidos por advogado, que pode


ser comum.
A escritura pblica ttulo hbil para a averbao do divrcio
no registro civil.

97.PRINCPIOS COMUNS AO DIVRCIOCONVERSO E DIRETO


O pedido de divrcio, por qualquer de suas modalidades, no
se sujeita a prazo decadencial. A todo momento, desde que
atendidos os requisitos de lei, a parte interessada, ou o casal,
poder tomar a iniciativa de buscar a dissoluo do vnculo
matrimonial vlido. Insista-se nesta ltima afirmao: o divrcio
dissolve apenas o casamento vlido. Para os que se realizaram
mediante ato negocial defeituoso ou inexistente, o interesse h de
ser encaminhado com a propositura de ao de nulidade ou
anulatria. O tempo, por si s, como enfatiza Slvio de Salvo
Venosa, no dissolve o vnculo matrimonial. A separao de fato
pode perdurar durante muitos anos sem converter-se
automaticamente em divrcio. essencial a iniciativa de uma
parte ou do casal, pois inexiste em nosso sistema o divrcio pelo
simples decurso de prazo: h a necessidade de sentena que o
decrete25 ou ato do tabelio.
Como a sentena que julga procedente o pedido de divrcio
no se fundamenta no elemento culpa, ao juiz vedada qualquer
referncia s causas que levaram dissoluo do vnculo
conjugal. Haver to somente de referir-se ao preenchimento dos
requisitos legais: se divrcio-converso, o fato de o casal
encontrar-se separado judicialmente; se divrcio-direto, a simples
prova do casamento civil vlido. A sentena concessiva de
divrcio somente produz efeitos jurdicos aps a sua averbao
em cartrio de registro civil, onde o casamento foi registrado e a
sua prova se faz mediante certido expedida por esse cartrio.
Se com o casamento um dos cnjuges acresceu ao seu nome o
sobrenome do outro, diz o art. 1.571, 2, que poder mant-lo,
salvo se, em separao judicial, a sentena disps diversamente.
Com a Emenda Constitucional n 66/10, pensamos que a
manifestao possa efetivar-se em ao autnoma. No razovel

o entendimento de que a nica frmula para se obter a


permanncia do nome seja a prevista no citado art. 1.572, 2,
uma vez que implicaria a renncia ao divrcio direto; nem
admissvel a tese de se discutir o tema em sede de divrcio, pois
inexiste o modelo de dissoluo com culpa. A faculdade de
manter o nome deve ser exercitada pelo seu titular, por aquele
cujo nome se acresceu. A disposio passvel de reparos, pois a
regra geral deveria ser o retorno ao nome anterior ao casamento.
A permanncia do nome pode gerar constrangimentos ao exconsorte e ao seu eventual futuro cnjuge ou companheiro. Em
crtica conservao do nome, anterior promulgao do atual
Cdigo
Civil,
Teresa
Arruda
Alvim
Wambier
considerou: Manter-se o nome do ex-marido aps o divrcio,
sobre no estar de acordo com o ordenamento jurdico, choca-se
frontalmente com a moderna viso do direito de famlia e parte,
como dito, de uma falta de compreenso a respeito do significado
social, psicolgico e afetivo do que seja o divrcio. Divorciar-se
significa apagar vnculos, para recomear.26 Igual opinio
sustentada por Arnaldo Rizzardo, consideradas as disposies do
atual Cdigo.27
A definio do nome, tratando-se de divrcio-converso, deve
ser considerada no procedimento de separao. Neste feito, cabe
parte interessada, alegando culpa do consorte, requerer a excluso
do sobrenome. Mesmo reconhecida a sua culpa, ao cnjuge ser
permitida a permanncia do sobrenome, caso a mudana possa
prejudicar a sua identificao. a hiptese de pessoa que ganhou
fama e projeo profissional, sendo conhecida tambm ou
notadamente pelo sobrenome de casada. Igual direito haver
quando a mudana puder acarretar-lhe dano grave reconhecido
na deciso judicial. A terceira exceo de interesse dos filhos:
mantm-se o nome, quando a mudana implicar manifesta
distino ao nome dos filhos nascidos da unio.
A 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Santa Catarina,
tendo por relator o Desembargador Brasil Santos, permitiu ao excnjuge mulher, separada judicialmente, retornar ao nome de
solteira, antes ainda do julgamento final da ao de divrcio,

considerando-se a proximidade do nascimento do filho, gerado


com o seu novo companheiro.
O casal, ou qualquer dos cnjuges, parte legtima para
requerer o divrcio pela via judicial ou junto ao tabelionato de
notas. No judicial, se o requerimento for ajuizado apenas por um,
o outro deve ser citado, podendo ou no concordar com o pedido.
A propositura vedada a qualquer pessoa, afora os cnjuges,
consoante disposio expressa do caput do art. 1.582 do Cdigo
Civil, dado que a ao personalssima. Em caso, todavia, de
incapacidade, de acordo com o pargrafo nico do art. 1.580, a
parte pode ser representada por curador, ascendente ou irmo.
Esta relao taxativa, numerus clausus. A Lei Civil presume, de
um lado, que tais pessoas queiram defender os interesses do
incapaz; de outro, que imprprio ao filho questionar em nome
de um dos pais em face do outro.
A Lei do Divrcio, pelo art. 31, condicionava a dissoluo do
vnculo partilha de bens. A regra visava proteo da mulher,
pois os negcios e a administrao do patrimnio do casal eram
geridos pelo varo. A disposio gerou divergncia entre os
julgados, admitindo alguns acrdos o decreto de divrcio
anterior partilha, pois esta muitas vezes era complexa e em
muito retardava a dissoluo do casamento. O Superior Tribunal
de Justia chegou a editar a Smula n 197, assim enunciada: O
divrcio direto pode ser concedido sem que haja prvia partilha
dos bens.
O Cdigo Civil de 2002 optou por admitir a partilha de bens a
posteriori, consoante a prescrio do art. 1.581.
A obrigao de alimentos, seja em favor de cnjuge ou da
prole, bem como a responsabilidade da guarda de filhos menores,
regulamento do direito de visita e interesses correlatos devem ser
definidos em termo de acordo do casal, suscetvel de
homologao, ou na sentena concessiva do divrcio.
Diferentemente da partilha de bens, tal ordem de interesse no
pode ser definida a posteriori.
Enquanto o restabelecimento da sociedade conjugal se opera
por petio conjunta dos separados, dirigida ao juzo, efetivada
posteriormente a averbao, a restaurao do vnculo matrimonial

entre divorciados requer um novo casamento, sujeitando-se o


casal ao procedimento de celebrao, previsto no Cdigo Civil
(arts. 1.533 usque 1.542). Os nubentes ficam livres para a escolha
do regime de bens que lhes aprouver, adoo de sobrenome do
cnjuge, ressalvados os casos em que a separao obrigatria.
A Lei Civil admite s pessoas divorciadas a adoo de filho,
quando o estgio de convivncia tenha se iniciado na constncia
da sociedade conjugal. a dico do pargrafo nico do art.
1.622.

98.HOMOLOGAO DE SENTENA
ESTRANGEIRA
A Lei Maior atribui competncia ao Superior Tribunal de
Justia para a homologao de sentena estrangeira (art. 105, I,
i). Antes da Reforma do Judicirio, encetada pela Emenda
Constitucional n 45, de 08.12.2004, tal atribuio pertencia ao
Supremo Tribunal Federal que, por seu Regimento Interno,
estabeleceu normas procedimentais, ao longo dos arts. 215 a 224.
O Superior Tribunal de Justia editou a Resoluo n 09, de
04.05.2005 (atualmente revogada pela Emenda Regimental n
18/2014 do STJ), fixando regras para a tramitao do pedido. O
novo Cdigo de Processo Civil, pelo art. 961, condiciona a
eficcia da sentena estrangeira, no pas, sua prvia
homologao. Pertinente ao divrcio de brasileiro no Exterior, a
Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro dispe a
respeito, ex vi do art. 7, 6.
De acordo com a Emenda Regimental n 18/2014, do Superior
Tribunal de Justia, ao apreciar o pedido de homologao o rgo
competente no avalia o mrito da sentena, mas alguns aspectos
de forma, como a autenticao da certido pelo cnsul brasileiro;
outros de carter processual, como a competncia do juiz prolator.
Tem-se presente que a sentena no dever ser homologada, caso
no respeite a soberania nacional, a ordem pblica ou os bons
costumes. O respeito soberania nacional empecilho
homologao, por exemplo, quando o thema decidendum j foi
objeto de sentena proferida em tribunal brasileiro. Eis parte de
ementa do STJ: No se pode homologar sentena estrangeira

quando j proferida deciso pela Justia brasileira sobre a


mesma questo, sob pena de violar a soberania nacional.28
Quem requer a homologao o casal ou apenas um dos excnjuges, hiptese em que o requerido dever ser citado para
responder. Eventual contestao poder versar to somente sobre
a autenticidade dos documentos, a interpretao do decisum e
aspectos de forma em geral, alm dos interesses nacionais acima
referidos.
A sentena de divrcio, em que pelo menos uma das partes
brasileira, pode ser reconhecida independente de qualquer lapso
temporal. Anteriormente Emenda Constitucional n 66/10,
exigia-se o transcurso de pelo menos um ano, contado da
dissoluo do casamento, consoante previa o art. 7, 6, da Lei
de Introduo s normas do Direito Brasileiro.29 Este artigo faculta
aos interessados o requerimento de reexame de decises
proferidas em pedidos de homologao de sentenas estrangeiras
de divrcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos
os efeitos legais.30

REVISO DO CAPTULO
Generalidades. Enquanto a separao rompe apenas
com a sociedade conjugal, o divrcio extingue o vnculo
matrimonial, deixando livres os ex-cnjuges para outros
consrcios. Em nosso pas, apenas a partir de 1977
entrou em vigor a Lei do Divrcio n 6.515/77, pois havia
uma grande barreira de fundo religioso impedindo a
criao do instituto, sob o fundamento de que o vnculo
do casamento seria vitalcio.
Balano axiolgico. Atualmente inexiste qualquer
oposio ao instituto do divrcio em nosso pas. Os
seguidores mais ortodoxos do catolicismo seguem a
orientao do Cdigo Cannico, que admite a separao
e rejeita o divrcio, que potencialmente constituiria
ameaa famlia.
Escoro histrico. Para Eugne Petit, o divrcio j
existia em Roma a partir de sua fundao; para Valrio
Mximo, por sua vez, o primeiro divrcio em Roma
ocorreu no ano 520. O Conclio Tridentino (1545-1563)

reconheceu no vnculo conjugal um sacramento, que


somente poderia ser institudo e dissolvido pela Igreja
Catlica. No incio do sc. XX o divrcio foi adotado de
um modo geral pelo mundo europeu.
A polmica no Brasil. A resistncia instituio do
divrcio no pas surgiu em 1893 com a apresentao, no
Senado, do Projeto rico Coelho, posteriormente
rejeitado na Cmara. Predominava o pensamento de
que as leis deveriam seguir a vontade do povo e este,
sendo maciamente catlico, rejeitava a aprovao da lei
do divrcio. Quem mais lutou pela implantao do
divrcio no pas foi o senador Nlson Carneiro, que
manteve clebres debates com o tambm senador,
Monsenhor
Arruda
Cmara.
O
princpio
da
indissolubilidade do casamento, uma vez excludo da
Constituio de 1967 pela Emenda n 9, deu
oportunidade para a aprovao da Lei n 6.515/77.
Viso geral do instituto e a Emenda Constitucional
n 66/10. Como os leitores j tomaram conhecimento,
entendemos, ao lado de notveis juristas, que a
supracitada Emenda no extinguiu, direta ou
indiretamente, o instituto da separao. Tanto no
extinguiu que o novo Cdigo de Processo Civil dispe a
respeito. O divrcio-converso toma por base a anterior
separao do casal, inexistindo qualquer prazo para o
procedimento respectivo. Mas a lei atual permite o
divrcio-direto, que independe de prvia separao e do
transcurso de qualquer tempo da celebrao do
casamento. Divrcio-remdio o requerido por um
cnjuge sem alegao de culpa do consorte. A
Constituio no admitiu o divrcio-sano, que se funda
no elemento culpa.
Divrcio e relao entre pais e filhos. Tanto a
separao quanto o divrcio no alteram a gama de
deveres existentes entre pais e filhos. A mutao
possvel consiste apenas no exerccio da guarda. At
esta, porm, pode continuar compartilhada, dependendo

da melhor convenincia para os filhos menores. Um


outro casamento no constitui, por si s, razo para a
mudana da guarda; apenas quando, de algum modo, a
convivncia com o novo cnjuge do ascendente for
nociva vida e formao dos menores. Alienao
parental: Visando, principalmente, a proteo do filho
menor em face de conduta nociva de ascendente que,
por razes diversas, procura denegrir a figura paterna ou
materna, a Lei n 12.318/10 determina a prioridade na
tramitao de processos em que se alega tal prtica, ou
seja, a alienao parental. Alm desta medida, permite
ao juiz tomar as providncias cabveis na proteo do
menor e na salvaguarda dos direitos do genitor
alienado em face dos abusos praticados pelo genitor
alienante. A alienao parental pode decorrer de
conduta de parentes prximos, como de avs.
Divrcio-converso. Tal
modalidade
tem
por
pressuposto a separao consensual ou litigiosa.
denominado tambm divrcio-remdio, pois dispensa o
elemento culpa. Procedimento judicial: irrelevante a
alegao de que o requerido no cumpriu as condies
fixadas na separao. Matria de contestao apenas
a alegao e prova de que no houve a separao ou
que o casamento foi invalidado. Incabvel a
reconveno, ou seja, que a parte r ajuze nos mesmos
autos ao contra o requerente. Sendo consensual o
pleito, o casal poder requerer alteraes de algumas
condies
fixadas
na
separao. Procedimento
notaria: Embora a Lei n 11.441/07 no se refira ao
procedimento notarial para o divrcio-converso, os
casais podero requerer diretamente ao tabelio do
Cartrio de Notas.
Divrcio direto. nico requisito para se obter tal
modalidade de divrcio a juntada da certido de
casamento. Com a facilidade criada pela Emenda
Constitucional n 66/10, que suprimiu a prova da
separao de fato por dois anos ou mais, praticamente

no se ajuza mais ao de anulao de casamento,


nem a de separao. Por via judicial: No havendo
filhos incapazes, como j se destacou, os cnjuges
podero optar pela via judicial ou notarial. Esta, apenas
quando houver consenso. Na via judicial, incabvel a
contestao do pedido de divrcio, podendo o requerido
apenas alegar: inexistncia de casamento, casamento
nulo ou anulvel. A verba alimentar poder ser objeto de
controvrsia a ser decidida pelo juzo. Por via
notarial: Por este meio, alm de no possuir filhos
incapazes, os cnjuges devem estar de acordo com o
divrcio e com as condies gerais em que ele se
realiza. Necessariamente devem estar assistidos por um
advogado, que poder prestar assistncia a ambos.
Princpios comuns entre o divrcio-converso e o
direto. Ambos produzem iguais efeitos e a partir da
averbao da certido no cartrio do registro civil onde o
casamento foi registrado. O vnculo se dissolve ainda
que pendente a partilha de bens do casal, conforme o
permissivo do art. 1.581 do Cdigo Civil. Os alimentos,
bem como a guarda de filhos, no podem ser definidos
posteriormente. Ho de constar do acordo ou da deciso
judicial. A restaurao do vnculo matrimonial, caso
pretendam os ex-cnjuges, necessariamente se faz
mediante novo casamento, atendidas as formalidades
legais.
Homologao
de
sentena
estrangeira. Este
procedimento se faz perante o Superior Tribunal de
Justia, que a respeito baixou a Resoluo n 9/2005. Ao
apreciar o requerimento, o STJ apenas analisa os
aspectos formais, no entrando, pois, no mrito. Se
apenas um dos divorciados requer a homologao o
outro dever ser citado para responder, quando poder
contestar apenas sob a alegao de falta de
autenticidade
dos
documentos
ou
equivocada
interpretao da sentena. Sobre divrcio de brasileiro

no exterior, a Lei de Introduo s Normas do Direito


Brasileiro dispe a respeito no art. 7, 6.
___________
Do Desquite, 1 ed., So Paulo, Saraiva & Comp. Editora, 1923, 1, p. 7.
Divorce et Sparation de Corps, 1 ed., Paris, Recueil Sirey, 1927, tomo
1, 6, p. 12.
3Em sua luta pela instituio do divrcio no pas, o senador Nlson
Carneiro escreveu: Hoje, em todo o pas, a grande aliada do divrcio a
mulher. que ela compreendeu que a maior vtima, a vtima sem
remisso, do desquite a mulher. A Luta pelo Divrcio, 1 ed., Rio de
Janeiro, Livraria So Jos, 1973, p. 16.
4Direito da Famlia, ed. cit., 59, p. 286.
5Cf. Rogrio Lauria Tucci, Da Ao de Divrcio, 1 ed., So Paulo, Edio
Saraiva, 1978, 14, p. 44.
6Cf. J. do Amaral Gurgel, Desquite, 2 ed., So Paulo, Edio Saraiva,
1952, 1 vol., 2, p. 12.
7Op. cit., 90, p. 138.
8Consoante J. do Amaral Gurgel, op. cit., vol. I, 1, p. 9.
9Op. cit., 90, p. 139.
10Segundo Tito Fulgncio, um historiador narrou que as mulheres, no incio
do Imprio, em Roma, no contavam os anos pelos nomes dos cnsules,
mas pelos nomes de seus maridos. Op. cit., 5, p. 12.
11Cf. Rogrio Lauria Tucci, op. cit., 17, p. 59.
12Op. cit., tomo I, 843, p. 915.
13Cf. Pedro Sampaio, op. cit., 7, p. 7.
14Direito de Famlia, ed. cit., p. 23.
15Op. cit., 2, p. 8.
16Ao declarar o seu voto favorvel Emenda n 9, Constituio Federal
de 1967, que permitia a instituio do divrcio no pas, o deputado Tarcsio
Delgado fez um breve relato da atuao da Igreja Catlica contra a
aprovao da emenda: ... II Presses. Tenho ouvido crticas e
reclamaes, no Congresso e fora dele, com respeito s presses que a
Igreja Catlica vem fazendo sobre os Congressistas, com referncia
votao das emendas divorcistas. Muitos desejam negar esse direito de
presso Igreja. No entendo assim. Parece-nos que a Igreja, como
qualquer outro segmento da sociedade, tem o direito de fazer suas
presses sobre os representantes do povo, no sentido de alcanar o que
entende ser o certo... O que lamento so os argumentos trazidos por
muitos representantes da minha Igreja. Existem argumentos ponderveis;
mas, na maioria, so desprovidos de qualquer fundamento lgico. So
simplistas. So incoerentes. No resistem menor anlise. O assunto
srio e pede reflexes profundas.... V. em R. Limongi Frana, A Lei do
Divrcio, 1 ed., So Paulo, Edio Saraiva, 1978, p. 452.
17REsp. n 10308/SC, STJ, 3 Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito: Ao de exonerao de alimentos. Divrcio. 1. O compromisso de
prestar alimentos antes de convertida a separao em divrcio no se
1
2

dissolve com este, sendo necessrio para a exonerao prova de que


houve alterao na situao econmica, que as instncias ordinrias no
reconheceram. 2. Recurso especial no conhecido. J. em 05.02.2004,
pub. em 29.03.2004, DJ, p. 226.
18Antnio Carlos Mathias Coltro et alii, Comentrios ao Novo Cdigo Civil,
coleo coordenada por Slvio de Figueiredo Teixeira, ed. cit., vol. XVII, p.
429.
19Op. cit., p. 116.
20Divrcio e Separao, ed. cit., 106, p. 1.190.
21Conflito de Competncia n 13746/PR, 2 Seo, rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, j. em 09.08.1995, pub. em 02.10.1995, DJ, p. 32.309.
22TJSP, Ap. Cvel n 290.125.4/7, 9 Cm. de Direito Privado, rel. Des.
Marco Csar, j. em 09.09.2003, Revista de Direito Privado, Editora Revista
dos Tribunais, n 21, janeiro-maro de 2005, p. 369.
23Divrcio e Separao, ed. cit., 98.8, p. 1.141.
24Consoante Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito Processual Civil,
41 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, vol. I, 52, p. 306.
25Op. cit., 9.4.2, p. 227.
26Divrcio e nome da mulher divorciada, em Revista de Direito Privado,
Editora Revista dos Tribunais, n 5, janeiro-maro de 2001, p. 230.
27Op. cit., p. 387.
28SEC (Sentena estrangeira contestada) 1039/EX, STJ, Corte Especial,
rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 29.06.2005, pub. em
05.09.2005, DJ, p. 195.
29Antes da admisso do divrcio em nosso pas, o 6 do art. 7 da Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro possua a seguinte
redao: No ser reconhecido no Brasil o divrcio, se os cnjuges forem
brasileiros. Se um deles o for, ser reconhecido o divrcio quanto ao outro,
que no poder, entretanto, casar-se no Brasil.
30SEC 497/EX, STJ, Corte Especial, rel. Min. Francisco Peanha Martins:
Sentena estrangeira contestada Divrcio Homologao Justia
Gratuita Observncia das exigncias contidas na Resoluo n 09, de 04
de maio de 2005, c/c EC n 45/2004 Deferimento. Trnsita em julgado a
sentena proferida pela justia alem e presentes os pressupostos legais
indispensveis (art. 5, itens I a IV, da Resoluo n 09, de 04.05.2005, do
Superior Tribunal de Justia), impe-se o deferimento da homologao
requerida, sem condenao s verbas da sucumbncia em face da
anuncia do requerido com os termos do pedido. Sentena estrangeira
homologada. J. em 03.08.2005, pub. em 26.09.2005, DJ, p. 160.

PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS


Sumrio: 99. Consideraes Prvias. 100. O Dever de Proteo
aos Filhos na Separao e no Divrcio. 101. O Dever de Proteo
em Outras Situaes Jurdicas.

99.CONSIDERAES PRVIAS
A natureza dotou os seres humanos de sentimento,
propiciando-lhes um quadro psicolgico onde h lugar para os
elos de afetividade. A proteo aos filhos uma tendncia natural,
espontnea. Como regra geral, a lei exerce funo complementar,
orientando os pais, seja quando lhes falte discernimento, seja
quando ocorre dissdio na relao do casal. A proteo no um
dever que dimana da lei, mas diretamente da moral, e a sua
observncia fato instintivo na escala animal; na espcie humana
ganha dimenso maior, porque a carncia dos filhos no conjunto
no diz respeito apenas s necessidades de sobrevivncia e afeto,
tambm s de formao, educao, apoio, aconselhamento,
cultura, encaminhamento na vida social.
No captulo seguinte ao da dissoluo da sociedade e do
vnculo conjugal, no Cdigo Civil, o legislador dispe sobre a
proteo da pessoa dos filhos no conjunto dos artigos 1.583 a
1.590. As regras dizem respeito guarda e ao direito de visita,
havendo meno ainda prestao de alimentos. O regulamento
da matria situa os filhos menores e os maiores incapazes como
alvo da proteo, embora os pais, muitas vezes, encarem o tema
como assunto de seu interesse individual. Propriamente os pais
no esto investidos de direitos em relao aos filhos, mas
de poder. Na classificao das situaes subjetivas, o poder uma
das categorias, ao lado do direito subjetivo, faculdade e interesse
legtimo, consoante a preleo de Miguel Reale.

O direito subjetivo existe sempre dentro de uma relao


jurdica e correlatamente ao dever jurdico. No h como situar as
atribuies dos pais na categoria dos direitos subjetivos, se os
filhos menores no possuem deveres jurdicos. Diz o Mestre
Reale: ... no existe propriamente um direito subjetivo, mas
um poder de
fazer
algo,
como
expresso
de
uma competncia ou atribuio conferidas a uma pessoa... O
ptrio poder no um direito subjetivo sobre os filhos
menores....1
No mundo civilizado, o poder familiar se estrutura em
princpios e regras que visam efetiva proteo dos filhos,
permitindo-lhes o pleno desenvolvimento de suas potencialidades
fsicas, mentais, culturais, afetivas. Na histria do poder familiar
houve um longo processo de mudanas, marcado por uma
constante superao de abusos dos pais em relao aos filhos.
Josserand analisa por esse prisma a evoluo do
instituto:Lhistoire de la puissance paternelle, depuis trs ancien
droit romain jusqu nos jours, se confond avec celle de la
thorie de labus des droits....2
Na Roma dos primeiros sculos de nossa era, o pater
familias possua poder ilimitado sobre os filhos (ius vitae
necisque) e ao Estado no cabia qualquer interferncia na relao.
Alm de dispor sobre a vida de seus filhos, podia vend-los. Esta
prtica chegou a ser prevista na Lei de XII Tbuas. medida que
a filosofia lanava luzes sobre as trevas, os abusos iam se
atenuando, como descreve Ebert Chamoun ... apatria potestas foi
sofrendo crescentes atenuaes. A ideia de potestas temperada
com a noo moral de dever de afeio, officium pietatis, e o
Estado comea a imiscuir-se na vida domstica para exigir
do pater o respeito aos seus deveres.3
Para a consolidao da tendncia de proteo aos menores, a
Assembleia Geral das Naes Unidas aprovou, em 20 de
novembro de 1989, a Conveno sobre os Direitos da Criana,
ratificada pelo Brasil em 20 de setembro de 1990. O documento
aprovado considera criana o menor de dezoito anos. Em nosso
pas, a Constituio Federal de 1988 dispensou aos menores a
devida ateno, especialmente pelo disposto no art. 227. De

grande significado, tambm, foi a promulgao do Estatuto da


Criana e do Adolescente, em 13 de julho de 1990. Pode-se
afirmar que, do ponto de vista legal, os menores esto
devidamente protegidos, cabendo, agora, famlia, sociedade e
ao Estado a efetivao dos princpios e normas tutelares.

100.O DEVER DE PROTEO AOS FILHOS


NA SEPARAO E NO DIVRCIO
100.1.Aspectos gerais
A relao entre pais e filhos independe do status familiae dos
primeiros. Estes, em qualquer situao jurdica em que se
encontrem, devem assistncia aos filhos menores e aos maiores
incapazes. Aps a disciplina da separao e do divrcio, o Cdigo
Civil dispe sobre a proteo devida pelos separados e
divorciados aos seus filhos.
Na constncia do casamento, a guarda dos filhos dever
inerente ao exerccio do poder familiar. Quando a sociedade
conjugal se desfaz, permanece o poder familiar, mas um dos exconsortes perde a guarda, ressalvada a hiptese de
compartilhamento. Excepcionalmente a guarda confiada, por
razes diversas, a terceiros, geralmente avs ou outros parentes
prximos. O legislador no formulou o conceito de guarda, talvez
pelo receio de lhe escapar algum aspecto importante; em todo
caso, a tarefa prpria dos doutores da lei e estes revelam alguma
dificuldade ao faz-lo. Por guarda deve-se entender no apenas o
poder de conservar o menor sob vigilncia e companhia, mas
fundamentalmente o de orient-lo no cotidiano, dando-lhe a
assistncia de que necessita, sem com isto exonerar a
responsabilidade de outrem. So muitas as responsabilidades
advindas da guarda, inclusive as decorrentes de ilcito civil
praticado pelo menor, desde que positivada a culpa in
vigilando do guardio. Examinemos as disposies destinadas
dissoluo da sociedade conjugal por separao judicial ou
divrcio, algumas aplicveis em caso de invalidade do casamento.

100.2.Guarda dos filhos nas dissolues


consensuais
Em se tratando de separaes, divrcios ou dissolues de
unies estveis mediante acordo, ao juiz deve ser submetido o
estatuto a ser observado pelo casal na regncia de seus interesses
pessoais e nos relacionados aos filhos, especialmente os de
guarda, direito de visita e alimentos. Pelo acordo, a guarda poder
ser compartilhada, quando ento os pais continuaro com o poder
de convivncia, vigilncia e orientao em relao aos filhos. A
guarda compartilhada requer maturidade e bom entendimento
entre os pais, e o juiz somente deve homologar tal acordo quando
constatar o preenchimento destas condies. Na pendncia dos
processos, surgindo impasse, o juiz deve entregar a guarda a
quem oferea melhores condies para exerc-la, assegurando ao
consorte o direito de visita, alm de estipular alimentos, a ttulo
provisrio, se necessrios.
Na falta de acordo do casal, ao juiz caber a elaborao do
regulamento a ser observado em relao aos filhos. Havendo
pleito dos avs, deve-se-lhes garantir o direito de visita, de acordo
com a tendncia dos tribunais. Observe-se que a ruptura na vida
do casal no subtrai de algum dos consortes o chamado poder
familiar, nova denominao para o antigo instituto do ptrio
poder. Orientao diversa seguida pelo Cdigo Civil portugus,
que atribui esse poder, por ele denominado poder paternal, ao
progenitor a quem for confiada a guarda (art. 1.906, n 1).

100.3.Definio da guarda por ato do juiz


Quando o casal decide separar-se consensualmente,
geralmente todas as regras pertinentes aos seus interesses, e aos
ligados aos filhos, so levados ao juiz para efeito de
homologao. Caso no logre consenso quanto guarda, esta
poder ser definida por ato do juiz.4
Ao definir a guarda, sendo o filho de pouca idade, a tendncia
de se confi-la me, pois nesta fase da vida a criana depende
mais da proteo materna do que de seu progenitor. A me,
todavia, pode carecer de condies bsicas para manter o filho em
sua companhia, seja por problemas de sade, irresponsabilidade

comprovada, dependncia a drogas, entre diversos motivos


possveis, quando ento outra dever ser a opo do juiz. Em
torno dos dez ou doze anos, quando a puberdade se aproxima,
ser relevante, para a anlise da convenincia, a manifestao de
vontade do menor.5
Excepcionalmente a guarda pode ser confiada a terceiros,
especialmente aos avs, mas para tanto as razes devem estar
devidamente justificadas. Simples interesses patrimoniais, como o
de garantir benefcios previdencirios para o menor, no so
suficientes para motivar a homologao pelo juiz.6
Em matria de guarda e proteo em geral dos filhos
prevalece o Princpio do Melhor Interesse, sempre que ao juiz for
dado decidir a respeito. Em se tratando de dissoluo de
sociedade por mtuo consentimento, quando os cnjuges
submetem ao juiz a sua conveno, no h, em regra,
oportunidade para o juiz apreciar omelhor interesse. Em caso,
porm, de converso durante o processo de separao litigiosa,
em que houver prova nos autos de que desaconselhvel a guarda
em favor do cnjuge designado no acordo, o juiz no dever
homologar tal deliberao do casal.
Reconhecendo o juiz que nenhum dos progenitores oferece
condies para exercer a guarda, esta deve ser entregue
preferencialmente a parente prximo, que esteja disposto e em
condies de exercer o encargo. Desejvel, tambm, que haja uma
relao de afinidade e afeio entre o futuro guardio e o menor.

100.4.Guarda compartilhada ou conjunta


Ao ser promulgado, o Cdigo Civil no previa,
expressamente, o compartilhamento da guarda, enquanto a
doutrina admitia a possibilidade jurdica da frmula, pela qual os
pais, embora no vivendo sob o mesmo teto ou no constituindo
entidade familiar, dividem entre si as atribuies de vigilncia,
companhia e proteo dos filhos. A Lei n 11.698, de 13.06.2008,
entretanto, disps a respeito, alterando as prescries dos artigos
1.583 e 1.584 do Cdex. A Lei n 13.058, de 22 de dezembro de
2014, alterou os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Cdigo Civil,

visando estabelecer o significado da expresso guarda


compartilhada.
Na linguagem trazida pela referida lei, a guarda pode
ser unilateral ou compartilhada. A primeira deve ser confiada a
quem revele melhores condies para o exerccio dos encargos:
um dos genitores ou algum em seu lugar (art. 1.584, 5).
A guarda compartilhada pode ser adotada por consenso ou por
disposio do juiz. Na falta de acordo entre os pais, sempre que
possvel a guarda dever ser compartilhada, conforme prescreve o
art. 1.584, 2. Tal orientao, todavia, relativa, pois h de
prevalecer sempre a maior convenincia dos menores. Como base
de moradia dos filhos, dispe o art. 1.583, 3, a cidade
considerada dever ser a que melhor atender aos interesses dos
filhos.
Para que os pais possam se inteirar da real situao dos filhos,
todo estabelecimento pblico ou privado obrigado a prestar
informao a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob
pena de multa de duzentos a quinhentos reais por dia pelo no
atendimento da solicitao, conforme prev o art. 1.584, 6, do
Cdigo Civil.
Como o melhor interesse dos filhos nem sempre se revela ao
juiz em suas observaes e anlise pessoal, na busca de seu
convencimento poder valer-se de laudo tcnico emitido por
profissional ou equipe interdisciplinar. Igualmente, para efeito de
estabelecer o regulamento da guarda compartilhada.
O compartilhamento pressupe regulamento em que fiquem
definidas as atribuies de cada genitor e o tempo em que os
filhos passaro em companhia de um e de outro. Em casos
especiais, havendo manifesta harmonia entre os pais quanto ao
exerccio da guarda, tal regulamento poder ser dispensado. De
acordo com a ndole do instituto, a 7 Cmara Cvel do TJ/RS, em
feito relatado pela Desembargadora Liselena S. R. Ribeiro, negou
o pedido de penso alimentcia provisria, sob o fundamento de
que ambos os pais trabalham e os gastos com a filha no eram
extraordinrios (Informaes da Assessoria de Imprensa do
TJ/RJ, em 19.01.2015).

Como se depreende, a guarda compartilhada requer o dilogo


e o esprito de compreenso entre os pais, pois, do contrrio, em
vez de contribuir para a melhor orientao dos filhos, ser para
estes uma fonte de conflitos. Dificilmente na prtica o juiz
encontrar oportunidade para a aplicao da hiptese do citado
2, que exige soma de interesses e tendncia coletivista.
Especialmente em casais jovens, a guarda compartilhada traz
consigo um potencial de desarmonia. O consenso inicial pode
ceder discrdia com o novo rumo de vida de cada um dos pais.
medida que estes assumem outros relacionamentos, surge a
tendncia de comprometimento em suas relaes, quanto
guarda. A 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, em acrdo
relatado pela ministra Nancy Andrighi, negou me o direito de
levar consigo, para os Estados Unidos, os trs filhos que viviam
em sua companhia e em regime de guarda compartilhada. Em
suas alegaes, a requerente havia esclarecido que fora
contemplada com uma vaga para curso de mestrado e que o seu
novo companheiro, de quem se encontrava grvida, estava
vivendo naquele Pas. Em suas razes, a ministra declarou
que no aconselhvel que sejam as crianas privadas, nesse
momento de vida, do convvio paterno, fundamental para um
equilibrado desenvolvimento de sua identidade pessoal. No
seria recomendvel que os filhos, aduziu, ficassem distantes de
sua me, pelo que o desejvel seria a composio dos interesses
individuais em harmonia com o bem-estar dos filhos.7
As decises pertinentes guarda unilateral ou compartilhada
podem ser tomadas em aes de separao, divrcio, dissoluo
de unio estvel ou em medida cautelar (art. 1.584, inc. I).
Cumpre ao juiz, na audincia de conciliao, esclarecer ao casal
as implicaes da guarda compartilhada.
Na hiptese