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S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R U A N O

Ao 2, martes 4 de octubre de 2005 / Nmero 66

Es ilcito el negocio que trata de

conseguir un resultado anlogo, o sea
prcticamente equivalente al previsto y
prohibido por una norma; adems, el
resultado perseguido con el negocio
fraudulento es tal que satisface las
exigencias del autor del negocio, pero
sin hacerlo incurrir en la sancin
establecida para el caso de abierta
violacin de la norma misma.
Francesco Messineo

Seguridad ciudadana versus

seguridad jurdica?
Pgs. 6 y 7

Arbitraje,
jurisdiccin
y proceso

EDUARDO HERRERA VELARDE

Juan Monroy Palacios

Reglas mnimas de la ONU

para el tratamiento
de los reclusos
Pgs. 8 y 9
JOS VILA HERRERA

Se puede obligar a vender

o a comprar una propiedad
inmueble?
Pgs. 10 y 11
BENITO FELIMN RAMOS MICHUY

El CPP y los principios

de igualdad ante la ley
y favorabilidad penal
Pg. 12
NGEL RODRGUEZ URBINA

ILUSTRACIN: TITO PIQU

Eleccin y
proteccin de
una marca,
frmula
mgica?

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Claudia Valdvia
Villanueva

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2 / martes 4 de octubre de 2005

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

MARIO SOLS CRDOVA

EDITORIAL

La importancia
de un sistema
UERA de las posiciones personales que podamos tener respecto al espinoso tema de la hoja de coca y las permisivas ordenanzas emitidas por el gobierno regional cusqueo para su
sembro, o ms all de entender el asunto como una controversia de ndole social que afecta a miles de peruanos, la leccin de los das
recientes estriba en la importancia que ha cobrado (y con sobrada justificacin) el Tribunal Constitucional respecto a los temas de la agenda pblica, a diferencia de la labor casi soterrada que desarroll el desactivado
Tribunal de Garantas Constitucionales.
En efecto, ante una contingencia trascendente a la vida pblica y que
un determinado sector considera atentatoria a sus derechos o contraria a
nuestro ordenamiento jurdico (es decir, un problema social que deriva en
un conflicto jurdico), una sana costumbre se ha impuesto: recurrir a los
rganos que la Constitucin establece para salvaguardar la legalidad. En
reemplazo de la imposicin poltica o el uso de la coercin, de una parte,
o el chantaje de la violencia en calles o carreteras, de la otra, se acude a
los rganos que posibilitan el movimiento del engranaje constitucional en
el pas.
El caso de las ordenanzas antes mencionadas es ejemplar. Sin duda,
exista un problema evidente, una contienda entre los gobiernos Central
y regional cargada de acusaciones mutuas. Qu salida hubisemos esperado en anteriores aos? Tal vez un Ejecutivo imponiendo su voluntad tras
una leguleyada o utilizando selectivamente el chantaje presupuestal
(como el sufrido por algunos alcaldes durante el fujimorato). En el supuesto de las ordenanzas cusqueas se recurri a una accin de inconstitucionalidad , prevista en la ley, cuya resolucin final dio una salida objetiva al
tema y cuyo obligatorio cumplimiento ha sido aceptado responsablemente incluso por las autoridades cusqueas. No es la primera vez que
este tribunal acta de esta manera. Hemos visto cmo grandes problemas
de la esfera pblica como la cdula viva o el despido arbitrario fueron
resueltos por el TC en diferentes direcciones; la primera, a favor del
Estado; la segunda, de los trabajadores. De esta manera, el TC cumple una
vieja y simple aspiracin del derecho: la solucin de problemas prcticos.
As se resuelven las cosas en un pas que aspira al imperio del estado
de derecho y es as como ste se mantiene vivo, en el ejercicio de una
dinmica que evite el adoquinamiento institucional, que suele asesinar
por omisin a los sistemas democrticos y que sirve de justificacin para
los dictadores y mesas de siempre.

Hemos visto cmo grandes problemas

de la esfera pblica, como la cdula viva
o el despido arbitrario, han sido resueltos por el
TC en diferentes direcciones;
la primera, a favor del Estado; la segunda,
de los trabajadores.

Biblioiuris

Editor

TRATADO DE LOS CONTRATOS

TPICOS: SUMINISTRO-DONACIN
Mario Castillo Freyre
Lima: Fondo Editorial PUCP / 2005

La presente obra constituye el tomo I del Tratado

de los Contratos Tpicos. Con ella, el profesor Mario Castillo Freyre inicia la publicacin de una serie
de libros en que estudiar los contratos de suministro, donacin (ambos comprendidos en este tomo), mutuo, arrendamiento,
hospedaje, comodato, locacin de servicios, obra, mandato, depsito y secuestro,
fianza, renta vitalicia, juego
y apuesta.
Con el apoyo del Fondo
Editorial de la PUCP, la idea
de este proyecto es alcanzar
al medio jurdico nacional
textos que acerquen al lector a los pensamientos del
autor sobre los artculos del Cdigo Civil de 1984
en materia contractual, y as brindar un elemento
de ayuda para el ejercicio profesional y para el estudio del Derecho en nuestro pas.

EL DERECHO DE LIBERTAD
DE CONCIENCIA Y DE RELIGIN
EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO PERUANO
Susana Mosquera Monelos
Lima: Palestra Editores / 2005

Esta obra analiza el contenido del derecho de libertad de conciencia y religin en el derecho peruano. La investigacin parte del estudio de la historia jurdica del constitucionalismo peruano hasta llegar al texto constitucional actual, y se completa con la aportacin que nos ofrecen las normas de derecho internacional y la ayuda del derecho comparado, instrumentos de suma utilidad en
esta materia.Aspectos como el reconocimiento jurdico civil de las asociaciones con fines religiosos,
el problema de las sectas, la
enseanza de la religin en
los centros educativos, la financiacin de las actividades de los entes religiosos, la
cuestin de la asistencia religiosa y otros temas comunes al Estado y a las entidades religiosas son analizados de modo particular.
En sntesis, un profundo
anlisis de la materia realizado por Mosquera Morelos, doctora en Derecho Eclesistico del Estado en la Facultad de Derecho de la
A. Corua y profesora visitante en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Piura. Mayores informes a los telfonos 426-1363 y 826-1374, o en la
pgina web: www.palestraeditores.com.

Director: Gerardo Barraza Soto

Subdirector: Hernn Zegarra Obando
Editor: Mario Sols Crdova
Editor Grfico: Mariano Vsquez Reyes

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Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores.

Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

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martes 4 de octubre de 2005 / 3

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

ILUSTRACIN: TITO PIQU

INTRODUCCIN
Es comn que en los manuales de arbitraje la cuestin
referida a su naturaleza jurdica sea tratada con absoluto desinters. La explicacin corriente para justificar esa displicencia de la doctrina consiste en reducir
la importancia del tema asignndole un valor meramente terico. Terrible error! Los retos ms serios que
enfrenta el arbitraje a nivel interno, y en particular
aqul referido a las continuas intromisiones en las que
incurre la justicia estatal sobre la privada, podran encontrar solucin adecuada si se alcanzara un razonable consenso en el tema de las relaciones entre arbitraje y jurisdiccin.A continuacin, algunas reflexiones
al respecto.

LOS EXCESOSDE ALGUNOS

JUECES... Y LOS GUARDIANES
DEL ARBITRAJE

Abogado por la
PUCP, estudios de
post-grado en la
Universit degli
studi di Milano,
director fundador
de la Revista
Peruana de
Derecho Procesal
y miembro de la
Asociacin
Peruana de
Derecho Procesal.

Arbitraje,
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jurisdiccin
y proceso

EL PRINCIPIO DE UNIDAD
DE LA JURISDICCIN
Pero retomemos el tema planteado. En nuestro pas la
discusin est invertida. En realidad, el arbitraje no necesita ser jurisdiccin para lograr su autonoma. Si el
fundamento del arbitraje se encuentra, precisamente,
en la autonoma privada de quienes, renunciando a la
jurisdiccin, deciden acudir a un juzgador privado, entonces apartarse de una jurisdiccin (la estatal) para
actuar en otra (la privada) contiene mucho ms que
una contradiccin lgica.

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JUAN
MONROY
PALACIOS

Mientras la tendencia mundial, en el plano legislativo,

jurisprudencial y doctrinal, se orienta a la consolidacin del carcter autnomo del arbitraje respecto de la
justicia estatal, en el Per existen jueces que, abusando de su poder, acostumbran trabar medidas cautelares para suspender su tramitacin; inclusive, por estos
das los medios de comunicacin comentan los atropellos contra un tribunal arbitral cuyos miembros han
sido objeto de embargos sobre sus bienes y hasta de
un proceso penal.
Si bien en la corta vida de la actual Ley de Arbitraje
no son pocas las ocasiones en que la inmoralidad de los
rbitros ha estado al nivel de los ms sonados casos de
corrupcin judicial (casos que aconsejaran un proceso
de responsabilidad civil y una o ms imputaciones penales), ello nunca puede constituir un fundamento para
que las intromisiones judiciales sobre la justicia arbitral
se hayan convertido en moneda corriente.
Contrariamente a lo que se suele pensar, la infeliz
iniciativa de pretender jurisdiccionalizar el arbitraje
a travs de la Constitucin de 1979 (artculo 233.1) y
la repeticin de aquella insensatez en la actual (139.1)
contribuyeron a crear el clima enrarecido de hoy, donde la prepotencia de algunos jueces no es menos estridente que los reclamos varios con pintoresco tinte
clasista de quienes han asumido el rol de guardianes del arbitraje. En efecto, si por el lado judicial vemos casos como los ya citados, por el lado de los rbitros se ha llegado a postular, por ejemplo, la existencia de una administracin arbitral de justicia. Los
excesos de cada grupo generan la misma perplejidad.
Por ello mismo, el nivel de desconocimiento o ignorancia que Lohmann, hace pocos das, le ha atribuido slo a los jueces, no desentona si incorpora en su
lista a algunos fanticos del arbitraje.

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

TEORAS SOBRE EL ARBITRAJE:

UN TEMA MISTIFICADO

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Pero hay ms. Como ya se adelant, a diferencia de lo

que se piensa comnmente, el carcter no jurisdiccional del arbitraje refuerza su autonoma, antes que debilitarla. Constatemos esta afirmacin mediante el
pensamiento de dos grandes juristas. Por un lado, es
sabido que Ludovico Mortara el ms insigne de los
jueces constitucionales italianos y una de las voces
ms autorizadas del Derecho Procesal de los ltimos
dos siglos aborreca al arbitraje por cuestiones ideolgicas y, sobre todo, histricas que no viene al caso
comentar. Lo relevante para nuestro anlisis es recordar que para degradarlo, para reducirlo a una justicia
de segundo nivel, Mortara perfeccion la teora jurisdiccional del arbitraje: lo concibi como parte de la
justicia estatal, aunque presentndolo como una actividad minusvlida, dependiente en todo momento del
visto bueno del juez quien, a travs de la homologacin, era el nico que poda otorgar virtualidad jurdica al laudo, adoptando para la jurisdiccin un pronunciamiento que, hasta ese momento, era inocuo. En
consecuencia, antes de la santificacin judicial, arbitraje y laudo tenan eficacia jurdica nula, pues para
Mortara, dado que el arbitraje se incardina en la jurisdiccin como un rgano impropio, la ausencia de
homologacin equivala a la inexistencia de arbitraje,
donde la actividad hasta ah realizada terminaba per-

dindose en artificios vanos (...) ocasiones para perder tiempo y dinero, segn sus propias palabras.
Ms adelante, los seguidores de Mortara se encargaron de perfeccionar su postura, sealando que,
dado que el arbitraje es jurisdiccin, la intervencin judicial se encontraba plenamente justificada. As por
ejemplo, si existan problemas de prejudicialidad, litispendencia, continencia o acumulaciones subjetivas,
los jueces estatales imponan la vis atractiva para suspender o extinguir arbitrajes, pues si bien proceso ordinario y arbitraje eran parte de la misma jurisdiccin,
en el interior de sta, la autoridad del juez estatal
siempre prevaleca sobre la labor del privado. Algo
exactamente similar a lo que ocurre en nuestros das.
En oposicin a Mortara y a sus seguidores, estuvo
Chiovenda, aunque la posicin ms radical se produjo
dcadas despus, cuando el brillante pero polmico

Salvatore Satta, antipublicista por esencia y, en consecuencia, defensor a ultranza de la autonoma del arbitraje, se constituy en el ms importante impulsor de
la teora contractualista, justificando en la proteccin (hoy constitucional) de la autonoma privada la
absoluta indemnidad del arbitraje, de su proceso de
formacin, del desarrollo de su procedimiento y, por
supuesto, del laudo.
Vistas as las posiciones, resulta sencillo constatar
que en nuestro pas el problema est planteado de
modo inverso. Muchos piensan que el arbitraje debe
alcanzar la categora de jurisdiccin para lograr respeto por parte de los jueces ordinarios. Otros, como si se
tratara de frmulas matemticas, proponen una mixtura de la teora jurisdiccional y la contractual, olvidando el antagnico sustrato ideolgico que se encuentra
en la base de cada postura, y otros ms, sin esconder
una ilusin neocorporativista, piensan que estamos
encaminados en una tendencia hacia la privatizacin
de la justicia, donde el rbitro tendr los mismos poderes que el juez estatal. Distintas versiones alrededor
de una idea comn: la jurisdiccin arbitral.
El equvoco es notorio. Quienes promueven el arbitraje, con todas las ventajas que con justicia le asignan, se equivocan cuando intentan reforzar su desarrollo acercndolo a la jurisdiccin. Por su parte, quienes an buscan reducirlo a su mnima expresin, lo
fortalecen creyendo que la autonoma privada sobre la
cual se funda es poca cosa. Pero no concluyamos este
apartado sin valorar despus de replanteados sus
reales objetivos las dos ms importantes teoras sobre el arbitraje: en primer lugar, es evidente que la jurisdiccional debe ser descartada por asignarle prcticamente un valor jurdico nulo al arbitraje. Ni siquiera
la reformulacin que ha sufrido esta teora en los ltimos aos es vlida, pues ciertamente el rbitro acta
por delegacin de las partes y stas no pueden dar lo
que no tienen, con lo cual, el camino hacia la jurisdiccionalizacin est cerrado.

Conclusiones
a) EL FUNDAMENTO para no aceptar la intromisin de ninguna autoridad estatal durante el proceso arbitral
est en la proteccin constitucional de la autonoma privada que contiene, en modo intrnseco, una renuncia a
la jurisdiccin (eficacia negocial).
b) EL VALOR innegable que el laudo tiene para el ordenamiento jurdico radica en que a la actividad privada se le suma una eficacia procesal que, otorgada por ley, permite equipararlo con una sentencia judicial.
c) EL ARBITRAJE es un proceso (privado, no jurisdiccional o como quiera llamrsele) que constituye una alternativa (y esto sirve para sumar, no para restar su valor) a la justicia estatal a travs de la cual los ciudadanos, en base al ejercicio de su autonoma privada, renuncian a la jurisdiccin, poniendo en manos de un juzgador privado la solucin de sus controversias. Es una alternativa porque contiene un mecanismo diverso
(proceso arbitral) para conseguir bajo los lmites impuestos por la ley exactamente lo mismo que puede
otorgar la justicia estatal (proceso judicial).
d) MS ALL de la defectuosa redaccin constitucional, unidad de la jurisdiccin y autonoma del arbitraje
constituyen principios fundamentales que cierran la posibilidad de identificar a la justicia privada con la jurisdiccin, pero a la vez, y esto es lo ms relevante, permiten que la justicia estatal y la justicia privada se desarrollen plenamente y sin interferencias (que no es lo mismo que negar las necesarias coordinaciones entre s).
e) LAST BUT NOT LEAST, no es casual que jurisdiccin y arbitraje se desenvuelvan a travs de un comn
denominador (el proceso), pues en la actualidad ambos mecanismos comparten el mismo estatus: constituyen las expresiones ms importantes de la imparticin de justicia eficaz, adecuada y oportuna que debe garantizar todo estado de derecho. En este plano, no hay autonoma que valga, ambos corren la misma suerte,
pues la crisis de cualquiera de ellos representa el fracaso cotidiano de la justicia en el Per.

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La jurisdiccin excepcional, que algunos pretenden llevar hasta sus ltimas consecuencias, valindose simplemente del texto expreso de la norma constitucional, es una categora que no resiste el ms mnimo anlisis. Tcnicamente, el nombre correcto para
crear campos diferenciados respecto a la actividad de
los jueces ordinarios es la jurisdiccin especial, pero
ms all del nomen juris, que siempre es lo accesorio,
es necesario tener en cuenta que la posibilidad de que
el ordenamiento constitucional prevea jueces distintos
a los ordinarios tiene por presupuesto insuperable el
respeto por la unidad de la jurisdiccin. Este principio,
lejos de aplicarse slo a los jueces que conforman la
estructura del Poder Judicial, admite adems la existencia de otros jueces estatales, siempre y cuando la
referida unidad se exprese en alguna de sus dos especies: a) que haya unidad orgnica, como el caso de la
justicia militar, sobre la cual es imperativo que se
creen frmulas de control efectivo por parte de la jurisdiccin ordinaria; o b) unidad sustancial, representada por una necesaria homogeneidad entre jueces
ordinarios y especiales, como los que conforman el Tribunal Constitucional. En efecto, unos y otros no slo
resuelven controversias, sino que ejercen funciones
pblicas y poseen el imperio necesario para que sus
decisiones adquieran la autoridad de la cosa juzgada
y sean susceptibles de ejecucin.
A estas alturas se habr advertido que el arbitraje
no puede constituir una expresin de la jurisdiccin
pues, salvo que el concepto se utilice en sentido lato,
su configuracin contiene intrnsecamente una renuncia a sta y adems, porque el rbitro es incapaz de
desarrollar funciones de carcter pblico. Si as fuera,
se quebrara el principio fundamental de la unidad de
la jurisdiccin y, hasta donde sabemos, en ninguna
parte del mundo se postula ello.

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martes 4 de octubre de 2005 / 5

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

HACIA UNA REFORMULACIN

DE LA TEORA DEL ARBITRAJE: EL
APORTE DEL DERECHO PROCESAL
En las clases de Derecho Procesal suele presentarse un
absurda discusin acerca de la naturaleza de ciertos
institutos jurdicos que pasa por determinar si stos
son de derecho material o procesal (o pero an, si estos son de fondo o de forma). Hoy en da, la doctrina ms autorizada sobre la materia ha dejado claro
que la discusin no slo es intil, sino que est mal
planteada, pues deja de lado categoras jurdicas que
pueden desarrollarse tanto en uno u otro plano, sin
que pierdan su esencia (la prueba, la prescripcin
extintiva, etctera).
Con otros criterios, en materia arbitral se produjo
exactamente lo mismo. Como vimos atrs, la discusin
acerca de la naturaleza del arbitraje se polariz de
tal forma que se volvi estril. Ni siquiera los alquimistas jurdicos que mezclaron las teoras antes expuestas
tuvieron xito. La razn del desvaro se debi, por un
lado, al excesivo conceptualismo, al abstraccionismo
dogmtico, siempre alejado de la realidad, de un sector de la doctrina y, por el otro, al chato anlisis exegtico que todava constituye el nico mtodo con el cual
trabajan muchos de nuestros juristas.
En la actualidad, para comprender al arbitraje en su
plenitud, es preciso desprendernos de uno de los peores prejuicios que tiene todo abogado: el afn inconsciente por estandarizar las experiencias jurdicas, asignndoles irreflexivamente categoras preconcebidas.
As por ejemplo, mucho de nosotros cuando omos hablar por primera vez del arbitraje, nos preguntamos,
a qu pertenece, al derecho de los contratos o al procesal?, a los dos tal vez?. El anlisis del arbitraje
planteado en esos trminos est condenado al fracaso.
As como el arbitraje no debe estar contaminado de jurisdiccin; su autonoma tambin debe ser defendida
en el plano dogmtico. El arbitraje no es ni contractual,
ni procesal, ni una mezcla de ambos. Es una disciplina

autnoma que si bien puede construirse con ayuda de

las dems parcelas del derecho, no se identifica con
ninguna de ellas. Posee sus propios principios, problemas y especialistas, pero, lejos de aislarse, se integra
con las dems ramas del derecho, sin perder su carcter autnomo. Por ello mismo, desde hace algunas dcadas muchos juristas convienen en hacer referencia a
una rama jurdica especfica y diferenciada de las clsicas, cuyo nombre es el Derecho del Arbitraje.
En este contexto, flaco favor le ha hecho el derecho procesal al arbitraje en su afn por lograr su autonoma a lo largo del siglo XX. En efecto, hoy es imperativo quebrar el centenario dogma que, con la autoridad de Giuseppe Chiovenda, equipara o, en todo caso,
vincula inexorablemente a la jurisdiccin con el proceso. Es una idea tan perniciosa como generalizada!
Ambas categoras pueden coincidir (en el proceso judicial, por ejemplo), pero ello no significa que interactan en todo momento. Mientras la primera evoca una
actividad puramente estatal; la segunda tiene un mbito de actuacin que va ms mucho all de la jurisdiccin. El proceso puede ser estatal, privado o inclusive
internacional; a diferencia de la jurisdiccin, no se encuentra limitado por la idea de Estado, de ah la razn
del fracaso de la conocida tesis de Montero Aroca
(quien propona la idea de un Derecho jurisdiccional
constatando, correctamente, que la jurisdiccin abarcaba zonas ajenas al proceso, pero olvidando que el
proceso tambin posee espacios de desarrollo ajenos
a la jurisdiccin). Proceso y jurisdiccin son categoras
autnomas que pueden coincidir (como en los procesos judiciales) o no (proceso arbitral), sin que se altere
el contenido esencial de cada una. El vasto y complejo escenario de los procedimientos administrativos, por
ejemplo, es un caso en el cual concurre la actividad

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Bibliografa: Alpa. L'arbitrato e la risoluzione stragiudiziale delle controversie. En: L'arbitrato. Profili sostanziali. Torino: Utet. 1999. Tomo I; Carnelutti. Arbitri e arbitratori. En: Rivista di Diritto Processuale. 1924, pp. 136 ss.; Cipriani. Le sentenze di Mortara sull'arbitrato. En: Rivista dell'arbitrato. 1992/4, pp. 651 ss.; De la Puente y Lavalle. Administracin arbitral de justicia. En: Arbitraje On-line. Boletn Jurdico. http://www.camaralima.org.pe/arbitraje/boletin/edic_ant/2/artLavalle.htm; Fazzalari. Diffusione del processo e compiti della dottrina. En: Rivisita Trimestrale di Diritto
e Procedura Civile. 1958, pp. 861 ss.; Lohmann. Magistrados actan con desconocimiento o ignorancia (Entrevista). En: El Peruano, del 16 de junio 2005, p. 21; Mortara. Commentario del Codice e delle leggi di procedura civile. Milano: Vallardi. 1923. Vol. III; Punzi. Disegno sistematico dell'arbitrato. Padova: Cedam. 2000. Vol. I; Rescigno. Arbitrato e autonomia contrattuale. En: Rivista dell'arbitrato. 1991/1, pp. 13 ss.; Rubino-Sammartano. Il diritto dell'arbitrato. Padova: Cedam. 2002; Satta. Contributo alla dottrina dell'arbitrato. Milano: Giuffr. 1969; Id. Commentario al Codice di Procedura Civile. Milano: Vallardi. 1971. Libro IV; Vecchione. L'arbitrato nel sistema del processo civile. Milano: Giuffr. 1971; Verde. Lineamenti di diritto dell'arbitrato. Torino: Giappichelli. 2004.

procesal con la participacin del Estado, pero no hay

jurisdiccin; los casos resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se desarrollan en un
contexto procesal, pero no estatal ni jurisdiccional (a
menos que se utilice otra acepcin y, por consiguiente, una categora distinta); las actividades administrativas que desempea el Presidente de la Corte Suprema, una autoridad jurisdiccional, son pblicas por naturaleza, aunque no se realizan en el marco de un proceso. Por otro lado, el acto por el cual se investiga el
comportamiento de un alumno por parte de una
asamblea universitaria y donde, luego permitirle el
ejercicio del derecho de defensa, se resuelve su suspensin constituye un proceso sin jurisdiccin.Y as, finalmente, el arbitraje no es ms ni menos que un proceso, sin que para tal calificacin debamos hablar de
jurisdiccin, ni en general de actividad pblica alguna.
ste no es el lugar para estudiar a plenitud las consecuencias que se derivan de reconocer que el arbitraje es un proceso, pero en lo que no hay duda es que,
con las necesarias adecuaciones, la disciplina procesal
se encuentra plenamente desarrollada en el campo arbitral. El proceso es un genus que acta indistintamente en la jurisdiccin, en el arbitraje o en las controversias internacionales. Por ello, desde la observancia de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, hasta el anlisis de las aejas categoras
que forman parte de su contenido (baste slo tener en
cuenta las decenas de instituciones ubicadas dentro
de la trada conceptual conformada por la teora de la
impugnacin, la probatoria y la referida a las medidas
cautelares), el proceso se despliega sin rubor sobre el
campo privado.
Por ltimo, como antdoto contra los excesos que
suele conllevar la actividad intelectual de sustituir una
teora por otra, no est dems conservar esta idea: que
el proceso alimente de contenido al arbitraje, no significa que el arbitraje se reduzca al proceso; ello es tan
absurdo como pensar que el arbitraje es slo contrato.

APUNTES FINALES SOBRE

UN TEMA ABIERTO
Dado que el arbitraje nace de un contrato, aunque acta como un proceso, es decir, que pese a estar integrado a ambas disciplinas, conforma una categora jurdica diferenciada que conserva su autonoma, es posible
sealar lo siguiente: el arbitraje no slo tiene su fundamento en la autonoma privada, sino que, al igual que
el proceso judicial, es tributario de la ley; ms an, est regulado por normas de orden pblico: si bien la Ley
de Arbitraje privilegia el carcter desformalizado de este tipo de procesos, muestra su total autoridad cuando
regula la eficacia del laudo (su carcter vinculante e inmutabilidad similar a la de cualquier sentencia judicial), sus causales de nulidad y su aptitud para ser materia de ejecucin forzada. El carcter imperativo de este tipo de normas (as como el de aquellas que, adecuadas, se aplican supletoriamente para la proteccin
al derecho al debido proceso), avaladas por tratados
internacionales que despejan cualquier duda al respecto, evidencian que el arbitraje es una categora jurdica
compleja: su origen es estrictamente negocial, pero a
su desarrollo fisiolgico se le adhiere el elemento procesal, cuya eficacia se exacerba con la expedicin del
laudo (sentencia arbitral)

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En segundo lugar, pareciera que, de acuerdo con lo

expresado, la teora que ms favorece al arbitraje es la
contractualista, sin embargo, sta no es menos errada que la primera. Pretender atribuirle al arbitraje y sobre todo a su producto final, el laudo, un valor meramente negocial es negar lo sucedido con este instituto
por lo menos en los ltimos cuarenta aos, pues desde
la Convencin de Nueva York de 1958 (que utiliza, inclusive, la expresin sentencia arbitral) se le reconoce una eficacia procesal equivalente a la de cualquier
sentencia judicial, sin necesidad de homologacin, tal
como sucede hoy en nuestro pas. Pese a ello, Satta,
quien nunca dej de sentirse tuerto entre los ciegos, insisti con esta particular tesis hasta el fin de sus das.
Descartadas las dos teoras ms importantes, la
respuesta sobre qu es, jurdicamente, el arbitraje, debe buscarse en otro lado.

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6 / martes 4 de octubre de 2005

SUPLEMENTO DE

Abogado penalista
Estudio Linares Abogados

L tema de la seguridad ciudadana es, actualmente, el que copa muchas de las expectativas de la poblacin y que adems constituye el inters de nuestra clase poltica.
Se ha dicho mucho al respecto, desde la re-implantacin de la pena de muerte para los violadores
de menores de edad, hasta la creacin de una modernsima fuerza policial equipada con los ms grandes avances de la tecnologa.
Entiendo que todo lo expuesto tiene muy buena
intencin, pero considero, honestamente, que hasta
el momento no hemos escuchado una propuesta integral que traduzca una poltica gubernamental que
encare el problema desde su raz, de manera que sea
la solucin eficaz ante la ola de delincuencia que
azota nuestro pas.
Entrando en materia, el primer punto que debemos abordar al analizar el problema de la delincuencia va dirigido a las razones que fundamentan
la accin delictiva en el Per; es decir, buscar el porqu de la
delincuencia.
En realidad, los factores
que motivan la delincuencia
en el pas son de diverso corte, empezando por la carencia de empleo y el elevado
costo de vida que contribuyen
a que una persona en situacin precaria busque un beneficio lucrativo que no puede alcanzar trabajando honradamente. Ahora bien, tambin existen
casos en los cuales el delincuente
ha hecho del delito un modus vivendi y que, en ese contexto, no le
interesa en lo ms mnimo re-socializarse o re-encausarse, muy aparte que nuestra realidad penitenciaria
tampoco lo permita en la prctica.
Otro factor reside en los mercados que favorecen
la perpetracin de determinados ilcitos como el hurto de autopartes, en donde la poblacin genera un
incentivo al adquirir objetos de dudosa procedencia
aunado a la falta de accin por las autoridades para
erradicar tales prcticas de comercializacin ilegal.
En fin, los factores que motivan la delincuencia son
muchos como ya lo dije y en ellos se compenetran,
por cierto, cuestiones de orden sociolgico, cultural,
econmico, familiar, etctera. Como vemos, el panorama no es nada sencillo, de manera que una propuesta poltica que se plantee a estos efectos debe
considerar todas estas atingencias que modestamente pretendo hacer.
Cuando una persona decide delinquir, previamente hace un anlisis que en teora econmica se

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Educacin y participacin ciudadana. Mediante la creacin de conciencia con valores morales

que debe tener una sociedad que busca el pro-

A PROPSITO DE LA RADIC

Segu
ciudadan
seguridad
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EDUARDO HERRERA
VELARDE

conoce como anlisis de costo-beneficio que, como

lo enfoca Andrs Roemer[1], pasa por evaluar los
costos que va a afrontarse al ejecutar la accin delictiva (por ejemplo, adquirir un arma de fuego o el
castigo probable que se puede recibir por el delito), de otro lado, este anlisis tambin evaluar los
beneficios que se puedan conseguir (incremento
patrimonial o simple fama del delincuente por citar algunos ejemplos). Obviamente, y aqu cabe
hacer una aclaracin, este tipo de anlisis nicamente es aplicable a casos de delincuentes racionales, pero no a aquellos que, por ejemplo, actan
de una manera casi inconsciente o dentro de una
lnea de comportamiento inmersa en una enfermedad mental, ya que stos seran destinatarios de lo
que en Derecho Penal se conoce como "medidas
de seguridad" y que nuestro cdigo sustantivo regula en el artculo 72 y siguientes[2].
No obstante la complejidad del problema, la
preocupacin de nuestra clase poltica se ha encontrado prioritariamente dirigida salvo casos excepcionales a llevar a la realidad una poltica de sobrecriminalizacin, que lejos de combatir la creciente delincuencia, y en ello colaborar con la seguridad
ciudadana, ha generado un clima de inadmisible inseguridad jurdica que nuestro pas no necesita[3].
En efecto, somos testigos de cmo las penas se han
incrementado sucesivamente, conforme iban surgiendo los eventos que las motivaban, ante lo cual los ndices de
la delincuencia permanecen inalterables; tambin hemos visto
intentos de reimplantacin de
penas ya desechadas (como la
pena de muerte) que tampoco
ser una solucin; finalmente
existe el intento de revivir figuras ya desechadas como
la reincidencia, que retornan a nuestro pas en la lnea del Derecho Penal de
autor[4] que hoy en da ya
no se siguen muy a menudo en los pases del orbe, a excepcin de lo que ocurre en pases como Espaa o
Colombia (ambos azotados por vigentes fenmenos
terroristas).
La prctica de elevar penas ha sido toda una
tradicin histrica durante nuestra vida republicana y ella es consecuencia de la ausencia de una
poltica integral que, como ya lo anot lneas arriba, enfrente el problema desde su raz. Ciertamente, y esto hay que decirlo con total transparencia,
elevar penas puede poseer un efecto disuasorio en
algunos casos particulares, pero eso no lo es todo,
por ello es que insisto en que es indispensable estructurar una poltica de gobierno que ataque el
problema de forma integral.
A riesgo de ser breve, considero que toda poltica coherente que tenga como objetivo combatir la
delincuencia debe fijarse en los siguientes puntos :

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E ANLISIS LEGAL

...somos testigos de cmo las penas se han incrementado

sucesivamente, conforme iban surgiendo los eventos que las
motivaban, ante lo cual los ndices de la delincuencia
permanecen inalterables

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uridad
na versus
d jurdica?

to muy a menudo he escuchado las crticas que

se dirigen hacia los magistrados como principales causantes por parte de la lenta accin de
la justicia ante la delincuencia, y esto, no es
proporcional, ni cierto del todo. Valga decirlo,
hay casos que denotan una clara letana por
parte de algunos operadores penales, pero lo
principal es que urge una autntica reforma
del Poder Judicial que contenga lneas sobre
una adecuada distribucin de la carga procesal, otorgamiento de suficientes recursos econmicos, contratacin de personal, capacitacin, logsticas, entre otros aspectos que deben
solucionarse.
Otro punto fundamental necesario es la
coordinacin a todo nivel, entre autoridades y
de stas con la poblacin, a fin de que la poltica que postulo se presente como una accin
efectiva y sin resquebrajamientos, constituyndose como una verdadera solucin ante el problema que nos aqueja.
Los puntos antes reseados no pretenden copar
toda la propuesta de una poltica integral contra la
delincuencia, simplemente son esbozos que se deben tomar en cuenta desde mi punto de vista para cualquier intento de combatir este flagelo. Del
mismo modo, hay que sealar tambin que lo antes
anotado debe ejecutarse en forma concurrente, en
un ambiente de generacin de empleo y mejoramiento de la calidad de vida, ya que sin ese contexto cualquier intento ser fallido.
Ahora bien, dicho esto cabe preguntarse: seguridad ciudadana versus seguridad jurdica? o
ambas?, la respuesta a la luz de lo que modestamente he intentado plasmar, es que estos conceptos no son incompatibles, pues ambos son objetivos que pueden alcanzarse a la vez. No toda poltica integral de enfrentamiento a la delincuencia
requiere de una distorsin de figuras jurdicas
(reincidencia, por ejemplo) o de la implantacin de
un "rgimen del terror". No toda poltica coherente exige elevar penas a diario, es importante mirar
los campos que permitan entender que seguridad
ciudadana y seguridad jurdica son dos cimientos
fundamentales en cualquier Estado de Derecho
que pretende desarrollarse y progresar

[1] ROEMER, Andrs. Economa del crimen. Grupo Noriega Editores. Mxico D.F., Mxico. Pg. 130 - 153. [2] Artculo 72 del Cdigo Penal Peruano: "Las medidas de seguridad se aplicarn en concurrencia con las circunstancias siguientes: 1. Que el agente haya realizado un hecho
previsto como delito; y 2. Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisin de nuevos delitos". [3] La seguridad jurdica no se puede medir en forma tangible, se compone
de un contexto en el cual prima la inestabilidad de un orden jurdico determinado, lo que conlleva a que en la prctica las leyes en sentido
lato del trmino sean meros enunciados sin valor alguno y sin reconocimiento o proteccin por parte del Estado. [4] Actualmente el Derecho Penal se concentra en el acto o conducta del individuo que delinque (Derecho Penal de acto) y ya no prioritariamente en la personalidad
o forma de vida del delincuente (Derecho Penal de autor).

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CALIZACIN DE LAS PENAS

greso y el desarrollo (por ejemplo cimentar el espritu de colaboracin con la autoridad), ello adems de fomentar la participacin de la vctima en
la denuncia de los delitos.
Fortalecimiento del principio de autoridad. Aspecto que no determina que la autoridad necesariamente sea sinnimo siempre de "mano dura",
sino que tambin se constituya como una entidad cercana a la poblacin para consolidar la
confianza mutua.
Desincentivar los "mercados negros". Como
parte de la educacin ciudadana, la poblacin
debe tomar conciencia de que con su participacin en aquellos mercados de comercializacin
de productos ilcitamente obtenidos (por ejemplo piratera), se favorece indirectamente la delincuencia.
Elevar los costos de la delincuencia. Esto se logra por ejemplo con erradicar la comercializacin
ilegal de armas de fuego que constituye la "herramienta de trabajo" del individuo que decide
cometer un delito.
Poltica penitenciaria. Tal vez ste es uno de
los puntos ms importantes en una poltica de
esta magnitud, ya que de nada sirve tener una
legislacin penal y/o procesal penal de vanguardia o valores morales que se puedan implantar, si los establecimientos penitenciarios
no son lugar que tiendan a la resocializacin,
sino ms bien son "centros de especializacin" del delincuente. Una medida que ya puede ser ejecutada por el momento es, por ejemplo, el bloqueo de telfonos celulares en el interior de los penales, accin que, dicho sea de
paso, no es muy onerosa y evitara que los planes criminales lleguen a buen puerto. Otra solucin a largo plazo sera pensar en la privatizacin de estos establecimientos.
Legislacin procesal que permita un proceso
penal gil y eficiente. Esto se lograr con la implementacin del Cdigo Procesal Penal, de
manera que se incentive por un lado la participacin de la vctima como ya lo anot (que no
sea un inconveniente para aquella denunciar
una delito) y adems llegar a un juzgamiento
rpido del delincuente.
Reforma del Poder Judicial. Sobre este pun-

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

A crcel fue creada para reemplazar, con

una finalidad humanitaria, la pena capital
y diversos castigos corporales. Durante
ms de dos siglos, este sistema ha sido virtualmente el centro de todas las polticas penales
practicadas en el mundo.
Ya las reformas penales del siglo XIX estaban inspiradas en preocupaciones de carcter humanitario y
reconocan la importancia de la dignidad y de los derechos humanos. En una poca ms reciente, se han
hecho numerosos esfuerzos en el plano internacional
para establecer ciertas normas relativas al tratamiento de los reclusos.

Y LA MEJORA DE LA GESTIN
DE LOS ESTABLECIMIENTOS
PENITENCIARIOS

JOS
VILA
HERRERA
Director
del Programa
de Asuntos
Penales y
Penitenciarios
de la Defensora
del Pueblo;
profesor
de Introduccin
al Derecho
e Historia del
Derecho
en las facultades
de Derecho
y Ciencias
Polticas de las
UIGV y UPSMP.

Reglas
de la ONU
para el tratamiento
de los reclusos
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Sin embargo, la prisin se ha convertido en una institucin social con objetivos cada vez ms complejos y contradictorios. Mientras que, en un principio, los establecimientos penales fueron creados para ofrecer una forma
nueva de sancin, en una poca ms cercana han tenido que aceptar la responsabilidad de proteger la sociedad, de modificar la conducta y las actitudes del delincuente y de favorecer la reintegracin social de ste.
Ms recientemente an, dichos establecimientos intentan conciliar objetivos contradictorios; dentro de
ellos, la responsabilidad del mantenimiento del orden y
de la custodia suele estar en conflicto con los objetivos
del tratamiento penitenciario, mientras que se espera
que los reclusos adquieran un sentido de responsabilidad en un medio donde incluso las actividades humanas ms simples estn reglamentadas y controladas.
Sin embargo, las condiciones en que se cumple la
privacin de libertad no resultan adecuadas ni compatibles con los derechos que los internos o internas conservan, no obstante la imposicin de una pena o una
medida cautelar de detencin.
Detrs de los muros de las prisiones, lejos del escrutinio pblico, podemos encontrar una lucha diaria
por la supervivencia frente a la falta de infraestructura apropiada, condiciones de insalubridad, carencia de
alimentos, falta de atencin mdica, exposicin a enfermedades transmisibles y niveles inaceptables de
sobrepoblacin que afectan a los establecimientos penitenciarios en diversos pases de la regin.
En la mayora de pases de la regin, las personas
que esperan juicio no se encuentran separadas de las
personas sentenciadas. Persisten tambin las denuncias de personas que alegan haber sido sometidas a
presuntas torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes por funcionarios a cargo de la seguridad de los
establecimientos penales. Asimismo, los frecuentes
motines de los internos enfatizan las exigencias bsicas de condiciones de encarcelamiento ms humanas.
Todo ello, sumado a una falta crnica de recursos, deteriora severamente la situacin de las personas privadas de libertad, a la vez que hace extremadamente difcil el trabajo del personal penitenciario.
Informes de autoridades de pases preocupados
por esta problemtica y de organizaciones como el
Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente (Ilanud) y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos describen las pavorosas condiciones
de reclusin en muchos pases del hemisferio. De
acuerdo con esos informes, las condiciones carcelarias

ILUSTRACIN: TITO PIQUE

OBJETIVOS CONTRADICTORIOS

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

van de generalmente malas a extremadamente inclementes, y en ciertas ocasiones pueden representar

una amenaza para la salud de la sociedad y la seguridad de los privados de libertad.
El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la
Tortura (2003) ha sealado que el hacinamiento penitenciario es tan severo que constituye por s solo un
trato inhumano y degradante. Se trata, sin duda, de
uno de los problemas ms perniciosos que enfrentan
los sistemas penitenciarios, pues tiene efectos arrolladores entre las personas recluidas y constituye una
fuente significativa de abusos contra sus derechos, al
agravar todas las dems condiciones de detencin e
impedir las labores de las autoridades penitenciarias.

REGLAS MNIMAS DE LA ONU

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En ese contexto, la implementacin de prcticas y leyes protectoras de los derechos humanos es la poltica
ms razonable y eficaz en el mejoramiento de la calidad de vida de las personas privadas de libertad. Entre
esas medidas cabe destacar las Reglas Mnimas para
el Tratamiento de los Reclusos, aprobadas despus de
una larga y minuciosa elaboracin, mediante Resolucin N 663 C1(XXIV) adoptada durante el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra el 30 de agosto de 1955. Este documento es considerado un conjunto de parmetros razonables y humanos de ese momento culminante de la internacionalizacin en materia ejecutiva penal, y que en el
presente, cumple 50 aos de vigencia.
No obstante su importancia, este instrumento ha

sido poco difundido (y en algunos casos) se ha ignorado su existencia, pero en otros no ha tenido impacto por las realidades penitenciarias en los pases de
la regin y por las dificultades econmicas. Ms all
de estas razones, siempre se pens que las reglas mnimas son parmetros por exigirse en recintos penitenciarios de pases desarrollados. Esta apreciacin
no es correcta. Estas recomendaciones han tenido el
acierto de saberse ajustar a las exigencias de diferentes medios y realidades.
Las reglas se organizan en 94 artculos y contienen
disposiciones especiales que se aplican a los reclusos
bajo condena y a las personas detenidas o encarceladas sin que haya cargos en su contra. All se especifican los principios y prcticas generales que se consideran aceptables para la buena organizacin penitenciaria y para el tratamiento de los reclusos, a fin de protegerlos contra los malos tratos.
Asimismo, establecen recomendaciones en relacin con el registro de internos; separacin de categoras; locales destinados a los reclusos; higiene personal; ropas y cama; alimentacin; ejercicios fsicos; servicios mdicos; disciplinas y sanciones; medios de
coercin; informacin y derecho de queja de los reclusos; contacto con el mundo exterior; biblioteca; actividades religiosas; depsitos de objetos pertenecientes a
los reclusos; notificacin de defuncin, enfermedades
y traslados; la importancia del personal penitenciario;
pautas para la realizacin de inspecciones; pautas para tratamiento de reclusos alienados y enfermos mentales y criterios de administracin para el caso de personas detenidas o en prisin preventiva

LA REALIDAD PERUANA
En el caso de nuestro pas, la situacin penitenciaria peruana no muestra una observancia plena y satisfactoria
de las Reglas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos. De ello hemos dado cuenta a travs
de los informes de la Defensora del Pueblo N 29 y N
73, en los que se exponen los diversos problemas que
afectan la vigencia de los derechos humanos de las personas privadas de libertad, entre los que se encuentran,
principalmente, el mal estado de las celdas de detencin, de aislamiento, talleres y servicios sanitarios.
Por otro lado, cabe destacar que el Tribunal Constitucional peruano seal que la ejecucin de las penas
tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, en armona con el
artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, segn el cual el rgimen penitenciario
consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados.
Este principio impide que los seres humanos puedan ser
tratados como cosas o instrumentos, pues ninguna de
las restricciones propias del sistema penal disminuye en
el interno su condicin de persona humana, titular de
derechos fundamentales que la administracin penitenciaria debe reconocer y garantizar.
Es urgente, por tanto, superar las deficiencias del
sistema penitenciario que le impiden cumplir con la finalidad resocializadora de la sancin, adems de generar situaciones de criminalidad adicional, afectar el
orden pblico y la seguridad ciudadana.
El mejoramiento de las condiciones carcelarias se
encuentra estrechamente vinculado con la superacin
de los ndices negativos que el pas registra en lo concerniente a la realizacin eficaz de los derechos sociales
y econmicos. La situacin de las personas privadas de
libertad constituye, en gran medida, el reflejo de una
dramtica falta de justicia social que afecta severamente la calidad de vida de millones de ciudadanos.
No obstante ello, consideramos que resulta legtimo exigir al Estado el cumplimiento de estndares
mnimos respecto a los derechos de la poblacin penitenciaria, tarea en la que las Reglas Mnimas de
Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos
constituyen un referente ineludible sobre lo que son
las prcticas de una buena gestin penitenciaria
para la proteccin y garanta de la dignidad de los internos. En ese sentido, estimamos que la aplicacin y
observancia de estas reglas debe ser obligatoria para la administracin penitenciaria, a fin de alcanzar
una crcel segura, ordenada y respetuosa de los derechos humanos

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En el caso de nuestro pas, la situacin penitenciaria peruana

no muestra una observancia plena y satisfactoria de las Reglas
de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos

En 1967 y en 1974 se realizaron dos encuestas sobre la aplicacin de las reglas mnimas en 59 de 135
pases. Los resultados de dicha encuesta dan cuenta de
que las reglas mnimas influyeron considerablemente
en la legislacin o en los reglamentos nacionales.
A pesar de no haber sido aprobadas mediante la
celebracin de un tratado, las reglas han adquirido la
condicin de estndar mnimo en materia de ejecucin penal, constituyndose en verdaderas directrices
para los Estados en su tarea de eliminar la crueldad, la
negligencia y la degradacin, y en general, reducir al
mnimo los efectos de la segregacin carcelaria, protegiendo al mismo tiempo la dignidad del interno.

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

INTRODUCCIN

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Sin embargo, contradictoriamente a lo establecido en

el artculo 923, el artculo 941 del Cdigo Civil obliga
al propietario de un terreno sin construir (suelo) a
comprar lo edificado (construccin) por el invasor, pagando el valor comercial actual o a vender el terreno
al mismo invasor, para lo cual utiliza los trminos de
edificacin de buena fe en terreno ajeno, y agrega el
artculo 942 del mismo cuerpo legal que si el propietario del suelo obra de mala fe, la opcin de comprar
el terreno o vender lo construido le corresponde al invasor de buena fe, lo que significa que el propietario
del terreno contra su voluntad no tiene otra opcin
que vender su terreno o comprar lo construido, y como nicas justificaciones se tienen que el invasor haya credo que su posesin era legtima porque compr
o recibi de un tercero el bien creyendo que era el propietario, o que el propietario haya prestado su consentimiento para que el invasor realice la edificacin, por
lo que est obligado a pagar el valor comercial de lo
edificado o de vender su terreno, porque el invasor actu de buena fe.
As, ya no importa la libre voluntad de contratar,
hay un quebrantamiento de este derecho, no se respeta que el contrato es el acuerdo voluntario de las partes segn el artculo 1356 del Cdigo Civil, que determina que debe celebrarse segn las reglas de la buena fe, y que las disposiciones de la ley son supletorias
de esa voluntad de las partes, salvo que sean imperativas como lo dispone el artculo 70 de la Constitucin
ya comentada; por lo dems, el derecho de la propiedad es absoluto, exclusivo en el mayor ejercicio de facultades sobre el bien, que no puede ser limitado por
la buena fe del invasor, que hace que se pierda completamente ese poder absoluto de la libre disposicin,
ms an en nuestros das en que proliferan las invasiones, y el Estado, que est obligado a garantizar ese

BENITO
FELIMN
RAMOS
MICHUY
Abogado
con estudios
de maestra
en Derecho Civil
y Comercial.
Ex presidente
de la Corte
Superior
de Amazonas.

NECESIDAD DE MODIFICAR
LOS ARTCULOS 941, 942 Y 943
DEL CDIGO CIVIL

Se puede obligar
a vender
o comprar
una propiedad
inmueble?
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LOS ARTCULOS 941, 942

Y 943

ILUSTRACIN: TITO PIQU

Conforme lo dispone el artculo 923 del Cdigo Civil, se

concede al propietario de un bien las facultades de usar,
disfrutar, disponer y reivindicar, debiendo ejercitarse estos derechos dentro del marco de la ley y del inters social, este derecho es inviolable y es el Estado el que garantiza su ejercicio, segn lo normado en el artculo 70
de la Constitucin Poltica y puede ser privada de ella
nicamente por razones de seguridad nacional y de necesidad pblica declarada por ley, previo pago en efectivo de una indemnizacin, esto es, mediante el procedimiento de expropiacin por ley especial conforme lo
precisa el artculo 928 del Cdigo Civil.
El contrato de compraventa se perfecciona con el
simple consentimiento de las partes, respecto de la cosa y el precio antes de la entrega del bien y el pago de
su justo valor al tenor del artculo 1529 del Cdigo Civil, y deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn
las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes, conforme al principio de la relatividad de los contratos, porque slo produce efectos entre las partes intervinientes y en forma excepcional puede extenderse
a sus herederos si son transmisibles segn el artculo
1362 del cdigo sealado, debiendo ser un acto voluntario conforme al artculo 140, por tratarse de la celebracin de un acto jurdico.

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RESPONSABILIDAD OBJETIVA
De la interpretacin de los artculos precedentes del Cdigo Civil se evidencia que en la decisin sobre la construccin en bien ajeno prima la buena o mala fe del invasor o del propietario y no la libre voluntad de contratar, porque a nadie se le puede obligar a vender o a
comprar un bien, entendindose que "la buena fe" es la
conviccin que tiene el sujeto de que el acto realizado es
lcito y actu con rectitud y honradez, y "la mala fe" es
la conviccin ntima de que se acta ilegtimamente con
perversidad a sabiendas de que se lesiona un derecho
ajeno; tratndose del invasor, la buena fe debe entenderse que lo edificado es en terreno de su propiedad o con
autorizacin del dueo, lo que no es cierto, y tratndose
del propietario, la mala fe debe entenderse que autoriz o consinti al invasor que construya, de otro modo no
lo habra realizado.
El Cdigo Civil italiano, al tratarse este tema de
construccin en terreno ajeno y la venta del terreno o
lo edificado, abandona el sistema de la buena o mala
fe del invasor o del propietario y establece, dentro de
la moderna teora de la responsabilidad objetiva, que
el propietario de suelo tiene la libertad de comprar voluntariamente lo edificado o de que el invasor retire a
su costa lo edificado, de esta manera se elimina la intencin, el nimus del propietario del suelo (terreno),
de querer tener como propiedad la edificacin (construccin) hecha por el invasor y que ste construya en
terreno ajeno pretendiendo apropiarse amparndose
en su buena fe, sin nimo de pagar el precio del terreno en la creencia de que su posesin inmediata a la larga le genere derechos sobre el bien, no obstante que
es ilegtima; lo que no puede permitirse en resguardo
del derecho absoluto de propiedad, que debe respetarse, porque el supuesto de la buena o mala fe del invasor que resulta difcil de probar no puede determinar la
compra o venta del terreno porque quebranta la libre

voluntad del propietario de disponer de su derecho del

bien cuando crea conveniente.
En el Pleno Jurisdiccional Civil celebrado en Tacna
en 2000, al tratar el tema N 9, referente a la posesin
ilegtima para ser considerado ocupante precario, se
acord por unanimidad que es precario quien posee
un bien con ttulo manifiestamente ilegtimo, sustentando en que si no tiene ttulo no es legtima la posesin, porque la posesin de buena fe, aun cuando resulta ilegtima debe ser ejercida por quien cuenta con un
ttulo; lo que significa que tratndose de un terreno sin
construir, el nico que puede otorgar ttulo es el propietario del bien y para ser considerado precario dicho ttulo debe hallarse vencido en el plazo de su vigencia,
adolecer de nulidad o que el ocupante del bien se haya extralimitado en su uso, por lo que debe ser desalojado del inmueble, con mayor razn quien no cuenta
con ningn ttulo, por lo que poco importa la mala o
buena fe con que acta el invasor o el propietario, quedando resuelta de esta manera la deficiencia de los artculos 941 y 942 del Cdigo Civil concordante con el
artculo 943, evitndose que se generen posesiones ilegtimas con edificaciones no autorizadas en desmedro
del propietario del terreno que no puede verse limitado
en su derecho porque la precariedad no se determina
nicamente por la falta de un ttulo como es de propiedad, arrendamiento o cesin de uso o usufructo, sino
porque para que sea considerada como tal debe darse
tambin la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien, por lo que
es de urgencia que se modifiquen estos artculos del
Cdigo Civil, que se amparan todava en la buena o
mala fe para la compra o venta del terreno o lo edificado en propiedad ajena.

Conclusiones

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En consecuencia, jurdicamente no se puede obligar a ningn propietario a vender su terreno al invasor

que a edificado en l, menos a comprar dicha construccin por la buena o mala fe con que acta el propietario o el invasor, porque debe respetarse el derecho absoluto de la propiedad, claro est, dentro de las
limitaciones del artculo 70 de la Constitucin, por lo que deben revisarse los artculos 941, 942 y 943 del
Cdigo Civil, que tienen que ser modificados con la moderna teora de la responsabilidad objetiva para resolver este enojoso problema de la construccin en terreno ajeno, de manera clara y precisa, que no puede esperar ms tiempo, porque es perjudicial para el propietario del terreno.

PROGRAMA DE CAPACITACIN
HACIA UNA EFICAZ
IMPLEMENTACIN
DE LA REFORMA PROCESAL
PENAL PERUANA
El Instituto de Ciencia Procesal Penal (Incipp) y
el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA) han unido esfuerzos en la organizacin y el desarrollo de este programa de capacitacin como parte de sus tareas en el apoyo
a la reforma procesal penal en el Per.
El curso tiene como finalidad proporcionar los elementos necesarios para que los
operadores penales cumplan una adecuada
actuacin en sus funciones. Los temas por
desarrollar servirn de base para la comprensin del nuevo sistema, las estructura y destrezas que trae consigo el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004.
La capacitacin contar con la intervencin
de afamados docentes como Juan Enrique Vargas y Mauricio Duce, de Chile; Ileana Arduino y
Leticia Lorenzo, de Argentina; as como
destacados profesores nacionales.
El programa est dirigido a jueces, fiscales.
abogados, policas y docentes del rea, y ser
totalmente gratuito. El proceso de admisin se
realizar atendiendo al CV documentado que
ha de presentarse.
El curso se dictar del 7 de noviembre al 2
de diciembre, de lunes a viernes de 17.00 a
21.00 horas. Ms informacin en el telfono:
225-2006.

SEMINARIO INSTITUCIONES
DEL DERECHO CIVIL EN
DEBATE
La Asociacin de Estudiantes de Derecho Privado (AEDP) organiza este seminario con el
objeto de analizar las distintas instituciones
del derecho civil cuya aplicacin o modificacin se encuentran en discusin en la actualidad.
Entre los temas por exponerse destacan:
"Encuentros y desencuentros de la codificacin en el Per" (Fernando de Trazegnies), "La
ley de garantas mobiliarias" (lvaro Delgado
y Martn Mejorada), "La patrimonialidad como lmite al contenido de los contratos" (Alfredo Bullard y Hugo Forno), "Existe una escuela de Derecho Civil en el Per?" (Carlos
Ramos Nez), "Causa, tipo y nulidad del negocio jurdico" (Rmulo Morales y Eric Palacios) y "La imputabilidad como presupuesto
de la responsabilidad civil" (Gastn Fernndez y Juan Espinoza).
El seminario se llevar a cabo el lunes 10
y martes 11 de octubre, de 18.00 a 21.30
horas, en el auditorio de la Facultad de Derecho de la PUCP.
Informes adicionales en los telfonos:
9788-1679 y 9715-9689.

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derecho supremo para que exista paz social, cumple a

medias o simplemente no presta ninguna garanta,
quedando el propietario a merced de los invasores.
Por su parte, el artculo 943 del Cdigo Civil determina que si la edificacin de mala fe en terreno ajeno
le causare perjuicio al dueo del terreno puede exigir
la demolicin de lo edificado ms el pago de la indemnizacin o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor; esta disposicin tampoco guarda relacin
con el derecho del propietario, porque se estara permitiendo un enriquecimiento injustificado al permitir quedarse con lo construido por el invasor, que no es justo,
salvo que sea como parte de pago de la indemnizacin
que es discutible.

Foroiuris

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

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12 / martes 4 de octubre de 2005

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

OPININ

El Cdigo Procesal Penal

y los principios de igualdad ante
la ley y favorabilidad penal

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Abogado por la
Universidad
Nacional de
Trujillo

OS procesos de amparo resueltos por el Tribunal Constitucional (TC)

han delimitado regularmente el artculo 2 inciso 2 de la actual Constitucin Poltica del Per. La estructura doble que se ha reconocido al
derecho a la igualdad (principioderecho) implicara, por un lado, su
reconocimiento como principio rector de la organizacin y actuacin del Estado
(proscripcin de toda accin legislativa o jurisdiccional destinada a la diferenciacin arbitraria, injustificable y no razonable) y, por otro, su reconocimiento como
un derecho fundamental de la persona (derecho subjetivo destinado a obtener
un trato igual en funcin de hechos, situaciones y relaciones homlogas). En
efecto, el derecho a la igualdad reviste dos formas: la igualdad formal o igualdad ante la ley y la igualdad material o igualdad de oportunidades.
La igualdad formal exige que las personas no puedan ser tratadas desigualmente en funcin del estamento al que pertenecen, ni tampoco en funcin de su
raza, de su sexo, entre otras [los seres humanos no son desiguales en funcin de
ciertas circunstancias que, hasta un momento histrico determinado, s se consideraban relevantes. La igualdad material, entendida como igualdad de oportunidades, razona as: si las personas merecen un determinado tratamiento precisamente en funcin de aquello en que son iguales (su autonoma moral o su capacidad para desarrollarla), entonces no hay motivo para discriminarlas en dicho tratamiento y s para tratarlas igualmente. ltimamente, el TC, siguiendo la tendencia de la jurisprudencia constitucional espaola, entiende que la "igualdad en la
aplicacin de la ley" se comporta como una tercera dimensin del derecho a la
igualdad, diferente a la dimensin clsica, aunque reconoce tambin su inclusin
implcita en la concepcin general del derecho subjetivo. Lo ltimo resulta ms afn
con una concepcin jurisprudencial bifronte del derecho a la igualdad.
La pregunta la instalacin progresiva de la reforma procesal penal, vulneracin del principio de igualdad y de favorabilidad penal? ha sido propuesta y analizada en otro orden latinoamericano. El 2 de agosto de 2005, la Corte Constitucional de Colombia resolvi una demanda de inconstitucionalidad planteada contra la Ley 906 (artculo 530) que aprueba el nuevo Cdigo Procesal Penal colombiano y dispone su instalacin progresiva. En Colombia, a diferencia de Per, fue
el mismo constituyente quien dict la norma que dispuso la vigencia del nuevo
modelo de justicia penal y su instalacin paulatina. La instrumentalizacin gradual, que se inici el 1 de enero de 2005 y deber terminar el 1 de enero del
2008", se presenta como una decisin limpia e irrefutable de poltica criminal.
La demanda de inconstitucionalidad contra la ley colombiana plantea dos argumentos base: a) la vulneracin del principio de igualdad (un mismo delito, distintos procedimientos), y b) vulneracin del debido proceso (no aplicacin del principio de favorabilidad: el nuevo sistema procesal puede resultar ms beneficioso
que el antiguo). Los otros argumentos esgrimidos en la demanda como "la falta
de infraestructura del Estado no puede servir de excusa para vulnerar el principio
de igualdad", se presentan a lo sumo como variantes de a) o, en el peor de los casos, como argumentos poco consistentes (como el alegar, por ejemplo, que no existe antecedente histrico para instalar la reforma de manera consecutiva).
Al contestar la demanda, la corte colombiana advierte que si bien el sistema
acusatorio adoptado por Colombia presenta caractersticas de los sistemas procesales acusatorios (acusacin y juzgamiento), esto no implica su total identidad. All se tiene, por ejemplo, como particularidades propias lo establecido en
la Sentencia C-591-05, donde se individualiz institutos propios (facultades excepcionales que se le otorgan a la Fiscala General para tomar medidas restrictivas de derechos fundamentales). En igual sentido, debe verse como una parti-

cularidad del sistema penal colombiano a la decisin legislativa de instaurar el

nuevo modelo procesal de manera gradual opina la Corte colombiana. La instalacin gradual sera no una facultad reconocida al legislador para que, si lo tiene a bien, disponga que ese sistema procesal se aplique de manera progresiva;
sino, ms bien, se tratara de un mandato formulado por el constituyente derivado para que ese rgimen se aplique gradualmente, mandato que resulta ineludible para el legislador.
En cuanto a la supuesta vulneracin del principio de favorabilidad penal,
la corte colombiana apunta que el constituyente derivado reiter, para el mbito de aplicacin de la reforma del proceso penal, la regla de acuerdo con la
cual las normas jurdicas rigen hacia futuro. En razn de ese principio, no es
posible que a una conducta punible determinada se le aplique un procedimiento que slo entr a regir despus de su comisin. De all que esa formulacin normativa del constituyente no sea ms que la manifestacin del principio de legalidad del proceso, principio de acuerdo con el cual los procedimientos se rigen por ley vigente al momento de la conducta punible que se
imputa. Mucho ms si frente a una reforma estructural como la emprendida,
no slo se variaron las formas procesales, sino que tambin se modific el rgimen de mltiples disposiciones procesales susceptibles de producir efectos
sustanciales al interior del proceso penal. La posicin colombiana en el tema
de la aplicacin temporal de las leyes penales, como se advierte, resulta ser
frontalmente contraria a la asumida por el TC peruano.
En efecto, con el tema de los beneficios penitenciarios el TC ha resuelto el
problema de la aplicacin temporal de las leyes penales [principio de favorabilidad penal]. La jurisprudencia constitucional, por cierto, acusa evidentes marchas y contramarchas en el tema. En un primer caso, el TC consider que si una
norma penitenciaria resultaba ms favorable que una norma posterior, la primera norma deba aplicarse en forma ultractiva (Exp. 804-2002-HC/TC). Luego, el
mismo tribunal en un asunto de aplicacin de normas procesales en el tiempo
determin que la aplicacin del principio de favorabilidad de las normas penales, previsto en el artculo 139 inciso 11 de la Constitucin, slo resultaba aplicable para el caso de las normas penales sustantivas (Expediente 1300-2002HC/TC). Con la cuestin de la aplicacin de las normas penitenciarias el TC ha
zanjado la discusin de lege lata. Mientras la aplicacin del principio de favorabilidad en materia penal tan slo es aplicable a las leyes penales sustantivas, en
aquellos casos de aplicacin en el tiempo de las leyes sobre beneficios penitenciarios la norma a aplicar sera aquella que se encuentra vigente al momento de
la presentacin de la solicitud respectiva. (Expediente 2196-2002-HC/TC, Expediente 1593-2003-HC/TC).
Cierto es que, luego de estudiar la sentencia colombiana, parece dudosa
la cuestin de si la corte llega a determinar claramente el elemento diferenciador que sustente una desigualdad y/o la aplicacin de un trato desigual en
la instalacin progresiva del sistema procesal penal. Sin embargo, al igual que
en Per, puede verse en la "carencia de presupuestos" econmicos y en las
"mejores condiciones procesales" de determinados distritos judiciales el elemento racional objetivo y diferenciador para dispensar un trato desigual a
lo desigual o, si se prefiere, un trato preferencial a lo preferencial: porque as
lo exige la naturaleza de las cosas. Con el criterio asumido por el Tribunal
Constitucional, plantear el problema de una eventual vulneracin del principio
de favorabilidad en la aplicacin de las leyes penales procesales en Per no
dejara de ser una cuestin balda

C
M
Y
K

ngel
Rodrguez
Urbina