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Espinosa, Kelsen e a

natureza da norma jurdica


Diogo Pires Aurlio
Universidade Nova de Lisboa

discurso 45/2
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Comme dans la constitution de lhomme laction de lme sur le corps est labme
de la philosophie, de mme laction de la volont gnrale sur la force publique
est labme de la politique dans la constitution de ltat. Cest l que tous les
lgislateurs se sont perdus.
Rousseau, Manuscrito de Genebra

I
Na imensido de tpicos que tem merecido, ao longo das ltimas dcadas, a ateno dos estudiosos de Espinosa, a possibilidade de uma aproximao entre a sua filosofia e a obra de Kelsen
passou praticamente despercebida. Seja porque o tema especfico
do direito em Espinosa, pelo menos na leitura que prevaleceu
a partir do sculo XIX, se subordina questo global do poltico; seja porque o formalismo kelseniano tem toda a aparncia de
uma doutrina situada nos antpodas do espinosismo, onde o direito se define quer pela potncia de cada um (o direito natural),
quer pela potncia da multido (o direito civil); a verdade
que a aproximao entre os dois autores s recentemente foi alvo
de alguma, se bem que rara, curiosidade, pese embora os diversos
aspetos em que as obras de um e outro se cruzam1. Mais surpreendente ainda, nem sequer o prprio Kelsen parece alguma vez
ter suspeitado das afinidades que podem assinalar-se entre a sua
concepo do direito e aquela que, embora num quadro metafsico totalmente diferente, se encontra na obra de Espinosa. No
admira, por isso, a observao pertinente que Antonio Negri fez,
em 1985, a este propsito: estranho que Hans Kelsen, o mais
importante e o mais coerente terico dos problemas da validade
e da eficcia na unidade do ordenamento jurdico, no tenha,

1 Exemplo flagrante dessa omisso pode ver-se na obra coletiva, organizada por Olivier
Bloch, sobre as leituras de Espinosa no ltimo sculo Spinoza au XXe Sicle, Paris,
PUF, 1993 , que sem dvida uma notvel coleo de textos, onde alguns dos principais espinosistas das ltimas dcadas confrontam o autor da tica com autores to
diversos como Schmitt, Freud, Heidegger, Russel, Deleuze, Derrida, e onde no se
encontra meno alguma a Kelsen.

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que eu saiba, procurado em Espinosa o mais leve sinal de uma


antecipao2 (Negri, 1985, p. 173). O silncio de Kelsen a respeito
de Espinosa, autor que o jurista menciona apenas uma vez na sua
obra, em O problema da soberania, onde vagamente associado ao monismo que Hegel viria depois a teorizar, parece tanto
mais injustificado quanto o filsofo de Amesterdo estava longe
de poder considerar-se um desconhecido no ambiente intelectual
de Weimar. Carl Schmitt, por exemplo, logo em 1921, na famosa
obra sobre a ditadura, evidencia as marcas de espinosismo que
so visveis na distino que o Abb Sieyes estabelece entre poder
constituinte e poder constitudo. Afirma, com efeito, Schmitt:
A ideia da relao entre poder constituinte e poder constitudo encontra o
seu analogon sistemtico e metodolgico perfeito na ideia da relao entre
natura naturans e natura naturata, e mesmo se esta ideia retomada do
sistema racionalista de Espinosa, isso prova precisamente que este sistema
no s racionalista. Porque a teoria do poder constituinte sempre ininteligvel como racionalismo puramente mecanicista. (Schmitt, 2000, p. 147)

Alguns anos mais tarde, num texto dedicado ao Leviathan, o


mais conhecido dos crticos de Kelsen analisa os captulos XIX e
XX do Tratado Teolgico-Poltico (a seguir, TTP), vendo a o incio
e a fonte das ideias liberais, de onde haveriam de brotar os germes
da desagregao do Estado e, implicitamente, as razes da crise j
ento patente na Repblica de Weimar. Escreve Schmitt:
Em Hobbes a paz pblica e o direito da potncia soberana estava em primeiro plano; a liberdade individual de pensar ficava apenas como possvel,
como uma restrio ltima e em pano de fundo. Pelo contrrio, a partir de
agora, a liberdade individual de pensar torna-se o princpio formador, e as

2 No mesmo ano, foi publicado o artigo de Manfred Walther Spinoza und der
Rechtspositivismus.

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necessidades da paz pblica, tal como o direito da potncia estatal soberana, transformam-se em simples restries. Um ligeiro movimento do pensar uma comutao provindo da existncia judia, e em apenas alguns
anos, com uma lgica perfeitamente consequente, a reviravolta decisiva no
pensamento do Leviat estava dada. (Id., 2002, p. 118)

Qualquer destas referncias a Espinosa dificilmente poderia


no ser do conhecimento de Kelsen, ele prprio judeu, ligado a
meios judeus e, sobretudo, leitor de Schmitt. Mas no era apenas
Schmitt, uma vez que Leo Strauss tambm havia j publicado, desde 1924, em revistas de Berlim e de Munique, diversos textos sobre
Espinosa, no primeiro dos quais (Strauss, 1991) se pode ler uma
defesa do autor do TTP contra os ataques, algo violentos e at ad hominem, que lhe havia feito, alguns anos antes, um outro judeu, de
seu nome Hermann Cohen. Este ltimo, partindo do pressuposto
que as teses do TTP se explicariam, em ltima anlise, pelo fato de
o autor, quando jovem, ter sido expulso da sinagoga, reduz integralmente a filosofia de Espinosa ao pantesmo e ao formalismo:
Espinosa um escolstico com frmulas novas: natureza, necessidade,
lei natural. () O seu escolasticismo no se manifesta unicamente no
formalismo da sua construo e pela sua terminologia, mas diretamente,
de uma forma ainda mais ntida, pela sua ausncia de interesse face ao
problema moderno do direito e do Estado. () Quaisquer que sejam
as diferenas que possam encontrar-se entre Espinosa e os dois autores
ingleses [Bacon e Hobbes], no essencial ele agarra-se, em matria de direito, potncia, da mesma forma que associa as leis induo. No tem
admirao pela Revoluo Inglesa. No tem olhos para as foras do povo
que trabalham duramente, nas camadas subterrneas da vida do Estado.
(Cohen, 1991, pp. 156-157)

Cohen, porm, no s um judeu, como Kelsen e Strauss,


entre muitos que vo posicionar-se no interminvel debate que se
trava, por mais de um sculo, no interior da comunidade hebraica,
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em torno da figura e da filosofia do herege, considerado por alguns


o seu maior inimigo. Cohen , reconhecidamente, o chefe de fila
da Escola de Marburg, cujos membros defendem um retorno a
Kant e que marcar decisivamente a filosofia alem de finais do
sculo XIX, princpios do sculo XX. Em sua opinio, semelhana do que Kelsen vir tambm a defender mais tarde, um conhecimento universal, vlido, ocorre unicamente quando o objeto do
conhecimento determinado pelo pensamento, porquanto s a
unidade do juzo garante a unidade do objeto.
Para o pensamento, diz Cohen, s pode valer como dado
aquilo que ele mesmo est em condies de descobrir (Id., 1977,
p. 36). Porque o ser no repousa em si mesmo; pelo contrrio,
o pensamento que o faz surgir (Ibid., p. 31). O pensamento encontra-se, pois, na origem. Ele o fundamento. E no se trata aqui
de um idealismo de tipo hegeliano, em que o pensamento e o ser
se identifiquem. Para Cohen, a lgica da origem no de modo
algum a lgica do ser, mas to s a lgica da sua validade, a lgica,
como ele prprio afirma, da conscincia pura (Ibid., p. 12). S
esta permitir evitar totalmente as ambiguidades em que esto mergulhadas a psicologia e a antropologia, e de que as formas a priori
da sensibilidade e as categorias do entendimento, segundo Cohen,
estariam ainda eivadas na obra de Kant. Da que, para aplicar
tica os pressupostos desta lgica pura, luz da qual s a pura
forma aparece como algo de objetivo, ser necessrio afastar conceitos como, por exemplo, o de Gemeinschaft, a comunidade que
Ferdinand Tnnies teorizara, j definida por uma srie de determinaes culturais, e substitu-lo pelo conceito de Allheit, a simples
totalidade, de modo a poder pensar no s a tica, como o direito,
sem a interferncia de quaisquer contedos, naturalistas ou outros3.

3 Sobre Hermann Cohen, cfr. Poma, 1988; Cammarota, 2002; Mnster 2005; AA. VV.
Hermans Cohen Critical Idealism (Amsterdam Studies in Critical Philosophy), Springer Verlag, 2005; Nordmann, 2007; Edel, 2010; AA. VV. Hermann Cohen. Lidealisme
critique aux prises avec le matrialisme, Revue de Mtaphisique et de Morale, n. 1, jan.
2011.

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Hermann Cohen , pois, sem margem para dvidas, o autor


para cuja obra, em ltima instncia, remetem os fundamentos
e a arquitetura da Teoria Pura do Direito. Cohen, porm, associa Espinosa ao pantesmo e ao romantismo de Jacobi, que so
efetivamente o oposto do ideal de conhecimento objetivo que o
positivismo da Escola de Marburg exalta, como condio sine
qua non de sobrevivncia da filosofia e do seu reconhecimento
como cincia. Lendo Espinosa como o l Cohen, seria impossvel a Kelsen rever-se nos seus pressupostos e aperceber-se de
quanto a sua prpria filosofia do direito pode ler-se como um
eco, decerto esbatido, mas ainda assim claramente perceptvel,
da filosofia do autor da tica. , no entanto, esse mesmo eco,
paradoxalmente, que o levar a afirmar a autonomia da cincia
do direito quer face religio, quer face prpria tica, e a realizar, com a Teoria Pura do Direito, a tentativa mais radical alguma vez ensaiada, no interior do positivismo lgico, para pensar
as questes jurdicas.
No irei aqui demorar-me na exposio minuciosa dos conceitos e argumentos de Kelsen, entre outros motivos, porque
alguns deles por vezes, os principais foram sendo objeto de
reformulaes sucessivas, nem sempre bem-sucedidas em termos
de clarificao e coerncia, ao longo da vida do autor. Vou antes
limitar-me a enunciar dois aspetos da sua doutrina que sobressaem como especialmente relevantes quando projetados, retrospetivamente, sobre a obra de Espinosa: o primeiro a coincidncia dos conceitos de direito e de Estado, a qual arrasta consigo
a coincidncia da legitimidade e da legalidade, e bem assim a
crtica das doutrinas clssicas do jusnaturalismo e da soberania,
que poder ler-se, mutatis mutandis, tanto em Kelsen como em
Espinosa; o segundo o conceito de norma fundamental, que
aparece como chave da cincia do direito de Kelsen e que, em
meu entender, poder trazer alguma luz to discutida expresso
de Espinosa una veluti mente.

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II
Comecemos pelo Estado. Kelsen rejeita a concepo trivial
do Estado enquanto comunidade de vontades, autnoma e prvia
ordem jurdica, seja na sua verso metafsica e tica, seja na
verso sociolgica:
Se a teoria do Estado no quiser ir alm dos dados da experincia e degenerar em especulao metafsica, a vontade coletiva ou conscincia
coletiva no pode ser a vontade ou a conscincia de um ser diferente
dos indivduos humanos que pertencem ao Estado. O termo vontade
coletiva, ou conscincia coletiva, s pode significar que vrios indivduos querem, sentem ou pensam da mesma maneira e esto unidos pela
conscincia desta comum vontade, sentimento e pensamento (Kelsen,
2006, p. 184).

Acontece que uma tal unidade s existe realmente nos momentos em que o grupo, por natureza disperso e dividido, se pe
de facto de acordo sobre algo de concreto. Pressupor que todos os
cidados de um Estado podem pensar, sentir e querer constantemente do mesmo modo , obviamente, uma fico poltica
(Ibid., p. 185), mesmo que essa fico aparea como um plano
superior de conciliao da conflitualidade natural das vontades
empiricamente dadas, como o plano da eticidade hegeliana. A
sociologia argumentar que essa unio resulta do fato de existir
quem a produza e mantenha, isto , do fato de haver quem d
ordens e quem obedece, durante o tempo necessrio sua consolidao. No entanto, argumenta Kelsen, na sociedade h muitas
ordens que so acatadas e que no se associam ao Estado. Por
exemplo, a ordem que d um assaltante sua vtima, para que
lhe entregue os seus pertences. certo que uma ordem dada em
nome do Estado, assim como a dominao permanente exercida por este, reclamam para si um estatuto diferente e uma legitimidade, que tanto os que mandam como os que obedecem
alegadamente reconhecem. O que significa, porm, ordenar ou
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agir em nome do Estado? Como imputar ao Estado decises e


aes, se, na realidade, estas so da responsabilidade indivduos
isolados, ou de pequenos grupos que detm o poder? As doutrinas polticas, pelo menos na modernidade, explicam semelhante
sindoque invocando o dispositivo da representao: para efeitos
de deciso sobre assuntos pblicos, os governantes tomam-se pelo
todo do Pas a que pertencem. Todavia, recorrer ao conceito de
representao , para Kelsen, cair novamente no pntano da metafsica, e ele recusa, como positivista que , os avatares do transcendente que se lhe afiguram presentes numa tal justificao do
poder. Pior ainda, v na representao, recorrendo inspirao
de Freud, uma reminiscncia das festividades primitivas, descritas
em Totem e Tabu, durante as quais os filhos afivelavam no rosto
a mscara do pai assassinado e danavam alucinados em torno
da sepultura, na convico de que atravs desse ritual a fora e o
poder do totem incarnariam, por um instante que fosse, no corpo
de cada um deles. Agir em nome do Estado, segundo Kelsen, no
pode significar na cincia do direito seno estar de acordo com
uma determinada ordem jurdica, isto , agir por fora de uma
norma que, em sendo legtima, legitima o ato. E como se sabe
que a norma legtima? Porque existe uma norma anterior a essa,
que a contm e qualifica o agente para agir dessa maneira. Assim,
Uma ao um ato do Estado, se for a execuo de uma ordem jurdica.
() Mas os atos do Estado no so apenas as aes humanas pelas quais
a ordem jurdica executada, so tambm as aes humanas pelas quais
a ordem jurdica criada. So atos executivos e atos legislativos. Imputar
uma ao humana ao Estado, como se fosse a uma pessoa invisvel,
relacionar uma ao humana, enquanto ao de um rgo do Estado,
unidade da ordem que estipula tal ao. O Estado como pessoa no
seno a personificao desta unidade (Ibid., p. 192).

O Estado, por conseguinte, um sistema de atos prescritivos ou derivados de prescries, sistema esse que no conhece
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exterioridade a si mesmo: uma prescrio, ao contrrio de uma


proposio, no verdadeira nem falsa: vlida ou no vlida.
E vlida se traduzir uma ordem de uma vontade qualificada
para a prescrever. O Estado no s no rigorosamente nada para
alm dessa unidade sistemtica, como tambm no se cruza com
nenhuma outra ordem que possa existir no seu exterior e que necessariamente lhe paralela, como por exemplo a ordem moral.
Existe, com certeza, a moral, e os indivduos movem-se por ou
contra ela, por ou contra os valores em que ela se traduz. Contudo, um valor que pertence ordem moral no passvel de
objetividade e, por isso mesmo, no pode constituir um dado para
a cincia do direito. A menos que ele seja transposto para uma
ordem jurdica. A, porm, a sua validade depender da qualificao da pessoa ou rgo que a integrou como norma juridicamente vlida. Com efeito, ela s ganha fora de direito no momento
em que for dita de direito, mediante uma jurisdictio.
A uma primeira anlise, semelhante identificao do poder e
do direito dir-se-ia remeter para Hobbes e para a sua sigla que diz
ser a autoridade e no a verdade que faz a lei4. Como sabido,
na concepo do autor ingls o poder soberano que estabelece
o que justo e o que injusto, suspendendo qualquer ordem
de valores antecedente e superior instituio da justia por ele
prprio. Visto, porm, numa perspectiva positivista, o sistema hobbesiano est assente sobre duas falhas inaceitveis: uma falha a
montante e outra a jusante.
A montante, o hobbismo est fundado naquilo que o autor

4 Doctrinae quidem verae esse possunt; sed auctoritas non veritas facit legem (Hobbes, 1966, p. 202). No original ingls [1651], a frase surgia em termos diferentes, embora o sentido seja o mesmo: The interpretations of the laws of nature, in a Commonwealth, dependes not on the books of moral philosophy. The authority of writers,
without the authority of the Commonwealth, makes not their opinions law, be they
never so true. Uma frase anloga vem em A Dialogue between a Philosopher and a
Student, of the Common Laws of England [1681]. In: W. Molesworth (1839-1845) (ed.).
The English Works. Vol. VI, rep. London: Scientia Verlag Aalen, 1965, p. 5: It is not
wisdom, but authority, that makes a law.

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classifica de terceira lei da natureza, isto , a obrigao que os


homens tm de obedecer aos pactos que celebram uns com os
outros, visto que, sem essa garantia de obedincia, seriam inteis
tanto a primeira lei, que manda procurar a paz, como a segunda,
que estipula a necessidade do pacto. Ora, basear a organizao
poltico-social numa obrigao ou lei moral supor que os homens se conduzem pela razo. E como, a maior parte das vezes,
no esse o caso, o sistema incorre em utopia.
A jusante, o seu fundamento reside inteiramente na vontade
do soberano, uma vez que o pacto no estabeleceu quaisquer condies ou critrios a que ele estaria sujeito quando determinasse o
que de direito. Dito por outras palavras, a multido no constitui
o poder, isto , no lhe d uma constituio que o condicionasse,
pelo simples motivo de que, antes de existir poder poltico, a multido no existe enquanto pessoa e, por conseguinte, no pode
exprimir-se numa vontade comum. verdade que, se o soberano
atuar racionalmente, percebe que tambm do seu interesse adequar as leis ao interesse comum da sociedade, por forma a garantir
a segurana e a perenidade do Estado. Infelizmente, no existem
mais garantias de o soberano se conduzir racionalmente, e saber
o que lhe convm, do que existem de os cidados o fazerem. Estamos, por conseguinte, como Schmitt repetidamente observar,
perante uma ordem jurdica cujos fundamentos transbordam
para fora do sistema e no podem ser objeto de uma verdadeira
cincia do direito5.
O projeto de Kelsen pretende obviar a estas duas falhas,
retirando a autonomia ontolgica soberania e ao poltico. Aquilo a que se chama poder resume-se, na sua teoria, a uma cadeia
transitiva, horizontal e impessoal de atos de criao e execuo
de leis, a qual funciona como simples tcnica de regulao e har-

5 Para uma anlise minuciosa dos fundamentos da soberania hobbesiana, cf. Christian,
1998, pp. 311-318.

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monizao da sociedade. Nessa cadeia, h decerto lugar para a


autoridade. No entanto, a autoridade do legislador no deriva de
uma qualquer hipstase da vontade comum, de uma ideia ou de
um ser transcendente, fosse ele o povo ou a nao. Pelo contrrio,
ela deriva unicamente da insero do seu ato numa srie de procedimentos, sempre formais e nunca legitimados seja pelo eventual carisma do decisor, seja pela natureza substantiva da deciso,
que alegadamente a inscreveria numa ordem superior, conforme
defende o jusnaturalismo. No existe, nesse sentido, um bem
comum, se por bem comum entendermos um padro de medida
pelo qual se avaliariam os atos jurdicos. Existe um direito que
emerge sempre da relao de cada norma com outras normas,
legitimando-se todas pela sua validade, a qual as distingue do no-jurdico, daquilo que no pode ser pensado nem reconhecido
como vlido pela cincia do direito, precisamente porque se d
margem de todas as formas em que a simples ordem se constitui
como direito. essa a nica forma concreta que assume o querer
comum, ou seja, o Estado.
Se o analisarmos a partir desse seu carcter de absoluta imanncia, no difcil ver no Estado kelseniano um eco do imperium espinosano. Desde o incio do TP, a poltica apresenta-se
como instncia desligada quer da utopia, em que a natureza humana seria coagida pelos ditames do dever-ser e da razo, quer
da arte de governar, em que ela estaria dependente das virtudes
do prncipe e das tcnicas de controlo das multides por parte
dos poderosos (Cf. TP 1/1 e 2). Nem moralismo, nem empirismo:
apenas realismo. verdade que os homens, onde quer que vivam,
no podem viver sem algum direito comum. Mas se esse direito
comum, acrescenta Espinosa, estiver dependente das qualidades
ou habilidades dos governantes, depressa deixar de ter algo a ver
com o comum, para passar a estar capturado exclusivamente por
alguns e, deste modo, avanar para a sua prpria runa:
Um Estado cuja salvao depende da palavra dada por algum, e cujos
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assuntos s podem ser corretamente geridos se aqueles que deles tratam


quiserem agir lealmente, no ter a mnima estabilidade. Ao invs, para
que ele possa durar e ser estvel, as coisas pblicas (res publicae) devem
estar ordenadas de tal maneira que aqueles que as administram, quer
se conduzam pela razo, quer se conduzam pelo afeto, no possam ser
induzidos a estar de m-f ou a agir desonestamente (TP, I, 6).

Da a importncia que assume a questo da condio do


imperium, ou forma do Estado. Para assegurar a sobrevivncia
de uma cidade, ou Estado, preciso que esta determine qual a
natureza do poder, quais as regras da deciso soberana, em vez
de serem os governantes a determin-lo. Se a compararmos com
outras, onde existe menos corrupo, isso nasce de essa cidade
no providenciar o bastante pela concrdia, nem instituir os direitos com suficiente prudncia (TP,V, 2). E nem vale a pena
derrubar tiranos, se no se eliminarem as causas da tirania (TP,
V, 7). Numa palavra, o poder no pode ser pensado, maneira
hobbesiana, como se fosse uma instncia exterior ao agregado,
com a capacidade de determinar em absoluto a natureza do justo
e do injusto, ou seja, o direito. Isto mesmo claramente afirmado
no incio do captulo VII do TP, em clara refutao da doutrina
do Leviat:
Em parte nenhuma, que eu saiba, se escolhe um monarca sem absolutamente nenhumas condies expressas. () Os fundamentos do Estado
devem ser tidos como decretos eternos do rei, de tal maneira que os seus
funcionrios lhe obedecero completamente, se, quando ele der alguma
ordem que repugne aos fundamentos do Estado, se negarem a executar o
que ele mandou. (TP, VII, 1)

Existe, pois, uma desobedincia virtuosa, que o autor compara desobedincia dos companheiros de Ulisses, os quais o
pouparam vertigem do canto das sereias, ao manterem-se fiis
s ordens que ele lhes dera quando pediu que o amarrassem ao
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mastro do navio, e no lhe dando ouvidos quando depois lhes


exigia que o desamarrassem. No uma virtude que transcenda
o direito, uma virtude que se legitimasse por fora da sua qualidade intrnseca. Dito de outro modo, essa desobedincia no
colhe a sua legitimidade em alguma ordem exterior ao direito
como seria, por exemplo, a ordem moral, ou um pragmatismo de
qualquer tipo em nome da qual se pudesse suspender a ordem
legal, semelhana do que faz o soberano schmittiano, ao decidir
do Estado de excepo em nome de valores que subjetivamente
rotula de superiores. A desobedincia ao soberano a que Espinosa
se refere neste texto encontra a sua legitimidade to s nos chamados decretos eternos do rei, ou fundamentos do Estado, os quais
antecedem, de um ponto de vista lgico, toda a produo normativa. S nessa medida que se pode falar de um constrangimento
ao arbtrio do monarca, porquanto as suas ordens, se no forem
uma deduo dos fundamentos do Estado, so juridicamente nulas e requerem, para ser levadas prtica, o recurso fora, contra
a potncia da multido.
A uma primeira leitura, seramos levados a pensar que Espinosa, ao admitir que pode existir virtude na desobedincia s
normas do soberano, restabelece o jusnaturalismo tradicional e
repe a assimetria entre legitimidade e legalidade, que Hobbes
pretendera eliminar. Dificilmente, porm, semelhante retorno
ao jusnaturalismo se compreenderia num autor que, pelo menos
nesta matria, se rev no captulo XV do Prncipe, onde Maquiavel se insurge contra aqueles que esquecem na poltica o que os
homens so realmente, para olhar apenas ao que eles deveriam
ser. Torna-se, por isso, necessrio averiguar a natureza dos mencionados fundamentos do Estado, que surgem no TP como se
fossem uma instncia normativa superior ao prprio monarca,
mas que a metafsica do autor impede que se confundam com
princpios transcendentes, da mesma forma que o seu realismo
impede que se tomem por valores ticos. J vimos que, de alguma
forma, eles delimitam o campo de ao dos governantes, deixan160

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do antever aquilo que a Revoluo Francesa viria depois a consagrar como a constituio do Estado, se bem que no se traduzam
num quadro normativo positivo6. Ao operarem uma tal delimitao e constiturem, por assim dizer, o imperium, eles representam
de fato um travo hiptese, sempre presente, de o poder atuar
segundo o arbtrio pessoal, contra aquilo que a razo recomenda
e que melhor preservaria o Estado. Nessa medida, o imperii status
ser tanto mais adequado quanto maior for o grau de impessoalidade a que ele induz o poder soberano e a consequente reduo
das hipteses de absurdo. Em resumo, o Estado ser tanto melhor
quanto melhor for a arquitetura jurdica sobre a qual est assente
e quanto menos depender da qualidade ou do engenho individual de cada um dos seus governantes.
Cabe, todavia, perguntar: em que princpios est assente essa
arquitetura, ou, melhor dizendo, em que que os fundamentos
do Estado se fundamentam? De onde lhes vem esse tipo de supremacia que possuem sobre a vontade do monarca e dos governantes? Voltaremos a esse aspeto no ponto seguinte. Antes, porm,
convm aqui recordar aquilo que o essencial da concepo jurdica de Espinosa, a saber, a equivalncia entre o direito comum e
a potncia da multido (TP, III, 9). O direito comum resultado

6 Alguns tradutores no hesitam em traduzir a expresso espinosana optimo imperii


statu (TP, V, 1) por a melhor constituio do Estado, o que um manifesto anacronismo, tendo em conta que o significado de constituio, generalizado no sec.
XVIII, como conjunto de normas positivas que esto na base da pirmide de todo o
direito positivo, no aparece em Espinosa: cf. as tradues de Lelia Pezillo (Roma-Bari, Laterza, 1995) e de Atilano Dominguez, (Alianza Editorial, 2004). Outras vezes,
a expresso traduzida por o melhor regime, o que tambm no parece adequado,
se atendermos ao contexto e, bem assim, ao mtodo simplesmente descritivo que
Espinosa utiliza para apresentar os trs regimes tradicionais: cf. as tradues de Charles Ramond (Paris, PUF, 2005), e de mile Saisset (Paris, Le Livre de Poche, 2002),
recentemente revista por Laurent Bove, que substitui constitution por condition,
sem dvida mais fiel a status e, porventura, ainda mais prximo da linguagem dos
nossos dias do que o termo situao, pelo qual ns traduzimos (So Paulo, Martins
Fontes, 2009). No mesmo sentido, Samuel Shirley traduz por the best way (Indianopolis, Hackett Publishing Company, 2000) e Omero Proietti, por condizione
(Opere, Milano, Mondadori, 2007), enquanto Wolfgang Bartuschat opta por Form
(Politischer Traktat, Hamburg, Felix Meiner Verlag, 2010).

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da juno de vrios direitos individuais, sendo que o direito de


cada um se estende at onde se estender a sua potncia, que o
mesmo dizer, a sua capacidade de garantir a si mesmo a sobrevivncia e o bem-estar, e de se libertar da sujeio a outros, realizando-se como esse sui jris: ser de direito prprio. Se a juno se
fizesse em termos estritamente racionais, o direito comum seria
igual soma aritmtica das potncias associadas. Mas a juno
faz-se tanto por motivos racionais quanto por fora dos afetos, pelo
que o grupo est interiormente atravessado por dinmicas que ora
reforam a sua potncia e, por conseguinte, o seu direito, ora o
reduzem. Pode mesmo perguntar-se como possvel uma juno
com alguma estabilidade, tendo em conta a inconstncia afetiva
dos indivduos que formam o grupo e que oscilam permanentemente ao sabor de afetos contraditrios. Hobbes, como sabido,
considerava ser impossvel que tal juno, por si s, formasse uma
potncia comum. Para se chegar a uma potncia e a um direito
comum, considera o autor do Leviathan, necessrio desfazer
primeiro todos os esboos de agregao natural, que so outros
tantos focos de guerra, e reduzir cada indivduo sua singularidade7. S assim eles podero anuir a um soberano, assente na
autoridade hipoteticamente pactuada pelos sbditos, que confere
multido a unidade artificial de uma vontade comum, de um
direito e de uma commonwealth. Mas para Espinosa, a questo da
gnese do Estado suprflua, porquanto os homens desejam por
natureza o Estado civil, no podendo acontecer que alguma vez
eles o dissolvam por completo (TP, VI, 1). A hiptese do Estado
de natureza, que equivaleria ausncia absoluta de um direito
comum, contra toda a experincia, da mesma forma que a hiptese simtrica um Estado civil em que o direito fosse a expresso
integral do preceituado pela razo no passa de uma quimera.

7 Este aspeto particularmente realado em Roberto Esposito, Communitas. Origine e


destino della communit. Torino: Einaudi, 2006, cap. I.

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Em consequncia, a base do direito comum ter de procurar-se,


antes de mais, naquilo a que Espinosa chama de afetos comuns.
Na verdade, os homens unem os seus esforos, seja por medo,
por ambio ou por vontade de vingana, e dessa unio, alimentada pela imitao dos afetos, nascem costumes, direitos consuetudinrios, linguagens e smbolos partilhados, numa palavra, instituies. As instituies contrariam a sempre fluida movimentao
dos afetos. Elas so uma espcie de cogulos, precipitados, como
se diz em Qumica, no seio da potncia da multido. Atravs delas, estabilizam-se afetos comuns e introduz-se uma ordem na potncia coletiva, na medida em que as associaes resultantes da
imitao dos afetos ganham formas consistentes, as quais normalizam e tornam menos imprevisvel o agir de governantes e de governados. Sendo, porm, formadas na argamassa dos afetos, as instituies podem igualmente cristalizar paixes tristes e, como tal,
reduzir a potncia individual, em vez de contribuir para a liberdade de cada um, que a razo de ser da repblica. Ao constiturem
uma segunda natureza, as instituies podem, de fato, estabilizar
a submisso e a prpria alienao, produzindo fenmenos que
contrariam a racionalidade, como aquele que Rousseau vir a denunciar como os escravos por natureza e que so homens que
j no se identificam a si mesmos como seres livres. Pelo contrrio, quando nas instituies se cristalizam paixes alegres, elas
preservam a memria da liberdade, como diz Maquiavel, e no
deixam o povo repousar, enquanto estiver submetido pela fora
a algum que o tenha conquistado (Maquiavel, 2008, p. 132).
Alm disso, as instituies, embora contrariem, no eliminam a espontaneidade individual, essa reserva de interioridade
que est fora do alcance do poder e das suas normas, conforme
Espinosa refere, no incio do captulo XVII do Tratado teolgico poltico (doravante TTP). Embora assente no que comum,
o Estado no apaga a dissidncia e o eventual conflito, pelo que
a potncia da multido, independentemente do seu grau, sempre uma soma algbrica e pode apresentar diversas configuraes.
163

discurso 45/2

Tanto pode convergir para um poder unipessoal, como dispersar-se por um nmero maior ou menor de indivduos e instituies,
ou at ser propriedade de todos os que forem cidados. Em qualquer caso, a capacidade de deciso e o mando ficaro nas mos
de um grupo distinto daquele a quem cabe a obedincia. E como
cada um desses grupos tender a elevar ao mximo a respetiva
potncia, est criada a situao bem caracterizada por Maquiavel:
os que mandam tendem a mandar cada vez mais, isto , a capturar
em proveito prprio toda a potncia comum, e os que obedecem
tendem a libertar-se, tanto quanto podem, do mando alheio.
Semelhante tenso no acaba nunca, porque ela intrnseca potncia da multido. Por um lado, esta apresenta-se como
potestas, ou seja, como governo monrquico, aristocrtico ou
democrtico; por outro, ela permanece mais ou menos residualmente nos indivduos, nos costumes e nos grupos, seja a ttulo de opinio e juzo crtico, seja mesmo de possvel resistncia,
determinando e condicionando por isso o sentido das decises
da mesma potestas (sobre este circuito, na realidade elptico, da
potncia da multido entre potestas e resistncia, Cf. Tosel, 2008,
pp. 257-260). Contra a resistncia da multido, o poder procurar
iludi-la ou domin-la pela fora; contra o arbtrio do poder e a sua
vontade de aumentar a potncia capturada, custa da reduo da
potncia individual de cada sbdito, estes, pela capacidade que
tm de se indignarem, tornar-se-o temidos a prazo mais ou menos curto. na medida em que mete medo aos que mandam que
a multido consegue alguma liberdade para si, a qual reivindica
e mantm, se no expressamente na lei, ao menos tacitamente
(TP, VII, 4). E tambm por esse motivo que tanto o governo
monrquico, como o aristocrtico, nunca so totalmente absolutos. Em qualquer deles, existe uma assimetria vertical entre o estatuto do poder e o estatuto dos sbditos, fruto do desdobramento
da potncia da multido em potestas legisladora e resistncia dos
que lhe esto sujeitos, o qual se representa na imaginao como
desajustamento entre legalidade e legitimidade. Provm daqui as
164

ESPINOSA, KELSEN E A NATUREZA DA NORMA JURDICA | Diogo

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sucessivas deslocaes do ponto de equilbrio da potncia da multido. que tanto os governantes como os governados se movem
por afetos e interesses. E para resistir aos efeitos potencialmente
destrutivos da tenso que assim se estabelece, preciso que os
fundamentos do Estado estejam o mais prximo da razo, no de
uma razo substantiva e abstrada da realidade, mas de uma razo-proporo, de uma combinatria de normas elementares que, a
partir da situao concreta do Estado por exemplo, a sua dimenso, demografia, riqueza, etc. dem lugar a uma ordem jurdica
tal, que faa com que os interesses dos governantes passem pela
satisfao dos interesses dos governados, numa espcie de homenagem que o vcio presta virtude: necessrio lanar fundamentos firmes () dos quais resulte a segurana do monarca e
a paz da multido, de tal modo que o monarca esteja tanto mais
sob jurisdio de si prprio quanto mais atender salvao da
multido (TP, VI, 8). E quem diz o monarca, diz as assembleias
em quem a forma do Estado deposita a capacidade de deliberar.
A democracia, contudo, um Estado totalmente absoluto.
Nele, a ordem jurdica incorpora, sem resto, a potncia da multido, pelo que a a legalidade e a legitimidade se representam
em total coincidncia, exatamente como sucede com a ordem
normativa de Kelsen. O modo que assumiria, segundo o entendimento de Espinosa, a produo legislativa no Estado democrtico
, sem dvida, uma incgnita, alm do mais pelo facto de o TP ter
ficado inacabado. Pode at presumir-se que no haja soluo para
o problema (Cf. Balibar, 1985, p. 90; Matheron, 1994, pp. 153-165
[esp. p. 64]); ou que a democracia espinosana, paradoxalmente,
s seria realizvel na ausncia de toda e qualquer forma de Estado
(Cf. Montag, 1999, pp. 84-85); ou, ainda, que luz da razo o seu
fundamento no equacionvel seno de modo incompleto, e
que, em consequncia, mais do que o ser da democracia, importar o fazer democracia, mais do que a definio, porventura impossvel, da sua essncia, importar o processo da sua dinamizao.
Existe, contudo, uma dificuldade. que um processo no um
165

discurso 45/2

Estado, e Espinosa refere a democracia como sendo o Estado


totalmente absoluto.
Sendo a democracia um tipo de Estado, ela possuir tambm
os seus fundamentos. Mas, ao contrrio do que pretendem algumas interpretaes, segundo as quais seria possvel o levantamento das fundaes da democracia a partir apenas da obra espinosana, pelo que o inacabamento do TP seria irrelevante, necessrio
prestar ateno ao que Espinosa diz no captulo IV desse tratado:
se a cidade no estivesse adstrita a nenhumas leis ou regras, sem
as quais a cidade no seria cidade, ento deveria ser encarada,
no como coisa natural, mas como quimera (TP, IV, 4). Ora, as
regras fundamentais de uma cidade no so princpios universais
da razo, mas princpios estruturantes dos afetos que so comuns
aos seus habitantes. Imaginar um direito comum em abstrato,
uma justia transcendente cidade, seria recair na iluso de uma
legitimidade no exterior da legalidade, a qual, na democracia espinosana como na cincia do direito de Kelsen8, equivale a uma
efabulao.
Teremos, ento, de concluir que h uma ambiguidade intrnseca ao prprio Estado democrtico? Em termos jurdicos, no
existindo no seu exterior nenhum resto de potncia que o condicione ou atemorize, um direito comum democrtico equivale
a uma potncia sem limites, absoluta, portanto. A verdade que,
em termos ontolgicos, esse direito comum defronta-se com a natureza da prpria multido, na qual se registam afetos individuais
ou de grupo que tendem a prevalecer sobre os afetos comuns. Por
definio, a multido refratria a uma unidade como aquela
que o soberano hobbesiano representa, ou como a vontade geral
de Rousseau, e preserva a diversidade dos engenhos individu-

8 Hayek critica Kelsen, precisamente por este ignorar que as regras da justa conduta
podem conduzir formao de uma ordem espontnea, e conclui que o positivismo
jurdico tentou, por esta razo, apagar a distino entre as regras da justa conduta e as
regras de organizao , e pretendeu () que a concepo da justia no tem nada a
ver com a definio do que a lei (Hayek, 1982, p. 55).

166

ESPINOSA, KELSEN E A NATUREZA DA NORMA JURDICA | Diogo

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ais, bem como a singularidade, que se define como um processo


permanente de resistncia a toda a jurisdio alheia. Conforme
Negri pretende,
Mesmo se ela inassimilvel, a multitudo , no entanto, um sujeito jurdico, imputao necessria do processo social, hiptese de unidade e
de construo poltica (TP, III, 7). Mas, ao mesmo tempo, a multitudo
permanece um conjunto inassimilvel de singularidades. Tal o paradoxo crucial aquele que se estabelece entre natureza fsica, mltipla,
inassimilvel da multitudo e a sua natureza subjetiva, jurdica, criadora
do direito e da constituio. Esta relao insolvel (Negri, 1994, p. 55).

A relao insolvel, acrescentaramos ns, decerto ao arrepio de Negri, porque no h poltica nem direito sem a pressuposio de uma unidade, e a multido ao mesmo tempo unidade
e o seu oposto. Mas uma insolubilidade que faz parte da prpria
natureza da cidade. E a natureza da cidade, pensando agora como
Kelsen, d-se tanto no plano do direito como no plano da sociologia. So planos paralelos, certo. Mas a natureza que em ambos
se d a mesma.
III
Resta, como dissemos, um problema, tanto para Espinosa
como para Kelsen. A saber: qual o fundamento dos fundamentos da cidade, ou da sua constituio? Melhor dizendo, o que
que faz a cidade, ou Estado, ser uma cidade, com uma identidade
prpria, e no um conjunto avulso de regras, como tudo indicaria, tendo em conta a sua natureza emprica e a necessidade de
as suas leis regularem a passionalidade? Vimos como a soberania
de tipo hobbesiano recusada, em virtude de ela fazer assentar o
corpo jurdico-poltico na passionalidade de uma pessoa exterior
multido. Contra tal soluo, Espinosa convoca, no a transcendncia de uma justia definida no plano da racionalidade
em abstrato, mas o estabelecimento de um sistema de regras e
167

discurso 45/2

direitos que leve a potncia dos conatus singulares a conjugar-se


em afetos comuns e a cristalizar-se em instituies, mediante as
quais a obedincia vai de par com o acrscimo da liberdade individual. No entanto, esta rasura da transcendncia, esta descida
do corpo soberano terra comum da imanncia, onde se cruzam
e entrelaam os afetos, no esgota o problema do fundamento da
soberania. Porque, seja unipessoal ou multitudinria, relativa ou
absoluta, a soberania, enquanto poder de ditar o que outrem pode
ou no pode fazer, pressupe um fundamento, uma razo que a
justifique luz da razo. Poder sempre dizer-se que esse fundamento emprico e no reside seno na fora que esteve na sua
origem. Nesse caso, porm, abandonar-se- a questo do direito,
sendo as normas colocadas ao nvel dos factos e o problema do
fundamento reduzido histria da fundao9. Pensar um sistema de regras como direito comum implica perguntar pela fonte
desse direito. E no basta afirmar que em Espinosa essa fonte
a potncia da multido. Com efeito, impossvel afirmar que a
multido fonte da lei pela qual ela mesma se rege, sem pressupor uma distino conceptual entre a multido que regida e a
multido que d as regras, mesmo se esta ltima s logicamente
anterior e distinta. Rousseau enuncia claramente o problema,
no captulo V do Livro I do Contrato Social, quando se interroga
como que um povo se constitui a si mesmo como povo, respondendo que necessrio pressupor uma unanimidade logicamente
anterior, mediante a qual todos consentem e legitimam as regras
subsequentes, a comear pela regra que consagra as decises da
maioria como vontade comum.
Imaginar que o realismo de Espinosa ignora o problema seria,
no mnimo, apressado. Basta folhear o TTP para que, nos ttulos
dos captulos XIV, XV e XVI, respetivamente, deparemos com

9 Utilizamos neste passo a terminologia de Fernando Gil, que reformula o problema


em termos radicalmente originais (Cf. Gil, 2000, passim).

168

ESPINOSA, KELSEN E A NATUREZA DA NORMA JURDICA | Diogo

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as seguintes expresses: Quais os fundamentos da f; Por que


motivo estamos persuadidos da autoridade da Sagrada Escritura;
Dos fundamentos da Repblica. Alm de uma tal sequncia,
j de si, ser relevante, em particular pela forma como transita da
autoridade religiosa para autoridade civil, igualmente relevante
que a questo abordada nos trs captulos seja sempre a mesma,
a saber, a questo da obedincia. No captulo XIV, o autor conclui que a f no requer tanto dogmas verdadeiros como dogmas
piedosos, isto , que movem o nimo obedincia, embora na
maioria deles no haja nem sombra de verdade (Espinosa, 2004,
p. 310). No captulo XV, afirma que o dogma principal da teologia que os homens se salvam apenas pela obedincia, e que
esse dogma impossvel de demonstrar pela razo, pelo que a
revelao foi extremamente necessria, sendo que ns podemos
usar o juzo para abraarmos, pelo menos com uma certeza moral, aquilo que j foi revelado (Ibid., p. 320). Por fim, no captulo
XVI, enuncia os fundamentos da democracia em termos mais ou
menos hobbesianos, deduzidos da hiptese do contrato e do consequente arbtrio legtimo dos poderes soberanos. Nem sequer
o vulgarmente chamado direito divino constrange o soberano
a obedecer-lhe, visto depender de uma revelao, e no integrar,
por isso, nem o direito civil, que depende inteiramente dele prprio, nem o direito natural, que depende de um eterno decreto
de Deus, que para ns desconhecido (Ibid., p. 337). Em resumo, a autoridade funda-se em certezas morais, como so todas as
certezas relativas vida prtica e utilidade comum. Mais ainda,
numa antecipao do que ser a doutrina do TP e a rutura definitiva com o hobbismo, Espinosa diz e repete no TTP que essa
autoridade s mantm o direito obedincia enquanto mantiver
a potncia para se fazer obedecer (Cf. Ibid., pp. 329-330). Ou seja,
a poltica no interrompe o fluxo da natureza, antes o seu prolongamento, como reza a carta 50.
E, no entanto, Espinosa fala de estados, descreve com mais
ou menos mincia as diferentes configuraes da potncia, a qual
169

discurso 45/2

se efetiva como direito comum de uma multido que se conduz


una veluti mente, quer dizer, como que por uma s mente. Uma
interpretao idealista poderia ser tentada a ver aqui uma subjetivao da multido, de tal modo que esta, apresentando-se como
infinidade de focos de resistncia captura da potestas por interesses singulares, conseguiria determinar o direito comum de forma
verdadeiramente democrtica e produzir assim a concrdia e a
paz. Todavia, a natureza humana jamais abandona a passionalidade que constitui cada um dos seus modos. Alm disso, Espinosa
no reserva democracia o qualificativo de multido que se conduz como que por uma s mente. O direito do Estado sempre
direito de natureza que se determina pela potncia, no j de
cada um, mas da multido, que conduzida como que por uma
s mente (TP, III, 2). A questo, portanto, como pensar essa
unidade que subsume no apenas a conflitualidade natural das
paixes, mas tambm a diviso produzida, por cada um dos atos
normativos, entre aqueles a quem a norma convm e aqueles que
lhe esto simplesmente obrigados? Numa palavra, qual o estatuto
dessa mente una para a qual remete sempre, em ltima instncia,
o processo decisrio?
Enunciar desta forma a questo do fundamento do direito
em Espinosa aproxim-la, deliberadamente, dos termos em que
a formula Kelsen. Como sabido, a validade de uma norma ou
de um ato normativo, segundo Kelsen, depende sempre de uma
norma anterior, e assim sucessivamente, num processo regressivo
da norma fundada norma fundante que remonta Constituio do Estado, a qual, por sua vez, no seno um conjunto
de normas positivas. Da o conhecido problema do positivismo
jurdico: se a validade das normas assenta em normas, e assim
por diante at s normas constitucionais, em que que assenta a
legitimidade das normas constitucionais? Tal como acontece em
Espinosa, Kelsen exclui tambm o recurso a todo o tipo de transcendncia, assumindo um relativismo, profundamente democrtico, que deixa o direito a pairar por sobre a rigorosa ausncia de
170

ESPINOSA, KELSEN E A NATUREZA DA NORMA JURDICA | Diogo

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verdade (Cf. Marramao, 1985, pp. 209-210). A Constituio no


emana, por conseguinte, de nenhuma instncia superior, religiosa ou tica, que selasse a sua validade: tanto a ideia de Deus e
seus mandamentos, como a ideia de justia, esto interditas na
cincia do direito, por manifesta falta de objetividade. To-pouco
a chamada vontade popular, ou interesse geral, que na modernidade assume o estatuto de vontade soberana e se assemelha a
uma espcie de ego ampliado escapa s malhas da subjetividade
e da ideologia, que a tornam inapta em sede de cincia do direito.
Todas as normas vale dizer, o Estado, a sua lei e a sua atividade
so vlidas e, portanto, legtimas, se forem conformes legalidade, isto , s normas anteriores que expressamente declaram
a sua legalidade. E, no entanto, as normas constitucionais so
prescritivas por definio. Prescries de quem? A partir de que
princpios? Histrica e sociologicamente, a resposta a esta questo
remete, pelo menos desde Sieyes e a Revoluo Francesa, para o
poder constituinte do povo, ou para uma primeira constituio.
Porm, o povo, enquanto sujeito de uma vontade legisladora,
aos olhos de Kelsen to pouco objetivo como qualquer outra
entidade metafsica. E quanto a uma primeira constituio, ela
levanta exatamente o mesmo problema, porquanto esbarramos
sempre numa fonte normativa que se toma como autopoitica
e, por isso, a sua validade sem fundamento. Confrontado com
este tipo de questes, Kelsen reconhece a necessidade de recorrer
a uma Grundnorm, ou basic norm. Todavia, quer o significado,
quer a aplicao deste conceito revelam-se problemticos, como
se demonstra, inclusivamente, pelas oscilaes sucessivas a que d
azo no decorrer da obra do prprio autor.
Embora no seja aqui o lugar para uma anlise exaustiva da
Grundnorm e das suas diversas formulaes por Kelsen, deve no
entanto sublinhar-se que ela se apresenta e requerida pelo sistema como um simples operador epistemolgico, sem correspondncia no exterior da ordem jurdica, qual imanente (Cfr. Gustafsson, 2007, p. 86). Conforme observou Simone Goyard-Fabre,
171

discurso 45/2

ela trans-positiva, porquanto no tem contedo nem expresso


em nenhuma norma positiva, alm de transcendental, mas no
nem metafsica nem transcendente (Goyard-Fabre, 1991, p. 123).
Kelsen atribui-lhe, por isso, na Teoria Pura do Direito, o estatuto
de uma hiptese lgico-transcendental que ter de se pressupor, deixando clara, uma vez mais, a influncia neo-kantiana de
Hermann Cohen:
Assim como Kant pergunta como possvel uma interpretao, alheia
a toda a metafsica, dos factos dados aos nossos sentidos nas leis naturais formuladas pelas cincias da natureza?, a Teoria Pura do Direito
pergunta: como possvel uma interpretao, no reconduzvel a autoridades meta-jurdicas como Deus ou a natureza, do sentido subjetivo
de certos fatos como um sistema de normas jurdicas objetivamente vlidas, descritveis em proposies jurdicas?. A resposta epistemolgica
(teortico-gnosiolgica) da Teoria Pura do Direito : sob a condio de
pressupormos a norma fundamental segundo a qual devemos conduzir-nos como a Constituio prescreve, quer dizer, de harmonia com as
prescries do autor da Constituio. (Kelsen, 2008, p. 225)

A norma fundamental , pois, vazia. Ela no traduz nenhuma


vontade subjetiva que se objetivasse como direito, enquanto norma positiva, e surge apenas como exigncia da mente, com vista
possibilidade de se conhecer de modo cientfico um conjunto
de determinaes subjetivas ordens dadas por algum em concreto que assumido como ordem jurdica num determinado
territrio. Tal como as categorias do entendimento na Crtica da
Razo Pura, que no determinam o contedo das leis da natureza, no obstante serem condio de possibilidade para o seu
conhecimento, a Grundnorm no determina o contedo das normas jurdicas. No entanto, sem ela, a validade ou objetividade
destas ficaria irremediavelmente comprometida, e toda a cincia
do direito ruiria por ausncia de fundamento, assim como pela
consequente ausncia de um limite que a tornasse impermevel
172

ESPINOSA, KELSEN E A NATUREZA DA NORMA JURDICA | Diogo

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a figuraes subjetivas do justo. , pois, a norma fundamental que


funda a Constituio, ao estatuir que s legal aquilo que estiver
de acordo com a Constituio.
Poder perguntar-se e Kelsen perguntar-se- durante mais
de meio sculo em que medida a Grundnorm realmente
uma norma, quando ela no s no provm de nenhum ato de
vontade, como, sobretudo, a sua validade no pode basear-se em
nenhuma norma superior, sendo portanto contraditria a sua natureza e hipottico o seu estatuto: se, e somente se, pressupusermos que ela vlida, a pirmide de normas em cujo topo ela se
encontra tambm o ser. Semelhante dificuldade levar Kelsen
a vacilar quanto ao estatuto da norma fundamental, que na Teoria Pura do Direito surge como hiptese lgico-transcendental,
mas que em outros escritos, quer anteriores, quer posteriores, em
particular na Allgemeine Theorie der Normen, de publicao j
pstuma, interpretada como fico heurstica, uma designao de Kant que Hans Vaihinger comenta e, de certo modo, explora em Die Philosophie des Als-Ob. , com efeito, na obra de
Kant que o termo hiptese aparece reservado aos casos em que
a imaginao conjetura, ou opina, com base na possibilidade do
objeto sobre o qual conjetura: A opinio, para no ser sem fundamento, deve estar ligada, como princpio de explicao, ao que
realmente dado e portanto certo, e neste caso chama-se hiptese. Em contrapartida, os conceitos da razo, dado que no tm,
evidentemente, objeto algum em qualquer experincia vide a
ideia de alma enquanto substncia simples, ou a ideia de Deus ,
so pensados de modo meramente problemtico, para fundar em
relao a eles (como fices heursticas) princpios reguladores
do uso sistemtico do entendimento no campo da experincia. Se
sairmos desse campo, so meros seres de razo, cuja possibilidade no demonstrvel, e que no podem tambm, por hiptese,
ser postos como fundamento da explicao de fenmenos reais
(Kant, 1994, pp. 615-616).
A distino kantiana entre as fices heursticas da razo
173

discurso 45/2

simples ideias reguladoras, que no possibilitam nenhum conhecimento efetivo e as hipteses com que trabalha a cincia
especialmente comentada por Vaihinger no captulo intitulado
O que fundamental nas obras maiores de Kant 10 (Vaihinger,
2008, pp. 239-256), onde Kelsen explicitamente se inspira, ao afirmar na Teoria das Normas:
O fim do pensamento da norma fundamental o fundamento das normas que constituem uma ordem moral ou jurdica positiva (). Esse fim
no pode ser atingido seno por via de uma fico. por isso que convm
notar que a norma fundamental, no sentido da filosofia do como se de
Vaihinger, no uma hiptese como eu prprio algumas vezes a caracterizei -, mas uma fico que se distingue da hiptese pelo facto de ser,
ou dever ser, acompanhada pela conscincia de que a realidade no lhe
conforme. (Kelsen, 1996, p. 344)

De acordo com semelhante interpretao, a Grundnorm


seria no s sem objeto no h, na realidade, nenhuma norma que no seja consequncia de uma vontade que a impe ,
como, alm disso, no seria possvel, na medida em que a sua
definio contraditria no h norma que no seja consequncia de outra norma. Estaramos, por conseguinte, em face de
uma pura fico, no sentido que Vaihinger atribui a tal designao: chamo puras fices fices que esto em contradio
no s com a realidade, mas tambm com elas prprias (por
exemplo, os conceitos de tomo, de coisa em si)11 (Vaihinger,
2008, p. 31).
Para se entender a viragem assim operada na cincia do direito, convir ter em conta a distino feita por Kelsen entre proposi-

10 Vaihinger comenta neste captulo a Disciplina da razo pura relativamente s hipteses, uma das seces da Doutrina do Mtodo, na Crtica da Razo Pura.
11 Vaihinger distingue ainda as puras fices das semi-fices, que seriam contraditrias apenas com a realidade, mas no em si mesmas, dando como exemplo as classificaes artificiais.

174

ESPINOSA, KELSEN E A NATUREZA DA NORMA JURDICA | Diogo

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es e normas jurdicas. Uma proposio sempre verdadeira ou


falsa, e, se ela verdadeira, tambm so verdadeiras as que dela
se inferirem. J uma norma, por sua vez, no verdadeira nem
falsa, apenas vlida ou no vlida. Ora, na medida em que opera
com proposies, a cincia do direito sempre necessariamente
descritiva, sem possibilidade de fazer juzos de valor. Diferentemente, porm, das cincias experimentais, o seu objeto no so
os seres na acepo imediata, mas o dever-ser tal como este se
encontra materializado nos vrios ordenamentos jurdicos. Assim,
de uma proposio que afirma, por exemplo, que a lei de um
determinado pas probe circular nas estradas a mais de 90 km por
hora, podemos dizer que ela objetivamente verdadeira ou falsa.
Pelo contrrio, da norma positiva que estabelece uma tal proibio no se pode afirmar que seja verdadeira, ou falsa, apenas pode
afirmar-se que ela , ou no, vlida, isto , que existe, ou no,
uma norma superior, a cujos requisitos ela obedece. Reconhecer,
pois, a validade de uma norma no retira objetividade cincia
do direito, porquanto esse reconhecimento no equivale a uma
prescrio a cincia no afirma que se deve obedecer norma
vlida mas to-s a uma descrio ou verificao da existncia
de outra norma que lhe superior e que garante a sua validade.
Se uma pessoa deve pagar determinado imposto, no por uma
questo de justia, como pretende o jusnaturalismo, porque o
seu rendimento atingiu um escalo para o qual a lei do oramento de Estado prev, nesse ano, aquela tributao. E, se perguntarmos por que que a lei do oramento obriga, a cincia do direito
responder que porque outra norma, a Constituio, estipula a
validade da lei do Oramento, aprovada pelo poder competente.
S esse formalismo pode conferir objetividade norma que manda pagar o imposto, tornando-a distinta, por um lado, da ordem
que um ladro d sua vtima para que lhe entregue, sob coao,
os seus pertences; por outro, da norma moral que dita o dever
de contribuir para a sociedade, com base no valor material dessa
prescrio. Mas tambm esse formalismo que retira ordem ju175

discurso 45/2

rdica no seu conjunto o fundamento tico que tradicionalmente


lhe atribudo, inclusive por Kant, e deixa em aberto o problema
da clausura do sistema.
A soluo encontrada por Kelsen apresenta, como vimos, srias dificuldades. Com efeito, se a norma no verdadeira nem
falsa, no se pode falar de uma inferncia lgica do contedo da
norma superior para o da norma inferior, mas to-s de uma cadeia de autoridades: a norma superior diz apenas quem, em que
circunstncias e com que grau de discricionariedade, est autorizado a determinar o contedo e a vigiar a aplicao da norma
inferior. Assim, a ordem jurdica apresentar-se- como sucesso
hierrquica de autoridades, ao mesmo tempo que o direito remeter para o plano da vontade, e no da razo, conforme havia
antecipado Hobbes, na j aludida sentena: auctoritas, non veritas, facit legem. da que vem a identificao, a que retorna
Kelsen na parte final da sua obra, entre a norma fundamental e
uma fico heurstica maneira de Vaihinger: para evitar um
regresso ad infinitum, a validade da Constituio teria de assentar
na fico de uma vontade que a postula e, deste modo, validar a
cadeia sucessiva de atos normativos. At que ponto, porm, este
irracionalismo se adequa ao positivismo jurdico de Kelsen?
Numa primeira anlise, ele viria reconciliar o direito e o Estado com a sua realidade sociologicamente verificvel. Com efeito, na gnese de todos os grupos politicamente organizados sob
uma Constituio, existiu sempre a supremacia, forada ou consentida, de uma vontade que imps e consolidou o seu domnio.
Contudo, a ordem jurdica no se esgota no plano existencial ou
histrico. Ela no se d como simples fato, ou sucesso de fatos,
sob pena de no haver distino entre a ordem do guarda que nos
manda parar e a ordem do ladro que nos manda entregar a bolsa. O ser da ordem jurdica , como dissemos, uma determinada
espcie de dever-ser, um conjunto de valores no estabelecidos
metafisicamente, mas produzidos por ela mesma, implicando o
que podemos chamar uma transcendncia na imanncia. Ao con176

ESPINOSA, KELSEN E A NATUREZA DA NORMA JURDICA | Diogo

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trrio, portanto, das fices de Vaihinger, a norma fundamental


no poder dizer-se em contradio com a realidade fatual, visto
ser de natureza onticamente diferente: uma norma no deixa de
ser vlida pelo fato de no ser eficaz, isto , de se tornar letra morta
e mais ningum agir de acordo com ela.
Alm disso, o recurso a uma fico para resolver um problema cientfico sempre foi incompatvel com o positivismo de Kelsen. Basta recordar a sua crtica a noes como a de Gemeinshaft,
j referida, ou a de representao poltica enquanto essncia do
parlamentarismo, ou ainda a de vontade popular, alegadamente expressa pela atividade legislativa do Parlamento (Cf. Kelsen,
2000, pp. 109-135). Noes desse gnero, aos olhos do autor da
Teoria Pura do Direito, surgem como eivados de metafsica, seno
de misticismo, sendo frequentemente apelidadas na obra como
primitivas e, consequentemente, inadequadas a uma verdadeira
cincia do direito. Atribuir, pois, norma fundamental o estatuto
de fico heurstica implica um entorse na doutrina, que no
s injustificado, como sobretudo incoerente com a formulao
kelseniana do positivismo.
Estaria, ao menos, a concepo da norma fundamental como
fico em conformidade com a doutrina kantiana do mtodo e,
por conseguinte, escorada em bases crticas? Conforme diz Kant,
na Crtica da Razo Pura,
Uma hiptese transcendental, na qual se utilizaria uma simples ideia da
razo para explicar coisas naturais, no seria por isso explicao alguma,
pois aquilo que no se compreende suficientemente por princpios empricos conhecidos seria explicado por princpios de que nada compreende
(Kant, 1994, p. 617).

Acontece, contudo, que o objeto da cincia do direito no


uma coisa natural. Longe de poder compreender-se a partir
de princpios empricos, a arquitectura das suas proposies ter
de assentar inteiramente em princpios postos pela prpria ra177

discurso 45/2

zo. Assim, a definio da Grundnorm como fico, inspirada no


pragmatismo que Vaihinger empresta filosofia crtica de Kant,
revela-se no s insuficiente para fundamentar a pirmide das
normas, como inclusive compromete a elaborao de uma verdadeira cincia do direito segundo os requisitos enunciados por
Kelsen. Na verdade, o positivismo na verso kelseniana afasta-se
das suas verses empiristas, frequentes na segunda metade do sculo XIX, ao elevar a noo de objeto cientfico a uma dimenso
maximamente depurada, que tem por modelo as matemticas e
que, embora ainda inspirada por Kant, se rev acima de tudo no
platonismo. a verso de que Hermann Cohen se fizera eco, ao
distanciar-se do que considera serem resqucios de psicologismo
na Crtica da Razo Pura e afirmar radicalmente: Que seja lcito
ou possvel dar ao pensamento qualquer coisa que no provm
do prprio pensamento um erro, alimentado pelo preconceito
inerente palavra dados (Cohen, 1977, p. 81).
Em coerncia com uma tal verso do positivismo, a Grundnorm no parece coadunar-se com a fico de uma vontade, que
partida se sabe contraditria, mas que a cincia mobilizaria,
como prolongamento do pensvel e prtese da imaginao. De
algum modo, o operador da unidade do sistema transformar-se-ia num anlogo da hobbesiana Feigned or Articiall Person, e a
unidade do Estado seria passvel de uma configurao unipessoal
e absoluta, em tudo contrria objetividade da ordem jurdica
e, mais ainda, ao pluralismo imprescindvel em democracia. A
nica maneira de conceber a Grundnorm que no inviabiliza o
pensamento de Kelsen , na verdade, aquela a que ele prprio
recorre na maioria das obras, em particular nas duas edies da
Teoria Pura do Direito, onde a apresenta como hiptese transcendental. Enquanto hiptese, se bem que no verificvel e, por
isso, diferente das hipteses da cincia experimental, ela afasta
a possibilidade de uma verso absoluta do uno, limitando-se a
afirmar condicionalmente a validade da Constituio: se for suposto que os enunciados desta validam as leis que validam as res178

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tantes normas, ento, a Constituio ser vlida. Mas dizer que a


Grundnorm valida a Constituio no significa que contenha uma
razo transcendente para lhe obedecer, o que seria contraditrio
com o seu carcter vazio, e acarretaria a diluio do positivismo
em pressupostos jusnaturalistas. Sendo hiptese transcendental, a
Grundnorm no afirma seno que a Constituio vlida se for tida
por vlida, isto , se uma populao a pressupe como fundamento
de validade das suas leis e demais normas. Na verdade, uma norma
isolada no tem de ser eficaz para ser vlida. Pode at, como vimos,
dar-se o caso de ningum a respeitar, sem que a sua validade esteja
em causa. Um ordenamento jurdico, porm, se no for eficaz, no
seno um simples projeto, ou um documento do passado.
Na verdade, o direito projeta-se tambm no plano histrico,
e d-se a conhecer, entre outras, sob a forma de um facto social
empiricamente verificvel. Um tal conhecimento estranho
cincia do direito em sentido estrito, que tem por objeto unicamente as normas, o domnio do Sollen, ou do puro dever-ser. ,
de resto, por essa mesma razo que, apesar de ser verdade que a
Constituio s vlida se for eficaz, ela no vlida porque eficaz, uma vez que, sendo uma norma ou conjunto de normas, no
pode fundamentar-se num dado emprico, como seria o assentimento, explcito ou implcito, daqueles cuja obedincia confirma a eficcia da ordem jurdica. Nenhum fato explicar por que
motivo determinada concepo subjetiva do dever-ser adquiriu a
objetividade da norma de direito. E a que reside a importncia da Grundnorm. Diferente por natureza das restantes normas,
porquanto no possui contedo nem posta ou positivada por
uma vontade, a Grundnorm opera apenas, dado o seu carcter
de hiptese transcendental, como pressuposto epistemolgico do
conhecimento cientfico da ordem jurdica. No quer dizer que
ela seja um antecedente, ou origem, a montante do sistema de
normas positivas, como algumas interpretaes tendem por vezes
a apresent-la. Em rigor, ela no antecede, ela d-se, est presente
e descobre-se em cada um dos momentos da dinmica de pro179

discurso 45/2

duo das normas, cujo conhecimento cientfico a pressupe no


plano lgico. A passagem da Constituio Grundnorm no de
ordem genealgica, de ordem crtica.
Se, por um lado, a norma fundamental permite expurgar a
cincia do direito de toda a autoridade meta-jurdica, ou metafsica, por outro lado, ela isola-a de toda a contaminao emprica
ou subjetiva, garantindo aos seus objetos a pureza epistemolgica
que uma cincia requer. No h fonte de legitimidade para l da
legalidade; no h direito que no seja estabelecido pela srie de
procedimentos que a Constituio prev: a ordem jurdica, que
o mesmo dizer o Estado, no pode ser seno auto-referencial e
auto-positivada, porquanto se desenrola integralmente no interior
do dispositivo presidido pela norma fundamental, e baseia-se no
pressuposto de que so vlidas as leis e normas que a Constituio autoriza a tomar como tal. na imanncia do sistema que a
sua unidade se processa, no porque esta traduza o seu elemento
material - a sua carne, no sentido em que o Estado hegeliano
incarna a eticidade, ou a sua alma o Volksgeist, de que falaram
Herder, Savigny e tantos outros , mas porque a formalidade do
ordenamento jurdico que determina a validade das suas prprias
normas, ao determinar quais so, a partir da Constituio, as autoridades que possuem capacidade ou competncia, assim como os
procedimentos a que devem obedecer, para as integrar no mesmo
ordenamento. Sem dvida, essa validade supe a eficcia global
do sistema, isto , o assentimento, por concordncia ou por receio
da punio. Mas h ordens eficazes que no so de direito, como
demonstra qualquer organizao mafiosa. A ordem jurdica, ou
estatal, requer a objetividade das suas normas, ou seja, a sua validade formal, cujo fundamento ltimo remonta Constituio e
norma segundo a qual a Constituio uma norma vlida. Em
termos espinosistas, diramos que a sociedade se organiza como se
fosse a partir de uma s norma, sendo que este mesmo como se, ou
veluti, confere unidade e realidade ao Estado, enquanto corpo de
normas que se auto-regula.
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semelhana do que acontece na obra de Espinosa, o Estado


kelseniano sem exterior, o que inibe, alis, a distino habitual
entre Estado de direito e outros tipos de Estado. Com efeito, no
existe Estado se no existir direito, e no existe direito sem um
princpio que fundamente as normas. Ora, do ponto de vista do
conhecimento esse princpio meramente formal, ou relacional,
no traduzindo nenhuma essncia ou valor de onde se inferisse o
contedo do que ser prescrito. Em ltima instncia, a multido
enquanto Estado civil est refm de uma hiptese, a hiptese de
que a sua potncia se traduz em determinado ordenamento jurdico, o qual funciona se, e enquanto, tal hiptese for reconhecida.
certo que a potncia da multido emerge na imaginao de
cada um completamente transfigurada. Enquanto no Estado de
natureza ela se confundia com uma multiplicidade de indivduos
que interagiam de mltiplos modos, estabelecendo entre si relaes de maior ou menor dependncia e domnio, aqui, ela surge
como potestas, como poder separado, que a todos transcende e
por isso eles lhe guardam obsequium. Empiricamente, a potncia da multido de fato uma amlgama de paixes e interesses,
cuja resultante se consolida sob determinada configurao institucional. Mas as configuraes em que a potncia do mltiplo se
d so sempre tenses. O assentimento dos indivduos s normas
mistura-se com a revolta e a conspirao, que s o medo contm.
Por esse motivo, a multido que se conduz como se fosse uma s
mente no se explica apenas como simples convergncia/divergncia de afetos, transfigurada pela imaginao numa instncia
separada e com poder de afetar, por sua vez, a conduta de cada
um (Cf. London, 2008). A sua inteligibilidade como Estado requer, inevitavelmente, que ela se pense como unidade, mesmo
sabendo que essa unidade, empiricamente, no se d seno como
diviso. Conforme Wittgenstein afirma, h certas proposies
[que] esto subtradas dvida, como rodzios em torno dos quais
rodam as certezas e as dvidas (Wittgenstein, 1998, 41). esse
o estatuto da frmula una veluti mente.
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discurso 45/2

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