FUNCIN RESARCITORIA DEL DERECHO DE DAOS

Adelantamos que la doctrina que aqu seguimos distingue al menostres funciones del derecho de daos: la prevencin, la reparacin y la
punicin. En este sentido, actualmente se asigna a la responsabilidad
civil un "exceso de funciones" (Picasso, 2015, p. 5); esto implica que,
ms que aclararse, el estado actual del derecho de daos se
complica. Por este motivo no compartimos esta multiplicidad de
funciones. Pero veamos en apretada sntesis- lo que se expone
respecto a las diversas funciones del derecho de daos.
Se ha postulado que, adems de las funciones sealadas de
prevencin, reparacin y punicin, el derecho de daos registrara
una funcin de demarcacin (delimitacin de fronteras entre los
mbitos en que existe libertad de actuacin y aquellos otros en los
que ella se encuentra limitada en pos de la proteccin de
determinados bienes e intereses), una funcin de minimizacin de
los costos sociales (mediante la reduccin de la cantidad y
gravedad de los accidentes, el empleo de mecanismos de
"socializacin" de los daos como el seguro o los fondos de
garanta- y la reduccin de los costos administrativos) y una funcin
admonitoria que consistira en "amonestar" al responsable quien,
teniendo en cuenta ese efecto, procurara evitar el hecho daoso
(Picasso, 2015). Como puede verse, estas llamadas funciones no
corresponden especficamente al derecho de daos, pues otras ramas
del derecho tambin cumplen con ellas. Dice Picasso o bien son
compartidas por todos los sectores del derecho, con lo cual se trata
de objetivos generales del ordenamiento jurdico, o corresponden a
otras ramas jurdicas. (Picasso, 2015, p.6).
La primera situacin, referida a los objetivos generales del
ordenamiento jurdico considerado en su conjunto, se da con la
llamada funcin de "demarcacin", pues la delimitacin entre el
mbito de lo lcito y lo ilcito es connatural al concepto mismo de
derecho y a la estructura de las normas jurdicas; dicho de otro modo,
gran parte del derecho implica separar lo lcito de lo ilcito, con lo cual
no es exclusiva del derecho de daos. En cuanto a la supuesta
"funcin admonitoria", que Lpez Herrera (Picasso 2015), citando
algunos autores anglosajones, considera autnomamente como
algo distinto de las "funciones" punitiva y preventiva slo cabe decir
que, tal como el mencionado autor la expone, parecera identificarse
con el efecto psicolgico que para el responsable tiene la imposicin
de la obligacin de reparar. Sin embargo, desde esa ptica la cuestin
quedara subsumida en la funcin preventiva. Si, en cambio, se
pretende relacionar a la pretendida funcin "admonitoria" con los
"daos punitivos, es claro que entonces ingresamos en el terreno de
la supuesta "funcin punitiva". En uno u otro caso, no parece posible
sostener la existencia de una "funcin admonitoria" distinta de
aquellas otras. Tampoco el derecho de daos cumple objetivos
tendientes a maximizar la eficiencia econmica, pues dice Picasso La

distribucin (o redistribucin) de la riqueza tampoco puede ser una

"funcin" del derecho de daos. Por el contrario, el principio segn el
cual la reparacin del dao debe ser integral, pero no puede
constituir una fuente de lucro para la vctima, otorga a la
responsabilidad civil un cariz conservador "dar al rico su riqueza y
al pobre su pobreza" y la torna en una va ineficaz para lograr
aquellos objetivos (Picasso, 2015, pag.7). Considera el autor que
otras ramas del derecho, tales como el tributario y en particular el
de la seguridad social, pueden y deben tomar a su cargo esos
cometidos con mucha mayor eficacia y pertinencia (2015).
Existen tambin autores que, al contrario de lo expuesto, entienden
que el derecho de daos slo tiene dos funciones: prevencin y
reparacin, excluyendo la funcin punitiva. Picasso sostiene esta
posicin que, por las razones que daremos al tratar la funcin
punitiva, no compartimos. Por lo expuesto, en el derecho de daos
distinguimos tres funciones: la preventiva, la resarcitoria y la punitiva.
Las funciones del derecho de daos: discrepancia entre el
Anteproyecto y el CCC
Como venimos sosteniendo, como innovacin legislativa el CCC
presenta la regulacin de las funciones del derecho de daos,
marcando as una diferencia con el Cdigo Civil derogado. Esta
contemplacin de la norma es positiva, pues implica ampliar el
horizonte del derecho de daos que, conforme el texto derogado, slo
regulaba la funcin resarcitoria asignndole la doctrina las restantes
dos funciones. Por lo cual es relevante y estimable este
reconocimiento legislativo. Pero estas funciones fueron limitadas por
el Senado de la Nacin y las proyectadas tres funciones del derecho
de daos fueron limitadas a dos.
En relacin a las funciones del derecho de daos, el Anteproyecto
elaborado por la Comisin de Reforma estableca expresamente que
el sistema tiene tres claras funciones: la resarcitoria, la preventiva y
al punitiva. En los fundamentos se mencionaba que tanto en nuestro
pas como en el derecho comparado- existen discusiones acerca de si
la prevencin y la punicin integran o no la nocin de responsabilidad
y se afirmaba que era necesario que la ley resuelva la controversia.
Por esta razn, quienes elaboraron el Anteproyecto sealaban que la
funcin resarcitoria es relevante en el sistema pero que la preventiva
es propia de esta materia y que la funcin punitiva representada por
los daos punitivos- se encuentra ya incorporada en el derecho
argentino y resulta aplicable a una gran cantidad de supuestos de
responsabilidad por daos en el mbito de las relaciones de consumo
(art. 52 de la ley 24.240 actualizado por ley 26.361). Por lo tanto, el
Anteproyecto inclua una norma que estableca expresamente las tres
funciones: resarcitoria, preventiva y punitiva. Esta ltima estaba
titulada en el proyecto como sancin pecuniaria disuasiva. Pero,
una vez presentado el proyecto ante el Senado de la Nacin, la
comisin encargada de analizar la reforma propuesta efectu una

modificacin, limitando las funciones del derecho de daos a dos:

preventiva y resarcitoria, descartando la sancin pecuniaria
disuasiva. De tal modo, el CCC no refleja la opcin legislativa del
Anteproyecto y ha establecido que las funciones de la responsabilidad
civil son la prevencin y la reparacin. Dice el nuevo CCC: (art. 1708)
Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Ttulo son
aplicables a la prevencin del dao y a su reparacin.
Para sintetizar la cuestin, en el Anteproyecto elaborado por la
Comisin de Reformas se prevea la funcin tripartita: prevencin,
resarcimiento y punicin, las que fueron mantenidas en el Proyecto
del Poder Ejecutivo. Sin embargo, el Congreso de la Nacin suprimi
la funcin punitiva. En tal sentido, el dictamen de la Comisin
Bicameral del Congreso de la Nacin dice que: "Se elimina el instituto
de la sancin pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin que la
autoridad de aplicacin mantenga sus potestades, inhibiendo a la
autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones". Ms all de lo
discutible y de las crticas de las que puede ser objeto esta
eliminacin, lo cierto es que en el actual Cdigo las funciones del
derecho de la responsabilidad civil son slo dos: la preventiva y
la resarcitoria, habindose eliminado la funcin punitiva. Sin perjuicio
de ello, podemos decir que el derecho de daos no se limita
slo a la prevencin y reparacin, sino que adems implica
punicin. Si bien el CCC slo contempla dos funciones, la funcin
punitiva del derecho de daos tiene reconocimiento
legislativo en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (texto
conforme ley 26.361) y en la ley general del ambiente.
Dice Jorge Galds, al comentar las funciones del derecho de daos a
la luz del nuevo Cdigo: Por lo tanto en adelante conviven tres
sistemas: prevencin y resarcimiento del derecho privado, con
apoyo en las normas del CCC; prevencin, resarcimiento y
punicin en el derecho del consumo (con los daos punitivos
previstos en el art. 52 bis LDC) y en el derecho ambiental rige la
secuencia: prevenir, precaver e indemnizacin sustitutiva solo
en caso de resultar imposible la recomposicin o restablecimiento de
la situacin al Estado anterior al dao (2014, p. 137).
La reparacin del dao
La reparacin del dao consiste en el cumplimiento de una
obligacin a cargo del responsable y a favor del damnificado,
que tiene por objeto resarcir el dao injustamente causado al
acreedor (Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 217). En este sentido, la
reparacin constituye -en una perspectiva netamente jurdica- i) el
restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera
alterado por el evento daoso y ii) el cumplimiento de la
justicia y la equidad.
Por medio de la misma se intenta colocar al damnificado en la
misma situacin en la que se encontraba antes del hecho
daoso, en cuanto esto sea posible, desmantelando los efectos del

ilcito, sea por el pago en dinero o en especie. Al respecto, dice el

CCC: (art. 1740) Reparacin plena. La reparacin del dao debe
ser plena. Consiste en la restitucin de la situacin del damnificado al
estado anterior al hecho daoso, sea por el pago en dinero o en
especie. La vctima puede optar por el reintegro especfico, excepto
que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o
abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daos
derivados de la lesin del honor, la intimidad o la identidad personal,
el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de la
sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
En cuanto a los daos indemnizables, el primer prrafo del art. 1738
del CCC refiere a los daos patrimoniales, que comprenden el dao
emergente, el lucro cesante y la prdida de chance. Debemos aclarar
que la introduccin legislativa de la indemnizacin por la frustracin
de chances reviste el carcter de novedad en el ordenamiento jurdico
nacional ya que, si bien era admitida por la doctrina y la
jurisprudencia, no haba sido objeto de ninguna norma en el Cdigo
Civil derogado. El segundo prrafo refiere a los daos a la persona.
El dao a la persona configura, en el CCC, un mbito lesivo de honda
trascendencia que puede generar perjuicios patrimoniales (indirectos)
y no patrimoniales. Advirtase que la norma se refiere
"especialmente" a las consecuencias daosas que afectan a la
persona, ya sea en sus derechos personalsimos, su integridad
personal, sus afecciones legtimas y las que resulten de la
interferencia en su proyecto de vida. Dice el texto:
La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del patrimonio
de la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtencin y la prdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violacin de
los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad personal,
su salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnizacin de las
consecuencias
no
patrimoniales,
expresando
que:
Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. Est
legitimado para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no
patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o
sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal,
segn las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar
ostensible. La accin slo se transmite a los sucesores universales del
legitimado si es interpuesta por ste. El monto de la indemnizacin
debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Como
novedad se advierte que el legislador no alude al dao moral,
sino
que
prefiere
la
expresin
consecuencias
no
patrimoniales;
de
todos
modos,
en
trminos
de
resarcimiento, no existe diferencia conceptual entre ellos. Los

aspectos del dao moral en el nuevo CCC sern tratados ms

adelante.
Fundamento y finalidad
La finalidad de la reparacin es netamente resarcitoria. En tal
sentido, intenta resarcir el dao compensando el menoscabo.
En efecto, como regla, el dao material o moral sufrido
constituye el lmite que no se puede superar, de suerte que
no se genere un lucro para la vctima. Alguna doctrina entiende
que la finalidad del resarcimiento es tambin sancionatoria para el
responsable, quien tiene el deber de reparar el dao causado, lo cual
trasluce la desaprobacin de la comunidad frente a la conducta de
esta naturaleza. Nosotros pensamos que la finalidad del resarcimiento
es resarcitoria.
El fundamento est dado por el principio de justicia que
impone dar a cada uno lo suyo, debiendo restablecer el
equilibrio alterado por el perjuicio causado.
Caracteres
En relacin a los caracteres, la doctrina distingue si el perjuicio
es patrimonial o extrapatrimonial.
En el primer caso (patrimonial), cuando la indemnizacin intente
reparar el dao derivado de la ejecucin de un acto ilcito en
sentido estricto, la reparacin tiene carcter de obligacin
autnoma y reconoce su fuente en el acto ilcito. La
reparacin se orienta a restablecer el patrimonio al estado
anterior en que se hallaba antes del perjuicio.
Cuando la indemnizacin est referida a los perjuicios
derivados del incumplimiento contractual, hay que distinguir
entre el dao compensatorio y el moratorio. El primero se refiere
a la indemnizacin que debe ser abonada en virtud del
incumplimiento de una obligacin en forma definitiva, total e
imputable al deudor. La obligacin originaria se convierte en la de
pagar daos e intereses. En el segundo caso, la indemnizacin se
debe a raz del incumplimiento relativo de la prestacin y es
acumulable a sta, cuyo cumplimiento an es posible y til para el
acreedor. El cumplimiento tardo produce daos en el patrimonio del
acreedor. Conforme el art. 1747 del CCC, se puede reclamar el
cumplimiento de la obligacin ms el dao moratorio. Debido a que
se trata de dos cosas distintas, la prestacin se debe por la obligacin
asumida por el contrato y vale lo mismo si se paga tarde o a tiempo.
En cambio, el dao moratorio es el dao que se debe por el
cumplimiento tardo (art. 1747 del CCC).
Si se trata de un perjuicio extrapatrimonial o moral, la
reparacin se orienta a dar al perjudicado una satisfaccin
por el menoscabo sufrido. Por la naturaleza del dao, la reparacin
ser siempre en dinero o por equivalente, pues resulta por regla-

imposible volver las cosas al estado anterior para resarcir el dao

moral.
Patrimonialidad
La reparacin del perjuicio tiene carcter patrimonial, sea que se
efectivice pecuniariamente o en especie.
El carcter subsidiario y la conversin del derecho a la
prestacin en el derecho a la indemnizacin
A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual,
el incumplimiento de una obligacin no slo da lugar a la reparacin
del dao causado, sino que tambin genera el derecho del acreedor a
exigir la ejecucin forzada de lo debido (art. 730). Es claro que se
trata de remedios diferentes, cada uno de los cuales tiene sus
presupuestos propios: para lograr la ejecucin forzada, basta al
acreedor con alegar el incumplimiento sin necesidad de probar la
concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil y -en
particular- la existencia de un dao. En ese caso es aplicable el art.
894 que pone la prueba del pago a cargo de quien lo invoca (por regla
general, el deudor), salvo en el supuesto de las obligaciones de no
hacer.
La cuestin es ms compleja y debatida- cuando la prestacin se ha
vuelto de imposible cumplimiento por una causa imputable al deudor.
En ese caso -previsto por el art. 955- el obligado debe una suma
de dinero equivalente al valor de la prestacin (aestimatio
rei) ms la reparacin de las restantes consecuencias
daosas o "mayores daos"- derivadas del incumplimiento
(id quod interest). Sin embargo, la doctrina se encuentra dividida
acerca de la naturaleza jurdica de esos conceptos; mientras que
algunos entienden que en ese caso tanto el valor de la prestacin
como los mayores daos forman una nica suma que tiene el carcter
de indemnizacin (tesis de la unidad), otros entienden que el valor de
la prestacin no es un dao sino un sucedneo de la obligacin
original, la que subsiste pero con una modificacin en su objeto (que
se traslada entonces a la aestimatio rei), con lo cual el pago del
mencionado valor se regira por las reglas del cumplimiento forzado y
no de la responsabilidad (tesis de la autonoma); en cambio siempre
de acuerdo a esta ltima postura- la obligacin de resarcir los
mayores daos nace a partir del incumplimiento y requiere para su
configuracin de la reunin de todos los elementos de la
responsabilidad civil, entre los que se encuentra, naturalmente, la
prueba del dao.
En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo cdigo se
mencionan estas posturas y se seala que se ha tratado de dar una
solucin prctica al problema, mediante la distincin de la
problemtica del incumplimiento y su ejecucin -regulada en el
campo de las obligaciones y los contratos- de la de aquellos aspectos
que ataen a la responsabilidad por daos. Tambin se lee en los

fundamentos que es preciso diferenciar al valor de la prestacin

originalmente pactada de los otros perjuicios que sufre el acreedor.
En consonancia con estos postulados pese a la subsistencia de
algunas normas con una redaccin confusa (como los arts. 730 inc.
"c" y 955)- la distincin entre el valor de la prestacin y los
mayores
daos
sufridos
por
el
acreedor
aparece
expresamente en el texto del flamante cdigo. As, el art. 781,
para el caso de imposibilidad de cumplimiento de la obligacin
alternativa regular, prev que el deudor debe entregar el valor de la
prestacin; el art. 838 establece que si el cumplimiento de la
obligacin solidaria se hace imposible por causas atribuibles a un
codeudor "los dems responden por el equivalente de la prestacin
debida y por los daos y perjuicios"; el art. 1114, que regula la
imposibilidad de restituir en los casos de resolucin o rescisin del
contrato, establece que si ella es imputable al deudor este debe el
valor de mercado de la prestacin; el art. 1420 dice que si la
restitucin de los ttulos valores por el banco resulta de cumplimiento
imposible, aquel "debe cancelar la obligacin con el pago de una
suma de dinero equivalente al valor de los ttulos al momento en que
debe hacerse la devolucin"; el art. 1653 faculta al donatario a
liberarse del cumplimiento de los cargos "restituyendo la cosa
donada, o su valor si ello es imposible" y, finalmente, el art. 1747
dispone que "el resarcimiento del dao moratorio es acumulable al
del dao compensatorio, o al valor de la prestacin..." con lo que
diferencia expresamente ambos conceptos.
En el CCC existe, entonces, un rgimen diferenciado para el
reclamo del valor de la prestacin o aestimatio rei (que se
rige por las normas del cumplimiento forzado) y el de los
mayores daos sufridos al margen de aquel (id quod interest).
Por consiguiente, la accin para reclamar el valor de la prestacin
prescribe al igual que la pretensin de cumplimiento forzado
especfico- en el plazo genrico de cinco aos del art. 2560, mientras
que la dirigida a la indemnizacin de los mayores daos se rige por el
art. 2561 y prescribe a los tres aos. Por otra parte, no es necesario
probar haber sufrido un perjuicio para pedir el valor de la prestacin,
pero s cuando el reclamo recae sobre daos adicionales como el
lucro cesante, el dao emergente o el dao extrapatrimonial (art.
1744). Asimismo, la facultad para morigerar la indemnizacin -que el
art. 1742 otorga a los jueces- nicamente puede ejercerse respecto
de los mayores daos pero no del valor de la prestacin, pues ello
importara alterar la economa del contrato. Tambin es importante
sealar que, mientras que la obligacin de resarcir los daos
derivados del incumplimiento es solidaria o concurrente, segn los
casos (art. 1751)- la de pagar la aestimatio rei es simplemente
mancomunada salvo que se haya pactado la solidaridad (art. 828).
Finalmente, en caso de resolucin contractual por incumplimiento, el
deudor incumplidor debe reparar los daos sufridos por el acreedor
(art. 1082) pero no debe el valor de la prestacin dado que la

obligacin de cumplirla se ha extinguido por efecto de la resolucin

(arts. 1079 y 1080) (Picasso, 2014, p. 151).
Resarcitoria
En principio, la funcin de la indemnizacin es meramente
resarcitoria y no sancionatoria. En efecto, el art. 1716 del CCC
pone de manifiesto la unidad de la responsabilidad civil. De esta
forma, el resarcimiento procede cuando no se respeta o viola el
principio jurdico del alterum non laedere o bien si se ha incumplido
una obligacin preexistente. Ese marco conceptual refuerza la nocin
de que lo que realmente interesa para la operatividad de la
funcin resarcitoria de la responsabilidad civil es reparar un
dao injusto, esto es, conceder un resarcimiento a la vctima y no
castigar al autor de un hecho antijurdico. La funcin resarcitoria no
es sancionatoria.
El principio de reparacin plena
El dao en sentido jurdico, como hecho jurdico idneo para provocar
consecuencias resarcitorias, es un concepto diferente al del perjuicio
material o de orden fsico. Entre uno y otro media una relacin de
especie a gnero. Del mismo modo que no hay plena
identificacin entre el concepto jurdico de dao y el dao
efectivamente sufrido por el individuo, el resarcimiento
jurdico es diferente al quantum verdaderamente sufrido. El
contenido jurdico se determina por medio de la relacin de
causalidad adecuada existente entre el hecho generador y el
perjuicio, que tiene entre sus funciones la de determinar hasta
dnde llega la obligacin resarcitoria, de acuerdo a un rgimen
predeterminado de imputacin de consecuencias.
En ese sentido, segn nuestra ley, el dao imputable al autor de un
ilcito es por regla el que se halla en conexin causal adecuada con un
acto, o sea las consecuencias normales y previsibles de su acto (art.
1727 del CCC). Como se puede observar, existe una fuerte
vinculacin entre el principio de reparacin plena y el rgimen
predeterminado de imputacin de consecuencias consagrado por el
CCC.
En cuanto al principio de la reparacin plena o integral del dao y la
medida del contenido del dao, podemos decir que una cosa es
determinar la existencia del dao y hasta dnde se extiende y otra
distinta es medir ese dao a fin de traducirlo en una indemnizacin.
En efecto, una vez determinado el dao resarcible, el principio
de la reparacin plena o integral es utilizado a fin de lograr
una razonable equivalencia jurdica entre el dao y la
reparacin. El principio de reparacin plena e integral es uno de los
grandes pilares sobre los que se asienta el derecho moderno de
daos en la bsqueda de una justa y plena reparacin del dao
causado. En esta tarea, se intenta que la vctima sea resarcida
en forma plena o integral y, a la vez, asegurar al responsable

que no asumir una obligacin mayor al dao que ha causado.

Cuatro son las reglas que se deben respetar:
a)
b)
c)
d)

El dao debe ser fijado al momento de la decisin.

La indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio.
La apreciacin debe ser formulada en concreto.
La reparacin no debe ser superior al dao sufrido.

Tal como estudiamos, el principio de la reparacin plena o

integral ha sido reconocido como un derecho constitucional
por la CSJN. Presenta ventajas y desventajas. Analicemos las mismas
grficamente.

Limitaciones
Recordando lo tratado, la reparacin plena admite ciertos
supuestos de limitacin previstos expresamente en el nuevo
CCC. En este sentido, Galdos (2012) ensea una serie de ejemplos:
as la limitacin se da por razones de equidad (art. 1742) o de
fuente convencional (art. 1743). En otros casos, las clusulas
limitativas de responsabilidad se tienen por no escritas, como en la
responsabilidad en el transporte de personas por los daos corporales
o muerte (art. 1292), en el contrato de caja de seguridad (art. 1414),
en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos
equiparados (art. 1375). Sin embargo, a los fines de ampliar la
limitacin al principio de reparacin integral en el nuevo Cdigo,
resulta interesante lo expuesto en los fundamentos del proyecto
referidos a: 1) la posible limitacin en otras leyes especiales y
2) la limitacin derivada de la previsibilidad contractual.
En relacin a lo primero, conforme seala la Comisin Redactora, uno
de los aspectos ms controvertidos de la regulacin propuesta por el
Proyecto de Unificacin de 1998 en materia de dao- fue la

existencia de limitaciones cuantitativas (artculo 1634). Para aclarar

este punto, conviene hacer algunas precisiones:

La indemnizacin del dao nunca es integral, porque no

coincide el dao real con el jurdico. Si hay algo que
pueda ser denominado real, ello comprende muchos aspectos
que para el legitimado del derecho son importantes pero que el
sistema jurdico excluye. Por ejemplo, hay un rgimen de
causalidad que no cubre todas las consecuencias sino slo las
previsibles, porque hay que valorar la posicin del agente.
Tambin hay limitaciones difciles de superar, como ocurre por
ejemplo con la indemnizacin dineraria, que nunca puede
conformar la desaparicin de un ser querido.
La indemnizacin, a su vez, tiene relacin con los
distintos subsistemas en los que se aplica y hay
numerosos supuestos en los que hay lmites en el derecho
vigente. Adems, muchos de ellos provienen de convenios
internacionales como ocurre, por ejemplo, en materia de
transporte areo.
En otros casos, hay diferentes modos de solucionar un
mismo problema, como sucede con los accidentes de la
circulacin: unos pases lo incluyen en la seguridad social, otros
lo cubren con el seguro de primera persona, otros lo regulan
mediante la responsabilidad civil, la mayora con lmites en la
cobertura. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de
Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE).

Frente a toda esa variedad y teniendo en cuenta la tradicin

argentina en la materia, manifiesta la Comisin Redactora que en el
Anteproyecto se decidi consagrar, como principio general, la
reparacin plena (art. 1740 del CCC). Pero aclara que, como todo
principio, debe lograrse su satisfaccin en la mayor medida
posible, lo que no es incompatible con que, en situaciones
delimitadas, pueda armonizarse con otros principios y
establecerse una limitacin por medio de leyes especiales.
En relacin a la segunda, esto es, la previsibilidad contractual, dicen
los fundamentos del Anteproyecto: En un sistema que unifica la
responsabilidad contractual y extracontractual, es necesario regular
claramente la previsibilidad en materia contractual. Esta regla, con
distintas variantes, es la que se admite mayoritariamente. Ha
comenzado con un texto de Paulo (19.I.21, 3) que limitaba el
resarcimiento obligacional, siguiendo por un enorme caudal de reglas
casusticas del Medioevo, hasta llegar a la obra de Molineo que
estableci una frmula nica para decir que hay un lmite en la
responsabilidad obligacional derivado justamente de la obligacin
preexistente. El Cdigo Civil francs (artculo 1150), dispone que "el
deudor responde por los daos que ha previsto o podido prever al
celebrarse el contrato. En el derecho anglosajn, la regla surge con
el precedente Hadley vs. Baxendale que toma en cuenta lo que ha
sido previsible al momento de contratar. Una regla similar es

receptada en diversos textos internacionales como la Convencin

sobre Compraventa Internacional de Mercaderas. En la doctrina
internacional, puede sealarse que los Principios de Unidroit
disponen: Artculo 4.4.- (Previsibilidad del dao): La parte
incumplidora es responsable solamente del dao previsto o que
razonablemente podra haber previsto al momento de la celebracin
del contrato como consecuencia probable de su incumplimiento. En
la legislacin argentina, la norma de resarcibilidad de las
consecuencias inmediatas y necesarias est emparentada con esta
antigua regla, ya que Vlez la fundaba en Pothier citado en la nota al
artculo 521. El texto proyectado tiene las siguientes caractersticas:
a) su mbito de aplicacin son los contratos, a diferencia de la
redaccin original del Cdigo Civil, que la estableca para los daos e
intereses de las obligaciones que no tienen por objeto sumas de
dinero (Ttulo III, artculo 520). Ello gener litigios sobre el grado de
extensin de esta limitacin, que ahora es restringido slo a los
contratos. b) Esta es una regla que se aplica cuando las partes
negocian el precio y, para fijarlo, necesitan conocer los riesgos que
asumen; cuanto mayor informacin y seguridad exista en ese
momento, menor ser el precio, con claro beneficio para el conjunto
de la sociedad. c) Se hace excepcin al caso en que exista dolo, como
es tradicin. d) No se aplica a los contratos de consumo. (Lorenzetti,
Highton
de
Nolasco
&
Kemelmajer
de
Carlucci,
2012,
http://goo.gl/K8bpzE).
Modos de reparar el dao
Existen en nuestra legislacin dos sistemas para la reparacin
del dao: i) la forma especfica o tambin denominada in
natura y ii) por equivalente o en dinero. Ambos aparecen
contemplados en nuestro CCC, pues se alude al pago en dinero o en
especie (art. 1740).
La reparacin especfica, en especie o in natura consiste en la
ejecucin de una obligacin (generalmente de hacer) que
tiene por finalidad devolver las cosas al estado en que se
hallaban antes de producirse el evento daoso. Para que ello
pueda producirse, debern existir las posibilidades materiales y
jurdicas que lo permitan.
La reparacin por equivalente (pecuniario o no pecuniario) se
traduce en la entrega de un equivalente a la vctima
(normalmente pecuniario) con entidad suficiente para la
restauracin del valor perjudicado. Esta ltima forma de
reparacin es ms dctil y es la que se ha impuesto en la prctica
judicial. En materia de dao moral, el resarcimiento tender
netamente a la satisfaccin de la vctima, es decir a la compensacin,
ya que no puede borrar los perjuicios ocasionados. Es el ejemplo
tpico de reparacin por equivalente.
La cuestin en el art. 1740 del CCC

Para comprender el nuevo art. 1740 del CCC, repasaremos la

formulacin original contenida en el Cdigo de Vlez y la reforma de
la ley 17.711. Tal como ensean Pizarro y Vallespinos (2014, p. 232 y
ss.), el Cdigo Civil en la versin redactada por Vlez Sarsfield se
inclin por el sistema de reparacin del perjuicio mediante el pago de
una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez, salvo el caso en que
hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese hecho materia
del delito. El criterio seguido en el artculo sealado tena races en
el derecho romano y en el derecho francs. El principio era muy claro.
En primer lugar proceda la reparacin pecuniaria, salvo que la propia
ley determinara otro tipo de reparacin. Esta norma funcion por
dcadas sin dificultades de suerte que, aun luego de la reforma de
1968, la cultura jurdica argentina mantiene arraigado dicho rgimen.
La formulacin de Vlez fue modificada por la ley 17.711, inspirada en
los arts. 249 del cdigo alemn, el art. 2058 del cdigo italiano y las
recomendaciones propiciadas por el III Congreso Nacional de Derecho
Civil de 1961. Esta ley modific el art. 1083 disponiendo: El
resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su
estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuya caso la
indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado
optar por la indemnizacin en dinero. Conforme se desprende de la
lectura de la norma (hoy derogada), se invirti la idea: el
resarcimiento consista en restituir las cosas al estado anterior (in
natura), salvo que fuera imposible, en cuyo caso se fija un
equivalente en dinero. Al cerrar la norma, el legislador otorg la
opcin a la vctima para elegir el tipo de resarcimiento. Pese a que la
regla no lo menciona, Pizarro y Vallespinos (2014, p. 232 y ss.) nos
recuerdan que no procede la reparacin en especie ante la excesiva
onerosidad de la misma, en cuanto importe un ejercicio abusivo del
derecho por parte del acreedor a la reparacin con cita del art. 1071
del CC (hoy derogado), siendo procedente la reduccin de equidad
que estableca el art. 1069 del CC (hoy derogado), comentario que se
torna aplicable al rgimen actual, como veremos.
La interpretacin efectuada por Pizarro y Vallespinos sobre el art.
1083 del CC (segn texto de la ley 17.711) implica que tal norma
consagra una obligacin alternativa irregular (art. 635 del CC), con lo
cual el acreedor podr optar por la forma y modo en que proceder la
reparacin: en especie o por equivalente. Ambos sistemas tienen
igual jerarqua cualitativa, por lo cual la reparacin pecuniaria no
tiene calidad de subsidiaria. An ms, la prctica judicial demuestra
que, cuantitativamente, se sigue solicitando ms la reparacin
pecuniaria por su carcter dinmico y sencillo. Sentado lo que
antecede, veremos el rgimen vigente en la actualidad.
La actual redaccin del art. 1740 establece que la reparacin
plena consiste en la restitucin de la situacin del
damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por el
pago en dinero o en especie. Pareciera ser que el legislador se

limita a describir que recepta ambas formas de resarcimiento: por

equivalente o in natura. Sin embargo, la norma luego le otorga
facultad a la vctima para que pueda optar por el reintegro
especfico. Esto podra conducir a la idea que el legislador dispuso
como regla la reparacin por equivalente, salvo que la vctima opte
por la reparacin en especie. Creemos que del mismo modo que el
sistema anterior- la reparacin en dinero no constituye la regla,
ni la especfica es la excepcin. Ambas estn en el mismo
plano, dentro del abanico de posibilidades que tiene el damnificado
en cuanto hace a la forma de reparacin. En sntesis, la norma
reafirma el principio de la reparacin plena o completa del
dao, precisando que la indemnizacin puede ser en dinero o
en especie; la opcin corresponde al acreedor y el lmite es
que esta indemnizacin en dinero resulte abusiva o
excesivamente onerosa.
En este sentido, una innovacin introducida por la norma tiene que
ver con la opcin ejercida por la vctima (en especie) de la que
venimos hablando. La norma dice que la reparacin en especie es
procedente excepto que sea parcial o totalmente imposible,
excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar
en dinero. Acoge aqu la norma lo que sostenan Pizarro y
Vallespinos (2014), quienes sealan que, en algunos supuestos, no
procede la reparacin en especie ante la excesiva onerosidad de la
misma, que importe un ejercicio abusivo del derecho por parte del
acreedor a la reparacin, con facultades para que sea procedente la
reduccin de equidad.
En el tercer supuesto, la norma contempla aquellos casos de
daos personalsimos (como por ejemplo el honor, la intimidad o la
identidad personal) en los que la reparacin puede consistir en
la publicacin de la sentencia. Este tipo de resarcimiento es a
pedido de parte; no puede el juez hacerlo de oficio. Es vlido
aclarar que la publicacin de la sentencia no es incompatible
con el pago de los daos. La publicacin tiende a evitar el dao
futuro o trata de no agravarlo; tampoco elimina los daos
padecidos. En estas situaciones es perfectamente vlido obtener la
publicacin de la sentencia, adems de una reparacin en dinero. Lo
problemtico es a cargo de quin est la publicacin; la norma
soluciona el problema imponiendo la misma a cargo del responsable.
Dice la norma que comentamos:
Reparacin plena. La reparacin del dao debe ser plena. Consiste en la restitucin de la
situacin del damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por el pago en dinero o en
especie. La vctima puede optar por el reintegro especfico, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en
dinero. En el caso de daos derivados de la lesin del honor, la intimidad o la identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de la sentencia, o de sus
partes pertinentes, a costa del responsable.

La reparacin en especie o por equivalente no pecuniario

Conforme lo expuesto ms arriba, en el sistema de Vlez la regla era
la reparacin en dinero con opcin a la reparacin en especie. En el

actual sistema, regulado por el art. 1740, se establece la reparacin

en dinero, otorgando a la vctima la facultad de optar por la
reparacin en especie. Se torna aplicable a la materia lo que ya vena
trabajando la doctrina al respecto. Entonces, para que proceda la
reparacin en especie, es necesario:
a) Peticin de parte: conforme lo sealado, el damnificado podr
optar libremente por la reparacin en especie.
b) La reparacin en especie debe ser posible: para que
proceda la reparacin en especie, la misma debe ser posible
material y jurdicamente. La posibilidad de reparacin debe ser
juzgada con criterio amplio, pero a la vez prudente y
ponderando no slo los aspectos fcticos y econmicos, sino
tambin la razonabilidad respecto del obligado. Dentro de esta
posibilidad debemos distinguir:
i.

ii.

iii.

Daos patrimoniales directos e indirectos: la

reparacin en especie se aplica a los daos patrimoniales
directos, siempre que dichos daos recaigan en bienes
fungibles, es decir que tienen equivalente de similar
calidad. Si bien es opinable, la reparacin del bien
deteriorado por el daador es una modalidad de dicha
especie. En caso de daos patrimoniales indirectos, la
reparacin in natura no procede. Esto es as ya que no
puede
reintegrarse
especficamente
el
bien
afectado
cuando
se
lesionan
derechos
personalsimos, tales como integridad corporal, honor,
intimidad, etc. Ni tampoco el dao indirecto en su
segunda asercin, esto es, cuando quien pretende el
resarcimiento es un tercero (damnificado indirecto,
por ejemplo la viuda que reclama dao patrimonial
derivado del fallecimiento del esposo).
Reparacin en especie y ejecucin forzada de la
obligacin: en la esfera del cumplimiento obligacional,
no se debe confundir la reparacin del dao en especie,
con la ejecucin forzada de la prestacin debida por el
deudor o con el cumplimiento de un tercero a cargo del
deudor. Estas ltimas intentan satisfacer la prestacin
debida; en consecuencia, constituyen formas de
cumplimiento in natura y no reparacin del dao in
natura. Mediante las mismas, se realiza el inters del
deudor, conforme a su naturaleza y destino.
Reparacin en especie y reintegro del derecho
conculcado: no se debe confundir tampoco la reparacin
en especie con la reintegracin del derecho conculcado a
raz del ilcito. Un buen ejemplo de ello es el caso del robo
o hurto; el responsable deber restituir la cosa sustrada
al dueo y reparar adems todo perjuicio que le haya
producido. En concreto, la restitucin de una cosa con
sus accesorios no constituye tcnicamente la
reparacin del dao, ya que el afectado podr tambin

reclamar la cosa mediante la accin reivindicatoria. Quien

restituye la cosa pone fin a la accin daosa ya
iniciada, pero no repara el dao causado derivado de
la privacin de la cosa ni el dao moral que pueda haber
originado. Si la cosa se destruye, el derecho a obtener la
prestacin se convierte en derecho a la reparacin y en
ese caso puede operar la indemnizacin por equivalente
de su valor y accesorios (art. 1747 del CCC).
iv.
Reparacin en especie y dao ambiental: esta forma
de reparacin tiene gran relevancia en materia de dao
ambiental, ya que permite intentar restablecer la
situacin anterior, conculcada por el ilcito, lo cual es
compatible con los principios que determinan el
desmantelamiento de sus efectos y los principios
ambientales (art. 41 de la CN, ley 25.675). Ejemplo de
este modo de reparacin del dao ambiental son el
saneamiento de un ro contaminado, la recoleccin de
residuos en baldos, la reforestacin en zonas
incendiadas, etc.
c) Que no importe un ejercicio abusivo del derecho (arts.
1740 y 10 del CCC): la doctrina ya vena sosteniendo esta
limitacin para la reparacin en especie. Actualmente,
conforme el art. 1740 del CCC, no opera cuando la misma
importe un ejercicio abusivo del derecho (art. 10 del CCC). En
tal caso, el deudor podr solicitar el pago de una indemnizacin
pecuniaria. Corresponde al deudor alegar y probar dicha
onerosidad excesiva.
d) Que no sea de aplicacin la facultad de atenuar la
indemnizacin por razones de equidad (art. 1742 del CCC):
en caso de serlo, el derecho del demandado no puede ser
limitado en razn de haberse articulado la retencin de
reparacin en especie, con lo cual deber proceder la
reparacin pecuniaria.
Reparacin del dao moral en especie o por equivalente no
pecuniario
Habamos dicho que la reparacin del dao moral se efecta
mediante el equivalente pecuniario. Esta es la regla, pero nada
obsta a la viabilidad de condenar al pago de un equivalente
no pecuniario consistente en la publicacin de la sentencia o
la retractacin del ofensor, como medio de reparar a la vctima el
dao causado.
Los mtodos de reparacin por equivalente no pecuniario son
variados. Uno de ellos es la retractacin, que se configura cuando el
ofensor se desdice pblicamente, admitiendo lo injustificado de su
ataque; otro es la rectificacin de errores o falsedades difundidas
en los medios de comunicacin; la tercera posibilidad es la obligacin
de la publicacin de la sentencia condenatoria al ofensor. Esta
forma de reparacin se encuentra avalada por la mayora de los

Tribunales Internacionales, llegndose incluso en algunos casos- a la

condena de publicar la sentencia de desagravio en internet.
En materia de ilcitos es factible esta reparacin en los casos de
lesiones contra el honor causadas, por ejemplo, por los medio de
comunicacin, donde la publicacin de la sentencia condenatoria o
bien la publicacin de la retractacin del ofensor pueden tener
virtualidad resarcitoria idnea para eliminar o disminuir los efectos
del dao. En efecto, adems de la indemnizacin pecuniaria
ante la constatacin de un dao extrapatrimonial- puede
resultar factible conferir al afectado el derecho a exigir y
obtener- el cese inmediato de la violacin o la eliminacin del
dao, de ser posible, ya sea mediante la retractacin por parte
del ofensor o la publicacin de la sentencia que as lo ordena.
Es discutible si esta reparacin es in natura o por equivalente no
dinerario. Consideramos que estas publicaciones tienen el carcter de
reparacin del dao por equivalente no pecuniario con aptitud para
neutralizar sus efectos futuros. Al respecto, dice el CCC: En el caso
de daos derivados de la lesin del honor, la intimidad o la identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de
la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
La indemnizacin dineraria
equivalente pecuniario)

del

dao

patrimonial

(por

La indemnizacin pecuniaria opera por medio de una suma de

dinero que se entrega como equivalente del dao sufrido por
la vctima en su patrimonio o con el fin de darle una
satisfaccin jurdica al dao moral sufrido. La naturaleza jurdica
de la misma es de obligacin de valor (art. 772 del CCC).
Cuando se trata de un dao patrimonial, el patrimonio del
afectado debe ser restablecido cuantitativamente al estado
en que se encontraba antes del hecho generador del dao.
Esto se realiza mediante la entrega de una suma de dinero idnea
para restablecer (con razonabilidad econmica y jurdica) el equilibrio
entre el estado en que se hallaba la vctima antes del menoscabo y
posteriormente. En caso que se trate de dao moral, la funcin
que esta indemnizacin tendr ser netamente satisfactiva.
Ensean Pizarro y Vallespinos (2014) que diversas cuestiones deben
tenerse en cuenta a la hora de determinar esa indemnizacin:
a) El principio del inters: a la hora de valorar y cuantificar el
perjuicio (moral o patrimonial) se debe tener en cuenta el
damnificado concreto y no uno hipottico. En consecuencia, se
deber tener en miras la relacin especial que tena el afectado sobre
la cosa o bien jurdico daado. Esto es lo que normalmente se
denomina principio del inters (Pizarro y Vallespinos 2014).
i.

Dao patrimonial directo: es el que tomando en cuenta el

objeto del dao- recae directamente sobre el patrimonio
de la vctima y no sobre cuestiones extrapatrimoniales como

ii.

iii.

los derechos personales o el honor. En este caso, se deber el

valor ordinario del bien ms el valor subjetivo (material
o espiritual), en funcin de las circunstancias del caso.
Es decir que, si bien el valor indemnizatorio coincide con el
valor del bien en plaza o mercado, en el caso concreto podra
aumentarse el mismo en funcin del valor subjetivo.
Excepcionalmente la ley slo toma en cuenta el valor objetivo,
como ocurre en la expropiacin.
Dao patrimonial indirecto: el dao patrimonial indirecto
recae en la persona, los derechos o facultades de la
vctima. El principio del inters tiene un sentido an ms
contundente, en tanto se deben computar las condiciones
particulares del afectado: edad, condicin familiar, sexo,
profesin, entidad cualitativa del dao y posibilidades
de superacin, etc. Estas circunstancias deben ser
ponderadas con razonabilidad, prudencia y flexibilidad.
Dao moral: en el dao moral, el principio de inters afecta
notablemente la indemnizacin en cuanto la misma debe
tener en cuenta el carcter personal y subjetivo,
poniendo acento en la espiritualidad del afectado.

b) La indemnizacin: capital global o renta? Normalmente, la

indemnizacin se paga mediante la entrega de una suma de
dinero que contiene el capital global que representa el dao
experimentado (moral o patrimonial). La sencillez y la extendida
prctica judicial son aliados de este sistema. Sumado a ello, evita los
riesgos econmicos que solemos experimentar en pases como el
nuestro en los cuales, dadas las condiciones econmicas, de no ser
pagada la indemnizacin como capital global, puede tornar ilusoria la
indemnizacin en forma de renta por el paso del tiempo y las crisis
econmicas. El otro sistema es el de renta peridica, que ir
cubriendo los daos continuados de la vctima. Este sistema
tiene el beneficio de ser ms adecuado para los casos de dao
continuo, aunque quizs es menos seguro dado las eventualidades
econmicas como la inflacin o la insolvencia del responsable.
c) Valoracin y cuantificacin del dao: son dos operaciones
diferentes. La valoracin del dao implica constatar la
existencia y entidad cualitativa (aestimatio) del dao. Se
constata la existencia y el tipo de dao en el mundo de los hechos.
Posteriormente se produce la cuantificacin del dao (taxatio),
que implica traducir y liquidar dicho perjuicio en una
indemnizacin.
La indemnizacin dineraria del dao patrimonial por lesiones
o incapacidad fsica o squica (dao patrimonial indirecto)
En este punto analizaremos la funcin resarcitoria en relacin a los
daos a las personas. Antes habamos dicho que la primera parte del
artculo 1738 del CCC regula la indemnizacin, estableciendo que en
los daos patrimoniales comprende: i) la prdida o disminucin del
patrimonio de la vctima, es decir, el dao emergente, ii) regula el

lucro cesante, entendido como una merma en el beneficio

econmico esperado, de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtencin y iii) tambin regula la prdida de chances, con
ampliacin en el art. 1739 (segunda parte) donde se establece que la
prdida de chance es indemnizable en la medida en que su
contingencia sea razonable y guarde una adecuada relacin de
causalidad con el hecho generador.
Tambin habamos trabajado el dao moral, que se encuentra
previsto en el artculo 1741 del CCC bajo el ttulo de Indemnizacin
de las consecuencias no patrimoniales. All se establece que el dao
moral es resarcible y que el monto de la indemnizacin del dao
moral debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
Finalmente, establecimos que el art. 1738 del CCC contiene una
especial mencin a las consecuencias de la violacin de los derechos
personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud
psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las que resultan de
la interferencia en su proyecto de vida. Estos daos a la persona no
constituyen una tercera categora, sino que la lesin de un derecho
personalsimo (como el honor) puede derivar en un dao patrimonial
o no patrimonial, segn sea el caso.
En sntesis, conforme lo expuesto, el sistema resarcitorio del nuevo
CCC comprende el dao patrimonial en sus clsicas categoras: dao
emergente, lucro cesante y prdida de chance. Por otro lado,
determina que el dao no patrimonial es indemnizable, conforme
satisfacciones sustitutivas y compensatorias. En ambos casos el
Cdigo otorga pautas que permiten apreciar su existencia
(valoracin), para luego establecer su monto (cuantificacin).
Recordemos aqu que la valoracin y cuantificacin del dao son dos
operaciones diferentes que deben hacer jueces y abogados. La
valoracin del dao implica constatar su existencia y entidad
cualitativa (aestimatio). Se constata la existencia en el mundo de los
hechos. Determinada la existencia, el segundo paso es la
cuantificacin del dao (taxatio) que implica traducir y liquidar dicho
perjuicio en una indemnizacin.
El juez no slo debe analizar la existencia de una incapacidad
fsica o squica, sino que el razonamiento judicial tambin implica
analizar de qu manera esa incapacidad afecta a la vctima. En
principio, la lesin a la incolumidad de la persona (en su faz
psicofsica) no es resarcible per se, toda vez que las aptitudes
del ser humano no estn en el comercio ni pueden cotizarse
directamente en dinero, por lo que carecen de un valor econmico
intrnseco (aunque indirectamente- el valor pueda encontrarse en
cuanto instrumento de adquisicin de ventajas econmicas).
Consecuentemente, el dao patrimonial derivado de tal incapacidad
gira alrededor de los beneficios materiales que la persona afectada
en su plenitud y capacidad- hubiera podido lograr de no haber
padecido la lesin incapacitante. Lo que se computa al

indemnizar la disminucin sufrida por la vctima es: a) el

disvalioso desequilibrio espiritual que la invalidez supone
(dao moral); b) las erogaciones que demanda la
incapacitacin (dao emergente) y c) las ganancias dejadas
de percibir o afectacin de las aptitudes productivas de la
persona (lucro cesante y prdida de chance). La incapacidad
no es el dao sino la causa jurdica de los daos a reconocer.
En cuanto a los parmetros para resarcir el dao patrimonial
(indirecto) en las personas, el nuevo Cdigo contempla dos
supuestos especiales: la indemnizacin por fallecimiento
establecida en el art. 1745 y la indemnizacin por lesiones o
incapacidad fsica o psquica establecida en el 1746.
Respecto de la primera, la norma establece que, en caso de muerte
la indemnizacin debe consistir en:
a) los gastos necesarios para la asistencia y posterior
funeral de la vctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien
los paga, aunque sea en razn de una obligacin legal;
b) lo necesario para alimentos del cnyuge, del conviviente,
de los hijos menores de veintin aos de edad con
derecho alimentario, de los hijos incapaces o con
capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados
tales judicialmente; esta indemnizacin procede aun cuando
otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el
juez, para fijar la reparacin, debe tener en cuenta el tiempo
probable de vida de la vctima, sus condiciones personales y las
de los reclamantes;
c) la prdida de chance de ayuda futura como consecuencia
de la muerte de los hijos; este derecho tambin compete a
quien tenga la guarda del menor fallecido.
Como se advierte, respecto a la indemnizacin por fallecimiento, la
norma toma como pauta no slo los gastos para asistencia y posterior
funeral de la vctima, sino lo necesario para alimentos del cnyuge,
del conviviente, de los hijos menores de 21 aos de edad
(recordemos que la mayora de edad se adquiere, luego de la reforma
legislativa, a los 18 aos de edad) con derecho alimentario, hijos
incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido
declarados tales judicialmente. Tambin procede cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado indirecto. En cuanto a la
cuantificacin en s misma, la reparacin debe tener en cuenta: el
tiempo probable de vida de la vctima, sus condiciones personales y
las de los reclamantes, la prdida de chance de ayuda futura como
consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho tambin
compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.
En el segundo supuesto trabaja la indemnizacin por lesiones o
incapacidad fsica o psquica (conf. art. 1746) estableciendo que,
en caso de lesiones o incapacidad permanente, fsica o psquica, total
o parcial, la indemnizacin debe ser evaluada mediante la

determinacin de un capital, de tal modo que sus rentas

cubran la disminucin de la aptitud del damnificado para
realizar actividades productivas o econmicamente valorables
y que se agote al trmino del plazo en que razonablemente
pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los
gastos mdicos, farmacuticos y por transporte que resultan
razonables en funcin de la ndole de las lesiones o la incapacidad. En
el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el dao
aunque el damnificado contine ejerciendo una tarea remunerada.
Esta indemnizacin procede aun cuando otra persona deba prestar
alimentos al damnificado.
Se ha dicho (Curuchet, 2015) que la norma parece adecuarse al
criterio de la CIDH sobre la cuantificacin del lucro cesante por la
prdida de ingresos econmicos futuros, en cuanto es posible
cuantificarlo a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos
(2015, p. 10) e implica la imposibilidad de aplicar criterios de
evaluacin meramente subjetivos. El eje central de la reforma implica
establecer ciertos parmetros o estndares que permitan limitar la
discrecionalidad del juez, con el fin que las partes puedan controlar la
decisin judicial.
El artculo 1746 establece una presuncin legal de lucro
cesante o prdida de chance por prdida de capacidad de
ganancias en el supuesto de daos a la integridad psicofsica.
Esta presuncin no cede ni aun en los supuestos en que el
damnificado contine ejerciendo una tarea remunerada o en el caso
que otra persona deba prestarle alimentos. Esta afirmacin ser
analizada en el apartado siguiente.
En cuanto al modo de clculo que propone la norma, la doctrina
(Curuchet, 2015) distingue tres elementos diferentes: a) debe
consistir en un capital global (no en un pago peridico); b) las rentas
de ese capital deben ser equivalentes a la disminucin de la aptitud
para obtener ingresos; c) el capital debe agotarse al trmino de un
plazo que deber fijar el juez, teniendo en cuenta el tiempo que
razonablemente
el
damnificado
hubiera
podido
continuar
desarrollando esas tareas. El CCC, al hablar de capital, lo legisla de tal
modo que sus rentas cubran la disminucin de la aptitud del
damnificado para realizar actividades productivas o econmicamente
valorables y que se agote al trmino del plazo que razonablemente
pudo continuar realizando tales actividades. Todo lo cual es indicativo
para evitar desequilibrios a la hora de la cuantificacin.
Liquidacin del lucro cesante futuro en ambos casos
Conforme habamos establecido, en principio, la lesin a la
incolumidad de la persona no es resarcible per se, toda vez que las
aptitudes del ser humano no estn en el comercio ni pueden cotizarse
directamente en dinero, por lo que carecen de un valor econmico
intrnseco (aunque indirectamente- el valor pueda encontrarse en
cuanto instrumentos de adquisicin de ventajas econmicas).

Consecuentemente, el dao derivado de tal incapacidad gira

alrededor de los beneficios materiales que la persona afectada en su
plenitud y capacidad- hubiera podido lograr de no haber padecido la
lesin incapacitante. Lo que se computa al indemnizar la disminucin
sufrida por la vctima es: a) el disvalioso desequilibrio espiritual que la
invalidez supone (dao moral); b) las erogaciones que demanda la
incapacitacin (dao emergente) y c) las ganancias dejadas de
percibir o afectacin de las aptitudes productivas de la persona (lucro
cesante y prdida de chance). En este sentido, la incapacidad no es el
dao sino la causa jurdica de los daos a reconocer. Por tanto, no
procede calificar la incapacidad a ttulo de perjuicio, sino como fuente
de los perjuicios. La incapacidad no se resarce en s misma, sino
en sus proyecciones espirituales y econmicas, entendidas en
su cabal latitud.
En relacin a las erogaciones que demanda la incapacitacin (dao
emergente), tenemos los gastos mdicos, farmacuticos y por
transporte. La norma los presume, puesto que resultan razonables en
funcin de la ndole de las lesiones o la incapacidad (art. 1746 del
CCC). Es decir, se admite el pago de los gastos aun cuando su
cuantificacin no se encuentre especficamente acreditada. Se ha
reconocido aqu que lo fundamental es que la ndole e importancia de
los gastos guarden razonable vinculacin con la clase de lesiones
producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relacin
causal.
En cuanto al lucro cesante o prdida de chance, el Cdigo entiende
que corresponde su indemnizacin cuando se trate de una
disminucin en la aptitud laborativa o productiva o en casos en que
haya incapacidad vital. La incapacidad laborativa es entendida
como aquella en la que se computan las potencialidades productivas
del sujeto, es decir la dimensin econmica o material de su
existencia (Zavala de Gonzlez, 1999, p. 295), es decir, cuando el
sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de
un beneficio econmico. Pero adems de esta incapacidad laborativa,
el Cdigo entiende que corresponde el resarcimiento aunque el
damnificado contine ejerciendo una tarea remunerada. Esto quiere
decir que se admite la llamada incapacidad vital o amplia que se
proyecta a las restantes actividades o facetas de la existencia de la
persona. Es decir, la incapacidad apreciable patrimonialmente no es
slo la directamente productiva, sino que tambin debe apreciarse
aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material de la vida
humana y de su plenitud.
Existen varias formas de estimar esa indemnizacin. Una de las
formas preferidas, conforme el actual desarrollo de la jurisprudencia,
son las frmulas de matemtica financiera o frmulas actuariales, que
sirven para estimar una indemnizacin que contemple amortizaciones
peridicas de capital e intereses, de modo que el capital se agote en
un punto preestablecido, considerando que los hipotticos retiros
peridicos se integran en una parte por las rentas y otra por el mismo

capital que va as disminuyendo hasta agotarse (Curuchet, 2015, pag.

10). En la provincia de Crdoba, el Tribunal Superior de Justicia con la
ascendencia a los tribunales inferiores- utiliza la llamada frmula
Marshall en alusin al fallo dictado en tal causa por la Sala Penal del
TSJ de Cba. con fecha 22/03/84. En otras provincias se utiliza la
frmula Vuoto, en referencia a los autos Vuoto, Dalmero c/Telefunken
Argentina SA - CNTrab. - Sala III - 16/6/1978.
La versin simplificada de la clsica frmula Marshall, denominada Las Heras-Requena
(conf. Zavala de Gonzlez, Matilde, 1999, p. 497).- Tal procedimiento matemtico est
contenido en la frmula: C= a * b. Donde "C" es el monto indemnizatorio a averiguar, que se
logra multiplicando a por b. El factor a representa el perjuicio mensual sufrido por doce
meses al que se suma un inters puro del 6% anual; el otro elemento de la frmula es b, el
nmero de perodos dentro del cual debe producirse el agotamiento del mismo, es decir se
refiere a la totalidad del lapso resarcitorio. Para el clculo del valor b es indispensable
utilizar una tabla, donde a cada ao corresponde un coeficiente. Seleccionada la cantidad de
aos, se ubica el coeficiente que le corresponde y que equivale a "b" (de tal manera se
ahorran todos los clculos que requiere la frmula Marshall). La mencionada tabla puede
consultarse en Zavala de Gonzalez, 1999, pp. 498-499).
[C = a * (1 - Vn) * 1 / i * % incapacidad] (9): segn esta frmula, el monto del resarcimiento
por dao material (lucro cesante) debe consistir, en principio, en una suma tal que, puesta a
un inters anual del 6%, permita un retiro peridico y se amortice en el lapso de tiempo
estimado como de vida til de la vctima, que se fija en los 65 aos, coincidente con la edad
jubilatoria.

stas son dos praxis judiciales que en modo alguno implican agotar el
abanico de posibilidades para la cuantificacin del dao a las
personas. En rigor, la prudencia y operatividad son las pautas que el
Juez debe tener en cuenta para brindar la debida tutela y proteccin
de todos los aspectos del ser humano, no slo fsicos o psquicos, sino
individuales, familiares, sociales y su capacidad para gozar y
proyectar.
La indemnizacin dineraria del dao moral (por equivalente
pecuniario)
En relacin al dao moral, el nuevo Cdigo establece una pauta
concreta: el monto de la indemnizacin debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias
que pueden procurar las sumas reconocidas (art. 1741).
La norma mencionada se refiere al dao no patrimonial que como dijimos- debe
entenderse como equivalente al usualmente denominado dao moral, por oposicin al
patrimonial. En lo que sigue la norma slo alude a la legitimacin y no menciona los aspectos
conceptuales del dao moral, cuestin que queda librada al aporte doctrinario y
jurisprudencial.
Definido por Pizarro y Vallespinos como toda modificacin disvaliosa del espritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a
un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al
que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial
(2013, pg. 641).

Dice Galds (2015) que las satisfacciones sustitutivas y

compensatorias a las que se refiere la norma aluden al
denominado precio del consuelo que procura "la mitigacin del
dolor de la vctima a travs de bienes deleitables que conjugan la
tristeza, la desazn o las penurias" (2015A, goo.gl/KzJmQ8); se trata
"de proporcionarle a la vctima recursos aptos para menguar el
detrimento causado" (ibdem), o permitirle "acceder a gratificaciones

viables" (ibdem), confortando el padecimiento con bienes

idneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegra,
gozo, alivio, descanso de la pena. En un conocido precedente dijo
la Corte Suprema: Esta modalidad de reparacin del dao no
patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar,
restaurar o reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial
mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etc., que le
permitan a la vctima obtener satisfaccin, goces y distracciones para
restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.
Prosigue la Corte: Aun cuando el dinero sea un factor muy
inadecuado de reparacin, puede procurar algunas satisfacciones de
orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el
patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecidoEl dinero
no cumple una funcin valorativa exacta; el dolor no puede medirse o
tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de
satisfaccin, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la
dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su
intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible
justipreciar la satisfaccin que procede para resarcir dentro de lo
humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos,
padecimientos y tristeza propios de la situacin vivida.
Y Galds seala al respecto: En definitiva, se trata de afectar o
destinar el dinero a la compra de bienes o la realizacin de
actividades recreativas, artsticas, sociales, de esparcimiento que le
confieran al damnificado consuelo, deleites, contentamientos para
compensar e indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor,
sufrimiento, o sea para restaurar las repercusiones que minoran la
esfera no patrimonial de la persona (comprar electrodomsticos,
viajar, pasear, distraerse, escuchar msica, etc.). Este criterio haba
tenido
amplia
aceptacin
en
la
jurisprudencia.
(2015A,
goo.gl/KzJmQ8).
Tales
consideraciones
permitiran
responder
al
siguiente
cuestionamiento: cul es el punto de referencia para fijar un monto
de dinero a la reparacin de lo que en s mismo es inestimable? Para
ello es preciso buscar cul es la suma necesaria para asegurar
satisfacciones de orden moral susceptibles de reemplazar, en el
patrimonio moral, el valor que ha desaparecido.
En este punto aparece la tesis de los "placeres compensatorios",
en el sentido que conduce a la indagacin de los "bienes o servicios
sustitutivos" del dao moral (no necesariamente suntuarios), que
podran adquirirse o gozarse con la indemnizacin. Esta teora
propugnada introduce en la ecuacin entre el dolor y la
indemnizacin un tercer trmino, que sera el valor de los
bienes elegidos al efecto del consuelo, precisando su autor que
"es imposible sostener la demasa o la insuficiencia de una
indemnizacin sin cotejarla con los valores de los bienes corrientes
que permite adquirir, o sin evaluar su virtualidad como fuente
generadora de rentas".

La valuacin convencional del dao. La clusula penal

El Cdigo Civil derogado defina a la clusula penal como aquella en
que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin,
se sujete a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la
obligacin. En el actual Cdigo, la clusula penal como las
sanciones conminatorias- est contemplada en el Libro Tercero, Ttulo
I, Captulo 3, Seccin 5; es decir, dentro del captulo dedicado a las
clases de obligaciones y luego de cuatro secciones que la clasifican
en relacin a la prestacin.
El concepto de la clusula penal est en el art. 790 del CCC. Dice la
norma: Concepto. La clusula penal es aquella por la cual una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta
a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la
obligacin. Esta norma es casi una reproduccin del art. 652 del
Cdigo Civil derogado, en la que siguen receptndose las dos
especies de clusula penal: moratoria y compensatoria. No
obstante esa similitud, slo se advierte un modificacin de tipo
gramatical al reemplazar aquella en que una persona (ver art. 652
derogado) por aquella por la cual una persona.
La clusula penal es una estipulacin de carcter accesorio que
tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la relacin
principal, ya que media la imposicin de una pena privada, a
la que se somete el deudor, en caso de operar el
incumplimiento de su prestacin. En tal sentido, posee una
funcin compulsiva ya que implica la procedencia de la penalidad
en caso de inejecucin absoluta o relativa de la prestacin
comprometida. Sumado a ello, posee una funcin resarcitoria, ya
que importa una predeterminacin convencional y anticipada
de los daos y perjuicios que se pagaran en caso de
incumplimiento. Esto tiene sus ventajas prcticas, ya que deja clara
la existencia y cuanta del dao anticipadamente.
Esta institucin tiene una evolucin histrica desde el derecho
romano, pasando por el derecho espaol antiguo y el derecho francs
antiguo. Sin embargo, podemos sintetizar dicho proceso, con un
grado elevado de generalizacin, diciendo que la mencionada
institucin pas por su etapa de pena privada en los derechos romano
y espaol antiguo con una funcin resarcitoria; luego, clusula de
evaluacin convencional anticipada de daos con funcin punitiva, en
el derecho francs antiguo; y en el cdigo francs se convierte en una
institucin mixta (punitoria y resarcitoria).
Los caracteres de la clusula penal son:

Voluntaria
Accesoria
Condicional
Preventiva

Subsidiaria
Definitiva
Relativamente inmutable
De interpretacin restrictiva

 Limitaciones al principio de la reparacin

plena del dao

Existen diversas limitaciones a este principio

que surgen de un intento conciliatorio del
mismo con otros principios de orden
econmico
e
ideolgico.
Analicemos
diferentes
razones
que
justifican
el
apartamiento del principio de reparacin
integral. Entre estas razones podemos
encontrar las siguientes:

La necesidad de componer los distintos

intereses
comprometidos.
Los
imperativos econmicos

En muchos casos, la realidad econmica

muestra que no alcanza con tener en miras a
la vctima al momento de pensar en el
resarcimiento, sino que tambin es necesario
poder asegurar que el sistema resarcitorio
funcione correctamente. En otras palabras, no
slo es necesario identificar al daador, el
mismo tiene que ser solvente y realizar un
pago con perspectivas temporales razonables.
De all que a veces se intente incentivar el
seguro, sobre todo respecto del uso de cosas
cuya
daosidad
sea
alta,
actividades
peligrosas, etc. Los fondos de garanta son
otra forma de colectivizacin de riesgo que
puede ser vlidamente utilizado.

El seguro y el principio de reparacin

plena e integral

El principio de reparacin plena e integral es

muy valioso; sin embargo, hay que buscar
soluciones pragmticas que resuelvan los
problemas que circundan al dao. En
consecuencia, el seguro puede ser una
alternativa vlida sin que ello implique
constituirlo como regla ni dejar sin vigencia el
principio de reparacin plena e integral.

La limitacin indemnizatoria como

tcnica que favorece la distribucin del
dao

En algunas ocasiones se intenta diluir los

efectos del dao repartindolo en la mayor
medida posible. Esto responde a una poltica
de distribucin de la carga del dao, tarea
que normalmente corresponde a la seguridad

social, pero que en muchas ocasiones ha sido

asumida por la responsabilidad civil. En este
esquema, el seguro tiene un papel de gran
relevancia,
denotando
frecuentemente
limitaciones a la responsabilidad. Esto no
quiere decir que siempre sea favorable utilizar
estas tcnicas. El exceso de reparto del dao
puede desalentar polticas preventivas, ya
que el eventual dao lo reparara toda la
sociedad o un grupo de sta.

La necesidad de hacer previsible la

deuda
de
responsabilidad
y
las
indemnizaciones
abstractamente
predeterminadas. La reduccin de los
costos terciarios

Quienes participan de estas ideas proponen la

utilizacin de tarifaciones, de modo de prever
la deuda originada en eventuales daos. Esto
repercute favorablemente respecto del seguro
y al momento de optimizar costos terciarios
del dao (v. g., costos judiciales, etc.).

Veamos algunos ejemplos en los cuales el

principio de la reparacin plena e integral
presenta excepciones:

a)
La ley 24.557, en materia de riesgos del trabajo, consagra un
sistema de indemnizacin tarifada para todo el dao, tanto
patrimonial como moral, que derive de incapacidad o muerte del
trabajador producida durante su prestacin de servicio laboral. Esta
norma, en cuanto limita el resarcimiento, fue declarada
inconstitucional por la CSJN en el precedente Aquino.
b) En materia de despido incausado, la Ley de Contrato de Trabajo
establece un dao tarifado que cubre el dao material y moral
derivado del despido (art. 245 y concs. LCT).
c)
En el derecho aeronutico rige el principio de la limitacin
indemnizatoria de todo dao causado a personas y cosas
transportadas y a terceros en la superficie (arts. 144, 160 y concs.,
Cd. Aeronutico).
d) Similares limitaciones se evidencian en el derecho de la
navegacin (arts. 277, 278, 317 y concs., ley 20.094).

Estas limitaciones son constitucionales a

priori; sin embargo, en el caso concreto, si la
indemnizacin
resultara
irrazonable
menoscabando el derecho a la reparacin
integral con jerarqua constitucional, se podr
solicitar la declaracin de inconstitucionalidad
de la norma lesiva.

Diferentes mecanismos para establecer

limitaciones legales al principio

Existen diversos
reparacin:

modos

de

limitar

la

a) A travs de una limitacin del tipo de perjuicios reparables,

es decir, propiciando categoras de daos excluidos.
b) Estableciendo lmites cuantitativos para la indemnizacin de
ciertos daos:
i.

Por medio de topes mximos

ii.

Por medio de liquidaciones tarifadas (forfettarias), o que se

atengan a parmetros que limiten las indemnizaciones

c) Atenuando el monto indemnizatorio. Como ejemplos de esta

tcnica encontramos el pago con beneficio de competencia (art.
892 del CCC), la reduccin de equidad en las indemnizaciones
(art. 1742 del CCC), limitaciones establecidas en materia de
costas (art. 730, ltimo prrafo, del CCC).

Existen otros modos de reduccin que no

tienen vinculacin directa con el principio de
reparacin plena o integral:

Exclusin de la legitimacin activa a

damnificados (v. g., art. 1741 CCC); si bien el
ampla la legitimacin activa para algunos
quedan fuera de la nmina (por ejemplo,
convivientes del causante).

determinados
nuevo Cdigo
sujetos, otros
hermanos no

Exclusin de ciertas categoras de daos.

Aumento de los requisitos para dificultar el ejercicio de la

accin resarcitoria (v. g., doctrina de la real malicia en materia
de prensa).

Limitaciones convencionales

Recordando lo tratado en la unidad 1, la

reparacin plena admite ciertos supuestos de
limitacin previstos expresamente, sea por
razones de equidad (art. 1742) o de fuente
convencional (art. 1743). En otros casos, las
clusulas limitativas de responsabilidad se
tienen por no escritas, como en la
responsabilidad en el transporte de personas
por los daos corporales o muerte (art. 1292)
en el contrato de caja de seguridad (art.
1414), en la responsabilidad del hotelero (art.
1374) y establecimientos equiparados (art.
1375). En la obligacin de saneamiento se
tienen por no convenidas las clusulas de
supresin y disminucin de la responsabilidad

si el enajenante conoci o debi conocer la

existencia de vicios o el peligro de eviccin, o
si el enajenante acta profesionalmente, a
menos que el adquirente tambin se
desempee profesionalmente (art. 1038).
Tambin se prevn supuestos en los que el
gestor es responsable frente al dueo del
negocio aun cuando el dao resulte por caso
fortuito (art. 1787).

En relacin a la limitacin derivada de la

previsibilidad contractual, el art. 1743 del CCC
regula
los
pactos
anticipados
de
responsabilidad con respecto al equilibrio
negocial,
mantenindose
vigentes
los
principios de buena fe, abuso del derecho. Por
ejemplo, es vlida una clusula de intereses
salvo que estos sean abusivos, tal como se
desprende de los arts. 771 y 971 del CCC.

Derecho comparado

El principio de reparacin plena o integral ha

sido adoptado en la mayora de los pases. En
el
derecho
francs,
la
doctrina
y
jurisprudencia
lo
admiten
sin
ningn
inconveniente como principio general. Sin
perjuicio de ello, tambin existen las
corrientes crticas al respecto. La Corte de
Casacin francesa ha mantenido firmeza
respecto de la aplicacin de este principio.

En el derecho ingls, la reparacin integral del

dao es la regla en materia contractual y
extracontractual. En el derecho comunitario
europeo, el principio es evocado por la
resolucin del Consejo de Europa (1975).

Funcin preventiva del derecho

daos. Tutela inhibitoria del dao

de

Ya nos referimos a las funciones del derecho

de daos en el encabezamiento de esta
lectura. Tambin algo dijimos sobre la
regulacin legal de la funcin preventiva.
Mencionamos que la misma es beneficiosa
tanto para los damnificados como para los
responsables, ms aun cuando tomamos
conciencia de que la reparacin del dao, la
mayora de las veces, es relativa -incluso
cuando sea posible- ya que el bien perece en
la realidad, con lo cual la sociedad

experimenta un dao ms all de quin

afronte las consecuencias. De all la
importancia de la prevencin. Imaginemos por
ejemplo el dao ambiental; aun cuando se
condene su reparacin econmica- el dao
causado es inestimable y difcilmente puedan
volverse las cosas al estado anterior.

Antes del dictado del nuevo CCC, es decir,

mientras se encontraba en vigencia el Cdigo
Civil, se sostena la existencia de diversas
formas de prevencin: una, de forma general
y que opera de modo indirecto, por disuasin,
que se plasma como una amenaza efectiva
ante la consecuencia jurdica que la norma
establece frente a un resultado daoso y otra,
ms especfica, que funciona en un marco
acotado de actividades peligrosas o riesgosas.
En concreto, la ley debe imponer ciertos
deberes especiales a quienes pueden
controlar los riesgos por ellos desplegados,
utilizacin de medidas de seguridad, etc.

Pero as como valoramos la idea de prevenir,

la cuestin debe ser analizada con mucho
cuidado, ya que una excesiva tutela
preventiva puede avanzar sobre los derechos
del potencial daador (a trabajar, etc.) e
inclusive paralizar la economa. Por otro lado,
se debe realizar un anlisis econmico del
derecho: en qu casos conviene y hasta qu
limite prevenir. Por ltimo, debemos prestar
especial atencin en qu supuestos la
prevencin del dao debe ser ms fuerte que
en otros o si debera ser igual en todos los
casos. Muchos son los factores que se deben
tener en cuenta para resolver adecuadamente
esta cuestin. En ese sentido, se deber tener
en cuenta:

Que la amenaza de causacin del dao provenga de una actividad

potencialmente antijurdica.
Que debe existir una razonable relacin entre
potencialmente generador del dao y el perjuicio.

el

hecho

La amenaza del dao debe proyectarse sobre un inters no

ilegtimo.
La accin daosa debe ser futura; de lo contrario, mal podra
prevenirse.

 No debe haber normas que prohban la prevencin (v. g., en

materia de prensa la Constitucin no permite la censura previa).

En Argentina la tutela sustancial inhibitoria,

antes de la vigencia del CCC, contemplaba:

a) El art. 43 de la CN, que reconoce la accin expedita y rpida de

amparo.
b) El art. 1071 del CC, que veda el ejercicio abusivo del derecho.
c) El art. 1071 bis del CC, que otorga tutela jurdica a la intimidad.
d) El art. 2499 del CC, que regula la turbacin de la posesin en
razn de una obra nueva.
e) El art. 2788 in fine, que otorga a quien ejerce la accin
reivindicatoria la posibilidad de impedir deterioros de la cosa
reivindicada.
f) El art. 1628 del CC, que dispone las condiciones para el cese de
molestias ocasionadas por humo, calor, olores, luminosidad, ruido,
vibraciones o daos similares.
g) Los arts. 3157 y 3158 del CC, que le reconocen al acreedor
hipotecario su derecho a asegurar el crdito por medio de
medidas cautelares.
h) El art. 79 de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, que autoriza la
suspensin preventiva de espectculos y toda otra medida que
sea apta para proteger los derechos reconocidos en dicha
normativa.
i) Los arts. 42 y 52 de la Ley de Defensa del Consumidor. Los
mismos conceden medidas administrativas y judiciales para
defender los derechos de los consumidores y usuarios.
j) La ley 13.512 de Propiedad Horizontal, que prohbe a los
propietarios de unidades a dar destino indebido a dichas unidades
o turbar la tranquilidad o seguridad de los vecinos.
k) El art. 21 de la ley 18.248 sobre el Nombre de las Personas, que
reconoce el derecho de pedir el cese del uso indebido del nombre
del actor.
l) En materia de competencia desleal (ley 22.262 y decr. 2284/19),
se autoriza la adopcin de medidas de no innovar e incluso el cese
o abstencin de la conducta.
m) El art. 1 de la Ley de Actos Discriminatorios 23.592 dispone que
quien realice actos discriminatorios deber cesar en su accin.

Consagracin del deber de no daar y

del deber general de prevencin

Como habamos puesto de manifiesto en el

encabezamiento de esta lectura, en la
doctrina nacional y extranjera se debate

cules son las funciones de la responsabilidad

civil. Decamos que una importante corriente
de opinin ya superada- entiende que la
nica admisible es la reparacin; que
actualmente, con distintos fundamentos
segn sea el autor que consultemos, se
acepta la funcin preventiva y tambin se
acepta doctrinariamente aunque tal vez sea
la ms resistida- la funcin punitiva. Tambin
habamos dicho que el anteproyecto de CCC
elaborado por la Comisin Redactora entendi
que la regulacin tripartita es la ms
compatible con los enunciados normativos de
nuestro sistema jurdico. Dijimos tambin que,
luego de las modificaciones introducidas por
el Congreso de la Nacin al Anteproyecto, el
CCC slo recept las funciones resarcitoria y
preventiva (respecto de la funcin punitiva,
nos referiremos a ella en los apartados infra).

La reparacin es la funcin prevalente, tanto

cuantitativa como cualitativamente, porque la
existencia de mayor cantidad de casos revela
que, en los daos al patrimonio, la reparacin
es
el
mecanismo
fundamental
para
indemnizar los bienes que tienen un precio o
un valor expresable en dinero. Empero, en la
tutela de la persona humana y, por
consiguiente, de los derechos inherentes a
ella (honor, privacidad, identidad, etc.), toma
vigor la tarea preventiva que se presenta
como ms eficaz. Tambin en los derechos
colectivos la prevencin es prioritaria y
precede a la reparacin, actuando como
incentivo de conducta en el cuidado y
proteccin de los bienes comunes, los que por
ser de todos no son de nadie en exclusividad.
En suma, las funciones son paritarias y
existe una diferencia de grado: segn el
bien protegido actuar una u otra,
exclusiva o concurrentemente, en los
casos en que la reparacin acompae a
las medidas de prevencin.

Por ello, en la apertura del Libro Tercero, Ttulo

V "Otras fuentes de las obligaciones", Captulo
I "Responsabilidad civil", se inicia la Seccin
1 "Disposiciones generales" con el art. 1708,
que
establece:
"Funciones
de
la
responsabilidad. Las disposiciones de este

Ttulo son aplicables a la prevencin del dao,

a su reparacin". En relacin a la funcin
preventiva (pues la resarcitoria fue analizada
supra), debemos decir que la Seccin 2 le
dedica cuatro artculos.

1710- Deber de prevencin del dao.

Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de:

a) evitar causar un dao no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un dao, o
disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable,
tiene derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos
en que incurri, conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa;
c) no agravar el dao, si ya se produjo.

1711- Accin preventiva. La accin

preventiva procede cuando una accin u
omisin antijurdica hace previsible la
produccin de un dao, su continuacin o
agravamiento. No es exigible la concurrencia
de ningn factor de atribucin.

1712- Legitimacin. Estn legitimados para

reclamar quienes acreditan un inters
razonable en la prevencin del dao.

1713- Sentencia. La sentencia que admite

la accin preventiva debe disponer, a pedido
de parte o de oficio, en forma definitiva o
provisoria, obligaciones de dar, hacer o no
hacer, segn corresponda; debe ponderar los
criterios de menor restriccin posible y de
medio ms idneo para asegurar la eficacia
en la obtencin de la finalidad.

En la primera norma se establece el deber

general de prevenir el dao (art. 1710).
Aqu, el CCC sigue y ampla los lineamientos
de los proyectos de 1992 y 1998,
adecundolos a la evolucin y desarrollo
doctrinario y jurisprudencial y al actual estado
de la cuestin (Galdos, 2012). Entre las notas
sobresalientes mencionamos que se sienta
especficamente el deber de evitar
causar o producir a las personas o a las
cosas un dao no justificado y se

consagra el deber general de diligencia

de actuar, es decir, de obrar adoptando las
conductas positivas o de accin, tanto para
evitar la produccin de un dao probable
como para disminuir su magnitud o
impedir su agravamiento. Todo esto sobre
la base del principio de buena fe y de
razonabilidad que atienda a las singularidades
de cada caso, conforme el art. 1710
correlacionado con la pauta general de
valoracin de conducta que establece el art.
1725 ("cuanto mayor sea el deber de cobrar
con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al
agente y la valoracin de la previsibilidad de
las consecuencias"), en sentido congruente
con la directiva de ejercer los derechos de
buena fe establecido en los arts. 9, 10 y 11
del CCC (Galdos, 2012).

En definitiva, el deber general de accin u

omisin se centra en evitar o impedir el
dao futuro, hacer cesar el dao actual,
disminuir la magnitud y la extensin de
las consecuencias del dao que comenz
a producirse. La magnitud del dao se
relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad
o medida del perjuicio); la extensin, con el
tiempo o su prolongacin, por lo que se
advierte que la tutela comprende todas las
etapas y supuestos posibles de evitacin de la
daosidad. (Galdos, 2012).

Adems, cuando las medidas adoptadas se

traduzcan en un beneficio econmico para
quien hubiera padecido el dao, el que en
definitiva se evit, quien hubiera incurrido en
gastos tiene derecho a su reembolso segn el
rgimen del enriquecimiento sin causa (inc.
c, parte final). En el supuesto de estado de
necesidad, el damnificado tiene derecho a
una indemnizacin de equidad. Los incisos c
de los arts. 1710 y 1718 (estado de
necesidad)
del
CCC
son
supuestos
particulares en los que se excepta la
aplicacin del principio general de la
reparacin plena.

En el mbito contractual, la prevencin

del dao comprende la tutela preventiva,
ya que en caso de que una parte sufriere "una

amenaza grave de dao a sus derechos" por

la otra parte que "ha sufrido un menoscabo
significativo en su aptitud para cumplir o en
su
solvencia",
puede
"suspender"
el
cumplimiento de la prestacin hasta que la
otra parte cumpla su prestacin o "d
seguridades suficientes" (art. 1032).

La doctrina (Galdos, 2012) nos hace notar que

esta idea de prevencin tambin se encuentra
en otros supuestos; as por ejemplo, los
consumidores pueden pedir el cese de la
publicidad ilcita, la publicacin de anuncios
rectificatorios y de la sentencia condenatoria
(art. 1102). Igualmente, en la proteccin de la
persona humana (art. 51) y en la proteccin
por las afectaciones a la dignidad (art. 52), se
acenta la tutela de prevencin (que se suma
a la de reparacin), porque si se afecta la
intimidad personal o familiar, la honra o
reputacin, imagen o identidad, o resultare
menoscabo de la dignidad personal (arts. 52 y
1770), se aplican las disposiciones de los arts.
1708, 1710, 1711, 1172, 1173 y concs.

La accin genrica para impedir la

produccin del dao, su continuacin o
su agravamiento

La accin preventiva est regulada en el

artculo 1711 del CCC; procede cuando
una accin u omisin antijurdica hace
previsible la produccin de un dao, su
continuacin o agravamiento. No es
exigible la concurrencia de ningn factor
de atribucin.

La accin preventiva puede ser provisional o

definitiva, incluso en el marco de un proceso
autosatisfactivo y se receptan en sentido
amplio las figuras del derecho sustancial
elaboradas por la doctrina, la tutela civil
preventiva, la de tutela inhibitoria y las de
derecho
procesal,
como
las
medidas
autosatisfactivas y la cautela provisoria, las
interinas y las definitivas (Galdos, 2012). El
instituto
receptado
es
una
norma
eminentemente sustancial o de fondo,
pero
igualmente
adjetiva
o
procedimental, porque establece las bases
inderogables que debern respetar las

legislaciones locales que regulen sus aspectos

procesales.

Se incorpora una norma que establece la

legitimacin a quien tiene "un inters
razonable" (art. 1712); no abarca a todos
los damnificados, slo a los directos (sea que
sufrieron o pueden sufrir un dao) respecto de
los cuales se presume el inters para deducir
la pretensin de prevencin. Para los
damnificados
indirectos,
nicamente
si
demuestran, aun sumariamente, su inters.

Procede contra actos u omisiones

antijurdicas, por lo que el hecho
generador debe ser, en principio, ilcito.
Podra no estar excluido el caso de acto
lcito daoso o con potencialidad daosa,
aunque
debe
ser
apreciado
ms
restrictivamente, porque en tal supuesto no
rige la presuncin de admisibilidad; este
aspecto puede resultar problemtico en la
praxis. En este sentido, Vzquez Ferreyra
entiende quepara que pueda hacerse valer
la funcin preventiva, la antijuridicidad al ser
calificativa de la conducta, deber ser una
antijuridicidad formal y no meramente
material. No sera a nuestro juicio admisible
una accin preventiva contra una conducta
lcita por la mera posibilidad de que pueda ser
generadora de un dao. (2015, p. 1). Ello aun
cuando ese eventual dao puede configurar
una violacin al deber general de no daar
(neminem ldere). Reflexiona el autor que es
la conducta potencialmente daosa y
considerada en s misma la que debe ser
contraria a una norma del ordenamiento
jurdico. Una conducta potencialmente daosa
pero lcita no viabilizara la accin preventiva.
Conducir un automotor, por ms que pueda
ser causa potencial de algn perjuicio, no
justifica una accin preventiva (Vzquez
Ferreyra, 2015). Se advierte en ese punto lo
problemtico que podra resultar la admisin
de la pretensin ante un acto lcito. La teora
del anlisis econmico del derecho y el
principio
de
razonabilidad
(juicio
de
proporcionalidad)
podran
resultar
herramientas tiles para solucionar los
posibles conflictos.

En relacin a los otros presupuestos o

elementos de la responsabilidad civil, la
medida es independiente del factor
subjetivo u objetivo de atribucin y debe
guardar adecuada relacin de causalidad
con el resultado probable, es decir, con el
perjuicio esperable segn el curso normal de
las cosas (arts. 1725, 1726, 1727 del CCC).

La sentencia puede ser dictada de modo

provisorio o definitivo, principal o accesorio, a
pedido de parte o de oficio, en un proceso ya
iniciado o promovido slo a esos efectos,
otorgndose al juez amplias facultades para
dictar mandatos de dar, hacer o no hacer. La
facultad oficiosa del juez slo puede actuar en
el marco de un proceso iniciado o en curso. La
norma dice que el juez "debe" disponer las
medidas, lo que debe entenderse imperativo
slo
con
relacin
al
dictado
del
pronunciamiento, pero no de su recepcin, la
que es facultativa para el juez segn los
criterios de ponderacin fijados. Adems,
dada la naturaleza de las facultades
judiciales, somos de la opinin que el
magistrado tambin podra modificar la
pretensin y adecuarla a las circunstancias
del caso (por ejemplo, una obligacin de dar
sumas de dinero modificarla en una obligacin
de hacer). (Galds, 2012, goo.gl/9bpqhJ). Esto
es problemtico si se relaciona con la regla
tcnica de congruencia. De todos modos, por
analoga, se puede aplicar la mutabilidad
propia de las medidas cautelares.

La medida y la razonabilidad de la extensin

del mandato deben resultar de un juicio de
ponderacin y la frmula de peso (Alexi
2010), atendiendo a la menor restriccin
posible del derecho limitado y a la idoneidad
de dicha restriccin con relacin a la
obtencin de la eficacia del resultado. Galds
(2012) la explica aludiendo al juicio de
comparacin
entre
la
entidad
y
atendibilidad de los derechos en pugna,
debiendo
prevalecer
los
extrapatrimoniales
por
sobre
los
patrimoniales,
los
derechos
de
incidencia colectiva sobre los derechos
individuales, segn la naturaleza de los

intereses en conflicto y predominar la

tutela de la persona por sobre el
patrimonio.

La tutela procesal inhibitoria

La tutela procesal inhibitoria en Argentina se

potencia con la vigencia del CCC. En efecto, la
introduccin de un precepto normativo mixto
(con carcter sustancial y procesal), como el
descrito en el punto que antecede, implica
una nueva pauta interpretativa que permite
ampliar la aplicacin de las herramientas
procesales vigentes. Es decir que las tutelas
procesales existentes se mantienen con
vigencia paralela a la accin (rectius:
pretensin) preventiva sustancial, pudiendo
ocurrir que dentro de un proceso preventivo el
juez dicte una medida cautelar preventiva. O
bien que la pretensin preventiva sustancial
sea encaminada mediante un proceso
preventivo como el amparo o las tutelas
anticipadas. En una sinttica enumeracin, las
herramientas procesales preventivas que
podemos citar son:

a) Las medidas cautelares, particularmente la tutela anticipada, la de

no innovar e innovativa.
b) Las medidas autosatisfactivas que no revisten la naturaleza de las
cautelares, pues no son accesorios de otra pretensin principal y
se agotan a s mismas.
c) Los procesos urgentes que implican una pretensin de naturaleza
constitucional, tal como el amparo, habeas data, etc.

Los supuestos para su procedencia son:

urgencia impostergable en su ejercicio,
amenaza de lesin actual o inminente,
previsibilidad objetiva de la produccin del
dao, situacin de riesgo que torne
justificable un pronunciamiento judicial de
hacer o no hacer para evitar daos
irreversibles. Para garantizar el pago de
posibles daos que la medida puede generar,
se exige contracautela.

El anteproyecto de 2012 y la funcin

preventiva en los derechos de incidencia
colectiva

En los fundamentos del Anteproyecto se

anticipa que el rgimen de la responsabilidad

civil parte de la clasificacin de los derechos

segn el objeto de la proteccin: la persona,
el patrimonio y los derechos individuales o de
incidencia colectiva, lo que en el texto
propuesto por la Comisin implicaba la
recepcin y regulacin de los derechos
individuales
que
recaen
sobre
bienes
colectivos. Tal postulado es recogido en el art.
1459, Libro Preliminar, Captulo 360 y en el
art. 24061, Libro Primero, Ttulo III, Captulo 1.
Tambin podemos advertir la diferenciacin
en el art. 1737 donde se alude al dao.

La diferenciacin entre "derechos individuales

y derechos de incidencia colectiva" qued
plasmada en la nueva norma conforme los
arts.
14
y
1737;
no
obstante
el
reconocimiento de esas formas de derechos,
en oportunidad de asignarles los efectos
jurdicos que la Comisin Redactora les haba
atribuido en la redaccin del Anteproyecto
(proyectado art. 1745), el Poder Ejecutivo los
elimin totalmente de su redaccin, al no
incluirse la norma tal como fuera proyectada
por la Comisin. En efecto, la redaccin
original del Anteproyecto incluye una seccin
sobre los daos a los derechos de incidencia
colectiva que ha sido suprimida por el Poder
Ejecutivo Nacional y que se hallaba redactada
en los siguientes trminos:

Seccin 5

Daos a los derechos de incidencia colectiva

ARTCULO 1745.- Dao a los derechos de incidencia

colectiva. Cuando existe lesin a un derecho de
incidencia colectiva y la pretensin recae sobre el
aspecto colectivo, corresponde prioritariamente la
reposicin al estado anterior al hecho generador. Si ello
es total o parcialmente imposible, o resulta
insuficiente, procede una indemnizacin. Si ella se fija
en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por
resolucin fundada.

Estn legitimados para accionar:

a) el afectado individual o agrupado que demuestra un

inters relevante;

b) el Defensor del Pueblo de la Nacin, de las

provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
segn corresponda;

c) las organizaciones no gubernamentales de defensa

de intereses colectivos, en los trminos del artculo 43
de la Constitucin Nacional;

d) el Estado nacional, los Estados provinciales, la

Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y los Estados
municipales;

e) el Ministerio Pblico Fiscal y de la Defensa.

ARTCULO 1746.-. Dao a derechos individuales

homogneos. Hay daos a derechos individuales
divisibles o diferenciados, generados en forma indirecta
por la lesin a un derecho colectivo, o provenientes de
una causa comn, fctica o jurdica. Pueden demandar
la reparacin de esta clase de daos:

a) el afectado individual o agrupado que demuestre un

inters propio;

b) el Defensor del Pueblo de la Nacin, de las

provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
segn corresponda;

c) las organizaciones no gubernamentales de defensa

de intereses colectivos, en los trminos del artculo 43
de la Constitucin Nacional.

ARTCULO 1747.- Presupuestos de admisibilidad. Para el

reconocimiento de la legitimacin en los procesos en
los que se reclama el resarcimiento de daos a
derechos de incidencia colectiva o individuales
homogneos, se debe exigir que el legitimado cuente
con aptitudes suficientes para garantizar una adecuada
defensa de los intereses colectivos. Entre otros
requisitos, el juez debe tener en cuenta:

a) la experiencia, antecedentes y solvencia econmica

del legitimado para la proteccin de este tipo de
intereses;

b) la coincidencia entre los intereses de los miembros

del grupo, categora o clase y el objeto de la demanda.

Para la admisibilidad de los procesos en los que se

reclama la reparacin de daos a derechos individuales
homogneos
es
requisito
necesario
que
el
enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una
va ms eficiente y funcional que el trmite individual,
para lo cual el juez debe tener en consideracin
aspectos tales como el predominio de las cuestiones
comunes sobre las particulares o la imposibilidad o
grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los
afectados.

ARTCULO 1748.- Alcances de la sentencia. Cosa

juzgada. En los procesos colectivos referidos a
derechos individuales homogneos, la sentencia hace
cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que la
accin sea rechazada. Este efecto no alcanza a las
acciones individuales fundadas en la misma causa. Si la
pretensin colectiva es acogida, los damnificados
pueden solicitar la liquidacin y la ejecucin de la
sentencia a ttulo personal ante el juez de su domicilio.
La sentencia que rechaza la accin colectiva no impide
la posibilidad de promover o continuar las acciones
individuales por los perjuicios ocasionados a cada

damnificado. (Lorenzetti, Highton de Nolasco

Kemelmajer de Carlucci, 2012, goo.gl/avntpT)

&

Esta seccin fue eliminada del CCC. Lo

expuesto impone que nos preguntemos: qu
solucin aporta el CCC ante un dao
colectivo?

Una de las respuestas posibles se encuentra

en la jurisprudencia de la Corte, en cuanto a
la procedencia de mecanismos de prevencin
del
dao
ambiental
por
sobre
los
estrictamente resarcitorios, en la causa
Mendoza: la presente causa tendr por
objeto exclusivo la tutela del bien colectivo.
En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la
prevencin del dao futuro, ya que segn
se alegaen el presente se trata de actos
continuados
que
seguirn
produciendo
contaminacin. En segundo lugar, debe
perseguirse la recomposicin de la polucin
ambiental ya causada conforme a los
mecanismos que la ley prev, y finalmente,
para el supuesto de daos irreversibles, se
tratar del resarcimiento.

Por otro lado, en los fundamentos del nuevo

Cdigo se dice que: En los derechos de
incidencia colectiva, surge con claridad que la
prevencin es prioritaria y precede a la
reparacin, sobre todo cuando se trata de
bienes que no se pueden recomponer
fcilmente. En estos casos se observa
adems la tragedia de los bienes comunes,
ya que los incentivos para cuidarlos son
mnimos, y por eso es un mbito en el que se
reconoce la facultad judicial de aplicar multas
civiles o daos punitivos. (Lorenzetti, Highton
de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE).

Conforme lo cual, en la redaccin actual,

ante la posibilidad de generarse un dao
de incidencia colectiva, deber aplicarse
la accin preventiva de los arts. 1711 y
ss. del CCC, esto es, la accin genrica
para impedir la produccin del dao, su
continuacin o su agravamiento. En lo
referido a los daos ambientales, este deber
genrico de prevencin del dao impuesto por
el art. 1710 del CCC enmarca de modo certero
el principio de prevencin contenido en el art.

4 de la ley 25.675 y torna exigible a toda

persona, dentro del sistema de derecho de
daos en general y del derecho de dao
ambiental en particular- una conducta
consistente en la evitacin de perjuicios
(Lorenzetti, 2015).

La prevencin del dao y la libertad de

prensa

La idea de prevencin del dao tiene las

bondades arriba descritas, pues, sintetizando
la idea en lenguaje coloquial, mejor es
prevenir que curar. Sin embargo, esta premisa
genera una situacin problemtica cuando es
enfrentada a la libertad de prensa, pues
aplicar la prevencin para impedir una
publicacin puede ser violatorio del derecho
constitucional
de
liberad
de
prensa
(prohibicin de censura previa). Es decir, en
los casos en los que est en juego la libertad
de expresin, es problemtico establecer al
menos derechamente- que resulta procedente
la tutela preventiva con el objeto de evitar
que se produzca la difusin de informacin
lesiva para los derechos personalsimos de un
grupo o sujeto individual.

La cuestin es que la norma no slo establece

la tutela preventiva con referencia al derecho
a la intimidad, a la vida privada, al honor, sino
tambin en cuestiones de carcter social,
poltico, religioso, cultural y, en definitiva,
sobre
cualquier
manifestacin
del
pensamiento. Si esto lo relacionamos con la
libertad de prensa, se advierte una posible
tensin de derechos constitucionales. Ante
ello, no debemos desatender la postura de la
Corte Interamericana respecto a la prohibicin
de la censura y a la interpretacin que
corresponde asignar al art. 13 de la
Convencin.

Se advierte entonces una posible tensin con

el art. 1711 del CCC en la medida que en un
anlisis primario- permitira la censura previa
como consecuencia del ejercicio de las
acciones preventivas. La CSJN resolvi casos
en donde se debata la posibilidad de aplicar
una censura preventiva. En este sentido, dijo
la Corte quetoda restriccin, sancin o

limitacin a la libertad de expresin debe ser

de interpretacin restrictiva (conf. doctrina de
fallos: 316:1623) y que toda censura previa
que sobre ella se ejerza padece una fuerte
presuncin de inconstitucionalidad (conf.
doctrina de fallos: 315:1943, considerando
10).

Es por ese motivo que,a lo largo de los

precedentes
referidos
al
derecho
constitucional a la libertad de expresin, este
tribunal se ha inclinado, como principio, a la
aplicacin de las responsabilidades ulteriores
a raz de los abusos producidos mediante su
ejercicio, sea por la comisin de delitos
penales o actos ilcitos civiles (fallos: 119:231;
155:57; 167:121; 269:189; 310:508, entre
muchos otros). Por otro lado, la Corte
Suprema
de
los
Estados
Unidos
ha
manifestado que cualquier sistema de
restricciones previas
tiene una fuerte
presuncin
de
inconstitucionalidad
(Freedman v. Maryland, 380 US 51, 1965;
Carroll v. President and Commissioners of
Princess Ann, 393 US 175, 1968; Bantam
Books, Inc. v. Sullivan, 372 US 58, 1971;
Organization for a Better Austin et al. V.
Keefe, 402 US 4315, 1971; Southeastern
Promotions, Ltd. v. Conrad, 420 US 546,
1976).

Es por ello que, en principio, no sera

procedente la tutela preventiva. El
principio expuesto slo podra ceder frente
a
supuestos
absolutamente
excepcionales, tal como lo reconoci la
Corte. All el tribunal dispuso una medida de
tutela preventiva por la cual prohibi la
publicacin en los medios de comunicacin
masiva del nombre de un menor que, en un
juicio civil en trmite, reclamaba el
reconocimiento de la filiacin de su presunto
padre. Dicha medida se fund en la proteccin
judicial del inters superior del menor, en
tanto la difusin masiva de su nombre poda
causar, por su vulnerabilidad y conforme al
curso ordinario de los hechos, un dao en su
desenvolvimiento psicolgico y social. Es
decir, se tuvo en cuenta para justificar la
medida de tutela preventiva, que se trataba

de un juicio filiatorio de derecho de familia y

de carcter reservado- en el que estaban en
juego los derechos personalsimos de un
menor y que ste contaba con menos
herramientas que el adulto para sobreponerse
a la afectacin que a su intimidad se causara,
lo que obligaba a reflexionar con especial
cuidado acerca de la eficacia de reparaciones
ulteriores. A su vez, la medida se ci
estrictamente
a
lo
que
resultaba
indispensable (prohibicin de divulgar el
nombre del menor) para evitar as una
injustificada restriccin de la libertad de
prensa.

Lo mismo ocurre con la prevencin y la

libertad de expresin que comprende el
derecho a transmitir ideas, hechos y
opiniones
difundidos
a
travs
de
internet cuando resulten violatorios de
la intimidad, el honor. Pero la censura
admitida judicialmente no se limit a impedir
la difusin del nombre de ciertas personas
involucradas
en
hechos
de
inters
institucional o de relevante inters pblico.
As, la Corte confirm la validez de una norma
que prohiba la publicacin de ideas
expuestas en apoyo de una agrupacin
poltica.

Ahora bien, tratndose de informaciones u

opiniones referentes a funcionarios pblicos,
figuras pblicas o simples particulares, el
resguardo del derecho a la vida privada, la
intimidad y el honor se reduce sensiblemente
cuando esas informaciones u opiniones
involucran la conducta de los protagonistas en
cuestiones de inters institucional o de un
relevante y justificado inters pblico.

Funcin punitiva del derecho de daos

La doctrina propone tanto en el derecho

comparado como en el derecho argentino- la
adopcin de normas que permitan la
aplicacin de penas privadas que condenen a
pagar valores por encima de los daos y
perjuicios, cuyo destinatario puede ser el
Estado, organizaciones de bien pblico o el
propio damnificado. La pena privada tiene
existencia
cuando,
por
disposicin

expresa de una ley o por voluntad de las

partes,
se
sancionan
ciertos
comportamientos graves mediante la
imposicin al responsable de un monto
pecuniario a favor del afectado, del
Estado u otro tercero. Estas penas privadas
no acuden a los principios, normas y garantas
del derecho penal.

La pena privada tiene gran vinculacin

con la idea de prevencin, pero tambin
con la idea de punicin y pleno
desmantelamiento de los efectos del
ilcito. Dada la gravedad de estos
ltimos, requiere ms que la sola
indemnizacin
de
los
perjuicios
causados. Esto se demuestra con claridad en
diversos supuestos de daos individuales o
colectivos, con evidente menosprecio por los
intereses ajenos o en los cuales se intenta
conseguir un lucro remanente, incluso luego
de
pagar
las
indemnizaciones
civiles
correspondientes. Pizarro y Vallespinos (2013,
246) sealan algunos supuestos:

a) Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilcito. En

muchas ocasiones se propicia la aplicacin de estas penas
privadas en supuestos en los cuales el daador acta
deliberadamente con el objetivo de lograr un rdito a
partir de esa actividad. En consecuencia, el pago de la
indemnizacin no alcanza a desmantelar el efecto del ilcito,
debido a que se mantiene un beneficio a favor del daador.
Parece lgico aceptar que esta herramienta punitiva es apta para
evitar que alguien se enriquezca a merced de otros. Normalmente,
estas penas originadas en las inconductas sealadas no pueden
ser aseguradas.
b) Casos en los que la repercusin socialmente disvaliosa es
superior al dao individualmente causado. Tambin se
favorece la aplicacin de las penas privadas en el mbito del
derecho del consumo, en los casos que el costo social
generado por el ilcito es superior al dao individual
causado al afectado. Eso sucede cuando un productor de bienes
y servicios procede antijurdicamente generando mltiples
microlesiones que, dado el carcter extremadamente difuso,
pueden afectar a muchsimas personas. Sin embargo, la
reparacin de estos daos es muy dificultosa, ya que el costo
econmico y el tiempo es desproporcionado respecto del dao
individual
de
aquellas
microlesiones,
esfumndose
la
responsabilidad del sindicado como responsable. La adopcin de

estas sanciones puede servir para punir, desmantelar y prevenir

ilcitos de este tipo.
c) Afectacin a derechos de incidencia colectiva: dao
ambiental y discriminacin arbitraria. En el mbito del derecho
ambiental y en cualquier otro supuesto en el cual se lesionen
intereses supraindividuales (v. g., discriminacin arbitraria,
derecho de consumo, etc.) es dable la aplicacin de la
herramienta jurdica sealada.

Sintetizando, un sistema adecuado de penas

privadas tiene las siguientes funciones:

Permite punir eficazmente graves inconductas.

Permite prevenir futuras inconductas por temor a la

sancin.

Contribuye a restablecer el equilibrio emocional de la

vctima.

Refleja la reprobacin social a graves inconductas.

Protege el equilibrio del mercado.

Contribuye al desmantelamiento eficaz de los efectos de

ciertos ilcitos.

Como innovacin legislativa, el nuevo CCC

presenta la regulacin de las funciones del
derecho de daos, marcando as una
diferencia con el Cdigo Civil derogado. Esta
contemplacin de la norma es positiva, pues
implica ampliar el horizonte del derecho de
daos que, conforme el texto derogado, slo
regulaba la funcin resarcitoria. El derecho
argentino se coloca de este modo a la
vanguardia
de
los
sistemas
vigentes,
incorporando la funcin resarcitoria y
preventiva (conforme hemos tratado infra).
Pero, qu pas con la funcin punitiva?

La supresin de la sancin pecuniaria

disuasiva

Algo dijimos en el punto que antecede

respecto de la modificacin, sobre el texto del
Anteproyecto, de la funcin punitiva del
derecho de daos representada por la
llamada sancin pecuniaria disuasiva.

En efecto, el Congreso de la Nacin elimin

del Proyecto la figura de la sancin pecuniaria
disuasiva al modificar el texto del art. 1708,
suprimir el anterior art. 1714 y proceder a

mantener en lo esencial el texto del art. 1715

originario (referido a la punicin excesiva),
transformndolo en los actuales arts. 1714 y
1715. No obstante la redaccin de los
artculos, la funcin punitiva es parte del
rgimen de responsabilidad por daos, tal
como
venimos
sosteniendo
y
como
ampliaremos ms adelante.

Bueno es aqu decir que, de las tres funciones

de la responsabilidad civil, la punitiva ha sido
resistida en la doctrina argentina. Algunos
autores consideran que es una funcin propia
del derecho penal y extraa al derecho
privado. En tal sentido, entienden que al
incorporar los llamados daos punitivos a
nuestro
derecho
privado
se
mezcla
ridculamente lo civil con lo penal y lo
administrativo (Otaola, 2015, p. 19). Al
respecto, puede verse el trabajo de Sebastin
Picasso en torno a las funciones del derecho
de daos (2015). Esta resistencia de la
doctrina con variados fundamentos- dio pie a
la eliminacin de la figura en el CCC.
Entendemos que esta doctrina no logra
interpretar
adecuadamente
el
sistema
normativo, pues la funcin punitiva del
derecho de daos no slo resulta beneficiosa
como
complemento
de
las
restantes
funciones, sino que adems el Cdigo Civil de
Vlez -hoy derogado- y el propio CCC
reconocen algunas figuras sancionatorias,
tales como las astreintes (art. 666 bis del CC y
actual 804 del CCC), la clusula penal (art.
652 del CC y actual 790 del CCC) y los daos
punitivos de la ley de defensa del consumidor,
conforme la reforma de 2008.

Aspectos que regulan los arts. 1714 y

1715 del CCC

Conforme la supresin de la sancin

pecuniaria disuasiva, el articulado del CCC
qued de la siguiente manera:

(Art. 1714) Punicin excesiva. Si la

aplicacin de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de
un hecho provoca una punicin irrazonable o
excesiva, el juez debe computarla a los fines
de fijar prudencialmente su monto.

(Art. 1715) Facultades del juez. En el

supuesto previsto en el artculo 1714 el juez
puede dejar sin efecto, total o parcialmente,
la medida.

La pregunta que se impone es: cul es la

utilidad de esas normas? A qu situaciones
se
aplican?
Para
responder
a
los
interrogantes,
debemos
recordar
los
fundamentos del dictamen de la Comisin
Bicameral del Congreso de la Nacin para
eliminar la figura. Dice el dictamen: "se
elimina el instituto de la sancin pecuniaria
disuasiva del Proyecto (art. 1714) con el fin
de que la autoridad de aplicacin mantenga
sus potestades, inhibiendo a la autoridad
jurisdiccional de resolver estas cuestiones.
De lo expuesto, parece ser que se
entendi que la sancin pecuniaria
disuasiva debe imponerla la autoridad
administrativa y no los jueces. Esto
implica una confusin entre responsabilidad
civil y las facultades de la autoridad
administrativa para la aplicacin del "dao
directo" del art. 40 bis de la Ley de Defensa
del Consumidor (segn Ley 26.993), en
cuanto autoriza a los organismos de
aplicacin, mediante actos administrativos, a
fijar las indemnizaciones para reparar los
daos materiales sufridos por el consumidor
en los bienes objeto de la relacin de
consumo. Como puede advertirse, existe una
confusin entre las atribuciones de los jueces
para aplicar las sanciones punitivas y las
atribuciones de la autoridad administrativa.

Tambin para explicar los motivos por los

cuales se mantuvieron los arts. 1714 y 1715,
referidos a la punicin excesiva, dice la
Comisin Bicameral: Se mantiene el artculo
1715 sobre punicin excesiva, con su texto
desdoblado, por entender que su campo de
aplicacin se extiende ms all de la
supresin mencionada pues en su mbito
quedan comprendidas otras sanciones civiles,
como las conminatorias reguladas en el
artculo 804 y la especial en materia de dao
punitivo contemplada en el artculo 52 bis en
la Ley N 24.240 y su modificatoria.

La ley 26.994 que promulg el CCC, no

modifica el referido art. 52 bis de la Ley
24.240 (s, en cambio, el 40 bis que es el
texto ahora agregado por la citada ley
26.993), por lo que la referencia que hace la
Comisin Bicameral es errnea y el exceso de
las sanciones conminatorias, propias del
captulo de las obligaciones, no tiene nada
que ver con la responsabilidad civil. Se
confunde la sancin conminatoria prevista en
el art. 666 bis del Cdigo de Vlez Sarsfield
(hoy art. 804 del CCC) con el dao punitivo o
sancin pecuniaria disuasiva (anterior art.
1714). Si bien ambas son un reflejo de la
funcin punitiva del derecho de daos, se
trata de figuras independientes entre s. Una
refiere al sistema de indemnizaciones
punitivas y la otra (las astreintes) constituye
otro tipo de sanciones punitivas que nuestro
ordenamiento jurdico ha adoptado.

Segn se afirma, se repite la confusin

conceptual en la que se incurri en la sancin
de la Ley de Responsabilidad del Estado
26.944, cuyo art. 1 dice que al Estado y sus
funcionarios no les es aplicable la sancin
pecuniaria disuasiva, cuando tal vez quiso
referirse a las astreintes o sanciones
conminatorias del art. 804 del Cdigo
sancionado (Galdos, 2014). Otra postura
considera que la prohibicin del art. 1 de la
ley 26.944 de aplicar sanciones pecuniarias
disuasivas contra el Estado no se refiere
estrictamente al instituto de las astreintes,
sino a la prohibicin de la aplicacin de daos
punitivos (Ossola, 2015).

Los daos punitivos de la Ley de Defensa

del Consumidor

El instituto de los daos punitivos ha sido

definido comosumas de dinero que los
tribunales mandan a pagar a la vctima
de ciertos ilcitos, que se suman a las
indemnizaciones por daos realmente
experimentados por el damnificado, y que
estn
destinadas
a
punir
graves
inconductas del demandado y a prevenir
hechos similares en el futuro. (Pizarro,
1992, pp. 291-292).

En Estados Unidos, la implementacin de

penas privadas se ha dado a travs de los
punitive damages (daos punitivos). Para la
concepcin anglosajona, no cualquier acto
ilcito puede generar aplicacin de los daos
punitivos. En efecto, para que procedan se
requiere una particular subjetividad en la
conducta del daador. Esto es, mucho ms
que la mera negligencia; se requiere
temeridad, malicia, mala fe, malignidad, etc.
La falta debe ser grave y debe manifestar un
carcter objetivamente antisocial en la
conducta. Veamos ejemplos en los cuales se
considera aplicable esta pena:

Cuando el productor o proveedor de servicios ha tenido

informacin respecto de los riesgos o vicios de un producto y,
aun as, los comercializ.
Cuando, teniendo esa informacin, no remedi el peligro ni
procur
reparar
o
reemplazar
dichos
productos,
comercializndolos en el estado en que se encontraban.
Cuando, conociendo los peligros del producto, los ocult
tratando de engaar a los consumidores o usuarios.
En cualquier supuesto que demuestre una obtencin dolosa o
culposa de beneficios derivados de tales inconductas.
En supuestos en los cuales el costo social generado por la
conducta antijurdica es superior respecto del dao individual
causado al perjudicado.

En nuestro pas tenemos una sola experiencia

respecto de los daos punitivos y est
contemplada en el art. 52 bis de ley 24.240
(ley 26.361 B.O. 07.04.2008), que reza:

Dao punitivo. Al proveedor que no cumpla

sus obligaciones legales o contractuales con
el consumidor, a instancia del damnificado, el
juez podr aplicar una multa civil a favor del
consumidor, la que se graduar en funcin de
la gravedad del hecho y dems circunstancias
del caso, independientemente de otras
indemnizaciones que correspondan. Cuando
ms de un proveedor sea responsable del
incumplimiento
respondern
todos
solidariamente ante el consumidor, sin
perjuicio de las acciones de regreso que les
correspondan. La multa civil que se imponga
no podr superar el mximo de la sancin de
multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley.

Tal como veremos seguidamente y dada la

deficiente redaccin de la norma, esta
incorporacin de la figura, lejos de dar un
cierre al tema, lo ha intensificado. Es a tal
punto
inapropiada
la
redaccin
que,
atenindonos al texto de la norma, el nico
requisito para que proceda la aplicacin de los
daos punitivos sera la hiptesis de un
incumplimiento de las obligaciones del
proveedor, sin necesidad de que haya
mediado un factor subjetivo de atribucin ni la
existencia de un dao efectivo o un lucro
experimentado por el proveedor a raz del
evento. Ante estas flaquezas, la doctrina ha
intentado salvar por va interpretativa sus
deficiencias, aunque limitada obviamente por
los confines de la deficiente norma.

Con respecto al hecho generador, la norma

establece la posibilidad de imposicin de
daos punitivos al proveedor que no cumpla
sus obligaciones legales o contractuales con
el consumidor. Como se expres ms arriba,
pareciera
significar
que
cualquier
incumplimiento contractual o legal dara lugar
a la posibilidad de imponer este tipo de pena
pecuniaria. Esto no debe ser as. La laxitud de
la norma genera gran inseguridad y una
respuesta desproporcionada para algunos
casos (v. g., incumplimientos contractuales
culposos) donde no parece lgico el uso de los
daos punitivos ni ha sido la figura concebida
en el derecho comparado para tales
supuestos. As es que la doctrina ha
reinterpretado (contra legis) la norma,
considerando con mejor criterio- que no
puede bastar el slo incumplimiento; es
necesario que se trate de una conducta
grave que manifieste dolo o culpa grave.

Por otro lado, se sostiene que debe existir

un dao para la aplicacin de los daos
punitivos. Esta interpretacin surge de la
palabra damnificado empleada por la
norma, que supone la existencia de un dao
para que se erija el acto ilcito punible.
Respecto del monto de la multa, encontramos
el art. 47, inc. b de la ley 26.361, que
pareciera querer subsanar la situacin al dejar
establecido un parmetro dentro del cual

deben estar fijados los daos punitivos. Se

predica la inconstitucionalidad de la norma.
Con respecto al destino de la multa, es
la vctima quien lo percibe, cuestin que
ha sido tambin criticada por cuanto hubiera
sido preferible que el destinatario sea el
Estado. Otro punto de la ley es la pluralidad
de responsables, ya que la ley establece
que, en caso de que ms de un proveedor sea
responsable
por
el
incumplimiento,
respondern todos solidariamente por la
multa.

La reparacin del ilcito lucrativo. Otras

figuras
punitivas
en
el
Derecho
Argentino

Adems del dao punitivo regulado en el

rgimen de consumo, existen otros tipos de
sanciones punitivas:

a) Clusula penal. Tal como referimos antes, la clusula penal

tiene una funcin punitoria que puede situar la pena en un valor
superior al perjuicio real. Ese plus tiene carcter sancionador.
b) Intereses punitorios. Los intereses punitorios tienen
asimismo un componente sancionador indudable que es
destinado al acreedor.
c) Astreintes. No constituyen en primera instancia una pena
privada, pero asumen tal carcter cuando son liquidadas de
manera definitiva.

Las sanciones conminatorias del art. 804

del CCC (Astreintes)

Establece
el
nuevo
CCC:
Sanciones
conminatorias. Los jueces pueden imponer
en beneficio del titular del derecho,
condenaciones conminatorias de carcter
pecuniario a quienes no cumplen deberes
jurdicos impuestos en una resolucin judicial.
Las condenas se deben graduar en proporcin
al caudal econmico de quien debe
satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto
o reajustadas si aqul desiste de su
resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder.

La observancia de los mandatos judiciales

impartidos a las autoridades pblicas se rige
por las normas propias del derecho
administrativo.

Remitimos a lo expuesto en Derecho Privado

III (Obligaciones) sobre la naturaleza de la
figura. Simplemente nos limitamos a decir
que, si bien se trata de un aspecto punitivo
del derecho de daos, deben ser distinguidas
de la indemnizacin por daos y perjuicios
pues
tienen
fuentes,
condiciones
de
procedencia y requisitos distintos. Las
astreintes o sanciones conminatorias:

no se generan por el incumplimiento de una obligacin o un

acto ilcito (art. 1716 del CCC), sino por el incumplimiento de
una resolucin judicial, cause o no perjuicio;

lo que justifica la imposicin de la sancin no es el dao, sino el

incumplimiento de la orden judicial;

por ello, nada obsta a que si el incumplimiento de la orden

judicial configura un dao, pueda reclamarse, adems de la
sancin conminatoria, un resarcimiento.

En cuanto a los sujetos pasivos, el ltimo

prrafo de la norma la torna aplicable
slo para los particulares, quedando el
Estado exento. Las autoridades pblicas no
pueden
ser
sancionadas
mediante
la
imposicin
de
astreintes
(Ossola
en
Lorenzetti, 2015, pp. 251-252). Pizarro
entiende que, al aludir la norma a
observancia y no a la inobservancia, la
figura se aplica tambin al Estado (Pizarro en
Rivera, 2012, p. 545). Este punto puede
resultar un elemento importante para el
debate doctrinario y la posicin que asuman
los jueces al respecto.

HECHOS ILCITOS. RESPONSABILIDAD

DIRECTA Y POR EL HECHO DE TERCEROS
(POR EL HECHO PROPIO Y POR EL HECHO
AJENO)

En esta tercera parte abordaremos las

novedades introducidas en materia de daos
y
perjuicios
en
relacin
con
las
responsabilidades
especiales.
Las
modificaciones por este punto se encuentran
desde la Seccin 5 a la 9, es decir, desde los
arts. 1749 a 1771 del CCC. Refieren a:

1. responsabilidad directa (hecho propio);

2. responsabilidad civil por el hecho de terceros
(hecho ajeno);

3. responsabilidad por el hecho de las cosas y de

ciertas actividades;
4. responsabilidades especiales.

As, tenemos:

Seccin 5, se destina a la "Responsabilidad directa" (arts. 1749

a 1752).
Seccin 6, a la "Responsabilidad por el hecho de terceros"
(arts. 1753 a 1756), incluyendo la responsabilidad por el hecho
de los dependientes (art. 1753), la responsabilidad paterna por
el hecho de los hijos (arts. 1754 a 1756) y la de otras personas
encargadas tutores, curadores y establecimientos que tienen a
su cargo personas internadas- (art. 1756).
Seccin 7, a la "Responsabilidad derivada de la intervencin de
cosas y de ciertas actividades" (arts. 1757 a 1759).

Seccin 8, a la "Responsabilidad colectiva y annima" (arts.

1760 a 1762).

Seccin 9 a los "Supuestos especiales de responsabilidad"

(arts. 1763 a 1771): responsabilidad de la persona jurdica (art.
1763), de los establecimientos educativos (1767), de los
profesionales liberales (art. 1768), remisin de los accidentes
de trnsito a la norma sobre daos producidos por la
intervencin de las cosas y el hecho de determinadas
actividades (art. 1769), proteccin de la vida privada (art.
1770), acusacin calumniosa (art. 1771). Inaplicabilidad de las
disposiciones del Captulo 1 "Responsabilidad civil" a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria
(arts. 1764 y 1765), como as tampoco a la responsabilidad civil
de los funcionarios y empleados pblicos (art. 1766).
Responsabilidad directa

Vamos a comenzar el anlisis con la primera

figura
de
la
parte
especial,
la
responsabilidad civil directa, siguiendo el
hilo conductor trazado por el CCC de la
Nacin.
Este
orden
coincide
con
la
sistematizacin que sobre la materia hacen
generalmente los autores, dando inicio al
estudio de la parte especial con la
responsabilidad
directa.
En
el
Cdigo
derogado
se
haca
referencia
a
la
responsabilidad por el hecho propio.

En sustancia y ms all del nomen iuris,

regula una hiptesis idntica: cuando el
dao es producido por la accin directa
del responsable. Es decir, quien ejecuta
la conducta daosa coincide con quien

debe
responder.
Con
lo
cual
las
explicaciones
aportadas
por
Pizarro y
Vallespinos (2014) son plenamente aplicables,
con las modificaciones propias introducidas
por las nuevas normas que sealaremos a
medida que avancemos.

Continuando con lo expuesto, podemos decir

que
-a
partir
de
esta
nocin
de
responsabilidad directa- se ha creado el
paradigma sobre el cual se fue construyendo
a lo largo de los aos el derecho de daos. Tal
es as que el axioma que predomin, hoy ya
superado, era que no hay responsabilidad civil
sin culpa y surgi en base a este tipo de
responsabilidad por el hecho propio y con
basamento en la idea de culpa. Actualmente,
como hemos visto a lo largo de la materia,
esto no es ms as ya que hemos
contemplado diversos supuestos en los cuales
el sindicado como responsable est obligado a
responder aun sin culpa. Es ms, la
responsabilidad con factor objetivo de
atribucin no es slo una responsabilidad sin
culpa sino que existe un fundamento
axiolgico de carcter objetivo que justifica su
responder abstrado de la culpa. En estos
casos no nos interesa siquiera indagar sobre
la existencia de la culpa, en virtud del factor
objetivo de atribucin que entra en accin.

La responsabilidad por el hecho propio

puede ser objetiva o subjetiva. La
responsabilidad es subjetiva cuando se ve
alcanzada
por
la
presencia
de
culpabilidad probada o presumida (o
dolo) en la conducta del agente. Es
objetiva cuando se fundamenta en un
factor de atribucin de tal naturaleza.

El nuevo cdigo regula la responsabilidad

directa en el art. 1749: Sujetos
responsables. Es responsable directo
quien
incumple
una
obligacin
u
ocasiona un dao injustificado por
accin u omisin. En esta norma
transcripta se engloba a los derogados arts.
1109 y 1074 del Cdigo Civil, que prevean la
responsabilidad civil extracontractual por
culpa o negligencia en la accin y omisin
respectivamente y a los arts. 519 y

siguientes, que enmarcan la responsabilidad

civil contractual (Sagarna, 2014).

Siguiendo la lnea establecida, el nuevo CCC

unifica tal como pudimos ver en las unidades
anteriores- casi todas las consecuencias de
ambos regmenes de responsabilidad civil. En
este sentido, se puede ver en los
fundamentos del Anteproyecto: "En este tema
[refirindose a la responsabilidad directa] se
comienza con una norma que precisa los
conceptos en un sistema de responsabilidad
civil que comprende tanto el mbito
contractual
como
extracontractual"
(Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer
de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE). Esto
es propio del fenmeno de la unidad de
sistema o unificacin de sistemas de
responsabilidad civil.

El art. 1749 del CCC se basa en el principio

general de la "teora del responder", por
el que se establece que toda persona es
responsable de sus actos, sea por
actividad positiva o negativa. Adems, el
precepto se encuentra en concordancia con lo
dispuesto en el art. 1717 del CCC, que
dispone que "Cualquier accin u omisin que
causa un dao a otro es antijurdica si no est
justificada", con lo cual se acaba la discusin
sobre la necesidad de una norma previa que
haya sido violada a los fines de atribuir las
consecuencias de un perjuicio determinado a
un agente daoso, que implicaba un debate
sobre los alcances de los arts. 1066 y 1074
del Cdigo hoy derogado.

La figura de la responsabilidad directa parte

de la capacidad de las personas como
regla (conf. art. 22 del CCC), en virtud de la
cual
-en
principiotodos
somos
responsables directos por nuestros
hechos daosos, salvo que se demuestre
la involuntariedad del acto, aunque en
este
ltimo
supuesto
se
podr
ser
responsable en funcin de la indemnizacin
de equidad prevista en el art. 1750 que
remite a la previsin del art. 1742, lo que
veremos con mayor detalle en el punto
siguiente. Las causales de justificacin de la
antijuridicidad para la responsabilidad directa

como para el resto de las figuras- se

establecen en el art. 1718: legtima defensa,
estado de necesidad y ejercicio regular de un
derecho.

De igual modo, debemos recordar lo expuesto

sobre la asuncin de riesgos (art. 1719) y
sobre el consentimiento del damnificado (art.
1729); la segunda no constituye causa de
justificacin, mientras que en la asuncin de
riesgos el juzgador podr evaluar si el mismo
constituy, al momento de la produccin de
los daos, un "hecho del damnificado que
interrumpe total o parcialmente el nexo
causal".

Nos ensea Sagarna que el art. 1749 del

CCC encierra el deber de responder, as
surja de un vnculo jurdico preexistente entre
las partes o de la inexistencia de una relacin
anterior entre los intervinientes daoso y
daado- fundado en el principio rector
alterum non
laedere
contenido
ahora
expresamente en el art. 1716, el que prev
que la violacin del deber de no daar a otro
y el incumplimiento obligacional provocan el
deber de reparar el perjuicio causado (2014).

Es decir que quien incumple una

obligacin
preestablecida
(responsabilidad contractual) u ocasiona
un dao sin que exista prestacin o
vnculo
anterior
(responsabilidad
extracontractual) es responsable directo
del perjuicio ocasionado, sin perjuicio
claro est- que la vctima pueda encontrar
como legitimado pasivo a un responsable por
el hecho de otro, supuesto que podr convivir
plenamente con la responsabilidad directa
(Sagarna, 2014). Esto nos lleva a tratar el
supuesto de la pluralidad de responsables.

La unidad del fenmeno de la ilicitud

En sntesis, la responsabilidad por el

hecho propio surge cuando el dao es
producido por la accin directa del
responsable. Es decir, quien ejecuta la
conducta daosa coincide con quien
debe responder y, conforme el texto del
nuevo Cdigo, se confiere unicidad al rgimen
de
la
responsabilidad
contractual
y

extracontractual. En palabras de la propia

comisin redactora, la tesis que se adopta es
la unidad del fenmeno de la ilicitud
(Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer
de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE) para
la
responsabilidad
contractual
o
extracontractual, lo cual no implica la
homogeneidad, ya que hay diferencias que
subsisten. Con la solucin que aporta el nuevo
Cdigo se pretende unificar los supuestos que
han generado dificultades serias, como ocurre
con los daos a la persona en el mbito de la
responsabilidad contractual (por ejemplo,
responsabilidad mdica).

Pluralidad de responsables y solucin del

CCC

Dice al respecto el nuevo Cdigo: (art. 1751)

Pluralidad de responsables. Si varias
personas participan en la produccin del dao
que tiene una causa nica, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias. Si la
pluralidad deriva de causas distintas, se
aplican las reglas de las obligaciones
concurrentes.

La vctima podr accionar contra el

responsable
directo
(por
ejemplo,
el
"dependiente") conforme al art. 1749 del CCC
y contra su responsable garante o reflejo,
segn sea la doctrina que sigamos. As por
ejemplo, el "comitente" de ese "subordinado",
conforme al art. 1753 del nuevo Cdigo.

En este sentido, el art. 1773 del CCC prev,

como el derogado art. 1122 del CC, que el
legitimado tiene derecho a interponer su
accin,
conjunta
o
separadamente,
contra el responsable directo y el
indirecto; en fin, el actor podr optar por
demandar a uno o a otro o a ambos,
aunque
deber
probar
la
responsabilidad
del
agente
daoso
responsable
directo
para
que
se
desprenda
la
responsabilidad
del
indirecto.

En los daos extracontractuales causados por

varios sujetos, el Cdigo derogado dispona
que se aplicaban las reglas de la solidaridad,
ya se tratara de un delito (art. 1081) como de

un cuasidelito (art. 1109, 2 prr., agregado

por la ley 17.711). Por otro lado, en el 1081 se
equiparaba en cuanto a la obligacin de
indemnizar a los "autores, consejeros o
cmplices".
En
cuanto
a
los
daos
contractuales, la regla era la mancomunidad,
a menos que la obligacin incumplida fuera
solidaria.

En el actual Cdigo, si el dao fue causado

por varios sujetos se aplicarn las
normas de las obligaciones solidarias
causa nica- (arts. 827 a 843 del CCC) o
concurrentes causas distintas- (arts. 850
a 852 del CCC se les asigna subsidiariamente
la aplicacin a stas de las normas de las
obligaciones solidarias por reenvo del art.
852 citado-), segn sea el caso. Las acciones
de repeticin o recurso estn previstas en los
arts. 840 y 851, inc. h. Es de suma
importancia
la
incorporacin
de
la
clasificacin de obligaciones concurrentes en
las obligaciones de sujeto plural, siendo
"obligaciones concurrentes" aquellas en las
que "varios deudores deben el mismo objeto
en razn de causas diferentes", constituyendo
"obligaciones solidarias" las que estn
fundadas en una causa nica (Sagarna, 2014).

Debemos aclarar aqu que la intervencin

plural de sujetos en la produccin de un
dao no necesariamente dar lugar a la
responsabilidad colectiva prevista en los
arts. 1760 y 1761 del CCC. Ello es as porque,
aunque intervengan varios sujetos en forma
conjunta, la responsabilidad puede ser
individual
por
estar
perfectamente
identificados los sujetos causantes del hecho
ilcito. La distincin entre la responsabilidad
individual y la colectiva resulta de la
circunstancia de que el dao, como elemento
indispensable
para
la
existencia
de
responsabilidad civil, puede resultar de la
actuacin
individual
del
agente
(responsabilidad
individual)
o
de
la
concurrencia de la actividad de varios sujetos
relacionados entre s de modos diversos para
producirlo. As, varias personas colaboran
desde distintos niveles de participacin para
producir un hecho ilcito. Esa intervencin

puede revestir la forma de autora o de mera

participacin. La coautora implica que los
intervinientes conciben en comn la ejecucin
del ilcito. La mera participacin radica en un
obrar imprudente pero no concertado entre
los intervinientes. Cuando varias personas
deciden ocasionar un dao de manera
concertada, no hay responsabilidad
colectiva sino individual. Es lo que se ha
dado en llamar la intervencin conjunta.
En esta hiptesis, se sabe quines fueron los
autores y todos produjeron el dao (Sagarna
2014).

La figura del encubrimiento

Dice al respecto el CCC: (art. 1752)

Encubrimiento. El encubridor responde en
cuanto su cooperacin ha causado dao. El
Cdigo establece la responsabilidad del
encubridor en cuanto su accionar haya
sido relevante para la produccin del
dao. Esta relevancia o cooperacin tiene
que ver con el aporte causal de su conducta
con el dao causado a la vctima. Conforme
ello,
el
encubridor
no
responde
solidariamente
con
los
autores
materiales del ilcito, sino que debe
responder por los daos causados
causalmente por su conducta.

Esta figura es novedosa, por cuanto en el

1081 del CC derogado se aluda a los autores,
consejeros o cmplices, pero no al encubridor
como figura autnoma. Aqu, el Cdigo,
siguiendo el modelo de los Proyectos de
reforma de 1993 y 1998, responsabiliza al
encubridor en tanto su cooperacin en el
hecho caus el dao, siendo responsable en
esa medida.

Parece ser que la norma toma los conceptos

del derecho penal, para el cual el cmplice se
diferencia del encubridor en que el primero
acta por una promesa anterior al delito. De
esa manera, conoce el hecho que se est por
realizar y, si bien su cooperacin pude ser
menor, debe equiparrselo al autor. El
encubridor tambin coopera, pero lo hace sin
promesa anterior al hecho, por lo que no
responde como autor como s lo hace el

cmplice- sino que responde en cuanto su

cooperacin ha causado dao.
Responsabilidad por daos involuntarios

El art. 260 del CCC determina que el acto

voluntario
es
aquel
ejecutado
con
discernimiento, intencin y libertad; segn el
art. 261 del CCC, es involuntario: 1) el acto
de quien -al momento de realizarlo- se
encontraba privado de razn, por falta de
discernimiento (arts. 921 y 1076 del CC); 2) el
acto ilcito de la persona menor de edad que
no ha cumplido 10 aos (arts. 921 y 1076 del
CC); y 3) el acto lcito de la persona menor de
edad que no ha cumplido 13 aos (bajndose
as un ao la edad para la comprensin de los
actos lcitos, siendo la anterior de 14 aos,
segn el art. 921 del CC menores impberes
del art. 127-).

Art. 1750: Daos causados por actos

involuntarios. El autor de un dao causado
por un acto involuntario responde por razones
de equidad. Se aplica lo dispuesto en el
artculo 1742. Art. 1742: Atenuacin de la
responsabilidad. El juez, al fijar la
indemnizacin, puede atenuarla si es
equitativo en funcin del patrimonio del
deudor, la situacin personal de la vctima y
las circunstancias del hecho. Esta facultad no
es aplicable en caso de dolo del responsable.

En el art. 1750 del CCC se determina que

el agente daoso responda por equidad
si el dao fue causado por un acto
involuntario (conf. art. 261 del CCC) y
reenva al art. 1742, que establece las
caractersticas a tener en cuenta por el
juzgador para fijar la indemnizacin.

La equidad se encuentra presente en el

fundamento del art. 907, 2 prrafo, del
Cdigo Civil derogado y del art. 1750 del CCC.
El art. 1750 del CCC remite al art. 1742, que
establece
una
frmula
similar
a
lo
preceptuado en el art. 907 del Cdigo Civil
derogado para los daos causados por actos
involuntarios, en el que se faculta al juez a
disponer un resarcimiento a favor del
damnificado fundado en razones de
equidad, cuya indemnizacin debe tener

como base para su fijacin el patrimonio

del autor del hecho, la situacin
personal
de
la
vctima
y
las
circunstancias del hecho; es decir que el
juzgador
deber
balancear
ambos
patrimonios, el del agente daoso y el del
damnificado y, al sopesar ambos, si el del
deudor del dao causado involuntariamente lo
amerita, podr trasladar a la vctima una
parte para cubrir al menos parcialmente el
perjuicio sufrido, cumpliendo as con la meta
equitativa de la norma de los arts. 1742 y
1750 del CCC. El juez tiene la facultad de
otorgar
el
resarcimiento
y,
discrecionalmente,
establecer
equitativamente
la
cuanta
de
la
indemnizacin, teniendo en cuenta la
importancia del patrimonio del autor del
hecho y la situacin personal del damnificado.
Esta reparacin puede o no ser plena e
integral.

Debemos tambin sealar que el art. 1753,

segundo prrafo del CCC, establece que la
falta de discernimiento del dependiente no
excusa al principal. Esto es relativamente
novedoso pues, por lo general, se exiga que
deba existir responsabilidad por parte del
dependiente para que sta se transmita al
principal.

El CCC y los llamados cuasicontratos.

El enriquecimiento sin causa

El nuevo Cdigo recepta las fuentes de las

obligaciones
conforme
la
siguiente
clasificacin:

Los contratos (art. 957)

La responsabilidad civil (art. 1716)

Los cuasicontratos: gestin de negocios, empleo til (arts. 1781

a 1793)

El enriquecimiento sin causa (incluye el pago de lo indebido;

arts. 1794 a 1799)

La declaracin unilateral de la voluntad (arts. 1800 a 1881). Y

dentro de esta ltima categora de cuasicontratos a la promesa
pblica
de
recompensa,
Concurso
pblico,
Garantas
unilaterales y Ttulos valores

Los aspectos relacionados con las fuentes de

las obligaciones fueron tratados en derecho
privado de las obligaciones; sin embargo,
queremos
rescatar
el
punto
del
enriquecimiento sin causa y el pago de
lo indebido como fuente legal y autnoma
de las obligaciones que, de manera
diferenciada de la responsabilidad civil,
hacen nacer una reparacin patrimonial
con los lmites impuestos por la norma
(arts. 1794 a 1799). El enriquecimiento sin
causa se relaciona directamente con el deber
de prevencin del dao (art. 1710 del CCC) y
la asuncin de riesgos (art. 1719 del CCC).

Responsabilidad indirecta, por el hecho

de terceros o por el hecho ajeno o de
otros

En la Seccin 6, "Responsabilidad por el

hecho de terceros" (arts. 1753 a 1756 del
CCC),
se
engloban
las
hiptesis
de
responsabilidad civil por el hecho de otros,
por el actuar de subordinados, hijos,
delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental, tutelados, curados y personas
internadas. Abordaremos cada uno de los
supuestos separadamente.

Adelantamos ahora, que se discute si la

responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno
tiene o no un carcter anmalo o excepcional.
Las conclusiones son diversas, desde quienes
consideran que es un tipo de responsabilidad
excepcional, hasta quienes le atribuyen una
aplicacin flexible. Nos remitimos a la
bibliografa obligatoria respecto de las
particularidades de las teoras mencionadas.

Personas por las cuales se responde

Existen diversas personas por las cuales se

puede responder:

subordinados;

hijos;

delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental;

tutelados, curados y personas internadas.

Responsabilidad por el hecho

contractual y extracontractual

ajeno

La responsabilidad por el hecho ajeno reviste

enorme importancia, tanto en materia
contractual
como
extracontractual.
Analicemos las modalidades con las cuales
podemos encontrarnos:

a) Responsabilidad de naturaleza contractual. Responsabilidad del

deudor por los auxiliares que utiliza, de los capitanes de buques
y patrones de embarcaciones, de los transportes terrestres, de
los dueos de hoteles, casas pblicas de hospedaje y de
establecimientos de todo gnero, etc.
b) Responsabilidad de naturaleza extracontractual. Responsabilidad
del principal por hecho del dependiente, de los padres, tutores y
curadores, etc.

Ante la unificacin de ambos regmenes de

responsabilidad civil, el rgimen establecido
se aplicar tanto a los supuestos de, por
ejemplo, subordinados que causen daos en
el mbito del cumplimiento de una obligacin
-los terceros introducidos en la ejecucin de la
prestacin obligacional- como a las hiptesis
de perjuicios originados fuera de todo vnculo
jurdico preexistente con el damnificado. Es
decir, aun cuando en la prctica la
responsabilidad
del
dependiente
puede
derivar de una obligacin preexistente o de
un ilcito, el rgimen est unificado.

Responsabilidad
del
principal
o
comitente por el hecho del dependiente

Ante la unificacin de los regmenes de

responsabilidad
civil
contractual
y
extracontractual en el nuevo CCC, el art.
1753 abarca los dos supuestos, tanto los
hechos
daosos
provocados
por
subordinados cuyo principal est unido
con el damnificado por un contrato,
como cuando no exista previamente esa
relacin preexistente entre las partes.

Art.
1753:
El
principal
responde
objetivamente por los daos que causen los
que estn bajo su dependencia o las personas
de las cuales se sirve para el cumplimiento de
sus obligaciones, cuando el hecho daoso
acaece en ejercicio o con ocasin de las
funciones encomendadas.

La falta de discernimiento del dependiente no

excusa al principal. La responsabilidad del

principal
es
dependiente.

concurrente

con

la

del

En cuanto al concepto de dependiente, se

contina con la misma doctrina judicial
imperante para el primer prrafo del art. 1113
del Cdigo derogado, entendindose por
tal al que acta bajo las rdenes y
subordinacin
de
otro,
jurdica
o
fcticamente,
ocasional
o
transitoriamente,
gratuita
u
onerosamente (Pizarro
y Vallespinos,
2014), sin que sea necesaria la relacin
laboral especfica para tenerlo como tal,
requirindose al menos una relacin entre la
funcin del principal y su dependiente y
bastando, como veremos, que el hecho
daoso del subordinado haya sido
cometido en ocasin de la dependencia
para
responsabilizar
al
comitente
(Sagarna, 2014).

Fundamento de la responsabilidad del

principal

El art. 1753 del CCC es claro al determinar

que el principal responde objetivamente
por
los
daos
causados
por
su
subordinado. Es decir que no se tiene en
cuenta la conducta del principal en el
hecho, ya que ella es ajena al factor de
atribucin objetivo (conf. art. 1722 del
CCC). Entendemos que el factor de
atribucin objetivo en la responsabilidad
del
principal
por
el
hecho
del
dependiente lo constituye la garanta,
esto es, que el comitente garantiza que, si el
dependiente causa un dao en ejercicio o con
ocasin de las funciones encomendadas, l
responder ante el damnificado, sin perjuicio
de la responsabilidad civil directa del propio
agente daoso, segn el art. 1749 del CCC.

Requisitos
principal

Entre los requisitos para que se torne

procedente
esta
responsabilidad,
se
encuentran:

1) el hecho ilcito del dependiente;

de

la

responsabilidad

del

2) la existencia de una relacin de dependencia o subordinacin

amplia entre el principal y el subordinado;
3) la relacin entre la funcin encomendada y el hecho daoso;
4) la relacin adecuada entre el evento y el dao;
5) el dao sufrido por un tercero.

Como observamos, las condiciones de

viabilidad de la responsabilidad del principal
siguen siendo esencialmente las mismas que
en el art. 1113, 1er prrafo, del Cdigo
derogado. De la lectura de la norma podemos
advertir que el principal responder por el
hecho ilcito de su subordinado aun
actuando con cosas de su propiedad y
tambin por el dao provocado por ste
aunque no haya tenido discernimiento al
momento del hecho daoso, segn el art.
1753, 2 prrafo, del CCC: "La falta de
discernimiento del dependiente no excusa al
principal", agregado que no se incluye en el
art. 1113 del Cdigo derogado. Si bien se
entiende que este presupuesto se encuentra
comprendido en el mencionado art. 1113, en
el CCC la norma aclara esta circunstancia
para salvar toda duda que pueda existir al
respecto (Sagarna 2014).

La norma trae una aclaracin, que estaba

contenida en el derogado art. 43 del CC, en
cuanto que el principal responder ante el
damnificado si el hecho daoso fue realizado
"en ejercicio o con ocasin de las funciones
encomendadas al subordinado". Este requisito
no estaba incluido en el art. 1113, aunque la
mayora de la doctrina y jurisprudencia lo
entiende como englobado en la misma. Es as
que el principal responder por los hechos
daosos de sus subordinados ocurridos en el
ejercicio de sus funciones, como por aquellos
perjuicios provocados por ellos en ocasin de
las mismas, es decir que si la funcin dio la
ocasin para la comisin del dao, el principal
igualmente deber responder. Todo conforme
a relacin de causalidad adecuada prevista en
el art. 1726 del CCC.

Carcter de la responsabilidad
comitente. Eximentes

del

La responsabilidad del principal y del

subordinado, sea que exista o no un
vnculo jurdico preexistente entre aqul
y el damnificado, es concurrente porque
lo determina el art. 1753 del CCC y adems
porque se condice con lo preceptuado en el
art. 850 del mismo cuerpo normativo al
conceptualizar las obligaciones concurrentes.
La nueva norma sigue en este sentido el
pensamiento doctrinario y jurisprudencial
sobre el derogado art. 1113, 1er prrafo, del
CC.

Por otro lado, la responsabilidad del

principal es excusable si acredita la
interrupcin total o parcial de la relacin
causal por causas ajenas (Sagarna2014).
Con la nueva norma queda claro que el
principal adems podr eximirse de
responsabilidad si puede demostrar que no
era su dependiente el que caus el dao, que
no exista entre l y ste una relacin de
dependencia, que no haba vnculo entre la
funcin encomendada y el dao -porque ste
haba sido ocasionado fuera del ejercicio de la
misma o fuera de la ocasin- y que el
perjuicio se debi a una causa ajena que
interrumpi total o parcialmente el nexo
adecuado de causalidad (el "hecho del
damnificado", el "caso fortuito" o el "hecho de
un tercero") (Sagarna, 2014).

Accin contra el principal y/o contra el

dependiente

El damnificado podr accionar contra el

principal, quien responde por el hecho
del tercero, como contra el dependiente
causante del perjuicio, quien responde
en forma directa. Ello conforme lo
determina el art. 1773, en la Seccin 10 del
CCC (referida al ejercicio de las acciones de
responsabilidad), que posibilita que el
legitimado activo pueda interponer su
accin,
conjunta
o
separadamente,
contra el responsable indirecto y el
directo. La vctima no se ver obligada a
accionar
contra
el
dependiente
para
responsabilizar al responsable indirecto, es
decir, puede hacerlo slo contra el principal,
pero deber demostrar la responsabilidad civil

del
responsable
directo
para
hacer
responsable al indirecto (Sagarna 2014).

Accin de regreso del principal contra el

subordinado

Ante la ejecucin de la sentencia contra uno

de los coobligados, se posibilita la accin de
regreso del que afront la indemnizacin
contra el otro obligado en la medida del
resarcimiento afrontado por l, siguiendo al
art. 840 del CCC, aplicable por reenvo del art.
852 del mismo ordenamiento.

Rol del art. 1753 con otras normas del

CCC de la Nacin

Contra el legitimado pasivo que, a la vez de

principal del dependiente agente daoso, es
dueo o guardin de una cosa con la que ese
subordinado caus el dao, podr hacerse uso
del art. 1753 como de los arts. 1757, 1758,
1759 (animales) y 1769 (automotores) del
CCC. Las eximentes en los distintos supuestos
diferirn,
siendo
ms
amplia
la
responsabilidad civil endilgada a ttulo de
comitente, pues ste responde hasta por el
dao causado por el subordinado en ocasin
de sus funciones.

Si en el hecho causal intervino una cosa

productora del dao de la que un
subordinado era guardin, el legitimado
activo podr optar por la normativa de la
responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente (art. 1753 del CCC)
o la que dimana de la responsabilidad
civil por el hecho de las cosas y
actividades riesgosas (arts. 1757 a 1759,
1769 del CCC) para accionar contra el
legitimado pasivo, ya sea como principal o
como dueo o guardin de la cosa,
respectivamente. O, al accionar, el actor
puede acumular ambas normas, cuyas
eximentes en cuanto al corte total o parcial
del nexo causal coinciden pero, en los
supuestos especficos, cada norma tendr su
excusacin diferente. As, por ejemplo, en la
responsabilidad por el hecho del dependiente,
para liberarse el deudor podr acreditar que
aqul no era su subordinado y en la
responsabilidad por el hecho de una cosa, que

sta no era generadora de riesgo o no

portaba ningn vicio, o que l no era su dueo
o su guardin.

Responsabilidad del deudor por los

auxiliares que utiliza en el cumplimiento
de sus obligaciones

El deudor responde por la culpa de los

dependientes
y
auxiliares
que
introduzca para ejecutar la prestacin
por l debida.

Con el ttulo Actuacin de Auxiliares.

Principio de Equiparacin, el nuevo Cdigo
incorpora en forma expresa el principio
general
de
la
responsabilidad
obligacional por el hecho ajeno, cuestin
no tratada en el texto de Vlez e incluida en
todos los proyectos de reforma elaborados en
el ltimo cuarto de siglo. El deber de
responder aparece como consecuencia
de
la
inejecucin
o
ejecucin
defectuosade
las
obligaciones
asumidas,
como
por
el
perjuicio
originado a otro durante el desarrollo de
las prestaciones.

Reza el art. 732: Actuacin de auxiliares.

Principio
de
equiparacin.
El
incumplimiento de las personas de las que el
deudor se sirve para la ejecucin de la
obligacin se equipara al derivado del propio
hecho del obligado. Este principio de
equiparacin
implica
que
la
responsabilidad contractual del deudor
por el hecho ajeno involucra la actividad
de toda persona introducida por l para
ejecutar
el
plan
prestacional
que
comprende el vnculo obligatorio, ya sea
que el ejecutor pueda o no ser considerado
como dependiente del deudor y sin importar
si ste posee algn poder de direccin o
control sobre las acciones del interpuesto.

Responsabilidad de los padres por los

daos causados por sus hijos sometidos
a la patria potestad que habiten con
ellos

Conforme la norma, (art. 1754) los padres

son solidariamente responsables por los

daos causados por los hijos que se

encuentran bajo su responsabilidad
parental y que habitan con ellos, sin
perjuicio de la responsabilidad personal
y concurrente que pueda caber a los
hijos.

(Art.
1755)
Cesacin
de
la
responsabilidad
paterna.
La
responsabilidad de los padres es objetiva, y
cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo
la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en el supuesto
previsto en el artculo 643. Los padres no se
liberan, aunque el hijo menor de edad no
conviva con ellos, si esta circunstancia deriva
de una causa que les es atribuible.

Los padres no responden por los daos

causados por sus hijos en tareas inherentes al
ejercicio de su profesin o de funciones
subordinadas encomendadas por terceros.
Tampoco responden por el incumplimiento de
obligaciones
contractuales
vlidamente
contradas por sus hijos.

El CCC de la Nacin trae dos normas referidas

a la responsabilidad paterna por el hecho de
los hijos, los arts. 1754 y 1755, similares a los
arts. 1114, 1115 y 1116 del Cdigo derogado.
La lectura de las normas permite colegir que
el art. 1754 alude al hecho de los hijos; en
el art. 1755 se la denomina responsabilidad
paterna. La denominacin es importante, nos
dice Sagarna (2014), pues no debe
confundirse la expresin "responsabilidad
parental" (que hasta el propio art. 1754
menciona en su texto y que abarca al
conjunto de deberes y derechos de los
progenitores hacia sus hijos y es regulada
especialmente en los arts. 638 y siguientes
del Ttulo VII, del Libro Segundo "Relaciones
de familia") con la "responsabilidad paterna"
por el hecho de sus hijos, es decir, por los
hechos daosos que estos causen en sus
actividades.

Fundamento de la responsabilidad de los

progenitores

La responsabilidad de los progenitores

es objetiva, tal como lo enfatiza el propio

art. 1755 ("La responsabilidad de los padres

es objetiva..."). El fundamento de esta
responsabilidad objetiva (en la que,
como en la responsabilidad civil del
principal por el hecho del dependiente,
no interesa la conducta del legitimado
pasivo) es la garanta. Los padres
garantizan que, al ocasionarse un dao por
sus hijos, ellos respondern civilmente por el
hecho ajeno. No se comprende en la norma el
supuesto de daos sufridos por los hijos, salvo
que el causante del dao sea un hermano, en
donde esta norma resulta aplicable en las
relaciones de familia.

Requisitos de la responsabilidad paterna

Son presupuestos de la responsabilidad

objetiva de los progenitores por el hecho
daoso de sus hijos:

1)
el hecho ilcito del hijo o, al menos, objetivamente antijurdico;
2)
que el descendiente sea menor de edad, es decir, menor de 18
aos por ms que la "responsabilidad parental" en cuanto a los
alimentos se extienda hasta los 21 aos de edad, conf. art. 658 del
CCC o que, en definitiva, la obligacin de los progenitores de
proveer recursos al hijo se ample hasta sus 25 aos de edad si la
prosecucin de estudios o preparacin profesional de un arte u
oficio le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse
independientemente, conf. art. 663 del CCC;
3)
que el menor se encuentre bajo la "responsabilidad parental";
4)
que el menor habite con el padre responsable, requirindose
"convivencia" con los hijos (salvo el segundo prrafo del art. 1755
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no
conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les
es atribuible);
5) que entre el hecho del hijo y el dao exista relacin de
causalidad.
6)

el dao a un tercero.

Como se observa, se contina con las

condiciones exigidas en la actualidad para
responsabilizar a los progenitores por los
hechos daosos de sus hijos (conf. art. 1114
del CC).

Carcter de la responsabilidad de los

progenitores. Eximentes

La responsabilidad de los padres entre s

es solidaria (as lo expresa el propio art.
1754) y no concurrente, debido a que ellos,

sean de distinto o mismo sexo, responden por

una nica causa fuente, esto es, por ser los
progenitores del causante del perjuicio (conf.
arts. 827 y 833 del CCC). Pero la
responsabilidad conjunta de los padres y
del hijo causante del dao resulta
concurrente frente al damnificado (conf.
art. 850 del CCC), ya que aqullos responden
como progenitores por el hecho de su hijo
responsabilidad indirecta, art. 1754- y el
descendiente
responde
como
tal

responsabilidad directa, art. 1749- es decir, la

causa fuente del responder vara en uno y
otro caso (Sagarna, 2014).

Siendo la responsabilidad objetiva, los padres

pueden eximirse total o parcialmente de
responsabilidad demostrando la ruptura del
nexo de causalidad: el hecho del damnificado
(art. 1729 del CCC), el caso fortuito (art.
1730) o el hecho de un tercero por quien no
deben responder (art. 1731). Es por ello que
los
padres
no
pueden
liberarse
de
responsabilidad civil demostrando su falta de
culpa en el hecho, pues se trata de una
responsabilidad basada en un factor de
atribucin objetivo. Si se pudiera demostrar
tambin esa eximente, se convertira a la
responsabilidad en una mezcla entre objetiva
y subjetiva (Sagarna 2014), desvirtundose
as la naturaleza de la primera, aunque esto
se da en la responsabilidad civil de los
delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental, en la de los tutores y curadores,
conforme al art. 1756, primer y segundo
prrafos, del CCC.

Cesacin de la responsabilidad paterna

(Art. 1755) Cesacin de la responsabilidad paterna. La

responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo
menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona,
transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto
previsto en el artculo 643.

Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no

conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa
que les es atribuible.

Los padres no responden por los daos causados por sus

hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesin o de
funciones subordinadas encomendadas por terceros.
Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones
contractuales vlidamente contradas por sus hijos.

La responsabilidad paterna se extingue por

haber llegado el hijo a la mayora de
edad (art. 25, 1er prr., CCC), como tambin
si el menor se emancipa por matrimonio
(art. 27, 1 y 2 prr., CCC).

Esta responsabilidad cesa si el hijo menor

de edad es puesto bajo la vigilancia de
otra persona, sea en forma transitoria o
permanente (conf. art. 1755, 1er prrafo, del
CCC). Pero, razonablemente, los padres no se
liberan si el hijo no convive con ellos debido a
una causa que les es atribuible (conf. art.
1755, 2 prrafo, del CCC). La guarda que
exima de responsabilidad paterna debe ser
legtima. La transmisin ocasional de la
guarda
no
implicar
cesacin
de la
responsabilidad de los padres, puesto que si
se cede la vigilancia del hijo en forma
transitoria, tambin ser exigible un cierto
grado de permanencia en el control del menor
para as responder. La guarda circunstancial
no hace cesar esa responsabilidad; de otro
modo
bastara
que
el
hijo
est
momentneamente a cargo de un tercero
para eximirse de responsabilidad y, en la
actualidad, los menores tienen una vida social
altamente activa y no estn siempre con sus
progenitores (Sagarna, 2014). Durante el da,
la asistencia a la escuela hace cesar la
responsabilidad paterna para transmitir
esa guarda provisoria al titular del
establecimiento educativo, por lo que
deber destacarse que la intencin del
legislador
es
que
siempre
haya
un
responsable civil por los daos causados por
los menores, sean los progenitores, los
titulares de establecimientos educativos o los
delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental (Sagarna, 2014).

Si se traslada el ejercicio de la
responsabilidad parental a terceros el
CCC habla de "delegados" en dicho ejercicio,
conf.
art.
1756-,
estos
delegados
respondern por el hecho de esos terceros
los hijos de los padres que delegaron la
responsabilidad parental- pero, en este
supuesto, la responsabilidad s sera
mixta, objetiva y subjetiva a la vez, pues

el "delegado" en la responsabilidad
parental se podr liberar demostrando
cualquiera de las eximentes de la
responsabilidad objetiva causas ajenas
al evento- y tambin con la acreditacin
de que le ha sido imposible evitar el
dao, imposibilidad que no resultar de la
mera circunstancia de haber sucedido el
hecho fuera de su presencia (conf. art. 1756,
2 prr., CC). Debe sealarse que el art. 643
del CCC prev el supuesto de delegacin del
ejercicio de la responsabilidad parental en el
inters del hijo y por razones suficientemente
justificadas (Sagarna, 2014).

Debemos recordar que existe una nueva

figura normativa titulada "progenitor afn"
(art. 672), quien responde como "delegado en
el ejercicio de la responsabilidad parental" y
para ello debern darse las condiciones
prescriptas en el art. 674 del CCC. De tal
modo, el "progenitor afn" responder slo en
caso de delegacin en virtud del art. 674 del
CCC y no podr responder como "progenitor"
en funcin del art. 1754 del CCC, toda vez que
esta norma regula una responsabilidad
especfica por el hecho del hijo y hace cargo
de los daos producidos por el descendiente a
los padres, no a terceros que no lo son,
aunque a veces cumplan ese rol (Sagarna,
2014). El "progenitor afn" podr igualarse al
progenitor si el ejercicio de la responsabilidad
parental es conjunto, conforme al art. 675,
pero siempre que se den los requisitos
exigidos por esta norma.

Cuando el art. 1754 del CCC exige habitacin

de los padres con los hijos para que se
mecanice la responsabilidad civil, no requiere
dice Sagarna (2012) - la convivencia
puntual en el mismo hogar. Por ejemplo,
suceden en nuestra sociedad -con menores
que viven en otras ciudades u otros pases por
razones de estudio o por trabajo- supuestos
en los que continan siendo responsables los
progenitores por los hechos daosos de sus
hijos, porque si no bastara con que el hijo
menor de edad viviera en otro lugar, aunque
no se trate de otra ciudad, para que aqullos
no respondan.

La responsabilidad paterna desaparece por

los daos causados por los hijos en
tareas inherentes al ejercicio de su
profesin (si la ejercen antes de cumplir la
mayora de edad a los 18 aos, porque
posteriormente a esa edad se extingue esa
responsabilidad)
o
de
funciones
subordinadas encomendadas por otros
(conf. art. 1755, 3er prrafo, 1 parte, del
CCC), siendo responsables, en este ltimo
supuesto, estos terceros en funcin de lo
previsto en el art. 1753 del CCC. Asimismo, la
responsabilidad de los padres desaparece por
los perjuicios provocados por los hijos
menores en el incumplimiento de
obligaciones contractuales vlidamente
contradas por ellos (conf. art. 1755, 3er
prrafo in fine, del CCC). Si el contrato no
rene este requisito, los
progenitores
continan siendo responsables.

No se suprime la responsabilidad paterna si se

otorga la guarda judicialmente a un pariente,
pues esa responsabilidad queda en cabeza de
los progenitores, quienes conservan los
derechos y responsabilidades emergentes de
esa titularidad y ejercicio (conf. art. 657 del
CCC).

Accin de la victima

El damnificado podr accionar tanto

contra el progenitor como contra el hijo
menor mayor de 10 aos por el dao
causado por ste, por lo que resulta
innecesario demandar a este ltimo para
tener por responsable al primero (conf. art.
1773 del CCC); aunque, si se pretende ejercer
la accin contra el hijo, tendr que
demandrselo para garantizar su ejercicio del
derecho de defensa en juicio (Sagarna, 2014).

Una
cuestin
problemtica
implica
la
responsabilidad paterna por los daos
causados por los hijos si mediare "plan de
parentalidad" previsto en el art. 655 del CCC.
Segn la opinin de la doctrina que venimos
siguiendo (Sagarna, 2014) el plan de
parentalidad resultar inoponible ante los
damnificados de daos por los hijos.

Rol del art. 1754 con otras normas del

CCC

Los progenitores, adems de poder ser

demandados
en
virtud
de
la
responsabilidad civil por el hecho de sus
hijos, podrn serlo por ser dueos o
guardianes de la cosa con la que el
menor produjo el dao, es decir que se
podr
accionar
contra
aqullos
con
fundamento en el art. 1754 y en los arts.
1757, 1758, 1759 y 1769 del CCC. Los
progenitores tambin responden si el
dao es causado por el hijo con una cosa
de su propiedad. Las eximentes respecto al
quiebre del ligamen causal son iguales, pero
difieren las otras excusas liberatorias en uno y
otro supuesto.

Responsabilidad de otras personas

encargadas:
la
situacin
de
los
delegados
en
el
ejercicio
de
la
responsabilidad parental, los curadores
y tutores

Dice el art. 1756 del CCC: Otras personas

encargadas. Los delegados en el ejercicio de
la responsabilidad parental, los tutores y los
curadores son responsables como los padres
por el dao causado por quienes estn a su
cargo.

Sin embargo, se liberan si acreditan que les

ha sido imposible evitar el dao; tal
imposibilidad no resulta de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho
fuera de su presencia.

El establecimiento que tiene a su cargo

personas
internadas
responde
por
la
negligencia en el cuidado de quienes,
transitoria o permanentemente, han sido
puestas bajo su vigilancia y control.

En el art. 1756, 1er prrafo, del CCC, se

incluye la responsabilidad de los "delegados
en el ejercicio de la responsabilidad parental",
"tutores" y "curadores" por los daos
causados por las personas bajo ese ejercicio,
tutela o curatela. Si bien, en esta hiptesis,
se mantiene la responsabilidad objetiva
de los delegados en el ejercicio de la

responsabilidad parental, de los tutores

y curadores, se anexa como eximente de
responsabilidad
la
posibilidad
de
demostrar que les ha sido imposible
evitar el dao, imposibilidad que no puede
surgir de haber ocurrido el hecho daoso
fuera de su presencia (art. 1756, 2 prrafo,
del CCC). Tambin podrn eximirse de
responsabilidad acreditando la intervencin
total o parcial en el hecho de una causa ajena
(arts. 1729, 1730 y 1731 del CCC).

El art. 1756, 3er prrafo, del CCC trae como

novedad la responsabilidad civil de los
establecimientos que tienen personas
internadas
transitoria
o
permanentemente, los que responden por
la negligencia en el cuidado de las mismas y
que ocasionaron daos por ese descuido.
Entre esos establecimientos se encuentran los
centros de rehabilitacin para cuidado de
personas con problemas de causacin de
daos a s mismos o a terceros, etc. En todos
estos casos, en concordancia con el art.
1723, si de las circunstancias de la
obligacin surge que el deudor se oblig
a
obtener
un
resultado,
la
responsabilidad
de
aquel
establecimiento con personas internadas
a cargo ser objetiva, constituyendo
liberacin total o parcial de su responsabilidad
la demostracin de una causa ajena al evento
fctico (arts. 1729, 1730 y 1731 del CCC).

Responsabilidad civil derivada de la

intervencin
de
cosas
y
ciertas
actividades

Responsabilidad por el hecho de las

cosas

Dos son los artculos que nos interesan en ese

punto:

(Art. 1757) Hecho de las cosas y

actividades
riesgosas.
Toda
persona
responde por el dao causado por el riesgo o
vicio de las cosas, o de las actividades que
sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza,
por los medios empleados o por las
circunstancias de su realizacin.

La responsabilidad es objetiva. No son

eximentes la autorizacin administrativa para
el uso de la cosa o la realizacin de la
actividad, ni el cumplimiento de las tcnicas
de prevencin.

(Art. 1758) Sujetos responsables. El

dueo y el guardin son responsables
concurrentes del dao causado por las cosas.
Se considera guardin a quien ejerce, por s o
por terceros, el uso, la direccin y el control
de la cosa, o a quien obtiene un provecho de
ella. El dueo y el guardin no responden si
prueban que la cosa fue usada en contra de
su voluntad expresa o presunta.

En caso
responde
provecho
excepto
especial.

La primera norma establece dos supuestos

de responsabilidad objetiva por la
intervencin de cosas: las derivadas de
su riesgo (la eventualidad de que llegue a
causar dao) y por el vicio (defecto
originario o derivado de la cosa). Parte de la
doctrina entiende que se suprimen la
categora de daos causados con las cosas y
la presuncin de culpa establecida en el art.
1113 del Cdigo Civil derogado. En efecto, el
ttulo de la Seccin 7, siguiendo el Proyecto
de 1998, se denomina "Responsabilidad
derivada de la intervencin de cosas y de
ciertas actividades", lo que podra dar a
entender que existe una categora de cosas
que no son riesgosas. Sin embargo, los dos
textos (arts. 1757 y 1758) dice la doctrinano dejan margen de dudas respecto de que
se suprimi la responsabilidad del dao
con las cosas o el supuesto equivalente
de las "cosas sin riesgo propio" que
contemplaba una presuncin de culpa (Galdos
2015). En materia de daos derivados de
la
intervencin
de
cosas,
la
responsabilidad ser subjetiva (arts.
1721, 1724, 1725 del CCC) u objetiva (arts.
1722, 1732, 1757, 1758 del CCC) segn el
caso. Existe parte de la doctrina que entiende
la subsistencia de esta categora. Este punto

de actividad riesgosa o peligrosa

quien la realiza, se sirve u obtiene
de ella, por s o por terceros,
lo dispuesto por la legislacin

seguramente
doctrinario.

ser

objeto

de

debate

Por otro costado, resulta relevante y

novedosa la incorporacin en la norma
de la actividad riesgosa y peligrosa,
circunstancia que reclamaba la doctrina y fue
receptada por el nuevo Cdigo, lo que
trataremos ms adelante.

En cuanto a los sujetos responsables, se

admite que el dueo y el guardin son
responsables indistintamente del dao
causado por las cosas. Se considera
guardin a quien ejerce, por s o por terceros,
el uso, la direccin y el control de la cosa, o a
quien obtiene un provecho de ella. El dueo y
el guardin no responden si prueban que
la cosa fue usada en contra de su
voluntad expresa o presunta.

En caso de actividad riesgosa o

peligrosa, responde quien la realiza, se
sirve u obtiene provecho de ella, por s o
por terceros, excepto lo dispuesto por la
legislacin especial. Se trata de criterios
sostenidos por la doctrina jurdica argentina
durante muchos aos.

Se han realizado diferentes formulaciones

respecto de qu debe entenderse por el
hecho de la cosa. En opinin de Pizarro y
Vallespinos (2008), para la configuracin
del hecho de la cosa, es necesario que la
misma haya intervenido activamente en
la produccin del dao, escapando del
control del guardin. Veamos en detalle la
distincin entre el hecho del hombre y el
hecho de la cosa.

La distincin hecho
hecho de la cosa

Se suele distinguir entre hecho del hombre

y hecho de la cosa, no slo en el derecho
argentino sino tambin en el derecho
comparado. Nos encontramos frente al hecho
del hombre cuando un agente es autor
del hecho daoso y no deja de ser tal
aunque haya utilizado instrumentos
exteriores para el logro de sus fines, o
cuando ha utilizado una cosa para

del

hombre

causar el dao, pero la misma fue un

mero
instrumento
que
obedeci
pasivamente a su voluntad. Normalmente,
esta responsabilidad cae en el factor subjetivo
de atribucin por culpa, regulado en el art.
1724 del CCC. Sin embargo, en algunos casos
se ha cuestionado esta ltima conclusin,
admitiendo supuestos en los cuales el hecho
del hombre pasa a tener un factor objetivo de
atribucin, como es en el caso de las
actividades riesgosas que analizaremos ms
adelante.

El hecho de la cosa es aquel en el cual el

dao se produce por su intervencin
activa. Algunos autores consideran que no
debe mediar participacin activa del hombre,
lo cual es discutible. Podemos decir que nos
encontramos frente al dao causado por una
cosa
cuando
sea
por
su
propio
dinamismo o por accin de fuerzas
externas; el guardin pierde el control
de la cosa, la cual no se comporta como
un instrumento pasivo ni obediente en
sus manos. Un buen ejemplo de esto es el
provisto por Pizarro y Vallespinos, (2014)
respecto de la caldera que explota, causando
daos a terceros.

La responsabilidad por el hecho de las

cosas en el rgimen vigente en el CCC

Para aprender el rgimen vigente, es bueno

saber cul era la legislacin derogada. La
responsabilidad por la intervencin de cosas
estaba regulada en el anterior rgimen en el
art. 1113 del CC, que expresaba:

En los supuestos de daos causados con las

cosas, el dueo o guardin, para eximirse de
responsabilidad, deber demostrar que de su
parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere
sido causado por el riesgo o vicio de la cosa,
slo se eximir total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa de la
vctima o de un tercero por quien no debe
responder. Si la cosa hubiese sido usada en
contra de la voluntad expresa o presunta del
dueo o guardin, no ser responsable.

Pizarro y Vallespinos (2014), al analizar los

posibles daos en que intervienen cosas,

conforme
el
rgimen
hoy
mencionan cuatro supuestos
diferenciados:

derogado,
claramente

1. Daos causados por el hecho del hombre, sea que se cause con el
empleo de una cosa que acta dcilmente en sus manos o sin ella
(art. 1109 del CC).
2. Daos causados por las cosas (art. 1113, prr. 2, parte 1era del
CC). Es el supuesto de dao por el hecho de la cosa que acta
activamente escapando del control del guardin. Sin embargo,
estas cosas son normalmente inofensivas. Ejemplos de esto
encontramos en el supuesto de la cada de un rbol por causas
ordinarias, la humareda excesiva del horno sobre casas vecinas,
humedades en paredes por causas evitables, etc.
3. Daos causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 del CC,
prrafo 2do., parte 2da.). Esta categora abarca los supuestos de
daos causados por hechos de la cosa que interviene
activamente, pero que -por su naturaleza, estado o modo de
utilizacin- encierra riesgos a terceros. Ejemplos de esta categora
encontramos en los daos causados por un automvil en
movimiento,
aeronaves,
trenes,
ascensores,
generadores
elctricos o productos elaborados. En este supuesto, las cosas son
riesgosas:

por su naturaleza (por ejemplo, un arma de fuego);

por su utilizacin o empleo, por su funcionamiento, por el

estado en que se encuentra, por la posicin en que se
localiza (por ejemplo, un automvil).

Las cosas son viciosas cuando ostentan defecto de fabricacin o

de funcionamiento que las hacen impropias para su destino
normal. El vicio puede ser:

Defecto de fabricacin.

Defecto de diseo.

Defecto de informacin.

4. Daos causados por actividades riesgosas con o sin cosas (art.

1113 del CC). De acuerdo con estos juristas, el artculo referido,
rectamente interpretado, permite incluir a las actividades
riesgosas en la norma citada. Consideran que una interpretacin
flexible de este artculo es armnica al espritu de la ley, que
asienta su seno en la idea de riesgo creado, ms que en la cosa, el
dueo y el guardin.

Supuestos de responsabilidad objetiva

por la intervencin de cosas: las
derivadas de su riesgo (la eventualidad
de que llegue a causar dao) y el vicio

(defecto originario o derivado de

cosa). Artculos 1757 y 1758 del CCC

i)
ii)

la

Tal como se seala en los fundamentos del

Anteproyecto, luego de la reforma de la ley
17.711 al artculo 1113 del Cdigo Civil (que
analizamos antes), se ha desarrollado una
amplia y consolidada doctrina jurisprudencial
sobre la interpretacin en torno al riesgo o
vicio de la cosa, por lo cual la nueva
legislacin mantiene esa regulacin. Pero
tambin es necesario incluir dice la comisin
redactora- el concepto de actividad riesgosa,
que la mayora de la doctrina argentina ha
aprobado. Respecto de la definicin de esta
nocin, en cambio, hay muchas discrepancias.
La inclusin de la actividad riesgosa sin
ninguna precisin, hace que cualquier
actividad humana pueda ser considerada tal,
generalizando la responsabilidad de modo
excesivo y sin precedentes en el derecho
comparado. Por estas razones, el texto
contempla
dos
supuestos
claramente
sealados y limitados:

el dao causado por el riesgo o vicio de las cosas y

las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realizacin.

En efecto, el texto del art. 1757 del CCC

reemplaza la segunda y tercera parte del art.
1113 del Cdigo de Vlez. Establece el
riesgo creado y el vicio de las cosas y las
actividades riesgosas o peligrosas que
constituyen un factor objetivo de
atribucin. Se distingue entre riesgo y vicio.
Pero se suprime segn ensea Galds
(2015)- la responsabilidad por los daos
causados con las cosas, fundada en la
presuncin de culpa. Examinemos la cuestin.

El riesgo supone la eventualidad posibilidadde que una cosa llegue a causar un dao. El
vicio constituye un defecto de fabricacin o
funcionamiento que la hace impropia para su
destino normal. La norma que regula el
riesgo creado (por riesgo o vicio de la
cosa) ratifica la idea de prescindencia de
culpa, pues el factor de atribucin es
objetivo.

Segn ensea Galds (2015) se suprime en el

artculo la categora de daos con las cosas
que regulaba el art. 1113. La mayora de la
doctrina asimilaba este supuesto al riego de
la cosa. Al eliminarse el dao con las cosas, el
factor de atribucin ser objetivo o
subjetivo segn se trate de: un dao
causado por el hombre; o por el hombre
valindose
de
una
cosa
que
es
instrumento de su accin (que es
subjetiva) y, por otro lado, los daos
causados por cosas riesgosas o con
vicios (que es objetiva). En el mismo
sentido Compagnucci de Caso entiende que
qued eliminada la categora de los daos
con las cosas (2014), quedando regulada la
hiptesis del dao causado por el riesgo o
vicio de las cosas y la actividad riesgosa.

Las actividades riesgosas o peligrosas

son aquellas que pueden ocasionar un
dao. Se incorpora de este modo la idea
del riesgo de empresa, pues la actividad
es vista como algo complejo, un proceso de
actividades conjuntas que conjuga elementos
humanos, es decir, la intervencin del hombre
como
tambin
elementos
mecnicos
(maquinarias) y materiales (como pueden ser
sustancias).

Daos causados con las cosas: a)

legitimacin pasiva; b) fundamento; c)
eximentes; d) prueba

Conforme pudimos apreciar ms arriba y de

acuerdo con la opinin de la doctrina,
este supuesto se encuentra suprimido
de la norma. En efecto, existe doctrina que
entiende que en el nuevo Cdigo ha eliminado
la categora del "dao con la cosa" (que
estaba presente en el art. 1113). Pero como
esta opinin podra no ser unnime,
brevemente debemos caracterizarla diciendo
que el dao causado con la cosa era una
especie de responsabilidad subjetiva, con
inversin de la carga de la prueba. Se
presuma la responsabilidad de quien causaba
un dao con la cosa, pero aqul poda
eximirse probando la diligencia.

En el dao por riesgo o vicio de la cosa

no
importa
cuanta
diligencia
se
demuestre, porque la nica forma de
evitar
la
responsabilidad
es
la
demostracin de la causa ajena. Lo que
antes se llamaba dao con la cosa ya no
existe ms. El factor de atribucin ser
subjetivo, sin inversin de la carga de la
prueba de la culpa, si la cosa o la
actividad no son riesgosas. Ser objetivo
si la cosa o la actividad s representan
un riesgo significativo para terceros. Lo
cierto es que, ms all de la discusin
doctrinaria, la norma recepta la idea de cosa
riesgosa o viciosa que ya vena trabajando la
doctrina.

Daos causados por el riesgo o vicio de

la cosa

El art. 1757 del CCC establece: Hecho de las

Sobre los alcances de la norma, en los

fundamentos del Anteproyecto puede leerse
que el texto contempla dos supuestos:

cosas y actividades riesgosas. Toda persona

responde por el dao causado por el riesgo o vicio
de las cosas, o de las actividades que sean
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su
realizacin.

1) El dao causado por el riesgo o vicio de las cosas, que

mantiene la ya referida regla del artculo 1113 del derogado.
2) De las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de
su realizacin.

En relacin al dao causado por las cosas,

como puede advertirse en el texto de la
norma, el nuevo Cdigo no define lo que
se entiende por riesgo o vicio. Para el
supuesto, se torna aplicable la doctrina de
Pizarro y Vallespinos, (2013) que nos ensea
que estamos en presencia de una cosa
riesgosa cuando, por su naturaleza, su
normal empleo, esto es, conforme a su
estado
natural,
puede
causar
generalmente un peligro a terceros. Por
ejemplo, los generadores de energa nuclear o
elctrica, o los explosivos como la dinamita, la
nitroglicerina, etc., tienen una potencialidad

daosa por s mismas, con prescindencia del

medio en el cual se emplean y de las
circunstancias que las rodean. Por vicio debe
entenderse todo defecto de fabricacin o
de funcionamiento que la hace impropia
para su destino normal. Vemos aqu
plasmadas las enseanzas de la doctrina en
torno al art. 1113, segundo prrafo, segundo
supuesto del Cdigo Civil derogado.

En el caso de daos provocados por el riesgo

o vicio de la cosa, la responsabilidad es
objetiva, por lo cual se aplica el art. 1722 del
CCC, por lo que son eximentes:

a) El hecho del damnificado (art. 1729), que puede ser total o

parcial.
b) El caso fortuito (art. 1730), extrao al riesgo o vicio propio de la
cosa (art. 1733 inc. e).
c) El hecho del tercero por quien no se debe responder (art. 1731),
que rene los caracteres de un caso fortuito.
d) El uso contra la voluntad expresa o presunta del dueo.

Debemos tener presente que la diligencia no

es suficiente para romper la cadena causal.
Por eso, ni la autorizacin administrativa
(carnet de conductor) ni las tcnicas de
prevencin
sirven
para
eximir
de
responsabilidad cuando el factor es
objetivo (maniobra de esquive en la
conduccin de un automotor).

La carga de probar que la cosa o actividad es

riesgosa o viciosa recae sobre quien la invoca
(art. 1734 del CCC), es decir que se debe
acreditar el hecho causal de la pretensin
resarcitoria; as, el peatn que padece daos
derivados de un automvil deber acreditar la
existencia del accidente, de lo cual derivar el
carcter de cosa riesgosa. La carga de la
prueba de las eximentes recae sobre quien
pretende eximirse (art. 1736 del CCC).

Daos causados por animales

Los daos causados por los animales han

tenido gran importancia durante siglos, ya
que normalmente, adems de ser mascotas,
se los utilizaba como medio de transporte. Sin
embargo, la importancia ha ido decreciendo
para ser trasladado el centro de los daos

causados por las cosas a las denominadas

inanimadas, que adquieren un matiz ms
fuerte
tras
el
progreso
industrial
y
tecnolgico.

Se ha discutido el fundamento de esta

responsabilidad.
Bsicamente,
podemos
sealar tres corrientes. La primera sealaba
que la responsabilidad ante el dao producido
por el animal estaba radicada en la culpa
probada o presumida del dueo o guardin
del animal. La segunda corriente, de carcter
intermedio, predicaba que la responsabilidad
era reputada objetiva en caso de un animal
feroz, subjetiva en los dems casos. Una
tercera posicin sostena que en todos los
casos la responsabilidad era objetiva.

Presupuestos

Seala el CCC: (art. 1759) Dao causado

por animales. El dao causado por animales,
cualquiera
sea
su
especie,
queda
comprendido en el artculo 1757. La norma
es bastante sencilla, pues remite a la
responsabilidad por riesgo o vicio de la
cosa, resultando aplicables los principios
antes expuestos.

Debemos aclarar que, con la vigencia del

anterior rgimen, se deca que se debe tratar
de un animal domstico o feroz. Hoy basta
que el dao sea causado por un animal,
cualquiera sea su especie. El dao debe
haber sido causado por el hecho del
animal, lo cual supone que el mismo
intervenga activamente en la produccin
del resultado daoso.

Al igual que en materia de cosas riesgosas,

deben responder el dueo y el guardin
en forma concurrente. Los posibles
legitimados pasivos seran, en este caso:

a) El dueo del animal. El propietario del animal, al momento de

producirse el dao, responde por el mismo. La determinacin de la
propiedad se rige por las reglas de adquisicin del dominio.
b) El guardin del animal. La nocin de guardin es la misma que la
de guardin de las cosas inanimadas. En concreto, es quien tiene
al animal a su cuidado o se sirve del mismo.

c) El tercero que excita o provoca al animal. Responden, asimismo, el

tercero extrao y el empleado del dueo o del guardin que, en
forma imprudente o deliberada, excitan o provocan al animal,
determinando que ste cause el dao con su reaccin. Se aplican
en esta materia los principios generales respecto de la culpa (art.
1724 del CCC) y del riesgo de la actividad realizada (art. 1757 del
CCC). La conducta de este tercero puede inclusive eximir de
responsabilidad (total o parcial) al dueo o al guardin en caso de
que sea un tercero por quien estos no deben responder.
d) Otros posibles legitimados pasivos. En ciertos casos, la ley pone
en
cabeza
de
ciertos
legitimados
pasivos
dichas
responsabilidades, sin que las mismas sean excluyentes de
responsabilidades de otros agentes. Segn una importante
doctrina y jurisprudencia, las empresas concesionarias de peaje y
el propio Estado, por incumplimiento de su deber de polica,
pueden ser responsabilizados ante los daos causados por
animales sueltos en la ruta. Esta posibilidad se encuentra limitada
por el actual rgimen aplicable a la responsabilidad patrimonial
del Estado.

En todos los casos, el fundamento de la

responsabilidad radica en el riesgo
creado y por lo tanto es objetiva.

Durante la vigencia del anterior Cdigo, el art.

1130 contemplaba el supuesto del dao
recproco, es decir, el que un animal le causa
a otro. Actualmente, el supuesto se rige por
las reglas fijadas para los casos donde
concurren dos cosas riesgosas.

Daos
causados
riesgosas

por

actividades

En el anterior rgimen civil, la ley 17.711

marc el comienzo de una objetivacin en la
responsabilidad civil tanto en materia
contractual como extracontractual. Si bien
dicha ley no regul expresamente la
responsabilidad por daos derivados de las
actividades riesgosas, la doctrina interpret
con acierto- sobre la necesidad de su
inclusin (Pizarro y Vallespinos, 2014). En este
sentido, se deca que esta norma tuvo en
cuenta las necesidades de la realidad
econmica y social de la Argentina en los
aos sesenta, adecuando el Cdigo Civil a los
imperativos de la revolucin industrial.

El concepto de actividad riesgosa est

ntimamente
relacionado
con
la

actividad
industrial,
cuyas
circunstancias
ordinarias
de
desenvolvimiento generan un peligro
potencial para terceros. No importa para
su configuracin si en la actividad
riesgosa intervena o no una cosa, o si lo
haca activa o pasivamente. De hecho, el
vocablo actividad indica la existencia de
uno o varios hechos humanos aisladamente o
con la combinacin de elementos externos,
materiales o inmateriales.

Explican Pizarro y Vallespinos, (2014) que el

carcter riesgoso de la actividad se
origina
tambin
en
circunstancias
extrnsecas, de persona, tiempo y lugar,
que la convierten en peligrosa para
terceros.
La
ponderacin
de
tales
circunstancias, al igual que la incidencia
riesgosa de las mismas, debe ser analizada en
abstracto, prescindiendo de la conducta del
sindicado como responsable que podra ser
asimismo reprochable.

Se discuta si las actividades riesgosas estn

comprendidas en el art. 1113 del CC. Pizarro y
Vallespinos (2014) sostenan que el art. 1113,
prr.
2,
segundo
supuesto,
del
CC
contemplaba la responsabilidad civil por
actividades riesgosas con cosas o sin ellas.
Ms all de coincidir o no con los autores
respecto del alcance de la norma derogada- lo
cierto es que el actual CCC recepta
expresamente las actividades riesgosas
como factor objetivo de atribucin
conforme el texto del art. 1757. De all lo
acertado de la opinin de estos autores,
quienes sostenan la necesidad de esta
regulacin legal. Remitimos a la lectura de la
norma, donde se alude a las actividades que
sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza,
por los medios empleados o por las
circunstancias de su realizacin.

Fundamento

El fundamento de la responsabilidad por

daos
causados
por
actividades
riesgosas radica en el riesgo creado o de
empresa. Se afirma que "actividad riesgosa"
es una expresin que tiende a superar el

rgido marco de la exigencia de una "cosa"

como
presupuesto
necesario
para
la
configuracin de la responsabilidad objetiva.
El carcter riesgoso de la actividad
sostiene Pizarro (2006)- deviene de su
peligrosidad
intrnseca
o
de
circunstancias
extrnsecas,
instrumentales, de persona, tiempo y
lugar que la tornan peligrosa para
terceros. Puede vincularse con su propia
naturaleza, con los medios o elementos
utilizados y con las metodologas empleadas
para desplegar ciertas actividades, las cuales
deben ser gobernadas por su titular. Aade
que la valoracin de las circunstancias debe
realizarse en abstracto y que constituye una
nocin jurdica abierta y flexible. (Pizarro,
2006).

Intuitivamente, al imaginar responsabilidad

por actividad riesgosa pensamos en la
violacin al deber general de no daar a otro
que genera la llamada responsabilidad
extracontractual (pensemos en el conductor
de un automvil o el propietario de una
fbrica que manipula productos qumicos,
etc.). Pero no debemos olvidar que el art.
1757 tambin es aplicable para la reparacin
del dao contractual en los trminos de la
regla general que sienta el art. 1082 inc. a
(reparacin del dao contractual, por ejemplo,
para la reparacin de daos derivados de los
contratos de transporte de personas o cosas,
de hotelera, de contrato de obra, de contrato
de servicios, de mandato, etc.). Galds (2015)
nos hace recordar que la unificacin de ambas
esferas de la responsabilidad resulta de las
normas
expresamente
incorporadas
y
tambin de la supresin del art. 1107 del CC,
sumado a la inexistencia en el nuevo Cdigo
de una norma equivalente. Se trata de la
eliminacin del artculo que dispona que no
se pudiera acudir a las normas de la
responsabilidad extracontractual en caso de
incumplimiento de un contrato, salvo que
fuera delito criminal.

El citado art. 1082 fija un orden de prelacin

en la aplicacin de las normas: primero, las
propias de cada tipo contractual (por ejemplo,

para la reparacin de daos derivados del

transporte de personas o cosas, se acude en
primer lugar a las especficas del contrato de
transporte; arts. 1286, 1291, 1293, 1310,
1311 y concs.), luego las normas generales
que regulan la extincin, modificacin y
adecuacin del contrato (Captulo 13 del
Ttulo II del Libro Tercero, arts. 1076 a 1091)
y, finalmente, las normas generales de la
responsabilidad (Libro Tercero, Ttulo V,
Captulo 1, arts. 1708 a 1781). Se advierte
que
esta
prelacin
resulta
de
una
interpretacin lgica del citado art. 1082, inc.
a y prescinde de la literalidad del texto que
asigna otro orden (primero, las generales de
los contratos, luego, las generales de la
responsabilidad civil y luego las especiales de
los contratos.

Legitimacin pasiva

La responsabilidad recae sobre quien

genera, fiscaliza, supervisa, controla o
potencia en forma autnoma la actividad
riesgosa. Si bien esta figura da pie al riesgo
de empresa, ello es slo una posibilidad, ya
sea actividad empresarial o de un simple
sujeto de derecho que organice esta actividad
con o sin fines de lucro.

Segn la norma, la legitimacin pasiva por la

actividad riesgosa recae sobre quien la
realiza, se sirve u obtiene provecho de ella,
por s o por terceros, excepto lo dispuesto por
la legislacin especial. Esa actividad
lucrativa asociada con el riesgo o peligro
conduce a imputar objetivamente el
deber resarcitorio. En la actividad riesgosa,
la legitimacin pasiva es ms amplia que en
el riesgo creado porque no slo involucra al
dueo o guardin, sino a tenor del art. 1758"a quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por si o por terceros,
excepto lo dispuesto en la legislacin
especial".

De tal forma, se apunta no tanto -o no

siempre- al ejecutor material y directo
del perjuicio, sino al titular de la
actividad de la que el dao puede
resultar
(normalmente
el
organizador,

explotador o empresario, aunque la actividad

sea desenvuelta materialmente a travs de
otros).

Para las actividades riesgosas o peligrosas

rigen
todos
los
requisitos
de
la
responsabilidad objetiva aplicables al riesgo o
vicio de las cosas (las eximentes, la carga de
la prueba, etc.), salvo lo atinente a la
legitimacin pasiva, que es ms amplia en la
actividad que en el riesgo o vicio, como
hemos podido observar. La actividad riesgosa
se puede proyectar espacial y temporalmente
de modo tal que sean varios los obligados a
resarcir concurrentemente. En caso que la
legitimacin pasiva sea plural (de modo
simultneo, compartido o sucesivo)
todos
responden
concurrentemente
frente al damnificado (art. 1758 del
CCC), salvo que la solidaridad est
establecida por ley (art. 40, ley 24.240).

Eximentes

Las eximentes que rigen esta responsabilidad

son las del sistema de responsabilidad
objetiva. Sin embargo, podemos agregar
algunos aspectos puntuales, siguiendo las
enseanzas de Pizarro y Vallespinos (2014):

El uso de la cosa en contra de la voluntad (expresa o presunta)

del dueo o guardin slo configura una eximente aplicable
cuando el riesgo de la actividad derive de la naturaleza de las
cosas utilizadas.

Acreditado que el dao fue causado por una actividad riesgosa y

con relacin causal adecuada, la causa desconocida no exime.

Siendo la responsabilidad de naturaleza objetiva, no configura

eximente la prueba de haber sido diligente respecto de las
condiciones que impona la actividad.

Entre los principales supuestos de aplicacin

encontramos:

a) La responsabilidad del conductor de un automotor est incluida

dentro de la actividad riesgosa con factor objetivo de atribucin.
b) Los accidentes de automotores, cualquiera sea su forma y modo
de produccin, quedan atrapados en el art. 1757, de conformidad
al art. 1769 del CCC.
c) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente
puede experimentar una mutacin, desplazndose al mbito de
los daos causados por el hecho propio. Quien utiliza un

d)
e)

f)
g)

dependiente ampla su esfera de accin, respondiendo por sus

actos en forma objetiva.
La mayora de los infortunios laborales son comprendidos por el
riesgo de la actividad realizada.
En opinin de Pizarro y Vallespinos (2014), la responsabilidad de
los medios masivos de comunicacin por informaciones
agraviantes o inexactas es alcanzada por la responsabilidad
objetiva aqu analizada.
La responsabilidad por dao ambiental queda atrapada por estas
normas, ms all de la plena vigencia de la normativa especfica.
Los daos sufridos en espectculos pblicos deportivos, al igual
que en otros tipos de espectculos pblicos (conciertos, etc.),
caen en la esfera de las actividades riesgosas.
Responsabilidad
annimo

colectiva

el

dao

El CCC de la Nacin regula, en la Seccin 8,

Captulo I, Ttulo V del Libro III, la
responsabilidad colectiva, la annima y la
derivada de la actividad peligrosa de un grupo
(arts. 1760, 1761 y 1762). Esta incorporacin
es una novedad que ha tratado la doctrina
(Tanzi-Casazza, 2015). La diferenciacin de las
situaciones tiene su razn de ser en las
causas de liberacin.

El art. 1760 reconoce como antecedentes las

disposiciones romanas y el presupuesto
fctico del art. 1119 del Cdigo Civil
derogado, en cuanto a las cosas cadas o
arrojadas desde edificios. La responsabilidad
establecida en el art. 1761 del CCC, titulada
de autor annimo, se vincula con el supuesto
de que exista un dao ocasionado por un
autor indeterminado que integra un grupo
determinado. Y el ltimo artculo se refiere a
la actividad del grupo como tal.

Analizaremos a continuacin cada uno de

esos tipos de responsabilidad, sealando en
cada caso los presupuestos fcticos de su
configuracin, el factor de atribucin y los
eximentes de responsabilidad, conforme
ensean Tanzi y Casazza (2015).

La cosa suspendida o arrojada

El art. 1760 establece: Cosa suspendida o

arrojada. Si de una parte de un edificio cae
una cosa, o si sta es arrojada, los dueos de
dicha parte responden solidariamente por el

dao que cause. Slo se libera quien

demuestre que no particip en su produccin.

As, esa norma comprende dos supuestos en

los que la relacin causal es alternativa ya
que, si la cosa ha cado o ha sido
arrojada
desde
uno
de
los
departamentos, los dems dueos y
ocupantes no han participado en la
produccin del dao. La norma trata los
supuestos de cada de cosas y las cosas
arrojadas de la misma manera; ello
responde a la tendencia de que los daos
sean tratados de una manera uniforme,
cualquiera fuere la fuente de donde
provengan, hecho de la cosa o hecho del
hombre.

El nuevo Cdigo no incluye recaudos

vinculados al lugar donde caiga la cosa.
En esto difiere de la previsin del art. 1119
del Cdigo de Vlez (hoy derogado), que
contemplaba las posibilidades de que el
transente circule o est en una calle, o en un
terreno ajeno o un terreno propio sujeto a una
servidumbre de trnsito. La nueva normativa
no contiene esa limitacin, por lo que resulta
aplicable a quienes transiten o se
encuentren en un terreno no sujeto a
servidumbre de trnsito, siempre que el
trnsito o estancia sean legtimos.

Se alude a dos responsables: el dueo

-por su vinculacin dominial con el lugar
del que ha partido la fuerza daadora- y
el ocupante, en cuanto es la persona que
ostenta el control del lugar. La norma
hace alusin a que la cosa haya cado o haya
sido arrojada "de la parte de un edificio"
(Tarzi-Casazza). Es decir que una primera
delimitacin de los responsables es establecer
la parte del edifico de la que fue arrojada o
pudo haber cado la cosa. Por ejemplo, si la
cosa cay sobre la calle, slo sern posibles
legitimados pasivos los dueos y ocupantes
del frente del edificio.

En
relacin
con
los
eximentes
de
responsabilidad, la norma establece que slo
se libera quien demuestre que no
particip en la produccin del dao. Ello

significa el establecimiento de una

presuncin de autora en favor de la
vctima que ha sufrido el dao por la cada de
una cosa desde un edificio, de que los
autores son los ocupantes y de que los
dueos deben responder de manera
solidaria con aqullos. Esa presuncin se
extingue si el determinado autor prueba que
no particip en la produccin del dao. De lo
dicho surge claramente que este tipo de
responsabilidad es objetiva y que la
eximente se encuentra en la causalidad y
no en la falta de culpa. A los fines de la
configuracin de la responsabilidad, esta
ltima es irrelevante (Tarzi-Casazza, 2015).

La identificacin del sujeto causante del

dao determina que deje de ser un
supuesto de responsabilidad colectiva.
Se exime tambin el sindicado como
responsable acreditando que su inmueble no
se encuentra en la parte de la cual provino la
cosa que ocasion el dao.

Autor annimo

El art. 1761 establece: "Autor annimo. Si

el dao proviene de un miembro no
identificado de un grupo determinado
responden
solidariamente
todos
sus
integrantes, excepto aquel que demuestre
que no ha contribuido a su produccin".

En este supuesto, la causalidad es alternativa;

el dao deriva de una o ms conductas
individuales cuya identificacin no es
posible, pero cuyos autor o autores
estn dentro de un grupo determinado
de personas. Es decir que ello se aplicar a
los supuestos en los que se haya producido un
dao que slo pudo tener por autor a uno o
ms miembros de un grupo determinado
que
no
desarrolla
una
actividad
peligrosa para terceros. De esa forma,
todos los integrantes del grupo respondern
solidariamente, a excepcin de aquellos que
demostraran que no han contribuido a la
produccin del dao (Tarzi-Casazza).

El grupo se establece por medio del examen

del nexo causal desde el dao hacia los
autores probables, que debe ser acreditado

por el damnificado; no es necesario que el

grupo est formalmente constituido de
antemano por la decisin consciente de
asociarse, ligarse o vincularse de sus
integrantes. Se trata de una responsabilidad
instituida a favor de la vctima sobre la base
de una relacin causal que slo permite llegar
al grupo de autores probables, pero no admite
llegar al autor concreto. La responsabilidad
es objetiva y se exime de responder
quien demuestre que no contribuy en la
produccin del dao. Si el autor es
identificable, slo ste responder en tanto ya
no
hay
anonimato
que
justifique
responsabilizar al grupo al que perteneca.

Esa causal de eximicin se justifica porque,

habiendo presuncin de causalidad por la
integracin del grupo, es eximente la prueba
de la identidad del integrante que caus el
dao, pues cada uno de los integrantes no es
respecto del resto un tercero extrao por el
cual no se deba responder, sino todo lo
contrario: es alguien asociado al factor de
riesgo desatado por la comunidad. As, el
dao ocasionado a un tercero reconoce como
causa la accin desplegada por el grupo. Por
ello se denomina dao annimo, en tanto no
es posible determinar cul o cules de los
miembros del grupo lo han perpetrado.

Actividad peligrosa de un grupo

El art. 1762 dispone: Actividad peligrosa

de un grupo. Si un grupo realiza una
actividad peligrosa para terceros, todos sus
integrantes responden solidariamente por el
dao causado por uno o ms de sus
miembros. Slo se libera quien demuestre
que no integraba el grupo.

Este artculo regula el supuesto de la

responsabilidad de los miembros de un
grupo por la realizacin de una actividad
riesgosa para terceros. En un sentido muy
amplio, se ha definido al grupo como
cualquier reunin accidental de personas. En
cambio, jurdicamente, el grupo deber ser,
adems de una realidad numrica, una
realidad cualitativa; no consiste en la mera
yuxtaposicin de personas, pues media

"pertenencia" de cada una al conjunto a

travs de un lazo de cohesin, ms o menos
definido (Tarzi & Casazza, 2015).

Al dato material de la pluralidad se adiciona

cierto nivel de interaccin o comunicacin
(voluntaria o subconsciente) que posibilita, as
sea de manera virtual, una suerte de
influencia, control o contagio recproco. Y
surge
entonces
una
"unificacin"
o
"legitimacin"
o
"ligamen"
entre
los
integrantes, que autoriza a imputar a todos el
factor de riesgo que el grupo genera, puesto
que, a travs de su participacin en el
grupo, el individuo participa en el riesgo
descripto de la actividad colectiva.

El presupuesto fctico de la norma es la

realizacin de una actividad riesgosa por
parte de un grupo de personas. La
causalidad que presupone la norma es la
actuacin conjunta o en comn del
grupo. Es decir, el dao debe derivar de
una actividad peligrosa desarrollada en
conjunto. La responsabilidad de todos los
miembros del grupo es solidaria y slo se
eximir quien demuestre que no integraba el
grupo. El factor de atribucin es objetivo,
pues se le atribuye la responsabilidad a
la actuacin grupal por ser creadora de
riesgo para terceros.

Afirman Tanzi y Casazza (2015) que en este

tipo de responsabilidad no es posible acreditar
con certeza la relacin de causalidad entre la
conducta antijurdica del causante directo y el
perjuicio ocasionado. De ah que la misma se
presuma por el factor objetivo del riesgo
creado por el grupo, cuyo deber de responder
se le imputa a ttulo de consecuencia
mediata.

Se exime quien prueba fehacientemente

que no formaba parte del grupo
peligroso, siendo ineficaz la prueba de la
autora por no interesar la identificacin del
sujeto daoso, sino la conformacin de un
grupo que ejerce una actividad peligrosa. Esto
es as en tanto es indiferente quin es el autor
del dao, pues los sujetos son responsables
por pertenecer al grupo independientemente

reiteramos- de la autora material del dao.

Por ello es que solo puede eximirse quien
acredite NO formar parte del grupo. Son
legitimados pasivos todos los integrantes del
grupo, quienes responden solidariamente
ante la vctima.
Daos
causados
por
productos
y
servicios defectuosos en el mbito de las
relaciones de consumo

Definicin
de
defectuoso

Los productos y servicios son aptos para

satisfacer en mayor o menor grado las
necesidades
y
exigencias
de
los
consumidores, los cuales, normalmente,
tendrn un margen subjetivo para aprobarlos
o reprobarlos. Muchas veces, las expectativas
de los consumidores y usuarios pueden verse
frustradas debido a ciertas deficiencias que
los productos o servicios pueden presentar,
tornndolos inaptos para su destino. Sin
embargo, la situacin es an ms grave
cuando, como consecuencia de dichas
deficiencias, se producen daos a los
consumidores, usuarios o a terceras personas
(Pizarro, 2006). ste es el tema principal que
analizaremos a continuacin.

Cabe destacar que, dentro

de
los
productos defectuosos, se distinguen
normalmente tres tipologas bsicas de
peligrosidad: a) los vicios de fabricacin;
b) los vicios de concepcin (diseo,
proyecto y construccin); c) los vicios de
comercializacin
(instrucciones
o
informacin). Algunos autores agregan una
cuarta categora que correspondera a la
daosidad del producto por s mismo, con
independencia y abstraccin de cualquier
modalidad de uso o vicios de los sealados.
Cualquiera de las falencias mencionadas
genera la obligacin del productor de
alertar al consumidor en caso de ser
conocida,
retirar
el
producto
del
mercado y/o indemnizar los daos
generados, segn el caso. Analicemos
cada uno de los tipos de defectos.

Defectos de fabricacin

producto

servicio

Aparecen de modo aislado en una o varias

unidades de una serie, son regulares y
pueden producirse por falla de alguna
mquina o por error humano durante la
produccin. Normalmente el producto se
desva del diseo previsto en virtud de estas
deficiencias, que no son detectadas y que lo
tornan inapto para su destino. Estas fallas son
habitualmente previsibles estadsticamente,
dentro de los ndices de falibilidad de un
proceso de produccin. En tal sentido,
tambin son difcilmente evitables, en tanto
estn incluidas en el porcentual de riesgo no
susceptible de ser eliminado en trminos de
eficiencia econmica. Ejemplos de estos tipos
de daos son los que se producen durante las
etapas de fabricacin, montaje, manipulacin
o acondicionamiento de productos.

Defectos de diseo

Los mismos no afectan a una unidad

individual sino a toda la serie, obedeciendo a
deficiencias en el proceso de diseo y
proyecto
del
producto.
Normalmente
involucran fallas de decisin empresarial
previa a la fabricacin del producto,
ensamblado y control de calidad. Dado que
los proveedores de bienes y servicios son
profesionales, se espera de parte de ellos la
conducta de expertos. Este tipo de defectos
es evitable, pero difcilmente previsible
estadsticamente.

Defectos de instruccin o informacin

Estos defectos se suelen presentar en

productos que, pese a haber sido fabricados
para el uso al que se destinan, por tener
determinadas
caractersticas
peligrosas
previsibles para terceros, por su complejidad
o por cualquier otra razn, deben ir
acompaados con instrucciones sobre el
modo de empleo a fin de prevenir daos al
destinatario. Cuando el producto no advierte
adecuadamente los riesgos que su uso
implica o el modo de utilizacin seguro y
adecuado, causando un dao al usuario o
consumidor, el proveedor profesional podr
ver comprometida su responsabilidad.

Rgimen legal

Previo al ingreso al rgimen establecido por la

ley 24.240 y sus modificatorias, debemos
decir que la complementacin del derecho del
consumidor dentro del CCC implica una
profunda armonizacin y sistematizacin
entre los distintos componentes del sistema
de proteccin jurdica del consumidor: la
Constitucin Nacional (arts. 42 y 43), la ley
especial 24.240 y el CCC. De conformidad con
esta perspectiva se produce una integracin
del sistema legal en una escala de graduacin
compuesta por:

a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin

Nacional;
b) los principios y reglas generales de proteccin mnima y el
lenguaje comn del Cdigo;
c) la reglamentacin detallada existente en la legislacin especial.

Considerando lo expuesto, pasaremos a

analizar la ley 24.240. El art. 40 de dicha ley
reza: Si el dao al consumidor resulta del
vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del
servicio, respondern el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el
proveedor, el vendedor y quien haya puesto
su marca en la cosa o servicio. El
transportista responder por los daos
ocasionados a la cosa con motivo o en
ocasin del servicio. La responsabilidad es
solidaria, sin perjuicio de las acciones de
repeticin que correspondan. Slo se liberar
total o parcialmente quien demuestre que la
causa del dao le ha sido ajena.

Como podemos observar, la ley 24.240

(modif. por ley 26.361), a diferencia de la
normativa europea sobre responsabilidad por
productos o las leyes especficas de pases
como Brasil y Chile, no hace referencia a los
daos causados por productos defectuosos.
Ms aun, ni siquiera define el concepto
producto defectuoso. Por el contrario, utiliza
una terminologa no del todo depurada,
cercana a la del art. 1113 del CC. La ley utiliza
el vocablo cosa, pero la nocin de producto
es ms amplia ya que implica que la cosa es
adems producida, es decir, que es el
resultado de un proceso de fabricacin. En tal
sentido, la norma argentina es amplia ya que

engloba toda cosa mueble que no est

excluida en forma expresa de la ley 24.240,
incluyendo los tiempos compartidos, clubes
de campo, cementerios privados y figuras
afines.

La opinin de Pizarro (2006) respecto a este

punto es que hubiera sido preferible seguir los
lineamientos
dominantes
del
derecho
comparado y ceirse al vocablo producto en
lugar de cosa. Sin perjuicio de ello, dentro
del riesgo o vicio de la cosa quedaran
comprendidos los vicios de fabricacin, de
diseo y de instruccin.

Fundamento de esta responsabilidad

El fundamento de la obligacin de
resarcir que pesa sobre los legitimados
pasivos es de carcter objetivo, basado
en la idea de riesgo de empresa. En
consecuencia, la liberacin de los sindicados
como responsables se producir solamente en
caso de que logren acreditar la existencia de
una causa ajena que interrumpa el nexo
causal.

Legitimacin activa y pasiva

La legitimacin activa y pasiva surge de los

primeros artculos de la ley 24.240. Respecto
de la legitimacin activa, es indudable
que corresponde al consumidor, cuya
nocin debe ser buscada en el art. 1 de la
Ley 24.240, que reza:

Objeto.
Consumidor.
Equiparacin.
La
presente ley tiene por objeto la defensa del
consumidor o usuario, entendindose por tal
a toda persona fsica o jurdica que adquiere o
utiliza bienes o servicios en forma gratuita u
onerosa como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social. Queda
comprendida la adquisicin de derechos en
tiempos compartidos, clubes de campo,
cementerios privados y figuras afines. Se
considera asimismo consumidor o usuario a
quien, sin ser parte de una relacin de
consumo, como consecuencia o en ocasin de
ella adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social, y a quien de cualquier

manera est expuesto a una relacin de

consumo.

Como se puede observar, la ley no slo

legitima al consumidor y usuario a reclamar
los daos causados por el riesgo o vicio de la
cosa o servicio, sino tambin a todo aqul
que adquiere o utiliza los bienes o
servicios onerosa o gratuitamente, como
destinatario final, para s o su grupo
familiar. La reforma de la ley 24.240 por
medio de la ley 26.361 viene a zanjar una
cuestin que vena siendo discutida por la
doctrina, respecto del modo en que deba ser
tratado el grupo familiar o social del
consumidor. Autores de la talla de Pizarro
consideraban quea los fines de la tutela
normativa por daos causados por riesgo o
vicio del producto, deben ser tratados como
consumidores pues estn dentro de la esfera
de proteccin legal y, consecuentemente
legitimados activamente para accionar en los
trminos del art. 40 de la ley 24.240 (Pizarro,
2006, p. 354).

Con respecto a la legitimacin pasiva, la

tendencia en la mayora de los ordenamientos
jurdicos coincide en intentar ampliarla,
determinando un elenco de legitimados
pasivos que actan en forma protagnica en
el mercado. De tal modo, la legitimacin
pasiva suele conformarse por todos
aquellos sujetos que intervienen en la
cadena de produccin, comercializacin
e inclusive transporte del producto
defectuoso. Todo ello a fin de proteger a la
vctima del dao y fundado en el factor de
atribucin objetivo del riesgo creado o de
empresa. En nuestro rgimen legal debemos
tener en cuenta el art. 2 de la ley 24.240, que
establece que el proveedor:

Es la persona fsica o jurdica de naturaleza

pblica o privada, que desarrolla de manera
profesional, aun ocasionalmente, actividades
de
produccin,
montaje,
creacin,
construccin, transformacin, importacin,
concesin
de
marca,
distribucin
y
comercializacin de bienes y servicios,
destinados a consumidores o usuarios. Todo

proveedor est obligado al cumplimiento de

la presente ley.

Asimismo, la ley excluye del concepto de

proveedor a los profesionales liberales que
requieran para
su
ejercicio
el
ttulo
universitario y la matrcula. Respecto de la
publicidad que realicen de sus servicios, sin
embargo, est comprendida por esta ley.

La norma es bastante clara, a lo que debemos

agregar que el art. 40 detalla el abanico de
posibles sindicados como responsables, los
cuales respondern solidariamente ante la
vctima, sin perjuicio de las acciones de
regreso que luego pudieran ejercer entre
ellos:

a) El productor. Esta locucin amplia incluye al fabricante de la

cosa o servicio, el cual es luego es mencionado nuevamente en
este cuerpo normativo.
b) El fabricante. El concepto de fabricante abarcara no slo al
fabricante real o material del producto final, sino tambin al
fabricante parcial de cualquier elemento que sea integrado en un
producto total o materia prima a ser utilizada para un producto
determinado.
c) El importador. El importador es quien, en ejercicio de sus
actividades comerciales o profesionales, introduce el producto en
el pas para luego comercializarlo, ya sea por medio de un
contrato de compraventa, contrato de arrendamiento, leasing o
cualquier otra forma de distribucin del mismo.
d) El distribuidor, el proveedor y el vendedor. La ley argentina
emplaza al vendedor y al distribuidor en la misma condicin que el
fabricante y el productor. La responsabilidad de ellos no es
subsidiaria, sino solidaria.
e) El proveedor aparente. El proveedor aparente es aquella
persona fsica o jurdica que, sin alcanzar la calidad de productor
de un bien, se presente externamente al pblico como fabricante
o productor colocando su nombre o razn social, marca o
cualquier otro signo distintivo en el producto, envase o envoltorio,
etc. El proveedor aparente de bienes y servicios genera una
apariencia de autenticidad ante terceros que es dable de ser
considerada por el ordenamiento jurdico a fin de proteger a los
consumidores y usuarios. En tal sentido, el proveedor aparente
responde solidariamente junto con los dems sujetos involucrados
en la cadena de produccin, comercializacin y transporte del
producto, sin perjuicio de las acciones de regreso que luego
correspondan. El fundamento de su responsabilidad descansa en

el riesgo creado y de empresa, al igual que en la generacin de

confianza.
f) El transportista. Este sujeto responde slo por los daos
ocasionados con motivo o en ocasin del transporte del producto.

Tal como mencionamos anteriormente, la

responsabilidad de todos ellos es solidaria, sin
perjuicio de las acciones de regreso que
pudieran corresponder.

Prueba

Respecto de la prueba, como regla, quien

tiene una pretensin debe demostrar la
existencia del dao, el defecto del producto y
la relacin de causalidad entre el dao y la
conducta del sindicado como responsable. Ya
que se trata de supuestos de responsabilidad
objetiva, no corresponde probar la culpa de
los legitimados pasivos.

Rigen en esta cuestin todos los principios

generales de la carga probatoria y se admite
todo medio de prueba e incluso presunciones.
En ciertos casos, la teora de las cargas
probatorias dinmicas posee un papel
protagnico conduciendo, en numerosas
ocasiones, a la inversin de la carga
probatoria. En ese sentido se ha dicho que,
una vez demostrada la intervencin activa de
la cosa y su conexin causal con el dao, se
puede presumir que el detrimento se ha
generado por el riesgo o vicio de la cosa
(presuncin de adecuacin causal).

En el marco del art. 40 de la Ley 24.240, la

constatacin de la relacin causal se proyecta
sobre todos los legitimados pasivos hasta
tanto acrediten la ruptura del nexo causal,
cuya prueba y alegacin les corresponder a
los mismos.

Eximentes

En esta materia, donde la responsabilidad es

objetiva con fundamento en el riesgo creado o
de empresa, aplicarn las eximentes que se
vinculan con la relacin de causalidad y los
factores de atribucin objetiva, es decir,
aquellas que causen la ruptura del nexo de
causalidad: caso fortuito, hecho del tercero
extrao y hecho de la vctima.

Riesgo de desarrollo

Segn ensea Pizarro, (2006) se entiende por

riesgo de desarrollo aqul que surge del
defecto de un producto que -al tiempo
de su introduccin al mercado- era
considerado inocuo, de acuerdo al
estado de los conocimientos tcnicos y
cientficos existentes en ese momento,
resultando su peligrosidad indetectable,
pero cuya nocividad es puesta de
manifiesto posteriormente. Se discute si el
proveedor profesional debe responder por los
daos causados en tales circunstancias o si,
por
el
contrario,
dicha
circunstancia
constituye una eximente. Este tema es por
dems complejo y opinable y ha dado lugar a
una seria controversia an no terminada en
Estados Unidos y Europa.

En efecto, esta circunstancia ha sido

introducida
como
eximente
de
la
responsabilidad por daos causados por
productos elaborados en la Unin Europea a
travs de la directiva del 25 de Julio de 1985 y
mantenida en la directiva sobre seguridad
general de los productos de 1992. En nuestro
ordenamiento jurdico, esta eximente no es
receptada expresamente, razn por la cual su
pertinencia
se
viene
debatiendo
calurosamente en el plano doctrinario.
Asimismo,
ha
sido
propugnada
su
incorporacin en el proyecto de Cdigo nico
de 1987.

Este estado actual de las cosas nos obliga a

reflexionar sobre los fundamentos de la
eximente y a analizar las bondades de su
aceptacin o rechazo. Debemos considerar
que el derecho de daos, visto desde su faz
resarcitoria, est encaminado a determinar la
justa distribucin de las cargas econmicas
del dao ya causado, pero no puede suprimir
los efectos nocivos de ste en la sociedad. A
los fines de establecer el rgimen resarcitorio
de esta especial tipologa de daos, debemos
ponderar el derecho de los productores de
desplegar su actividad con criterio de
previsibilidad y seguridad jurdica, el derecho
del consumidor de aprovechar un producto
seguro, garantizndole indemnidad en su

salud y bienes y un eventual resarcimiento

por los daos que ste pudiera experimentar.
En Argentina, la discusin doctrinaria en torno
al riesgo de desarrollo ha generado dos
corrientes
de
opinin
fuertemente
encontradas:

a) La doctrina que admite la eximente basada

en el riesgo de desarrollo. Una primera
doctrina, minoritaria, considera que el riesgo
de desarrollo sera aplicable en nuestro
ordenamiento jurdico. De tal modo, afirman
que si la nocividad de un producto es
objetivamente imprevisible al momento de su
fabricacin,
puesta
en
circulacin
y
distribucin, se tratara de un caso fortuito.
Asimismo, consideran que no se trata de un
defecto en sentido estricto, conspirando con
la posibilidad de prevenirlos eficientemente.
Por otro lado, consideran que sera de un rigor
intolerable responsabilizar al fabricante en
estos casos, causando una paralizacin de la
economa y del desarrollo cientfico. Respecto
de la posibilidad de internalizar los costos,
consideran
que
ello
aumentara
inevitablemente los precios de los productos,
causando una cada en la produccin y
comercializacin de bienes y servicios.

b) La doctrina que rechaza la eximente de

riesgo de desarrollo. Esta postura considera
que la misma no tiene respaldo normativo en
el derecho argentino y que debe ser
rechazada actualmente, al igual que toda
intencin
de
incorporarla
en
nuestro
ordenamiento. Esta es la posicin que
sostiene
Pizarro
y
que
compartimos
ampliamente. Existen diversas razones que
justifican esta postura. En primer lugar, que la
misma es incompatible con el carcter
objetivo que posee la responsabilidad del
productor. El desconocimiento del defecto no
es importante, ya que el consumidor tiene
derecho a esperar un producto inocuo sin
vicios
ni
defectos
y
que,
utilizado
adecuadamente, no le cause daos. Respecto
de la pretensin de asimilacin al caso
fortuito, la misma es inaceptable en tanto el
caso fortuito constituye una causa externa a
la cosa que produce un dao. El vicio del

producto, aun siendo desconocido por el

productor, es interno a la cosa y, en
consecuencia, entra dentro del riesgo
empresario. La inclusin de esta eximente
importara una seria claudicacin ideolgica y,
a la vez, una gran contradiccin entre los
fundamentos de la responsabilidad y las
eximentes, causando una verdadera regresin
en el derecho de daos. Si existen costos
derivados de los riesgos de un producto al
momento de introducirlo al mercado, es lgico
que los mismos sean soportados por quien
lucra con tal actividad, que a la vez est en
mejores condiciones de minorarlos o evitarlos,
pudiendo internalizar los mismos en el
proceso de produccin. Asimismo, el derecho
al resarcimiento, con base constitucional, as
como el principio precautorio de igual
jerarqua, constituye un marco jurdico que se
debe respetar al analizar esta eximente. En
consecuencia, si el productor est obligado a
utilizar las tcnicas que certeramente sean
inocuas y a tomar todas las medidas
encaminadas a evitar o reducir al mnimo
cualquier amenaza de dao, parece ilgico
tolerar la eximente referida en la cual el
productor se desentiende de los resultados de
los riesgos de su actividad. Sumado a ello, en
nuestra opinin, el desarrollo actual de la
tutela del consumidor no pareciera admitir
una eximente que implique desguarnecer la
proteccin alcanzada en este mbito. En lo
relativo a la relacin de causalidad, podemos
decir que, de demostrarse que el dao es
resultado del defecto del producto, slo podr
eximirse de responsabilidad el productor que
ostente una eximente objetiva, esto es, la
ruptura del nexo causal. En lo referente a la
prueba de los extremos de estos supuestos,
creemos que es el damnificado quien debe
acreditar el dao invocado y la relacin de
causalidad.
Pesa
sobre
el
fabricante
demandado la prueba de la defensa, es decir,
que el dao se debi a una causa extraa.

De lo expuesto se deducen las siguientes

conclusiones. La responsabilidad por
daos
causados
por
productos
constituye
un
supuesto
de
responsabilidad objetiva en el cual el

productor slo se exonera por la prueba

de una causa extraa; por lo general, el
hecho de ciertos terceros por quienes no debe
responder o el uso abusivo o irrazonable del
producto por la vctima. En consecuencia, es
nuestra opinin que no se debe admitir la
eximente de riesgo de desarrollo. Probados el
dao y la relacin de causalidad, es
indiferente la prueba de la diligencia debida
as como el momento, el carcter, grado de
consenso, posibilidad de acceso y dems
circunstancias que rodean al "estado de
conocimientos" disponibles al tiempo de la
puesta en circulacin del producto, si en un
momento
posterior
se
acredita
cientficamente su daosidad.
La responsabilidad civil por publicidad
engaosa y por incumplimiento del
deber de informar al consumidor

La Constitucin Nacional reconoce en el art.

42 (primer prrafo) el derecho a una
adecuada informacin, estableciendo que:
Los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en la relacin de
consumo, a la proteccin de su salud,
seguridad e intereses econmicos; a una
informacin adecuada y veraz; a la libertad
de eleccin, y a condiciones de trato
equitativo y digno.

Asimismo, diversos artculos de la ley 24.240

se refieren a la obligacin del proveedor
de informar y a las condiciones en que
debe efectuarse la publicidad. Repasemos
los mismos. El art. 4 de la ley 24.240
expresamente sostiene que: El proveedor
est obligado a suministrar al consumidor en
forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las caractersticas esenciales
de los bienes y servicios que provee, y las
condiciones de su comercializacin. La
informacin debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con claridad
necesaria que permita su comprensin.

El art.
parte,
deben
forma

5 del mismo cuerpo normativo, por su

establece que: Las cosas y servicios
ser suministrados o prestados en
tal que, utilizados en condiciones

previsibles o normales de uso, no presenten

peligro alguno para la salud o integridad fsica
de los consumidores o usuarios.

El art. 6, por su parte, reza: Las cosas y

servicios, incluidos los servicios pblicos
domiciliarios, cuya utilizacin pueda suponer
un riesgo para la salud o la integridad fsica
de los consumidores o usuarios, deben
comercializarse observando los mecanismos,
instrucciones y normas establecidas o
razonables para garantizar la seguridad de los
mismos. En tales casos debe entregarse un
manual en idioma nacional sobre el uso, la
instalacin y mantenimiento de la cosa o
servicio de que se trate y brindarle adecuado
asesoramiento. Igual obligacin regir en
todos los casos en que se trate de artculos
importados, siendo los sujetos anunciados en
el artculo 4 responsables del contenido de la
traduccin.

En consecuencia, vemos que esta obligacin

de informar se manifiesta de diversas formas,
tales como la informacin previa a la compra,
al momento de suministrar el producto o
prestar el servicio, informacin que le sirva al
consumidor para poder operar la cosa o
aprovechar el servicio en situaciones de
indemnidad para su salud y propiedad, etc.
La ausencia de dicha informacin o la
deficiencia en la misma en calidad o
cantidad podr ser apta para considerar
al producto deficiente, tal como vimos ms
arriba, siendo pasible el proveedor (y los
sujetos del art. 40) de la responsabilidad por
los daos causados al consumidor o usuario
por el producto o servicio.

Con respecto a las condiciones de la oferta

y la venta, el art. 7 de dicha ley establece
que La oferta dirigida a consumidores
potenciales indeterminados, obliga a quien la
emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de
comienzo y de finalizacin, as como tambin
sus modalidades, condiciones o limitaciones.
La revocacin de la oferta hecha pblica es
eficaz una vez que haya sido difundida por
medios similares a los empleados para
hacerla conocer. La no efectivizacin de la

oferta ser considerada negativa o restriccin

injustificada de venta, pasible de las
sanciones previstas en el artculo 47 de esta
ley.

Recordemos que, dentro de las sanciones

impuestas por el art. 47, encontramos el
apercibimiento, la multa, el decomiso de las
mercaderas y productos objeto de la
infraccin,
clausura
o
suspensin
del
establecimiento, suspensin en los registros
de proveedores del Estado, prdida de
concesiones,
privilegios,
regmenes
impositivos o crediticios especiales, etc.
Asimismo, se prev la publicacin de la
resolucin condenatoria o una sntesis de los
hechos, infraccin cometida y sancin
aplicada.

Los
efectos
de
la
publicidad
estn
consignados en el art. 8: Las precisiones
formuladas en la publicidad o en anuncios
prospectos, circulares u otros medios de
difusin obligan al oferente y se tienen por
incluidas en el contrato con el consumidor. En
los casos en que las ofertas de bienes y
servicios se realicen mediante el sistema de
compras telefnicas, por catlogos o por
correos, publicados por cualquier medio de
comunicacin, deber figurar el nombre,
domicilio y nmero de CUIT del oferente.

Es claro el art. 8 respecto a que los detalles

de la publicidad se consideran como
parte integrante del contrato y, en
consecuencia, obligan al proveedor de
bienes y servicios. En consecuencia, el no
cumplimiento de tales obligaciones generar
incumplimiento contractual, lo que habilitar
las vas y remedios estudiados antes.

El art. 8 bis regula respecto del trato digno,

vedando
las
prcticas
abusivas:
Los
proveedores debern garantizar condiciones
de atencin y trato digno y equitativo a los
consumidores y usuarios. Debern abstenerse
de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias. No podrn ejercer
sobre
los
consumidores
extranjeros
diferenciacin alguna sobre precios, calidades

tcnicas o comerciales o cualquier otro

aspecto relevante sobre los bienes y servicios
que comercialice. Cualquier excepcin a lo
sealado deber ser autorizada por la
autoridad de aplicacin en razones de inters
general debidamente fundadas. En los
reclamos extrajudiciales de deudas, debern
abstenerse de utilizar cualquier medio que le
otorgue la apariencia de reclamo judicial.
Tales conductas, adems de las sanciones
previstas en la presente ley, podrn ser
pasibles de la multa civil establecida en el
artculo 52 bis de la presente norma, sin
perjuicio de otros resarcimientos que
correspondieren al consumidor, siendo ambas
penalidades extensivas solidariamente a
quien actuare en nombre del proveedor.

Como podemos observar, el art. 8 bis

establece que, ante el incumplimiento del
trato digno o ante la comisin de conductas
que consistan en prcticas abusivas en contra
de los consumidores o usuarios, no slo se
aplicarn las sanciones previstas por la ley,
sino que incluso podran aplicarse daos
punitivos (art. 52 bis).

La responsabilidad de las empresas

prestadoras de servicios privatizados.
Concesionarias de peaje

La
responsabilidad
de
las
empresas
prestadoras de servicios presenta cuestiones
controvertidas actualmente. En esta instancia,
pondremos el acento en los aspectos
generales y bsicos en torno a la concesin
de peaje.

Tal como nos recuerda el Pizarro, el contrato

de concesin de peajees aqul por el cual la
administracin pblica contrata a una
empresa para que realice determinados
trabajos de construccin de caminos nuevos o
de reparacin, ampliacin, conservacin o
mantenimiento de vas ya existentes, y
remunera al concesionario mediante el
otorgamiento de la explotacin de la obra
construida, durante un plazo determinado.
(Pizarro, 2013, p. 333). La naturaleza de la
relacin entre el concesionario de la
obra pblica y el Estado no es discutida,

se trata de una relacin contractual de

derecho
administrativo
regida
por
normas y principios de derecho pblico.
Ms compleja y controvertida es la naturaleza
de la relacin entre el concesionario de la
obra y servicio pblico y el usuario. Distintas
posiciones se han formulado al respecto.

Doctrina de la delegacin administrativa

o de la relacin transestructural (tesis
extracontractualista)

Es sostenida mayormente por la doctrina

administrativista, con apoyo de la Corte
Suprema en las causas Colavita y
Bertinat. Segn ella, la relacin entre el
concesionario y el usuario es de tipo
extracontractual y regulada por las reglas del
derecho pblico.

Doctrina de la relacin contractual de

derecho privado entre el concesionario y
el usuario

Un criterio opuesto, sostenido mayormente

por los iusprivatistas, considera que la
relacin
existente
entre
la
empresa
concesionaria y el usuario es de tipo
contractual y alcanzado por las normas de
derecho privado. En consecuencia, el usuario
se convierte en usuario o consumidor en los
trminos prescriptos por la ley 24.240 y la
relacin es de tipo contractual.

Doctrina de la relacin de consumo

Esta doctrina, de fuerte parentesco con la

anterior, establece que la responsabilidad de
la empresa concesionaria est ubicada en el
terreno de la relacin de consumo y regulada
por los principios y normas de defensa del
consumidor (art. 42 de la CN, ley 24.240 y
conc.). Esta posicin se vio fortalecida por el
fallo reciente Ferreyra por la CSJN en los
votos de Zaffaroni y Lorenzetti.

Doctrina de la situacin obligacional

Otra orientacin ha sido la mantenida por el

Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Crdoba, que entiende que la relacin
antecedente
entre
el
Estado
y
el
concesionario coloca a la empresa vial ante

terceros en una situacin jurdica que es nica

e inescindible, sujeta al rgimen legal y
reglamentario
anterior,
de
naturaleza
contractual.
En
consecuencia,
el
concesionario puede responder tanto por
obligaciones de tipo contractual como
extracontractual. En ese sentido, la relacin
jurdica entre la empresa y el particular no
tiene los caracteres distintivos y propios de
una relacin negocial de derecho privado ni
tiene un objeto escindible de la relacin de
derecho administrativo.

La opinin de Pizarro

El prestigioso jurista cordobs adhiere a la

doctrina de relacin de consumo, rectificando
su opinin vertida en las VII Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal (Junn, 1990), en donde se haba
inclinado por la tesis extracontractualista. Sin
perjuicio de ello, seala que las distintas
posiciones no son tan drsticas como
parecen, salvo que se lleven las posturas a
soluciones extremas, colocando la cuestin en
un plano de irrealidad.

Accidentes de automotores

Rgimen legal aplicable conforme el CCC

El marco normativo de los accidentes de

automotores est conformado por los arts.
1769 y 1757 del CCC. Reza el art. 1769:
Accidentes de trnsito. Los artculos
referidos a la responsabilidad derivada de la
intervencin de cosas se aplican a los daos
causados por la circulacin de vehculos.

La remisin efectuada por la norma implica

que en los accidentes de automotores es
de aplicacin la responsabilidad objetiva
prevista en los arts. 1757 y 1758 del
CCC. Esta incorporacin normativa es una
novedad, pues ni el Cdigo de Vlez ni sus
posteriores modificatorias (v. g., 17.711)
incluyeron una norma en tal sentido; la razn
es obvia: en tiempos de Vlez no exista el
concepto de automvil actual ni tampoco era
habitual el uso de automviles para el
traslado de personas y cosas, como ocurre en
la actualidad. Es por ello que esta norma

responde a una necesidad de la sociedad

contempornea. La norma plasma lo que
vena trabajando la doctrina y jurisprudencia
en torno a los riesgos en la conduccin y uso
de automotores, por aplicacin del art. 1113,
2 prrafo, segundo supuesto, del Cdigo
derogado, hoy sustituido por los citados arts.
1757 y 1758 del CCC.

Adems de la responsabilidad civil prevista en

el Cdigo, es de aplicacin el decreto ley
6582/58 (t.o. ley 22.172). Asimismo, de modo
complementario, la Ley de Trnsito 24.449
(1995) se aplica en jurisdiccin nacional,
mientras que las leyes provinciales y normas
municipales tambin resultan aplicables.
Estas ltimas normas tienen por finalidad
reglamentar la cuestin en las diferentes
jurisdicciones; sin embargo, dado su carcter
local, no pueden modificar el rgimen previsto
por la ley de fondo. De todos modos, las
mismas tienen gran importancia al momento
de determinar la responsabilidad por daos,
ya que normalmente determinan la conducta
que deben seguir los conductores y las
infracciones pasibles de ser impuestas a los
mismos, revelando una conducta antijurdica
que puede ser indicadora de presunciones de
culpabilidad iuris tantum. An ms, para
aquellos
autores
que
encuadran
la
responsabilidad del conductor en base a
factores objetivos de atribucin por la
peligrosidad de la actividad desplegada, la
incidencia de la conducta tiene gran
importancia en caso de las eximentes (hecho
de la vctima o de un tercero extrao), para
interrumpir la causalidad (art. 1757 del CCC).

Esta incorporacin legislativa establece la

responsabilidad civil objetiva por riesgo
creado, ya que se considera que todo
dao causado con un automotor en
movimiento responde al riesgo propio de
la cosa y a la actividad peligrosa
desarrollada, lo que resulta adecuado para
proteger a la vctima.

Responsabilidad del titular registral de

un automotor. Denuncia de venta del
automotor

Tal como est dispuesto el rgimen jurdico, el

automotor es una cosa mueble registrable
conforme el art. 1892 del CCC, Decreto-Ley
6582/58 y ley 22.977, conjunto normativo que
establece para los automotores un sistema de
publicidad registral constitutiva, en virtud del
cual no se considera propietario al poseedor
de la cosa sino al titular registral. Reiteramos:
quien es titular registral del automvil
(incluidos por ciertos los moto vehculos) es
propietario de la cosa.

Conforme dichas normas y lo dispuesto por el

antiguo 1113 del CC y actual 1757 del CCC,
en caso de daos provocados por
automotores uno de los responsables
(sujeto pasivo) es el titular registral.
Esto quiere decir que el titular registral
responder
aun
cuando
no
haya
participado
personalmente
(como
conductor) en el accidente automovilstico.

Ahora bien, muchas veces ocurre que los

sujetos propietarios y titulares registrales del
bien transfieren la posesin del rodado por un
precio en dinero y omiten inscribir dicha
tradicin. Es decir, la operacin en modo
alguno implica compraventa pues no se
produce la transferencia del bien, sino una
promesa de transferencia. Ante ello, para
todos los terceros ajenos el propietario del
automvil es quien figura apuntado como
titular. Con lo cual, aun cuando haya
efectuado una promesa de venta, el titular
registral ser responsable civilmente ante los
terceros.

Sin embargo, para evitar estas operaciones

que implican la existencia de una transmisin
de la posesin del automvil sin la
correspondiente inscripcin se dict el art. 6
de la ley 22.977. Esta norma reafirma de
manera categrica el principio contenido en el
texto originario del decreto ley 6582/58,
respecto de la obligatoriedad de la inscripcin
registral. En consecuencia, quien omite
cumplir con este deber particularizado obra
antijurdicamente, debiendo soportar las
consecuencias que de ello deriven. La ley
dispone, como regla, que la inscripcin podr
ser peticionada por cualquiera de las partes

(art. 15). Sin perjuicio de ello, impone al

adquirente realizarla en el trmino de diez
das de celebrado el acto. Si el adquirente no
cumple con esta obligacin, la ley faculta al
transmitente a revocar la autorizacin para
circular con el automotor, a cuyos efectos
deber cursar notificacin al registro (art. 27).
El propietario del automotor tambin tendr
dicho derecho cuando por cualquier ttulo
hubiere entregado su posesin o tenencia, si
el poseedor o tenedor no inscribe su ttulo en
el registro en el plazo referido.

Por otro lado, la responsabilidad civil y la ley

22.977 muestran tambin otras aristas que
debemos analizar. El art. 1 mantuvo el
principio que ya exista en el decreto ley
6582/58 (art. 27), al disponer que: Hasta
tanto se inscriba la transferencia el
transmitente ser civilmente responsable por
los daos y perjuicios que se produzcan con el
automotor, en su carcter de dueo de la
cosa. Esta norma guarda coherencia con el
art. 1757 del CCC que responsabiliza
concurrentemente al dueo y al guardin del
automotor por los daos causados y sin
perjuicio de las acciones de regreso
correspondientes.
Sin
embargo,
esta
normativa
AGREGA
una
causal
de
liberacin:

No obstante, si con anterioridad al hecho que

motive su responsabilidad, el transmitente
hubiere comunicado al Registro que hizo
tradicin del automotor, se reputar que el
adquirente o quienes de este ltimo hubiesen
recibido el uso, la tenencia o la posesin de
aqul, revisten con la relacin al transmitente
el carcter de terceros por quienes l no debe
responder, y que el automotor fue usado en
contra de su voluntad. La comunicacin
prevista en este artculo, operar la
revocacin de la autorizacin para circular
con el automotor, si el titular la hubiese
otorgado, una vez transcurrido el trmino
fijado en el art. 15 sin que la inscripcin se
hubiere peticionado, e importar su pedido de
secuestro, si en un plazo de treinta das el
adquirente no iniciare su tramitacin.

La implementacin de la llamada denuncia

de venta se trata de una modificacin
lamentable, apta para distorsionar el sistema
y que deja extremadamente desprotegida a la
vctima. En tal sentido, Pizarro y Vallespinos
(opinin
citada)
recomiendan
una
interpretacin restrictiva de la misma, a fin de
tutelar adecuadamente a la vctima. Para un
sector de la doctrina, el art. 27 no establece
una eximente de responsabilidad, sino una
excepcin a la regla del rgimen registral
constitutivo. La comunicacin de venta,
conocida en la jerga como denuncia de
venta, es un mecanismo jurdico que permite
al titular dominial de un vehculo, comunicar
la entrega del rodado a otra persona en
carcter de poseedor o tenedor, siempre y
cuando sea una entrega real del uso y goce
de la cosa originado por un acto jurdico,
como puede ser la compraventa mercantil.

Otros legitimados pasivos

Diferentes sujetos pueden comprometer su

responsabilidad ante un accidente de trnsito:

a) El conductor del vehculo. La obligacin de resarcir cae sobre

quien conduca el automvil al momento de producirse el dao. Es
considerado responsable directo, siendo el factor de atribucin
objetivo pues desarrolla una actividad riesgosa (art. 1757 y 1758
del CCC).
b) Responsables por el hecho ajeno. Dentro de esta categora
quedan incluidas la responsabilidad del principal por el
dependiente y la responsabilidad de los padres, tutores y
curadores por los daos causados por los menores de edad
sujetos a patria potestad, etc. En estos casos se responde aun
cuando los terceros sean los que hayan efectuado la conduccin
del vehculo.
c) La responsabilidad del titular registral del automotor en la
ley 22.977, que vimos anteriormente y el poseedor del
automotor cuando existe comunicacin de venta, que
pudimos ver en el apartado anterior.
d) El asegurador. El asegurador puede ver comprometida su
responsabilidad en aquellos accidentes en los cuales el conductor,
el principal, el dueo o el guardin de la cosa se encuentren
acaparados por una relacin de seguro que cubra la
responsabilidad civil por daos a terceros.

Accidentes
peatones

en

que

son

vctimas

los

El peatn es la persona media que

circula por las calles y que, por lo general,
sufre las peores consecuencias del riesgo
creado por los automotores que circulan en
nuestras ciudades. El ordenamiento jurdico
ha intentado otorgar una razonable proteccin
al peatn en un marco de seguridad y
celeridad del trnsito. Sin embargo, esto no
siempre se logra. Diversas situaciones
atentan en contra de esto, desde la falta de
infraestructura hasta la omisin por parte de
los transentes de circular por las sendas
peatonales. Nos cuestionamos qu sucede en
el caso de un peatn que es embestido por un
automotor al momento de cruzar la calzada.

Ante la situacin planteada, encontramos

diferentes situaciones. La primera es que el
peatn haya cruzado por la senda
peatonal, lo cual no ofrece mayores
inconvenientes doctrinarios, ya que el
peatn goza de absoluta prioridad en
esas circunstancias. En consecuencia, la
doctrina y jurisprudencia es unnime
respecto de la responsabilidad del
guardin y dueo del automotor.

Otro supuesto diferente es cuando el

peatn
cruza
fuera
del
rea
de
seguridad (senda peatonal). Aqu la doctrina
se abre, por lo cual encontramos dos
diferentes opiniones. La primera, considera
que en ese caso el peatn incurre en grave
negligencia, que es apta para eximir de
responsabilidad total o parcialmente al
sindicado como responsable. Otra doctrina,
ms flexible, considera queel peatn
distrado, inclusive imprudente, es un riesgo
comn inherente al trnsito y, por lo mismo,
todo conductor de un rodado est obligado a
permanecer
atento
a
las
evoluciones
imprevistas de la circulacin, entre las que se
cuenta una conducta tal de los transentes.
De manera tal que el peatn goza de una
suerte de favor debilis, porque -entre
otras razones- es quien en el trfico
corre mayor peligro, quien padece el
mayor
grado
de
indefensin,
constituyndose en factor principalmente
pasivo del riesgo creado por terceros en una

actividad desarrollada en beneficio personal

de stos.

La jurisprudencia de la CSJN se ha
pronunciado al respecto, afirmando queel
cruce de la calzada realizado por un peatn
fuera de la senda de seguridad, cuando no
estaba habilitado el paso, no tiene entidad
para interrumpir totalmente el nexo de
causalidad entre el riesgo de la cosa y el
perjuicio (art. 1113 CC).

En algunos casos, el comportamiento del

peatn que irrumpe indebidamente en la
calzada puede configurar culpa o hecho
de la vctima, eximiendo total o
parcialmente
al
sindicado
como
responsable. As, por ejemplo, el peatn que
sorpresivamente se introduce en la circulacin
en busca de algn objeto o el peatn que
suspende abruptamente el cruce de una calle
para atarse los cordones.

Colisin de dos o ms automotores. El

dao recproco

Frente a la colisin de dos automviles que se

causan daos recprocos, se plantea la duda
de si los mismos se neutralizan, compensan,
contrarrestan o, por el contrario, si los mismos
subsisten o se acumulan.

Una primera doctrina considera que existe

una
suerte
de
neutralizacin
o
compensacin de presunciones emergentes
de dicha norma, lo cual ha sido criticado por
falta de pautas que permitan llegar a dicha
conclusin. Otra doctrina considera que el
riesgo es el factor de atribucin que debe
regular la responsabilidad por el hecho de las
cosas y en materia de actividades riesgosas.
De todo esto surge que el dueo o
guardin de cada uno de los vehculos
debe responder por los daos causados
al otro, salvo que acredite una eximente
idnea para desvirtuar la presuncin en su
contra.

Presunciones legales y jurisprudenciales

de culpabilidad

Existe una gran cantidad de presunciones

legales y jurisprudenciales en materia de

culpabilidad del automovilista. Entre ellas

encontramos la salida a la va pblica, los
cambios de direccin y sentido y marcha
atrs, los virajes, las prioridades de paso, etc.
Ya que no ofrecen mayores dificultades, nos
remitimos a la bibliografa obligatoria.

El seguro de responsabilidad civil

En Argentina se ha establecido el sistema del

seguro obligatorio de responsabilidad civil
para terceros por los daos causados por un
automotor. Tal como hemos estudiado, el
seguro es un modo de socializar el dao.
Recordemos
que
las
indemnizaciones
provenientes
de
seguros
por
daos
normalmente son tarifadas o sujetas a
franquicias y a las condiciones particulares de
la pliza y surgen de un contrato de seguro
que estipula un beneficio para un tercero (el
eventual damnificado). Si bien est pensada
para reparar el dao del tercero, la causa de
la misma es el contrato celebrado entre el
asegurador y el asegurado. La vctima tendr
derecho a reclamarle al daador el pago de la
reparacin integral del dao.

Resarcimiento civil por dao ambiental

El dao ambiental se define, en los trminos

de la Ley General del Ambiente 25.675,
como toda alteracin relevante que
modifique negativamente el ambiente,
sus recursos, el equilibrio de los
ecosistemas, o los bienes y valores
colectivos. En efecto, la simple alteracin
que el ambiente experimente sin superar su
capacidad de auto regeneracin quedar al
margen de este concepto. Por el contrario, se
considera dao ambiental a aqul que enerve
las posibilidades reconstitutivas del medio
ambiente.

El dao ambiental se caracteriza por ser

ambivalente, en cuanto afecta intereses
individuales y colectivos; de relacin
causal difusa, ya que plantea un marco
de
complejidad
respecto
de
la
identificacin del agente productor del
dao, tanto en la autora, como la extensin
temporal y espacial del mismo. Asimismo, se
evidencia la falta de lmites geogrficos,

fsicos,
temporales,
personales.
Frecuentemente
se
observan
efectos
acumulativos y sinrgicos que hacen su
prueba extremadamente dificultosa, compleja
y revestida de enorme cientificidad. Es un
dao prevalentemente social e impreciso
(Librizzi-Pasini).

La importancia que reviste la cuestin

sealada ha valido que los constituyentes de
1994 determinaran la necesidad de su tutela
judicial efectiva con carcter constitucional.
La norma del art. 42 de la CN es
fundamental en cuanto:

a) Reconoce el derecho de los habitantes de gozar de un ambiente

sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y, a la vez,
para realizar actividades productivas en un marco de
sustentabilidad y solidaridad intergeneracional.
b) Consagra el deber de todos los habitantes de preservar el
ambiente.
c) Determina que el dao ambiental generar prioritariamente la
obligacin de recomponer.
d) Establece la necesidad de dictar la ley de presupuestos mnimos
por parte de la Nacin y la complementacin por parte de las
provincias, respetando la cuestin federal que rige la cuestin
ambiental y de los recursos naturales (art. 124 de la CN). Como
consecuencia de este mandato constitucional, se dicta la Ley de
Presupuestos Generales Mnimos 25.675.
e) Veda el ingreso al territorio de la Nacin de residuos actual o
potencialmente peligrosos o radioactivos.

Asimismo, podemos decir que asistimos a una

revolucin en cuanto a los presupuestos
clsicos del derecho sustantivo, tanto pblico
como privado; tenemos la recepcin de una
nueva
categora
de
derechos
personalsimos (derecho a un medio
ambiente sano) y de una nueva
categora de sujetos de derecho, es
decir,
los
titulares
de
intereses
colectivos o difusos, a quienes se les
reconoce un amplio margen de accin. Por tal
razn, la reforma constitucional del ao 1994
decide ampliar y reconocer esta nueva
categora de legitimados, para que ningn
derecho personalsimo quede desguarnecido.

En consecuencia, se han adoptado ciertos

principios de gran importancia para la

proteccin del medioambiente: la primaca

del
principio
de
prevencin
y
precautorio,
la
coordinacin
jurisdiccional, la interdisciplinariedad, la
prevencin,
la
solidaridad,
la
sustentabilidad y el principio de la
responsabilidad,
entre
otros.
Un
ensanchamiento de los presupuestos clsicos
del derecho procesal de daos, en particular,
una
elongacin
de
las
funciones
jurisdiccionales, lo que conlleva un manejo
distinto de las instituciones procesales
tradicionales. Se observa la amplitud en la
procedencia de los fenmenos cautelares, la
aparicin de nuevos mecanismos probatorios,
el trastoque de la teora de los indicios
judiciales, un mayor protagonismo del juez.
Dentro de la primera categora de cambios
que sealamos, encontramos tambin una
profunda transformacin de los presupuestos
de la responsabilidad por daos.

Adems de la Ley de Presupuestos Mnimos

25.675, se han dictado otras leyes que
intentan proteger el medioambiente. A
continuacin veremos, a nivel de nociones, la
ley 25.612 de Gestin Integral de Residuos
Industriales y Actividades de Servicios que
derog y reemplaz a la ley 24.051, la ley
24.804 respecto de los productos o desechos
radioactivos y la ley 17.048, que ratifica la
Convencin de Viena sobre responsabilidad
por dao nuclear.

Daos
causados
peligrosos

La ley 25.612 establecelos presupuestos

mnimos de proteccin ambiental sobre la
gestin integral de residuos de origen
industrial y de actividades de servicios, que
sean generados en todo el territorio nacional,
y que sean derivados de procesos industriales
o de actividades de servicios.

En ese sentido, considera que proceso

industrial
estoda
actividad,
procedimiento, desarrollo u operacin de
conservacin, reparacin o transformacin en
su forma, esencia, calidad o cantidad de una
materia prima o material para la obtencin de

por

residuos

un producto final mediante la utilizacin de

mtodos
industriales.
Actividad
de
servicios, es definida como aquella que
complementa a la actividad industrial o que
por las caractersticas de los residuos que
genera sea asimilable a la anterior, en base a
los niveles de riesgo que determina la
presente. Al tiempo que define las nociones
referidas,
excluye
los
residuos
biopatgenos, domiciliarios, radioactivos
y los derivados de operaciones normales
de buques y aeronaves del rgimen por
ella previsto.

Esta ley, al igual que la ley anterior 24.051 de

residuos
peligrosos,
establece
una
responsabilidad objetiva con basamento
en el riesgo de empresa. Este principio
surge claramente del art. 40, que expresa que
se presume, salvo prueba en contrario, que
todo residuo definido segn los alcances del
art. 2 es cosa riesgosa en los trminos del
segundo prrafo del art. 1113 del Cdigo
Civil, modificado por la Ley 17711. La ley
presume iuris tantum que los residuos
definidos supra son cosa riesgosa. Sin
embargo, esta presuncin no es absoluta y
puede ser desvirtuada demostrando el no
riesgo o su inocuidad conforme el curso
normal y ordinario de las cosas y de acuerdo a
las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

La legitimacin pasiva recae sobre el dueo y

guardin de los residuos. La ley determina
que el generador de residuos, o sea toda
persona fsica o jurdica, pblica o privada,
que genere residuos industriales y de
actividades de servicio, responde en calidad
de dueo por los daos producidos por
aquellos.
El
transportista
de
residuos
peligrosos es tambin responsable en calidad
de guardin de los mismos desde el lugar de
generacin del residuo hasta el lugar de
almacenamiento, tratamiento o disposicin
final de los mismos (art. 28). No es oponible a
terceros la transmisin del dominio o
abandono
voluntario
de
los
residuos
industriales y de actividades de servicios.

Las eximentes que pueden ser opuestas son

las propias del sistema de responsabilidad
objetiva.

Daos nucleares

La energa nuclear tiene innumerables

ventajas que pueden ser utilizadas en el
desarrollo econmico y el abastecimiento
energtico. Sin embargo, la produccin,
utilizacin, transporte y desechos de los
materiales radioactivos pueden resultar de
gran peligrosidad para las personas y para el
medioambiente. Esta realidad ha llevado a
que la responsabilidad derivada de daos
nucleares haya sido regulada a nivel
supranacional y nacional. En todos los casos,
el
fundamento
es
objetivo,
con
basamento en la idea de riesgo creado.

Responsabilidad
jurdicas

de

las

personas

El art. 1763 del CCC, siguiendo la lnea

trazada por el art. 43 del Cdigo Civil
derogado,
endilga
responsabilidad
patrimonial a la persona jurdica por los
daos que causen quienes las dirigen o
administren en ejercicio o con ocasin
de sus funciones, expresiones estas ltimas
que tambin se repiten en el art. 1753 in fine
del CCC, al establecer el alcance de la
responsabilidad del principal por el hecho del
subordinado. La responsabilidad civil de la
persona
jurdica
no
excluye
la
responsabilidad directa del subordinado.

La responsabilidad de las personas jurdicas

es aquella que comprende a todas las
personas de existencia ideal o personas
jurdicas definidas en el art. 141 del CCC:
Definicin. Son personas jurdicas todos los
entes a los cuales el ordenamiento jurdico les
confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cumplimiento
de su objeto y los fines de su creacin. Estas
se encuentran asimiladas en principio, en sus
relaciones con los terceros, a las personas de
existencia visible.

Rgimen del CCC

Conforme el anterior rgimen y en lo que

atae a la actuacin de la persona jurdica, se
deca que, en la esfera contractual, la
responsabilidad de las personas jurdicas no
ha generado mayores problemas. El artculo
42 del CC derogado estableca el principio
general: "Las personas jurdicas pueden ser
demandadas por acciones civiles, y puede
hacerse ejecucin en sus bienes". En
consecuencia, las personas jurdicas son
responsables contractualmente, pudindose
ejecutar sus bienes del mismo modo que si
fueran una persona fsica, sometindose a las
mismas
consecuencias
en
caso
de
incumplimiento de las obligaciones contradas
por sus representantes legales. El dolo o la
culpa de sus rganos en el cumplimiento de
los contratos se proyectan sobre la persona
jurdica. En tal sentido, la CSJN sostuvo que el
dolo o la culpa contractual son inherentes al
contrato mismo (obligacin principal), de
suerte que la persona jurdica responde por l,
ya que su voluntad es tan indiferente como la
de una persona natural cuyo apoderado
hubiese incurrido en falta al ejecutar un
contrato.

En la esfera extracontractual, la cuestin no

fue tan simple. En materia de responsabilidad
aquiliana, la responsabilidad de las personas
jurdicas ha sido debatida, constituyendo una
temtica tradicional sobre la que se han
desarrollado diversas construcciones tericas.
Las doctrinas que han indagado sobre la
naturaleza de las personas jurdicas han
postulado distintas soluciones a la pregunta
acerca de la responsabilidad extracontractual
de la persona jurdica, cuya entidad ideal
presenta perspectivas que no son comunes
con las personas naturales o de existencia
visible. Analicemos las diferentes teoras
grficamente.

El texto del art. 43 del CC (hoy derogado),

conforme la ley 17.711, dispona: Las
personas jurdicas responden por los daos
que causen quienes las dirijan o administren,
en ejercicio o con ocasin de sus funciones.
Responden tambin por los daos que causen
sus dependientes o las cosas, en las

condiciones establecidas en el ttulo De las

obligaciones que nacen de los hechos ilcitos
que no son delitos. Asimismo, el artculo
1720 del CC dispona: "En el caso de los
daos causados por los administradores son
aplicables a las sociedades las disposiciones
del ttulo De las personas jurdicas.

En su momento estos artculos merecieron la

aprobacin de la doctrina, ya que se
eliminaron los textos anteriores que eran
inoperantes ante la evolucin jurisprudencial
sealada. Se distinguan, en el art. 43 del CC,
los daos que causen sus rganos (directores
o administradores), los daos que se causen
por el hecho de otro (dependientes) y los

daos producidos con o por las cosas que

tengan en propiedad o guarda. Esta distincin
es importante; aunque la condicin legal de
los administradores o directores de la persona
jurdica es diferente a la de sus dependientes,
no es razonable ampliar la responsabilidad de
sta al punto de hacer recaer en su
patrimonio las consecuencias de actos
absolutamente ajenos a ella. Es por ello que,
para que sean atribuibles a la persona
jurdica, los actos debern realizarse dentro
de
su
funcin
como
directores
o
administradores.
Es
importante
esta
referencia a la norma derogada dado que el
texto vigente es similar al comentado
anteriormente.

Con el dictado del nuevo CCC se establece

que (art. 1763): Responsabilidad de la
persona jurdica. La persona jurdica
responde por los daos que causen quienes
las dirigen o administran en ejercicio o con
ocasin de sus funciones. Completan el
esquema normativo de responsabilidad de las
personas jurdicas los arts. 1753 relativo a los
dependientes (que ya hemos tratado antes) y
los arts. 1757 y 1758 que regulan hechos de
las cosas y actividades riesgosas (que
tambin fueron analizados) y, por supuesto,
todo lo relativo a las cuestiones generales de
daos (presupuestos, funciones, etc.).

Como podemos apreciar, el art. 1763 es casi

una copia literal del art. 43, primera parte,
reformado por la ley 17.711. Y decimos casi,
porque la segunda parte del 43 en cuanto
estableca que las personas jurdicas son
responsables
por
los
hechos
de
los
dependientes- no fue incluido por encontrarse
ya previsto en el art. 1753 del CCC.

Conforme el texto de la norma, la persona

jurdica
responde
por
los
actos
realizados por sus administradores o
directores, es decir, los sujetos que
representan a la persona jurdica ante
terceros. La teora adoptada es la
llamada teora del rgano. Esta teora
considera que los individuos que actan en
nombre de las personas jurdicas no actan a
ttulo propio sino como rganos, como parte

de la misma persona jurdica. Al aludir a

administradores
o
directores,
la
interpretacin literal de la norma lleva a la
doctrina a entender que estn excluidos otros
rganos de la persona jurdica, como la
asamblea, los sndicos o las comisiones
revisoras de cuentas (Lpez Herrera en
Rivera, 2014). Esta posicin es opinable.
Consideramos que conforme exponen Pizarro
y Vallespinos (2012)- tratndose de actos
ilcitos, debe tambin responder por los
rganos deliberativos o de control, como
consecuencia de la adopcin de la teora del
rgano. La figura del mandatario estara
excluida de este supuesto normativo, sin
perjuicio de la aplicacin de los arts. 1753 o
1757 y 1758 del CCC.

Para que exista responsabilidad, deben darse

los presupuestos de la responsabilidad civil:
dao resarcible, factor de atribucin -que en
este caso es objetivo por el riesgo creado
(Pizarro & Vallespinos, 2012)- antijuridicidad y
relacin de causalidad. Esta ltima debe
analizarse a la luz del trmino ejercicio de las
funciones. En este sentido, la conducta debe
ser en ejercicio de sus funciones, es decir,
para que sea atribuible a la persona jurdica,
los actos debern realizarse dentro de su
funcin como directores o administradores;
esta funcin puede ser regular, un mal
ejercicio o un abuso o ejercicio aparente.
Puede ser tambin con motivo de las
funciones; es decir, existe aqu una relacin
de medio-fin. Finalmente, puede ser con
ocasin de las funciones, donde debe existir
una razonable relacin entre las funciones y el
dao, pero adems debe configurarse relacin
de causalidad entre la ocasin que brinda la
funcin y el dao.

La
responsabilidad
de
los
administradores sociales, directores y
sndicos

Respecto de la accin de repeticin o

recursoria de la persona jurdica en contra de
sus administradores, sta se admite en
general, siempre que el dao resulte de una
actuacin por parte del representante o
administrador
que
implique
una

extralimitacin de poder o abuso de derecho

en el ejercicio de la actividad. Nos remitimos a
la bibliografa citada.
Responsabilidad del Estado

Tal como sostienen Pizarro y Vallespinos

(2012), el tema de la responsabilidad
patrimonial del Estado es complejo y
opinable. Esto lo decan antes de la entrada
en vigencia del nuevo CCC pero teniendo en
manos el texto del Anteproyecto. Razn por la
cual remitimos a la obra citada a los fines del
estudio de este complicado punto. Sin
perjuicio de la remisin efectuada, en la
presente lectura vamos a efectuar alguna
breve descripcin en relacin al bloque
normativo vigente al 01/08/15.

En torno a la responsabilidad patrimonial del

Estado, el nuevo Cdigo establece dos cosas
que deben ser resaltadas: i) regula la
responsabilidad patrimonial del Estado,
cosa que el Cdigo derogado no haca, por lo
cual esta si se quiere- laguna normativa fue
completada por la jurisprudencia; ii) al
regular la situacin, tom partido
determinando la inaplicabilidad de las
normas del Cdigo Civil, separndose
segn algunos- de los precedentes que la
CSJN vena sentando sobre el tema durante
los ltimos cincuenta aos. Otros piensan que
el nuevo Cdigo toma la jurisprudencia de la
Corte para la regulacin.

Para dejar tranquilo al alumno, el actual

sistema
jurdico
no
exime
de
responsabilidad patrimonial al Estado
ello nunca podra ocurrir en el actual
desarrollo del sistema normativo-, sino que
determina la inaplicabilidad de las
normas contenidas en el Captulo 1 del
libro V (arts. 1708 a 1781) del CCC,
remitiendo a las normas del derecho
administrativo nacional o local. Completa
el cuadro normativo la ley 26.944 de
Responsabilidad Estatal.

Conforme lo expuesto, abordaremos la

cuestin en tres partes. La primera, dedicada
al actual marco normativo, es decir, la norma
vigente. En el segundo punto explicaremos

cul fue la posicin de la comisin redactora,

describiendo cules fueron las normas
proyectadas y sus fundamentos, para que el
alumno pueda compararlas con las normas
que fueron sancionadas por el Congreso de la
Nacin, pues esto le permitir conocer la
opinin que al respecto tienen los autores del
Cdigo, que reiteramos- no se encuentra
plasmada en la ley vigente; para finalizar, la
doctrina creada en torno al rgimen
normativo derogado que resulta aplicable a la
materia, pues constituye la base tomada en
consideracin por la Comisin para proyectar
las normas del Anteproyecto de CCC e implica
el anlisis de la evolucin de la jurisprudencia
hasta el dictado de la leyes 26.994 y 26.944.

Ms que definir la responsabilidad del Estado,

corresponde describir la situacin normativa
actual. El CCC de la Nacin, al tratar la
responsabilidad patrimonial del Estado, opta
por la aplicacin de las normas del
derecho administrativo nacional o local a
la responsabilidad estatal, conforme el
texto de los arts. 1764 y 1765, no pudindose
aplicar el Captulo 1 "Responsabilidad Civil"
del Ttulo V del Libro Tercero, ni directa ni
subsidiariamente
a
la
responsabilidad
patrimonial del Estado (art. 1764 del CCC).
Pareciera que la intencin del legislador fue
excluir toda responsabilidad civil del Estado
del Cdigo Civil, al menos la determinada en
ese Captulo, en las Secciones 1 a 11 y
conducirla
al
mbito
del
derecho
administrativo nacional o local. Esta opcin
legislativa es problemtica y gener las
crticas de buena parte de la doctrina.

Dicen las normas citadas: art. 1764:

Inaplicabilidad
de
normas.
Las
disposiciones del Captulo 1 de este Ttulo no
son aplicables a la responsabilidad del Estado
de manera directa ni subsidiaria; art. 1765:
Responsabilidad
del
Estado.
La
responsabilidad del Estado se rige por las
normas
y
principios
del
derecho
administrativo nacional o local segn
corresponda.

Podemos interpretar que se refieren a la

inaplicabilidad de las normas referidas a la

responsabilidad civil, pero no a las que no

tienen ese contenido expreso, pues quedara
el Estado apartado directamente de las
normas del CCC de la Nacin; por ejemplo, de
la norma que establece que el Estado es una
persona jurdica (conf. art. 146 del CCC). En
este sentido, el CCC de la Nacin
circunscribe la inaplicabilidad a las
normas
de
responsabilidad
civil
solamente contenidas en el Captulo 1
del Ttulo V y no a otras normas que
contiene
ese
cuerpo
normativo
sobre
responsabilidad civil en otros libros o ttulos o
captulos, como por ejemplo la que surge en
materia de transporte del art. 1286 o la del
leasing en la actividad financiera ejercida por
el Estado nacional del art. 1243. En igual
sentido,
la
proteccin
de
los
consumidores se aplicara tanto al
Estado como a los particulares. Es decir,
cuando en la relacin de consumo el sujeto
daador sea el Estado, se tornar aplicable la
ley 24.240 y el CCC en su parte pertinente.
Esta observacin no es balad, pues su
consecuencia
prctica
hace
que
un
importante porcentaje de las demandas
presentadas contra el Estado tengan como
rgimen jurdico el CCC, es decir, no se
aplique el derecho administrativo conforme
los artculos citados.

Resulta til transcribir los fundamentos del

Poder Ejecutivo para establecer este bloque
normativo vigente. Al respecto, se dijo que:
Se modific el artculo (refiere a las normas
proyectadas por la comisin) por cuanto el
proyecto afecta al federalismo, puesto que
invade materias no delegadas de las
provincias al Gobierno federal, tal como
establece el artculo 121 de la Constitucin
Nacional. El Poder Ejecutivo considera que la
responsabilidad del Estado y del funcionario
es un tema que concierne al Derecho
administrativo y es ajeno al Derecho civil. La
posicin del Poder Ejecutivo se ajusta a la
doctrina actual de la Corte en la causa
Barreto, donde se sostuvo que la
responsabilidad del Estado corresponde al
mbito del Derecho administrativo y que la
responsabilidad
estatal
encuentra
su

fundamento en principios extraos a los

propios del Derecho privadoEl rgimen
jurisprudencial de la responsabilidad del
Estado vigente en nuestro pas exhibe dos
notas particulares: la autonoma y el carcter
esencialmente local. En consecuencia con ello
es que los artculos sobre responsabilidades
del Estado respetan, en primer lugar, el
federalismo y, en segundo lugar, la historia
jurisprudencial de nuestro ms alto tribunal
federal. (Alak, 2012, goo.gl/fQssSm). De este
modo queda zanjada la polmica que se
presentaba en la doctrina entre civilistas y
administrativistas, respecto a qu mbito era
el adecuado para ubicar a la responsabilidad
patrimonial del Estado.

Como complemento de los artculos del

Cdigo Civil que remiten a las normas de
derecho administrativo, se dict una ley
marco que rige la responsabilidad estatal. Si
bien
dicha
norma
refiere
al
mbito
administrativo (art. 8 de la ley 26.944),
nosotros
pensamos
que
corresponde
trabajarla aqu, pues la responsabilidad
patrimonial del Estado no es cuestin
privativa del derecho pblico o privado. La
norma queda comprendida dentro del bloque
normativo que rige la responsabilidad
patrimonial del Estado y ello justifica su
anlisis. Bueno es que el alumno conozca su
contenido. Esta decisin puede ser opinable.

Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal

Esta ley, publicada el 08/08/14, es de

aplicacin hasta ahora slo en el mbito
nacional. Su art. 11 invita a las provincias y
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a
adherirse, con lo cual su vigencia en las
jurisdicciones locales depender de la
voluntad poltica de cada provincia. La ley
sobre responsabilidad del Estado tiene slo 12
artculos,
que
prevn
las
siguientes
cuestiones:

Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daos

que su actividad o inactividad les produzca a los bienes
o derechos de las personas.

La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.

Las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la

responsabilidad del Estado de manera directa ni
subsidiaria.

La sancin pecuniaria disuasiva es improcedente contra

el Estado, sus agentes y funcionarios.

En este artculo, la ley expresamente dice

que la responsabilidad del Estado es
amplia y se refiere a todos los daos que
sean consecuencia de su actividad o
inactividad. En otras palabras: comprende
los daos ocasionados por los hechos y actos
as como tambin por las omisiones y esta
parte se la puede vincular con lo que la
doctrina denomin los daos provocados
ya sea por una no prestacin del servicio
o por una prestacin irregular y, por ello,
el afectado puede accionar solicitando la
prestacin omitida o deficientemente
prestada o reclamar la reparacin de los
perjuicios derivados de la conducta no
realizada o realizada deficientemente.

En efecto, el artculo refiriere a la

actividad o inactividad, con lo cual surge
la responsabilidad estatal por la falta
de servicio, teora consagrada por la Corte
Suprema en el caso Vadell, que se genera
por
el
funcionamiento
anormal,
defectuoso
o
incorrecto
de
la
administracin, ya sea por accin o por
omisin, cuando pesaba sobre aqulla la
obligacin de actuar. Se produce cuando el
servicio no funciona, funciona mal o funciona
atrasado o demasiado tarde, aspecto este
bastante comn en algunas administraciones.
Como complemento, la Corte trabaj la
responsabilidad del Estado por omisin en el
precedente Mosca.

En estos casos, la responsabilidad del

Estado es objetiva y directa por los
daos causados por su actividad o
inactividad ilcita. Es decir, prescinde de
toda valoracin subjetiva al momento de
establecer la responsabilidad, sin importar
que el hecho daoso se haya producido como
resultado de un hecho culposo o doloso. La
responsabilidad directa del Estado surge
en virtud de que un rgano comete un

dao en ejercicio aparente de sus

funciones. De esa forma no es necesario
distinguir si el dao ha sido cometido por
funcionarios o por empleados, ya que una
parte de la doctrina sostiene que slo los
funcionarios representan la voluntad del
Estado por ser rganos suyos; en cambio los
empleados son dependientes y realizan slo
actividades materiales de ejecucin, con lo
cual se tratara de una responsabilidad
indirecta del Estado. La norma supera este
debate.

Al sostener la ley que la responsabilidad

es objetiva y directa, tampoco es
necesario distinguir si el dao ha sido
consecuencia de un acto o de un hecho
de la administracin ya que, para algunos,
los actos acarrean la responsabilidad directa,
en cambio, los hechos acarrean la indirecta.
Tambin la norma supera este debate.

Al afirmar que la responsabilidad es

directa no es necesario indagar si la
actividad ha sido legtima o ilegtima, ya
que en ambos casos el Estado debe reparar al
afectado si se cumplen los requisitos
establecidos en la ley, conforme veremos ms
adelante; los recaudos son diferenciados en
cada caso.

Dice la norma que las disposiciones del

Cdigo Civil no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera
directa ni subsidiaria, en consonancia con
los establecido en los arts. 1764 y 1765 del
CCC. Nuevamente, el legislador pretende
resolver la polmica entre civilistas y
administrativistas
respecto
de
la
responsabilidad patrimonial del Estado. En
este sentido, existen autores que entienden
adecuada la exclusin porquelas normas del
derecho privado crean entre las personas a
quienes
se
aplican
relaciones
de
coordinacin, pues se encuentran situadas en
un plano de igualdad. En cambio las normas
del derecho pblico crean entre las personas
a
quienes
se
aplican
relaciones
de
subordinacin, porque no son consideradas
jurdicamente iguales por la ley. Esto no
quiere decir que la persona que se vincule

con el Estado solo tenga obligaciones y no

tenga derechos. Si sus derechos son
vulnerados el afectado deber acudir primero
a la sede administrativa a fin de agotar la
instancia administrativa y luego a sede
judicial, interponiendo una accin contenciosa
administrativa ante el tribunal competente. El
Estado se relaciona con los particulares
mediante normas de subordinacin porque
uno de sus cometidos es el de proveer al
bienestar general. En otros trminos el fin del
Estado es la satisfaccin del bien comn. En
cambio las normas que encontramos en el
Cdigo Civil han sido en general establecidas
pensando en la idea de autonoma de la
voluntad, igualdad de las partes, igualdad de
los intereses y es por esa razn que se
aplican normas de coordinacin. Esta es una
de las razones por las que la responsabilidad
estatal no se puede evaluar con los
parmetros civiles tradicionales y, por ello,
debe analizarse exclusivamente desde el
derecho pblico. (Altamira Gigena, s.f.,
goo.gl/DdSv3A).

En sentido contrario se sostiene que, por el

principio de igualdad, si una actividad es
cumplida tanto por los particulares como por
el Estado y alguien resulta daado con motivo
de esa actividad (por ejemplo, culpa mdica
cometida en un hospital pblico o en un
sanatorio privado) o con motivo de hechos
que son iguales (por ejemplo, un accidente de
trnsito protagonizado por un automotor de
propiedad del Estado o de los particulares), no
hay razones para que el daado reciba un
distinto tratamiento legal. Sera absurdo decir
que un accidente de trnsito protagonizado
por un auto que pertenece a un municipio es
una "falta del servicio administrativo". Por
eso, el Anteproyecto contena, como el Cdigo
Civil de Vlez Sarsfield, normas relativas a esa
responsabilidad. El Poder Ejecutivo decidi
eliminar esos artculos y envi un proyecto
que hoy es la ley 26.944, que aplica un
rgimen especfico a la responsabilidad del
Estado y de los funcionarios pblicos y que,
reconociendo que sta es materia no
delegada por las provincias, las autorizara a

tener su propio rgimen, aunque invita a

adherirse al texto de esa ley.

Una
posicin
que
podramos
llamar
intermedia que es la sostenida por Pizarro
antes la reforma- explica que limitar la
responsabilidad del Estado para que sea
tratada por el derecho civil o por el derecho
administrativo, considerando ambas ramas
como
excluyentes,
es
una
postura
reduccionista, puesto que la responsabilidad
estatal se nutre tanto de principios del
derecho
civil
como
del
derecho
administrativo. Sin dudas que limitar la
aplicacin
de
normas
del
derecho
administrativo tal como dice el texto del
nuevo Cdigo- es reduccionista e implica
dejar de lado toda una construccin terica
desarrollada por la CSJN. La discusin est
planteada en los trminos expuestos.

Sigue diciendo la norma que la sancin

pecuniaria disuasiva es improcedente
contra el Estado, sus agentes y
funcionarios. Conforme pudimos analizar, se
elimin del texto del CCC la figura de la
sancin pecuniaria disuasiva, conforme al
actual texto de los arts. 1708 y ss., con lo cual
la norma analizada slo se limitara a los
daos punitivos previstos por el art. 52
bis de la ley 24.240 y la imposibilidad de
imponerle daos punitivos al Estado
cuando est implicada una relacin de
consumo. En torno a la posibilidad de aplicar
sanciones conminatorias o astreintes
previstas en el art. 804 del CCC al Estado,
remitimos a lo expuesto. La norma es de
dudosa constitucionalidad, en cuanto crea un
privilegio que en principio- violenta el art. 16
de la Constitucin Nacional. Queda en manos
de los jueces esta decisin.

En el segundo artculo se expone: Se exime

de responsabilidad al Estado en los siguientes
casos:

a) Por los daos y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o

fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado
expresamente por ley especial;
b) Cuando el dao se produjo por el hecho de la vctima o de un
tercero por quien el Estado no debe responder.

La norma refiere a las eximentes, que tuvimos

oportunidad de analizar. Luego, dice el tercer
artculo de la norma:

Son requisitos de la responsabilidad del

Estado por actividad e inactividad ilegtima:

a) Dao cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y

mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un rgano
estatal;
c) Relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad
del rgano y el dao cuya reparacin se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuacin u omisin
irregular de parte del Estado; la omisin slo genera
responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuacin expreso y determinado.

Se establece la responsabilidad objetiva y

directa del Estado por los daos causados por
su actividad o inactividad ilcita. Para su
procedencia hace falta la configuracin de
una conducta antijurdica, dao resarcible,
relacin adecuada de causalidad y factor de
atribucin, que en el caso es objetivo. La
figura utilizada por la doctrina para
describir esta responsabilidad es la falta
de servicio, conforme alude el inciso d.

En cuanto a la extensin del resarcimiento, en

principio, la norma parece inducir la idea de
su carcter excepcional y limitada al dao
patrimonial (emergente y lucro cesante). Sin
embargo, conforme pudimos analizar, el dao
moral es mensurable en dinero por lo cual no
se impide la reparacin del dao moral o
extrapatrimonial. La jurisprudencia de la Corte
tom cada caso en particular para determinar
la procedencia del dao moral.

Los incisos b y c refieren a la

imputabilidad y relacin de causalidad. Aqu
se tornan aplicables los principios que ya
hemos analizado. El inciso d se refiere a la
responsabilidad por falta de servicio;
conforme habamos visto, tanto la doctrina
como
la
jurisprudencia
se
muestran
coincidentes respecto de esta responsabilidad
estatal por obrar ilegtimo.

El artculo 4 dice: Son requisitos de la

responsabilidad estatal por actividad legtima:

a) Dao cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca

y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un rgano estatal;
c) Relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la
actividad estatal y el dao;
d) Ausencia de deber jurdico de soportar el dao;
e) Sacrificio especial en la persona daada, diferenciado del que
sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectacin de
un derecho adquirido.

La norma refiere a la responsabilidad del

Estado por actividad lcita o legtima. En
este artculo se han detallado los factores de
atribucin para el reconocimiento de la
responsabilidad estatal por actividad lcita
establecida por la CSJN y aceptada en general
por la doctrina. Remitimos a la bibliografa
citada en la nota al pie de pgina que
antecede.

Con relacin al inciso a, en cuanto requiere

que el dao sea cierto, al igual que la norma
anterior, es discutible la posibilidad de
reclamar el dao moral. Pareciera ser que la
norma lo impide. El inciso b refiere al
rgano estatal, en consecuencia, puede
responsabilizarse al Estado por la actividad
realizada por la administracin central, por la
administracin descentralizada, como son los
entes autrquicos e incluso por la actividad de
un rgano de Control de los Servicios
Pblicos
(Altamira
Gigena,
s.f.,
goo.gl/DdSv3A).

El inciso c exige la relacin de causalidad

entre el accionar del Estado y el perjuicio. Esa
relacin de causalidad tiene que ser directa e
inmediata entre el accionar lcito del Estado
como causa y el perjuicio al particular como
efecto de este. Como nota diferenciada se
encuentra la exclusividad en la relacin de
causalidad. Es importante sealar que hay
diferencia entre el nexo de causalidad en el
supuesto de responsabilidad del Estado por
actividad lcita y en el caso de la actividad
ilcita. Cuando los daos son provocados por
la actividad lcita, el criterio de interpretacin

debe ser ms restrictivo y es por eso que el

inciso c expresamente establece que debe
ser directa, inmediata y exclusiva; en
cambio, en el inciso c del artculo tercero,
slo se exige que la relacin de causalidad
sea adecuada entre la actividad o la
inactividad del rgano y el dao cuya
reparacin se persigue.

En el inciso d se requiere la ausencia del

deber jurdico de soportar el dao, pues hay
numerosos casos en que una persona debe
tolerar
ciertos
daos
sin
derecho
a
indemnizacin, como lo es el de ejercicio del
poder de polica que implica limitaciones
lcitas a los derechos individuales (otros
ejemplos: la obligacin de vacunar a los
animales, combatir las plagas, supervisar
peridicamente los ascensores en los
edificios, etc.). El inciso e exige que el
sacrificio especial de la persona daada se
diferencie del que sufre el resto de la
comunidad. El inciso en anlisis finaliza
exigiendo la afectacin de un derecho
adquirido.
O
sea
que
la
situacin
jurdicamente protegida que debe invocar y
acreditar el particular calificado para solicitar
una indemnizacin con motivo de la
responsabilidad estatal es la de un derecho
adquirido.

Los dos ltimos incisos, d y e, han sido

establecidos por la CSJN a partir del caso
Columbia, por lo que desde entonces el
actor, para tener posibilidades de xito, debe
reunir 3 requisitos con relacin al dao y 2 en
lo que respecta a su persona como afectado.

Dice el art. 5: La responsabilidad del Estado

por actividad legtima es de carcter
excepcional. En ningn caso procede la
reparacin
del
lucro
cesante.
La
indemnizacin de la responsabilidad del
Estado por actividad legtima comprende el
valor objetivo del bien y los daos que sean
consecuencia directa e inmediata de la
actividad desplegada por la autoridad pblica,
sin que se tomen en cuenta circunstancias de
carcter personal, valores afectivos ni
ganancias hipotticas. Los daos causados

por la actividad judicial legtima del Estado no

generan derecho a indemnizacin.

Conforme el texto de la norma, la

responsabilidad estatal por actividad
legtima es de excepcin. Se trata de una
actividad legal de la administracin y, si la
misma produce daos de carcter general,
stos
no
son
indemnizables
porque
constituyen limitaciones al ejercicio de los
derechos individuales. Son daos que deben
ser soportados; aparece aqu la idea de
sacrificio especial. La exclusin del lucro
cesante y del dao moral es cuestionable
porque atenta contra el principio de
reparacin integral del dao (art. 1740 del
CC) y es contrario a la doctrina judicial
sentada por la Suprema Corte.

Dentro del mbito de la responsabilidad del

Estado por acto lcito, la procedencia de la
reparacin del lucro cesante al damnificado
presenta, en doctrina y jurisprudencia, dos
posturas antagnicas. Una primera posicin,
de carcter restrictivo, considera que la
responsabilidad del derecho privado es
sustancialmente diferente a la de derecho
pblico, por lo que los principios que la rigen
no se aplican en esta materia y el deber de
responder del Estado tiene sus propias reglas.
En virtud de ello, por aplicacin anloga de lo
dispuesto
por
la
Ley
Nacional
de
Expropiaciones, se excluye el pago del lucro
cesante. Para los partidarios de la otra
posicin, que propicia la aplicacin de los
mismos principios resarcitorios para ambos
mbitos, el resarcimiento debe comprender el
lucro cesante y, en algunos casos, el dao
moral en virtud del principio de la reparacin
integral que rige en el derecho de daos.

Dice el siguiente artculo: El Estado no debe

responder, ni aun en forma subsidiaria, por
los
perjuicios
ocasionados
por
los
concesionarios o contratistas de los servicios
pblicos a los cuales se les atribuya o
encomiende un cometido estatal, cuando la
accin u omisin sea imputable a la funcin
encomendada.

Los concesionarios o contratistas de servicios

pblicos son particulares que se organizan
como sociedades comerciales y que suscriben
un contrato de concesin con el Estado
nacional, provincial o municipal; no son
rganos del Estado y, por lo tanto, el dao
que ellos hayan cometido con motivo de su
actividad, en principio, no se podra imputar a
aqul, salvo insolvencia del concesionario,
donde el Estado debe responder ante la
victima del dao. Esto es as pues el Estado
garantiza el control y funcionamiento de estos
terceros. El tema plantea una cuestin
problemtica derivada de los daos causados
en las autopistas y rutas concesionadas y el
trnsito vehicular. Segn esta norma, no
podra la vctima demandar conjuntamente al
Estado.

Podra pensarse que la norma tiene su

fundamento en el precedente Colavita. Sin
embargo, no puede pasarse por alto que
dicho precedente debe ser analizado a la luz
de la doctrina fijada en el caso Bea. La norma
es de dudosa constitucionalidad.

Prosigue el artculo 7: El plazo para

demandar al Estado en los supuestos de
responsabilidad extracontractual es de tres
(3) aos computados a partir de la
verificacin del dao o desde que la accin de
daos est expedita. Se establece el plazo
de prescripcin de la pretensin resarcitoria
en tres aos, en coincidencia con el plazo
previsto en el art. 2561 del CCC.

Con relacin al cmputo de la prescripcin, el

artculo alude a la verificacin; no queda
claro si es desde que se gener el hecho
daoso o si es desde que se conoce el hecho.
Verificar es comprobar o examinar la verdad
de algo, segn la Real Academia Espaola.
Conforme lo cual, deber la victima acreditar
encontrarse dentro de los tres aos desde que
se configur el evento daoso o pudo ser
conocido por ella, pues verificar incluira
ambas hiptesis.

Artculo octavo: El interesado puede deducir

la accin indemnizatoria juntamente con la de
nulidad de actos administrativos de alcance

individual
o
general
o
la
de
inconstitucionalidad, o despus de finalizado
el
proceso
de
anulacin
o
de
inconstitucionalidad
que
le
sirve
de
fundamento.

Conforme el texto de la norma, el tribunal

competente tambin nos introduce a una
cuestin
problemtica.
En
principio
y
conforme el texto de la norma, es
competencia en lo contencioso administrativo
el
requerir
la
anulacin
del
acto
administrativo, lo que en principio- lo abstrae
de la competencia civil. Sin embargo, debe
estarse a las legislaciones locales, pues las
cuestiones relativas a la competencia son
cuestiones no delegadas y, por lo tanto, una
norma nacional no podra modificar el
rgimen interno de cada provincia. Salvo
claro est- que la provincia adhiera a la norma
nacional.

El siguiente artculo dice: La actividad o

inactividad de los funcionarios y agentes
pblicos en el ejercicio de sus funciones por
no cumplir sino de una manera irregular,
incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones
legales que les estn impuestas, los hace
responsables de los daos que causen. La
pretensin resarcitoria contra funcionarios y
agentes pblicos prescribe a los tres (3) aos.
La accin de repeticin del Estado contra los
funcionarios o agentes causantes del dao
prescribe a los tres (3) aos de la sentencia
firme que estableci la indemnizacin.

La
responsabilidad
del
funcionario
pblico puede ser como consecuencia de
la actividad o de la omisin, siempre y
cuando fuese en ejercicio de sus
funciones. El artculo exige no slo que la
actividad sea realizada de manera
irregular, sino que adems requiere
culpa o dolo. De la lectura del artculo en
anlisis surge que, para liberar al Estado,
debe existir la certeza de que el funcionario
obr de manera irregular, incurriendo en dolo.

Artculo
dcimo:
La
responsabilidad
contractual del Estado se rige por lo dispuesto
en las normas especficas. En caso de

ausencia de regulacin, se aplica esta ley en

forma supletoria. Las disposiciones de la
presente ley no sern aplicadas al Estado en
su carcter de empleador.

La
norma
distingue
entre
la
responsabilidad
contractual
y
la
extracontractual del Estado, dejando en
claro
que
esta
ley
se
refiere
exclusivamente a la extracontractual ya
que, en cuanto a lo contractual, ser
necesario dirigirse a las normas que regulan
cada uno de los contratos en particular (por
ejemplo, el de obra pblica, el de suministro,
etc.).
Finaliza
estableciendo
que,
supletoriamente, en el supuesto de ausencia
de regulacin en la ley del contrato que deba
aplicarse, rigen los principios y normas
establecidos en esta ley. Se excluyen por
completo los principios y normas del
derecho civil como fundamentacin
jurdica de la responsabilidad estatal.
Esta decisin es, por cierto, opinable. La
segunda parte establece que esta ley no se
aplica cuando el Estado es empleador, porque
hay distintas normas que especficamente se
refieren a la relacin existente entre el Estado
y el agente pblico.

Dice el artculo 11: Invtase a las provincias

y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a
adherir a los trminos de esta ley para la
regulacin de la responsabilidad estatal en
sus mbitos respectivos.

La norma establece que cada provincia podr

adherir en todos sus trminos a esta ley. La
pregunta que se impone es si la adhesin
puede ser en forma parcial, o bien
introduciendo las modificaciones que estime
convenientes cada provincia. Si consideramos
que son atribuciones que los gobiernos
provinciales conservan por no haberlos
delegado en el gobierno federal, en virtud de
lo
establecido
en
los
artculos
121,
concordantes y correlativos y, en especial, en
el artculo 126 de la Constitucin Nacional, la
respuesta debera ser afirmativa.

Es plausible que ocurra que: i) las provincias

mediante una ley local- adhieran a la norma

sin reservas; ii) no se dicte ninguna ley local y

que los jueces deban llenar nuevamente el
vaco; iii) se dicten normas provinciales que
tomen de base la ley 26.944, mejorando la
regulacin de esta materia, pues como
hemos visto- la ley tiene algunas normas sin
duda
cuestionables
y
de
dudosa
constitucionalidad.

Anteproyecto de 2012 y el rgimen del

CCC

Sin perjuicio de la clara posicin tomada por

el legislador respecto de la responsabilidad
civil del Estado, corresponde hacer un anlisis
de la propuesta efectuada por la Comisin
Redactora. Esta revisin ser til para
entender dos posiciones sobre un mismo
punto.

El Anteproyecto contena dos normas sobre

responsabilidad del Estado (arts. 1764 y
1766) y una norma destinada a la
responsabilidad
del
funcionario
y
del
empleado pblico (art. 1765). Este texto
plasmaba
en
el
seno
del
CCC
la
responsabilidad estatal y la responsabilidad
del funcionario y del empleado pblico,
contemplndose tambin la responsabilidad
estatal por acto lcito, siguiendo la doctrina
sentada por la Corte en torno a los arts. 43,
1074, 1109, 1112, 1113, entre otros, del
Cdigo Civil ahora derogado.

En efecto, la comisin reformadora, en el

artculo 1764, regulaba la responsabilidad
patrimonial del Estado por los daos
provocados por el ejercicio irregular de sus
funciones, estableciendo la responsabilidad
objetiva. El proyectado art. 1765 refera a la
responsabilidad del funcionario pblico y la
ltima norma era el art. 1766 referido a la
responsabilidad por actividad lcita. Veamos
las normas proyectadas, en sus tres aspectos.

Responsabilidad del Estado por actividad

irregular o falta de servicio

Artculo 1764. Responsabilidad del Estado: el Estado

responde, objetivamente, por los daos causados por
el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea
necesario identificar a su autor. Para tales fines se
debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios

de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima

con el servicio y el grado de previsibilidad del dao.
(Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de
Carlucci, 2012, goo.gl/Uh94mH).

El texto apuntaba a regular la responsabilidad

del Estado por falta de servicio. Su
configuracin se da cuando la administracin
presta un servicio que no funciona, o lo hace
mal, o tardamente, o anormalmente y que
frustra las legtimas expectativas de los
administrados. Este factor de atribucin se
viene construyendo en el mbito de la CSJN
desde fines de 1984 en los casos Vadell y
Mosca, que ya hemos citado ms arriba.

Responsabilidad
empleado pblico

El texto propuesto por la Comisin Redactora

respecto a este punto era: Artculo 1765.-

del

funcionario

Responsabilidad del funcionario y del empleado

pblico. El funcionario y el empleado pblico son
responsables por los daos causados a los particulares
por acciones u omisiones que implican el ejercicio
irregular de su cargo. Las responsabilidades del
funcionario o empleado pblico y del Estado son
concurrentes. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012, goo.gl/Uh94mH).

La norma proyectada era si se quiere- una

versin mejorada del artculo 1112 del Cdigo
Civil derogado. Este artculo a falta de norma
especfica- sirvi como fuente normativa a la
CSJN
para
estructurar
no
slo
la
responsabilidad por daos generados por
accin u omisin de los funcionarios y/o
empleados pblicos en el ejercicio de sus
funciones, sino tambin para proyectar el
concepto actual de la falta de servicio. La
norma elaborada por la Comisin Redactora
era
considera
beneficiosa
en
muchos
aspectos. El primero, en cuanto a la
redaccin, quitando la opacidad que poda
predicarse del artculo 1112 del Cdigo Civil.

En segundo lugar, se resuelve el problema de

la legitimacin pasiva incluyendo tanto al
funcionario como al empleado pblico. En
tercer lugar, estableca que la obligacin de
responder por los daos -en este supuesto
especficodel
Estado
y
del
empleado/funcionario es concurrente, por
cuanto que cada uno debe responder por la

diferente naturaleza de su responsabilidad: el

Estado, por la falta de servicio o por garanta;
el funcionario o empleado, por la falta
personal.

Responsabilidad por actividad lcita

La reparacin de daos ocasionados por la

actividad lcita o legtima fue la ltima
ampliacin de la responsabilidad del Estado;
tal como vena sosteniendo la jurisprudencia
de la Corte, es excepcional. Esto es as, pues
el ejercicio de los poderes del Estado siempre
dentro de la legalidad- no puede fundar
responsabilidad sin traer como consecuencia
negativa la paralizacin de la actividad
pblica. En este punto, el texto propuesto por
la Comisin Redactora estableca:

Artculo 1766.- Responsabilidad del Estado por

actividad lcita. El Estado responde, objetivamente, por
los daos derivados de sus actos lcitos que sacrifican
intereses de los particulares con desigual reparto de
las cargas pblicas. La responsabilidad slo comprende
el resarcimiento del dao emergente; pero, si es
afectada la continuacin de una actividad, incluye la
compensacin del valor de las inversiones no
amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su
giro. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de
Carlucci, 2012, goo.gl/Uh94mH).

La responsabilidad por acto lcito genera una

obligacin de compensar el dao injusto con
los requisitos que pudimos ver ms arriba. No
es sancin resarcitoria, sino que es un
resarcimiento determinado por los principios
del ordenamiento. La Comisin tiene en
cuenta el principio de reparacin plena e
integral (art. 1740 del CCC), incluso cuando la
condena era contra el Estado por actos lcitos,
recogiendo la doctrina de la Corte en este
punto; si es afectada la continuidad de una
actividad, tambin es resarcible el lucro
cesante, si se llegara a discutir una extensin
en el resarcimiento.

La comisin redactora deja ver en los

fundamentos- su pensamiento sobre la
responsabilidad patrimonial del Estado: El
Estado responde, objetivamente, por los
daos causados por el ejercicio irregular de
sus funciones, sin que sea necesario
identificar a su autor. Se ha utilizado el
criterio definido por la Corte Suprema, que

consider que el ejercicio irregular es una

violacin o anormalidad frente a las
obligaciones del servicio regular, entraa una
apreciacin en concreto que toma en cuenta
la naturaleza de la actividad, los medios de
los que dispone el servicio, el lazo que une a
la vctima con el servicio y el grado de
previsibilidad del dao (Fallos: 321:1124).
Dicho con otras palabras, no se trata de un
juicio sobre la conducta de los agentes sino
sobre la prestacin del servicio y, por ello, la
responsabilidad involucrada no es subjetiva,
sino objetiva.

El funcionario o empleado pblico es

responsable por los daos causados a los
particulares por acciones u omisiones que
impliquen el ejercicio irregular de su cargo.
En cuanto a la actividad lcita, se establece
que el Estado responde, objetivamente, por
los daos derivados de sus actos lcitos que
sacrifican intereses de los particulares con
desigual reparto de las cargas pblicas. La
responsabilidad
slo
comprende
el
resarcimiento del dao emergente; pero, si es
afectada la continuacin de una actividad,
incluye la compensacin del valor de las
inversiones no amortizadas, en cuanto hayan
sido razonables para su giro. Esta norma
sigue criterios de varios fallos de la Corte
Suprema. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer
de
Carlucci,
2012,
http://goo.gl/K8bpzE).

Para cerrar el plan de trabajo propuesto para

analizar la responsabilidad estatal, a los fines
de ilustrar sobre el estado del arte en la
cuestin, se mantiene lo escrito en la materia
antes de la vigencia del nuevo CCC, pues
resulta explicativo del devenir histrico de la
jurisprudencia y la doctrina en relacin al
tema.

La responsabilidad del Estado es una

especie dentro de la responsabilidad de
las personas jurdicas. Uno de los
fundamentos por los cuales es dable
responsabilizar al Estado por los daos
que causare a terceros es su calidad de
sujeto de derecho. Nos remitimos a lo
analizado en el apartado de responsabilidad

de las personas jurdicas. Tal y como vimos en

los apartados precedentes, la responsabilidad
del Estado puede ser por actos lcitos o
ilcitos.

Responsabilidad del Estado por actos

lcitos: actos legislativos

La funcin legislativa del Estado puede

ocasionar supuestos de responsabilidad por
los daos causados en virtud de la misma. Se
suele sealar el supuesto de declaracin de
inconstitucionalidad de una norma luego de
un proceso judicial. En este caso, adems del
derecho de reparacin del damnificado por los
daos ocasionados, nos situaramos en un
caso de funcin legislativa realizada en forma
ilegtima, de acuerdo a algunos autores, ya
que se habra violado el ordenamiento jurdico
previsto en el art. 31 de la Constitucin
Nacional que dispone: Esta Constitucin, las
leyes de la Nacin que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de
la Nacin; y las autoridades de cada provincia
estn obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposicin en contrario
que contengan las leyes o Constituciones
provinciales, salvo para la Provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados despus
del pacto del 11 de noviembre de 1859.

En ese sentido, el art. 31 de la CN permitira

conducir al resarcimiento de un afectado que
demuestre un dao causado, relacin de
causalidad, antijuridicidad y el factor de
atribucin. En un comienzo se negaba la
posibilidad de indemnizar, ya que se entenda
que el Estado legislador actuaba como
soberano y los agravios que el soberano
realizaba no se reparan pues, como sostuvo
Mayer (citado por Miguel Marienhoff 1972,
pag. 734) los actos legislativos estn fuera y
por encima de toda responsabilidad del
Estado. Esto se explica dado que, luego de la
Revolucin Francesa, se trasladaron los
privilegios de la corona a la administracin y
Napolen, como soberano absolutista, intent
mantener
la
irresponsabilidad
de
los
funcionarios del Estado.

La CSJN se ha pronunciado, en trminos

generales, por la irresponsabilidad del Estado
cuando ste ha ejercido razonablemente sus
poderes propios. Esto es as ya que se ha
considerado que el ejercicio de tales poderes
no puede ser fuente de indemnizacin, aun
cuando traiga aparejados perjuicios, porque,
de lo contrario, el respeto con semejante
extensin de las garantas individuales podra
detener la actividad gubernativa (Fallos
249:259; con cita de fallos 182:146). Esta
doctrina ha tenido aplicacin en el mbito del
ejercicio del poder de polica y del derecho
tributario.

La tradicional definicin de poder de polica

implica la facultad de imponer limitaciones y
restricciones de los derechos individuales con
la finalidad de salvaguardar la seguridad, la
salubridad y la moralidad pblica y, en tal
sentido, la Corte refiri a ella para negar la
reparacin del dao. No se prevea que el
derecho
a
indemnizacin
implicaba
resguardar la seguridad, la salubridad y la
moralidad de la poblacin. Recordemos en el
caso
La
Fleurette,
que
otorg
la
indemnizacin, ya que la prohibicin de
fabricar el producto lcteo no afectaba la
salud de la poblacin.

La Corte Suprema ha elaborado, en principio,

una regla de irresponsabilidad que cede ante
determinadas circunstancias, como ser la
existencia de un perjuicio especial (v. g.,
Causa Gatry). En efecto, en la causa Gatry se
estableci el rechazo de la demanda, pues el
dao no reuna el requisito de la especialidad
necesaria.

Para que exista responsabilidad del

Estado por daos ocasionados en
ejercicio de la actividad normativa, se
requiere la constatacin de la relacin
causal entre el acto y el dao, la
imputacin al Estado y la existencia del
particular perjudicado. Se deben analizar
dos supuestos: el de aquellas facultades
emanadas de leyes que reconocen una
indemnizacin y el de aquellas leyes que
silencian el punto. En el primer supuesto
encontramos la ley de expropiaciones; el art.

18
de
la
Ley
de
Procedimientos
Administrativos, en su ltima parte, cuando
establece la revocacin por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia; leyes de
control sanitario; la ley 24.411, que reconoce
la reparacin por los detenidos desaparecidos
durante el ltimo gobierno militar, etc. En
dichas
normas,
sin
discutir
la
constitucionalidad, se aplica la ley y quedar
por discutir la extensin del resarcimiento. En
consecuencia, podemos decir que la lesin
al derecho de propiedad por la privacin
de
ese
derecho
se
encontrara
reconocida por la conversin en un valor
econmico que le otorg el legislador.

En el caso que la ley (cuya constitucionalidad

no se discute) permita una determinada
conducta a la administracin pblica y en
aplicacin de dicha norma se ocasionen daos
a un administrado, cabe preguntar si a falta
de norma expresa se deber resarcir o no. En
tal supuesto, Bielsa opin que, en caso de
silencio, no deba otorgarse indemnizacin.
Contra esta tesis se alz Marienhoff (1972) en
su tratado y consider que el problema
medular no era la extensin del dao, en
cuanto el grado de especialidad del mismo
implicaba el deber de indemnizar, sino la
violacin del derecho de propiedad, con
independencia de la cantidad de afectados.
Marienhoff
considera
que
estas
malinterpretaciones surgen de la aplicacin
de doctrina y jurisprudencia extranjera.
Posteriormente, en 1983, complet su tesis
afirmando que la especialidad del dao no era
sustento
suficiente
para
denegar
la
indemnizacin.

Cabe recordar que el reconocimiento de la

responsabilidad del Estado se origin en
determinados casos cuando el dao al
particular fuera especial o dicha conducta
hubiera generado un enriquecimiento del
Estado. En tal sentido, la Corte subray que
esta responsabilidad, que la jurisprudencia
mencionada ha derivado del art. 17 de la
Constitucin Nacional en razn de la garanta
de la propiedad que consagra, no debe ser
allanada con base en el fin de bien pblico de

la obra, y encuentra igualmente fundamento

normativo en el art. 2512 del Cdigo Civil.
Este, en efecto si bien supedita el dominio
privado a los requerimientos apremiantes de
la necesidad comn, en presencia de riesgos
inminentes, coloca la excepcional facultad de
disposicin que acuerda la autoridad pblica
"bajo su responsabilidad" que la pertinente
indemnizacin traduce.

De lo expresado
conclusiones:

han

surgido

ciertas

a) Se admite la licitud de ocasionar un perjuicio a un particular con

base en el fin del bien pblico, aun lesionando el derecho de
propiedad a un tercero. Sin perjuicio de ello, el dao debe ser
indemnizado, salvo que el hecho provenga de la culpa o de la
condicin propia o la de las cosas de su patrimonio.
b) Es decir que, cuando el Estado ocasiona un dao en uso de sus
facultades de poder de polica, debe indemnizar el perjuicio
ocasionado al particular afectado cuando se ve vulnerado su
derecho de propiedad y con las limitaciones all expresadas.

Esta situacin fue asimismo advertida en el

caso Cia. De Tranvas Anglo c/ N.A. de fecha
30-9-65, Fallos 266:555, que sostuvo que el
Estado tiene a su cargo la indemnizacin de
los perjuicios consistentes en la real
destruccin del capital aportado por la
empresa actora como consecuencia de la
poltica seguida como poder pblico, al
autorizar aumentos de las erogaciones sin
modificar las tarifas correspondientes.

Podemos decir, en consecuencia, que no se

discute la legitimidad del proceder estatal
cuando, en ejercicio del poder de polica que
le es propio, acta en perjuicio del particular;
sin embargo, ese particular no deber cargar
sobre
sus
espaldas
individual
y
exclusivamente lo que debe ser materia de
asuncin colectiva por el conjunto de los
habitantes que sufragan ese accionar a travs
de los impuestos y contribuciones que
aportan al Estado.

A tal fin, la Corte ha interpretado que esta

solucin se funda en el derecho de
igualdad ante la ley, previsto en el art.
16 de la Constitucin Nacional, que en
forma expresa admite la posibilidad de

reconocer una indemnizacin por la

privacin de la propiedad. La Corte
Suprema ha considerado que existe una
violacin a dicha garanta cuando la
desigualdad resulte del texto mismo de la ley
aplicada y no de la interpretacin que le haya
dado la autoridad encargada de hacerla
cumplir. Asimismo, ha sostenido que la
garanta del art. 16 de la CN no impide que el
legislador contemple en forma distinta
situaciones que considera diferentes, con tal
que la discriminacin no sea arbitraria ni
importe ilegtima persecucin o indebido
privilegio de personas o grupo de personas,
aunque su fundamento sea opinable.

De acuerdo con lo expuesto, las personas

afectadas
podrn
solicitar
una
indemnizacin siempre que:

a) La desigualdad resulte del texto mismo de la ley aplicada.

b) La desigualdad resulte de la interpretacin que la autoridad de
aplicacin le haya dado, a travs de un acto de alcance particular
o general. Ello es as ya que, si se genera un trato desigualitario,
deber nacer de una regulacin razonable de un derecho y, en la
medida que esa regulacin signifique real privacin del derecho
de propiedad, nacer el deber de indemnizar. Una real privacin
del derecho de propiedad, ya sea en forma total o parcial, que
ponga sobre las espaldas de un individuo un perjuicio derivado de
un obrar lcito que beneficiar al resto de la comunidad deber ser
resarcida. Lo que se considera relevante es constatar el nexo
causal entre dicha norma y el dao sufrido.

En el caso expuesto, Pizarro y Vallespinos

(2012) consideran que se trata de un
supuesto
de
factor
objetivo
de
atribucin correspondiente a la igualdad
ante las cargas pblicas, con fundamento
en el art. 16 de la CN. Este factor de
atribucin justificara la responsabilidad civil
del Estado por actos lcitos.

Lo analizado nos permite determinar que, en

Argentina, para que sea procedente la
indemnizacin del Estado por un obrar lcito
normativo, deben concurrir las siguientes
circunstancias:

Debe constatarse la privacin de un derecho de propiedad de

un particular.

La privacin, ya sea total o parcial, implica la imposibilidad real

de ejercer el derecho en la medida que se lo vena ejerciendo.

La norma no debe haber sido dictada con el objetivo de enervar

la propia conducta del particular o por su condicin propia o la
de las cosas de su patrimonio.

La lesin debe provenir de un trato desigualitario.

Debe existir un nexo de causal adecuado entre el obrar del

Estado y el dao causado.

Una vez demostrados los extremos sealados,

deber proceder la condena del Estado a la
indemnizacin pertinente, sin que sea
necesaria una norma expresa que autorice
dicha reparacin.

Responsabilidad del Estado por actos

del Poder Judicial

Los magistrados, en su carcter de

funcionarios pblicos, estn sometidos a igual
responsabilidad
que
el
funcionario
administrativo y se les aplicaba el entonces
vigente art. 1112 del CC (hoy derogado). En
un pas republicano como el nuestro, le
corresponde al Poder Judicial administrar la
justicia. La justicia es la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo suyo. El Poder
Judicial es la rama del Estado que cuenta
adems
con
una
potestad
jurdica
fundamental, cual es la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, asignando a
la Corte Suprema, como el ms alto tribunal
de la Repblica, el carcter de intrprete final
de la Constitucin.

El Poder Judicial, al igual que los dems

poderes
del
Estado,
se
integra
por
funcionarios por intermedio de los cuales se
desarrollan las actividades que la Constitucin
ha asignado. En el Poder Judicial, esos
funcionarios estn investidos de la autoridad
de los magistrados para administrar la
justicia.

El magistrado, en su calidad de funcionario

pblico, es personalmente responsable de los
daos que causare a otros en el ejercicio
irregular de la funcin de administrar justicia,
cuando hubiere actuado con culpa o dolo (art.
1112 del CC, derogado). Tambin existe un

principio general del derecho pblico que

impone la responsabilidad objetiva del Estado
por la falta de servicio que implica la irregular
prestacin de la administracin de justicia
hacia los justiciables.

No es responsable el juez que causa un dao

en el ejercicio regular de la funcin, aunque s
lo es si causa dao a otro por culpa o
negligencia, fuera del ejercicio de la funcin
(art. 1119 del CC). Si el magistrado ejerce
irregularmente su funcin y comete un acto
ilcito,
compromete
asimismo
la
responsabilidad directa del Estado por la
ilegitimidad del acto que causa dao a las
partes o a terceros.

El cumplimiento irregular de la obligacin

legal de administrar justicia, que es atribuida
a los magistrados, puede darse con culpa o
negligencia (error judicial), dolo o malicia. En
caso de dolo o malicia, el juez podr ser
condenado por delito de cohecho (art. 237 del
CP) o prevaricato (arts. 269 y 270 del CP) o
denegacin o retardo de justicia (art. 273 del
CP). A ello se le habr de sumar la
responsabilidad civil por los daos que
causare
en
tales
circunstancias.
La
responsabilidad del Estado es directa, ya que
el resultado daoso es causado por uno de
sus rganos. Se trata de una responsabilidad
de tipo objetiva. El fundamento de la
responsabilidad extracontractual del Estado
reposa en la concepcin del Estado de
derecho, que implica la necesaria sujecin de
aqul al orden jurdico instituido. Como
persona jurdica de carcter pblico (art. 33
del CC), el Estado debe responder por los
daos ocasionados por actos ilcitos de
comisin u omisin imputados a sus rganos
(art. 43 del CC), con basamento en el deber
de garanta de buena administracin de
justicia. La responsabilidad del Estado por
acto ilcito del funcionario es concurrente con
la responsabilidad personal del funcionario.

Irresponsabilidad del Estado por la

actuacin judicial legtima dentro del
proceso judicial

La regla es que el Estado responde

extracontractualmente de los daos que
cause por medio de actos ilcitos. Los poderes
polticos del Estado representados por las
ramas legislativa y ejecutiva tienen una
gerencia discrecional del bien comn para
determinar qu es lo conveniente o
inconveniente a esos fines. Los actos lcitos
que se realicen en su consecuencia generan
responsabilidad
por
daos.
Esta
responsabilidad posee fundamento en el
Estado de derecho, que impone preservar las
garantas constitucionales de la propiedad y la
igualdad jurdica.

Distinto es el caso de la actividad del Poder

Judicial, cuya funcin es realizar la justicia.
Los jueces no tienen mucho margen de
discrecionalidad ya que se deben atener a la
ley. En ciertos casos, sobre todo en el derecho
penal, a los fines de preservar la investigacin
y asegurarse la concurrencia del presunto
culpable, deben dictar medidas restrictivas de
la libertad y de la disponibilidad de los bienes
durante
el
curso
del
proceso.
Tales
consecuencias
normalmente
deben
ser
soportadas por quienes las padecen, siendo el
costo
inevitable
de
una
adecuada
administracin de justicia, siempre que sean
dictadas dentro de un razonable criterio
judicial y en el marco de una apelacin
provisional de los hechos que les sirven de
fundamentacin. Cuando esto no fuese as, se
podr considerar que la medida fue arbitraria
y, eventualmente, generar la responsabilidad
correspondiente.

La absolucin posterior del presunto culpable

no convierte en ilegtima la prisin preventiva
sufrida durante el proceso penal. Se puede
considerar "error judicial", sin embargo,
cuando la resolucin que impuso la prisin
preventiva sea esencialmente contradictoria
con los hechos probados en la causa y las
disposiciones legales que condicionan su
aplicacin. En ese caso, existira una falta de
servicio en la administracin de justicia o
"error judicial", que hace responsable al
Estado tal como veremos seguidamente.

Responsabilidad del Estado por error

judicial

El error judicial comprende todo acto

judicial ejecutado por el juez en el
proceso
que
resulte
objetivamente
contradictorio con los hechos de la causa
o con el derecho y la equidad, desviando
la solucin del resultado justo al que
naturalmente
debi
llegar
(Pizarro
y
Vallespinos 2012). En consecuencia, este
extremo es considerado un verdadero acto
ilcito cometido por el magistrado, ya sea por
accin u omisin durante un proceso
sometido a su jurisdiccin. Para que el Estado
deba responder, es necesario que concurran
las siguientes circunstancias:

a) La cuestin prejudicial, previa al error judicial, no debe haber

sido consentida por la parte a quien perjudica ni debe haber
pasado en autoridad de cosa juzgada, pues en tal caso goza de la
presuncin de verdad (res iudicata pro veritate habetur).
b) La existencia del error judicial debe ser constatada en el mismo
juicio en el que se habra cometido.
c) La accin de daos y perjuicios en contra el Estado slo es
posible habindose declarado previamente el error judicial. Dicha
accin debe ser ejercida ante el juez competente.

Responsabilidad del Estado por actos

lcitos

Tal como vimos al momento de estudiar la

antijuridicidad, en ciertos supuestos se
justifica que el Estado responda an ante
actos lcitos. El fundamento de esta
responsabilidad se halla en un factor
objetivo
de
atribucin
(solidaridad
social,
equidad,
etc.).
Para
poder
comprender estos supuestos imaginemos el
caso de una playa de estacionamiento que
est ubicada en pleno centro de la ciudad
(Pizarro y Vallespinos, 2012). La misma tiene
un caudal de clientela habitual que le significa
un rdito considerable. La Municipalidad de
Crdoba, en ejercicio de sus facultades y con
miras en el bien comn, decide cerrar la calle
en la cual est ubicada la playa referida.
Parece lgico que la Municipalidad pueda
tomar esa decisin? As es. Es lgico que la
empresa acarree con los costos de este

beneficio que la sociedad cordobesa va a

obtener? No, no lo es. Por tal razn, an ante
este acto lcito, se debe el resarcimiento del
dao ocasionado (Pizarro y Vallespinos, 2012).
En este sentido, algunos juristas consideran
como factor objetivo de atribucin a la
igualdad ante las cargas pblicas con
fundamento en el art. 16 de la CN. Este factor
de atribucin justificara la responsabilidad
civil del Estado por actos lcitos.
Responsabilidad civil de los funcionarios
pblicos

Plan de trabajo: presentaremos una breve

introduccin sobre los aspectos salientes de
esta responsabilidad y luego analizaremos el
rgimen de responsabilidad del funcionario
pblico conforme la legislacin derogada, el
texto proyectado por la comisin redactora y
la actual legislacin.

El funcionario pblico puede ser sometido a

diferentes tipos de responsabilidad:

1. Responsabilidad poltica. Ciertos funcionarios, por la ndole del

cargo que ejercen, estn sujetos a una responsabilidad poltica,
pudiendo ser sometidos a juicio poltico por mal desempeo de
sus funciones o por violacin de las leyes y de la Constitucin
Nacional.
2. Deberes especficos del cargo. Asimismo, tambin estn
sujetos a una responsabilidad administrativa (derecho pblico)
relacionada con la violacin de los deberes especficos que su
funcin impone.
3. Responsabilidad penal. En caso que incurrieren en alguno de
los delitos penales tipificados por el Cdigo Penal o leyes
complementarias, el funcionario deber responder penalmente.
Hay que tener en cuenta que son diversos los delitos que se
refieren especficamente al funcionario pblico (v. g., cohecho,
prevaricato, abuso de autoridad, malversacin de caudales
pblicos, negociaciones incompatibles con la funcin pblica,
exacciones ilegales, denegacin y retardo de justicia).
4. Responsabilidad civil por daos. Los funcionarios pblicos
estn sujetos a la responsabilidad civil por los daos que causaren
en su carcter de tales. Veamos esta responsabilidad.

La definicin no difiere de la responsabilidad

en general. Deca el art. 1112 del Cdigo de
Vlez que Los hechos y las omisiones de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir sino de una manera

irregular las obligaciones legales que les

estn impuestas generan responsabilidad
civil. De ello se desprende que el
funcionario pblico debe responder por
los daos causados a los particulares por
el ejercicio irregular de sus obligaciones
legales, sea por accin u omisin.
Conforme ello, los recaudos para configurar el
supuesto son:
a) Que el sujeto sea un funcionario pblico. La responsabilidad
especial opera para quienes, en forma permanente o accidental,
gratuita o remunerada, ejerzan una funcin o un empleo estatal.
b) Que sea en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad del
funcionario se produce cuando acta como "rgano del Estado",
es decir, cuando lo hace en el "ejercicio de sus funciones".
c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las obligaciones
legales. La funcin estatal de que se trata debe estar reglada o
reglamentada; de lo contrario, no podra hablarse de
incumplimiento irregular de las obligaciones que le estn
impuestas. Sin perjuicio de ello, todas las funciones pblicas se
hallan reguladas por disposiciones administrativas que sealan los
deberes a cargo de los respectivos funcionarios o empleados. Este
requisito es fundamental en cuanto, si el funcionario cumple de
una manera regular sus funciones, no existe responsabilidad
alguna para l, aunque cause dao a otro.
d) Debe existir culpa del funcionario. El hecho del funcionario debe
haber sido cometido con culpa. De otro modo no existira un
cuasidelito y aqul no sera responsable.

Rgimen legal

Segn el Cdigo derogado

En
el
Cdigo
Civil
derogado,
la
responsabilidad se encontraba regulada en el
art. 1112. La norma planteaba diversos
problemas de interpretacin. El primero es el
de establecer si se justifica esta norma
particular, existiendo la disposicin general
del art. 1109. Esta cuestin ha sido debatida
largamente, resultando varias posiciones.
Algunos justificaban la existencia del artculo
1112 alegando que ste contempla a
individuos no comprendidos en el art. 1109.
Si, por el contrario, sostenemos que la
responsabilidad de los funcionarios pblicos
se halla comprendida dentro de la disposicin
genrica que contiene el artculo 1109,

parecera poco claro que Vlez

hubiera incluido este artculo.

Sarsfield

Rgimen legal proyectado y el vigente

Tal
como
se
analiz
al
tratar
la
responsabilidad del Estado, el rgimen
jurdico aplicable a la responsabilidad del
funcionario pblico debe considerar: el
rgimen legal propuesto por la comisin de
reforma (que no fue ley) y el texto vigente en
el nuevo CCC concordado con la ley 26.944 de
Responsabilidad del Estado.

Sobre la responsabilidad del funcionario y

empleado pblico, el texto propuesto por la
Comisin Redactora respecto a este punto
era: Artculo 1765.- Responsabilidad del funcionario y
del empleado pblico. El funcionario y el empleado
pblico son responsables por los daos causados a los
particulares por acciones u omisiones que implican el
ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades
del funcionario o empleado pblico y del Estado son
concurrentes. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012, goo.gl/Uh94mH).

La norma proyectada era si se quiere- una

versin mejorada del artculo 1112 del Cdigo
Civil derogado. Este artculo, importante
recordarlo, sirvi como fuente normativa a la
CSJN
para
estructurar
no
slo
la
responsabilidad por daos generados por
accin u omisin de la funcionarios y/o
empleados pblicos en el ejercicio de sus
funciones, sino tambin para proyectar el
concepto actual de la falta de servicio. Como
ya hemos sealado, la norma elaborada por la
Comisin
Redactora
era
considerada
beneficiosa en muchos aspectos. El primero,
en cuanto a la redaccin, ya que quitaba la
opacidad
(Carcova,
2006)
que
poda
predicarse del artculo 1112 del Cdigo Civil.
En segundo lugar, se resuelve el problema de
la legitimacin pasiva incluyendo tanto al
funcionario como al empleado pblico. En
tercer lugar, estableca que la obligacin de
responder por los daos -en este supuesto
especficodel
Estado
y
del
empleado/funcionario es concurrente, por
cuanto que cada uno debe responder por la
diferente naturaleza de su responsabilidad: el
Estado, por la falta de servicio o por garanta;

el funcionario
personal.

empleado,

por

la

falta

La norma regulaba la responsabilidad

personal del funcionario frente a los
particulares derivada de daos causados por
acciones u omisiones que impliquen el
ejercicio irregular del cargo. La solucin
propiciada por la Comisin era una aplicacin
concreta del principio de responsabilidad por
el hecho propio, por daos causados
culpablemente.

Dicho proyecto fue modificado por el Poder

Ejecutivo y la norma que en definitiva
sancion el Congreso (que hoy es ley) qued
redactada de la siguiente manera: (art. 1766)
Responsabilidad del funcionario y del
empleado pblico. Los hechos y las
omisiones de los funcionarios pblicos en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino
de una manera irregular las obligaciones
legales que les estn impuestas se rigen por
las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local, segn
corresponda.

Se preguntan Pizarro y Vallespinos (2012) qu

interpretacin cabe asignar a esta norma;
proponen formular una distincin: a) cuando
el damnificado sea una persona distinta
de
la
administracin
pblica,
su
responsabilidad se regir por el CCC; b)
cuando
el
damnificado
sea
la
administracin
pblica,
su
responsabilidad se rige por las normas
del derecho administrativo nacional o
local. Es decir, segn quin sea la vctima,
ser aplicable un ordenamiento jurdico
distinto. En el primer caso, se aplicarn
las normas previstas para el dao
directo (art. 1749 del CCC) y en el
segundo caso, el art. 9 de la ley 26.944,
que ya hemos analizado.

De aplicarse la interpretacin efectuada por

los autores citados, en el orden civil y
comercial, para aplicar esta responsabilidad
ser necesario:

a) Que el sujeto sea un funcionario o empleado pblico. La

responsabilidad especial opera para quienes, en forma

permanente o accidental, gratuita o remunerada, ejerzan una

funcin o un empleo estatal.
b) Que sea en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad
del funcionario se produce cuando acta como rgano del Estado,
es decir, cuando lo hace en el ejercicio de sus funciones.
c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las
obligaciones legales. La funcin estatal de que se trata debe
estar reglada o reglamentada; de lo contrario, no podra hablarse
de incumplimiento irregular de las obligaciones que le estn
impuestas. Sin perjuicio de ello, todas las funciones pblicas se
hallan reguladas por disposiciones administrativas que sealan los
deberes a cargo de los respectivos funcionarios o empleados. Este
requisito es fundamental en cuanto, si el funcionario cumple de
una manera regular sus funciones, no existe responsabilidad
alguna para l, aunque cause dao a otro.
d) Debe existir culpa o dolo del funcionario. El hecho del
funcionario debe haber sido cometido con culpa. De otro modo no
existira un cuasidelito y aqul no sera responsable.

Legitimacin pasiva

Todo
el
que,
permanente
o
accidentalmente, en forma gratuita o
remunerada, ejerce una funcin o
empleo estatal, est comprendido en la
responsabilidad mencionada. Pero debe
tenerse en cuenta que esta responsabilidad
se establece para el funcionario solamente
en cuanto acta como rgano del
Estado, es decir, en el ejercicio de sus
funciones. Entonces, debe considerarse que
el hecho o la omisin deben efectuarse
en el ejercicio de la funcin y que ese
hecho u omisin consista en un irregular
cumplimiento
de
las
obligaciones
legales.

Responsabilidad
liberales

de

los

profesionales

En primer lugar corresponde determinar en

qu casos podemos encontrarnos ante la
responsabilidad
profesional.
Pizarro
y
Vallespinos (2012) sealan que el concepto de
profesional es amplio y puede ser considerado
como aquel que engloba una multiplicidad de
supuestos que abarca no solo las
profesiones liberales que requieren
ttulo
universitario
(v.gr.
mdicos,
abogados, contadores, etc.), sino tambin

todo aquel que ejerce empleo, oficio o

profesin en forma habitual u ocasional
como por ejemplo el plomero, electricista,
albail, etc. La primera de ellas es la que nos
ocupa. En efecto, la disposicin contenida
en el art. 1768 del CCC est referida al
rgimen
de
responsabilidad
civil
aplicable a las profesiones liberales.

Debemos recordar que cuando nos referimos

a la responsabilidad derivada del ejercicio de
profesiones liberales estamos hablando de
aquellas ocupaciones que requieren
ttulo habilitante otorgado por una
universidad, sometimiento al rgimen
disciplinario o tico y con colegiacin
(matriculacin)
obligatoria.
En
consecuencia,
la
actuacin
profesional
presume un conocimiento a nivel de
experticia por parte del profesional y, a la vez,
la ostentacin de la matrcula profesional
otorgada
por
el
colegio
profesional
correspondiente.

Las
caractersticas
seran:
ttulo
otorgado por una universidad que
habilite para el ejercicio profesional y
que certifica un bagaje de conocimientos
especiales; la matriculacin en un
colegio
profesional;
la
autonoma
cientfica y tambin tcnica; la sujecin
a normas ticas y reglamentarias que
rigen su actividad especfica.

En relacin a la fuente o hecho generador de

dicha responsabilidad, sta puede ser el
incumplimiento de una obligacin de
origen legal o contractual por parte del
profesional o la simple violacin del
deber genrico de no daar a otro. A la
luz de la unificacin del rgimen, tales
distinciones slo tienen carcter a los fines de
la relacin entre los sujetos, pero no existen
diferencias jurdicas, salvo lo que pudimos ver
en la unidad 2. En el actual rgimen se
sostiene
que
la
responsabilidad
profesional tiene carcter obligacional o
contractual aunque, frente a terceros, se
enrola
en
el
rgimen
de
la
responsabilidad
extracontractual.
Tal
como venimos diciendo a lo largo de estas

lecturas, la tesis que adopta el CCC es la de la

unidad del fenmeno de la ilicitud. Unidad que
no debe confundirse con uniformidad dicen
los fundamentos expuestos por la comisin
redactora- ya que se hace hincapi en la
unificacin de los supuestos que han
aparejado serias dificultades. Establece una
regla general para la unificacin de los
mbitos de la responsabilidad y una
regulacin especial para el cumplimiento de
una prestacin a travs de un contrato.

En
este
tipo
de
responsabilidades,
generalmente, el antecedente que da pie
al dao es un contrato (que puede ser de
locacin de obra, de servicios o incluso un
contrato innominado) que se regular por los
principios generales. Es justamente en el
mbito contractual donde asume relevancia la
clasificacin de las obligaciones de medios y
de resultado, pues determinar la aplicacin
de un factor subjetivo u objetivo de
atribucin, conforme al art.1723 y ss. del CCC.

En efecto, a la actividad de los

profesionales liberales el art. 1768 del
CCC la asimila a las "obligaciones de
hacer" (arts. 773 y siguientes del CCC).
Con esto se introduce una regulacin
especfica para los profesionales liberales que
no estaban incluidos expresamente en el
Cdigo Civil derogado. Esta es otra innovacin
del nuevo CCC.

Para finalizar este punto, es importante

transcribir la opinin de la Comisin
Redactora del Anteproyecto, pues resulta til
para comprender los alcances de la
responsabilidad aqu tratada. Se lee en los
Fundamentos: Entendemos que no es
necesario un tipo especial para regular el
contrato de servicios profesionales como fue
propuesta de regulacin en el proyecto de
1993 (PEN). En primer lugar porque la
diversidad de actividades profesionales hace
difcil encuadrarlas en un solo tipo especial, y
existe adaptabilidad con las normas ya
propuestas en el resto de los textos. En
segundo lugar, porque las reglas especficas
contempladas en el Proyecto de 1993 (PEN)
para dicho contrato, se encuentran en el

Anteproyecto
que
presentamos.
La
discrecionalidad tcnica, la diferenciacin con
el contrato dependiente, los efectos de la
utilizacin de terceros, el modo de determinar
la
obligacin
del
profesional,
estn
contempladas en las disposiciones generales
de los contratos de obra y servicios. En la
parte especial de los servicios se remite a las
obligaciones de hacer, donde claramente se
distinguen los casos de mera actividad de los
otros en los que se promete la eficacia.
Tambin en obligaciones existen previsiones
sobre la utilizacin de terceros, la imputacin
basada en la estructura del vnculo
obligatorio, la confianza especial, y los
deberes secundarios de conducta. Los
aspectos vinculados a la prueba estn
contemplados en obligaciones y los de la
responsabilidad en la parte general de este
tema. Tambin en la parte general de
contratos
hay
numerosas
disposiciones
propias de los servicios profesionales. El
profesional tiene discrecionalidad tcnica, por
ello puede elegir los medios a utilizar
conforme con la ciencia y conocimientos que
pone en juego en cada prestacin. El
Anteproyecto propone en el artculo 1253 que
el contratista o prestador elige libremente los
medios de ejecucin del contrato. La
obligacin puede ser contratada intuitu
personae, atendiendo a las condiciones
personales insustituibles del profesional. En el
caso en que no sea as, el profesional puede
requerir la cooperacin de terceros. El
Anteproyecto dispone (art. 1254) que el
contratista o prestador de servicios puede
valerse de terceros para ejecutar el servicio,
salvo que de lo estipulado o de la ndole de la
obligacin resulte que fue elegido por sus
cualidades para realizarlo personalmente en
todo o en parte. En cualquier caso conserva la
direccin y la responsabilidad de la ejecucin.
(Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer
de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE).

Y ms adelante: La actividad del profesional

liberal est regulada de la siguiente manera:
se aplican las reglas de las obligaciones de
hacer. La imputacin es subjetiva, excepto
que se haya comprometido un resultado

concreto. Cuando la obligacin de hacer se

preste con cosas, no es objetiva, excepto que
causen un dao derivado de su vicio. La
actividad del profesional liberal no est
comprendida en la responsabilidad por
actividades riesgosas. Estos criterios son los
que
ha
aplicado
mayoritariamente
la
jurisprudencia y han sido defendidos por la
doctrina. El profesional promete un hacer que
consiste en una diligencia conforme a las
reglas de la profesin, sin que pueda asegurar
un resultado; de all que la imputacin sea
subjetiva y pueda liberarse probando su falta
de culpa. En cambio, si promete un resultado,
la imputacin es objetiva. El profesional acta
con cosas, pero su imputacin slo es
objetiva cuando stas exorbitan el obrar
humano por un vicio. No puede considerarse
que exista una actividad riesgosa en general
calificada ex ante. (Lorenzetti, Highton de
Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE).

Naturaleza
de
la
responsabilidad
profesional conforme el art. 1768 del
CCC

Se
discuta
si
la
naturaleza
de
la
responsabilidad
del
profesional
era
contractual o extracontractual. Si bien, en la
mayora de los casos, la relacin entre el
profesional y la vctima es de tipo contractual,
la unificacin del rgimen establecido en el
nuevo CCC limita esta importancia, salvo en
los aspectos donde esta diferenciacin se
mantiene. Remitimos a lo expuesto en la
unidad 2 para su anlisis.

Recordemos que con el CCC no cabe hacer el

distingo entre respuesta contractual o
extracontractual de los profesionales, es
decir, ya no interesar la naturaleza de la
responsabilidad del profesional, lo que ha
trado ms de un problema a la jurisprudencia
a la hora de discernir el mbito de aplicacin.
En el actual rgimen se sostiene que la
responsabilidad profesional tiene carcter
obligacional o contractual, aunque frente a
terceros se enrola en el rgimen de la
responsabilidad extracontractual. Recordamos

que la tesis que adopta el CCC es la de la

unidad del fenmeno de la ilicitud.

Las obligaciones de medios y resultados.

La
culpa
profesional.
Deberes
de
prudencia
y
previsin.
Modo
de
apreciacin

En principio, la responsabilidad de los

profesionales es subjetiva (art. 1768 del
CCC); por ende, para atribuir responsabilidad
civil, el damnificado deber probar la "culpa"
o el "dolo" del profesional interviniente en el
hecho (conf. arts. 1724 y 1749 del CCC). Sin
embargo, la norma establece que la
responsabilidad es subjetiva excepto que
se haya comprometido un resultado
concreto.

Se advierte que a diferencia de lo que

sucede en la esfera aquiliana, donde el
criterio legal de imputacin se relaciona con
la forma en que se configura el hecho daosopara el campo de la responsabilidad
profesional es relevante el alcance del
deber de conducta asumido por el
obligado (obligacin de medios o un
resultado concreto) y no la forma en
que, de hecho, se incumple. El nuevo
Cdigo, a fin de establecer el factor de
atribucin en materia contractual, consagra el
distingo entre las obligaciones de medios y de
resultado. En el artculo 1723 establece
claramente:
"Responsabilidad
objetiva.
Cuando de las circunstancias de la obligacin,
o de lo convenido por las partes, surge que el
deudor
debe
obtener
un
resultado
determinado, su responsabilidad es objetiva".
El mismo distingo reaparece en el art. 1768
que estamos analizando. En otras palabras,
cuando lo debido sea un resultado, se aplica
el art. 1768 de conformidad al art. 1723,
razn por la cual el incumplimiento y la
consiguiente responsabilidad del deudor- se
configuran por su sola falta de obtencin.
Cuando, en cambio, la obligacin consista en
una conducta diligente, jugar el art. 1724 del
CCC, y la configuracin del incumplimiento y
de la responsabilidad del obligado- requerir
de la presencia de culpa del solvens.

Con relacin especfica sobre la materia de

estudio, dice el nuevo Cdigo: (art. 1768)
Profesionales liberales. La actividad del
profesional liberal est sujeta a las reglas de
las obligaciones de hacer. La responsabilidad
es
subjetiva,
excepto
que
se
haya
comprometido un resultado concreto.

Analizando este primer apartado de la norma,

advertimos que, por regla, el factor de
atribucin es de carcter subjetivo pues la
norma alude expresamente al mismo. En los
Fundamentos, la comisin redactora pone de
manifiesto que "El profesional promete un
hacer que consiste en una diligencia
conforme a las reglas de la profesin, sin que
pueda asegurar un resultado; de all que la
imputacin sea subjetiva y pueda liberarse
probando su falta de culpa (Lorenzetti,
Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci,
2012, http://goo.gl/K8bpzE).

En relacin a la culpa profesional, ella se rige

por los principios generales de la culpa. En
ese sentido, la culpa y el dolo estn definidos
en el art. 1724 del CCC. Sin perjuicio de que la
culpa sea nica, es cierto que los
profesionales, en razn de su conocimiento,
tienen un deber mayor de previsin y
prudencia, tal como regula el art. 1725:
Valoracin de la conducta. Cuanto mayor sea
el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoracin de
la previsibilidad de las consecuencias. Cuando
existe una confianza especial, se debe tener
en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares de las partes. Para
valorar la conducta no se toma en cuenta la
condicin especial, o la facultad intelectual de
una persona determinada, a no ser en los
contratos que suponen una confianza especial
entre las partes. En estos casos, se estima el
grado de responsabilidad, por la condicin
especial del agente.

Segn la norma, la graduacin de la culpa

deber realizarse en el caso concreto,
analizando
qu
conducta
deba
esperarse del profesional y teniendo en
cuenta las circunstancias de persona,

tiempo y lugar. Nos remitimos a lo analizado

respecto de la culpa y a la aplicacin de estos
conceptos en las responsabilidades de los
profesionales en particular que estudiaremos
seguidamente.

En forma general, existen algunos deberes

profesionales
que
inciden
sobre
los
estndares que fijan su conducta. Pizarro y
Vallespinos distinguen:

a) Deber de actuacin profesional diligente. Tiene que ver con

la forma en que el profesional presta el servicio.
b) Deber de informar. Se relaciona con el deber de comunicar
determinada informacin al cliente (asesorando, aconsejando o
advirtiendo).
c) Deber de confidencialidad. Implica no revelar a terceros todo lo
relacionado con el cumplimento de la obligacin asumida.
d) Obligacin de seguridad. Arbitrar los medios para asegurar que
el cumplimiento de la obligacin ocurra sin daos al cliente.

Estos estndares y pautas de conducta deben

valorarse conforme el caso concreto y de
conformidad al art. 1725 del CCC.

Distinto es el caso reiteramos- si el

profesional liberal comprometi un resultado
concreto, lo que surgir de la obligacin
asumida y ser de interpretacin restrictiva;
la responsabilidad ser objetiva (art. 1768 del
CCC), por lo que, para exonerarse total o
parcialmente
de
responsabilidad,
aqul
deber acreditar una causa ajena al hecho
daoso como protagonista en la causalidad
(arts. 1729, 1730 y 1731 del CCC).

El
factor
de
atribucin
responsabilidad profesional

Tal como vimos, la distincin entre haber

comprometido un resultado o limitar la
obligacin a las diligencias necesarias para
lograr el resultado influye directamente en el
factor de atribucin. Si lo comprometido es
un resultado, el factor de atribucin ser
objetivo (arts. 1723 del CCC). Si lo
comprometido implica slo el deber de
diligencia, pericia y prudencia orientada
a producir un resultado, pero sin
asegurarlo, el factor de atribucin ser
subjetivo (arts. 1724 y 1725 del CCC).

en

la

Hasta aqu la norma es sencilla y no presenta

complejidad. El problema radica en aquellas
circunstancias o casos en donde no se pact
este compromiso. Creemos que, cuando la
norma refiere al profesional liberal que
comprometi un resultado concreto, ello
surgir: i) del pacto o ii) de la naturaleza
de la obligacin asumida y ser de
interpretacin
restrictiva;
la
responsabilidad ser objetiva (art. 1768 del
CCC). En todos los dems supuestos, el
factor de atribucin es subjetivo. Esto
tambin dimana del art. 1723 del CCC, que
dispone que la responsabilidad ser objetiva
si de las circunstancias de lo convenido surge
que el deudor deba obtener un resultado
determinado. Dentro del mbito contractual,
queda comprendido el incumplimiento de una
obligacin (art. 1716), la que puede ser
objetiva si el deudor comprometi un
resultado determinado, ya sea por convencin
o si ello surge de las circunstancias (art.
1723); all s deber el juez analizar estas
circunstancias con carcter amplio. Pero en la
responsabilidad profesional a diferencia de
otros supuestos contractuales- est limitada a
los casos en que se haya comprometido un
resultado concreto con carcter restrictivo. En
caso de duda sobre la existencia de ese
compromiso, la responsabilidad es subjetiva.
Esta solucin es opinable, pero surge del texto
de la norma.

Es posible, en ese sentido, contraponer

profesiones conforme a si es o no
predominante la asuncin de obligaciones de
medios o de resultado -a falta de pacto- para
solucionar algunas situaciones injustas que
pudieren presentarse. Puede decirse que es
comn la asuncin de obligaciones de medios
para los mdicos y los abogados, mientras
que es ms frecuente la asuncin de
obligaciones de resultado para los contadores,
los arquitectos e ingenieros, incluso los
escribanos. Como las situaciones pueden
variar segn cada caso y, en ciertos
supuestos, el profesional podr tener a su
cargo una obligacin de resultado, ser tarea
del juez analizar las premisas fcticas a la luz
de la nueva norma.

Daos causados cuando la obligacin se

preste con cosas

Nos dice Sagarna (2014) que, generalmente,

el profesional liberal en su actividad presta su
obligacin con el uso de cosas (por ejemplo,
los mdicos utilizan bistur, los ingenieros,
herramientas, etc.); por esta habitualidad es
que la norma regula expresamente el
supuesto.

Si en su tarea o actividad el profesional

comete un dao con una cosa, no se
aplica la Seccin 7 del Captulo de
Responsabilidad civil (arts. 1757 y 1758
del
CCC),
pues
el
art.
1768
expresamente excluye esta posibilidad.
Al profesional no se le podr endilgar
responsabilidad civil objetiva a ttulo de dueo
o guardin de la cosa, por ms que lo fuera,
salvo que el perjuicio fuere causado por
el vicio de la cosa aplicada -para sanar, en
el caso del mdico- supuesto que queda
comprendido en el rgimen de los arts. 1757
y 1758 del CCC.

Por lo tanto, si el profesional causa daos

con el uso de cosas, su responsabilidad
ser subjetiva, salvo la excepcin del
art. 1768 del CCC para el dao causado
por el vicio de la cosa de la que el
profesional es dueo o guardin, en la
que ser objetiva.

Si el dao es provocado por el vicio de la

cosa, pero el profesional no resulta ser el
dueo o guardin de la cosa, no podr
atribursele responsabilidad objetiva en el
evento (Sagarna, 2014).

Tampoco podr considerarse que la

prestacin
del
profesional
liberal
constituya una actividad riesgosa o
peligrosa en la categorizacin que trae
el art. 1757, 1er prrafo, del CCC, por la
misma prohibicin final del citado art.
1768 ("La actividad del profesional liberal no
est comprendida en la responsabilidad por
actividades riesgosas previstas en el artculo
1757").

Todo esto, desde ya, sin perjuicio de la

responsabilidad civil que le cabe al propio
dueo o guardin de la cosa interviniente en
el hecho daoso; siguiendo con el ejemplo del
mdico, a ste no podr considerrselo
guardin del bistur en los trminos del art.
1757, pero s podr aplicarse esta norma al
establecimiento de salud, si resultaba ser su
dueo; tampoco podr mecanizarse el art.
1757 contra el mdico que s era dueo de la
cosa generadora de riesgo y que origin el
perjuicio v. g., odontlogo que -con el torno
de su propiedad- produce un dao a su
paciente salvo, en ambos supuestos, que
haya sido provocado el vicio de la cosa.

Si el dao resulta por cualquier otro

hecho
que
no
sea
directamente
proveniente
de
la
actividad
del
profesional, como por ejemplo del hecho de
su dependiente o de las cosas del lugar, aqu
s se podr aplicar la responsabilidad
objetiva del art. 1753 y del art. 1757 del
CCC. Puede suceder que el profesional cause
daos a terceros, es decir, a una persona
diferente de aquella con la cual hubiera
contratado (v. g., el abogado que causa dao
a la contraparte por un embargo abusivo); en
estos casos se tratar de una responsabilidad
de tipo ilcita, que se regir por las reglas
propias de la materia.

Pero esta solucin no es compartida. Pone de

manifiesto la doctrina que esta decisin de
excluir la responsabilidad objetiva por el uso
de cosas riesgosas o actividad riesgosa
justificada para el caso de los mdicos- no
tiene ninguna explicacin en el caso de otros
profesionales. Se pone como ejemplo el caso
de un ingeniero a cargo de una demolicin en
la que se usan explosivos y se genera un dao
a un peatn. No hay vicio alguno en los
explosivos, por el contrario, estaban en
perfecto estado y cumplieron la funcin que
les era propia. Se pregunta el autor (Vzquez
Ferreyra, 2015) si en tal caso habr que
probar la culpa del ingeniero. El punto es
opinable.

Carga de la prueba

Con respecto a la carga de la prueba, sta

corresponde normalmente a quien alega la
existencia del dao. Si la obligacin del
profesional es de resultados, la cuestin se
simplifica para la vctima; pero si es de
medios
con
lo
cual
el
profesional
compromete su deber de diligencia, pericia y
prudencia orientada a producir un resultado,
pero
sin
asegurarloal
actor
le
corresponder probar la existencia del
dao que alega, la antijuridicidad de la
conducta del deudor, la relacin causal
adecuada entre el perjuicio y el
incumplimiento y, desde luego, el factor
de imputabilidad, que consiste en la
culpa o dolo del infractor. En la obligacin
de medios, el actor debe demostrar el
incumplimiento del profesional, es decir, su
falta de diligencia y prudencia, lo que puede
ser complicado. En muchas situaciones se
invertir la carga de la prueba hacia quien se
encuentra en mejores condiciones de probar,
que
es
normalmente
el
profesional.
Finalmente, el juez debe apreciar la prueba de
acuerdo con las reglas de la sana crtica
racional, todo de conformidad a los arts.
1734, 1735 y 1736 del CCC.

Responsabilidad de los mdicos, de otros

profesionales de la salud y de los
establecimientos asistenciales

Una de las ramas de la ciencia que ha tenido

mayor evolucin en los ltimos siglos es la
medicina. Las investigaciones han logrado
desarrollar fuertemente esta disciplina por
medio
del
descubrimiento
de
nuevas
enfermedades, la precisa determinacin de su
etiologa, diagnsticos ms certeros, terapias
adecuadas
y
tratamientos
clnicos
y
quirrgicos ms avanzados. Lo sealado ha
implicado un acrecentamiento de la actividad
mdica, ampliando el espectro de situaciones
en las que puede eventualmente surgir la
responsabilidad profesional.

Por otro lado, se ha desarrollado la industria

farmacolgica de modo evidente, tanto
respecto del empleo de antibiticos como de
vacunas, anestesia, etc. Del mismo modo se
ha expandido el uso de instrumentales

quirrgicos y de los mtodos de diagnstico

por medio de la radiologa nuclear, la
tomografa computada, la ecografa y la
resonancia magntica, entre otros ejemplos
de tecnologa de avanzada. Operaciones que
antes eran imposibles de concebir son
realizadas diariamente por medio de las ms
diversas tcnicas quirrgicas. A eso hay que
sumarle el trasplante de rganos y piezas
anatmicas y la curacin de muchas
enfermedades que antes eran ciertamente
incurables. Todo lo sealado genera una
complejidad en el acto galnico que
intentaremos ir analizando en lo sucesivo.

Rgimen legal

El deber de prestar la asistencia

tcnicamente adecuada supone que el
mdico
fue
requerido
y
acept
intervenir, lo cual significa que asumi
su deber de prestacin mdica. La
omisin de prestar dicha asistencia da
lugar a una responsabilidad contractual.
Del mismo modo, se genera una
responsabilidad civil contractual cuando
se efecta una mala praxis, sea por mal
diagnstico, inapropiado tratamiento clnico o
quirrgico,
o
ante
una
negligente,
imprudente o imperita intervencin que
cause dao a otro.

La culpa profesional del mdico no se

diferencia de la nocin de culpa en
general y se regula por los mismos
principios que enuncian los arts. 1768, 1724
y 1725 CCC. Las particularidades que rodean
al acto galnico determinan la necesidad de
apreciar con mayor o menor severidad la
culpa de los agentes y aun establecer la
imputabilidad en funcin de la actividad y las
condiciones de persona, tiempo y lugar. En
concreto,
ser
dable
exigir
mayores
estndares de conocimiento y mayor ser el
deber de prudencia de un mdico especialista
respecto
de
un
mdico
residente.
Corresponder analizar la conducta del
profesional en cada caso concreto. En relacin
al cuadro normativo aplicable, el CCC no trae
mayores innovaciones en la materia por
cuanto, en definitiva, lo que hace es

establecer una norma genrica como el art.

1768- y recoger normativamente cuestiones
que ya eran de aplicacin rutinaria por parte
de los tribunales luego de un amplio
desarrollo en la doctrina (tal como la
distincin entre medios y resultado o la no
aplicacin de la responsabilidad objetiva por
las cosas).

Mucho ms impacto o cambios sin juzgar sus

bondades o incorrecciones- han producido
otras reformas legales o el dictado de nuevas
normas que regulan la activad mdica. Por
ejemplo, la ley 26.529 de derechos del
paciente. Esta ley regul de manera detallada
cuestiones de suma importancia, como el
consentimiento informado de los pacientes y
las historias clnicas, entre otras cuestiones.
Tambin es importante analizar la influencia
que puede tener la ley 24.240 sobre la
relacin mdico-paciente. Debe tenerse
presente que las especiales particularidades
que tienen las ciencias de la salud han dado
lugar a todo un desarrollo normativo,
doctrinario y jurisprudencial que permite
hablar de un verdadero derecho mdico.

Conforme hemos visto en el punto anterior, la

norma
aplicable
para
todas
las
responsabilidades profesionales es el art.
1768 que, lgicamente, aplica para los
mdicos, pero debe ser analizada en todo el
contexto del nuevo CCC. Es as que en el
estudio de las responsabilidades profesionales
y la mdica en particular- no se puede
prescindir de la lectura de, entre otros
artculos, los que a continuacin se citan:

Art. 17, referido a los derechos sobre el cuerpo humano.

Art. 55, sobre disposicin de derechos personalsimos.

Art. 56, sobre actos de disposicin sobre el propio cuerpo.

Art. 57, sobre prcticas prohibidas.

Art. 58, sobre investigaciones en seres humanos.

Art. 59, sobre consentimiento informado para actos mdicos e

investigaciones en salud.

Art. 60, sobre directivas mdicas anticipadas.

Arts. 774, 775 y 776, referidos a las obligaciones de hacer.

Remitimos a la lectura de estas normas a los

fines de que el estudiante pueda comprender
adecuadamente la temtica.

Naturaleza de la responsabilidad mdica

Si bien la responsabilidad del mdico es, en

la mayora de los casos, de tipo
contractual, la doctrina (Lorenzetti, 1997;
Mosset Iturraspe, 1998) seala supuestos en
los cuales podra ser considerada
extracontractual:

a) Cuando los servicios del mdico son requeridos por otra persona
distinta del paciente. En relacin a ste, la responsabilidad no
nace de un contrato.
b) Cuando son prestados espontneamente, sin consentimiento del
paciente (por ejemplo cuando, tras accidente callejero, un mdico
auxilia a la vctima).
c) Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del
paciente, como en el supuesto del suicida que recibe auxilio
mdico.
d) Cuando el mdico ha cometido un delito del derecho criminal en
relacin a una persona, sea o no cliente. Por ejemplo, si cometiera
un homicidio prescribiendo una supuesta medicacin que
determinase la muerte del enfermo.

Es discutible en estos casos si existe

prestacin de servicio entre quien se ve
beneficiado por la prctica mdica y el
profesional. De ser negativa la respuesta,
sera de aplicacin el art. 1749 por remisin al
art. 1737.

Deberes
profesionales:
deber
de
informacin.
El
consentimiento
informado. Negativa del enfermo. Ley
26.529

La responsabilidad del mdico debe ser

valorada con criterio casustico, en el caso
concreto,
teniendo
en
cuenta
las
circunstancias particulares. Sin perjuicio de
ello,
corresponde
analizar
diferentes
supuestos en la medicina curativa y la ciruga
reparadora, por un lado, y en la ciruga
esttica,
por
otro.
En
consecuencia,
analizaremos los deberes generales del
mdico para luego centrarnos en la violacin
de los mismos.

Deber de informacin

La obligacin de informar que pesa

sobre el mdico y la institucin sanitaria
tiene fundamento jurdico en el art. 42
CN, que tutela la salud y el derecho a la
informacin, al igual que en diversos
tratados de jerarqua constitucional (art.
75 inc. 22 CN). La obligacin galnica y
de la empresa mdica de informar
tambin encuentra basamento en el
principio de la buena fe contractual y la
autonoma de la voluntad.

La doctrina nacional concluye que es el

mdico quiendebe revelar informacin
adecuada al paciente, de manera tal que le
permita participar inteligentemente en la
toma de decisin del tratamiento propuesto y
luego obtener su consentimiento o bien la
manifestacin de su rechazo a dicho
tratamiento. Tales deberes son propios del
ejercicio de la actividad mdica. (Calvo Costa,
2007, p. 316). En efecto, existe una
relacin ntima entre la obligacin de
informar que recae sobre el mdico y el
consentimiento vlido del paciente. La
doctrina y jurisprudencia, de modo pacfico,
admiten que el incumplimiento de la
obligacin de informar es apto para
generar responsabilidad en casos de
mala praxis mdica y hospitalaria.

El mdico tiene el deber de informar al

paciente, advirtindole sobre los riesgos del
tratamiento sugerido o de la intervencin
quirrgica
aconsejable.
El
deber
de
informar
debe
ajustarse
a
las
condiciones particulares de la situacin,
de modo tal que el paciente pueda
conocer y comprender los riesgos a los
que se somete. Es cierto que esta tarea
enfrenta algunas dificultades: por un lado, la
ignorancia tcnica del enfermo; por otro, el
estado
moral
de
ste.
No
debe
subestimarse el derecho del enfermo de
saber su estado de salud y el pronstico
del mismo. En todo caso, si las necesidades
psquicas impiden instruirlo completamente,
el mdico debe decir toda la verdad a los
miembros de la familia que sean ms

prximos
enfermo.

ejerzan

autoridad

sobre

el

El deber de informacin integra la lex

artis, por lo que la actividad mdica
diligente impone su cabal cumplimiento
por parte de los profesionales y del
nosocomio. Por tal motivo se ha dicho que
esta obligacin de informar es ms extensa
que la destinada a obtener el consentimiento
informado del paciente respecto de una
prctica o tratamiento mdico determinado.

De lo expresado, se desprenden dos efectos

principales ante el incumplimiento de
este importante deber: a) en primer lugar,
obstruye la posibilidad de alcanzar el
consentimiento
informado;
b)
en
segundo lugar, de acuerdo a una
doctrina,
dependiendo
de
las
circunstancias del caso, se podra llegar
a considerar que el acto mdico se ha
tornado ilcito o viciado. Esta doctrina
expresa:los riesgos especficos que el
facultativo sabe que el acto mdico puede
llegar a producir son los que deben ser
puestos en conocimiento del paciente, para
que de este modo tenga la posibilidad de
asumir o no el eventual riesgo de daosidad
de la ejecucin de la teraputica a realizar
de
lo
contrario,
si
esas
posibles
complicaciones son desconocidas, mal puede
asumirlos, de lo contrario, el facultativo
soporta el riesgo por s solo. (Ghersi &
Weingarten, 1998, p. 116).

Es dable resaltar que la jurisprudencia de

nuestro pas ha resuelto que en los casos en
los cuales la informacin suministrada
fuera insuficiente o no se hubiera
requerido el consentimiento del paciente
para
la
prctica,
la
falta
de
consentimiento sumada a la ausencia de
razones de emergencia, torna ilegtimo
el acto mdico.

Recabar el consentimiento del paciente

El consentimiento informado es definido

como un requerimiento tico y legal para
la investigacin y todo tipo de acto
mdico a que se someta a un paciente; un

derecho del enfermo -con capacidad para

comprender- de recibir, a travs de un
proceso de informacin verbal y/o escrita,
clara y comprensible, de parte de su mdico
tratante, todo lo relacionado sobre el tipo de
tratamiento
propuesto,
sus
beneficios,
riesgos,
complicaciones
y
tratamientos
alternativos.

La doctrina alude a la declaracin de

voluntad
del
paciente
luego
de
habrsele
brindado
suficiente
informacin sobre el procedimiento o
intervencin quirrgica propuesta como
mdicamente aconsejable (Lpez Mesa &
Trigo Represas, 2005). De su concepto mismo
se desprende que, para que exista tal
declaracin de voluntad, es presupuesto
imprescindible que se haya otorgado la
suficiente informacin (veraz, completa,
objetiva, asequible), sin la cual no cabe hablar
de consentimiento. El mdico no debe
emprender
ningn
tratamiento
ni
ninguna intervencin sin haber obtenido
el consentimiento del enfermo, salvo
contadas excepciones.

Ahora bien, el nuevo CCC contiene una norma

especfica al respecto. En efecto, el
consentimiento de la vctima se regula en el
art. 1720 del CCC que dispone que, sin
perjuicio de las regulaciones especiales,
el consentimiento libre e informado del
damnificado, en la medida en que no
constituya una clusula abusiva, libera
de la responsabilidad por los daos
derivados de la lesin de bienes
disponibles.

Especficamente dice la doctrina- en relacin

al consentimiento prestado para prcticas
mdicas, leyes especiales regulan bajo qu
condiciones
puede
el
consentimiento
informado del paciente constituir una causa
de justificacin. Esta norma debe ser
analizada en consonancia con la ley 26.529
sobre Derechos de los Pacientes, que dispone
los requisitos del consentimiento informado
vlido en relacin a las prcticas mdicas en
general; tambin con la ley 26.743 sobre
Identidad de Gnero, que establece los

requisitos del consentimiento informado que

debe prestar el paciente para intervenciones
quirrgicas y tratamientos hormonales; la ley
26.657 sobre Derecho a la Proteccin de la
Salud Mental, que dispone los requisitos del
consentimiento
informado
que
debe
requerirse a la persona con problemas de
salud mental o a su representante legal
cuando corresponda, para todo tipo de
intervenciones, tratamientos o internacin; la
ley 24.193 de Trasplantes de rganos, entre
otras.

Negativa del paciente

El consentimiento es fundamental, ya
que el cuerpo del enfermo no puede ser
tocado por el mdico si no es con el
consentimiento del paciente, si ste es
mayor de edad y no est privado de
razn. Esto es as ya que la vida, la salud, la
integridad fsica son bienes personales que la
ley protege en miras del inters individual y
general.

Si bien el consentimiento del paciente no

sera suficiente para privarlo de la vida
(eutanasia), el consentimiento s es vlido
para realizar una intervencin quirrgica
mutilante, aun cuando pusiera en grave
peligro su vida, siempre que exista una
esperanza para la recuperacin de su salud,
conservacin de la vida o propsitos altruistas
como el trasplante de partes anatmicas.

El
paciente
puede
negar
su
consentimiento y, en tal caso, el mdico
no podr actuar. El galeno debe intentar
persuadir al enfermo sobre el tratamiento
aconsejable. Sin embargo, si ello fracasare, el
mdico no podr hacer otra cosa que negar
su ministerio, salvo que por ello el
enfermo quede abandonado. Si la
urgencia
del
cuadro
mdico
no
permitiere obtener el consentimiento
necesario, el mdico debe prestar la
asistencia que corresponda, aun sin esa
conformidad.

Deber de
adecuado

realizar

un

diagnstico

El
error
de
diagnstico
genera
responsabilidad al mdico por los daos
que sufra el enfermo como consecuencia de
un tratamiento inadecuado o de haberse
sometido a una intervencin inadecuada. El
error debe ser grave e inexcusable.
Respecto a este punto, existe un precedente
judicial que resolvi que el mdico est
obligado a detectar lo detectable; de no
hacerlo,
se
evidencia
una
impericia
manifiesta.

La
jurisprudencia
ha
precisado
estas
condiciones al resolver que en todo
contrato
de
prestacin
mdicoasistencial existe la obligacin de actuar
con diligencia, prudencia y pericia
acorde a las circunstancias. Se ha
considerado que se incumple con estos
deberes en los casos en los cuales se
interviene a un paciente quirrgicamente sin
haber
antes
realizado
un
examen
preoperatorio
adecuado
y
los
correspondientes anlisis de laboratorio,
radiolgico y cardiolgico pertinentes.

Otro punto de importancia al momento

de valorar la gravedad de la culpa- es la
relacin de especial confianza que el
paciente y su familia tienen con los
profesionales que atienden su salud, a
quienes justamente les confan sus vidas. El
art. 1725 del CCC contempla la facultad
intelectual de una persona determinada, en
los contratos que suponen una confianza
especial entre las partes -como es el caso del
contrato
de
prestaciones
mdicoasistenciales- a la hora de estimar el grado de
responsabilidad por la condicin del agente. El
art. 1725 del CCC prescribe que, cuanto
mayor sea la obligacin asumida, mayor
tambin ser la responsabilidad que se
derive del incumplimiento de dicha
obligacin. La profesin mdica est dirigida a
la salud humana, de all que cualquier dficit
en una prestacin galnica puede traducirse
en lesiones irreversibles o muerte de un
paciente. En este sentido, los deberes y
obligaciones mdicos se acrecientan, siendo
exigible la toma de todos los recaudos en los

actos de su profesin, ejercitando la

prudencia, utilizacin plena de conocimientos.

Deber de aconsejar un tratamiento

adecuado

El mdico puede ver comprometida su

responsabilidad en caso de haber
aconsejado un tratamiento equivocado,
por error grave e inexcusable. No
responde, sin embargo, en cuanto al mtodo
de curacin, siempre que sea aceptable. En
consecuencia, el mdico elige el mtodo ms
adecuado para obtener el xito de su tarea,
con diligencia, prudencia y pericia.

El paciente, por su parte, deber continuar

con el tratamiento prescripto; de lo contrario,
puede eximirse al profesional ante el
abandono del tratamiento y atencin
mdica por parte del paciente.

Intervencin quirrgica

Tratndose de intervenciones quirrgicas, el

cirujano que se equivoca no es responsable si
incurre en algn error que no sea grave o
intolerable; de todos modos, habr que
valorarlo en el caso concreto, analizando la
relacin de causalidad con el dao causado.
En la jurisprudencia francesa, por ejemplo, se
ha responsabilizado al cirujano que abandona
una compresa o un instrumento quirrgico en
el cuerpo de un paciente. En cualquier caso,
el cirujano incurre en culpa cuando no
adopta las medidas susceptibles de
permitirle advertir dichas situaciones.
Tambin se lo responsabiliza ante daos
causados por su culpa en la ejecucin de
actos anexos a la intervencin misma. Se
ha declarado que el cirujano tiene a su cargo
una obligacin de medios o de prudencia y
diligencia en tales actos, al igual que en el
acto quirrgico mismo.

La ciruga esttica

La ciruga esttica -a diferencia de la ciruga

reparadora- intenta satisfacer un mero deseo
de perfeccin esttica, mientras que la
segunda tiende a la cura de una enfermedad
o a prevenir o reparar un dao en la salud del
paciente. Lo que hemos analizado ms arriba

respecto de los deberes de los mdicos para

con el paciente es de aplicacin en estas
cirugas o tratamientos estticos.

Sin perjuicio de ello, estas actuaciones

mdicas presentan algunas particularidades
que hacen que, al momento de juzgar la
responsabilidad del mdico, se lo haga con
una severidad mayor que en las cirugas
reparadoras. En primer lugar, la intervencin
galnica
se produce
normalmente
en
circunstancias en que el paciente no padece
afecciones en su salud. Puede suceder que la
ciruga correctora o reparadora tenga un fin
teraputico; en ese caso, absorbe en su
finalidad la preocupacin meramente esttica
que tambin puede satisfacer. Por otro lado, la
actuacin mdica slo se justifica en
supuestos en los cuales la finalidad
perseguida sea favorable desde el punto de
vista esttico. Ello supone que el mdico
ha pronosticado un resultado al paciente
sobre
el
que
ste
ha
dado
su
consentimiento.

La circunstancia sealada no es menor y es

suficiente como para juzgar el fracaso de la
ciruga con un criterio riguroso, tanto en el
caso en que no se obtenga el mejoramiento
esttico buscado como en el que se cause un
dao a la salud del paciente. Segn las
circunstancias y en supuestos como son las
correcciones simples (v. g., operacin de la
nariz), la obligacin del mdico es de
resultado, es decir que slo puede
exonerarse con la prueba de la ruptura
de la relacin de causalidad.

Breves nociones sobre la ley 26.529 de

Derechos del paciente, historia clnica y
consentimiento informado

La norma tiene mucha influencia en

relacin mdico-paciente al regular
ejercicio de los derechos del paciente
cuanto a la autonoma de la voluntad,
informacin y la documentacin clnica.

En el art. 2 regula los derechos del

paciente,
que
constituyen
derechos
esenciales en la relacin entre el
paciente y el o los profesionales de la

la
el
en
la

salud, el o los agentes del seguro de

salud y cualquier efector de que se trate.
Se enumeran los siguientes:
a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los nios, nias y
adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los profesionales de
la salud, sin menoscabo y distincin alguna, producto de sus
ideas, creencias religiosas, polticas, condicin socioeconmica,
raza, sexo, orientacin sexual o cualquier otra condicin. El
profesional actuante slo podr eximirse del deber de asistencia
cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro
profesional competente.
b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene derecho a que los
agentes del sistema de salud intervinientes le otorguen un trato
digno, con respeto a sus convicciones personales y morales,
principalmente
las
relacionadas
con
sus
condiciones
socioculturales, de gnero, de pudor y a su intimidad, cualquiera
sea el padecimiento que presente y que se haga extensivo a los
familiares o acompaantes.
c) Intimidad. Toda actividad mdico-asistencial tendiente a obtener,
clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir informacin y
documentacin clnica del paciente debe observar el estricto
respeto por la dignidad humana y la autonoma de la voluntad, as
como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la
confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las
previsiones contenidas en la ley 25.326.
d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona
que participe en la elaboracin o manipulacin de la
documentacin clnica o bien tenga acceso al contenido de la
misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposicin en
contrario emanada de autoridad judicial competente o
autorizacin del propio paciente.
e) Autonoma de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar
o rechazar determinadas terapias o procedimientos mdicos o
biolgicos, con o sin expresin de causa, como as tambin a
revocar posteriormente su manifestacin de la voluntad. Los
nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en los
trminos de la ley n 26.061 a los fines de la toma de decisin
sobre terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que
involucren su vida o salud.
f) Informacin sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la
informacin sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a
la informacin sanitaria incluye el de no recibir la mencionada
informacin.
g) Interconsulta mdica. El paciente tiene derecho a recibir la
informacin sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda
opinin sobre el diagnstico, pronstico o tratamiento
relacionados con su estado de salud.

La obligacin de informar que corresponde

al prestador de servicios mdicos, consiste en
explicar, en forma adecuada al nivel cultural
del beneficiario, acerca de su estado de salud,
diagnstico y el tratamiento adecuado segn
su saber profesional. El art. 3 la define como:
aquella que, de manera clara, suficiente y
adecuada a la capacidad de comprensin del
paciente, informe sobre su estado de salud,
los estudios y tratamientos que fueren
menester realizarle y la previsible evolucin,
riesgos, complicaciones o secuelas de los
mismos.

El
captulo
III
est
dedicado
al
consentimiento informado. Al respecto, el
artculo
5
establece:
Entindase
por
consentimiento informado, la declaracin de
voluntad suficiente efectuada por el paciente,
o por sus representantes legales en su caso,
emitida luego de recibir, por parte del
profesional interviniente, informacin clara,
precisa y adecuada con respecto a:

a) Su estado de salud;
b) El procedimiento propuesto, con especificacin de los objetivos
perseguidos;
c) Los beneficios esperados del procedimiento;
d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) La especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos,
beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento
propuesto;
f) Las consecuencias previsibles de la no realizacin
procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;

del

g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad

irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal,
o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situacin, en
cuanto al rechazo de procedimientos quirrgicos, de hidratacin,
alimentacin, de reanimacin artificial o al retiro de medidas de
soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados
en relacin con las perspectivas de mejora, o que produzcan
sufrimiento desmesurado, tambin del derecho de rechazar
procedimientos de hidratacin y alimentacin cuando los mismos
produzcan como nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese
estadio terminal irreversible e incurable;
h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso
de atencin de su enfermedad o padecimiento.

Regula tambin la norma que los datos

debern
quedar
registrados
obligatoriamente en la historia clnica,
que el art. 12 define como el documento
obligatorio
cronolgico,
foliado
y
completo en el que conste toda
actuacin realizada al paciente por
profesionales y auxiliares de la salud. Se
regula
tambin
la
historia
clnica
informatizada, disponiendo que el titular de la
misma
sea
el
paciente,
aclarando
expresamente los datos (asientos) que la
misma debe contener. Luego establece tres
recaudos que la historia clnica debe
contener:

Integridad. Forman parte de la historia clnica los

consentimientos informados, las hojas de indicaciones mdicas,
las planillas de enfermera, los protocolos quirrgicos, las
prescripciones dietarias, los estudios y prcticas realizadas,
rechazadas o abandonadas, debindose acompaar en cada
caso breve sumario del acto de agregacin y desglose
autorizado con constancia de fecha, firma y sello del profesional
actuante.
Unicidad. La historia clnica tiene carcter nico dentro de
cada establecimiento asistencial pblico o privado y debe
identificar al paciente por medio de una "clave uniforme", la
que deber ser comunicada al mismo.
Inviolabilidad. Depositarios. La historia clnica es inviolable.
Los establecimientos asistenciales pblicos o privados y los
profesionales de la salud, en su calidad de titulares de
consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia,
asumiendo el carcter de depositarios de aqulla, debiendo
instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el
acceso a la informacin contenida en ella por personas no
autorizadas. A los depositarios les son extensivas y aplicables
las disposiciones que en materia contractual se establecen en el
Libro II, Seccin III, del Ttulo XV del Cdigo Civil, "Del depsito"
y normas concordantes.

Empleo de cosas en la actividad mdica

Se debe considerar la responsabilidad mdica

por el dao causado por el uso de cosas. Con
la locucin cosas nos referimos a todo
aparato, herramienta, instrumento o
medicamento utilizado en el acto mdico
que pueda causarle un dao al paciente.
Tal como habamos visto en el encabezado de
esta lectura, la norma trata expresamente el
punto.

El art. 1768 del CCC, en el segundo

apartado, dice: "Cuando la obligacin de
hacer se preste con cosas, la responsabilidad
no est comprendida en la Seccin 7 de este
captulo, excepto que causen un dao
derivado de su vicio". El artculo se encarga
de poner bien en claro que, tratndose de
responsabilidad profesional, incluida por cierto
la mdica, no se aplican las normas que
regulan la responsabilidad derivada de
la intervencin de cosas viciosas o
riesgosas ni de actividades riesgosas o
peligrosas, salvo que el dao provenga
del vicio de la cosa. Esto lo habamos
tratado
al
analizar
la
responsabilidad
profesional en general.

El tema de los daos causados con las cosas

dio lugar a abundante literatura en materia de
responsabilidad civil mdica, dadas las
particularidades de dicha profesin. En lneas
generales, en los casos de actos mdicos
realizados con cosas no rigen los artculos
1757 y 1758 del CCC, ya sea que el dao
haya sido causado con la cosa o por el riesgo
de la cosa y, en caso de estar frente a un
supuesto de responsabilidad contractual,
tampoco podra hablarse de una obligacin de
seguridad de resultado, lo que comprometera
una responsabilidad objetiva. Ello, siempre
que el dao ocasionado con o por la cosa
tenga relacin con el acto mdico puro. Dice
Vzquez Ferreyra (2015) que es plausible
excluir la responsabilidad objetiva por el uso
de cosas riesgosas en el campo de la
medicina.

Es que el progreso de la medicina va de la

mano de la utilizacin de todo tipo de
aparatos, desde los ms sencillos a los ms
complejos, que son utilizados en beneficio del
propio paciente. Muchas de esas cosas son
riesgosas por su propia naturaleza, como por
ejemplo un simple bistur o un complejo
aparato para realizar cateterismos. Pero su
uso reporta beneficios enormes para los
pacientes que requieren su empleo. De ah
que hay riesgos que van de la mano con los
beneficios. Es evidente que si la ciencia
mdica no hubiera avanzado como lo hizo no

se daran muchos de los daos que ocupan la

atencin de los tribunales. El progreso
conlleva riesgos y provoca a veces efectos no
deseados. Las tcnicas diagnsticas y
quirrgicas son cada vez ms sofisticadas y,
si bien tienen mayor efectividad, en muchos
casos pecan de agresividad. Se trata de
supuestos en donde puede invocarse
plenamente el estado de necesidad. En estos
supuestos, hacer responsable al mdico
objetivamente por el riesgo de la cosa
empleada supone un exceso que ira en
contra de los propios pacientes, pues los
profesionales no se arriesgaran a una futura
demanda indemnizatoria. De ah que se
sostiene que en la medida que la cosa no
haya escapado de lo que es el acto mdico
propiamente dicho, la responsabilidad seguir
siendo subjetiva. (Vzquez Ferreyra, 2015,
goo.gl/t21Od0).

La decisin del legislador pude ser opinable.

Deber estarse al caso concreto para evitar
situaciones injustas. Sin embargo, recordamos
que, cuando el dao provenga del vicio
de la cosa, la responsabilidad ser
objetiva.

Responsabilidad civil de los psiquiatras

Lo que acabamos de exponer respecto de la

responsabilidad mdica es aplicable a la
responsabilidad de los psiquiatras. El deber de
informar, de confidencialidad y de obtener el
consentimiento del paciente son principios
fundamentales que el profesional debe seguir
en todo momento. Asimismo, se espera que el
diagnstico sea adecuado, al igual que el
tratamiento o terapia elegida para el
paciente. Todo ello debe constar en la historia
clnica, que debe estar completa y detallada.

La responsabilidad del psiquiatra es, por

regla, contractual y de medios. La
determinacin de la culpa del profesional se
rige por los principios analizados ms arriba.

Responsabilidad del equipo mdico

La complejidad de la actividad mdica lleva a

que la misma sea efectuada cada vez ms
como un acto colectivo, ms que como el de

un profesional individual. Por su creciente

complejidad,
requiere
normalmente
conocimientos
profundos,
mayor
especializacin y un equipo de trabajo, todo lo
cual trae aparejado lo que se denomina
pluriparticipacin profesional. Analicemos los
supuestos que pueden manifestarse.

Prestaciones en equipo

La prestacin profesional de este tipo suele

producirse en las intervenciones quirrgicas.
Normalmente incluyen el cirujano, un
anestesista, un cardilogo, un radilogo, un
anatomopatlogo y los auxiliares del acto
quirrgico. Una cuestin a dilucidar ser si el
paciente ha contratado individualmente con
cada especialista o lo ha hecho con el jefe del
equipo quien, a su vez, ha seleccionado a sus
colaboradores.

Prestaciones
simultneas

Si la intervencin galnica no se produjera en

equipo, sino que fuese de cada especialista
separadamente, la responsabilidad ser
individual si puede probarse la causa del
dao. Si no es posible determinar el origen de
la
atencin
mdica
perjudicial,
la
responsabilidad es colectiva, a menos que se
pruebe quin ha sido el causante o se excluya
a quien pruebe que no lo ha sido, destruyendo
la presuncin de culpa comn.

Equipo mdico y la
colectiva y annima

Las hiptesis descriptas precedentemente son

las que se advierten en la prctica y de ello
dan cuenta muchos precedentes judiciales en
los cuales se presenta un caso de
responsabilidad profesional colectiva. As, por
ejemplo, en el caso de un paciente internado
que sufre daos sin poder determinarse a
ciencia cierta a qu profesional se debe
atribuir dicho perjuicio. En el nuevo Cdigo
hay una seccin especfica con tres artculos
destinada a regular la responsabilidad
colectiva y annima conforme los arts. 1761 y
1762 del CCC.

separadas

pero

responsabilidad

Autor annimo. Si el dao proviene de un

miembro no identificado de un grupo
determinado, responden solidariamente todos
sus integrantes excepto aquel que demuestre
que no ha contribuido a su produccin.

Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo

realiza una actividad peligrosa para terceros,
todos
sus
integrantes
responden
solidariamente por el dao causado por uno o
ms de sus miembros. Slo se libera quien
demuestra que no integraba el grupo.

El primero de ellos regula el supuesto en que

el dao es cometido por un autor annimo
que pertenece a un grupo identificado. En
este caso responden solidariamente todos los
integrantes, excepto aquel que demuestre
que no ha contribuido a la produccin del
dao. Se trata de la responsabilidad civil
mdica colectiva o grupal; la norma soluciona
el problema en la medida que en el caso de
los mdicos se exija la prueba de la culpa del
grupo
o
alguno
de
sus
miembros
indeterminados y que cada profesional que
pruebe su no culpa quede eximido de
responsabilidad pues, en definitiva, la prueba
de la no culpa implica probar que no se ha
contribuido a la produccin del dao.

En la segunda norma se incorpora el supuesto

del grupo que realiza una actividad peligrosa.
En este caso, la responsabilidad tambin es
solidaria de todos los integrantes y slo se
libera quien demuestra que no integraba el
grupo.

Responsabilidad de las clnicas. Sistemas

de Medicina prepaga y obras sociales

Cuando un paciente es atendido en

establecimientos asistenciales, pblicos o
privados, se produce una coexistencia de
actos
de
carcter
hospitalario
o
paramedicales y de actos galnicos. Los
primeros incluirn alojamiento, alimentacin,
transporte en el interior de la clnica, etc. Por
otro lado, se producirn actos mdicos
propiamente dichos. La relacin que existe
entre el profesional que integra el
cuerpo mdico de la clnica y sta ltima
constituye una estipulacin en favor de

tercero, o sea del paciente que requiere

asistencia o internacin en el establecimiento
sanatorial.

El paciente tiene una accin directa

contra
el
mdico
en
caso
de
incumplimiento de su obligacin nacida
de aquella estipulacin a su favor y a su
vez posee una accin directa, en el
mismo
caso,
contra
la
entidad
estipulante en razn del contrato de
asistencia
pasado
entre
ellos.
La
responsabilidad
del
establecimiento
asistencial no se rige por los principios
de la responsabilidad por el hecho de
sus dependientes (art. 1753 del CCC), ya
que la dependencia se configura por las
rdenes o instrucciones que ste impartira y
que son incompatibles con la idea de
autonoma cientfica y tcnica que el mdico
debe tener. Puede existir, sin embargo, un
contrato con relacin de dependencia
entre el mdico y el sanatorio.

Tal como dice la jurisprudencia, existe

-adems de la responsabilidad del mdico- la
obligacin de la entidad hospitalaria o
sanatorial de prestar asistencia mdica,
la cual lleva implcita una obligacin
tcita de seguridad, de carcter general y
accesoria, en ciertos contratos que requieren
la preservacin de la persona de los
contratantes contra los daos que se pueden
originar en la ejecucin del contrato.

En igual sentido, no basta que el ente

asistencial
aproxime
al
paciente
profesionales
habilitados
para
el
ejercicio de la medicina, sino que debe
asegurarle
una
prestacin
mdica
diligente e idnea, de acuerdo a las
circunstancias
particulares,
lo
menos
reprochable posible.

Otros profesionales del arte de curar

Lo estudiado respecto de la responsabilidad

mdica es aplicable a otros profesionales del
arte de curar (v. g., dentistas, parteras,
pedicuros,
enfermeros,
masajistas,
veterinarios, etc.).

Respecto de los farmacuticos, debemos

distinguir entre las tareas realizadas como
profesionales y las realizadas en calidad de
comerciantes. En el primer supuesto, actan
como auxiliares de los mdicos en la
preparacin de recetas y despacho del
medicamento prescripto, comprometiendo su
responsabilidad profesional en caso de falta
de diligencia, impericia o negligencia. En el
segundo caso, como comerciantes que
venden
productos
farmacuticos
ya
preparados, responden como proveedores de
productos
elaborados,
asumiendo
la
responsabilidad contractual por el deber de
seguridad implcito en el contrato.

Responsabilidad de los abogados

El ejercicio profesional del abogado puede

abarcar una serie de actividades. En primer
lugar, una actividad extrajudicial que se
manifiesta
con
el
consejo
legal
o
asesoramiento jurdico, en las negociaciones o
arreglos que ponen fin a cuestiones litigiosas
o dudosas, etc. Por otro lado, tambin
desarrolla una actividad judicial, patrocinando
una causa, defendiendo al procesado o
ejerciendo la representacin de las partes.

Para ello, el abogado principia con el

juramento profesional y su inscripcin en la
matrcula, para luego satisfacer la consulta de
sus clientes por medio de su atencin
personalsima del asunto. La violacin de los
deberes que el ejercicio profesional impone al
abogado implica generalmente, adems de la
responsabilidad civil que de ella derivase, el
desafuero de la tica que rigurosamente
gobierna su conducta profesional.

Respecto de la responsabilidad civil del

abogado en ejercicio de su profesin, el
mismo deber responder en caso de
causar un dao a su cliente o a terceros,
ya sea con dolo o culpa (art. 1768 del
CCC). La responsabilidad del abogado
respecto de su cliente es de naturaleza
contractual. El contrato es de mandato
en los casos en que el cliente confiere
representacin al abogado.

Respecto de la actuacin del abogado

con terceros, su responsabilidad tiene
carcter extracontractual. Ejemplo de esta
responsabilidad podra ser ante la traba de un
embargo evidentemente improcedente que
causara daos al tercero. La responsabilidad
del
profesional
quedar
comprometida
siempre que haya obrado con culpa o dolo.

Naturaleza de esta responsabilidad

La naturaleza de la obligacin asumida por el

abogado respecto de su cliente variar
dependiendo de si su actuacin es como
letrado apoderado (procurador) o como
abogado consultor, asesor o patrocinante o
defensor en un proceso. Normalmente puede
generar responsabilidades de tipo contractual,

aunque se podran dar supuestos de

responsabilidad extracontractual. Por regla
la responsabilidad del abogado es de
medios, sin perjuicio de que, en algunos
casos, la responsabilidad del abogado es
de resultados.

Rgimen legal. Deberes profesionales

Fundamentacin de consejo legal o

dictamen

El abogado puede incurrir en errores de

fundamentacin en su consejo legal o
dictamen, o en la demanda o actuacin
judicial
que
patrocina.
No
habr
responsabilidad profesional si median errores
de carcter cientfico, aun cuando las teoras
sean
controvertidas,
pero
s
habr
responsabilidad si existiese impericia,
falta de precauciones que la prudencia
ordinaria prescribe, de las reglas admitidas
por todos como ciertas, etc. En las hiptesis
de error grave o inexcusable, el abogado
deber responder por un consejo legal
notoriamente perjudicial para su cliente. Sin
embargo, tratndose del patrocinio judicial, el
error
de
derecho
tiene
menores
consecuencias, ya que normalmente es
subsanado por aplicacin del principio iuria
novit curia. Sin embargo, el error de
derecho puede importar responsabilidad
del abogado si, en la eleccin entre
varias vas, ste elige equivocadamente
una, dejando entretanto prescribir la
otra accin. Igualmente, si por error de
derecho omite proponer diligencias de prueba
indispensables, etc.

Deber de lealtad

El deber de lealtad hacia el cliente es

prescrito por una norma de la tica
profesional. Luego de aceptado un caso y
aunque no haya sido an iniciado el juicio, el
abogado
no
puede
revocar
su
determinacin para asumir la defensa
del adversario de su cliente. Ese deber de
lealtad, asimismo, le impone el deber de
no
abandonar
el
patrocinio
intempestivamente y de ceirse a las
instrucciones recibidas de su cliente,
siempre que no limiten la autonoma cientfica
del abogado o sean contrarias a los derechos
de la profesin. La violacin de este deber,
culposa o dolosamente cometida por el
abogado, determina su responsabilidad
por los daos que cause a su cliente. En
otros casos puede incluso configurar el

delito criminal de prevaricato (art. 271 del

CP).

Secreto profesional

El abogado est obligado a guardar el

secreto profesional, siendo este imperativo
un deber y a la vez un derecho. La
infraccin a este deber es reprimida por
el Cdigo Penal (art. 156).

Responsabilidad de los escribanos

La doctrina ha discutido ampliamente si el

notario o escribano pblico es un funcionario
pblico. Esta cuestin no tiene importancia
meramente acadmica ya que, en caso de
que el escribano sea un funcionario pblico,
su responsabilidad patrimonial se regir por el
art. 1766 del CCC y podr eventualmente
comprometer la responsabilidad del Estado.

El art. 10 de la ley 12.990 (modif. por la ley

15.054), determina que: El escribano de
registro es el funcionario pblico instituido
para recibir y redactar y dar autenticidad,
conforme a las leyes y en los casos que ellas
autorizan, los actos y contratos que le fueren
encomendados. Slo a l compete el ejercicio
del notariado.

Una primera doctrina considera que el

escribano es un funcionario pblico tal como
la ley lo determina. Sin embargo, creemos
que el escribano, si bien desempea una
funcin pblica, no es por ello un
funcionario pblico. Para que haya funcin
pblica, es necesario el vnculo jurdico del
nombramiento, la relacin de subordinacin
jerrquica, el sueldo pagado por el Estado. En
nuestro rgimen legal el notario o escribano
no es funcionario pblico. Por lo dems,
redactar instrumentos que prueban el
comercio jurdico privado no es funcin del
Estado sino una profesin liberal, salvo casos
especiales.
Bustamante
Alsina
(1993)
considera que el concepto de Bielsa de que el
notario tampoco cumple una funcin pblica
no es correcto, ya que el mismo se
encuentra investido de una funcin
pblica con delegacin especial del

Estado y con sujecin a su potestad

reglamentaria y disciplinaria.

La funcin del notario es esencialmente

legitimadora: las escrituras pblicas que
autorizan bajo las formas establecidas en la
ley tienen fuerza probatoria por s mismas, sin
necesidad de ningn otro requisito. Como
consecuencia, el escribano es un profesional
libre que ejerce una funcin pblica como
fedatario, en su nombre propio y bajo su
exclusiva responsabilidad. Sin perjuicio de
ello, su actuacin est sujeta a las
reglamentaciones legales especficas de la
funcin notarial, de la que es investido por
designacin estatal.

El notario posee un libro de protocolo (art.

300 del CCC), que es un instrumento pblico y
goza de la fe que a ste le atribuye la ley, en
cuanto a su autenticidad y a la fuerza
probatoria de su contenido, de suerte que
prueba todo cuanto dice haber cumplido o
presenciado (arts. 296 y 312 del CCC). Los
instrumentos pblicos hacen plena fe.

La funcin pblica con la cual se encuentra

investido el notario en cuanto a la
autenticidad y conservacin de los actos est
establecida no slo en inters de los
particulares, sino que es de carcter general.
Su actuacin garantiza la seriedad y
seguridad
de
las
relaciones
jurdicas,
manteniendo el orden jurdico.

En resumen, coincidimos con quienes

sostienen que el notario en Argentina es
un profesional del derecho, que ejerce la
funcin pblica de otorgar autenticidad
a los actos en virtud de la delegacin
realizada por el Estado. Dicha funcin
pblica
la
ejerce,
asimismo,
como
conservador y custodio de los actos que
autoriza, al igual que ejecutando actos y
procedimientos respecto de la constitucin y
publicidad de los derechos reales sobre
inmuebles.

Naturaleza jurdica de la tarea notarial

La tarea notarial es un ejercicio de la

funcin pblica de otorgar autenticidad

a actos gracias a la delegacin pblica

otorgada
por
el
Estado.
La
responsabilidad del escribano es, por
regla, contractual, sin perjuicio que puedan
darse
supuestos
de
responsabilidad
extracontractual.
En
principio,
la
obligacin del escribano es de medios,
aunque tambin se pueden verificar
obligaciones de resultado.

Para quienes consideran al escribano como un

funcionario pblico, su responsabilidad civil
caera en el art. 1766 del CCC. Sin embargo,
segn la opinin que sostuvimos, esa
responsabilidad es, en relacin al
cliente, del tipo regulado en el art. 1768
del CCC y con respecto a los terceros la
cuestin se rige por el artculo 1749 del
CCC y por el artculo 1753 del CCC en cuanto
a los daos ocasionados por los dependientes
del escribano.

En
los
supuestos
de
responsabilidad
contractual, el escribano sujeto a una
obligacin de resultado en el ejercicio de
sus
funciones,
incurre
en
responsabilidad desde que viola sus
deberes profesionales sin que sea
necesario demostrar su culpa, conforme el
texto del art. 1768 del CCC.

Deberes
notariales.
La
tarea
documentadora. La fe de conocimiento.
Estudio de ttulos

La actuacin del escribano de registro se

cumple mediante los diversos actos que est
legalmente autorizado a ejecutar. Podemos
sintetizar dichas actividades de la siguiente
manera:

a) Otorgamiento de escrituras pblicas en su libro de protocolo,

observando la capacidad del otorgante y las formas y dems
solemnidades requeridas para cada acto. Conservacin de los
protocolos y expedicin de testimonios y certificados
relacionados con los actos que autorizaren.
b) Actas. Se denominan actas aquellos documentos notariales que
tienen por objeto la comprobacin de hechos (arts. 310 y 311 del
CCC).

c) Actos complementarios de las escrituras en que

intervengan (v. g., solicitud de certificaciones y procedimientos
de inscripcin, etc.).

Desde que el escribano es un profesional,

ejerce una actividad que puede ser requerida
por los particulares en su propio inters. En
este sentido, dado el carcter de funcin
pblica que reviste su actuacin, en
principio, el escribano no podra negar
su intervencin. En efecto, el artculo 11 de
la ley 12.990 determina: Son deberes
esenciales de los escribanos de registro:
()d) Intervenir profesionalmente en los
casos en que fuera requerido, cuando su
intervencin est autorizada por las leyes o
no se encuentra impedido por otras
obligaciones profesionales de igual o mayor
urgencia.

A partir del momento en que el cliente solicita

la intervencin de un escribano y ste acepta
prestar el servicio, queda concluido un
contrato que obliga al notario a cumplir con
su obligacin de actuacin profesional y al
cliente a pagar el honorario correspondiente.
El contrato celebrado entre las partes
mencionadas
normalmente
es
una
locacin de obra, ya que el escribano se
obliga a realizar determinados actos
propios de su funcin y competencia. En
cuanto a la naturaleza de la obligacin,
es una obligacin de resultado.

Respecto de los terceros extraos al contrato

entre el cliente y el escribano, la
responsabilidad se rige por los arts. 1749 y cc.
del CCC. Lo mismo puede decirse del dao
que experimente un tercero beneficiario del
acto que resulta nulo por inobservancia de las
solemnidades requeridas por el otorgamiento
del acto bajo la forma de escritura pblica.

Es dable sealar que, desde aquellas

doctrinas y jurisprudencias nacionales que
consideran que el notario es un funcionario
pblico,
se
ha
considerado
que
la
responsabilidad que surge para el escribano
frente
a
su
cliente
es
tambin
extracontractual. Diversas son las situaciones
en las cuales el notario podra ver

comprometida su responsabilidad,
vemos a continuacin.

como

Otorgamiento de escrituras pblicas

El notario debe cumplir con todas las

formalidades exigidas por la ley para la
validez de los instrumentos por l otorgados.
Son instrumentos pblicos los instrumentos
que
extienden
los
escribanos
o
los
funcionarios pblicos con los requisitos que
establecen las leyes (art. 289, inc. b).
Asimismo, debe actuar dentro de su
competencia territorial y de sus atribuciones
respecto de la naturaleza del acto (art. 290
del CCC), respetando los principios de
compatibilidad en relacin a los intervinientes
en el mismo (art. 291 del CCC) y cumpliendo
todas las formalidades prescriptas por la ley
(art. 292 del CCC).

La nulidad del acto (art. 309, en concordancia

con el Captulo 9 del Ttulo IV, Libro Primero)
por causa de estas omisiones o violaciones en
que incurriese el escribano compromete su
responsabilidad por los daos que se
ocasionaren a las partes otorgantes del acto o
a terceros.

La responsabilidad del escribano titular

se extiende a los hechos u omisiones de
los escribanos adscriptos en el ejercicio
de sus funciones. El artculo 23 de la ley
12.990 seala esta circunstancia al disponer
que "los escribanos adscriptos actuarn
dentro del respectivo registro, con la misma
extensin de facultades que el titular y
simultnea e indistintamente con el mismo,
pero
bajo
su
total
dependencia
y
responsabilidad".

Actos
complementarios
escrituras que otorgan

Cuando el escribano intervenga en la

confeccin de escrituras con objeto de la
transmisin, constitucin, modificacin o
cesin de derechos reales sobre inmuebles,
debe tener a la vista la certificacin expedida
a tal efecto por el Registro de la Propiedad
Inmueble y cumplir con todos los recaudos
establecidos por la ley para efectivizar la

de

las

escritura. La omisin de cualquiera de estas

obligaciones del escribano lo responsabiliza
por el dao que ocasiona.

Lo mismo sucede ante la omisin de

certificados administrativos de los que resulte
el estado de las deudas fiscales del inmueble
objeto del acto jurdico de que se trate.
Incluso se ha llegado a esa solucin en el caso
en que un escribano no pudo inscribir su ttulo
en el Registro de la Propiedad por existencia
de sumas debidas al fisco, si al extender la
escritura omiti tener en consideracin la
totalidad de los certificados pertinentes. Pese
a que no existe disposicin legal que obligue
al
escribano
interviniente
a
solicitar
certificados de deudas por expensas comunes
al escriturar la venta de un departamento,
incurre en responsabilidad si en ese acto deja
constancia de que no se adeuda suma alguna
por el referido concepto, probndose luego
que no requiri el pertinente certificado y que
existan obligaciones pendientes con el
consorcio.

Secreto profesional

El escribano est obligado a guardar el

secreto profesional sobre los actos en que
intervenga en ejercicio de su funcin (art. 11
de la ley 12.990). Puede incluso incurrir en
responsabilidad
penal,
adems
de
la
responsabilidad civil, si tiene noticia por razn
de su profesin de un secreto cuya
divulgacin puede causar dao y lo revelase
sin justa causa (art. 156 del CP).

Existen diversos supuestos en los cuales el

escribano
puede
ser
sindicado
como
responsable por un dao causado. En ciertos
actos que el escribano no est obligado a
cumplir como propios de su profesin, pero
que puede realizar si el cliente se lo pide,
asume una obligacin de medios. La
responsabilidad eventual ser de carcter
contractual. En el caso de estudios de ttulos,
el notario compromete su responsabilidad
solamente en caso que el informe haya sido
errneo por su culpa. No es responsable el
notario ante daos originados en la falta o
demora de la inscripcin de una inhibicin

voluntaria, ya que dicha inscripcin no est

impuesta legalmente al escribano.

Responsabilidad por el hecho de los

adscriptos y dems dependientes

El notario responder por el hecho de los

adscriptos y dems dependientes. Nos
remitimos a lo estudiado en el apartado
respectivo.

Quid de la responsabilidad del Estado

por el actuar del notario

Para aquellos autores que consideran que el

notario es un funcionario pblico, es lgico
llegar a la conclusin de que el Estado es
responsable por el actuar del mismo, sin
perjuicio de la responsabilidad del notario.
Este tema tambin fue tratado por las
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil
desarrolladas en 1982. Buena parte de la
doctrina entiende que, si bien el escribano es
un profesional de derecho con una funcin
pblica, no es un funcionario pblico y, en
consecuencia, no le resulta aplicable el art.
1112 del CC (hoy derogado). Parece lgico
que si el escribano no es un dependiente del
Estado al realizar su funcin, tampoco lo sea
al momento de causar un dao a terceros.

Otras responsabilidades profesionales

Profesionales
de
la
(arquitectos e ingenieros)

Los
profesionales
de
la
construccin
desarrollan su actividad profesional, tanto el
estudio y proyecto de la obra como la
direccin de su ejecucin y la construccin,
como empresarios de obra. En todos los casos
en que el profesional de la construccin
celebra un contrato con su cliente, el
profesional
contrae
la
responsabilidad
correspondiente al contrato y en funcin de
las obligaciones que el mismo le impone.

Las obligaciones contradas son de

resultado en lo que respecta a la
preparacin del proyecto y a la ejecucin
de la obra, no as en cuanto al deber de
seguridad que el contrato comporta ya
que, en tal caso, el profesional se obliga slo

construccin

a poner en su tarea todos los conocimientos

tcnicos, diligencia y prudencia requeridas en
la cuestin de que se trate. Respecto de la
responsabilidad del profesional que
dirige y vigila la ejecucin de una obra,
la obligacin es solamente de medios. No
responde si el dueo de la obra no prueba la
culpa del profesional y la relacin de
causalidad.

En cuanto a la actuacin del profesional como

empresario de obra, la responsabilidad
contractual se halla particularmente regida
por la Capitulo 6, del Ttulo IV del libro Tercero
del CCC. Los contratos de obras y servicios
son aquellos por los cuales una persona
segn sea el caso, el contratista o el
prestador
de
serviciosactuando
independientemente, se obliga a favor de
otra, llamada comitente, a realizar una obra
material o intelectual o a proveer un servicio
mediante una retribucin (art. 1251 del CCC).
En caso de que terceras personas sufran
daos, la responsabilidad es extracontractual
y se rige por el artculo 1749 del CCC. Para las
relaciones con el cliente, rige el art. 1768 del
CCC con las modificaciones propias del
captulo referido a los contratos del Captulo 6
(contrato de obra y servicios).

En caso de intervencin mltiple de

profesionales en la ejecucin de una obra y de
que cada uno de ellos cumpla diferentes
tareas, ser de aplicacin, segn el carcter
de la intervencin, la responsabilidad directa
(art. 1749 del CCC) o el dao colectivo
regulado por el art. 1760 del CCC.

Contadores pblicos nacionales

El contador pblico puede desempearse

como profesional liberal (v. g., asesor fiscal,
contador firmante y auditor) o puede ejercer
sus funciones como dependiente en una
empresa o como funcionario pblico. En el
primer supuesto, el contador puede celebrar
con su cliente contratos como locacin de
obra, locacin de servicio, etc.

En la economa actual las entidades dependen

ms unas de otras, de modo tal que la
informacin sobre la situacin financiera

puede generar responsabilidad. La auditora

independiente, efectuada por contadores
pblicos, de los estados contables de una
entidad es un servicio vital para los
inversionistas,
acreedores
y
otros
participantes en los intercambios econmicos.
Dentro de las tareas que normalmente cumple
un contador, encontramos las siguientes:

La auditora de estados contables

La misma consiste en el examen de los

estados contables con el propsito de emitir
una opinin tcnica sobre los mismos. El
objeto de la auditora es lograr un valor
agregado
de
credibilidad
a
las
manifestaciones realizadas por la gerencia de
la empresa. Hay que tener en cuenta que
cuestiones como el acceso al crdito,
mercados de capital, fusiones, adquisiciones e
inversiones, etc., dependen de la informacin
que la gerencia suministra en los estados
contables y del grado de seguridad de los
mismos. El contador deber evaluar:

1. Que las transacciones y cuentas que debieron haberse registrado

fueron informadas en los estados contables.
2. Que los activos y pasivos presentados en los estados contables
existieron a la fecha de cierre del ejercicio y las transacciones
informadas en todos los estados contables ocurrieron durante el
perodo cubierto por estos.
3. Que todos los activos y pasivos presentados pertenecen a la
entidad a la fecha de cierre del ejercicio.
4. Que los elementos de los estados contables estn valuados
apropiadamente.
5. Que los elementos de los mismos estn adecuadamente
clasificados, descriptos y relevados.

La gerencia es la responsable del contenido

de los estados contables y la actividad del
contador auditor consiste en realizar el
informe final con las conclusiones en base a
un texto relativamente estandarizado. Las
distintas conclusiones a las que puede arribar
el contador comprenden desde una opinin
favorable,
una
opinin
favorable
con
salvedades, hasta una opinin adversa
cuando los errores sean muy importantes,
invalidando el uso y confiabilidad de la
informacin que brindan. Podra el profesional

incluso abstenerse de definir si los estados

contables son confiables o no, cuando la
informacin provista por la gerencia sea
insuficiente.

La
revisin
contables

Esta revisin es sustancialmente menor en

alcance que la auditora y proporciona un
nivel significativamente menor de seguridad.
En ella, el contador realizar indagaciones con
los empleados y procedimientos analticos
que le permiten expresar una seguridad
limitada acerca de los estados contables.

La compilacin de estados contables o

informe de compilacin

Esta tarea supone que el contador se limita a

presentar, en forma de estados contables,
informacin que constituye la representacin
de la gerencia. No est obligado a hacer
ningn otro procedimiento, cual indagaciones
o procedimientos para verificar, corroborar o
revisar la informacin suministrada por el
personal de la entidad. El profesional no
proporciona seguridad alguna sobre la
conformidad de los estados contables con
normas contables adecuadas.

Sintetizando,
podemos
decir
responsabilidad del contador:

limitada

de

estados

que

la

a. Se enmarca en el rgimen general de la responsabilidad civil

profesional.
b. Puede incurrir en responsabilidad extracontractual o contractual
y, en este ltimo caso, es aplicable la clasificacin de las
obligaciones en de medios y de resultado.
c. Normalmente, las obligaciones que asume el contador
pblico son de resultado.
d. Cuando la prestacin asumida por el profesional es en beneficio
de un tercero interesado, se configura un supuesto de
estipulacin para otro y la responsabilidad del profesional frente
a ese tercero ser de naturaleza contractual.

Otros profesionales

La mencionada prestacin del servicio puede

consistir en realizar cierta actividad, por lo
cual cualquier actividad profesional, como por
ejemplo los profesionales de la salud, los

martilleros, corredores, ingenieros civiles,

agrimensores y todo aquel que asuma el
cumplimiento de una obligacin de
hacer, debe actuar con la diligencia
apropiada -independientemente de su
xito- o procurar al acreedor cierto
resultado concreto -con independencia
de su eficacia- o procurar el resultado
eficaz prometido. Es decir, todo lo
relacionado
con
el
ejercicio
de
los
profesionales liberales y su incumplimiento se
encuentra sometido a las reglas generales
expuestas.
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
Responsabilidad derivada del transporte
de personas y cosas

Responsabilidad
terrestre

El transporte, en la actualidad, tiene gran

importancia en el plano de las relaciones
sociales,
culturales,
en
el
desarrollo
econmico micro y macro; en la sociedad
moderna, el desplazamiento geogrfico de
cosas y personas es imprescindible. La
actividad del transporte se instrumenta
normalmente por medio del contrato de
transporte. Para su configuracin, el contrato
requiere:

en

el

transporte

a) Que el transportista se obligue a trasladar personas o cosas de

un lugar a otro en las condiciones establecidas y en un marco de
indemnidad. El mismo asume una obligacin de resultado.
b) Que el traslado se realice por el medio acordado, que puede ser
naviero, terrestre o areo.
c) El pago del precio en dinero.
d) La garanta de
transportadas.

indemnidad

de

las

personas

cosas

Normalmente se efecta por adhesin a

condiciones generales, lo cual puede ubicarlo
en muchos casos como un contrato de
consumo
(ley
24.240),
ampliando
las
proyecciones jurdicas correspondientes a la
defensa del consumidor.

El CCC regula -en materia de responsabilidad

del transportista- en el Captulo 7, Ttulo IV del
Libro Tercero. Se define el contrato de

transporte: Definicin. Hay contrato de

transporte cuando una parte llamada
transportista o porteador se obliga a trasladar
personas o cosas de un lugar a otro, y la otra,
llamada pasajero o cargador, se obliga a
pagar un precio o flete.

Luego,
regula
en
el
art.
1286:
Responsabilidad del transportista. La
responsabilidad del transportista por daos a
las personas transportadas est sujeta a lo
dispuesto en los artculos 1757 y siguientes.
Si el transporte es de cosas, el transportista
se excusa probando la causa ajena. El vicio
propio de la cosa transportada es considerado
causa ajena.

De
modo
tal
que
el
sistema
de
responsabilidad para el transporte de
personas queda fijado, con la sancin del
CCC, mediante el art. 1286 que remite a la
norma del art. 1757 del mismo cdigo, es
decir que la norma asimila el transporte a
las actividades riesgosas o peligrosas, lo
que otorga coherencia al sistema si pensamos
que en el contrato de transporte de personas
existe una relacin de consumo (ley 24.240).
Slo agregamos una cuestin extra: en el
supuesto del transporte de cosas, se agrega
una causal eximente, esto es, que el vicio de
la
cosa
transportada
exime
de
responsabilidad bajo el ttulo de causa ajena.

Luego, dice el art. 1291: Extensin de la

responsabilidad.
Adems
de
su
responsabilidad por incumplimiento del
contrato o retraso en su ejecucin, el
transportista responde por los siniestros que
afecten a la persona del pasajero y por la
avera o prdida de sus cosas. En el
supuesto, la norma establece un deber de
seguridad
especfico
para
el
transportado como tambin para las
cosas que transporte.

En relacin a las clusulas limitativas de

responsabilidad, dice la norma: Clusulas
limitativas
de
la
responsabilidad.
Las
clusulas que limitan la responsabilidad del
transportista de personas por muerte o daos
corporales se tienen por no escritas. Se

elimina de este modo cualquier clusula que

el transportista pretenda introducir al contrato
con fines de excluir o disminuir su
responsabilidad. Esta solucin es armnica
con la dispuesta por el art. 37 de la ley
24.240, que tiene por no convenidas las
clusulas que desnaturalicen las obligaciones
o limiten la responsabilidad por daos o
importen una restriccin o renuncia a los
derechos del consumidor o amplen las de la
otra parte.

En relacin al transporte de cosas,

introducen tres normas relativas a
responsabilidad:

Responsabilidad del transportista frente

al cargador. El porteador que entregue las
cosas al destinatario sin cobrar los crditos
propios o los que el cargador le haya
encomendado cobrar contra entrega de la
carga, o sin exigir el depsito de la suma
convenida, es responsable frente al cargador
por lo que le sea debido y no puede dirigirse
contra l para el pago de sus propias
acreencias. Mantiene su accin contra el
destinatario.

Responsabilidad por culpa. Si se trata de

cosas frgiles, mal acondicionadas para el
transporte, sujetas a fcil deterioro, de
animales o de transportes especiales, el
transportista puede convenir que slo
responde si se prueba su culpa. Esta
convencin no puede estar incluida en una
clusula general predispuesta.

Clculo del dao. La indemnizacin por

prdida o avera de las cosas es el valor de
stas o el de su menoscabo, en el tiempo y el
lugar en que se entregaron o debieron ser
entregadas al destinatario.

Prdida natural. En el transporte de cosas

que, por su naturaleza, estn sujetas a
disminucin en el peso o en la medida
durante el transporte, el transportista slo
responde por las disminuciones que excedan
la prdida natural. Tambin responde si el
cargador o el destinatario prueban que la
disminucin no ha ocurrido por la naturaleza
de las cosas o que, por las circunstancias del

se
la

caso, no pudo
comprobada.

alcanzar

la

magnitud

Transporte benvolo y gratuito

Una cuestin problemtica que se presenta

diariamente es la responsabilidad generada
cuando se transporta a otra persona sin que
exista una contraprestacin. Es el caso de
quien lleva un amigo de un lugar a otro, quien
lleva por solidaridad a quien hace dedo en
la ruta. Piense el lector en las maestras
rurales que, para poder trasladarse de un
pueblo a otro, necesitan de la gentileza y la
solidaridad de los conductores. Piense el
lector en el caso del conductor designado, es
decir, aquel que sale con sus amigos a una
fiesta y por compromiso asumido no ingiere
alcohol a los fines de trasladar a sus
compaeros de regreso. En estos casos, la
responsabilidad del conductor frente al
transportado es problemtica y puede llevar a
soluciones injustas.

Dice la doctrina que existe transporte

benvolo o de complacenciacuando el
conductor o responsable de un vehculo invita
o acepta conducir a una persona o a un
objeto, de un lugar a otro, por simple acto de
cortesa o solidaridad y sin que se otorgue, o
realice u obtenga contraprestacin por el
traslado. (Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p.
489). Para que se configure el mismo, es
necesario:

a) El acuerdo en el que exista una manifestacin de voluntad del

transportista que invita o acepta trasladar a un tercero o una
cosa hasta un lugar determinado.
b) El traslado debe realizarse a exclusivo inters del viajero, con
nimo de beneficiarlo.
c) No debe existir relacin jurdica alguna entre las partes.
d) Es menester la falta de intencin de celebrar un contrato ya que,
de lo contrario, existira un contrato de transporte gratuito.
e) Debe haber ausencia de contraprestacin por parte de la persona
transportada.

Si bien se ha discutido la naturaleza de la

responsabilidad del transportista benvolo, la
mayora de las opiniones se inclinan por
la
responsabilidad
de
tipo

extracontractual. En atencin a la unidad de

sistema, dicha discusin es abstracta. El
problema radica en determinar el factor de
atribucin. Esto es, si el conductor del
automotor responde en los trminos del art.
1749 y 1721 del CCC, es decir, en base a un
factor subjetivo, o bien por el riesgo de la
actividad, conforme el art. 1757 del CCC, con
un factor objetivo.

En relacin a la primera postura, podramos

decir que, por razones de estricta justicia,
debera diferenciarse entre el transportado
benvolamente y el transportado por medio
de un contrato de transporte. Asimismo, se
debe considerar lo manifestado por el Tribunal
Superior de Justicia de Crdoba en un caso
donde se discuta la responsabilidad en el
transporte benvolo:

En los casos de transporte benvolo, si bien

existe un acuerdo para realizar el viaje, el
mismo no se halla dentro de los trminos de
un contrato (conforme el deroga art. 1137 del
CC y actual 957 del CCC), pues tanto la
persona que conduce el vehculo, sea
propietario o conductor, como la persona que
accede a ser transportada, no entiende reglar
sus derechos por el precepto mencionado. Por
ello, se procura aminorar la responsabilidad
del transportador benvolo, atento que
repugna que sobre l se haga recaer una
responsabilidad absoluta e ilimitada, por lo
que bajo el impulso de un profundo
sentimiento de justicia, se han buscado los
medios para dosificarla en obsequio de la
persona que si daa, ese dao se realiz
mientras
cumpla
un
acto
de
pura
benevolencia y generosidad. No existiendo
contrato de transporte, si el pasajero invitado
sufre un dao ocasionado durante el viaje, no
puede pretender un resarcimiento fundado en
la obligacin objetiva de seguridad que existe
tcitamente en aquel contrato (derogado art.
184 del C. de Comercio y actual 1280 del
CCC). Quien ha sufrido el dao como
consecuencia de una mala maniobra del
conductor, no se hallaba fuera del vehculo,
sino que era desplazado dentro de ste, no
puede invocar el vicio o riesgo de la cosa,

pues ste factor solamente funciona en

relacin a las personas o cosas externas que
resulten daadas por el hecho autnomo de
aquella La responsabilidad del transporte
benvolo es de naturaleza subjetiva con
fundamento en el art. 1109 del C.C. (actuales
1747 y 1726 del CCC), por lo que el
damnificado debe probar la actuacin culposa
del transportador en la produccin del
accidente.
No
siendo
contratante,
ni
considerndose el dao producido por el
hecho de las cosas, no hay causa para
presumir su culpa, la que en todos los casos
debe justificarse por quien se dice vctima del
acto ilcito El derecho, en su conjunto, debe
inspirarse en concepciones ticas, y si a ellas
responde el que quien hace un servicio
gratuito debe estar menos obligado de sus
consecuencias que el que lo proporciona a
ttulo oneroso, su significado debe ser amplio
y comprender tanto a los contratantes como a
los obligados extracontractualmente, y verse
en ello una regla legal de alcance general,
antes que a una voluntad presumida de las
partes. Aplicando este concepto al transporte
benvolo,
es
de
justicia
que
la
responsabilidad del transportador, en casos
de accidente, se juzgue con menos severidad
que la puesta ordinariamente para apreciar la
conducta en general del autor de un acto
ilcito, por cuanto, si as no se hiciera, el
altruismo elementario llegar a ser un acto
raro y meritorio de parte de aquellos que se
arriesgan a cumplirlo. De ms est decir que
la gratuidad del servicio no supone liberacin
absoluta del transportador; su efecto es slo
moderar su responsabilidad, apreciando
adecuadamente los hechos constitutivos de
culpa o imprudencia de acuerdo a las
circunstancias ocurrentes en cada caso.

La expuesta es una doctrina minoritaria, pues

la CSJN y casi la totalidad de la doctrina
entienden que en el caso es de
aplicacin
el
factor
objetivo
de
atribucin. Tambin Pizarro sostiene que no
hay diferencia entre el transporte benvolo y
el contrato de transporte. En su opinin, el
derecho a la seguridad razonable y a la justa
proteccin por los daos causados por el

riesgo o vicio de la cosa no vara en un caso o

en otro. Los actos de altruismo no tienen
facultad de modificar el rgimen legal, sin
perjuicio
de
que,
atendiendo
a
las
particularidades del caso, el juez pueda
utilizar sus facultades morigeradoras.

Eximentes

Admitiendo que se trata de supuestos de

responsabilidad objetiva, las eximentes que
podran eximir parcial o totalmente al
sindicado como responsable sern las
vinculadas con la relacin de causalidad y los
factores objetivos de atribucin.

Legitimacin activa

La legitimacin activa corresponde:

a) En caso de lesiones, al propio pasajero; deriva del

incumplimiento de la obligacin de seguridad que recaa en el
transportista. Los damnificados indirectos pueden reclamar el
dao patrimonial derivado de las lesiones del pasajero. Dicho
reclamo ser por una responsabilidad de naturaleza
extracontractual.
b) En caso de muerte del pasajero por causa del hecho, la
legitimacin por el dao patrimonial y moral corresponde slo a
los damnificados indirectos.

Legitimacin pasiva

Deben
responder
frente
al
pasajero
damnificado o a los legitimados indirectos:

a) El transportista. Su responsabilidad es contractual respecto del

pasajero y extracontractual ante los damnificados indirectos.
b) El chofer o conductor. Se controvierte si su responsabilidad
respecto del pasajero es contractual o extracontractual.
c) El dueo y guardin del vehculo (art. 1758 CCC).
d) El asegurador de cualquiera de los legitimados pasivos (art. 118,
Ley de Seguros).
e) El Estado, por omisin de los deberes de poder de polica cuando
la empresa carezca de seguro obligatorio.

Plazos de prescripcin

Se unifica el plazo de prescripcin a tres aos.

Responsabilidad en el transporte por

agua

Las relaciones jurdicas originadas en la

navegacin por agua se rigen por las normas
de la ley 20.094 (art. 1), por las leyes
complementarias y por los usos y costumbres.
A falta de disposiciones del derecho de la
navegacin y en cuanto no se pueda recurrir a
la analoga, es aplicable el derecho comn en
forma supletoria.

Respecto de las lesiones corporales o

muerte que puedan experimentar los
pasajeros, el art. 330 de dicha norma
expresa
que
el
transportador
es
responsablede todo dao originado por la
muerte del pasajero o por lesiones corporales,
siempre que el dao ocurra durante el
transporte por culpa o negligencia del
transportador, o por las de sus dependientes
que obren en ejercicio de sus funciones. La
culpa o negligencia del transportador o de sus
dependientes se presume, salvo prueba en
contrario, si la muerte o lesiones corporales
han sido causadas por un naufragio, abordaje,
varadura, explosin o incendio, o por hecho
relacionado con alguno de estos eventos.

Transporte areo

La responsabilidad por los accidentes areos

es reglada por el Cdigo Aeronutico (art.
178). Dicha norma se aplica cuando el
transporte areo se efecta dentro del pas.
En caso de transporte areo internacional,
rige la Convencin de Varsovia-La Haya, a la
cual Argentina ha adherido por ley 17.386.

Daos causados
cargador

En los supuestos en los cuales el dao es

causado a un pasajero o al cargador, la
responsabilidad
es
contractual.
La
obligacin de seguridad se mantiene
mientras el pasajero est a bordo de la
aeronave o durante las operaciones de
embarque y desembarque (art. 139 del
CA). Esta responsabilidad incluye la de los
equipos registrados o mercaderas desde que
quedaron al cuidado del transportador (art.
140 del CA). Puede asimismo existir dao
resultante del retraso en el transporte de
personas, equipajes o mercaderas.

al

pasajero

al

El fundamento de la obligacin es
subjetivo, con base en culpa presumida
(art. 132 del CA). Sumado a ello, la ley fija un
sistema de tarifacin (arts. 144 y 145 del CA)
que excepcionalmente no se aplica cuando
hubiera mediado dolo del transportista o de
sus dependientes. En caso de dao a la
persona del pasajero, el techo indemnizatorio
equivale en pesos moneda nacional a mil
argentinos oro (art. 144 CA).

La empresa responde tambin por el dao

material o moral causado al pasajero por
demoras imputables a ella. En este caso, la
responsabilidad es integral.

Daos causados
superficie

En caso de daos causados a terceros,

provenientes de una aeronave en vuelo o de
una persona o cosa cada o arrojada de la
misma o del ruido anormal de aquella, se
aplica en principio el riesgo creado, siendo
una responsabilidad objetiva. Se considera en
vuelo a la aeronave desde que la misma
utiliza su fuerza motriz para despegar hasta
que termina el recorrido del aterrizaje (art.
156 del CA).

La legitimacin pasiva recae sobre el

explotador de la aeronave (art. 65 del CA). Se
presume que el propietario es explotador de
la aeronave cuando no haya transferido dicho
carcter a travs de contrato inscripto en el
Registro Nacional de Aeronaves. Si dicho
contrato no es inscripto, el propietario y el
explotador responden solidariamente por los
daos ocasionados por la nave.

terceros

en

la

Riesgos del trabajo

La evolucin de la responsabilidad por riesgo

creado est vinculada ntimamente con los
accidentes de trabajo. Si recordamos los
conceptos estudiados en mdulos anteriores,
sabemos que la misma tuvo su nacimiento en
Francia a fines del siglo XIX, con la finalidad
de salvaguardar a los trabajadores que sufran
infortunios laborales.

Ley de riesgos del trabajo. Nociones

generales

La antigua ley de accidentes de trabajo 9.688

estableci un rgimen inspirado en la ley
francesa (1898), consagrando un sistema
transaccional. En primer lugar, el obrero
intentaba lograr una indemnizacin basada en
la responsabilidad objetiva del patrono; por
otro
lado,
soportaba
una
limitacin
cuantitativa en el monto indemnizado que
estaba tarifado. La reforma de 1968 incorpor
la teora del riesgo creado al Cdigo Civil y a
partir de tal momento se discuti en la
doctrina y la jurisprudencia si poda ejercitar
el obrero la accin de derecho civil por medio
del art. 17 de la ley 9.688. Las opiniones se
encontraron divididas.

Posteriormente, con la sancin de la ley

24.557, se introdujo un cambio total en el
sistema de reparacin de este tipo de
infortunios. La ley 24.557 establece un
rgimen que intenta ser hermtico y
autosuficiente, ya que est orientada a
brindar una cobertura total al trabajador
damnificado, sin posibilidades de recurrir al
derecho comn (art. 39, inc. 1, Ley 24.522),
salvo el supuesto inusual del dolo de la
patronal (art. 1072 del CC). Las prestaciones
previstas por dicha ley eximen a los
empleadores de toda responsabilidad frente
al trabajador y a sus derechohabientes. Se
establece, en consecuencia, una limitacin
cuantitativa de la responsabilidad del
empleador, que a la vez es sustituida por la
responsabilidad de la ART.

Esta ley ha dado lugar a grandes

controversias respecto de si el art. 39 de la
LRT era o no constitucional. En tal sentido, la
CSJN ha dictado diversos fallos, tales como
Gorosito y Aquino, cuya lectura es ms que
aconsejable. La doctrina y jurisprudencia
dominante sostienen que el art. 39 inc. 1 de la
LRT es inconstitucional, ya que viola la
garanta del art. 16 de la CN y otros derechos
constitucionales. En honor a la brevedad, nos
remitimos a lo estudiado respecto del
principio de reparacin plena e integral y el
test de constitucionalidad. Asimismo, nos
remitimos a lo que la bibliografa obligatoria
aporta en el tema.

 Responsabilidad
deportivos

por

accidentes

El deporte engloba diferentes manifestaciones

y prcticas de ejercicio fsico o fsicointelectual del ser humano, con o sin
elementos
auxiliares
significativos
o
relevantes para tales actividades, de tipo
material o animal, con objetivos sanitarios,
ldicos o competitivos, en forma individual o
de grupo, con o sin sumisin a reglas, de
modo
profesional,
semi
profesional
o
puramente aficionado.

El deporte es una recreacin, pasatiempo, o

ejercicio fsico, por lo comn al aire libre, que
tiene como regla la superacin de una marca
delineada o al adversario de la competencia.
ste debe estar sujeto a reglas, teniendo los
organizadores
y
protagonistas
la
responsabilidad, al igual que la posibilidad, de
prevenir la causacin de daos en tales
circunstancias. Las caractersticas esenciales
de la actividad deportiva son:

Ajuste de la actividad a reglas establecidas de antemano.

Despliegue de un esfuerzo o destreza superior al nivel medio.

Persecucin mediata o inmediata de un fin relacionado con la

salud fsica o mental, de carcter personal.

El deporte, como juego o profesin, es una

actividad que genera riesgos para el
deportista. Ello hace que, en principio,
cuando
se
produce
alguna
lesin
derivada de ese riesgo propio de la
actividad, no haya por regla obligacin
de reparar, la que s existira cuando el
mismo hecho se produce fuera del juego. Los
jugadores asumen el riesgo que implica
el
juego,
competencia
o
deporte,
exponindose voluntariamente a las
contingencias del mismo, que habr que
evaluar en el caso concreto. No sern los
mismos riesgos asumidos en un campeonato
de golf, en un partido de rugby o en una
competencia de boxeo. Tiene dicho la
jurisprudencia que se considera dao en un
accidente deportivo: "el dao no intencional
ocasionado a otra persona (deportista,
rbitro, espectador, terceros, etc.) durante la

realizacin de un certamen o competicin

deportiva por uno de los participantes. Se
puede afirmar que el deporte se caracteriza
por los siguientes elementos: a) limitacin o
reglamentacin de la prctica fsica o
intelectual; b) competencia por el triunfo; c)
intensidad en el esfuerzo; d) bsqueda de un
mejoramiento personal o de un fin saludable.

En los casos en que el deportista

generador del dao se hubiere ajustado
al reglamento y el perjuicio no haya sido
intencional, en principio, no habr
responsabilidad. Quedarn exceptuados del
concepto de daos ocasionados durante la
prctica deportiva aquellos que sean dolosos,
siendo los mismos pasibles de responsabilidad
civil. Por el contrario, si se cumple con el
reglamento del juego, la regla es la
irresponsabilidad.
En
los
accidentes
deportivos,
el
principio
es
la
irresponsabilidad del jugador si se trata
de un deporte autorizado, salvo que el
dao se cause con dolo o violacin de las
reglas de juego y notoria imprudencia o
torpeza.

En consecuencia, en lo que respecta a los

protagonistas del evento deportivo, la
mayora de las veces ellos soportan los daos
causados, siempre que los mismos sean
ocasionados por las caractersticas normales
del juego o por los riesgos que comporta la
actividad deportiva como despliegue de
actividad fsica en grado de mxima
competencia.
Ello
siempre
que
nos
encontremos dentro de aquellos daos que
tengan razonable relacin con la actividad
deportiva. Distinto ser el caso en que se
prueben
conductas
dolosas
entre
los
deportistas.

Los espectadores, por otro lado, pueden

experimentar daos provocados por el
desarrollo de la actividad deportiva, as como
tambin daos originados por el hecho de la
reunin deportiva, pero con causa ajena a la
competencia misma.

Rgimen legal

Tal como pudimos ver, el deporte engloba

diferentes manifestaciones y prcticas de
ejercicio fsico o fsico-intelectual del ser
humano. Ratificamos que, en los casos en que
el deportista generador del dao se hubiere
ajustado al reglamento y dicho perjuicio haya
sido no intencional, en principio, no habr
responsabilidad. Por el contrario, quedarn
exceptuados
del
concepto
de
daos
ocasionados durante la prctica deportiva
aquellos que sean dolosos, siendo los mismos
pasibles de responsabilidad civil. Para
completar este apartado, remitimos al punto
precedente.

Naturaleza de la responsabilidad

El deporte como juego, como profesin, como

espectculo, forma parte importante de la
vida del hombre y los propios sistemas
jurdicos incentivan tal actividad. Pero, tal
como vimos ms arriba, esta actividad puede
ser riesgosa. Imaginemos algo tan simple
como un partido de ftbol y las lesiones que
pueden derivar de un choque entre jugadores,
pero tambin el ajedrez es un deporte y tal
actividad, en principio, no implica riesgo fsico
para los jugadores. Por eso debemos siempre
estar caso por caso y utilizar la racionalidad
para el anlisis.

Por lo cual, por regla, si se produce alguna

lesin derivada de ese riesgo propio de la
actividad, no hay obligacin de reparar, la que
s existira cuando el mismo hecho se produce
fuera del juego. Si el juego es lcito dijimos
que muchas veces lleva un componente de
riesgo para la integridad fsica de los
jugadoresla
actualizacin
de
esa
potencialidad en un dao concreto es algo
aceptado por ellos de antemano como posible
y entra, de algn modo, en la categora de
quien se ocasiona su propio dao. Por
ejemplo, los daos causados entre dos
luchadores de yudo no son indemnizables,
pero si en un partido de ftbol en la playa es
lesionada una persona ajena al juego que se
encontraba tomando sol, quien patea la
pelota y el dueo de sta son responsables
por el dao ocasionado.

Eximentes

Puede expresarse, en un enfoque que puede

ser considerado como una armonizacin de
todas las diversas teoras absolutorias, que la
irresponsabilidad en los accidentes deportivos
resulta de la concurrencia de diversos
elementos: la licitud del juego o deporte
mismo; el consentimiento de la vctima para
exponerse y someterse a los riesgos
inherentes al deporte que practica; la
ausencia de dolo, culpa u otra circunstancia
que comporte la responsabilidad del autor del
dao; y, finalmente, la observancia de las
reglas, pragmticas o cnones del juego o
deporte de que se trate.

Recordemos aqu que el art. 1719 del CCC

regula la asuncin de riesgos. Asuncin de
riesgos. La exposicin voluntaria por parte de
la vctima a una situacin de peligro no
justifica el hecho daoso ni exime de
responsabilidad a menos que, por las
circunstancias del caso, ella pueda calificarse
como un hecho del damnificado que
interrumpe total o parcialmente el nexo
causal.

Cul sera el rol causal de la asuncin de

riesgos en la hiptesis cuando un deportista
acepta practicar un deporte que entraa
riesgos y sufre un dao? La doctrina (TolosaGonzlez Rodrguez 2015) entiende que la
decisin voluntaria y libre de la vctima
de participar de una actividad deportiva
implica un hecho propio con relevancia
causal en los riesgos llamados normales,
genricos, tpicos u ordinarios. Si,
adems,
hubo
riesgos
considerados
extraordinarios, atpicos o anormales y estos
fueron causa del dao, habr que analizar
quin gener tales riesgos. Si fueron
generados voluntaria y libremente por la
vctima
por
ejemplo,
el
caso
del
automovilista o el motociclista que participa
de una competencia sin la proteccin personal
adecuada- se configurar un hecho del
damnificado
que
interrumpa
total
o
parcialmente el nexo causal.

Adicionalmente, el segundo prrafo del art.

1719 brinda una solucin clara, equitativa y
razonable
para
el
caso
de
quien
voluntariamente se expone a un riesgo o
peligro para salvar los bienes de otra persona:
los llamados casos de abnegacin o altruismo.
Se reconoce el derecho a ser indemnizado de
quien realiz el acto de abnegacin o
altruismo, por parte de quien cre la situacin
de peligro o por el beneficiado por dicho acto.
Pero en el segundo caso, a diferencia del
primero, la reparacin slo procede en la
medida del enriquecimiento obtenido por el
beneficiario (Tolosa-Gonzlez Rodrguez).

Responsabilidad
derivada
espectculos pblicos

de

Los espectculos pblicos son aquellos que se

brindan para diversin o distraccin de
quienes concurren a ellos, posibilitando
normalmente el acceso a una considerable
cantidad de espectadores. Los espectculos
pblicos constituyen un gran atractivo o
tienen importante significacin para el
espritu de los hombres, pero asimismo
pueden ser fuente de riesgo para los mismos.
Respecto de los espectculos pblicos
deportivos, estas conclusiones se agravan
cuando vemos la proliferacin de sucesos
violentos en lugares que deberan ser de
esparcimiento.

Naturaleza

El contrato de espectculo pblico se

celebra entre el organizador del mismo y
el espectador. El primero se obliga a hacer
ejecutar una obra intelectual, en las
condiciones ofrecidas y publicitadas a la otra
parte, generalmente a cambio de una
contraprestacin en dinero. Es un contrato
innominado, bilateral, generalmente oneroso
y conmutativo, de consumo y por adhesin a
condiciones generales. El contrato de
espectculo pblico deportivo constituye
una especie dentro del gnero de
espectculos pblicos. Su objeto es la
ejecucin de un espectculo deportivo por
parte del organizador y, por parte del
espectador, el pago de una contraprestacin

dineraria. Este contrato presenta las mismas

particularidades que estudiamos ms arriba.

Sin perjuicio de ello y en materia de

responsabilidad por daos causados, existe un
rgimen legal especfico. Por motivos de
extensin
y
brevedad,
analizaremos
brevemente el rgimen vigente; aconsejamos
profundizar la evolucin normativa de esta
cuestin.

Obligaciones y derechos del organizador

El contrato sealado impone al organizador

ciertas obligaciones, tanto respecto de la
oferta contractual y la publicidad (ley 24.240)
como de la administracin pblica, en base al
poder de polica que la misma ostenta. En
consecuencia, no slo debe cumplir con
todas las condiciones necesarias para la
proyeccin de la obra tal como se ha
comprometido, sino que adems debe
cumplir con el deber de seguridad en la
preservacin de la integridad fsica y
moral de las personas que concurren al
espectculo y de sus bienes. En
consecuencia, el empresario organizador
se obliga a:

a) Dar cumplimiento a las prestaciones especficas asumidas en el

contrato, en la forma, modo y tiempo estipulados. Debe facilitar
el ingreso y egreso al local, al igual que la comodidad y
visibilidad adecuada.
b) Deber mantener el local en condiciones reglamentarias de
seguridad. El art. 50 de la ley 24.192 dispone que el rgano de
aplicacin que establece la ley 20.655 tendr a su cargo
establecer la organizacin de espectculos deportivos con
sujecin a las normas de seguridad, edilicias y de
infraestructuras aprobadas por el municipio.
c) Garantizar al espectador la seguridad personal y de sus bienes.

Por su parte, el organizador tiene los

siguientes derechos:

Percibir el precio de la entrada o ticket.

Reservarse el derecho de admisin.

Obligaciones y derechos del espectador

El espectador tiene derecho a:

a) Utilizar las comodidades del local a fin de gozar de la totalidad del

espectculo en la modalidad y tiempos pactados y publicitados
por el organizador.
b) Rescindir el contrato en caso de modificaciones que alteren el
espectculo (tales como que se sustituya a un artista por otro).
c) Manifestar la conformidad o disconformidad con el espectculo.

A su vez, estn a su cargo las siguientes

obligaciones:

Pagar el precio de la entrada.

Responsabilizarse por los daos que ocasione al local.

Acatar las reglamentaciones normativas y las de la

convivencia social.

Rgimen legal

Las leyes 23.184 y 24.192 rigen en el

mbito de los espectculos deportivos.
En consecuencia, no son aplicables dichas
normas a otros espectculos pblicos de
concurrencia masiva (v. g., conciertos,
recitales de rock, etc.). Sin perjuicio de ello,
los mismos son alcanzados por las
mismas reglas de derecho civil y la ley
24.240 (arts. 5, 6, 40 y conc.).

En materia de responsabilidad civil por daos

causados por concurrentes, organizadores o
protagonistas, se consagra la existencia
de la obligacin de seguridad que es
impuesta a las entidades o asociaciones
participantes
en
el
espectculo
deportivo (art. 51, ley 24.192). Esta
responsabilidad es de tipo objetivo y con
basamento en el riesgo de empresa. En
consecuencia, las eximentes son limitadas:
hecho de la vctima, tercero extrao (materia
opinable) y caso fortuito.

La responsabilidad contractual de las

entidades se configura en todo caso,
incluso si se configura la responsabilidad
extracontractual del autor material del
dao. En este caso, todos respondern
concurrente o solidariamente.

La responsabilidad es sin perjuicio de la

que pueda pesar sobre el Estado por el
incumplimiento u omisin de los deberes
de poder de polica. Lo mismo para el caso

de que otros posibles legitimados sean

considerados responsables de los daos (v. g.,
asociaciones o federaciones que agrupan
clubes de ftbol, etc.). En efecto, la AFA fue
condenada por daos causados en el fallo
Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires,
Provincia de (Polica Bonaerense) y otros s/
daos y perjuicios (CSJN 6/03/2007).
Aconsejamos su lectura y nos remitimos a
dicho fallo, que se encuentra en las lecturas
complementarias.

Asimismo, la normativa vigente en esta

materia debe complementarse con las
disposiciones de la ley 24.240. Nos remitimos
a lo estudiado sobre la misma.

Legitimacin
pasiva.
Quid
responsabilidad del Estado

Remitimos a lo expuesto en la unidad 13 con

referencia a la responsabilidad patrimonial del
Estado, conforme el rgimen del CCC.

Eximentes

En
materia
de
daos
causados
por
concurrentes, organizadores o protagonistas
del
espectculo
deportivo,
la
responsabilidad se basa en la obligacin
de seguridad de tipo objetiva con
fundamento en el riesgo de empresa. En
consecuencia, las eximentes que sern
idneas para eximir total o parcialmente
sern las vinculadas con la relacin de
causalidad y los factores objetivos de
atribucin.

de

la

Responsabilidad civil de los propietarios

de establecimientos educativos

La temtica que analizaremos ahora se

encuentra incluida en otra ms amplia y
genrica que es la de los daos causados y
sufridos por menores. Es frecuente y
alarmante la proliferacin de hechos ilcitos
que tienen por damnificados a menores de
edad. En consecuencia, en este acpite,
centraremos
nuestro
enfoque
en
la
responsabilidad de los propietarios de
establecimientos educativos por los daos
causados y sufridos por los estudiantes

menores que se encuentren bajo el control de

la autoridad educativa.

A los fines de un mejor cuadro expositivo, en

primer lugar, analizaremos el rgimen que
estableca el Cdigo Civil (hoy derogado),
para luego pasar al rgimen vigente
establecido por el CCC.

Rgimen legal

Segn el art. 1117 del Cdigo Civil derogado:

Los
propietarios
de
establecimientos
educativos
privados
estatales
sern
responsables por los daos causados o
sufridos por sus alumnos menores cuando se
hallen bajo el control de la autoridad
educativa, salvo que probaren el caso
fortuito.

Los establecimientos educativos debern

contratar un seguro de responsabilidad civil.
A
tales
efectos,
las
autoridades
jurisdiccionales dispondrn las medidas para
el cumplimiento de la obligacin pertinente.

La presente norma no se aplicar a los

establecimientos
de
nivel
terciario
o
universitario.

Al comentar la norma entonces vigente, se

deca que:

La norma desplaza el epicentro de la cuestin, en materia de

legitimacin pasiva, de los directores o maestros artesanos hacia
los propietarios de los establecimientos educativos (pblicos o
privados).

La responsabilidad es por riesgo creado o de empresa.

Quedan comprendidos tanto los daos causados como los sufridos

por los menores que se hallen bajo el control de la autoridad
educativa. Lo expuesto implica un espectro amplio de
circunstancias que se condice con la realidad actual.

La responsabilidad del titular del establecimiento es objetiva

agravada, ya que slo admite como eximente el caso fortuito.

La norma no es dable de ser aplicada a los establecimientos

terciarios o universitarios.

La responsabilidad del propietario del establecimiento educativo

puede concurrir con la de otros legitimados pasivos, sin que ello
implique su eximicin.

La legitimacin pasiva recae sobre el titular

del establecimiento educativo, sea pblico o
privado. Se excluan los establecimientos
terciarios y universitarios. El fundamento de
dicha responsabilidad radica en el riesgo de
empresa. Para la configuracin de esta
responsabilidad, es necesario:

Que haya un dao causado o sufrido por un alumno.

Que el alumno daador o daado sea menor de edad.

Que el dao se haya producido durante una actividad realizada

bajo control de la autoridad educativa.

Rgimen legal conforme el CCC

El CCC, siguiendo al citado art. 1117 del

Cdigo Civil, en su art. 1767 establece la
responsabilidad civil de los titulares de
establecimientos educativos por los
daos causados o sufridos por los
alumnos menores de edad que se hallen
o deban hallarse bajo su control.

Responsabilidad de los establecimientos

educativos. El titular de un establecimiento
educativo responde por el dao causado o
sufrido por sus alumnos menores de edad
cuando se hallen o deban hallarse bajo el
control
de
la
autoridad
escolar.
La
responsabilidad es objetiva y se exime slo
con la prueba del caso fortuito.

El establecimiento educativo debe contratar

un seguro de responsabilidad civil, de
acuerdo a los requisitos que fije la autoridad
en materia aseguradora.

Legitimacin pasiva

Esta
norma
no
se
aplica
a
los
establecimientos de educacin superior
o universitaria.

A diferencia del art. 1117 citado, modifica el

vocablo propietarios de establecimientos
educativos como legitimados pasivos, por el
trmino "titulares" de un establecimiento
educativo, entendindose a stos como los
que organizan el sistema de educacin y
emprenden el servicio educativo. No basta
con que se trate del propietario del inmueble
donde se desarrolla la actividad (Lorenzetti

2015). Se prefiri continuar con esta

expresin, "establecimientos educativos", del
art.
1117.
Consideramos
que
deber
entenderse por tales a los comprendidos en la
ley de educacin jurisdiccional respectiva
(preescolar, escuelas primarias, secundarias,
colegios para alumnos con capacidades
distintas, educacin bilinge, entre otros, por
ejemplo) y no estaran as incluidos las
guarderas, las colonias de vacaciones, los
institutos de enseanza especializada que no
impartan educacin pblica obligatoria como
idiomas, msica, danza, arte-, los clubes, los
gimnasios, etc., aunque una tendencia
minoritaria de algunos fallos aislados est
aplicando dicha norma a otros institutos que
de alguna forma imparten educacin tales
como los centros de da, boy scouts, etc.
(Sagarna, 2014).

Debe observarse que el art. 1767 no

resultar
aplicable
a
los
establecimientos pblicos nacionales por
la exclusin de los arts. 1764 y 1765,
conforme los comentarios efectuados y la
responsabilidad en tales casos se regir por
las reglas especficas que establecen aquellas
disposiciones.
La
norma
excluye
la
responsabilidad del director del colegio,
quien deber resarcir los perjuicios
ocasionados por su hecho propio,
supuesto en el cual el factor de atribucin es
la culpa (Lorenzetti, 2015).

Fundamento

La
responsabilidad
del
titular
del
establecimiento educativo es objetiva y
se basa en el factor de atribucin
"garanta", es decir que aqul garantiza que,
si el alumno sufre o provoca un dao,
responder por este perjuicio (Sagarna 2014).

Requisitos

Entre los requisitos imprescindibles para

configurar la responsabilidad del titular del
establecimiento educativo se hallan: 1) el
hecho ilcito del alumno; 2) que se trate
de un alumno de un establecimiento
educativo donde se imparta educacin
pblica segn cada ley educativa

jurisdiccional; 3) que el alumno sea

menor de edad; 4) que el dao sea
sufrido o provocado por el estudiante; 5)
que el dao se haya producido estando o
debiendo estar el menor bajo la
autoridad escolar.

Eximentes

La
responsabilidad
del
titular
del
establecimiento educativo y del alumno
son concurrentes (conf. art. 850 del CCC),
respondiendo aqul en su calidad de
organizador de la educacin y ste como
estudiante
por
el
hecho
propio
por
responsabilidad directa (conf. art. 1749 del
CCC).

Siguiendo al art. 1117 del Cdigo Civil

derogado, slo se exime el titular del
establecimiento
educativo
con
la
demostracin del caso fortuito (art. 1767
del
CCC),
eximente
de
interpretacin
restrictiva.

Establecimientos educativos
expresamente de la norma

El art. 1767, 3er prrafo, del CCC, excluye a

los establecimientos de educacin superior y
a las universidades pblicas y privadas- de
su mbito de aplicacin pues, como bien se
lee en los Fundamentos del Anteproyecto, en
estos centros de estudio "no puede
predicarse que exista un deber de cuidado
similar al de los otros establecimientos"
(Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer
de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE).
Mismo
sentido,
pero
menor
claridad
terminolgica se observa en el art. 1117 del
Cdigo de Vlez, ya que esta norma excluye
con
terminologa
imprecisa
a
los
"establecimientos
de
nivel
terciario
o
universitario". Tambin se entiende excluido
el nivel de postgrado, por estar comprendido
dentro del universitario en sentido genrico
(Sagarna 2014).

Valoracin de la conducta

Sin perjuicio de que la responsabilidad civil

del titular del establecimiento educativo es
objetiva y que, por tanto, no se tendr en

excluidos

cuenta la culpa del agente a los efectos de

atribuirla, podr aplicarse el art. 1725 del CCC
que, siguiendo la doctrina sentada en el art.
902 del Cdigo Civil, describe que cuanto
mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al deudor y la valoracin de
la previsibilidad de las consecuencias,
parmetro que servir al juzgador al evaluar
la eximente de caso fortuito prevista en el art.
1767, 1er prrafo, del CCC.

Amn de ello, conforme al segundo prrafo

del art. 1725 del CCC, continuando con la
lnea trazada por el art. 909 del Cdigo Civil
derogado, cuando exista una confianza
especial entre las partes y esta confianza
haya sido uno de los motivos de la
contratacin, el juez deber tener en cuenta
la "condicin especial del agente" al evaluar
la responsabilidad civil del deudor.

Compatibilidad del art. 1767 con otras

normas del CCC

El titular del establecimiento educativo

es sujeto pasivo: a) en los trminos del art.
1767 del CCC por ser el organizador que
estaba o deba estar a cargo de la
vigilancia del alumno, b) por ser el
principal del dependiente que caus el
dao al estudiante en funcin del art. 1753
del CCC o c) por ser el dueo o guardin
de la cosa que le caus perjuicios a la
vctima en funcin de los arts. 1757, 1758,
1759 (animales) y 1769 (automviles) del
CCC. En todos los mbitos juegan distintos
requisitos de la responsabilidad civil. En el art.
1767, nos dice la doctrina, la eximente se
restringe al caso fortuito, a diferencia de las
otras normas donde las causales liberatorias
de hecho del damnificado y hecho del tercero
juegan tambin un papel preponderante a la
hora de la exencin (Sagarna 2014)

Obligacin
de
Consecuencias
inobservancia

Como lo haca el art. 1117 del Cdigo Civil

derogado, el art. 1767, 2 prrafo, del CCC
impone al titular del establecimiento

contratar
seguro.
que
acarrea
su

educativo el deber de contratar un

seguro de responsabilidad civil escolar
por los daos sufridos y causados por
alumnos menores de edad pero, a diferencia
de aquella norma que prescribe que son las
autoridades jurisdiccionales las que disponen
las medidas para el cumplimiento de dicho
seguro por accidentes escolares, la nueva
norma, con mejor tcnica legislativa y a los
fines de homogeneizar los requisitos de ese
seguro, dispone que las condiciones de ste
sern fijadas por la autoridad en materia
aseguradora, esto es, la Superintendencia de
Seguros de la Nacin, como efectivamente lo
hace
con
el
seguro
obligatorio
de
responsabilidad civil establecido en la ley vial
24.449 (conf. art. 68 de esta norma).

En la comprensin de qu tipos de
establecimientos educativos se encuentran
comprendidos en el art. 1767 del CCC se
deber ser muy cauteloso, pues todo aqul
que se considere comprendido deber
contratar un seguro escolar en los trminos
que se fijen; de ah nuestra postura
restrictiva, como as tambin -y esto es lo ms
destacable- la eximente que restringe
solamente al caso fortuito.

Pizarro (2013) entiende que la omisin del

Estado de reglamentar correctamente
esta norma y fiscalizar el cumplimiento
de
la
misma
es
idnea
para
comprometer su responsabilidad civil, en
casos en los cuales el propietario de un
establecimiento educativo privado no hubiera
contratado seguro y resultara insolvente. Todo
ello en base a la doctrina de la falta de
servicio.
Es
tarea
de
la
autoridad
administrativa asegurar el cumplimiento de
este deber especfico por parte de las
instituciones escolares.

Responsabilidad por lesin al derecho de

crdito

Tradicionalmente se ha considerado que, en

cuestiones de derecho de crdito, la
responsabilidad se agota en la relacin
obligatoria entre acreedor y deudor, pudiendo
causarse solamente daos al crdito por el

incumplimiento del deudor. Sin embargo, esto

no es tan as, ya que la violacin del derecho
subjetivo por parte de terceros puede
producirse como lesin del inters, el cual es
un aspecto comn a todas las categoras de
derechos subjetivos.

Dado que normalmente no se encuentran

normas
especficas
que
regulen
esta
situacin, el esquema de responsabilidad
puede sintetizarse del siguiente modo:
cuando un sujeto imputable acta dolosa
o culposamente fuera del mbito de sus
propios
derechos
subjetivos,
est
obligado a reparar el dao que incida
sobre la situacin jurdica subjetiva de
otro, causando al respectivo titular un
perjuicio inmediato y directo.

Naturaleza de la responsabilidad

En consecuencia, podemos decir que el

fundamento de esta responsabilidad se
encuentra en el principio neminem
laedere (extracontractual) de tal suerte
que quien, por su culpa o negligencia,
ocasiona un dao a otro est obligado a la
reparacin del perjuicio. Aconsejamos en
general y en este punto seguir la bibliografa
obligatoria.

Extensin del resarcimiento

La extensin del resarcimiento se rige por los

principios generales estudiados en los
mdulos que anteceden, siendo de aplicacin
la idea de autora y extensin del
resarcimiento trabajados. De tal modo que
identificado el factor de atribucin (subjetivo),
esto es, un sujeto imputable que acta dolosa
o culposamente y fuera del mbito de sus
propios derechos subjetivos, est obligado a
reparar el dao que incida sobre la situacin
jurdica subjetiva de otro, causando al
respectivo titular un perjuicio inmediato y
directo.

Otras responsabilidades especiales

Responsabilidad
financieras

de

las

entidades

La actividad bancaria en Argentina est

regulada por la Ley de Entidades Financieras
21.526. El art. 1 de dicha norma prescribe
que:

Quedan comprendidas en esta ley y en sus

normas reglamentarias las personas o
entidades privadas o pblicas oficiales o
mixtas- de la Nacin, de las provincias o
municipalidades, que realizan intermediacin
habitual entre la oferta y la demanda de
recursos financieros.

Esta norma rige respecto de la relacin de los

bancos con el Banco Central de la Repblica
Argentina, quien ejerce el poder de polica
financiero; y respecto de relacin de los
bancos y dems entidades financieras con sus
clientes.

El derecho bancario es la rama del derecho

que regula la actividad bancaria entre el
banco y los particulares. Dentro de los
clientes del banco, se encuentran los
consumidores. De acuerdo al concepto de
consumidor o usuario que hemos estudiado
ms arriba, la ley 24.240 ser aplicable a las
relaciones de consumo establecidas por la
entidad financiera.

El contrato bancario est regulado por las

normas previstas en el Captulo 12 Contratos
bancarios del Ttulo IV, Libro Tercero del CCC.
La obligacin de bancarizar la mayora de los
movimientos econmicos y la tendencia
creciente a la utilizacin de servicios
bancarios son notas que resaltan la
importancia de una regulacin legal de los
denominados contratos bancarios, tarea que
el CCC desarrolla en los arts. 1378 y ss. de la
citada norma.

Gran parte de los contratos bancarios

tendrn como cliente a una persona que
califique como consumidor o usuario, lo
que de inmediato implica la remisin a
las disposiciones generales para los
contratos de consumo (arts. 1092 y ss. del
CCC), tal como lo establece el art. 1384 del
CCC.

Estos contratos bancarios son, por regla,

de adhesin a clusulas generales, no
teniendo el cliente posibilidades de negociar
las clusulas, de suerte que pueden ser
consideradas nulas en caso de que dichas
clusulas revistan carcter de abusivas. En
concreto, recordemos que el art. 37 de la ley
24.240 establece que se tendrn por no
convenidas las clusulas que desnaturalicen
las obligaciones o limiten la responsabilidad
por daos, las clusulas que importen una
renuncia o restriccin de los derechos del
consumidor o amplen los derechos de la otra
parte, las clusulas que contengan cualquier
precepto que imponga la inversin de la carga
de la prueba en perjuicio del consumidor.
Asimismo, recordemos que dicha norma
establece, a su vez, el principio por el cual, en
caso de duda, el contrato debe interpretarse a
favor del consumidor.

En materia contractual tambin se habla de

la obligacin de seguridad que tienen los
bancos para con los clientes, que son
considerados consumidores a tenor de la ley
de defensa de consumidor. En consecuencia,
es plenamente aplicable el art. 40 de la ley
24.240, que establece la responsabilidad
objetiva del proveedor de servicios por las
deficiencias en la prestacin de estos, tanto
respecto de los servicios financieros como en
los informes comerciales o crediticios
errneos.

Responsabilidad nacida del contrato de

caja de seguridad

Existe un complejo normativo en materia de

contrato bancario de caja de seguridad que,
en apariencia, contrara la normativa del CCC
y de la ley 24.240, pues permite a los bancos
limitar su responsabilidad. Dice el art. 1413
del CCC:

Obligaciones a cargo de las partes. El

prestador de una caja de seguridad responde
frente al usuario por la idoneidad de la
custodia de los locales, la integridad de las
cajas y el contenido de ellas, conforme con lo
pactado y las expectativas creadas en el
usuario. No responde por caso fortuito

externo a su actividad, ni por vicio propio de

las cosas guardadas.

En primer lugar, del texto de la norma

pareciera desprenderse que el factor de
atribucin es subjetivo, pues la referencia
a la idoneidad de la custodia alude a un deber
de diligencia, fuera del mbito de la
responsabilidad objetiva. En cuanto a la
exoneracin, al igual que, por ejemplo, el
contrato
de
transporte,
exime
de
responsabilidad si la cosa guardada ostenta
un vicio propio de ella. Tambin libera de
responsabilidad en el supuesto de un caso
fortuito, siempre que este sea externo a la
actividad bancaria. Pero es el artculo
siguiente el que debe ser analizado
crticamente:

(Art. 1414) Lmites. La clusula que exime

de responsabilidad al prestador se tiene por
no escrita. Es vlida la clusula de limitacin
de la responsabilidad del prestador hasta un
monto mximo slo si el usuario es
debidamente informado y el lmite no importa
una desnaturalizacin de las obligaciones del
prestador.

La pauta que viene mostrando el nuevo

Cdigo en sus artculos indica que, en casos
de clusulas limitativas de responsabilidad, se
tienen por no escritas, como en la
responsabilidad en el transporte de personas
por los daos corporales o muerte (art. 1292
del CCC). Pero aqu, en el contrato de caja de
seguridad, autoriza este tipo de clusulas de
limitacin de responsabilidad referidas al
monto por el cual responder el banco. Parece
ser que el legislador toma como vlida la idea
de distribucin de riesgos entre el banco y el
usuario. Este aspecto no responde a la idea
de reparacin integral (art. 1740 del CCC),
pero s a la previsibilidad a la que alude el art.
1728 del CCC. De todos modos si, conforme el
art. 1120 del CCC, en el caso concreto se
entiende que la clusula es abusiva,
opinamos que no podra ser aplicable.

Daos por infracciones a las leyes de

defensa de la competencia y lealtad
comercial

El ordenamiento jurdico argentino cuenta con

la Ley de Defensa de la Competencia 22.262 y
la Ley de Lealtad Comercial 22.802. En el
presente exponemos los principales puntos de
ambas leyes, a cuyos textos nos remitimos
para su lectura y comprensin. En lo siguiente
se mantiene el texto conforme la lectura
previa a la reforma.

La Ley de Defensa de la Competencia

a) La ley 22.262 penaliza conductas sobre la

base de tres actos:

i.

Distorsin de la competencia.

ii.

Abuso de posicin dominante.

iii.

Perjuicio potencial al inters econmico general.

Los dos primeros requisitos son alternativos y

el ltimo es necesario para que la prctica
analizada encuadre dentro del objeto de la
ley.

b) El inters econmico general puede

identificarse con el concepto excedente total
econmico y mensurarse como la suma del
excedente del productor y del excedente del
consumidor. Salvo excepciones, este concepto
se maximiza en los mercados perfectamente
competitivos y es afectado negativamente por
el monopolio u otras formas de ausencia de la
competencia.

c) El abuso de posicin dominante se

relaciona con el ejercicio del poder de
mercado por parte de una empresa o grupo
de empresas que tiene una posicin
monoplica, monopsnica o de liderazgo en el
mercado.

d) Los actos y conductas anticompetitivas que

no encuadran dentro del concepto de abuso
de posicin dominante deben implicar un
cierto ejercicio del poder de mercado.

e) La ley de defensa de la competencia no

est pensada para solucionar distorsiones del
funcionamiento de los mercados originadas
en monopolios naturales, externalidades
reales o informacin asimtrica. Dichos
problemas son tratados alternativamente por
una serie de otras disposiciones, que incluyen

normas regulatorias, impuestos y subsidios,

normas de responsabilidad civil y leyes de
lealtad comercial y defensa del consumidor.

La Ley de Lealtad Comercial

La ley 22.802 y la resolucin 100/83 de

Lealtad Comercial constituyen normativas
vigentes sobre el rotulado de productos que
se comercializan en el mercado local, tanto
sean de origen nacional como importado.

Los productores y fabricantes de alimentos,

los envasadores, los fraccionadores y los
importadores deben ajustarse a la ley 22.802.
La misma prohbe a los mayoristas y
minoristas comercializar productos cuya
identificacin
no
se
atenga
a
las
prescripciones de la ley. Los comerciantes,
asimismo, sern responsables de la veracidad
de las indicaciones de los rtulos, cuando no
puedan acreditar los verdaderos responsables
de
la
fabricacin,
fraccionamiento,
importacin o comercializacin de los
productos o frutos. Dichas etiquetas debern
tener impresas las siguientes indicaciones:

Denominacin del producto.

Pas donde fue fabricado.

Calidad, pureza o mezcla.

Contenido neto.

Los productos fabricados en el pas, al igual

que los frutos nacionales, deben consignar la
indicacin
de
Industria
Argentina
o
Produccin Argentina cuando se proveen en
el mercado interno. Son considerados
productos argentinos aquellos que se
elaboran en nuestro pas, aunque utilicen
materias primas extranjeras en cualquier
proporcin.

Respecto de la cantidad, la misma debe ser

expresada utilizando el sistema mtrico legal
argentino. Si el producto viene envasado en
un medio lquido aprovechable, se debe
expresar el peso neto total y el neto escurrido
(v. g., ensalada de frutas enlatada). Si el
medio lquido es desechable, se deber
consignar solamente el peso neto escurrido
(v. g., porotos remojados). En caso de

utilizarse envases opacos de productos

inviolables, se permite una diferencia de
hasta el 10% entre su capacidad y el volumen
del contenido, salvo aqullos que por la
tcnica utilizada no puedan cumplirlo. La
tolerancia entre el contenido neto declarado
de un envase y el efectivo es de 3% en
envases de hasta 5 kilos o litros, 2% en
envases entre 5 y 20 litros o kilos y 1% en
envases mayores a 20 kilos o litros.

La identificacin de los productos debe ser

realizada
en
idioma
espaol.
Queda
expresamente prohibida la utilizacin en
folletos, publicidad, etc., de palabras, frases y
marcas que puedan inducir a error o confusin
respecto de la naturaleza, origen, calidad,
pureza, mezcla o cantidad de los frutos o
productos,
de
sus
propiedades,
caractersticas,
usos,
condiciones
de
comercializacin o tcnicas de produccin.

En cuanto al ofrecimiento de premios o

regalos sujetos al azar que impliquen la
obligatoriedad de compra del producto o la
contratacin del servicio, el art. 10 de la ley
detalla el procedimiento para sorteos o
concursos. Los rtulos de los envases son
considerados publicidad cuando constituyan
el nico medio de difusin de la respectiva
promocin o cuando se destine a la difusin
de la promocin ms del 50% de la superficie
de la cara principal.

Responsabilidad
derivada
publicidad comercial

La
publicidad
comercial
irregular,
engaosa o abusiva es idnea para
afectar el derecho a la informacin
adecuada y veraz, a la salud y
seguridad, a la proteccin de los
intereses econmicos, a la libertad de
eleccin,
al
trato
digno
y
no
discriminatorio garantizados por los
arts. 42 y 43 de la Constitucin Nacional.
Estas garantas constitucionales se hacen
efectivas por las siguientes leyes, a cuyo
texto nos remitimos:

de

Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (arts. 4, 7, 8, 9 y 19).

la

Ley de Lealtad Comercial 22.802 (arts. 9 y 10).

Resolucin 789/1998 (SICyM Publicidad de bienes y/o servicios.

Requisitos).

Resolucin 89/1998 (SICyM Realizacin de Concursos,

certmenes o sorteos para la adjudicacin de premios.
Requisitos).

Decreto 1153/1997 (Realizacin de concursos, certmenes o

sorteos para adjudicacin de premios. Requisitos mnimos
obligatorios).

Resolucin SDCYDC 7/02 (Exhibicin de precios, actualizada por

las Resoluciones 50/2002 y SCT n 85/2003).

Los daos causados a consumidores por

medio de infracciones de este tipo son
aptos para generar responsabilidad civil
con factor de atribucin de tipo objetivo
por el riesgo creado o de empresa.

Responsabilidad por dao informtico

En la actualidad asistimos a una verdadera

explosin de la informtica, herramienta que
es ampliamente utilizada en los ms diversos
campos de la ciencia, tcnica, investigacin,
mbitos laborales y mbitos privados de las
personas. El desarrollo de la informtica ha
sido tan rpido y tiene aplicaciones tan
diversas que no es fcil establecer con
exactitud sus consecuencias econmicas y
sociales.
No
habiendo
materia
de
modificacin, en lo siguiente se mantiene el
texto conforme la lectura previa a la reforma.
En el campo jurdico, la informtica presenta
dos cuestiones:

a) la que toma a la informtica como un instrumento del derecho,

es decir, la llamada informtica jurdica;
b) la que trata a la informtica como objeto del derecho, o sea el
derecho informtico.

En este ltimo aspecto pueden suscitarse

diversos problemas, tales como el de la
propiedad y la proteccin del derecho de
autor, software y cuestiones jurdicas como la
contratacin, celebracin, instrumentacin y
prueba de los contratos. A su vez, la eventual
responsabilidad civil por los daos que se
pueden
ocasionar
a
terceros
por
el

tratamiento automatizado de la informacin

nominativa.

Algunas doctrinas se refieren al derecho

informtico como un conjunto de normas,
principios e instituciones que regulan el hecho
informtico y respecto de las actividades
relacionadas con el tratamiento electrnico de
la informacin. Si bien se puede discutir la
existencia de una rama autnoma del
derecho, lo cierto es que el tratamiento
legislativo especfico de este nuevo fenmeno
es necesario.

Asimismo, se puede producir alteracin de la

personalidad como consecuencia de las
informaciones inexactas o incompletas sobre
las personas, el riesgo de una categorizacin
de los individuos sin tener en cuenta matices
que pueden resultar del espritu, del
sentimiento y de la moral de cada uno.
Asimismo, puede ser daino para las personas
el hecho que los ordenadores conserven
indefinidamente ciertos datos de su pasado
que les impidan rehacer su vida.

La informtica es susceptible de generar

ataques al secreto de la vida privada por la
divulgacin de sta. Las desviaciones de la
informacin, sea de la administracin pblica
o de los particulares, tambin puede ser
utilizada
para
realizar
discriminaciones
injustificadas, fundadas en particular en sus
opiniones polticas, filosficas o religiosas y
sobre su condicin social o posicin
econmica, atentndose as contra el
principio de igualdad, que es fundamental en
la organizacin poltica del Estado.

Muchos de estos supuestos podrn configurar

el hecho ilcito informtico, lo cual deber ser
analizado en el caso concreto. En otros casos,
la responsabilidad ser de origen contractual,
todo sin perjuicio de la unificacin de
sistemas de responsabilidad vigente con el
nuevo CCC. Las situaciones que pueden
presentarse son las siguientes:

a) Los supuestos analizados slo caen en el mbito de la

responsabilidad civil por daos a terceros.

b) El ilcito informtico se configura con el uso incorrecto

o abusivo de la informacin nominativa.
c) La informacin nominativa es aquella que permite la
identificacin de las personas mediante el procesamiento de
datos individuales y su acumulacin en centros o bancos de
informacin.
d) El uso incorrecto de la informacin nominativa puede
producirse por el procesamiento de datos falsos o errneos u
obtenidos por medios fraudulentos o mediante el abuso de
ellos para un uso diferente del original.
e) La responsabilidad civil del operador del sistema se
configura ante el dao patrimonial o moral a la persona
encuestada, como consecuencia de la violacin del
deber de preservar la identidad de los terceros.
f) Si existe contrato entre el operador del sistema y el
damnificado, la responsabilidad es contractual por
violacin del deber de seguridad fundado en la buena
fe de las partes. Si no existe relacin jurdica anterior,
la responsabilidad es extracontractual.
g) La ilicitud genrica tiene fundamento en el artculo
1749 del CCC y la ilicitud especfica resulta de la
violacin de los artculos 10 y 1770 del CCC, por
intromisin arbitraria en la vida ajena atentando contra
la intimidad.

ARTCULO 1770.- Proteccin de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete

en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a
cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnizacin que debe fijar el
juez, de acuerdo con las circunstancias. Adems, a pedido del agraviado, puede ordenarse la
publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida es procedente
para una adecuada reparacin.

Responsabilidad de los medios de

comunicacin social por informaciones
inexactas o agraviantes

La responsabilidad de la prensa, como

empresa periodstica, por los daos
derivados de noticias e informaciones
inexactas o agraviantes queda atrapada,
segn Pizarro y Vallespinos (2012, V), por el
riesgo
creado
por
la
actividad
desarrollada. La cuestin, nos advierten, no
es pacfica, y se formulan diversas opiniones
al respecto.

La informacin inexacta es aquella que no

concuerda con la verdad por ser falsa o
errnea (Pizarro y Vallespinos, 2012). La
informacin es falsa cuando es engaosa,

fingida o simulada para dar al hecho una

apariencia distinta de la realidad. La
informacin es errnea cuando es el
resultado de un concepto equivocado que en
la mente del informante difiere de la realidad.
En ambos casos, la informacin no es
verdadera pero, en el primer caso el
informador obra con dolo o de mala fe.
Mientras que cuando la informacin se da por
error ello implica un acto no consciente y de
buena fe.

La informacin inexacta o falsa es

potencialmente daosa, tanto en la
esfera patrimonial como moral de las
personas. Es habitual que se genere dao
moral ante la divulgacin de una informacin
inexacta sobre la vida privada de una persona
y ms an si ella es infamante. La reparacin
del dao moral se har, como en los dems
supuestos, mediante la entrega de una suma
de dinero a fin de intentar compensar o
satisfacer a la vctima.

La doctrina coincide en que la vctima tiene

el derecho de solicitar la retractacin o
derecho de rplica ante injurias o calumnias
inferidas mediante medios periodsticos o de
comunicacin social. En efecto, se podra
solicitar tal publicacin en el mismo u otros
medios de prensa a fin de lograr desagraviar
al damnificado del hecho ilcito.

La antijuridicidad en la responsabilidad
de los medios. La doctrina Campillay

El tema que nos ocupa no es sencillo ya que,

por un lado, linda con la garanta
constitucional de la libertad de expresin y el
derecho a la informacin; por otro lado, se
deben valorar los derechos a la intimidad,
privacidad, honor, etc., de las personas que
pueden verse involucradas en noticias
inexactas o agraviantes.

La
libertad
de
expresin
ha
sido
especialmente sealada por el artculo 13,
inciso 1, de la Convencin Americana de
Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica), ratificada por ley 23.054, la cual
goza de jerarqua constitucional. La misma
contempla el derecho de toda persona a la

libertad de pensamiento y de expresin,

siendo comprensiva, segn la CSJN (caso
Campillay), de "la libertad de buscar, recibir y
difundir informacin e ideas de toda ndole,
sin consideracin de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica o por cualquier otro procedimiento
de su eleccin". El ms alto tribunal de
Argentina agreg en el mismo fallo quela
funcin primordial que en toda sociedad
moderna cumple el periodismo supone que ha
de actuar con la ms amplia libertad, pero el
ejercicio del derecho de informar no puede
extenderse en detrimento de la necesaria
armona
con
los
restantes
derechos
constitucionales, entre los que se encuentran
el de la integridad moral y el honor de las
personas.

Asimismo, seal que Por otra parte, el

honor de las personas no slo puede verse
afectado a travs de los delitos de injurias o
calumnias cometidas por medio de la prensa
(art. 113, C. P.) toda vez que puede existir
injustificadamente lesin a este derecho que
resulte de un acto meramente culpable o aun
del ejercicio abusivo del derecho de informar,
por lo que el propietario o editor del peridico
que da a conocer las falsas imputaciones no
puede quedar exento de la responsabilidad
civil emergente de tales actos.

La doctrina Campillay de la CSJN ha sido

elaborada en torno a los supuestos de
conflicto entre el derecho personal a la honra
y el derecho de crnica e informacin
referidos a los medios de prensa que
reproducen lo dicho por otro. En el fallo
mencionado, los peridicos La Razn, Crnica
y Diario Popular fueron condenados a reparar
el dao moral causado mediante la
publicacin periodstica, en la que se
imputaba al actor la autora de diversos
delitos respecto de los cuales fue sobresedo
en el juicio penal.

Pese a que las noticias periodsticas

transcriban el contenido de un comunicado
de la Polica Federal que relataba acciones
ilcitas atribuibles al Sr. Campillay, dichos
peridicos no citaron la fuente ni emplearon el

tiempo potencial en la redaccin de la noticia.

La Corte Suprema consider que los
demandados
haban
actuado
imprudentemente en su derecho de informar,
toda vez que un enfoque adecuado a la
seriedad que debe privar en la misin de
difundir noticias que puedan rozar la
reputacin de las personas -admitida aun la
imposibilidad
prctica
de
verificar
su
exactitud- impona propalar la informacin
atribuyendo directamente su contenido a la
fuente pertinente, utilizando un tiempo de
verbo potencial o dejando en reserva la
identidad de los implicados en el hecho ilcito.
Asimismo, la Corte Suprema sostuvo que el
hecho de que tales noticias se hayan limitado
a reproducir el informe policial no los exime
de responsabilidad, ya que hicieron suyas,
las afirmaciones contenidas en aqul,
dndolas por inexcusablemente ciertas.

En consecuencia,
la
doctrina
sentada
establece que un medio de prensa no
responder
por
la
difusin
de
informacin
que
pudiera
resultar
difamatoria para una persona, si la
misma
presenta
las
siguientes
caractersticas:

Se propale la informacin citando la fuente directa y se la

reproduzca fielmente.

Se omita la identidad de los presuntos culpables.

Se utilice un tiempo de verbo potencial y en trminos no

asertivos en la formulacin de la informacin.

El
factor
de
atribucin.
doctrinas. La real malicia

Analicemos las doctrinas que intentan dar una

solucin a los supuestos arriba consignados.

Doctrina que considera que

responsabilidad debe ser subjetiva

Esta posicin es minoritaria y considera que el

factor de atribucin es subjetivo (dolo o
culpa).

Doctrina que funda la responsabilidad

de los medios en la culpa, pero que
admite
hiptesis
residuales
de
responsabilidad objetiva, por aplicacin

Distintas

esta

de la teora del ejercicio abusivo de los

derechos

Esta teora es una variante de la anterior;

bsicamente considera que la regla es la
responsabilidad subjetiva, salvo algunas
excepciones de responsabilidad objetiva.
Estos
supuestos
excepcionales
se
configuraran cuando la libertad de informar
se ejerce invadiendo los derechos de
privacidad o intimidad de los particulares. En
consecuencia, se aplicaran los arts. 1071 y
1071 bis del CC (actual art. 10 del CCC),
generando responsabilidad objetiva.

Doctrina de la responsabilidad objetiva

fundada en el deber legal de garanta
del principal por el hecho de sus
dependientes

Esta posicin, sustentada por Kemelmajer de

Carlucci y Parellada, es similar a las
anteriores. Sin perjuicio de ello, consideran
que debe realizarse una distincin: la
responsabilidad objetiva del medio de
comunicacin debe estar fundada en el deber
de garanta o riesgo provecho por la actividad
de sus dependientes (art. 1753 del CCC). La
responsabilidad de los periodistas, en cambio,
tendra base subjetiva, es decir que debera
ser antijurdica y culpable.

Doctrina que consagra como principio

la culpa, pero que admite con mayor
amplitud supuestos de responsabilidad
objetiva

Esta postura, sostenida por Zavala de

Gonzlez,
es
la
posicin
subjetivista
moderada ms flexible. La misma considera
que, en materia de responsabilidad de los
medios de prensa, es suficiente la presencia
de culpa, pero que pueden existir numerosos
casos en los cuales el factor de atribucin es
objetivo. Entre ellos:

Ante el abuso del derecho; actual art. 10 del CCC (derogado art.
1071 del CC).

La responsabilidad por el hecho del dependiente; actual art. 1753

del CCC (derogado art. 1113 del CC).

Por equidad, ante el aprovechamiento econmico de una

informacin errnea y nociva, aun ante error excusable.

Responsabilidad por fallas en la organizacin del servicio,

humanas o materiales.

Doctrina de la responsabilidad objetiva

fundada en el riesgo creado y de
empresa (sostenida conforme el texto
del art. 1113 del CC, hoy reemplazado
por art. 1757 del CCC)

Esta doctrina, sostenida por Pizarro, se inclina

-junto con otro sector minoritario- a
considerar que la responsabilidad de los
medios masivos de comunicacin, al igual que
la
de
los
periodistas,
derivada
de
informaciones que versan sobre hechos
inexactos
o
agraviantes
es
objetiva,
sustentada en la idea de riesgo creado por la
actividad
desarrollada
y
de
empresa
(conforme opinin basada en el texto del
derogado art. 1113 del CC). El riesgo es
regulado expresamente por el art. 1757 del
CCC y se adecua a la hiptesis planteada por
el autor.

Doctrina de la real malicia

La doctrina de la real malicia surge del caso

New York Times vs. Sullivan (1964), resuelto
por la Corte Suprema de los Estados Unidos;
en l se establecen parmetros para proteger
a la prensa de las demandas judiciales de tipo
civil o penal, promovidas por funcionarios
pblicos afectados en su honra por
informaciones sobre su desempeo oficial que
no se ajustaban a la verdad objetiva de lo
sucedido.

En tal sentido, dicha corte sostuvo que el

funcionario pblico no podr ser indemnizado
en el caso de que se realicen manifestaciones
inexactas y difamatorias respecto del ejercicio
de su cargo, a menos que se pruebe que
dichas manifestaciones fueron realizadas con
real malicia, es decir, a sabiendas de su
falsedad o con temeraria despreocupacin
sobre su verdad o falsedad. El funcionario,
asimismo,
deber
probar
el
carcter
difamatorio de la noticia y la real malicia del
medio informante. En ese sentido, la garanta

de libertad de prensa se extiende no slo

respecto de las informaciones exactas sino
tambin de aquellas que, pese a ser falsas o
inexactas, no han sido realizadas con mala fe.
La CSJN hizo propia dicha doctrina en el fallo
Costa.

Reparacin del dao

En lo concerniente a la reparacin del dao, el

mismo podr prosperar respecto de los daos
materiales o morales producidos a la vctima
en el caso concreto. La informacin inexacta o
falsa es potencialmente daosa tanto en la
esfera patrimonial como moral de las
personas. Es habitual que se genere dao
moral ante la divulgacin de una informacin
inexacta sobre la vida privada de una
persona, y ms an si ella es infamante. La
reparacin del dao moral se har, como en
los dems supuestos, mediante la entrega de
una suma de dinero a fin de intentar
compensar o satisfacer a la vctima. La
doctrina coincide en que la vctima tiene el
derecho de solicitar la retractacin o derecho
de rplica ante injurias o calumnias inferidas
mediante
medios
periodsticos
o
de
comunicacin social. En efecto, se podra
solicitar la publicacin en el mismo u otros
medios de prensa a fin de lograr desagraviar
al damnificado del hecho ilcito. Nos remitimos
a lo estudiado respecto de la reparacin del
dao.

Prevencin del
constitucionales

Tal como hemos sealado ms arriba, el tema

que nos ocupa es complejo, ya que linda con
la garanta constitucional de la libertad de
expresin y de prensa sin censura previa
(arts. 14 y 32 de la CN) y el derecho a la
informacin y, a la vez, con el derecho a la
intimidad, privacidad y honor (arts. 19 y 33 de
la CN) de las personas que pueden verse
involucradas
en
noticias
inexactas
o
agraviantes. Cabe recordar que ambos
derechos son relativos (no absolutos); sin
perjuicio de ello, la prevencin de los
daos
a
las
personas
por
las
manifestaciones errneas o inexactas se

perjuicio.

Problemas

vuelve
ilusoria
en
virtud
de
la
prohibicin
de
la
censura
previa
prescripta en la Constitucin Nacional.
De tal modo, lo que sucede normalmente
es que se causa el dao y luego procede
la reparacin en aquellos casos en los
cuales corresponde.

El derecho
respuesta

El artculo 14 del Pacto de San Jos de Costa

Rica (art. 75, inc. 22 de la CN), incorporado al
derecho positivo argentino por ley 23.054
(B.O. 27/03/1984), establece que:

Toda persona afectada por informaciones

inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a travs de medios de difusin
legalmente reglamentados y que se dirijan al
pblico en general, tiene derecho a efectuar
por el mismo rgano de difusin su
rectificacin o respuesta en las condiciones
que establezca la ley.

En ningn caso la rectificacin o respuesta

eximirn de otras responsabilidades legales
en las que hubiese incurrido.

Para la efectiva proteccin de la honra y la

reputacin, toda publicacin o empresa
periodstica, cinematogrfica, de radio o de
televisin tendr una persona responsable
que no est protegida por inmunidades ni
disponga de fuera especial.

La norma transcripta, referida al derecho de

rplica,
respuesta
o
rectificacin,
fue
considerada operativa por la CSJN primera vez
en fallo Ekmekdjian, Miguel Angel c/
Sofovich, Gerardo y otro. En ese sentido, la
Corte expres que el derecho de rplica es
unremedio legal inmediato a la situacin de
indefensin en que se encuentra el comn de
los hombres frente a las agresiones a su
dignidad, honor e intimidad cuando son
llevados a cabo a travs de los medios de
comunicacin social.

Criterios actuales de la CSJN

La Corte Suprema se pronunci en la causa

Di Salvo, Miguel ngel c/ Diario La Maana s/

rplica,

rectificacin

daos y perjuicios, que constituye un

importante
antecedente
para
intentar
establecer los criterios que la Corte Suprema
sostiene actualmente respecto de las
complejas situaciones en las cuales se
confrontan el principio de la libertad de
prensa y el derecho al honor de las personas
sobre las cuales se emiten informaciones,
opiniones mediticas.

All, se reafirma la vigencia de la doctrina

de la real malicia en el contexto del recurso
presentado por el diario La Maana en contra
del fallo de la Cmara Civil que lo conden a
indemnizar al senador provincial Miguel ngel
Di Salvo por una publicacin periodstica. El
voto conjunto de los siete magistrados
rememor que el fallo Patit, Jos ngel y
otro c/ Diario La Nacin y otros haba
aseverado que, cuando se trata de
informaciones referentes a figuras pblicas,
cuando la noticia tuviera expresiones falsas o
inexactas, los que se consideran afectados
deben demostrar que quien emiti la
expresin o imputacin conoca la falsedad de
la noticia y obr con conocimiento de que
eran falsas o con notoria despreocupacin
acerca de tal circunstancia (dolo?).

Los jueces destacaron quela aplicacin de la

real malicia depende de que se compruebe la
existencia de un elemento subjetivo de
conocimiento o, al menos, despreocupacin
respecto de la falsedad de los hechos y de las
constancias del expediente no surge que se
haya verificado la demostracin de alguno de
estos presupuestos. Por otra parte, los jueces
Fayt y Petracchi, pese a que coincidieron con
la mayora en el rechazo a lo decidido por la
Cmara, se remitieron al fallo Costa y
agregaron quea los efectos de adjudicar
responsabilidad civil por la difusin de
noticias inexactas era necesario distinguir
segn la calidad del sujeto pasivo de la
difamacin, esto es, entre el funcionario
pblico y el ciudadano privado, confiriendo
una proteccin ms amplia a este ltimo.

Responsabilidad derivada de informes

comerciales

Los informes crediticios constituyen una

especie del gnero datos personales. Los
mismos pueden tener diferentes tipologas.
Una de ellas se limita a registrar informacin
relativa al cumplimiento o incumplimiento de
las obligaciones de una persona. La otra
tipologa utiliza informacin personal a fin de
medir el riesgo crediticio que implica una
persona;
estos
son
los
denominados
informes de solvencia. Este tipo de
informes es ms complejo ya que, a diferencia
de los anteriores -que se limitan a establecer
la verdad de un hecho (el pago o no pago de
una obligacin)- realizan un juicio de valor a
fin de calificar a un deudor eventual. Si bien
ambos informes son pasibles de tener errores
o falsedades y ser aptos para generar
responsabilidades, la calificacin de deudor
insolvente puede causar importantes daos
a una persona.

En tal sentido, el art. 1 de la ley 25.326

establece que la mismatiene por objeto la
proteccin integral de los datos personales
asentados en archivos, registros, bancos de
datos, u otros medios tcnicos de tratamiento
de datos, sean stos pblicos, o privados
destinados a dar informes, para garantizar el
derecho al honor y a la intimidad de las
personas, as como tambin el acceso a la
informacin que sobre las mismas se registre,
de conformidad a lo establecido en el artculo
43, prrafo tercero de la Constitucin
Nacional. Las disposiciones de la presente ley
tambin sern aplicables, en cuanto resulte
pertinente, a los datos relativos a personas de
existencia ideal. En ningn caso se podrn
afectar la base de datos ni las fuentes de
informacin periodsticas.

La norma referida establece las condiciones

que deben reunir el tratamiento de los datos
personales, la seguridad y transferencia de los
mismos, etc. Al mismo tiempo, los derechos
que posee el titular de dichos datos, entre los
que se encuentran el de informacin,
consentimiento,
supresin,
rectificacin,
actualizacin, etc.

Responsabilidad
discriminatorios

por

actos

Rgimen
25.608)

El art. 16 de nuestra Constitucin Nacional

reconoce la garanta de igualdad entre todos
los habitantes. Este principio constituye un
pilar
fundamental
dentro
del
sistema
democrtico y es dable para eliminar toda
discriminacin arbitraria entre las personas.
Sumado a ello, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (arts. 1 y 24) y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (arts. 2, 3, 24, 26 y 27) consagran
expresamente este derecho.

La igualdad constitucional no importa un

igualitarismo necesariamente, pero s el
rechazo a la existencia de privilegios o
exclusiones que marginen a ciertas personas
de derechos que se les conceden a otros en
iguales circunstancias.

En este contexto y dado que la realidad no

siempre evidencia la efectivizacin de esta
garanta constitucional, el legislador en 1988
sanciona la ley 23.592. La misma sanciona
penal y civilmente las conductas que
arbitrariamente impidan, obstruyan o de
algn modo menoscaben el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos
y
garantas
fundamentales
reconocidos en la Constitucin Nacional. En
tal sentido, se consideran particularmente
los actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como raza,
nacionalidad, ideologa, opinin poltica o
gremial, sexo, posicin econmica, condicin
social o caracteres fsicos.

El art. 2 de la ley referida eleva las penas de

todo delito reprimido por el Cdigo Penal o
leyes complementarias, cuando los mismos
sean cometidos por persecucin u odio a una
raza, religin o nacionalidad, o con el objeto
de destruir en todo o en parte a un grupo
nacional, tnico, racial o religioso. Por ltimo,
el art. 3 sanciona con pena de prisin de un
mes a tres aos a quienesparticiparen en
una organizacin o realizaren propaganda
basados en ideas o teoras de superioridad de
una raza o de un grupo de personas de

legal

(ley

23.592,

t.o.

ley

determinada religin, origen tnico o color,

que tengan por objeto la justificacin o
promocin de la discriminacin racial o
religiosa en cualquier forma. En igual pena
incurrirn quienes por cualquier medio
alentaren o incitaren a la persecucin o al
odio contra una persona o grupos de
personas a causa de su raza, religin,
nacionalidad o ideas polticas.

Cabe
destacar
que
estos
actos
discriminatorios podran no slo lesionar
la
igualdad
del
damnificado,
sino
tambin su honor, imagen o intimidad.
Estos daos son plenamente resarcibles, para
lo cual se aplica el rgimen general de la
responsabilidad civil.

Responsabilidad en el derecho de familia

Las profundas modificaciones producidas en

el mbito del derecho de familia por el CCC
llevan a revisar toda la doctrina creada
durante la vigencia del Cdigo Civil y la
responsabilidad
civil.
El
tema
de
la
responsabilidad y el derecho de familia tiene
un aspecto interno, que hace a los
hechos antijurdicos cometidos entre sus
miembros y un aspecto externo, que
tiene relacin con los terceros y la
posicin de una vctima o de un autor de
un hecho ilcito en una relacin de
familia (Medina 2015).

En el aspecto interno, los temas que vamos

a abordar con relacin al CCC son:

1) Daos producidos por el divorcio.

2) Daos por la nulidad de matrimonio.
3) Daos producidos por la violencia domstica.
4) Daos producidos por la ruptura de esponsales o de las uniones
de hecho.
5) Daos producidos por la falta de reconocimiento de hijos.
6) Daos causados al progenitor por la obstaculizacin del derecho
a tener una adecuada comunicacin con un hijo.

Dentro
del
aspecto
externo
de
la
responsabilidad y el derecho de familia, cobra
importancia la posicin de un integrante de
una familia a los fines de la reparacin de los

daos. Aspectos estos que hacen a la

legitimacin, como hemos podido estudiar en
las unidades que anteceden.

Daos
y
perjuicios
derivados
del
divorcio, de la separacin personal y de
la nulidad del matrimonio

La cuestin que analizaremos ahora se refiere

a si son reparables los daos y perjuicios
patrimoniales y el dao moral ocasionado en
virtud del divorcio. En el anterior rgimen se
hablaba del cnyuge inocente por el otro
cnyuge culpable del divorcio. La doctrina y
jurisprudencia en Argentina durante el
rgimen derogado- se encontraban divididas
al respecto: una primera doctrina se opone a
la indemnizacin, ya que en el derecho
entonces vigente no exista una norma
expresa que autorice dicha conclusin. Otra
doctrina, favorable a la reparacin, considera
que la sancin resarcitoria corresponde a todo
supuesto en que se ocasionase a otro un dao
injusto, sea en el mbito de los derechos
patrimoniales o del derecho de familia. En tal
caso, se podra solicitar la reparacin del dao
material o moral.

El CCC, en todo lo referido al derecho de

familia, se alej del Proyecto de cdigo de
1998; as, establece un sistema de divorcio
incausado y suprime el deber de fidelidad
como deber jurdico, limitndolo a un deber
moral. Cabe preguntarse si corresponde
seguir hablando de responsabilidad por
daos derivados del divorcio en un
sistema en el cual no se juzgan las culpas, el
divorcio es incausado y los deberes
personales de los cnyuges se encuentran
limitados. La respuesta derivada de las
normas nos inclina por una respuesta
negativa. Reafirma esta conclusin la
posibilidad del cnyuge de peticionar una
compensacin econmica (art. 441 del CCC).
Sin embargo, Graciela
Medina
(2015)
entiende que, aun en el actual sistema, ello es
posible. La cuestin dogmtica que aqu se
plantea es opinable.

La cuestin de los esponsales

Con respecto a la ruptura de esponsales,

el
CCC
niega
completamente
la
posibilidad
de
reclamar
daos
y
perjuicios. El artculo 401 establece:

Este Cdigo no reconoce esponsales de

futuro. No hay accin para exigir el
cumplimiento de la promesa de matrimonio ni
para reclamar los daos y perjuicios causados
por la ruptura, sin perjuicio de la aplicacin de
las reglas del enriquecimiento sin causa, o de
la restitucin de las donaciones, si as
correspondiera.

Falta de reconocimiento del hijo

La cuestin central en este tema es

determinar si los perjuicios originados por el
no
reconocimiento
de
un
hijo
extramatrimonial deben ser reparados; el
CCC ha resuelto expresamente que la
falta de reconocimiento de hijos genera
el deber de reparar. As, en el artculo 587
se establece: "El dao causado al hijo por la
falta de reconocimiento es reparable,
reunidos los requisitos previstos en el
Captulo 1 del Ttulo V de Libro Tercero de
este Cdigo".

La norma tiene su fundamento en el

derecho a la identidad, como inherente a
la esencia y existencia del ser humano. El
mismo se corresponde con la consagracin
del inters superior del nio, tanto en las
cuestiones administrativas, legislativas y
judiciales. Asimismo, la Convencin establece
que el nio tiene derecho a conocer a sus
padres; se impone a los Estados partes el
compromiso de preservar su intimidad, la
nacionalidad, el nombre, las relaciones
familiares, de conformidad con la ley (arts. 7 y
8).

Por otra parte, la sancin de la ley 23.264

implic situar a la mujer y a la madre en una
posicin diferente, ahora a la par del padre
respecto a la patria potestad y, asimismo, se
equipararon los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales,
adecundose
a
lo
prescripto por la Convencin Americana de
Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica) del ao 1969 (ley 23.054), que

prescribe que la ley debe reconocer iguales

derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo. En efecto y resumidamente, podemos
establecer que los principios rectores en este
mbito son:

Realidad biolgica.

Igualdad entre los seres humanos.

No discriminacin.

Paternidad y maternidad responsable.

La ampliacin de las causales, flexibilizacin de las causas de

impugnacin de la paternidad matrimonial, legitimacin del hijo
para actuar y la introduccin de las pruebas biolgicas.

Todo ello a fin de lograr una concordancia

entre la realidad biolgica y los vnculos
jurdicos surgidos de tal realidad.

Respecto de la responsabilidad civil por

el
no
reconocimiento
del
hijo
extramatrimonial, la doctrina y la
jurisprudencia
han
establecido
los
siguientes requisitos para su procedencia:

a) El dao normalmente es el dao moral causado por la falta

de reconocimiento paterno. Bossert ha considerado, dentro del
dao moral, circunstancias como: no contar con el apellido
paterno, no haber sido socialmente considerado hijo del
progenitor, las carencias afectivas, etc. Por otra parte, el dao
material es resarcible, pero debe ser probado; el mismo podr
incluir la privacin del derecho alimentario que le hubiere
permitido una mejor calidad de vida.
b) El nexo de causalidad, en este caso, entre la omisin y el dao
producido.
c) La antijuridicidad, es decir, la existencia de un actuar contrario a
derecho que en este supuesto aparece a travs de una
omisin el no reconocimiento-. La filiacin extramatrimonial
no reconocida espontneamente es reprochable jurdicamente.
Este principio se inserta en uno ms amplio, el de la
responsabilidad en el derecho de familia, el cual fue receptado
mayoritariamente por la jurisprudencia y la doctrina argentina. El
quebrantamiento del deber jurdico supone por s mismo la
violacin de principios ticos y morales que hacen a la
supervivencia de la familia y, hasta podramos decir, de la
sociedad misma.
d) El factor de atribucin, que la mayora entiende que es de tipo
subjetivo (culpa o dolo).

Tambin
se
indemnizan
los
daos
causados por la obstaculizacin del
derecho
a
tener
una
adecuada
comunicacin con un hijo. El CCC de la
Nacin establece en su artculo 555 que Los
que tienen a su cargo el cuidado de personas
menores de edad, con capacidad restringida,
o enfermas o imposibilitadas, deben permitir
la
comunicacin
de
estos
con
sus
ascendientes,
descendientes,
hermanos
bilaterales o unilaterales y parientes por
afinidad en primer grado. Si se deduce
oposicin fundada en posibles perjuicios a la
salud moral o fsica de los interesados, el juez
debe resolver lo que corresponda por el
procedimiento ms breve que prevea la ley
local y establecer, en su caso, el rgimen de
comunicacin ms conveniente de acuerdo a
las circunstancias.

Esta norma se complementa con el artculo

557, que prev: "El juez puede imponer al
responsable del incumplimiento reiterado del
rgimen de comunicacin establecido por
sentencia o convenio homologado medidas
razonables para asegurar su eficacia. El CCC
facilita, alienta y protege las relaciones de los
ascendientes,
descendientes,
hermanos
bilaterales o unilaterales y parientes por
afinidad, con los menores y las personas con
capacidad restringida y, en especial, las
relaciones de los nietos con los abuelos, y
sanciona, desalienta y pena a quienes las
impiden o a quienes las ejercen de manera
abusiva.

Transmisin de enfermedades a los hijos

La responsabilidad civil por transmisin de

enfermedades tiene una elaboracin bastante
reciente, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia. Ambas estudian con creciente
inters supuestos de daos genticamente
transmitidos (por fecundacin natural o
asistida) al igual que el contagio de
enfermedades graves o de creciente difusin
(v. g., HIV, clera, sfilis, hepatitis, etc.).

Respecto de la transmisin de enfermedades,

tanto genticamente como por fecundacin
asistida, cabe destacar dos cuestiones. La

primera es la consagracin del derecho a la

salud, el cual tiene una faz preventiva
importante en el marco del derecho a la
calidad y dignidad de vida, considerados por
Morello como derechos no enumerados (art.
33 de la CN). En tal sentido, las modernas
fronteras del derecho de daos, cuyo principio
non alterum laedere es reconocido como
derecho constitucional, es pauta fundamental
para determinar la resarcibilidad de ciertos
daos a la salud. Analizamos a continuacin
los supuestos particulares.

Fecundacin asistida

En la actualidad, los avances tcnicos en

bioingeniera o ingeniera gentica plantean
novedosas cuestiones. Dentro de ellas,
abordar los supuestos en los cuales se
producen
daos
en
la
fecundacin
tcnicamente asistida, en sus variantes
"homloga" (lograda por medio del material
gentico de la pareja de padres del nio a
nacer) y heterloga (en cuya fecundacin
uno de los componentes es de una tercera
persona donante).

Los casos que analizaremos se refieren al

supuesto en que los padres accionan en
razn de desconocer el vicio (originario
o adquirido) del gameto empleado. El otro
polo de legitimacin de tipo pasivo lo
constituir el personal o equipo mdico
actuante. En el supuesto en que el
donante conociera el vicio, el mismo
podra ser demandado igualmente.

El
equipo
mdico
tendr
responsabilidades
respecto
de
la
seleccin, conservacin y utilizacin del
material gentico a emplear. En efecto,
normalmente, el dao gentico se produce:

a) Por deficiencias propias del gameto. Este sera el caso de que se

produzcan alteraciones en los cromosomas que determinen
Sndrome de Down.
b) Por deficiencias generadas en la manipulacin gentica.
c) Por deficiencias producidas con causa en el mal empleo o mala
calidad del material tcnico. Por ejemplo, ante la mala
refrigeracin de los aparatos de crioconservacin. En estos casos

incluso se podra reputar que la responsabilidad es objetiva, en

virtud de la obligacin de seguridad en la utilizacin de cosas.

La responsabilidad ser por regla de tipo

contractual y podra incluir el dao
material (dao emergente, prdida de
chances, etc.) y el dao moral.

Dao gentico

En estos supuestos se plantea que es

admisible la accin resarcitoria del hijo
nacido con enfermedades o deficiencias
atribuibles genticamente a sus padres,
quienes conocan o deban conocer el
riesgo
cierto
de
transmitir
la
enfermedad
al
momento
de
la
concepcin. La doctrina argentina est
dividida al respecto. Hay quienes opinan que
debe admitirse la responsabilidad de los
progenitores
en
tales
supuestos.
Los
argumentos principales para verter dicha
opinin es el enfoque del derecho de daos
que mira a la vctima, considerando que la
procreacin requiere un actuar responsable.
En la posicin contraria entienden que,
aunque las relaciones familiares tambin se
rigen por los principios generales de la
responsabilidad por daos, asimismo se rigen
por la solidaridad familiar o la piedad filial, no
debiendo admitirse la responsabilidad por los
supuestos sealados.

Responsabilidad
calumniosa

por

acusacin

En la Seccin 9 se presentan dos normas,

una referida a la proteccin de la vida privada
(art. 1770) y otra a la acusacin calumniosa
(art. 1771).

Siguiendo al art. 1071 bis del Cdigo Civil

derogado, el actual art. 1770 del CCC,
destinado a la "proteccin de la vida
privada", impone una medida preventiva,
siguiendo as a una de las funciones
esenciales de la responsabilidad civil como lo
es la funcin preventiva" (arts. 1708 y 1710
del CCC), a pedido de parte y a favor del
damnificado, por intromisin en su vida,
ya sea porque el legitimado pasivo se
entrometi en la vida ajena y public retratos,

difundi
correspondencia,
mortific
al
damnificado
en
sus
costumbres
o
sentimientos o perturb su intimidad de
cualquier modo. Asimismo, el damnificado
goza de una indemnizacin plena por la
perturbacin
de
su
vida
privada.
Conforme a lo normado en el art. 1740, por el
cual, en supuestos de daos derivados de la
lesin al honor, la intimidad o identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte,
publicar la sentencia condenatoria o sus
partes pertinentes, en el art. 1770 in fine se
faculta al juzgador, a pedido del
agraviado, a publicar la resolucin en un
diario del lugar, si la misma coadyuva a
una adecuada reparacin, entendindosela
a dicha publicacin como resarcitoria siempre
que, insistimos, cumpla con esos fines,
constituyendo muchas veces una parte nfima
de la indemnizacin debida. En todos los
casos el damnificado, adems de la
prevencin, puede reclamar los daos
que se sufran (conf. art. 1770).

La acusacin calumniosa

Para la hiptesis de acusacin calumniosa

falsa
imputacin
de
un
delito
denunciado por querella o denuncia-, el
art. 1771 del CCC prev que el
responsable civil responder por dolo o
culpa grave, es decir que no bastar la
simple culpa del art. 1724 del CCC para
responsabilizar al acusador denunciante o
querellante.

Son requisitos de la acusacin calumniosa: 1)

la denuncia o querella por un delito ante la
autoridad; 2) la falsedad de la misma; 3) la
previsin de la conducta delictiva imputada
entre las figuras del Cdigo Penal.

El denunciante o querellante responde

por la falsedad de la denuncia o querella
siempre que se pruebe que no tena
razones para creer al acusado como
implicado en el hecho que le atribua (art.
1771, 2 prrafo, del CCC), por lo que se
sanciona tal como dice Sagarna- la
acusacin precipitada e imprudente,
realizada con ligereza y negligencia "grave" o

"dolosa"(2014).
La
indemnizacin
al
ofendido deber ser plena (art. 1740 del
CCC). Esta norma rene la doctrina judicial
imperante en la materia y mejora as el
contenido del derogado art. 1090 del Cdigo
Civil.
EJERCICIO
DE
LAS
ACCIONES
RESPONSABILIDAD CIVIL

DE

En esta unidad vamos a trabajar cuestiones

sustanciales
y
procesales
que
estn
vinculadas con la calidad para reclamar el
dao y, por cierto, la faz pasiva, esto es,
quin es el sujeto a quien corresponde
reclamar el dao. As como no todo dao
es resarcible recordemos la diferencia que
habamos fijado entre dao real y dao
jurdico- no todo sujeto que considere
haber sufrido un menoscabo tiene
legitimacin para reclamarlo, pues existen
reglas prefijadas para ello. Para determinar
estas cuestiones, en la ciencia procesal se
acude a la llamada legitimacin sustancial,
que se define como la coincidencia entre
quien pretende o es pretendido y aquel
a quien la ley habilita para ello.

Se desprende la idea de legitimado activo y

pasivo. La legitimacin activa es la aptitud
para el ejercicio de una accin, para ocupar la
calidad de actor como titular de la pretensin
formulada en la causa. La legitimacin pasiva,
en cambio, se da respecto de la persona
contra quien debe proceder el damnificado,
contra el que corresponde ejercitar la accin
de responsabilidad.

El problema de la legitimacin activa y pasiva

versa sobre la determinacin del sujeto
legitimado para reclamar y el sujeto
legitimado para recibir ese reclamo. La
legitimacin activa y pasiva constituye un
presupuesto de la pretensin para la
sentencia de fondo, ya que determina quines
deben
o
pueden
demandar
o
ser
demandados. Como principio general,
todo aquel que haya sufrido un perjuicio
material como consecuencia de un hecho
o evento daoso tiene derecho a la

reparacin, salvo algunos supuestos

donde la legitimacin es limitada.
Legitimacin activa. Actual rgimen del
art. 1772 del CCC

Legitimados activos

El CCC dej sin efecto el Captulo IV del Ttulo

VIII de la Seccin II del Libro II del Cdigo Civil
derogado, que contena los artculos 1096 a
1106. Estas normas regulaban diferentes
cuestiones, tales como:

Los sujetos de la accin (legitimacin activa y pasiva).

Las relaciones entre la accin civil y la accin criminal.

La coexistencia del proceso civil y del proceso penal.

El efecto recproco de la cosa juzgada.

La extincin de la accin.

El rgimen anterior permita distinguir al

damnificado directo; conforme el art. 1079
del texto derogado, la indemnizacin estaba
dirigida a quien ha sido damnificado en forma
directa. El damnificado directo es la vctima
del hecho ilcito, sea que sta recaiga sobre
su persona o bienes. Pero tambin se hablaba
del damnificado indirecto, de conformidad al
derogado art. 1079, 2da parte, del CC.

Rgimen del CCC

En el actual rgimen, de conformidad con el

art. 1739 del CCC, es vlido efectuar la
distincin entre damnificados directos e
indirectos, pues la norma expresa: Para la
procedencia de la indemnizacin debe existir
un perjuicio directo o indirecto, lo que otorga
legitimacin en ambos sentidos.

En otras palabras, tienen

solicitar el resarcimiento:

derecho

a) aquellos que son vctimas del hecho identificado, como el

sujeto titular del inters inmediatamente lesionado por el hecho
ilcito, la vctima inmediata del dao que experimenta un
menoscabo a un inters propio; y
b) aquellos que, sin haber sido vctimas o damnificados
directos, sufren un dao como consecuencia del hecho.

Recordemos aqu la distincin entre dao

directo e indirecto que efectuamos. All

decamos que -en su segunda asercin- los

daos directos son los que sufre la vctima del
ilcito y los indirectos los que reclama una
persona distinta de la vctima por derecho
propio derivado de aquel (por ejemplo, la
viuda que reclama el dao moral causado por
la muerte del esposo).

Dao
patrimonial
extrapatrimonial

La clasificacin efectuada permite colegir que

el dao patrimonial puede ser reclamado
por la vctima directa, como tambin por
la vctima indirecta del dao. Por cierto
que esta amplitud en la legitimacin
(damnificados directos e indirectos) no puede
ser interpretada de modo que autorice exigir
el resarcimiento a todos los terceros que
puedan
demostrar
alguna
repercusin
perjudicial cualquiera derivada del acto ilcito
en su patrimonio, pues una interpretacin de
tal extensin estara reida con la tradicin
jurdica y con el buen sentido, ya que una
responsabilidad ilimitada conducira casi
siempre al aniquilamiento econmico del
responsable. Para evitar estas situaciones
injustas, en el caso de la legitimacin
indirecta para el dao patrimonial, la
legitimacin est dada siempre que se
afecten derechos personalsimos. En los
dems casos, debe existir una relacin
adecuada de causalidad.

Tambin encontramos el supuesto de

legitimacin
para
reclamar
dao
material en caso de muerte de la
vctima. As, el art. 1745 del CCC otorga la
posibilidad de reclamar los gastos para la
asistencia y funeral de la vctima, los
alimentos del cnyuge o conviviente, hijos
menores de 21 aos, hijos incapaces o con
capacidad restringida (llamado dao legal
presunto) y la prdida de chance de ayuda
futura.

En relacin al dao moral, los arts. 1741 y ss.

del CCC reconocen derecho a obtener
reparacin,
cualquiera
sea
la
fuente
generadora del detrimento o el hecho de
atribucin aplicable. Respecto de la reforma

dao

del CCC y la legitimacin para reclamar

dao moral, en primer lugar podemos
decir
que
sta
es
slo
directa
(nicamente
la
vctima)
y
excepcionalmente ser indirecta (art.
1741
del
CCC).
Se
efectuaron
dos
modificaciones relevantes en torno a la
legitimacin indirecta, que puede analizarse
en dos aristas.

1. En caso de fallecimiento de la vctima. La

norma descarta la referencia a los herederos
forzosos a la que aluda el art. 1078 del CC
derogado, incluyndose ahora de modo
expreso- a los ascendientes, descendientes,
cnyuge y a quienes tuvieran un trato familiar
ostensible. El reemplazo de la figura de los
herederos forzosos evita la discusin sobre el
desplazamiento que, por ejemplo, los
descendientes
generan
sobre
los
ascendientes, lo que conduca a situaciones
injustas. Esta expresin, trato familiar
ostensible, es vaga o de textura abierta. De
todos modos, el anlisis gramatical de la
expresin implica establecer como requisito
imprescindible la idea de convivencia de
hecho de la vctima, teida de cierta
regularidad con el damnificado. Pinsese por
ejemplo en el hermano que vive en otra
provincia por motivos de estudios, tiene trato
familiar ostensible con el hermano fallecido?
Esto es opinable.

2. En caso de que la vctima subsista. Si bien,

por regla, en este caso, la legitimacin est
limitada al damnificado directo, la novedad es
que se admite la posibilidad de reclamo de los
damnificados indirectos no slo ante el
deceso de la vctima, sino tambin ante el
sufrimiento de una gran discapacidad. Este
trmino podra resultar problemtico por su
textura abierta y depender de la valoracin
del caso concreto, pudiendo concluirse que,
bsicamente, lo que deber ser materia de
juicio es la mayor o menor dependencia que
la vctima tendr respecto de los sujetos
indemnizables.

Legitimacin y dao colectivo

En relacin al dao colectivo, el titular es un

grupo asociativo no ocasional gestado
en razn de la existencia de objetivos
comunes,
que
cuenta
con
ente
representativo.
La
legitimacin
para
reclamar compete al grupo y, por cierto, sus
efectos obligan a ste. Lamentablemente el
Cdigo
vigente
no
contempla
estas
situaciones, por cuanto el texto elaborado por
la comisin redactora fue modificado,
eliminndose los proyectados arts. 1745,
1746 y 1747 del Anteproyecto.

Actual rgimen del art. 1772 del CCC

El nuevo CCC regula en la Seccin 10 sobre

el
ejercicio
de
las
acciones
de
responsabilidad, con dos artculos referidos al
tema. Dice el CCC:

(Art. 1772) Daos causados a cosas o

bienes. Sujetos legitimados. La reparacin
del menoscabo a un bien o a una cosa puede
ser reclamado por:

a) el titular de un derecho real sobre la cosa o bien;

b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien.

(Art. 1773) Accin contra el responsable

directo e indirecto. El legitimado tiene
derecho a interponer su accin, conjunta o
separadamente, contra el responsable directo
y el indirecto.

El texto del art. 1772 debe ser concordado

con los arts. 15 y 16 del CCC, pues determina
quines estn legitimados para reclamar
daos a una cosa o un bien. Estas normas
deben ser relacionadas con el Libro Primero,
Parte General, Titulo III, Captulo 1 (art. 225 y
ss.), que trata sobre los bienes con relacin a
las personas y los derechos de incidencia
colectiva. Esta seccin es un parte general
que regula todo el Libro Cuarto, dedicado a
los derechos reales (art. 1882 y ss.).

El nuevo Cdigo regula los derechos

individuales, diferencindolos de los derechos
de incidencia colectiva (art. 14). Los derechos
individuales pueden recaer sobre bienes que
integran el patrimonio (art. 15). Los bienes
son susceptibles de valor econmico; los

bienes materiales son cosas (art. 16). Es

decir, los bienes con valor econmico pueden
ser materiales que la norma llama cosas- o
inmateriales.

El artculo 1772 se ocupa de quines

pueden pedir la reparacin de los daos
que afectan las cosas o los bienes y hace
el distingo entre la vinculacin real del
sujeto con la cosa o el bien, otorgando
legitimacin a:

1) El titular de un derecho real. La norma resulta evidente, pues

en los damnificados generalmente es el dueo de la cosa o el
bien a quien tcnicamente la norma llama el titular del derecho
de propiedad. Como referimos antes, esta calidad depender de
las reglas fijadas en el Libro Cuarto, dedicado a los derechos
reales (art. 1882 y ss.).
2) El tenedor y el poseedor de buena fe. El tenedor tiene
legitimacin para reclamar por los daos a la cosa porque es
quien tiene el goce de la cosa y el dao perturba su derecho. En
cuanto al poseedor, el Cdigo distingue: el nico que tiene
legitimacin es el poseedor de buena fe.

Segn el art. 1918, el poseedor es de buena

fe "si no conoce, ni puede conocer que carece
de derecho, es decir, cuando por un error de
hecho esencial y excusable est persuadido
de su legitimidad. Es de mala fe (art. 1919):
a) cuando el ttulo es de nulidad manifiesta;
b) cuando se adquiere de persona que
habitualmente no hace tradicin de esa clase
de cosas y carece de medios para adquirirlas;
c) cuando recae sobre ganado marcado o
sealado, si el diseo fue registrado por otra
persona. La posesin es viciosa, art. 1921,
cuandoes de cosas muebles adquiridas por
hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando
es de inmuebles, adquiridos por violencia,
clandestinidad, o abuso de confianza. Los
vicios de la posesin son relativos respecto de
aquel contra quien se ejercen. En todos los
casos, sea por el mismo que causa el vicio o
por sus agentes, sea contra el poseedor o sus
representantes.

Esas normas vienen a reemplazar el texto del

art. 1110 del CC, que estableca que puede
pedir esta reparacin no slo el que es dueo
o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao
o sus herederos, sino tambin el usufructuario

o el usuario, si el dao irrogase perjuicio a su

derecho. Puede tambin pedirlo el que tiene
la cosa con la obligacin de responder de ella,
pero slo en ausencia del dueo. Como
vemos, la redaccin es similar, adecundose
la nueva norma (arts. 1772 y 1773 del CCC) a
la nueva regulacin en materia de bienes y
cosas.

Distintos
legitimados
pasivos.
Legitimados directos e indirectos.

El art. 1773 del CCC dispone: Accin contra

el responsable directo e indirecto. El
legitimado tiene derecho a interponer su
accin, conjunta o separadamente, contra el
responsable directo y el indirecto. Es por ello
que la legitimacin pasiva puede estar
compuesta por este elenco de sujetos,
sean responsables directos o indirectos:

a) Autor del hecho (art. 1749 del CCC). Es responsable directo

quien incumple una obligacin u ocasiona un dao injustificado
por accin u omisin. El autor del hecho que haya actuado con
dolo o culpa (art. 1724 del CCC) o bien a quien le sea aplicable
un factor objetivo de atribucin (art. 1722 del CCC).
b) Consejeros o cmplices del autor del delito (art. 1752 del
CCC). El encubridor responde en cuanto su cooperacin ha
causado dao.
c) Persona que lucr con los efectos de un delito. Este sujeto
puede ser demandado por indemnizacin de daos y perjuicios
hasta la concurrencia de lo que hubiera recibido (art. 32 del CP).
d) Dueo o guardin. El dueo de la cosa cuyo vicio o riesgo
caus dao a otro (art. 1758 del CCC).
e) Personas que responden por los hechos de otro. Entre
ellas, los padres, tutores, curadores, el principal, etc. (Seccin
sexta, arts. 1753 y ss. del CCC).
f) Sucesores universales. Los sucesores universales de las
personas mencionadas precedentemente, a quienes se
transmiten las obligaciones pasivamente.
g) Pluralidad de responsables (art. 1751 del CCC). Si varias
personas participan en la produccin del dao que tiene una
causa nica, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias.
Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas
de las obligaciones concurrentes.
h) Sujeto que se beneficia con los efectos de un delito. Este
sujeto puede ser demandado por indemnizacin de daos y

perjuicios hasta la concurrencia de lo que hubiera recibido (art.

32 del CP).

El asegurador responsable. Naturaleza

de la accin contra el asegurador del
responsable

Se ha discutido si el damnificado del hecho

ilcito tiene accin directa en contra del
asegurador del autor del dao, cuando el
riesgo se halla cubierto por un seguro de
responsabilidad civil por daos a terceros. La
doctrina se ha mostrado favorable a dicha
conclusin.
La
jurisprudencia
se
ha
pronunciado en contra de la admisin de la
accin directa, fundndose en que el
responsable del hecho contrata el seguro para
cubrir su responsabilidad eventual, pensando
en s mismo, no trata sino de protegerse
contra las consecuencias de su culpa o
negligencia; no ha estipulado entonces para
otro ni administrado un negocio ajeno.

Esta cuestin, puede pensarse, ha quedado

definitivamente resuelta por el artculo 118 de
la Ley de Seguros 17.418, que dispone: El
damnificado puede citar en garanta al
asegurador hasta que se reciba la causa a
prueba. En tal caso debe interponer la
demanda ante el juez del lugar del hecho o
del domicilio del asegurador. La sentencia que
se dicte har cosa juzgada respecto del
asegurador y ser ejecutable contra l en la
medida del seguro. En este juicio o en la
ejecucin de la sentencia el asegurador no
podr oponer defensas nacidas despus del
siniestro.

De la norma citada surge que no existe

accin directa contra el asegurador, sino
un dispositivo legal con caractersticas
propias. En tal sentido, la accin directa se
da contra el deudor del deudor del
accionante, sin intervencin del titular del
crdito que se reclama, pues aqul acta en
su propio nombre en el ejercicio de la accin
directa.

Pluralidad de responsables. Remisin

Pudimos ver que el art. 1751 del CCC

determina que, si varias personas participan

en la produccin del dao que tiene una

causa nica, se aplican las reglas de las
obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva
de causas distintas, se aplican las reglas de
las obligaciones concurrentes.

La legitimacin pasiva se trasmite por

va
hereditaria
a
los
sucesores
universales y singulares. Son de aplicacin
los principios generales que rigen la materia,
a los que remitimos. En el caso de la
transmisin inter vivos, los sucesores
singulares son responsables en la medida de
la causa de esta transmisin, siendo
aplicables al caso el rgimen jurdico de que
se trate (cesin de derechos, de posicin
contractual, etc.).

Extincin de la accin indemnizatoria

La accin resarcitoria se extingue por las

siguientes causas:

a) Por renuncia que de ella haga el

damnificado. Recordemos que, en caso de
varios damnificados, las acciones son
independientes las unas de las otras, con lo
cual la renuncia de uno de ellos no perjudica a
los dems.

b) Por transaccin. El artculo 1641 del CCC

establece que la transaccin es un contrato
por el cual las partes, para evitar un litigio o
ponerle
fin,
hacindose
concesiones
recprocas, extinguen obligaciones dudosas o
litigiosas.

c) Por prescripcin. Conforme el art. 2561

del CCC, el reclamo de la indemnizacin de
daos derivados de la responsabilidad civil
prescribe a los tres aos. El transcurso del
plazo de prescripcin comienza el da en que
la prestacin es exigible (art. 2554). Salvo el
reclamo del resarcimiento de daos por
agresiones sexuales infligidas a personas
incapaces, que prescribe a los diez aos. El
cmputo del plazo de prescripcin comienza a
partir del cese de la incapacidad. Toda otra
cuestin no recae en el plazo genrico del art
2560 de cinco aos.

Principales
aspectos
procesales
vinculados con la pretensin resarcitoria

La demanda de daos. Determinacin

procesal
del
quantum
reclamado.
Supuesto del dao moral. La frmula y
que en ms o menos resulte de la
prueba. Excepcin de defecto legal

No deben confundirse accin, pretensin y

demanda. La primera es un derecho a la
tutela judicial efectiva, la segunda es la
posibilidad
de
obtener
una
sentencia
favorable y la ltima es un acto procesal de
documentacin.

En este sentido, la demanda es un acto

procesal de peticin formal que tiene por
objeto la apertura de la instancia. Se trata de
un documento que en nuestro sistema debe
ser escrito- que delimita la o las pretensiones
y es pieza fundamental de lo que consistir la
traba de la litis luego de la contestacin de la
demanda. Los efectos de la demanda revisten
gran importancia: por un lado, a los efectos
procesales, determina la calidad de las partes
(actor y demandado), pone en marcha la
instancia y fija la competencia judicial.

Ahora bien, todo actor procesal debe

ajustarse a los requisitos que cada ley foral
establezca, segn sea la jurisdiccin que
corresponda. Por esta razn, remitimos a los
cdigos
procesales
vigentes
en
cada
provincia, sin perjuicio de referirnos de modo
genrico al Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin como norma genrica, dejando a
salvo reiteramos- los recaudos especficos de
cada legislacin procesal. Deber el alumno
consultar su sistema procesal vigente.

Aclarado este punto, sealamos que las

legislaciones procesales en su mayorarequieren, entre otros recaudos, que la cosa
demandada sea designada con exactitud.
Esto quiere decir que el elemento mediato de
la pretensin sea identificado claramente,
para factibilizar el ejercicio de la defensa del
demandado. Es decir, que el demando sepa
exactamente qu se le reclama. En este
punto, las normas procesales requieren que si
lo reclamado es una suma de dinero la misma
sea estimada (art. 330 del CPCCN).

En el proceso de daos es imprescindible

especificar con claridad los daos
resarcibles (a la persona o a sus bienes)
reclamados y el monto que se pretende.
En consecuencia, cuando se elabora la
demanda adems de los otros recaudos- se
debe especificar la pretensin en sus aspectos
formales y sustanciales.

Respecto del objeto o la cosa demandada, si

se reclaman sumas de dinero, debe
precisarse,
por
regla,
el
monto
reclamado, salvo que fuera imposible
hacerlo. En este ltimo caso, ello debe
manifestarse en el escrito inicial y
justificarse la imposibilidad. Esto puede
suceder en supuestos en los cuales la
estimacin dependa de otras circunstancias
que no han sido fijadas definitivamente o
porque se interpuso la demanda al slo efecto
de interrumpir la prescripcin. Cuando esto
suceda, corresponde utilizar la frmula
lo que en ms o en menos resulte de la
prueba a aportarse. En consecuencia, el
juez queda posibilitado de establecer una
suma fija e invariable. Dicha suma ser fijada
por el juzgador en funcin de los elementos
probatorios aportados al proceso y el derecho
aplicable. Una vez acreditada la existencia del
dao, el juez tiene la facultad de establecer
su cuanta, incluso en virtud de esta frmulapor encima del monto estimado en la
demanda, sin que esto implique violar la regla
de congruencia (cfr. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6
del CPCCN), porque el uso de tal frmula le
otorga la apertura necesaria.

La prueba de los presupuestos de la

reparacin

Nos remitimos a lo estudiado en cada una de

las unidades en las que tratamos los
presupuestos de la responsabilidad civil.

La sentencia de daos. Diversas clases

de sentencias en el juicio de daos.
Fundamentacin.
Principio
de
congruencia

Por imperio del principio de congruencia, que

implica la exacta correspondencia entre lo
pretendido, lo resistido y lo fallado (arts. 34

inc. 4 y 163 inc. 6 del CPCCN), el juzgador

queda sujeto a los reclamos planteados en la
demanda (y su contestacin). El actor sujeta
su peticin a dichos rubros, ya que lo
contrario implicara lesionar derechos de
raigambre constitucional, como el derecho de
defensa en juicio (art. 18 de la CN).

Si se trata de daos a la persona que no

hayan ocasionado la muerte, se deber
establecer detalladamente cada una de las
lesiones. Se deber establecer si existe
incapacidad sobreviniente fsica y psquica,
qu medicamentos, estudios realizados,
prtesis, asistencia mdica o de enfermera se
requiere, etc. Del mismo modo, se deber
especificar si existe dao moral y establecer
los rubros perfectamente detallados. Esto le
permite al juez, al momento de sentenciar,
expedirse acerca de los mismos.

La sentencia es el acto procesal que pone fin

al proceso. Segn alguna doctrina, puede ser
clasificada en:

Sentencia de condena: es aquella que impone el cumplimiento

de una prestacin, sea positiva (dar, hacer) o negativa (no
hacer).

Sentencias meramente declarativas:

Sentencias constitutivas.

Sentencias determinativas o especficas.

En los procesos de daos, la sentencia

es generalmente de condena e impone al
demandado el pago de una suma de
dinero, o bien el cumplimiento de una
obligacin de hacer (v. g., publicacin de un
sentencia, etc.). Al respecto, dice el Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin:
Cuando la sentencia contenga condena al
pago de frutos, intereses, daos y perjuicios,
fijar su importe en cantidad lquida o
establecer por lo menos las bases sobre que
haya de hacerse la liquidacin. Es decir, la
sentencia siempre fijar el importe del
crdito o de los perjuicios reclamados
(citado art. 165).

Ahora bien, puede ocurrir que las partes no

hayan efectuado estimacin o que el monto

no pueda computarse en esa instancia. En

tales casos, el juez har lugar a la demanda
siempre que su existencia est legalmente
comprobada, aunque no resultare justificado
su monto.

Imposicin de costas en el proceso de

daos

Este aspecto est relacionado con el derecho

procesal civil y se encuentra regulado por los
cdigos procesales de cada una de las
provincias de nuestro territorio nacional.
Deber el alumno consultar la legislacin local
aplicable al caso.

Tomando como base y regla general el Cdigo

Procesal Civil y Comercial de la Nacin, la
imposicin de costas en el proceso de daos
se
rige
por
los
principios
generales
establecidos, es decir que quien resulta
perdidoso es quien debe afrontar el
pago de las costas. Este rgimen es
llamado principio objetivo de la derrota,
segn el cual quien resulta perdidoso en el
proceso debe abonar las costas (gastos
judiciales y honorarios de los profesionales) a
la
parte
ganadora.
En
caso
de
vencimientos recprocos, las costas se
imponen segn la proporcin de estos
vencimientos.

Dice el principio general establecido por el

art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial:
La parte vencida en el juicio deber pagar
todos los gastos de la contraria, aun cuando
sta no lo hubiese solicitado. Sin embargo, el
juez podr eximir total o parcialmente de esta
responsabilidad al litigante vencido, siempre
que
encontrare
mrito
para
ello,
expresndolo en su pronunciamiento, bajo
pena de nulidad.

El
recurso
extraordinario
responsabilidad por daos

El recurso extraordinario ante la CSJN est

previsto en el art. 14 de la ley 48, que
establece que:

Una vez radicado un juicio ante los tribunales

de provincia, ser sentenciado y fenecido en
la jurisdiccin provincial, y slo podr

la

apelarse a la Corte Suprema de las sentencias

definitivas pronunciadas por los tribunales
superiores de provincia en los casos
siguientes:

1) cuando en el pleito se haya puesto en

cuestin la validez de un tratado, de una ley
del Congreso, o de una autoridad ejercida en
nombre de la Nacin, y la decisin haya sido
contra su validez;

2) cuando la validez de una ley, decreto o

autoridad de provincia se haya puesto en
cuestin bajo la pretensin de ser repugnante
a la Constitucin Nacional, a los tratados o
leyes del Congreso, y la decisin haya sido en
favor de la validez de la ley o autoridad de
provincia;

3) cuando la inteligencia de alguna clusula

de la Constitucin, o de un tratado o ley del
Congreso, o una comisin ejercida en nombre
de
la
autoridad
nacional
haya
sido
cuestionada y la decisin sea contra la validez
del ttulo, derecho, privilegio o exencin que
se funda en dicha clusula y sea materia de
litigio.

Por otro lado, los arts. 15 y 16 de la misma

norma agregan:

Cuando se entable el recurso de apelacin que autoriza el

artculo anterior, deber deducirse la queja con arreglo a lo
prescripto en l, de tal modo que su fundamento aparezca de
los autos y tenga una relacin directa e inmediata a las
cuestiones de validez de los artculos de la Constitucin, leyes,
tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la
interpretacin o aplicacin que los tribunales de provincia
hicieren de los Cdigos Civil, Penal, Comercial y de Minera, no
dar ocasin a este recurso por el hecho de ser leyes del
Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inc. 11, art. 67 de la
Constitucin.

En los recursos de que tratan los dos artculos anteriores,

cuando la Corte Suprema revoque, har una declaratoria sobre
el punto disputado, y devolver la causa para que sea
nuevamente juzgada; o bien resolver sobre el fondo, y aun
podr ordenar la ejecucin especialmente si la causa hubiese
sido una vez devuelta por idntica razn.

La doctrina y jurisprudencia lo denominan

"recurso extraordinario" pese a que la ley lo
califica de apelacin, ya que el mismo

constituye
ciertamente
una
instancia
extraordinaria,
de
excepcin.
La
ley
fundamental, en su art. 31, dispone que:
"Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que
en su consecuencia se dicten por el Congreso
y los tratados con las potencias extranjeras
son la ley suprema de la Nacin". El recurso
extraordinario justamente tiene por misin
lograr dicha supremaca de la Constitucin,
las leyes dictadas por el Congreso y los
tratados.

Pese a que todos los jueces tienen el control

constitucional en alguna medida, ciertas
causas podrn ser llevadas a la Corte
Suprema a fin de que la misma, a travs del
recurso
extraordinario,
otorgue
la
interpretacin final. El recurso extraordinario
tiene un objeto restringido, siendo slo
admisible en los supuestos establecidos en el
art. 14 de la ley 48. A ello se le suma la causal
de sentencias arbitrarias, que ampli las
posibilidades de interponer dicho recurso,
pero sin que el mismo pierda su carcter de
extraordinario.

Las cuestiones que posibilitan la interposicin

del recurso son puramente de derecho,
quedando las cuestiones de hecho, en
principio, excluidas del mismo. En efecto, la
jurisdiccin de la Corte se limita a establecer
la interpretacin que corresponde dar a la
clusula constitucional o legal involucrada o a
determinar si alguna ley o decreto resulta
violatorio de la Constitucin, sin abordar un
anlisis de las restantes cuestiones de la
causa.

El proceso de daos puede ser campo frtil

para que se constaten las circunstancias que
habilitan la interposicin de este recurso. Para
ello, se debe realizar reserva de
interposicin del recurso extraordinario
en la primera oportunidad procesal. Entre
las cuestiones que podran dar apertura a
este recurso, pueden mencionarse: la
violacin del derecho de defensa, igualdad
ante la ley, debido proceso, sentencia
arbitraria, violacin al derecho a la reparacin
integral de jerarqua constitucional (art. 16,
18, 19 y 33 de la CN) al igual que el derecho a

la tutela a la integridad fsica y moral

consagrada en el Pacto de San Jos de Costa
Rica. Sin duda, la posibilidad de interponer el
recurso extraordinario en virtud de la
violacin del derecho a la reparacin integral,
principio de jerarqua constitucional, es uno
de los efectos que tiene darle la mentada
jerarqua al mismo.
RELACIONES ENTRE LA ACCIN CIVIL Y
LA ACCIN PENAL
Accin civil y accin penal

Acciones que surgen del ilcito civil y del

ilcito penal

Cuando el acto ilcito civil configura a la vez

un delito del derecho criminal, se plantean
cuestiones derivadas de la diversidad de
acciones que se pueden ejercer. En primer
lugar, la conducta ilcita que es tipificada
como un delito y castigada por el derecho
penal. Por otra parte, si ese hecho daa a un
particular, este ltimo debe ser resarcido.
Esta concurrencia de acciones nos lleva a la
necesidad de analizar las implicancias que de
ellas derivan.

La accin penal surge del delito criminal

y tiene por objeto la punicin del
daador, mientras que la accin civil tiene
como fundamento el dao ocasionado a
la vctima y busca la reparacin del
mismo. La accin penal tiene en miras al
presunto culpable, mientras que la accin civil
mira a la vctima, su indemnizacin y gira en
torno a ella. El CCC trata el punto en la
seccin 11, titulada Acciones civil y penal
(arts. 1774 a 1780).

La cuestin de la independencia entre la

accin civil y la accin penal

El CCC de la Nacin, al regular la cuestin,

plasma en el ordenamiento jurdico las ideas
mayoritarias de la doctrina y jurisprudencia
de nuestro pas. Si bien el Cdigo Civil de
Vlez Sarsfield regulaba, en sus arts. 1096 a
1106, el vnculo que existe entre la accin
penal y civil promovidas en razn del mismo
hecho ilcito, el CCC consagra, partiendo de
las premisas ya establecidas en nuestro

sistema, diversas modificaciones al rgimen

anterior con el objeto de aclarar y facilitar el
sistema y estableciendo nuevas reglas al
respecto, arduamente reclamadas por la
doctrina
y
jurisprudencia
mayoritarias.
Entendemos que logra mejorar el sistema. En
cuanto a la independencia de estas acciones,
dispone el art. 1774 del CCC:

Independencia. La accin civil y la accin

penal resultantes del mismo hecho pueden
ser ejercidas independientemente. En los
casos en que el hecho daoso configure al
mismo tiempo un delito del derecho criminal,
la accin civil puede interponerse ante los
jueces penales, conforme a las disposiciones
de los cdigos procesales o las leyes
especiales.

Se consagra expresamente el principio

de independencia entre estas dos
acciones cuando ambas emergen del
mismo hecho ilcito. Resuelve los diversos
problemas de interpretacin que generaba el
art. 1096 del cdigo derogado, en cuanto al
alcance de dicha independencia, a la luz de lo
dispuesto por el art. 29 del Cdigo Penal. En
este sentido, recuerda Pizarro (2006) que los
dos artculos citados en ltimo trmino
merecieron la crtica de la doctrina,
principalmente por cuanto su dictado importa
legislar sobre cuestiones de competencia que,
como tales, no fueron delegadas por los
Estados provinciales a la Nacin. Asimismo,
no resultaba claro del art. 1096 si se
consagraba la total independencia de las
acciones, de forma tal que el damnificado
deba
recurrir
a
la
jurisdiccin
civil
obligatoriamente
para
perseguir
el
resarcimiento del dao ocasionado.

El art. 1774 establece la independencia

sustancial, pero no adjetiva, de ambos
procesos. Por ende, el interesado podr
acumular las dos pretensiones en sede
penal, peticionando que en dicha sede
se establezca la indemnizacin que
considere pertinente o perseguir el
reclamo resarcitorio en sede civil, en
forma separada. La autonoma de ambas
acciones es conceptual y se sustenta en el

diverso rgimen jurdico aplicable, ms all de

en cul jurisdiccin se promueva la accin.
Igualmente, la disposicin citada deja a salvo
la posibilidad de que los ordenamientos
procesales locales prevean una solucin
distinta a la cuestin vinculada con el proceso
aplicable y la competencia. Ello es as a fin de
evitar que el rgimen sustantivo afecte
atribuciones que son exclusivas de los
poderes provinciales (arts. 5, 75 inc. 12 y 121
de la CN).

El artculo 29 del Cdigo Penal

El artculo 29 del CP reza: "La sentencia

condenatoria podr ordenar la indemnizacin
del dao material y moral causado a la
vctima, a su familia o a un tercero, fijndose
el monto prudencialmente por el juez en
defecto de plena prueba". En ese sentido,
esta norma otorga competencia a los
magistrados en lo penal para entender y
decidir respecto de la accin civil. Este
artculo dio lugar a algunas cuestiones en su
aplicacin:

Podra el juez penal ordenar de oficio la indemnizacin

del dao o solamente puede hacerlo cuando ha mediado
reclamacin del damnificado?

Pese a algunos fallos en sentido positivo, la

jurisprudencia se inclina con fortaleza a
admitir la condena al sindicado como
responsable a pagar el resarcimiento
slo a solicitud de parte interesada.
Parece lgica esta solucin que mantiene los
principios dispositivos del proceso civil y
respeta la facultad de la vctima de
direccionar el proceso como mejor considere.
Esta conclusin se encuentra ratificada por el
art. 1774 del CCC, que establece la
independencia.

Otras preguntas referidas al ejercicio de la accin civil

por daos y perjuicios en el proceso penal, han
finalmente logrado estas soluciones:

Si la vctima opta por la jurisdiccin penal donde se encuentra

radicada la causa por el delito cometido y all se le acuerda la
indemnizacin por el dao, la cuestin quedar concluida y all se
deber ejecutar la sentencia. Es una cuestin procesal reservada a
las provincias.

Si se condena al sindicado como responsable en sede penal, pero

el juez no admite el resarcimiento de daos y perjuicios solicitado
por la vctima, el pronunciamiento hace cosa juzgada.

Si el presunto culpable es absuelto en el proceso penal, el juez de

la causa penal no puede pronunciarse sobre los daos y perjuicios
pedidos por la vctima, porque la facultad de fijarlos es accesoria
de la sentencia de condena (art. 29 del CP). Igual solucin
corresponder si no se ha llegado a la sentencia por extincin de
la causa penal, ya sea por muerte, amnista, prescripcin o
renuncia del agraviado (art. 59 del CP). En estos casos, la vctima
podr ejercer la accin resarcitoria de los daos y perjuicios en
sede civil.

Se ha cuestionado asimismo la legitimacin

activa para reclamar en el proceso penal la
indemnizacin del dao causado por el delito.
Esto ha sido planteado debido a que el
artculo 29 del Cdigo Penal se refiere al dao
causado a la vctima, a la familia o a un
tercero,
mientras
que
el
Cdigo
de
Procedimientos Penal (art. 170) solamente
considera querellante a la persona ofendida o
a sus representantes legales en caso de ser
incapaces.
Luego
de
algunos
fallos
antagnicos, la Cmara Criminal en pleno
declar que slo el particular ofendido por el
delito puede constituirse en querellante. Esta
jurisprudencia result demasiado restrictiva
para los casos de homicidio, por lo que el
decreto-ley 2021/63 agreg al artculo 170 del
Cdigo de Procedimiento en Materia Penal el
siguiente prrafo: "En caso de homicidio, o de
cualquier otro delito que tuviera como
consecuencia una muerte, tambin podrn
querellar el cnyuge, los padres y los hijos de
la vctima; y quien, hasta ese momento,
hubiera sido su tutor, curador o guardador".

Efectos de
acciones

Renuncia: en el Cdigo derogado, el

artculo 1097 estableca que La accin civil
no se juzgar renunciada por no haber los
ofendidos durante su vida intentado la accin
criminal o por haber desistido de ella, ni se
entender que renunciaron a la accin
criminal por haber intentado la accin civil o
por haber desistido de ella.

la

independencia

de

las

Con
la
norma
actual
que
establece
expresamente la independencia de las
acciones (citado art. 1774), el abandono o
desistimiento de la accin penal no
implica la renuncia de la accin civil, ni
viceversa. La actitud pasiva de la vctima al
desistir de la accin civil tampoco permite
inducir la renuncia a la accin criminal, ni el
ejercicio de aquella accin lo hace presumir.
Al derogarse el art. 1097 del CC, no se torna
aplicable la renuncia a la que aluda.

La suspensin del dictado de sentencia

en
el
proceso
civil.
La
llamada
presentencialidad

La posibilidad de una coexistencia del proceso

penal y civil se advierte desde que funciona el
principio de independencia establecido en el
art. 1774 del CCC. Sin embargo, el proceso
penal posee una importante preponderancia
sobre el proceso civil, en virtud de la
influencia que la cosa juzgada ejerce sobre la
decisin que puede dictar el juez civil.
Analicemos estas situaciones.

Principio

La independencia sustancial entre la

accin civil y penal derivadas del mismo
hecho ilcito, deja subsistente el riesgo de
que se dicten sentencias contradictorias
en ambas sedes, con la consecuente
afectacin de la seguridad jurdica. Puede
ocurrir que el juez civil considere acreditado el
hecho que, en sede penal, fue tenido por
inexistente o viceversa. Esta posibilidad
atenta contra la seguridad jurdica. Un hecho
debe ser juzgado de la misma manera sin
importar
la
competencia
material
del
juzgador. Ante ello, el CCC consagra el
principio
de
prejudicialidad
o
presentencialidad penal sobre la civil,
aunque con algunas excepciones. El art.
1775 del CCC establece:

Suspensin del dictado de la sentencia

civil. Si la accin penal precede a la accin
civil, o es intentada durante su curso, el
dictado de la sentencia definitiva debe
suspenderse en el proceso civil hasta la

conclusin del proceso penal, con excepcin

de los siguientes casos:
a) si median causas de extincin de la accin penal;
b) si la dilacin del procedimiento penal provoca, en los hechos,
una frustracin efectiva del derecho a ser indemnizado;
c) si la accin civil por reparacin del dao est fundada en un
factor objetivo de responsabilidad.

El CCC establece la suspensin del

dictado de la sentencia civil y no de todo
el proceso. Esto es importante decirlo. Se
trata de presentencialidad y no de
prejudicialidad, pues lo que se impide es el
dictado de la sentencia civil y no de todo el
juicio, entendido claro est- como proceso
judicial. De all la idea de impedir el dictado
de la sentencia civil hasta tanto se dicte
sentencia penal, para evitar el estrpito que
podra causar una contradiccin judicial sobre
un mismo hecho, tal como explicramos
antes. Coincide la doctrina en sealar que se
trata de una norma de orden pblico y
su aplicacin resulta imperativa, por lo
que el juez debe disponer de oficio la
suspensin, siendo nula la sentencia
dictada en infraccin a la norma.

Siempre procede esta suspensin? Se

impone la respuesta negativa, lo cual nos
lleva a tratar los recaudos de procedencia de
esta suspensin. Para que proceda la
suspensin prevista en el art. 1775 del CCC
de la Nacin, es preciso que se encuentren
reunidos algunos presupuestos. El primero de
ellos es que exista un proceso penal en curso;
sea investigacin penal preparatoria o el juicio
propiamente dicho, el titular debe haber
ejercido la pretensin punitiva. Pero no basta
la mera amenaza de que se realizar una
denuncia penal para que se suspenda el
dictado de la sentencia en sede civil. La
suspensin culmina, salvo las excepciones
previstas en el art. 1775, cuando se dicte la
sentencia definitiva en la sede penal.
Asimismo, tambin finaliza en el caso de que
recaiga en la accin penal el sobreseimiento
provisional,
pues
dicha
decisin
ser
suficiente para que se levante la suspensin
del reclamo por daos (Senz 2015).

Es preciso tener en cuenta que, aun cuando la

accin no se dirija contra aquel a quien se
imputa el delito en sede penal, puede
proceder la suspensin del proceso civil
resarcitorio. En efecto, nos ensea la doctrina,
la accin de daos y perjuicios puede dirigirse
contra el responsable directo o indirecto; de
tal modo, si lo que se pretende es imputar el
accionar del dependiente a su principal (en
los trminos del art. 1753 del Cdigo), aun
cuando el primero no se encuentre
demandado, es preciso que la jurisdiccin
penal se expida con anterioridad al dictado de
la sentencia en sede civil (Senz 2015). Esto
es as pues el hecho es uno solo,
independientemente que los sujetos pasivos
de la pretensin penal o civil no coincidan. Lo
mismo ocurre por ejemplo en un accidente de
trnsito cuando la pretensin penal se dirige
contra el conductor y la pretensin civil solo
tiene como sujeto pasivo al titular registral.

Excepciones

Como novedad (Senz 2015), la norma

establece expresamente tres excepciones al
principio:

a) La extincin de la accin penal. En el

primer inciso la norma establece que no
proceder la suspensin del dictado de la
sentencia en sede civil si median causas de
extincin de la accin penal. De esta forma
el cdigo ampla el nico supuesto de
extincin contemplado en el art. 1101 del
ordenamiento civil anterior (fallecimiento del
imputado). Hoy tambin se incluyen la
amnista, la prescripcin y la renuncia del
agravio, respecto de los delitos de accin
privada (art. 59 del Cdigo Penal), o la
suspensin del juicio a prueba, todos
supuestos del Cdigo Penal. Siendo estas
cuestiones relativas a esta rama del derecho,
corresponde remitir a la misma a los fines de
completar el anlisis conceptual de la
extincin y sus modalidades. Esto es as pues
la norma se limita a describir causas de
extincin de la ley penal, sin referir cuales.
Empero, fue atinado el legislador pues, siendo
materias privativas del derecho penal, estas

pueden ampliarse o limitarse sin que ello

afecte al esquema normativo analizado.

b) La demora injustificada del proceso

penal. En su segundo inciso, el art. 1775 del
CCC prev un supuesto de excepcin cuando
se produce una demora injustificada del
proceso penal. En este sentido, el nuevo
Cdigo toma los precedentes de la CSJN que
indicaban que una dilacin indefinida en el
trmite y decisin del proceso ocasionan
agravio a la garanta constitucional del
derecho
de
defensa
y
produce
una
denegacin de justicia. En todos aquellos
casos
en
que
exista
una
dilacin
irrazonablemente prolongada del juicio penal
y se genere una verdadera denegacin de
justicia, proceder el dictado de la sentencia
en la accin resarcitoria. La cuestin
problemtica radica en establecer cundo nos
encontramos ante una demora injustificada.
Evidentemente, es una cuestin que debe ser
completada por la jurisprudencia, analizando
las plataformas fcticas de cada caso.

c) La existencia de un factor objetivo de

atribucin aplicable al caso. El tercer
inciso establece la excepcin "si la accin civil
por reparacin del dao est fundada en un
factor objetivo de responsabilidad". Esta
excepcin encuentra su fundamento en el
hecho que, dejndose al margen la posibilidad
de que la condena civil recaiga en relacin a
la culpa o no del demandado, se aleja el
riesgo
del
dictado
de
sentencias
contradictorias y se adecua a la regla de la
independencia de las acciones consagrada en
el art. 1774 del CCC (Senz 2015). Si bien la
existencia de culpa del condenado no podr
ser reputada en sede civil cuando haya sido
considerada inexistente en la sede punitiva,
ello no obsta a la procedencia de la condena
en el juicio de daos si la responsabilidad que
se le imputa al demandado se sustenta en un
factor objetivo de atribucin, como ocurre por
ejemplo si se lo pretende responsabilizar
como dueo o guardin de una cosa viciosa o
riesgosa (art. 1757 del CCC). Igualmente, la
circunstancia de que resulte de aplicacin en
el caso un factor de atribucin objetivo no

excluye totalmente el riesgo del dictado

de sentencias contradictorias. As, puede
ocurrir que el juez penal considere que el
hecho no se produjo o que la cosa de la cual
el dueo o guardin condenado en sede civil
no particip en el evento, etc. Por ello, el art.
1780 del CCC consagra la revisin de la
sentencia dictada en el litigio civil si se
conformara esta situacin (Senz 2015).
Efectos
de
la
condena
penal,
absolucin o excusa absolutoria

la

El nuevo art. 1776 regula la cuestin al

disponer: "Condena penal. La sentencia
penal condenatoria produce efectos de cosa
juzgada en el proceso civil respecto de la
existencia del hecho principal que constituye
el delito y de la culpa del condenado".

La redaccin de la norma mejora el alcance

establecido por el art. 1102 del CC derogado,
puntualizando que el juez civil no podr
revisar lo decidido en relacin a la
existencia del hecho principal y a la
culpa del condenado en sede penal. Se
ratifica la interpretacin propuesta por la
doctrina y jurisprudencia. Es la imposibilidad
de volver sobre las cuestiones fcticas
ponderadas al momento de tener por
configurado el hecho ilcito que compromete
la responsabilidad del sujeto y el reproche
subjetivo a su comportamiento (Japaze,
2014).

Los
supuestos
fcticos
implican
la
materialidad
del
hecho
principal,
la
calificacin del mismo, sus circunstancias de
tiempo y lugar y la participacin del imputado
en el evento ilcito daoso. Es decir, tiene
que ver con la autora y la existencia del
hecho y sus modalidades. Esto es
importante, por ejemplo, en los accidentes de
trnsito donde el juez penal puede fijar la
mecnica del siniestro, plataforma que no
puede luego ser modificada por el juez civil.
Ahora bien, la eventual mencin de aspectos
vinculados a la existencia del dao cuya
reparacin se pretende en sede civil paralela
no condiciona la decisin que habr de
adoptar el juez ante quien tramita la

pretensin indemnizatoria. Tampoco puede

controvertirse en sede civil lo decidido
respecto de la culpa del condenado. Siendo
as, el juez que deba decidir la suerte del
reclamo indemnizatorio no podr apartarse de
la calificacin de culpable establecida en la
sentencia penal condenatoria, sin perjuicio de
poder alegarse la culpa concurrente del
sindicado como responsable con la de la
propia vctima o con terceros ajenos.

La calificacin jurdica de la conducta de la

vctima es ajena al juzgamiento que
corresponde llevar adelante al juez penal de
modo que, en caso de haber emitido juicio
sobre el punto, ese parecer no condiciona la
decisin posterior del juez civil. Lo mismo
ocurre respecto de los terceros civilmente
responsables, que son ajenos a la materia
penal; en caso de ser eventualmente
mencionados en la sentencia, tampoco hace
cosa juzgada a su respecto, pudiendo en el
marco del juicio civil controvertir la culpa que
les
hubiera
sido
atribuida,
ejerciendo
plenamente su derecho de defensa en esta
sede. Desde luego que la culpa que funda la
condena del procesado s proyectar sus
efectos cuando sirva de base para la
responsabilidad propia del tercero obligado a
responder en forma refleja o indirecta, con
fundamento en el riesgo creado por su
actuacin, en el deber de garanta, en la
obligacin de seguridad o por la existencia de
un vnculo contractual que as lo impone
(Japaze, 2014).

La sentencia penal absolutoria respecto

del posterior pronunciamiento en sede
civil

Dice el nuevo CCC al respecto: (art. 1777)

Inexistencia del hecho, de autora, de
delito o de responsabilidad penal. Si la
sentencia penal decide que el hecho no
existi o que el sindicado como responsable
no particip, estas circunstancias no pueden
ser discutidas en el proceso civil.

Si la sentencia penal decide que un hecho no

constituye delito penal o que no compromete
la responsabilidad penal del agente, en el

proceso civil puede discutirse libremente ese

mismo hecho en cuanto generador de
responsabilidad civil.

Conforme la norma, la sentencia penal

absolutoria hace cosa juzgada en dos
aspectos que pueden fundar aquella
decisin: la
inexistencia
del
hecho
atribuido al imputado por el que se lo juzga
(homicidio, lesiones, calumnias e injurias,
robo, etc.) y la falta de autora del mismo.
Respecto de la primera, una vez establecido
en el proceso penal- que el hecho ilcito
generador de la accin penal no existi, no
podr decirse lo contrario en sede civil. En
relacin a la segunda, la sentencia penal que
absuelve al imputado declarando que no fue
autor material del hecho investigado impide al
juez civil volver sobre la cuestin.

Japaze nos indica que es diferente el caso si la

sentencia penal decide que un hecho no
constituye delito penal o que no compromete
la responsabilidad penal del agente (2014).
Esta circunstancia habilita que en el proceso
civil pueda discutirse el mismo hecho que
existien
cuanto
generador
de
responsabilidad civil. Esto quiere decir que la
sentencia absolutoria dictada en esos
trminos- slo tiene efectos dentro del
proceso penal, sin proyeccin al juicio civil,
pues los criterios de apreciacin de la culpa
son sensiblemente diferentes en el proceso
penal y en el civil, adems de la
responsabilidad objetiva si fuera el caso. En
sntesis: el juez penal puede absolver por no
configurar el hecho un delito o bien porque,
configurado el hecho como delito, no es
posible atribuirle responsabilidad penal al
imputado. En ambos casos, esta sentencia no
limita al juez civil, quien puede perfectamente
condenar al resarcimiento (Japaze 2014).

Las excusas absolutorias penales

Reza el art. 1778: Excusas absolutorias.

Las excusas absolutorias penales no afectan a
la accin civil, excepto disposicin legal
expresa en contrario. La norma es clara y
otorga coherencia al sistema, pues la
temtica referida a las excusas absolutorias

constituye una cuestin privativa del derecho

penal ajena a la accin resarcitoria.
Impedimento de reparacin del dao

Dice la norma: (art. 1779) Impedimento de

reparacin del dao. Impiden la reparacin
del dao:

a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso;

b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cmplice, o no
haber impedido el hecho pudiendo hacerlo.

Este artculo implica una novedad y veda la

posibilidad de disponer un resarcimiento a
favor de quien lo pretende, en los casos
expresamente previstos en los incisos a y
b. En ambos casos, depender de la
sentencia recada en sede penal.

Efectos de la sentencia penal posterior a

la sentencia civil

Establece el nuevo CCC: (art. 1780)

Sentencia penal posterior. La sentencia
penal posterior a la sentencia civil no produce
ningn efecto sobre ella, excepto en el caso
de
revisin.
La
revisin
procede
exclusivamente, y a peticin de parte
interesada, en los siguientes supuestos:

a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a

cuestiones resueltas por la sentencia penal y sta es revisada
respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio
en la legislacin;
b) en el caso previsto en el artculo 1775 inciso c) si quien fue
juzgado responsable en la accin civil es absuelto en el juicio
criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o
por no ser su autor;
c) otros casos previstos por la ley.

La norma regula los efectos de la cosa

juzgada civil anterior respecto de la sentencia
penal posterior. Consagra como principio
general la ineficacia de la sentencia
penal posterior sobre la civil y la
posibilidad que se promueva una accin
de revisin de la decisin adoptada en
juicio de daos y perjuicios (Lorenzetti,
2015).

El art. 1106 del Cdigo Civil derogado

contena tambin esta regla, al establecer que

la cosa juzgada civil conserva sus efectos a

pesar de la decisin penal posterior. La
principal reforma en la materia reside en
las
excepciones
a
dicho
principio
general. Examinamos los incisos:

a) Revisin posterior de la sentencia

penal. El cdigo consagra la procedencia de
la revisin en los supuestos en que el juez
civil haya valorado determinados extremos
tenidos en cuenta en la sentencia penal
anterior, como si hubiera recado cosa
juzgada a su respecto en sede punitiva, pero
luego esa decisin penal es motivo de revisin
por otro Tribunal de Alzada- en cuanto a los
puntos que fueron tenidos en cuenta por el
juez civil. Por ejemplo, si el juez civil toma
como base de su condena la premisa fctica
reconstruida por el juez de sentencia penal
(segn el sistema procesal, juez o cmara) y
luego esa resolucin es revocada por la Corte
o Tribunal Superior resolviendo por la no
participacin del imputado en el hecho. En
estos casos, el fallo civil carecera de sustento
y debe ser revisado.

b) Supuestos en los que no procede la

suspensin del juicio civil por resultar
aplicable
un
factor
de
atribucin
objetivo. Conforme el art. 1775, inc. c del
CCC, se excluye expresamente de la
procedencia de la suspensin de la sentencia
civil a aquellos casos en que el supuesto que
se imputa al responsable encuadre en alguno
de los factores objetivos de atribucin. Por
ello es que puede luego revisarse la sentencia
as arribada, por efectos de la sentencia penal
posterior. Por ejemplo, que el demandado no
particip en el hecho en el cual se bas la
condena civil.

c) Finalmente, el artculo deja abierta la

posibilidad de que una ley especial prevea
otros supuestos en que sea procedente
la revisin de la sentencia civil ante la
existencia de una decisin penal posterior
(Lorenzetti, 2015).