DERECHO CONSTITUCIONAL

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2016

DERECHO CONSTITUCIONAL
Derecho constitucional
El Derecho constitucional es una rama del Derecho pblico cuyo campo de estudio incluye
el anlisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia
de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos
fundamentales y la regulacin de los poderes pblicos, incluyendo tanto las relaciones
entre poderes pblicos, como las relaciones entre los poderes pblicos y los ciudadanos.
La Constitucin
Es un texto de carcter jurdico-poltico fruto del poder constituyente que fundamenta
(segn el normativismo) todo el ordenamiento, situndose en l como norma que recoge,
define y crea los poderes constituidos limitndolos al servicio de la persona humana.
Adems, tendr el carcter de norma suprema, de manera que prevalecer sobre cualquier
otra que fuese posterior y contraria a ella (jerarqua constitucional). Al decir de Kelsen, es la
norma que da lgica a todo el sistema. El derecho comn surgir de ella por mecanismos
de derivacin y aplicacin

Estructura Formal
As, la estructura formal de un texto constitucional establecida por la doctrina sera la
siguiente:
Justificacin del propio poder constituyente originario
Soberana nacional.
Poderes constituidos.
Tabla de Derechos fundamentales.(parte dogmtica)
(Cabe destacar que la doctrina anglosajona suele considerar a la tabla de Derechos
Fundamentales como anterior a los poderes constituidos.)

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Estructura Constitucional
Por otro lado, la estructura material del texto constitucional sera la siguiente:
Prembulo
Parte dogmtica (garantas individuales).
Derechos fundamentales sustantivos.
Derechos fundamentales procesales.
Parte orgnica.
Creacin de los poderes constituidos.
Creacin del poder constituido constituyente

Poder Constituyente y Poderes Constituidos.

Esta distincin aparece con la Revolucin Francesa. El Poder Constituyente opera en un
nivel superior, es el que sienta las bases de la Ley Suprema y, en consecuencia, origina los
Poderes Constituidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).

Poder Constituyente
Definido por Linares Quintana, la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento
jurdico-poltico fundamental originario, por medio de una Constitucin y a revisar a sta
total o parcialmente cuando sea necesario.
Clasificacin: *Poder Constituyente Originario
*Poder Constituyente Derivado.
El Originario es aqul que aparece en el primer momento en que se sanciona la
Constitucin;
El Derivado es aquel cuyo ejercicio se manifiesta con su reforma.

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Como vemos, esta clasificacin est contemplada en la definicin de Linares Quintana.

Para no hacer caer de inconstitucional a la reforma de 1860, Bidart Campos introduce una
nueva clasificacin dentro del concepto de poder constituyente originario, poder
constituyente originario abierto o cerrado. Es abierto cuando se ejercita a lo largo del
tiempo (ejemplo de comienzo de 1810 hasta 1860). Es cerrado cuando en un solo acto
constituyente se ejercita el poder constituyente originario. Vanossi habla de poder
constituyente en forma democrtica y en forma autocrtica. Otra clasificacin habla de
grados de ejercicio del poder constituyente para diferenciar al orden federal, del provincial
y municipal.
Esta dicotoma doctrinaria necesita algn retoque, porque tambin cabe reputar poder
constituyente originario al que se ejerce en un estado ya existente (o sea, despus de su
etapa fundacional o primigenia) cuando se cambia y sustituye totalmente una constitucin
anterior con innovaciones fundamentales en su contenido. Queda la duda de si una
reforma total que no altera esa sustancialidad de los contenidos vertebrales es o no una
constitucin nueva emanada de poder constituyente originario. Diramos que no, con lo que
la cuestin ha de atender ms bien a la sustitucin de los contenidos bsicos que al
carcter de totalidad que pueda tener la innovacin respecto del texto nor-mativo que se
reemplaza.
Entendemos que el concepto de poder constituyente no puede limitarse al que formalmente
se ejercita para dictar una constitucin escrita; si todo Estado tiene constitucin en sentido
material (aunque acaso no la tenga escrita), tal constitucin material tambin es producto
de un poder constituyente.
No obstante, la teora del poder constituyente es casi tan reciente como las constituciones
escritas. Ello significa que se lo vio a travs de su producto ms patente, que es la
codificacin constitucional.
El Poder Constituyente Originario que dio nacimiento y organizacin a nuestro estado
aparece en una fecha cierta: 1853. Todo el proceso gentico que desde la emancipacin
del Virreynato del Ro de la Plata en 1810 prepara la formacin territorial y poltica de la
Repblica Argentina, alcanza culminacin en la constitucin que establece el Congreso
Constituyente reunido en Santa Fe.

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Ahora bien, pensamos que ese poder constituyente originario fue un poder constituyente
abierto. O sea, que su ejercicio no qued agotado en 1853, sino que abarc un ciclo que se
cerr en 1860. Decimos esto porque en 1860 se lleva a cabo lo que se llama la reforma de
1860, con el objeto de que Buenos Aires ingrese a la federacin. El Pacto de San Jos de
Flores da base a dicha reforma y a la incorporacin de Buenos Aires, que como provincia
disidente no haba concurrido al acto constituyente de 1853.
El texto originario de la constitucin de 1853 impeda su reforma hasta despus de diez
aos de jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una reforma antes de ese
plazo en 1860. Si esta reforma hubiera sido una enmienda en ejercicio de poder
constituyente derivado, habramos de considerarla invlida e inconstitucional, por haberse
realizado temporalmente dentro de un plazo prohibido por la constitucin. Sin embargo,
pese a su apariencia formal de reforma, la revisin del ao 1860 integra a nuestro juicio el
ciclo del poder constituyente originario, que qued abierto en 1853.
Y abierto en cuanto elementos geogrficos, culturales, mesolgicos, tradicionales,
histricos, etc., predeterminaban que la provincia de Buenos Aires deba ser parte de
nuestro estado federal, con lo que hasta lograrse su ingreso no podra considerarse
clausurado el poder constituyente originario o fundacional de la Repblica Argentina. El
propio Informe de la comisin de Negocios Constitucionales que elabor el proyecto de
constitucin en el Congreso de Santa Fe lo dejaba entrever al afirmar que la comisin ha
concebido su proyecto para que ahora, y en cualquier tiempo, abrace y comprenda los
catorce estados argentinos.
Es correcto, por eso, mencionar a nuestra constitucin formal como constitucin de 18531860, y reconocerla como constitucin histrica o fundacional.
Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e histricamente, las
condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que fue ejercido llevaron a que
las provincias histricamente preexistentes enviaran representantes al Congreso de Santa
Fe, en cumplimiento de pactos tambin preexistentes el ltimo de los cuales,
inmediatamente anterior, fue el de San Nicols de 1852.
La frmula del prembulo remite a esta interpretacin, dando por cierto que el titular del
poder constituyente que sancion la constitucin de 1853 es el pueblo. Pero el pueblo por
voluntad y eleccin de las provincias, con lo que a travs de las unidades polticas

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provinciales se expresa en acto y eficazmente la decisin comunitaria de organizar al

estado.
El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de derecho
positivo), porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva superior o ms alta.
Pero tuvo en cuenta: a) los lmites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b)
los pactos preexistentes; c) la realidad social de nuestro medio.
Incluir a los pactos preexistentes, tal como lo venamos haciendo y como lo mantenemos
(sabiendo que el propio prembulo afirma que la constitucin se dicta en cumplimiento de
ellos), significa dar razn de que hay lmites colaterales tambin en el poder constituyente
originario. Los pactos preexistentes tuvieron ese carcter. No fueron una instancia superior
o ms alta, pero condicionaron colateralmente al poder constituyente originario.
Titular del Poder Constituyente
Es el pueblo. El fundamento de que la titularidad del poder constituyente corresponde al
pueblo constituye la base de la legitimidad democrtica y del Estado de derecho. No es la
Nacin la que se constituye sino su establecimiento poltico.
El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la
colectividad toda la que debe proveer a su organizacin poltica y jurdica en el momento de
crearse el estado. La nocin responde a la bsqueda de la legitimidad en el uso del poder
constituyente originario.
El prembulo de nuestra constitucin de 1853-1860 acoge este principio definitorio cuando
incluye la frmula de nos los representantes del pueblo.
Sin embargo, esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo slo debe
reconocerse en potencia, o sea, en el sentido de que no hay nadie (ni uno, ni pocos, ni
muchos) predeterminado o investido para ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma
concreta predeterminada por Dios ni por la naturaleza para constituir a cada estado, la
decisin queda librada a la totalidad o conjunto de hombres que componen la comunidad.
El ejercicio en acto de ese poder constituyente se radica en razn de la eficacia en
quienes, dentro del mismo pueblo, estn en condiciones, en un momento dado, de

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determinar con suficiente consenso social la estructura fundacional del estado y de adoptar
la decisin fundamental de conjunto.
Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello significa que no
tiene lmites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no hay ninguna instancia
superior que lo condicione. Ahora bien, la ilimitacin no descarta: a) los lmites
suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los lmites que pueden derivar
colateralmente

del

derecho

internacional

pblico

por

ej.:

tratados;

c)

el

condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que un mtodo realista
de elaboracin debe tomar en cuenta para organizar al estado.
El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte claramente en las
constituciones rgidas (cualquiera sea el tipo de rigidez). En las flexibles, que se reforman
mediante ley ordinaria, tal procedimiento comn viene a revestir tambin carcter limitativo,
en cuanto pese a la flexibilidad la constitucin slo admite enmienda por el procedimiento
legislativo, y no por otro.
En cuanto al poder constituyente derivado, cuya limitacin siempre hemos destacado, hay
que aadir que un tipo de lmite puede provenir asimismo de tratados internacionales que
con anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al derecho interno. Y ello
aun cuando se hayan incorporado en un nivel infraconstitucional, porque despus de que
un estado se hace parte en un tratado no puede, ni siquiera mediante reforma de su
constitucin, incluir en sta ningn contenido ni ninguna norma que sean incompatibles con
el tratado, o violatorias de l.
Lmites del Poder Constituyente
En principio el poder constituyente originario es ilimitado. Por su parte Bidart Campos
establece ciertos lmites: A) Lmites del valor justicia o derecho natural; B) Lmites que
puedan derivar del derecho internacional pblico (tratados); C) El condicionamiento de la
realidad social. Valores naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la
justicia, etc., Vlez Srfield sostena Que estos derechos son superiores a toda
Constitucin, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan extensos que no
pueden estar escritos en la Constitucin. En cuanto al poder constituyente derivado, es
esencialmente limitado, porque tiene que cumplir con las prescripciones que al respecto le
ha fijado la propia Constitucin sobre los rganos destinados a la reforma.

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Constitucin Material y Formal.

El concepto de la Constitucin material, es mucho ms amplio que el de Constitucin
formal, ya que tiene presente el estudio de la realidad, cmo est organizado el Estado,
cmo se ejercita el poder, los hechos, las conductas que se desarrollan en el mundo real.
Todo Estado tiene una Constitucin material, pero no todo Estado tiene necesariamente
una Constitucin Formal.
La constitucin, como todo acto jurdico puede ser definido desde el punto de vista formal y
desde el punto de vista material. Desde el punto de vista material, la Constitucin es el
conjunto de reglas fundamentales que se aplican al ejercicio del poder estatal. Desde el
punto de vista formal, Constitucin se define a partir de los rganos y procedimientos que
intervienen en su adopcin, de ah genera una de sus caractersticas principales: su
supremaca sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurdico. El termino Constitucin,
en sentido jurdico, hace referencias al conjunto de normas jurdicas, escritas y no escritas,
que determinan el ordenamiento jurdico de un estado, especialmente, la organizacin de
los poderes pblicos y sus competencias, los fundamentos de la vida econmica y social,
los deberes y derechos de los ciudadanos.
Clasificacin y Tipologa de la Constitucin.
Clasificacin: Escrita y No Escrita; Formal y Material, Rgida y Flexible.
Tipologa: segn Garca Pelayo: a) racional normativo; b) histrico tradicional y c)
sociolgico.
El Racional Normativo se relaciona con la Validez, por ello el dominio absoluto de la
razn; Constitucin como sistema intemporal de normas jurdicas supremas (concepcin
Kelseniana).
El Histrico-Tradicional se relaciona con la Legitimidad.
La tipologa Sociolgica se relaciona con la Vigencia, pone el acento en los hechos.
En el derecho constitucional ha primado el concepto normativo, para Romero la tipologa
histrica-tradicional ha ido restableciendo al normativo. Para Bidart Campos, la tipologa de
la Constitucin Nacional es mixta, racional-normativa y tradicional-historicista.
Partes de la Constitucin

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Hablamos de derecho constitucional de la libertad, relacin del hombre con el Estado y con
los dems hombres.
*PARTE ORGNICA DE LA CONSTITUCIN, hablamos de derecho constitucional del
poder.
*PARTE DOGMTICA, cuenta con dos captulos: Declaraciones, derechos y garantas, y
Nuevos derechos y garantas.
PARTE ORGNICA, de las Autoridades de la Nacin con dos ttulos, Ttulo Primero,
Gobierno Federal, con sus tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y Del
Ministerio Pblico; y un Ttulo Segundo, Gobiernos de Provincia.

Normas Operativas
Susceptibles de inmediato funcionamiento y aplicacin, significa que aun pudiendo ser
objeto de ulteriores formaciones, la falta de ellas no obsta la aplicabilidad automtica y
directa. Vanossi, tenemos las Normas Perceptivas o de conducta, que establecen los
derechos y obligaciones de los particulares, y las Normas Organizativas u orgnicas, se
refiere a los distintos poderes del Estado.
Normas Pragmticas
Son aquellas que requieren que normas ulteriores las determinen y la falta de
reglamentacin impide su aplicacin. Ejemplo de estas ltimas encontramos en el art. 24
el Congreso promover el establecimiento de juicios por jurado, o en el art. 14 bis las
leyes asegurarn al trabajador la participacin en las ganancias de la empresas.
Algunas normas constitucionales son directamente operativas, ejemplo la competencia
originaria y exclusiva de la Corte del art. 117.
Hermenutica
Es la teora cientfica del arte de interpretar. Segn Linares Quintana, es la disciplina
cientfica que tiene por objeto el estudio y la sistematizacin de los principios y mtodos
interpretativos, siguiendo al mismo autor, Interpretar significa desentraar el sentido del
texto; integrar es determinar la extensin y su significado dentro del mbito plenario del
derecho. Para Couture, en su marcha hacia el hallazgo del significado de un texto, el

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intrprete no tiene nunca la sensacin de que traspasa la barrera interpretativa y entra en la

zona de la integracin. Un texto legal slo tiene sentido en funcin de todo el conjunto
sistemtico del derecho. De aqu que en su direccin intelectual la funcin interpretativa es
en realidad prcticamente inseparable de la obra de integracin del derecho.
Bidart Campos seala que puede haber integracin cuando existen lagunas en el orden
jurdico o frene a la existencia de normas injustas.
A) Cuando acudimos a soluciones del propio orden normativo hablamos de autointegracin,
se asemeja con la analoga.
B) Cuando la solucin se encuentra fuera del propio orden normativo, recurriendo a la
justicia material, es heterointegracin.
Clases
Autntica: la realiza el mismo rgano que dio existencia a la norma jurdica, por medio de
un nuevo acto, que aclara con efecto retroactivo el sentido del acto originario interpretado.
El Poder legislativo podra reconsiderar sus propias leyes (mens legis). Linares Quintana
sostiene que es equivocado el criterio difundido de considerar como elemento de
interpretacin autntica la discusin legislativa.
Judicial: es la que efecta el Poder Judicial, Crea o no derecho el juez cuando interpreta
la ley? Linares Quintana sostiene que le resulta inaceptable dentro de la concepcin del
Estado constitucional, atenta contra la divisin de poderes. Para Charles E. Hughes, La
Constitucin es lo que los jueces dicen que es.
Doctrinaria: tambin llamada interpretacin cientfica, es la realizan los jurisconsultos.

REFORMA DE LA CONSTITUCIN EN EL ART. 30

Rigidez constitucional
La rigidez constitucional es un concepto, segn el cual, la norma suprema ha de designar
un proceso especfico para su propia modificacin, diferente al procedimiento utilizado
habitualmente para la produccin normativa infraconstitucional. Por el contrario, se habla

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de flexibilidad constitucional cuanto ms similar es el proceso de reforma al de creacin

legislativa ordinaria. Los Grados de Rigidez dependen de una serie de factores disyuntivos:
Si el rgano reformador es creado y elegido especialmente para la reforma o es uno de los
que habitualmente funcionan.
El nmero de instituciones polticas cuyo consentimiento debe concurrir para poder
reformar la constitucin.
Las mayoras exigidas para la reforma.
La participacin del pueblo, que puede ser directa (a travs de un referndum) o indirecta
(a travs de elecciones para una nueva asamblea que deber ratificar o redactar la
reforma).
De aqu en ms, hemos de ocuparnos del poder constituyente derivado, es decir, del que
se ejerce para reformar la constitucin, habilitado por ella misma.
Art. 30: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La
necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos tercera
partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin
convocada al efecto. De acuerdo al texto de este artculo tenemos que la Constitucin
puede tener reforma total o parcial. Debemos tener cuidado con la expresin total en
cuanto a la reforma de la Constitucin. Hay principios de fondo que emanan del poder
constituyente originario que no son modificables porque es como pensar en un nuevo
origen, cosa de difcil aceptacin en cualquier plano sustancial de la vida misma.
Reformar significa cambiar la forma, pero manteniendo el fondo.
Etapa Preconstituyente de la Reforma.
El proceso de reforma comienza en el Congreso con la sancin de la declaracin de la
necesidad de la reforma (ley, aunque conforme las exigencias del art. 30 el Congreso
puede sancionar una declaracin). Puede iniciarse en cualquiera de las dos cmaras, o
bien proyecto presentado por el Poder Ejecutivo. VOTOS: Mayora, la ley declarativa debe
ser sancionada con el voto de las Dos Terceras partes de sus Miembros. QU DEBE
CONTENER LA LEY DECLARATIVA:
A) Especificaciones de artculos a reformar, no generalidades.

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B) Forma de eleccin de los convencionales constituyentes.

C) Sede.
D) Financiamiento.

Competencia Material de la Convencin Reformadora:

Sobre los artculos incluidos en la ley declarativa, puede reformar en el sentido que desee,
pero de ninguna manera es soberana para reformar lo que no se encuentra contenido en la
ley declarativa. La soberana como poder constituyente derivado, se agota en el sentido
que le quiera dar a la reforma, por lo tanto no la tiene en el punto en el que toca al poder
constituyente originario materializado en el pueblo que nuevamente est eligiendo y siendo
soberano por ello. Tampoco puede inmiscuirse en dictar normas de aplicacin inmediata
para los poderes constituidos. Poderes implcitos: constituyen todos los poderes medios
que sean necesarios y convenientes para el cumplimiento de los poderes expresos, por
ejemplo si modificara el art. 75 inc. 12 incluyendo como cdigo de fondo el Cdigo
Aeronutico, tiene el poder implcito para modificar tambin el art. 126 que prohbe a las
provincias dictar los cdigos de fondo cuando ya los hubiere sancionado el Congreso.
Competencia Temporal De La Convencin Reformadora
La ley declarativa debe fijar un plazo razonable para el funcionamiento de la convencin,
alrededor de 120 das. La convencin carece en absoluto de facultades para auto prorrogar
el plazo. El objetivo es evitar el funcionamiento en paralelo de la Convencin Nacional
Reformadora (poder constituyente derivado), y los poderes constituidos.
El principio de supremaca constitucional tiene su fundamento en la distincin entre poder
constituyente y poderes constituidos: la constitucin emana del poder constituyente que por
ser la potestad suprema de un pueblo, da origen a una super-ley que es la Constitucin. El
antecedente inmediato del principio de supremaca constitucional es que el artculo VI,
clusula segunda de la Constitucin de los EE.UU. de 1787.
Receptado:
Es receptada esta supremaca en el art. 31. Adems de ser una ley superior fundamental o
fundacional, establece la supremaca para: 1) Las leyes nacionales, siempre que sean

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sancionadas en su consecuencia; 2) Los tratados con las potencias extranjeras: a)

Negociados y firmados por el Poder Ejecutivo; b) Aprobados parcial o totalmente por el
Congreso y c) Ratificados, en su caso, en sede internacional. Deben respetar el orden
pblico (art. 27); 3) Supremaca del derecho federal.
Colisin normativa
En caso de que dos normas jurdicas tuvieran un contenido incompatible entre s, se
produce la llamada colisin normativa. El ejemplo ms ampliamente utilizado para ilustrar
una colisin normativa, pasa por concebir una situacin en la que una norma ordenase la
realizacin de un determinado comportamiento, y a la vez, otra norma distinta prohibiera la
realizacin de tal comportamiento.
Para resolver las colisiones entre normas, acorde al principio de coherencia del
ordenamiento jurdico, se recurre a una serie de criterios que establecen qu norma
prevalece, y qu norma se ve derogada.
Jerarqua: La jerarqua normativa supone la existencia de normas de distinto rango, de
manera que aquella que est en un peldao superior de la escala, destruye a la norma
inferior.
Temporalidad: En el supuesto de que dos normas de igual rango sufran una colisin
normativa, la norma posterior en el tiempo deroga a la norma anterior.
Especialidad: En el caso de que existan dos normas de igual rango sufriendo una colisin,
aquella norma que busque la regulacin ms especfica de la materia prevalece sobre la
norma ms general.
Prelacin axiolgica: debera aplicarse aquella norma que est tutelando un derecho
superior en la escala de valores constitucional (vida superior a propiedad, v.gr.)
La fijacin del temario que el congreso deriva a la convencin para su reforma, y el caso de
la reforma de 1994
*El congreso tiene competencia, cuando declara necesaria la reforma, para fijar la finalidad
o el objetivo que tiene en cuenta en cada tema que deriva a revisin por parte de la
convencin, y la pauta respectiva es vinculante (u obligatoria) para la convencin, que no

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queda habilitada para realizar la reforma en contradiccin con aquella finalidad sealada
por el congreso.
*El congreso tambin tiene competencia para prescribir, con igual efecto vinculante hacia la
convencin, que considera necesaria la reforma de tal o cual contenido de la constitucin a
condicin de que tambin se reforme otro contenido
Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en noviembre y
diciembre de 1993 para encauzar la reforma de la constitucin, la ley declarativa de su
necesidad N 24.309 present una novedad sorprendente, cual fue el llamado ncleo de
coincidencias bsicas.
El conjunto de trece temas o puntos all reunidos tuvo carcter indivisible y hermtico.
Conforme al art. 2, la ley 24.309 estipul que la finalidad, el sentido y el alcance de la
reforma se expresa en el contenido del ncleo de coincidencias bsicas.
Por un lado, se prohibi introducir reformas en los 35 primeros artculos de la constitucin.
Por otro, el art. 5 de la ley 24.309 dispuso que el ncleo de trece puntos deba votarse sin
divisin posible y en bloque, todo por s o por no. Por eso se lo denomin la clusula
cerrojo.
Fuera de la clusula cerrojo se deriv a la convencin el tratamiento libre y separado de
otros diecisis temas pero, de todas maneras, la severidad del lineamiento trazado a la
convencin qued reflejado en el art. 6 de la ley 24.309, que dispuso la nulidad absoluta
de todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realizara la convencin con
apartamiento de la competencia que le estableca el congreso.
-De todas maneras, la convencin constituyente esquiv el duro lmite que la ley
declarativa de la necesidad de reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el reglamento
interno por ella votado una norma equivalente a la que en la ley 24.309 estableca la
clusula cerrojo.
-De esta forma se dio la imagen de que era la propia convencin la que adoptaba tal
decisin, y que su cumplimiento provena de su voluntad y no de la del congreso.

Supremaca Constitucional y Nivel Jerrquico de los Tratados

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Concepto procedente del antiqusimo precedente jurisprudencial 'Marbury vs Madison", y

que supone la estructuracin del ordenamiento jurdico en una pirmide jerrquica en la
que la Constitucin ocupara la cspide. As, la supremaca supone el punto ms alto en la
escala jerrquica normativa, de manera que cualquier norma posterior y contraria que
eventualmente entrase en colisin con la norma suprema provocara la nulidad de la norma
inferior.
En la Repblica Argentina ha existido un conflicto jurisprudencial sobre la jerarqua de los
tratados internacionales que fue finalmente resuelto con la reforma constitucional de 1994.
El artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Argentina otorga la misma jerarqua de la
constitucin a un grupo de tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Tambin en
la misma reforma se estableci un proceso legislativo particular para anexar otros tratados
a ese grupo, sin necesidad de reformar nuevamente la Constitucin. La pirmide jurdica en
Argentina quedara con la Constitucin y los Tratados sobre DD.HH. en la cima, los dems
tratados internacionales inmediatamente despus y las dems leyes por debajo
Desde 1994
El punto de partida sigue siendo el artculo 31 de la Constitucin Nacional, que reza: Esta
Constitucin, las leyes de la nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencia extranjeras son la ley suprema de la Nacin, ...
Es decir que debajo de la Constitucin, con la misma jerarqua, pero sin la posibilidad de
modificar la 1 parte de la misma, est los tratados y convenciones internacionales del Art.
75 inc. 22 CN. Los cuales gozan de una presuncin de constitucionalidad por haber sido
analizados pormenorizadamente por los convencionales constituyentes.
Por debajo de los

mismos se encuentran los convenios y tratados internacionales de

derechos Humanos aprobados por el Congreso con mayora agravada, y gozan de la

misma jerarqua constitucional que los anteriores.
Por ltimo se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero que han sido
aprobados y ratificados por nuestro pas. stos tiene jerarqua superior a las leyes
federales.
Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124 CN les permite
celebrar a las provincias.

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De esta manera queda conformada nuestra pirmide despus de la reforma constitucional

de 1994. Bidart Campos, en oportunidad de la reforma, elabora la doctrina del Bloque de
Constitucionalidad Federal. Este bloque est formado por la Constitucin Nacional y los
11 tratados del artculo 75 inc. 22 CN. Estos tratados no estn incorporados a la CN, est
enumerado en la misma, pero gozan de supremaca constitucional.
Por lo tanto la interpretacin en cuanto a que los derechos que sean reconocidos por
tratados no slo pertenecen al derecho interno sino que no es necesario un posterior
reconocimiento por parte del Estado, (Corte Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich)
DERECHO A REPLICA aparece reconocido implcitamente por la CN y expresamente por
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Art. 14 ley 23.054., y esa va a ser la
interpretacin que la Corte va a adoptar en los sucesivos fallos.
Incisos 22 y 24 del art. 75. De estos puede extraerse la siguiente clasificacin:
a) Tratados de derechos humanos: ver detalle en inciso 22 artculo 75. Estos tratados se
incorporan con jerarqua constitucional y las siguientes caractersticas: 1) En las
condiciones de su vigencia. 2) Si bien tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo
alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantas por ella reconocidos.;
b) Tratados de integracin: Las normas dictadas tienen jerarqua superior a las leyes, pero
inferior a la Constitucin, la tcnica legislativa para aprobar estos tratados de
Latinoamrica, en cuyo caso requieren la mayor absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cmara. En cambio, en la hiptesis de tratados con otros estados, el
procedimiento es complejo o de doble aprobacin: 1 el Congreso declara la conveniencia
con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara y 2 dentro de los 120
das posteriores el tratado debe ser aprobado por la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara.
c) Tratados y concordatos comunes: tienen jerarqua superior a las leyes. PIRMIDE
JURDICA: 1 Constitucin y Tratados sobre derechos humanos, con la nica salvedad que
los tratados no deroguen artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y adems
deben entenderse como complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.
2) Tratados de integracin. 3) Las Leyes de la Nacin que se sancionen en
consecuencia de la Constitucin.

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Control de Constitucionalidad:
Hay dos sistemas:
a) Control por un rgano poltico: El mismo rgano que sanciona la ley, el Congreso;
b) Control por un rgano jurisdiccional (sistema argentino): por los jueces comunes u
ordinarios mediante recurso extraordinario (art. 14 ley 48), o a travs de tribunales
especiales. Bidart Campos llama al comn sistema de control difuso y al por tribunales
especiales concentrado.

El control de constitucionalidad: su significado

La doctrina de la supremaca exige, para su eficacia, la existencia de un sistema garantista
que apunte a la defensa de la constitucin y al control amplio de constitucionalidad.
En efecto, el principio de la supremaca llega a la conclusin de que las normas y los actos
infractorios de la constitucin no valen, o lo que es lo mismo, que son inconstitucionales o
anticonstitucionales. Sin embargo, nos quedaramos a mitad de camino si despus de
arribar a esa conclusin, no estableciramos un remedio para defender y restaurar la
supremaca constitucional violada.
Por eso, la doctrina de la supremaca pasa de inmediato a forjar el control o la revisin
constitucionales.
El leading case Marbury c/Madison, del ao 1803, ha sido el antecedente inmediato en
Estados Unidos de la doctrina de la supremaca y del control constitucionales, y con su
ejemplaridad suscit seguimiento o imitacin dentro y fuera de los Estados Unidos. De all
se trasplant a nuestro derecho.
En el derecho constitucional argentino, la doctrina de la supremaca y del control
constitucional ha cobrado vigencia sociolgica a travs de fuente judicial: la jurisprudencia
o derecho judicial la han hecho efectiva. Est pues en la constitucin material, pero deriva
de principios formulados en la constitucin formal.
Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremaca constitucional reviste un doble
alcance: a) la constitucin prevalece sobre todo el orden jurdico-poltico del estado; b) la

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constitucin, en cuanto federal, prevalece tambin sobre todo el derecho provincial (y

dentro de esta segunda supremaca, prevalece juntamente con la constitucin federal todo
el derecho federal leyes, tratados, etc.); esto se verifica leyendo los arts. 5 y 31.
El principio de supremaca se completa con los principios del art. 27 (para los tratados que
slo tienen prelacin sobre las leyes), del art. 28 (para las leyes), y del art. 99 inc. 2 (para
los decretos del poder ejecutivo que reglamentan a las leyes).
Despus de la reforma de 1994, es imperioso asimismo tener presente una aadidura de
suma trascendencia: en virtud del art. 75 inc. 22 hay tratados internacionales de derechos
humanos que tienen jerarqua constitucional por figurar en la enumeracin que se hace en
dicha norma, y otros que pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por
consiguiente, tales tratados revisten igual supremaca de la constitucin, y aunque no
forman parte del texto de la constitucin, se hallan fuera de l a su mismo nivel en el bloque
de constitucionalidad federal (ver cap. I, n 17).
El control judicial de constitucionalidad cuenta con la frmula acuada por la Corte
Suprema desde su fallo del 5 de diciembre de 1865, la cual, si bien se refiere
expresamente a las leyes, se torna extensiva a normas y actos distintos de las leyes. Dicha
frmula dice as: Que es elemento de nuestra organizacin constitucional, la atribucin que
tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los
casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la constitucin
para averiguar si guardan o no su conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las
encuentra en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines
supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantas con
que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la constitucin, contra los
abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos.
El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaracin de inconstitucionalidad de
una norma o un acto, es un deber (u obligacin) que implcitamente impone la constitucin
formal a todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen su funcin de administrar
justicia, o cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto.
Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y provincial)

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En el derecho constitucional federal de nuestro pas, podemos sistematizar el control de la

siguiente manera:
En cuanto al rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los
jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal
ltimo por va del recurso extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48.
Slo el poder judicial tiene a su cargo el control; en un importante fallo, la Corte Suprema
decidi, en el caso Ingenio y Refinera San Martn del Tabacal S.A. c/Provincia de Salta,
del 8 de noviembre de 1967, que cualesquiera sean las facultades del poder administrador
para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su resorte el
declarar la inconstitucionalidad de stas, porque el poder judicial es, en ltima instancia, el
nico habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el rgano legislativo. El
principio constitucional conforme al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de
leyes y de anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de
justicia, resulta imperativo segn la Corte tanto para el estado federal como para las
provincias.
Nuestro rgimen conoci transitoriamente un sistema de control poltico parcial entre 1853
y 1860. En efecto, el texto originario de 1853, hasta su reforma en 1860, atribua al
congreso federal la revisin de las constituciones provinciales antes de su promulgacin,
pudiendo reprobarlas si no estaban conformes con los principios y disposiciones de la
constitucin federal. Tal mecanismo era poltico en cuanto al rgano que controlaba el
congreso, y parcial en cuanto a la materia controlada nicamente las constituciones
provinciales.
El control constitucional y la declaracin de inconstitucionalidad como propios del poder
judicial plantean el problema de si los tribunales administrativos pueden, en ejercicio de su
funcin jurisdiccional, ejercer ese control y emitir declaraciones de inconstitucionalidad
desaplicativas de las normas que descalifique, pese a no formar parte del poder judicial. En
nuestra opinin slo pueden hacerlo si una ley los habilita.
En cuanto a las vas procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que la va
indirecta, incidental o de excepcin es hbil para provocar el control
En el ao 1985 la nica va para promover el control era la indirecta

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Pero en 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rgido de caso

contencioso aunque sin abandonarlo del todo y a admitir la existencia de acciones de
inconstitucionalidad (o vas directas), aunque al da de hoy nunca se ha llegado a aceptar
entre estas ltimas a la accin declarativa de inconstitucionalidad pura.
Adems, y por supuesto, sigue subsistente la va indirecta
La Corte afirma que en el orden federal hay acciones de inconstitucionalidad. Cules son?
La Corte las ejemplifica: a) la accin de amparo y de habeas corpus (que existan
desde mucho antes de 1985, pero no eran expresamente definidas por la Corte como
acciones de inconstitucionalidad); b) la accin declarativa de certeza del art. 322 del cdigo
procesal civil y comercial (con esta accin la Corte consiente ahora que puedan plantearse
en forma directa cuestiones de inconstitucionalidad en el mbito del derecho pblico, con
aptitud para ser resueltas por los jueces, y hasta la misma Corte la ha aceptado en
jurisdiccin originaria y exclusiva de ella); con la accin declarativa de certeza es viable
obtener una sentencia declarativa de inconstitucionalidad de normas generales, la cual
sentencia por ser declarativa no es una sentencia de condena, lo cual modifica ya en
mucho la primitiva jurisprudencia anterior a 1985, porque desde ah en adelante se
interpreta que la accin declarativa de certeza impulsa la promocin de un caso
contencioso entre las partes cuya relacin jurdica debe adquirir la certeza que no tiene; c)
el juicio sumario de inconstitucionalidad; d) el incidente de inconstitucionalidad que se
forma de modo anexo a una denuncia penal para discutir en l una cuestin constitucional.
En sntesis, y de acuerdo a nuestra personal interpretacin del derecho judicial actual,
decimos que: a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad; pero b)
no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura, es decir, sigue no habindolas.
Sujetos
Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al titular actual de
un derecho (propio) que se pretende ofendido.
Tambin es admisible reconocer legitimacin al titular de un inters legtimo que no tiene
calidad de derecho subjetivo.

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El inters que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una norma que l
debe cumplir (sin que se agravie a un derecho suyo) no es aceptado por la Corte para
investirlo de legitimacin con la promocin del control.
Con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 que regula el amparo, el habeas data y el
habeas corpus, abre una interpretacin holgada.
Es as, como mnimo, porque habilita la accin de amparo contra cualquier forma de
discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia,
al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general. De
inmediato seala quines son los sujetos legitimados para interponer la accin de amparo,
y dice:
el afectado,
el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines.
Como segn lo explicaremos a su tiempo, este prrafo del art. 43 prev y da por
reconocidos a los llamados intereses difusos, intereses colectivos, intereses de pertenencia
difusa, derechos colectivos o, con la propia frmula de la norma: derechos de incidencia
colectiva en general.
A efectos de su tutela mediante amparo, la triloga de sujetos legitimados para provocar el
control por va directa ampla explcitamente lo que hasta entonces no siempre era
admitido.

En efecto, el afectado no es el titular nico y exclusivo del derecho o el inters que alega,
porque es uno entre varios o muchos, con quienes comparte lo que hay de comn o
colectivo en ese derecho o inters, y slo invoca su porcin o cuota-parte en carcter de
situacin jurdica subjetiva dentro de la cotitularidad mltiple (ver n 59).
Se aade, como vimos, el defensor del pueblo, y las asociaciones. En cuanto a stas, el
amparo denominado colectivo se asemeja a lo que en el derecho comparado se suele
llamar acciones de clase.

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En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso

resuelto, descartando la aplicacin de la norma a las partes intervinientes en l, y dejando
subsistente su vigencia normolgica fuera del caso.
No obstante, la ejemplaridad de las sentencias de la Corte Suprema las proyecta
normalmente ms all del caso, no produciendo la derogacin de las normas declaradas
inconstitucionales, pero logrando reiteracin del precedente en la jurisprudencia de la
propia Corte y de los dems tribunales.
Este efecto de imitacin espontnea es el que intensifica el valor del derecho judicial como
fuente.
En nuestra particular opinin, creemos que cuando la Corte interpreta la constitucin y
cuando ejerce control de constitucionalidad, los dems tribunales federales y provinciales
deben acatar las normas generales que surgen de su jurisprudencia (como derecho judicial
vigente por su ejemplaridad) cuando fallan casos similares. Aplicamos as el adagio que
dice: La constitucin es lo que la Corte dice que es

Las variables del control en el derecho pblico provincial

En el derecho constitucional provincial encontramos algunos caracteres diferenciales.
a) En cuanto al rgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las
provincias donde existe, adems de va indirecta, la va directa o de accin, sta debe
articularse ante el Superior Tribunal provincial, con lo cual tenemos tambin sistema
jurisdiccional concentrado. Las provincias no pueden negar no obstante el uso de la
va indirecta.
En consecuencia, podemos decir que para la va indirecta el sistema es jurisdiccional
difuso, y para la directa, jurisdiccional concentrado.
b) En cuanto a las vas, muchas provincias admiten la va directa, de accin o de
demanda. As por ej. Buenos Aires, Santiago del Estero, Chaco, Misiones, Neuqun,
etc.
La constitucin de Tucumn establece un Tribunal Constitucional.

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c) En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga

omnes, que produce la abrogacin de la norma declarada inconstitucional. Las
modalidades son variables, y van desde la derogacin de la norma que el Superior Tribunal
de la provincia declara inconstitucional, hasta el supuesto ms moderado de
vinculatoriedad de la jurisprudencia del Superior Tribunal, que se torna de aplicacin
obligatoria para los tribunales inferiores de la provincia, pasando por sistemas en los que el
efecto erga omnes de las sentencias del Superior Tribunal que declaran inconstitucional
una norma general no se producen con la primera sentencia, sino con otras posteriores que
la reiteran, ms la particularidad de que en algunas provincias esa reiteracin deroga
automticamente la norma invalidada, y en otras es optativo para el Superior Tribunal
asignar ese efecto.
Cuando el derecho pblico provincial confiere a la declaracin de inconstitucionalidad
emanada de tribunales locales un efecto amplio por ej., derogatorio de la norma
descalificada como inconstitucional es menester afirmar que tal efecto jams puede
producirse respecto de normas emanadas del gobierno federal (por ej., leyes del congreso),
porque si se produjera asistiramos a la incongruencia de que un tribunal provincial pudiera,
mediante declaracin de inconstitucionalidad, privar de vigencia normolgica a normas
generales del gobierno federal, lo cual equivaldra a una especie de nulificacin propia de
las confederaciones y no del estado federal.
El diseo precedente corresponde al control que en jurisdiccin de las provincias y a cargo
de sus tribunales locales se ejerce sobre el derecho provincial inferior a la constitucin
tambin provincial.
Cuando en uno de esos procesos en jurisdiccin de provincia y a cargo de sus tribunales
se inserta tambin una cuestin constitucional federal, hay que tener presente la muy lgica
pauta obligatoria que tiene impuesta la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el sentido
de que los tribunales provinciaconstitucin de San

les deben resolverla y as, por ejemplo, lo prev la

Juan, con el agregado de que si se pretende finalmente acudir a

la Corte Suprema mediante recurso extraordinario federal, es imprescindible que las

instancias ante los tribunales de provincia se agoten y concluyan con sentencia del
Superior Tribunal provincial.

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Sistema Argentino
El Poder Judicial es el custodio de la Constitucin. Nuestra constitucin ha erigido a la
Corte Suprema en el intrprete final e irrevocable de todas sus reglas, doctrinas y poderes.
El Poder Judicial no decide en causas polticas. Presuncin de constitucionalidad de los
actos pblicos. Las cuestiones federales son cuestiones de derecho: en los casos de
inconstitucionalidad slo se discute la adaptacin de una ley a la Constitucin. Las
cuestiones de hecho salvo el caso de arbitrariedad en la sentencia- son en principio
ajenas a la decisin de la Corte. REQUISITOS Y EXCEPCIONES:
1) Caso concreto (art. 116 C.N.).
2) Inters legtimo.
3) Planteamiento oportuno.
4) No procede la declaracin de oficio.
5) El recurso debe ser fundado.
FORMAS: puede plantearse como accin o como excepcin, en el orden federal. En
Crdoba est la accin autnoma de inconstitucionalidad.
Requisitos Formales Para El Recurso Extraordinario
Artculo 14 de la ley 48: Una vez radicado un juiio ane los tribunales de provincia, ser
sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte
Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de
provincia en los casos siguientes:
A) Existencia de un juicio: sin no hay causa en los trminos del art. 116 no hay
posibilidad de plantear la inconstitucionalidad porque los jueces solo se pronuncian en
casos concretos. Si no hay caso, hay abstraccin en la existencia de una notoria
constitucionalidad de una ley dictada o un decreto del Poder Ejecutivo (caso conversacin
con Mercedes).
B) No es una tercera instancia: el dicho popular este juicio lo voy a llevar a la Corte
Suprema slo constituyen una aspiracin unilateral de deseo. Todas aquellas cuestiones

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materiales o formales que no toquen lo constitucional, tienen sus tribunales de alzada, a la

Corte solamente se llega por lo constitucional.
C) Sentencia definitiva: con la excepcin de todos aquellos incidentes resueltos en autos
interlocutorios que pueda ocasionar un dao o gravamen irreparable, aqu procede la
interposicin del recurso contra un auto interlocutorio que en tal caso se asimila a la
sentencia definitiva.
D) Tribunal superior de la causa: represe que la locucin tribunal superior de provincia en
letra de la ley 48 est escrito con minscula porque no se refiere al rgano provincial de
justicia denominado Tribunal Superior de Justicia, sino a aquel tribunal que constituye la
ltima instancia en el ordenamiento procesal de cada provincia.
Requisitos Materiales para el Recurso Extraordinario: los tres incisos del art. 14 de la ley
48.
Inciso 1: por ejemplo si se cuestionara la ley de obediencia debida por estimar que es
contraria al art. 18 de la Constitucin que prohbe aplicar leyes penales con efecto
retroactivo, el recurso deber fundarse en este inciso. En general, todos los recursos
extraordinarios que se interponen para cuestionar la inconstitucionalidad de las leyes del
Congreso deben ser viabilizados por este inciso.
Inciso 2: en este se trata de preservar la preeminencia del derecho federal por encima del
derecho local de las provincias. Toda vez que se cuestione la inconstitucionalidad de una
ley provincial, el recurso deber fundarse en este inciso.
Inciso 3: por ejemplo cuando se cuestionen subsidios, privilegios, exenciones de
impuestos fundados, por ejemplo, en la clusula de prosperidad general reglada en el art.
75 inc. 19 de la Constitucin, se hace por este inciso.
El recurso extraordinario por sentencia arbitraria: Se ha dicho que el art. 14 de la ley 48
contiene dos incisos ms no escritos, surgen de la interpretacin pretoriana de la Corte
Suprema:
A) el recurso extraordinario por sentencia arbitraria: si la sentencia se contradice en sus
considerandos; si las razones que invoca son insuficientes; la Corte en el caso Rey
c/Rocha entendi que an sobre derecho de fondo que no corresponde recurso

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extraordinario, va excepcin excepcionalsima se podra llegar cuando la sentencia no est

fundada o bien no constituye derivacin razonada del derecho vigente; tambin se incurre
en arbitrariedad al sustituir el texto legal por la voluntad del magistrado. Genaro Carri ha
presentado un cuadro con las causales de arbitrariedad que emanan de la larga
jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el tema (ver pginas 176 y 177, Tomo 1 Becerra
Ferrer.
B) el recurso extraordinario por gravedad o inters institucional: la Corte ha sostenido que
aun cuando hubiere obstculos formales para entender en el caso, si la cuestin a decidir
excede el mero inters de las partes para proyectarse a un inters general o institucional, la
cuestin se transforma en una decisin de gravedad institucional que habilita a la Corte
para entender en ella.

Estado Federal
La constitucin argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de estado. Ella importa una
relacin entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza polticamente con
base fsica, geogrfica o territorial.
El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del
estado.
El federalismo significa una combinacin de dos fuerzas: la centrpeta y la centrfuga, en
cuanto compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad y la autonoma de varios. El
estado federal se compone de muchos estados miembros (que en nuestro caso se llaman
provincias), organizando una dualidad de poderes: el del estado federal, y tantos locales
cuantas unidades polticas lo forman.
Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con la reforma de
1994 no es posible dudar de que, dentro de cada provincia, los municipios invisten un
tercer poder, que es el poder municipal, tambin autnomo; lo atestigua, en respaldo del
viejo art. 5, el actual art. 123.
El origen lgico (o la base) de todo estado federal es siempre su constitucin. El origen
histrico o cronolgico es, en cambio, variable y propio de cada federacin; algunas

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pueden surgir a posteriori de una confederacin; otras, convirtiendo en federal a un estado

unitario.
Desde el punto de vista del derecho constitucional cuando hablamos de Estado hablamos
de Estado de Derecho, que se caracteriza por establecer la divisin del poder en funciones,
garantizar a los ciudadanos sus derechos fundamentales, limitando eficazmente el poder
poltico por medio de normas constitucionales. Hermann Sller lo mismo las comunidades
que las sociedades precisan siempre de la organizacin para conseguir la capacidad de
decisin y accin. El pueblo tiene la potestad de darse su propio orden jurdico a travs del
ejercicio del poder constituyente en donde la sociedad se juridiza y da nacimiento
institucional y jurdico al Estado. El Estado est conformado por una serie de elementos
esenciales como son: Territorio, Poblacin y Poder, algunos constitucionalistas (Bidart
Campos) le agregan un cuarto elemento como lo es el Gobierno. Nacimiento del Estado
Argentino es la fecha de sancin de la Constitucin Nacional en el ao 1853. La forma de
Estado, conforme la doctrina tradicional, se identifica con el modo en que se establecen las
normas constitucionales relacionadas al ejercicio del poder del Estado en su aspecto
espacial o territorial. Para estudiar la forma de Estado debemos preguntarnos Cmo se
manda?
A) Estado Unitario: centralizacin del poder estatal, quedando fraccionado el territorio en
meras secciones administrativas. Tenemos el caso de fuerzas centrpetas, tienden a
concentrarse en un solo ncleo de poder (ejemplo Panam, Chile, Paraguay, Portugal,
Noruega, Francia, etc.). Antecedentes en Argentina, constituciones 1819 y 1826.
B) Estado Federal: descentralizacin del ejercicio del poder del Estado, el poder no se
concentra en un solo rgano de decisin y de accin del cual dependa toda la estructura y
actividad estatal. Se produce un fenmeno de correlacin e integracin de competencias y
factores de poderes que se identifican como fuerzas centrpetas (de un nivel de gobierno
regional o estadal al nacional o central) y centrfuga (que van del orden nacional o central al
orden local o provincial) producindose una relacin de solidaridad, integracin,
colaboracin y coordinacin. Con respecto al grado de competencias de las rbitas de
gobierno tenemos: soberana, autonoma y autarqua. Algunos autores nos recuerdan que
existe la llamada descentralizacin administrativa en donde se mantienen lazos de
subordinacin con el poder central y que se utiliza a los fines de la prestacin de ciertos
servicios pblicos. Kelsen nos ensea que la descentralizacin del poder del Estado tiene

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un carcter normativo, en el sentido de la validez de las normas o leyes dictadas referidas a

todo el territorio o a una parte de l. De lo que se desprende, que el objeto de la
descentralizacin lo constituye la actividad, las normas y los rganos del Estado. Ejemplos:
Estados Unidos, Canad, Brasil, Mxico, Venezuela, Argentina, Alemania, Suiza, Austria.
C) Estados confederados: la caracterstica principal es que surge de la unin de varios
estados independientes. Los estados partes mantienen su soberana y ciertos derechos
concretos como son los de secesin posibilidad de retirarse de la confederacin en el
momento que lo crean oportuno y por lo tanto denunciar el pacto, y la nulificacin lo cual le
permite no aplicar las normas generales en su territorio y que fueran sancionadas por los
rganos de la Confederacin. Segn Jellinek: el poder de la confederacin slo se ejerce
sobre los rganos de los estados confederados y no sobre los ciudadanos particulares que
integran cada uno de estos ltimos. Existe un rgano de gobierno de la confederacin
denominado dieta. Ejemplo: Unin Europea, la extinta URSS se consideraba intermedia
entre un Estado Federal y una confederacin.
D) Estado federo-regional: Segn Dr. Pedro J. Fras, Estado regional es aquel que
reconoce autonoma para ciertas competencias a reas con homogeneidad ambiental,
social o econmica.
E) Nuestra Constitucin recepta, segn lo observamos en los arts. 1, 5, 6, 44 y 121 al
128, an no siendo muy clara en lo que hace a la terminologa para diferenciar la forma de
Estado y de gobierno, la Forma de Estado es Federal, ya que existen dos rbitas de
gobierno: la provincial (estados partes denominados provincias) y la nacional o federal, en
donde estn representados los estados partes, habiendo surgido gracias a la unin de las
provincias preexistentes en el momento de sancionarse la Constitucin Nacional.

FORMAS DE GOBIERNO:
Gobierno, expresin del poder del Estado dirigido, ya no, en su distribucin territorial sino
en lo relacionado sa sus depositarios en cuanto a su ejercicio. La expresin gobierno
utilizada aqu es abarcativa tanto del concepto poder estatal, poder del gobierno, funciones
del gobierno, etc. El poder del Estado es nico e indivisible como unidad poltica y la
divisin en sus poderes (Ejecutivo, Legislativo, Judicial) es slo referido a sus funciones o

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competencias. Adolfo Posadas, el gobierno es algo del Estado y para el Estado, pero no
es el Estado.
A) Presidencialismo: titularidad exclusiva del Poder Ejecutivo en la figura del presidente del
Estado, Repblica o Nacin. La eleccin es popular. Sus actos estn controlados por el
Parlamento u rgano legislativo. Ejemplos: Estados Unidos, Mxico, Panam, Venezuela,
Brasil, Chile. Esta es la forma de Gobierno de Argentina.B) Parlamentarismo: tiene la caracterstica de establecer una dualidad en el ejercicio del
poder del Estado, dividiendo la titularidad de sus jefaturas a los fines de dotar de una mayor
movilidad al sistema. Tenemos un Desdoblamiento en las jefaturas; un jefe de Estado con
la denominacin de rey (Inglaterra, Espaa, Noruega) de sucesin hereditaria familia, o
presidente (Italia, Alemania, etc.) elegido por el pueblo, que no tiene responsabilidad
poltica ante las cmaras parlamentarias; y un jefe de Gobierno quien tiene a su cargo la
conduccin de la poltica del Estado, designado segn los casos por el Parlamento o el jefe
de Estado, secundado de un gabinete. Se establece un equilibrio de poderes, el jefe de
gobierno junto con el gabinete ejercen el Poder Ejecutivo, y para su permanencia en la
funcin dependen del voto de confianza del Parlamento. Ejemplos: Italia, Espaa,
Alemania, Inglaterra, Blgica.
C) Semipresidencialismo: la caracterstica de este sistema est dada por la coexistencia
de un gobierno de tipo parlamentario y un jefe de Estado de tipo presidencial. Ejemplos:
Per (1933 y 1978), Cuba (1940), Uruguay (1918, 1967), Francia, Austria, Finlandia y
Portugal.
D) Gobierno de asamblea: el Poder Ejecutivo es colegiado, ejemplo: Suiza y Uruguay en
1952.
E) Arts. 1, 5, 22, 44, 87, 108 y 109, la Forma de Gobierno es la Democracia
Representativa y Republicana de Corte Presidencialista, y que la jefatura de Estado y de
gobierno se encuentran en una misma persona: el presidente de la Nacin (arts. 87 y 99
inc. 1).
El gobierno de Argentina adopta constitucionalmente la forma de una democracia
representativa, republicana y federal. Debido a su carcter federal, la Argentina posee dos
estructuras de gobierno:

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el gobierno nacional o federal;

23 gobiernos provinciales, cada una de las cuales son consideradas preexistentes a la
Nacin y detentan todos los poderes no delegados expresamente al gobierno federal.
Adicionalmente la Ciudad de Buenos Aires est regida por un sistema de autonoma,
mientras que las provincias poseen subdivisiones administrativas y municipios.

El Poder Ejecutivo argentino est compuesto por el Presidente de la Nacin y el Vicepresidente electos, por el Jefe de Gabinete de Ministros y por los dems Ministros y
Secretarios.

El Presidente es el jefe supremo de la nacin, jefe de gobierno y responsable poltico por la

administracin del pas. A l le compete tambin ejercer la Jefatura Suprema de las
Fuerzas Armadas, nombrar embajadores e indicar los ministros de la Suprema Corte, ad
referendum del Senado Federal. El Vice-presidente reemplaza al Presidente en casos de
impedimento

ejerce

la

Presidencia

del

Senado.

El Jefe de Gabinete es nombrado por el Presidente para ejercer la coordinacin de los

Ministerios, la administracin, adems de representar al Poder Ejecutivo ante el Congreso.
El Presidente tambin nombra los ocho Ministros y los Secretarios de Estado responsables
por las 16 Secretaras dependientes directamente de la Presidencia, entre las cuales estn
la de la Pequea y Mediana Empresa, la de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable y
la de Turismo. Estos ltimos gozan, en la prctica, del status de Ministro.
Elecciones: Presidente y vice son elegidos para un mandato de 4 aos, siendo posible la
reeleccin por un solo perodo consecutivo. La eleccin se da en dos vueltas, siempre y
cuando uno de los candidatos no obtenga ms del 45% de los votos en la primera vuelta.
Poder Legislativo: El sistema es bicameral: hay una Cmara de Diputados y otra de
Senadores,

ambos

elegidos

por

sufragio

en

las

provincias

en

la

capital.

La Cmara de Diputados tiene 257 miembros elegidos para un mandato de cuatro aos,

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habiendo posibilidad de reeleccin. La proporcin es de un diputado para cada 33.000

habitantes. Cada dos aos la Cmara renueva mitad de su composicin.
El Senado posee 72 miembros electos por las Asambleas Provinciales, tres senadores por
provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. El mandato es de 6 aos, renovndose un
tercio

de

la

bancada

cada

dos

aos.

El Vice-presidente de la Nacin es el Presidente del Congreso.

Poder Judicial: El Poder Judicial argentino es ejercido por una Corte Suprema de Justicia
compuesta por 9 magitrados (indicados por el presidente y aprobados por el Senado) y
tambin por los tribunales inferiores establecidos por el Congreso. A ellos les compete el
conocimiento y la decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitucin, por las leyes de la Nacin y por tratados con naciones extranjeras.

El Consejo de la Magistratura, reglado por una ley especial sancionada por el Congreso,
tiene como atribuciones la seleccin de los magistrados y la administracin del Poder
Judicial. El Consejo est integrado de modo que se procure el equilibrio entre los
representantes de los organismos polticos resultantes de eleccin popular, los jueces de
todas

las

instancias

los

abogados

de

la

Nacin.

El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y financiera que

tiene por atribucin promover la justicia en defensa de la legalidad de los intereses
generales de la sociedad en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. Est
integrado por un Procurador General y un Defensor General de la Nacin.

EFIP 1

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