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A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional

Gustavo Tepedino

SUMRIO 1. Apresentao do problema: A evoluo da famlia e a


necessidade de compatibilizao das fontes normativas (especialmente o
Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do Adolescente) luz da
Constituio. 2. Princpios constitucionais e dimenso integral da filiao:
tutela da identidade gentica e do pleno desenvolvimento da personalidade.
A questo da guarda: erros de perspectiva e aspectos evolutivos. 3. A
guarda como aspecto da autoridade parental. A autoridade parental como
situao jurdica existencial e complexa de direito-dever: um mnus
privado. 4. Cotejo com as legislaes estrangeiras. A peculiaridade da
autoridade parental no ordenamento brasileiro: sua intangibilidade aps a
separao, divrcio ou dissoluo da unio estvel (arts. 21, ECA e 1.632,
CCB). 5. Aspectos conclusivos: a funcionalizao da guarda e da autoridade
parental formao da personalidade dos filhos, protagonistas do processo
educacional.

1. Apresentao do problema: A evoluo da famlia e a necessidade de


compatibilizao das fontes normativas (especialmente o Cdigo Civil e o Estatuto da
Criana e do Adolescente) luz da Constituio.

A propalada busca da mxima eficcia social do Cdigo Civil de 2002


impe a harmonizao de fontes normativas, indispensvel consecuo, no mbito das
relaes

jurdicas

ali

contempladas,

dos

princpios

valores

constitucionais1.

Especialmente no que toca ao direito de famlia, em que a evoluo extraordinria dos fatos
parece ter surpreendido o legislador da codificao, de se avaliar cuidadosamente o

O presente trabalho foi publicado em Revista Trimestral de Direito Civil RTDC, vol. 17, ano 5, jan./mar.
2004, Ed. Padma, pp. 33-49.

Professor de Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
UERJ. Doutor em Direito Civil na Universit degli studi di Camerino, Itlia (1986). Livre-docente (1989) e
Professor Titular (1991) na Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor do Programa de Doutorado
em Direito Privado Comparado na Universit degli studi del Molise, Itlia. Visiting Professor of Law na
Universidade de San Francisco, Califrnia, U.S.A. (2002). Professeur Invite da Faculdade de Direito da
Universidade de Poitiers, Frana (1999). Diretor da Revista Trimestral de Direito Civil.
1
Sobre o ponto, seja consentido remeter a GUSTAVO TEPEDINO, Crise de Fontes Normativas e Tcnica
Legislativa na Parte Geral do Cdigo Civil de 2002, in GUSTAVO TEPEDINO (coord), A Parte Geral do Novo
Cdigo Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 2003, 2 ed., p. XV e ss.

impacto e a fora pregnante da tbua axiolgica constitucional sobre a disciplina das


relaes familiares2.
Com efeito, a incidncia direta dos princpios constitucionais no direito de
famlia, especialmente a dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CR), a solidariedade
social (art. 3, I, CR) e a igualdade substancial (art. 3o, III) leva o intrprete, em primeiro
lugar, a separar dogmaticamente as situaes jurdicas patrimoniais das situaes jurdicas
existenciais e assim, conseguintemente, a lgica das relaes de apropriao e da atividade
econmica privada da lgica da vida comunitria familiar, destinada formao e
desenvolvimento da personalidade. Tais objetivos da Repblica e princpios fundantes do
ordenamento informam, legitimam e do maior densidade normativa aos princpios
inseridos nos artigos 226 e ss., que integram o Captulo VII da prpria Constituio, em
matria de famlia.
A famlia torna-se, assim, por fora de tal contexto axiolgico, pluralista,
lcus privilegiado para a comunho de afeto e afirmao da dignidade humana,
funcionalizada para a atuao dos princpios constitucionais da igualdade, solidariedade,
integridade psicofsica e liberdade3. O campo para aplicao da principiologia
constitucional amplo, com especial destaque no caso das clusulas gerais utilizadas pelo
legislador, embora a estas no se limita, abrangendo cada uma das regras do direito de
famlia codificado4.

O dilogo entre as fontes normativas tem sido objeto de reflexo dos comentaristas mais atentos. Cfr. LUIZ
EDSON FACHIN, in SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (coord.), Comentrios ao Novo Cdigo Civil, Vol.
XVIII, arts. 1.591 a 1.638, Do Direito de Famlia. Do Direito Pessoal. Das Relaes de Parentesco, Rio de
Janeiro, Editora Forense, 2003; PAULO LUIZ NETTO LBO, in ALVARO VILLAA AZEVEDO (coord.), Cdigo
Civil Comentado, Vol. XVI, arts. 1.591 a 1.693, Direito de Famlia. Relaes de Parentesco. Direito
Patrimonial, So Paulo, Editora Atlas, 2003; RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, in SLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA (coord.), Comentrios ao Novo Cdigo Civil, Vol. XX, Arts. 1.723 a 1.783, Da Unio Estvel, Da
Tutela e da Curatela, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003.
3
Deve-se MARIA CELINA BODIN DE MORAES, Danos Pessoa Humana Uma Leitura Civil-Constitucional
dos Danos Morais, Rio de janeiro, Renovar, 2003, passim, a construo doutrinria segundo a qual a
dignidade da pessoa humana tem como substrato axiolgico e contedo normativo os princpios
constitucionais da liberdade, isonomia, solidariedade social e integridade psicofsica.
4
Notvel tem sido a recente produo doutrinria, indicando a reconstruo dos institutos do direito de
famlia a partir da tbua de valores constitucionais. ver-se: ROSANA AMARA GIRARDI FACHIN, Em busca da
Famlia do Novo Milnio Uma Reflexo Critica sobre as Origens Histricas e as Perspectivas do Direito de
Famlia Brasileiro Contemporneo, Rio de Janeiro, Renovar, 2001; CRISTINA DE OLIVEIRA ZAMBERLAM, Os
Novos Paradigmas da Famlia Contempornea Uma Perspectiva Interdisciplinar, Rio de janeiro, Renovar,
2001; MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA, O DNA e Estado de Filiao Luz da Dignidade Humana, Porto

Cuida-se, pois, de uma reconstruo das categorias do direito de famlia,


renovado pelos valores existenciais, processo hermenutico cuja importncia avulta no
exame da filiao. A relao parental, com efeito, e em particular a filiao, pe em
evidncia uma srie de situaes jurdicas existenciais incompatveis com o tratamento
dogmtico tradicionalmente forjado nas relaes patrimoniais. Ou seja, estudam-se com
freqncia as relaes entre pais e filhos a partir da estrutura do direito subjetivo, categoria
tpica dos direitos patrimoniais e, por isso mesmo, inapto a servir de paradigma para as
situaes jurdicas existenciais que medeiam o reconhecimento da filiao e a educao dos
filhos como processo destinado afirmao e ao desenvolvimento da personalidade5.

2. Princpios constitucionais e dimenso integral da filiao: tutela da identidade


gentica e do pleno desenvolvimento da personalidade. A questo da guarda: erros de
perspectiva e aspectos evolutivos.

O status de filho atrai duas espcies de situaes jurdicas existenciais: as


decorrentes da identidade gentica e aquelas relativas ao exerccio da autoridade parental.
A dignidade da pessoa humana se projeta na identidade da origem gentica e no processo

Alegre, Livraria do Advogado, 2003; SILVANA MARIA CARBONERA, Guarda de Filhos na Famlia
Constitucionalizada, Porto Alegre, Sergio Fabris, 2000; CARMEM LUCIA SILVEIRA RAMOS, Famlia sem
Casamento: De Relao Existencial de Fato a Realidade Jurdica, Rio de Janeiro, Renovar, 2000; ANA
CARLA HARMATIUK MATOS, As Famlias no Fundadas no Casamento e a Condio Feminina, Rio de
Janeiro, Renovar, 2000; MARIA CELINA BODIN DE MORAES, A Unio de Pessoas do mesmo Sexo: uma
Anlise sob a Perspectiva Civil-Constitucional, in Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 1, 2000, p. 89 e ss.
5
Corrobora este entendimento a rica produo cientfica relacionada ao princpio do melhor interesse da
criana. Cfr. TNIA DA SILVA PEREIRA (coord.), O Melhor interesse da Criana: um debate Interdisciplinar,
Rio de Janeiro, Renovar, 2000, e espec. o texto de HELOSA HELENA BARBOZA, O Estatuto da Criana e do
Adolescente e a Disciplina da Filiao no Cdigo Civil, p. 103 e ss., em que se evidencia a necessidade de
rever as categorias e institutos codificados a partir da primazia dos interesses da criana e do adolescente:
Razovel, por conseguinte, afirmar-se que a doutrina da proteo integral, de maior abrangncia, no s
ratificou o princpio do melhor interesse da criana como critrio hermenutico, como tambm lhe conferiu
natureza constitucional, como clusula genrica que em parte se traduz atravs dos direitos fundamentais da
criana e do adolescente expressos no texto da Constituio Federal (p. 115).

educacional do filho, restando ao intrprete buscar em tais situaes jurdicas a tcnica de


superao do confronto egostico de posies de vantagens individuais6.
No que tange identidade gentica, vista como forma de manifestao da
dignidade, tm-se nas aes de estado a expresso processual dessa proteo, devendo-se
utilizar os trs critrios de aferio do vnculo filial, quais sejam, o jurdico, o scio-afetivo
e o biolgico, para a um s tempo salvaguardar o conhecimento da origem biolgica e
temper-lo diante dos vnculos de afeto construdos na posse do estado de filho7.
Com relao guarda, a prpria expresso semntica parece ambivalente,
indicando um sentido de guarda como ato de vigilncia, sentinela que mais se afeioa ao
olho unilateral do dono de uma coisa guardada, noo inadequada a uma perspectiva
bilateral de dilogo e de troca, na educao e formao da personalidade do filho8.
Tradicionalmente, a guarda era tratada como um direito subjetivo a ser
atribudo a um dos genitores na separao, em contrapartida ao direito de visita deferido a
quem no fosse outorgado esta posio de vantagem, que teria o dever de a ela submeter-se.
Dessa forma acabava-se por desvirtuar o instituto da guarda, retirando-lhe a funo
primordial de salvaguardar o melhor interesse da criana ou do adolescente. Tal
6

Sobre o tema, veja-se MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA, O DNA e Estado de Filiao Luz da Dignidade
Humana, cit, passim, que entrev na busca da origem gentica a projeo direta do princpio da dignidade:
Cada pessoa se v no mundo em funo de sua histria, criando uma auto-imagem e identidade pessoal a
partir dos dados biolgicos inseridos em sua formao, advindos de seus progenitores (p. 79).
7
Assim, ROSE MELO VENCELAU, O elo perdido da filiao: entre a verdade jurdica, biolgica e afetiva no
estabelecimento do vnculo paterno-filial, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2004. A autora prope a utilizao
dos critrios biolgico, jurdico e afetivo para o estabelecimento da filiao, de modo a que possa prevalecer
sempre o que melhor tutele, no caso concreto, a dignidade humana. Traz colao, em apoio sua opinio,
recente e atualssima jurisprudncia, em que se destaca a seguinte ementa: Negatria de paternidade. Adoo
brasileira. Confronto entre a verdade biolgica e a scio-afetiva. Tutela da dignidade da pessoa humana.
Procedncia. Deciso reformada. 1. Ao negatria de paternidade imprescritvel, na esteira do
entendimento consagrado na Smula 149/STF, j que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que
emanao do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biolgica, atestada em exame de
DNA, e a verdade scio-afetiva, decorrente da denominada adoo brasileira (isto , da situao de um casal
ter registrado com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, h
de prevalecer a soluo que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade scio-afetiva,
estando baseada na tendncia de personificao do direito civil, v a famlia como instrumento de realizao
do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histrico de vida e condio social, em
razo de aspectos formais inerentes irregular adoo brasileira, no tutelaria a dignidade humana, nem
faria justia ao caso concreto, mas, ao contrrio, por critrios meramente formais, proteger-se-ia artimanhas,
os ilcitos e as negligncias utilizadas em benefcio do prprio apelado (TJ/PR, Ap. Civ. n. 108.417-9,
Relator Des. Acccio Cambi, j. unnime 12.12.2001, in Boletim IBDFAM, n 13, jan./fev. 2002).
8
Inmeras so as acepes de guarda nos dicionrios, sobressaindo a impresso de zelo ou amparo em
relao a uma coisa, objeto da guarda.

perspectiva, contudo, nitidamente inspirada na dogmtica do direito subjetivo, prpria das


relaes patrimoniais, torna-se ainda mais inadequada quando a legislao leva em conta a
conduta (culpada ou inocente) dos cnjuges antes da separao como critrio para a
atribuio da guarda. O papel da culpa torna-se assim determinante, associando-se
exigibilidade do pretenso direito subjetivo a ausncia de mora, tal qual nas relaes
patrimoniais9.
bem verdade que a jurisprudncia e a doutrina procuraram, brava e
intuitivamente, diminuir o papel da culpa, investigar o melhor interesse do filho, embora
no se tenha conseguido, satisfatoriamente, afastar por completo os resqucios do direito
subjetivo, que acaba por reduzir o papel dos pais na educao dos filhos, uma vez extinta a
sociedade conjugal, a um feixe de prerrogativas e poderes a serem ostentados, exigidos e
confrontados, a cada controvrsia envolvendo o destino da prole verdadeiro duelo entre
proprietrios ciosos de seus confins.
Da porque se ter procurado, nos ltimos anos, tornar ambos os pais coresponsveis pela educao dos filhos, mesmo aps a separao, para alm de atribuies
(poderes, faculdades, direitos e prerrogativas!) pr-definidas, valendo-se nessa esteira de
noes usuais em pases estrangeiros, como a guarda alternada e a guarda compartilhada. A
construo merece aplauso, produzindo um tratamento mais tico do tema, de molde a
romper o vis patrimonialista em que as responsabilidades dos pais estavam inseridas10.

3. A guarda como aspecto da autoridade parental. A autoridade parental como


situao jurdica existencial e complexa de direito-dever: um mnus privado.
Em que pese a importncia dessa tendncia, h de se ter cautela, no entanto,
na avaliao de seus resultados, seja pela insuficincia do Poder Judicirio a assegurar a
9

A reconstruo da guarda na perspectiva do interesse existencial da criana delineada por SILVANA MARIA
CARBONERA, Guarda de Filhos na Famlia Constitucionalizada, cit., p. 39 e ss.
10
Em doutrina, destaca-se a obra pioneira de SRGIO NICK, Guarda Compartilhada: um novo enfoque no
cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados, in V. BARRETTO (coord.), A Nova Famlia: problemas e
perspectivas, Rio de Janeiro, Renovar, 1977, p. 127 e ss., bem como, para uma sistematizao do tema,
WALDIR GRISARD FILHO, Guarda Compartilhada: Um Novo Modelo de Responsabilidade Parental, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, passim, com ampla referncia doutrinria e jurisprudencial.

efetividade do compartilhamento de responsabilidades com base na mera atribuio da


guarda, seja pelo risco de se subestimar o instituto da autoridade parental que, no direito
brasileiro, mostra-se muito mais abrangente, apto a vincular os genitores a uma srie de
deveres que no se extinguem com a separao. Ou seja, de um lado, o enfoque exclusivo
da guarda muitas vezes revela-se infrutfero, j que depende de fatores comportamentais
dificilmente suscetveis de controle pelo Direito. De outro, a autoridade parental, mal
enquadrada dogmaticamente na figura do direito subjetivo, acaba por receber ateno
doutrinria exclusivamente no que concerne s relaes patrimoniais atinentes
administrao de bens e prtica de negcios jurdicos , ou em seu momento patolgico
nos casos de extino ou suspenso ; perde-se assim de vista sua funo mais importante,
de natureza existencial, a deflagrar a responsabilidade de ambos os genitores no processo
educacional dos filhos, independentemente de quem os tenha em sua companhia11.
Por outro lado, percebe-se que, no ordenamento brasileiro, a guarda no
fonte de novos deveres jurdicos, nem se mostra especialmente relevante seno no
momento da atribuio do dever de reparar os danos causados pelos filhos menores, sendo
certo que o art. 932, I, do Cdigo Civil, na esteira do art. 1.521 do Cdigo anterior,
considera responsveis pela reparao civil os pais, pelos filhos menores que estiverem
sob sua autoridade e companhia.
No por acaso que o instituto da guarda recebe referncia legislativa
incidental, no mbito da disciplina da separao e do divrcio, sendo-lhe dedicado o
Captulo XI, do Subttulo Do Casamento, em seguida ao Captulo X consagrado
dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal. Os arts. 1.583 e ss., do referido Captulo XI,
em boa hora apartaram a disciplina da guarda dos critrios relacionados culpa na
separao. E no teve a pretenso de regular, sob a gide da guarda, as relaes de filiao
propriamente ditas, limitando-se a estabelecer parmetros normativos mnimos para
propiciar o acordo no que tange visita peridica para o genitor que no tiver os filhos em

11

Na lio do Prof. PIETRO PERLINGIERI, Perfis do Direito Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 259, a
autoridade parental assume mais uma funo educativa que propriamente de gesto patrimonial, e ofcio
finalizado promoo das potencialidades criativas dos filhos.

sua companhia aspecto diminuto dos cuidados inerentes ao exerccio comum da


autoridade parental.
Em contrapartida, toda a disciplina das relaes de filiao propriamente
ditas esto associadas ao poder familiar, no mencionado Captulo V do Subttulo, dedicado
s relaes de parentesco. Cuida o Cdigo Civil de consagrar uma seo especfica ao
exerccio do poder familiar, nos arts. 1.634 e ss., estabelecendo-se, ento, aqui sim, na
esteira do Cdigo anterior, as normas jurdicas disciplinadoras da convivncia sob a
autoridade parental.
No se trata, pois, atente-se bem, de uma mera opo topogrfica. Do ponto
de vista jurdico, no sistema brasileiro, as regras de conduta relacionadas autoridade
parental, combinando-se a disciplina do Cdigo Civil com as dos arts. 21 e ss. do Estatuto
da Criana e do Adolescente, abrangem as relaes patrimoniais e existenciais prprias da
filiao, sendo as modalidades de guarda um problema menos jurdico e mais psicolgico,
atinente ao comportamento, personalidade, ao carter e ao temperamento de cada genitor
aps a separao conjugal. Corrobora o entendimento at aqui exposto o art. 1.632 do
Cdigo Civil, que em nada difere do art. 381 da antiga codificao:
Art. 1.632. A separao judicial, o divrcio e a dissoluo
da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos
seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem
em sua companhia os segundos.

Surge ento a necessidade imperiosa de se examinar, no que concerne s


responsabilidades jurdicas dos pais na educao, o instituto da autoridade parental,
designado como poder familiar pelos arts. 1.630 e ss. do Cdigo de 2002, que lhe dedica o
Captulo V do Subttulo Relaes de Parentesco, Do Poder Familiar em substituio
noo de ptrio poder, prevista nos arts. 379 e ss do Cdigo Civil de 191612.

12

PAULO LUIZ NETTO LBO, Cdigo Civil Comentado, Vol. XVI, cit., p. 191, critica a disciplina normativa
do Cdigo Civil de 2002: chega-se surpreendente concluso de que a estrutura formal do antigo ptrio

O estudo da disciplina da autoridade parental no Brasil revela, de pronto,


duas peculiaridades essenciais. Em primeiro lugar, trata-se de situao jurdica subjetiva
existencial, caracterizada pela atribuio aos pais do poder de interferncia na esfera
jurdica dos filhos menores, no interesse destes ltimos e no dos titulares do chamado
poder jurdico13.
Diferencia-se, assim, o chamado poder parental da noo de direito
subjetivo, em que a atribuio de poderes assegurada para a proteo de interesse ou de
posio de vantagem do prprio titular. O direito subjetivo de crdito, por exemplo, reflete
interesse patrimonial dotado de exigibilidade especfica, consistente em uma pretenso em
face de deveres imputados ao centro de interesse do devedor a todo direito subjetivo
corresponde um dever jurdico a ele contraposto. Tal situao jurdica subjetiva no esgota
os modelos oferecidos pelo ordenamento para a tutela de interesses.
Ao lado do direito subjetivo tem-se o direito potestativo, uma espcie,
portanto, de situao jurdica subjetiva, em que no h direito contraposto a dever, seno a
possibilidade de interferncia na esfera jurdica alheia para a tutela de interesse prprio,
restando ao titular do centro de interesse atingido submeter-se passivamente quela
ingerncia. Ao lado de tais situaes jurdicas situam-se as chamadas situaes de poder,
configuradas pelo ordenamento em razo da vulnerabilidade de certas pessoas. Eis a
hiptese do poder familiar, ou autoridade parental, em que assegurado aos pais interferir
na esfera jurdica dos filhos no no interesse dos pais, titulares do poder jurdico de
educao, mas no interesse dos filhos, as pessoas em cuja esfera jurdica dado ingerir.
Na concepo contempornea, a autoridade parental no pode ser reduzida,
portanto, nem a uma pretenso juridicamente exigvel, em favor dos seus titulares, nem a
um instrumento jurdico de sujeio (dos filhos vontade dos pais). H de se buscar o

poder foi mantida intacta, com modificaes tpicas de redao. A mudana de paradigma na evoluo
legislativa da autoridade parental, sob a tica civil-constitucional, passada em revista por MARCOS ALVES
DA SILVA, Do Ptrio Poder Autoridade Parental Repensando Fundamentos Jurdicos da Relao entre
Pais e Filhos, Rio de Janeiro, Renovar, 2002.
13
Como registra PAULO LUIZ NETTO LBO, Cdigo Civil Comentado, Vol. XVI, cit., p. 190, a evoluo
gradativa, ao longo dos sculos, deu-se no sentido da transformao de um poder sobre os outros em
autoridade natural com relao aos filhos, como pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse deles e da
convivncia familiar.

conceito da autoridade parental na bilateralidade do dilogo e do processo educacional,


tendo como protagonistas os pais e os filhos, informados pela funo emancipatria da
educao. A inafastvel dialtica entre auto-avaliao e heteroavaliao exige posies
equilibradas, que no mortifiquem a autoridade parental dos genitores e no anulem a
escolha significativa e de cultura representada pela participao do menor no processo
educativo14.
A confuso conceitual, gerada pela utilizao acrtica da categoria do direito
subjetivo, gera conseqncias graves. que a estrutura do direito subjetivo (que contrape
posio de vantagens opostas) responde funo de tutela de pretenses do seu titular,
oferecendo o ordenamento mecanismos processuais coercitivos, em modo a tornar eficaz a
exigibilidade do interesse tutelado em face do sujeito passivo, vinculado ao cumprimento
do dever a ele correspondente.
No caso da autoridade parental, a utilizao dogmtica de uma estrutura
caracterizada pelo binmio direito-dever, tpica de situaes patrimoniais, apresenta-se
incompatvel com a funo promocional do poder conferido aos pais. A interferncia na
esfera jurdica dos filhos s encontra justificativa funcional na formao e no
desenvolvimento da personalidade dos prprios filhos, no caracterizando posio de
vantagem juridicamente tutelada em favor dos pais. A funo delineada pela ordem jurdica
para a autoridade parental, que justifica o espectro de poderes conferidos aos pais muitas
vezes em detrimento da isonomia na relao com os filhos, e em sacrifcio da privacidade e
das liberdades individuais dos filhos s merece tutela se exercida como um mnus
privado, um complexo de direitos e deveres visando ao melhor interesse dos filhos, sua
emancipao como pessoa, na perspectiva de sua futura independncia.
Daqui resulta a crtica justamente oposta por parte da doutrina mais atenta
utilizao da expresso poder inserida na dico do Cdigo Civil de 2002, tanto na noo
de ptrio poder como na de poder familiar, adotando-se, ao revs a perspectiva da
14

PIETRO PERLINGIERI, Perfis do Direito Civil, cit., p. 258, para quem o esquema do ptrio poder, visto como
poder-sujeio, est em crise, porque no h dvidas de que, em uma concepo de igualdade, participativa e
democrtica da comunidade familiar, a sujeio, entendida tradicionalmente, no pode continuar a realizar o
mesmo papel. A relao educativa no mais entre um sujeito e um objeto, mas uma correlao de pessoas,
onde no possvel conceber um sujeito subjugado a outro.

autoridade parental como um mnus, significado que transcende o interesse pessoal,


numa viso dinmica e dialtica de seu exerccio, de modo que os filhos no so (nem
poderiam ser) objeto da autoridade parental, alvitrando-se ao contrrio uma dupla
realizao de interesses do filho e dos pais15.

4. Cotejo com as legislaes estrangeiras. A peculiaridade da autoridade parental no


ordenamento brasileiro: sua intangibilidade aps a separao, divrcio ou dissoluo
da unio estvel (arts. 21, ECA e 1.632, CCB).

Em segundo lugar, ao contrrio de ordenamentos da famlia romanogermnica em que, com a separao judicial ou o divrcio, o exerccio da autoridade
parental pode ser atribudo pelo juiz exclusivamente ao titular da guarda, no sistema
brasileiro a dissoluo da sociedade conjugal em nada altera as responsabilidades dos pais
pelo exerccio do chamado poder familiar. Tome-se como exemplo a regra do artigo 287
do Cdigo Civil francs, que esteve em esteve em vigor at a Lei 305, de 4 de maro de
2002, e que, retratando a tradio francesa, justifica amplamente o debate ainda atual sobre
o tema:
Art. 287. Lautorit parentale est exerce en commun par les deux
parents. Le juge dsigne, dfaut daccord amiable ou si cet
accord lui apparat contraire lintrt de lenfant, le parent chez
lequel les enfants ont leur rsidence habituelle.
Si lintrt le commande, le juge peut confier lexercice de
lautorit parentale lun des deux parents.
Les parents peuvent, de leur propre initiative ou la demande du
juge, prsenter leurs observations sur les modalits de lexercice
de lautorit parentale.

15

LUIZ EDSON FACHIN, Direito de Famlia - Elementos Crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro, Rio de
Janeiro, Renovar, 2003, 2 ed., p. 244-246.

10

A disciplina era complementada pelo art. 372 do Code, tambm revogado


pela Lei 305/2002:
Art. 372. Lautorit parentale est exerce en comun par les deux
parents sils sont maris.

Verifica-se dos excertos que o juiz, no processo de separao, confiava o


exerccio da autoridade parental a um dos genitores, associando-se, portanto, a tal definio
o deferimento da guarda. Ao comentar os dispositivos, a doutrina punha em evidncia a
possibilidade do exerccio comum da autoridade parental, regra geral que, entretanto, por
suas dificuldades prticas, acabava por deixar de ser assegurada:
lvidence lorsque le couple parental est uni lautorit parentale
sexerce conjointement, puisque parents et enfants vivent ensemble.
Mais le principe subsiste malgr la dissociation du couple parental,
des modalits particulires sont alors mises en place. Ce nest que
dans le cas o lexercice conjoint nest pas possible que la loi
organise un exercice spar.
Ce principe repose sur une dissociation entre conjugalit et
parentalit ; il sagit de partir de lide que, si le lien conjugal peut se
disloquer, le lien parental est ternel. Il y a l une large part dutopie
dans la mesure o, en cas de dissociation du couple parental, le lien
parent enfant sera lui aussi distendu, par le seul jeu des ralits
quotidiennes. Bien sr, il est des situations favorises dans lesquelles
la dissociation du couple parental na que peu dinfluence sur les
relations des parents entre eux lgard de lenfant et des parents
avec les enfants. Mais lloignement gographique et affectif conduit
considrer que, malgr la pertinence du principe, le maintien de
lexercice conjoint de lautorit parentale aprs la dissociation du
couple est trs largement utopique 16.
16

GUY RAYMOND, Droit de lenfance et de ladolescence, Paris, Litec, 2003, 4a ed., p. 175.

11

Com a reforma de 2002 (L. 305/2002), o legislador francs pretendeu manter


inalterado, sempre que possvel, o exerccio da autoridade parental por ambos os genitores,
mesmo aps a separao, aproximando-se, neste aspecto, do direito brasileiro (art. 373-2, L.
305/2002). Entretanto, o magistrado tem poderes para, no interesse da criana, atribuir o
exerccio da autoridade parental exclusivamente ao cnjuge que ter a guarda (art. 373-21), o que reacende a discusso sobre o papel do cnjuge que no detm o exerccio da
autoridade parental, a quem se atribui o dever de vigiar a guarda exercitada pelo outro
(devoir de surveiller lentretien et lducation de lenfant), impondo-se perquirir, nessa
hiptese, os limites e as possibilidades de atuao de cada um dos cnjuges separados sobre
a educao do filho.
Vale examinar os dispositivos do Cdigo Civil francs, com a redao que
lhe deu a Lei n. 305, de 4 de maro de 2002:
Art. 373-2. La sparation des parents est sans incidente sur les rgles de
dvolution de lexercice de lautorit parentale.
Chacun des pre et mre doit maintenir des relations personnelles avec lenfant
et respecter les liens de celui-ci avec lautre parent.
Tout changement de rsidence de lun des parents, ds lors quil modifie les
modalits dexercice de lautorit parentale, doit faire lobjet dune information
pralable et en temps utile de lautre parent. En cas de dsaccord, le parent le
plus diligent saisit le juge aux affaires familiales qui statue selon ce quexige
lintrt de lenfant. Le juge rpartit les frais de dplacement et ajuste en
consquence loi montant de la contribution lentretien et lducation de
lenfant.
Art. 373-2-1. Si lintrt de lenfant le commande, le juge peut confier lexercice
de lautorit parentale un des deux parents.
Lexercice du droit de visite et dhbergement ne peut tre refus lautre
parent que pour des motifs graves.

12

Ce parent conserve le droit et le devoir de surveiller lentretien et lducation de


lenfant. Il doit tre inform des choix importants relatifs la vie de ce dernier.
Il doit respecter lobligation qui lui incombe en vertu de larticle 371-2.

No substancialmente diversa a disciplina do Cdigo Civil italiano, cujo art.


317 confere ao juiz o poder de atribuir o exerccio da autoridade parental ao genitor que
convive com o filho, segundo o estabelecido no art. 155 do mesmo diploma:
Art. 155. Provvedimenti riguardo ai figli Il giudice che
pronunzia la separazione dichiara a quale dei coniugi i figli sono
affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, con
esclusivo riferimento allinteresse morale e materiale di essa.
()
Il coniuge cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del
giudice, ha lesercizio esclusivo della potest su di essi [320]; egli
deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice. Salvo che
sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i
figli sono adottate da entrambi iconiugi. Il coniuge cui i figli non
siano affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro
istruzione ed educazione e pu ricorrere al giudice quando ritenga
che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.

Ao cnjuge a quem confiada a guarda dos filhos, aps a separao,


atribudo o exerccio da autoridade parental, sem prejuzo de mecanismos de controle sobre
a educao e instruo dos filhos por parte do outro, destitudo do respectivo exerccio:
Anche nel caso di separazione, non si ha cessazione della
titolarit: reintroducendo la antecedente generale distinzione tra
titolarit ed esercizio , in questa ipotesi soltanto lesercizio che

13

viene attribuito in modo esclusivo al genitore affidatario (art, 155,


3 co, c.c.)17.
Os comentaristas italianos sublinham o fato de que, antes da reforma do
Direito de Famlia, de 1970, a separao no afetava o exerccio da patria potest,
mecanismo substitudo pela soluo atual, que concentra o exerccio da autoridade parental
a quem deferida a guarda dos filhos, reservando ao outro cnjuge a interferncia nas
decises de maior interesse para o filho, conforme estatudo no terceiro pargrafo do art.
155 do Cdigo Civil italiano, podendo o juiz, de todo modo, regular o exerccio da
autoridade parental de maneira diversa18.
Critica-se o legislador italiano pela pouca clareza do dispositivo em anlise,
que, como se v, no oferece soluo nica para o exerccio da autoridade parental.
Combinando-se, todavia, os preceitos mencionados especialmente os diversos pargrafos
do art. 155 do CC italiano , pode-se afirmar, com o apoio de conceituada doutrina, que,
embora a autoridade parental no cesse com a separao, seu exerccio diz respeito
exclusivamente ao cnjuge que tem a guarda (lesercizio spetta in via esclusiva al coniuge
affidatrio), segundo as condies estabelecidas pelo juiz. O cnjuge que no tem a guarda
conserva o direito-dever de vigiar o exerccio da autoridade parental e de se opor s
escolhas que considera prejudiciais, recorrendo ao juiz. As decises de maior interesse para
o filho devem ser adotadas por ambos os cnjuges (), corroborando o entendimento de
que, na presena de filhos menores, a separao no infirma o dever dos cnjuges de
colaborar no interesse da famlia19.

17

CIPRIANO COSSU, Potest dei genitori, in Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Vol. XIV,
Torino, UTET, 1996, p. 120.
18
CESARE GRASSETTI, in GIORGIO GIAN, ALBERTO TRABUCCHI e GIORGIO OPPO, Commentario al diritto
italiano della famiglia, vol. II, Padova, Cedam, 1997, p. 701 e ss.
19
PIETRO PELINGIERI e FRANCESCO PROSPERI, in P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Napoli, ESI, 1997,
p. 814. No original: La potest comune dei genitore non cessa con la separazione (317) Tuttavia lesercizio
spetta in via esclusiva al coniuge affidatario secondo le condizioni stabilite dal giudice. Il coniuge non
affidatario ha il diritto-dovere di vigilare sullesercizio della potest e di opporsi alle scelte che considera
pregiudizievoli, ricorrendo al giudice (155). Le decisioni di maggior interesse per il figlio devono essere
adottate da entrambi i coniugi (155) e in ipotesi di disaccordo, decide il giudice della separazione ( tribunale
ordinario) applicando le norme sullesercizio della potest (317). Lesigenza che le scelte di maggior
importanza per il figlio siano concordate da entrambi i genitori, conferma che in presenza di figli minori la
separazione non incrina lobbligo dei coniugi di collaborare nellinteresse della famiglia.

14

A rpida passada de olhos na disciplina da Frana (mesmo aps a reforma de


2002, que mitigou o sistema anterior) e da Itlia suficiente a demonstrar a diferena
fundamental do sistema brasileiro, em que, com a separao, a autoridade parental, em sua
integridade, permanece sob a titularidade de ambos os genitores, independentemente de
quem venha a receber a guarda dos filhos. Justifica-se, a partir da, em grande parte, o
debate travado naqueles pases em torno da guarda compartilhada e da guarda alternada,
como mecanismos de co-responsabilizao do genitor, nas hipteses em que este no tem o
exerccio da autoridade parental, na educao e no desenvolvimento da personalidade do
filho.
Ou seja, quando, na experincia estrangeira, aps a separao, mantm-se o
exerccio da autoridade parental com ambos os genitores, como pretende o art. 372-2 do
Cdigo Civil francs acima transcrito, diminui-se muito a importncia da guarda, em si
considerada, a qual se revela um minus em relao ao compartilhamento do exerccio da
autoridade parental. Nas demais hipteses, cindindo-se o exerccio da autoridade parental,
intensifica-se o debate sobre as modalidades do exerccio da guarda, justamente em razo
da dificuldade de estabelecer o limite de atuao do genitor que no tem o exerccio do
ptrio poder sobre a guarda atribuda ao outro (na dico das respectivas legislaes
transcritas: devoir de surveiller lentretien et lducation de lenfant e dovere di vigilare
sulla loro istruzione ed educazione).
Note-se que, mesmo nesses dois pases estrangeiros, a atribuio de
modalidades de guarda a cargo dos dois genitores alvo de mal humoradas crticas da
doutrina. A propsito, chega a afirmar Alberto Trabucchi: O legislador, seguindo a moda
de imitar modelos estrangeiros, admite tambm a guarda conjunta ou alternada (a joint
custody da experincia norte-americana): j, de resto, um nosso juiz decidiu consignar a
casa onde habitava a famlia diretamente ao filho, com o direito-dever de ambos os
genitores de alternarem as suas atenes na residncia daqueles ... rfos no desprovidos
de pai e me!)20.

20

ALBERTO TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, Cedam, 24 ed., 1993, p. 266. No original: Il
legislatore, seguendo la moda di imitare modelli culturali stranieri, ammette anche laffidamento congiunto o
alternato (la joint custody dellesperienza nordamericana: gi, del resto, un nostro giudice aveva deciso

15

Tambm a doutrina mais recente, alis, mostra-se cautelosa quanto ao


compartilhamento da guarda, notadamente no que concerne alternada, que apresentaria
intuitivas dificuldades prticas de gesto, com risco de criar insegurana particularmente
grave na fase evolutiva da personalidade do menor21. Ressalta-se, porm, em apoio
guarda compartilhada, o fato de evitar a desresponsabilizao deresponsabilizzazione
do genitor que no permanece com a guarda, alm de assegurar a continuidade da relao
de cuidado da parte de ambos os pais, posto se reconhea as sua frgil viabilidade, por
depender da rara ausncia de conflitualidade e de um alto nvel de civilidade nas relaes
recprocas22.

5.
Aspectos conclusivos: a funcionalizao da guarda e da autoridade parental
formao da personalidade dos filhos, protagonistas do processo educacional.

O cotejo com a experincia aliengena mostra, em primeiro lugar, a


perspectiva comum de funcionalizao da guarda e da autoridade parental aos interesses
existenciais do filho menor, ressaltando-se a singularidade das situaes subjetivas a
abrangidas, eis que no tutelam posies de vantagens, mas o desenvolvimento da
personalidade da criana e do adolescente.
A peculiaridade do ordenamento brasileiro, no entanto, situa-se na disciplina
da autoridade parental, que permanece inalterada, como se viu, aps a separao, o divrcio
e a dissoluo da unio estvel, carreando um conjunto de deveres imputados aos pais

assegnando la casa dabitazione direttamente al figlio con il diritto-dovere di entrambi i genitori di alternare
le loro cure nelle residenze di quegli orfani non privi di padre e di madre!).
21
PIETRO PELINGIERI e FRANCESCO PROSPERI, in P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, cit., p. 813, onde
se l, textualmente: Le modifiche apportate alla legge sul divorzio hanno espressamente previsto la
possibilit di disporre laffidamento congiunto (cio, ad entrambi i genitori) o alternato (per un periodo
dellanno alluno e per il restante allaltro genitore), qualora il tribunale lo consideri utile nellinteresse dei
minori, anche in relazione allet degli stessi (6, 2 l. div.). Tali tipologie di affidamento devono, pertanto,
reputarsi possibili anche per lIstituto della separazione, trattandosi di realizzare, sempre e comunque, il
miglior interesse della prole. Sulla rispondenza dellaffidamento alternato alle reali esigenze del minore ,
tuttavia, lecito dubitare, poich, oltre a presentare intuibili difficolt pratiche di gestione, rischia di creare
insicurezze particolarmente gravi nella fase evolutiva della personalit del minore.
22
GABRIELLA AUTORINO STANZIONE, Diritto di famiglia, Torino, Giappichelli Editore, 1997, p. 142.

16

independentemente da atribuio da guarda, esta limitadssima no que tange a


conseqncias jurdicas, na experincia brasileira.
O exame da autoridade parental, nesta perspectiva, oferece resultados
animadores para o intrprete. O art. 1.634 do Cdigo Civil enumera uma srie de
atribuies, decorrentes da responsabilidade para com a educao e desenvolvimento da
personalidade, que se mantm inalteradas aps a separao, divrcio ou dissoluo da unio
estvel, nos termos do art. 1.632, exceo do inciso II, que se refere ao dever de guarda e
companhia.
Associando-se tais dispositivos ao Estatuto da Criana e do Adolescente,
verifica-se que tais garantias vinculam prioritariamente os pais na vida familiar, sendo certo
que o art. 129 prev inmeras medidas a serem postas em ao pelo Judicirio, com a
participao ativa do Ministrio Pblico, para a efetividade de uma formao consentnea
com a doutrina da proteo integral 23.
O legislador especial preocupou-se com a funo promocional do direito,
prevendo, ao lado das sanes repressivas a serem aplicadas em casos extremos, medidas
de educao e estmulo aos pais, visando assuno de suas responsabilidades, prprias da
autoridade parental. Assim que o Ministrio Pblico e a Magistratura, alm de sua
atuao junto aos menores, tm efetivamente promovido junto aos pais reunies,
seminrios, cursos, colquios com o apoio de psiclogos, no intuito de dar efetividade
social autoridade parental, como mnus privado de realizao da personalidade dos filhos.
Tais consideraes no pretendem desestimular os esforos da doutrina e da
jurisprudncia para o estabelecimento de uma co-responsabilidade, sempre que possvel, da
guarda. O estudo da guarda compartilhada faz-se relevante e deve ser intensificado, na
medida em que contribui para a recuperao de uma apreciao tica das relaes de
23

Anota LUCIA MARIA TEIXEIRA FERREIRA, Tutela da Filiao, in TNIA DA SILVA PEREIRA (coord.), O
Melhor Interesse da Criana, cit, p.294: A criana no mais objeto da interveno da famlia e do Estado,
mas sim titular de direitos, sujeito de direitos, o quais devem ser respeitados, principalmente pelos pais. Se
descumprem seu papel, os pais devem ser fiscalizados pela sociedade e pelo Estado e devem ser submetidos
s medidas pertinentes, a fim de prevenir a ocorrncia de ameaa ou violao aos direitos dos filhos. As
medidas aplicveis aos pais ou responsveis esto previstas no art. 129, incisos I a X, do Estatuto da Criana e
do Adolescente e podem ser aplicadas pelo Conselho Tutelar (incisos I a VII) e pela autoridade judiciria
(incisos I a X).

17

filiao, de modo absolutamente necessrio e complementar ao exerccio conjunto da


autoridade parental24. A utilizao terica de ambas as categorias, como instrumentos
integrados de atuao dos princpios constitucionais, destinadas tutela das situaes
existenciais na formao e no desenvolvimento da personalidade do filho mostra-se
provavelmente como o desafio hermenutico mais rduo para a concreo da dignidade
humana em matria de filiao.

24

Registre-se o Projeto de Lei de autoria do Dep. Tilden Santiago, que prope o acrscimo de dois pargrafos
ao artigo 1.583 do Cdigo Civil de 2002: 1 O juiz, antes de homologar a conciliao, sempre colocar em
evidncia para as partes as vantagens da guarda compartilhada. 2 Guarda compartilhada o sistema de
corresponsabilizao do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivncia, em que
os pais participam igualmente a guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do
poder familiar. O referido Projeto apresenta, ainda, nova redao ao artigo 1.584 do Cdigo Civil de 2002:
Art. 1.584 Declarada a separao judicial ou o divrcio ou separao de fato sem que haja entre as partes
acordo quanto guarda dos filhos, o juiz estabelecer o sistema da guarda compartilhada, sempre que
possvel, ou, nos casos em que no haja possibilidade, atribuir a guarda tendo em vista o melhor interesse da
criana. 1 A guarda poder ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da
criana.

18