Actualidad

Doctrina prctica

Penal

Derecho penal - Parte general

DOCTRINA PRCTICA
La delimitacin jurdica del derecho penal del
enemigo en un Estado de derecho
Eiser Alexander Jimnez Coronel*

SUMARIO

Fiscala Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios

1. Introduccin
2. Sobre la distincin de persona y enemigo
3. Sobre el concepto de derecho penal del enemigo
4. El derecho penal del enemigo en el Per
5. Sobre la delimitacin del derecho penal del enemigo en un Estado de derecho
6. Conclusiones
7. Referencias bibliogrficas

1. Introduccin
El derecho penal del enemigo1 es
una teora que fue difundida, en un
primer momento, por el profesor Jakobs
en una ponencia realizada en Frankfurt

* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de

la Vega. Estudios concluidos de maestra en
Ciencias Penales y de doctorado en la Universidad San Martn de Porres. Actualmente cursa
estudios de maestra en Derecho con mencin
en Poltica Jurisdiccional en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Fiscal adjunto
provincial de la Fiscala Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin
de Funcionarios.
1 Tambin conocido como derecho penal de la
seguridad o derecho penal excepcional.
92

Instituto Pacfico

en 19852, en la que advirti que en el

Cdigo Penal alemn se sancionaban
conductas sin que se haya afectado algn
bien jurdico como la vida, la salud, el
patrimonio, entre otros. Esto es, haba
advertido un adelantamiento a la barrera
de la punibilidad3.
Posteriormente, con los hechos
acaecidos el 11 de setiembre del 2001
en los Estados Unidos de Norteamrica,

2 Ponencia realizada en el Congreso de Profesores

de Derecho Penal en Frankfurt, en1985.
3 Lo que comnmente se conoce como una
sancin a los actos preparatorios para la perpetracin de algn ilcito penal.

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Jakobs (1999/2003)4 se refiri a estos
acontecimientos como un ejemplo para
fundamentar la legitimidad del derecho
penal del enemigo, haciendo una distincin entre persona y enemigo, sealando
que los primeros son aquellos que ofrecen una garanta cognitiva suficiente
de ser fieles al derecho, mientras que
califica al enemigo, como aquel que no
despliega una seguridad cognitiva, por
lo que el Estado debera apartarlo de la
sociedad, pues vulnerara el derecho a la
seguridad de las dems personas.
La teora del derecho penal del
enemigo se ha venido desarrollando
desde entonces, bien para cuestionarla
y rechazarla por ser segn algunos
dogmticos contraria a un Estado democrtico y social de derecho, as como
por mostrar un rechazo a los derechos
humanos y derechos fundamentales.
Sin embargo, existe una posicin de la
doctrina que la considera filosficamente bien fundamentada, especficamente
cuando se trata de analizar la realidad
4 Afirma Jakobs: quien no presta una seguridad
cognitiva suficiente de un comportamiento
personal, no solo no puede esperar ser tratado
an como persona, sino que el Estado no debe
tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario
vulnerara el derecho a la seguridad de las dems
personas. Vid. Jakobs, Gnther, El derecho
penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, en Jakobs, Gnther y Manuel Cancio
Meli, Derecho penal del enemigo, traduccin de
Manuel Cancio Meli, Madrid: Civitas, 2003,
p. 47.
Hay una segunda edicin ampliada y actualizada
en el 2006. Adems, fue publicada en Bogot,
por la Universidad del Externado de Colombia
en el 2005; y tambin en Buenos Aires, por la
editorial Hammurabi en el 2005.
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RESUMEN
El autor desarrolla los conceptos de
persona y enemigo, los cuales constituyen el punto de partida de la teora del
derecho penal del enemigo de Gnther
Jakobs. Luego, analiza la actual legislacin penal y procesal penal con la finalidad de corroborar si algunas normas
muestran rasgos del derecho penal del
enemigo y, de este modo, verificar su
legalidad en el derecho positivo. Sobre
la base de ello, delimita la utilizacin
del derecho penal del enemigo en un
Estado de derecho.
Palabras clave: Derecho penal del ciudadano / Derecho penal del enemigo /
Estado de derecho / Persona / Seguridad
cognitiva
ABSTRACT
The author develops the concept of person
and enemy, which constitutes the point
of departure of Gnther Jakobs criminal
law theory. Then, he analyzes the current
criminal and criminal procedure legislation
with the purpose of corroborating if some
norms show traits of enemy criminal law
and, in this way, verifying its legality in
terms of positive law. On this basis, the
author limits the use of enemy criminal
law in the Rule of Law.
Keywords: Criminal law of the citizen /
Criminal law of the enemy / Rule of law /
Person / Cognitive safety
Title: Legal boundaries of criminal law of
the enemy in the Rule of Law
Recibido: 30-05-16
Aprobado: 11-07-16
Publicado online: 01-08-16

Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

de un determinado espacio geogrfico

donde las normas ordinarias resultan
blandas e ineficaces para combatir a
una determinada clase de delincuencia.
Es por ello que pases con altos ndices
de criminalidad por ejemplo Mxico,
Colombia, Brasil, entre otros no han
tenido una mejor opcin que promulgar
paquetes normativos con la finalidad
de combatir a determinado grupo de
personas que actan en contra del derecho, por ende en contra del Estado
de derecho.

delictivas como corrupcin, lavado de

activos, etc., por la sencilla razn de
querer aparentar cierta legalidad dentro
de la sociedad.

El Per no ha sido ajeno al cambio

normativo del sistema penal y procesal
penal5 que se ha venido dando en distintos pases como los antes mencionados,
pues en estos ltimos dos aos, el Estado
ha creado y modificado leyes penales
con la finalidad de combatir el crimen
organizado que viene azotando al colectivo. Especficamente, en las principales
ciudades del pas como Lima, Trujillo,
Chiclayo por citar algunas se observa a diario el incremento del sicariato,
extorsin, secuestro, adems de diversas
conductas delictivas, las mismas que
provienen de organizaciones criminales
que cometen a su vez otras conductas

La tesis central radica en que un

Estado de derecho que se tome en serio
la lucha contra la delincuencia organizada est obligado a incorporar dentro de
su configuracin normativa al derecho
penal del enemigo. Por ello, en la medida
que la delincuencia organizada es un
foco de peligro para la propia estructura del Estado de derecho, el Estado se
obliga a reaccionar contra la misma con
un arsenal normativo distinto, de corte
excepcional6.

Entonces, lo que se pretende establecer en un primer momento en

este artculo es acreditar cientfica y
constitucionalmente la legitimidad del
catlogo normativo del derecho penal
del enemigo, como norma de combate
frente a la criminalidad organizada, y
en un segundo momento establecer las
delimitaciones de su uso.

Ahora bien, puede que esta clase de

normas enclaustren una aspereza poco
amigable desde una ptica del viejo y
buen derecho penal liberal; sin embargo, en la realidad no estamos ante una
5 Observamos que con las Leyes contra la Insegu- situacin de defensa idlica del Estado
ridad Ciudadana y el Crimen organizado N.os
de derecho, sino ante una defensa real
30076 y 30077 y reglamentos como el de la
Fiscala de la Nacin Reglamento de las Fiscalas Especializadas en delitos de Corrupcin
de Funcionarios, Fiscalas Especializadas contra
la Criminalidad organizada y Fiscalas Especializadas en delitos de Lavado de Activos,
publicados entre el 2013-2015, el Estado y
prdida de viene equipndose con un arsenal
normativo distinto a las normas comunes.

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Instituto Pacfico

6 En ese sentido, el profesor Caro John parte de

la idea de que un Estado, a fin de enfrentar la
ola de criminalidad, deber enfrentarse a una
normativa distinta a la convencional. Vid. Jakobs, Gnther y Miguel Polaino-Orts, Persona
y enemigo, Lima: Ara, 2011, p. 13.

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del mismo. En ese sentido, cabe sealar 2. Sobre la distincin de persona y
enemigo
que el derecho penal del enemigo se erige as en la herramienta excepcional de
Dentro de un Estado de derecho,
proteccin y mantenimiento del Estado el fin ltimo que debe primar sobre los
de derecho.
dems es su mantenimiento. De ah
que existan mecanismos o herramientas
SABA USTED QUE?
necesarias para garantizar la perpetuidad
de este. Una de esas herramientas es el
La persona es aquel individuo que
derecho, ya que rige la vida en sociedad
acta conforme al orden social y a
conforme a los parmetros establecidos y
las leyes establecidas de convivencia
goza de coaccin frente a los individuos.
dentro del Estado, a diferencia del
En ese sentido, todo derecho se halla
enemigo, quien es un sujeto que
vinculado a la autorizacin para emplear
acta en forma discordante al derecho, y por ende al Estado, ostenta
coaccin, y la coaccin ms intensa es
alta peligrosidad, no brindado sela del derecho penal. En consecuencia,
guridad cognitiva necesaria.
se podra argumentar que cualquier
pena, o, incluso, ya cualquier legtima
Las normas del derecho penal del defensa se dirige contra un enemigo7.
enemigo gozan de plena legalidad, de Es precisamente el derecho penal el que
lo contrario no se habran promulgado tiene ms marcada esta caracterstica,
los tipos penales de asociacin ilcita pues debe proteger a la sociedad frente
para delinquir, marcaje o reglaje, entre a la vulneracin de los bienes jurdicos
otros. Por tanto, la discusin en torno ms importantes.
a ella no debe colocarnos en los extreEl derecho penal del enemigo se
mos usuales vistos en la doctrina de
funda en que este derecho debe utilizar
pronunciamiento por un lado a favor
medidas ms fuertes frente a individuos
y por otra en contra del derecho penal
que ocasionan daos a la sociedad de fordel enemigo.
ma reiterada, manifestndose con esto su
La cuestin radica ms bien en tener no concordancia con las normas de condelimitado lo ms claramente posible la vivencia social, su oposicin innegable
extensin del derecho penal del enemigo al Estado de derecho, recibiendo as la
o cunto del mismo necesita el Estado de denominacin de enemigos. El derecho
derecho para la defensa de su estructura. penal del ciudadano es derecho tambin
Eso parte de reconocer que el uso del en lo que se refiere al criminal; este sigue
derecho penal del enemigo siempre debe siendo persona. Pero el derecho penal
tener un lmite, pues debe ser aplicado del enemigo es derecho en otro sentido.
solo a la defensa frente a peligros que
pongan en jaque al Estado de derecho. 7 Vid. Jakobs, El derecho penal del ciudadano y
derecho penal del enemigo, art. cit., p. 26.

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Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

Ciertamente, el Estado tiene derecho a

procurarse seguridad frente a individuos
que reinciden persistentemente en la
comisin de delitos8.
Son dos caras de una misma moneda, pues estn inmensos dentro de
un mismo contexto jurdico, pero con
fines distintos. Como bien seala Aguilar Cabrera:
En ese sentido, Jakobs advierte que el
derecho penal del enemigo constituye el
polo opuesto del ciudadano; se trata de
dos polos dentro de un mismo contexto
jurdico y rara vez aparecen en estado puro,
de manera que en cada uno existe el otro:
la distincin radica en que el derecho penal
del ciudadano est destinado a mantener la
vigencia de la norma, a travs de la imposicin de una pena, frente a hechos delictivos
cotidianos cometidos por ciudadanos; en
tanto, el derecho penal del enemigo est
destinando a combatir peligros; cuyo fin
principal es la seguridad cognitiva, optimizando bines jurdicos9.

autores que fundamentan el Estado de

modo estricto mediante un contrato, los
que representan el delito en el sentido
de que el delincuente infringe el contrato, de manera que ya no participa
de los beneficios de este: a partir de ese
momento, ya no vive con los dems
dentro de una relacin jurdica10. Por lo
tanto, al no tener una relacin jurdica
de convivencia con los dems, es dable
la aplicacin sobre este del aparato penal
orientado a proteger la seguridad de las
dems personas que viven en sociedad,
a fin de cuentas, la custodia de seguridad es una institucin jurdica. Ms
an: los ciudadanos tienen derecho a
exigir del Estado que tome las medidas
adecuadas, es decir, tienen un derecho
a la seguridad11.
Tenemos entonces la existencia de
dos derechos penales, el del ciudadano
y del enemigo:
Por lo tanto, el derecho penal conoce dos

El nacimiento del Estado como polos o tendencias de sus regulaciones. Por

un contrato social entre los individuos un lado, el trato con el ciudadano, en el que
que otorgan el ejercicio de la fuerza al se espera hasta que este exterioriza su hecho
para reaccionar, con el fin de confirmar la
Estado, nos hace pensar que el enemigo estructura normativa de la sociedad, y por
de Jakobs es el sujeto que infringe ese otro, el trato con el enemigo, que es intercontrato y que corrompe al Estado, ceptado muy pronto en el estadio previo y
12
utilizando la fuerza que no le corres- al que se le combate por su peligrosidad .
ponde, es el delincuente que al infringir
Pero esto no implica la eliminacin
este, se convierte en una no persona, un del enemigo, ms bien:
enemigo. Son especialmente aquellos
8 Ibid., p. 32.
9 Aguilar Cabrera, Denis, Derecho penal en la
sociedad del riego: sobre la discusin en torno al
derecho penal del enemigo y derecho penal funcional, Lima: Caballero Bustamante y Thomson
Reuters, 2014, pp. 205 y 206.
96

Instituto Pacfico

10 Jakobs, El derecho penal del ciudadano y

derecho penal del enemigo, art. cit., p. 26.
11 Ibid., p. 32.
12 Ibid., pp. 42 y 43.

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En principio, un ordenamiento jurdico
debe mantener dentro del derecho tambin
al criminal, y ello por una doble razn:
por un lado, el delincuente tiene derecho
a volver a arreglarse con la sociedad, y
para ello debe mantener su estatus como
persona, como ciudadano, en todo caso:
su situacin dentro del derecho. Por otro,
el delincuente tiene el deber de proceder a
la reparacin, y tambin los deberes tienen
como presupuesto la existencia de personalidad, dicho de otro modo, el delincuente
no puede despedirse arbitrariamente de la
sociedad a travs de su hecho13.

Existen diversas formas de comportamiento que contravienen al derecho, y

por ende a la sociedad, que el enemigo
puede realizar. En estos ltimos aos,
en nuestro pas el aumento masivo de
hechos delictivos a gran escala como el
sicariato, el lavado de activos o el trfico
ilcito de drogas, son claros ejemplos de
ello, mediante su incorporacin a una
organizacin (en el caso del terrorismo,
en la criminalidad organizada, incluso
ya en la conspiracin para delinquir) se
han apartado probablemente de manera
duradera, al menos de modo decidido,
del derecho, es decir, que no prestan la
garanta cognitiva mnima que es necesaria para el tratamiento como persona14.
Por ello, se han incorporado paquetes
normativos, no solo en nuestro pas,
sino en diversos pases de Latinoamrica que van directamente al ataque de
estas organizaciones criminales, pero
siempre es deber del Estado establecer
lmites a la potestad punitiva que tiene
el derecho penal, pues un derecho penal
13 Ibid., p. 28.
14 Ibid., p. 40.

del enemigo claramente delimitado es

menos peligroso, desde la perspectiva
del Estado de derecho, que entremezclar
todo el derecho penal con fragmentos de
regulaciones propias del derecho penal
del enemigo15.
Lo que pretendemos es justificar
por qu el derecho penal del enemigo
puede ser aplicado para el trato hacia
las organizaciones criminales, pero guardando siempre el lmite y estableciendo
que si bien existen diferencias de accin
entre la persona y el enemigo de Jakobs,
el trato hacia estos debe estar orientado
a su resocializacin, mediante una pena
que lo conmine a actuar conforme al
orden social. A modo de ejemplo, en la
jurisprudencia del caso Alberto Kouri
Bumachar, a quien se le conden por
haber recibido dinero en efectivo de
parte de Vladimiro Montesinos. Ante
dicha infraccin, la pena funcion
restableciendo la norma que fue infringida por el autor: en la actualidad dicha
persona se encuentra resocializada como
un ciudadano fiel al derecho.
Por tanto, la persona es aquel individuo que acta conforme al orden social
y a las leyes establecidas de convivencia
dentro del Estado, a diferencia del enemigo, quien es un sujeto que acta en
forma discordante al derecho, y por ende
al Estado, teniendo alta peligrosidad, no
brindado seguridad cognitiva necesaria.
De ah que para protegerse, el Estado, de
posibles conductas que podran atentar
contra su propia estructura, sanciona
15 Ibid., p. 56.

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Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

con penas a gran escala, fuertes, orientadas a proteger la seguridad de las dems
personas que viven en sociedad.
3. Sobre el concepto de derecho penal
del enemigo
Luego de establecer las diferencias
entre la persona y el enemigo, sintetizaremos la aplicacin del derecho penal
a este ltimo. Se parte de la idea de la
existencia de dos diferentes derechos,
uno ordinario aplicado a la persona,
orientado a la consecucin de los principios que rigen el Estado de derecho y
el otro, especial de neutralizacin hacia
los enemigos que causan un peligro latente hacia la convivencia social, que no
supone el respeto total a los principios
que rigen el ordenamiento jurdico y
social. En ese sentido, el derecho penal
del enemigo optimiza la proteccin de
bienes jurdicos, a diferencia del derecho
penal del ciudadano que optimiza las
esferas de libertad16. Es por esto que son
diferentes los mecanismos que utiliza el
Estado para poder asegurar cada bien
jurdico.

constituye una reaccin de combate del

ordenamiento jurdico contra individuos
especialmente peligrosos, que nada significa ya que de modo paralelo a las medidas de
seguridad supone tan solo un procesamiento desapasionado, instrumental de determinadas fuentes de peligro especialmente
significativas [...] con este instrumento, el
Estado no habla con sus ciudadanos, sino
amenaza a sus enemigos17.

Es un derecho no de proteccin, sino

de represin contra esas conductas.
Del mismo modo, Manuel Cancio
Meli establece ciertos criterios distintivos del derecho penal del enemigo de Jakobs:
Segn Jakobs, el derecho penal del enemigo
se caracteriza por tres elementos: en primer
lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este
mbito, la perspectiva del ordenamiento
jurdico-penal es prospectiva (punto de
referencia: el hecho futuro), en lugar de
como es lo habitual retrospectiva (punto
de referencia: el hecho cometido). En
segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente,
la anticipacin de la barrera de punicin no
es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer
lugar, determinadas garantas procesales
son relativizadas o incluso suprimida de
modo materialmente equivalente18.

Es as que el derecho penal del enemigo constituye una suerte de reaccin

frente a la posible inestabilidad que
Podemos sintetizar la aplicacin
pueda causar las acciones de estos sujetos
de este derecho en tres caractersticas
contra el Estado. Al respecto, Manuel
Cancio Meli considera que:
La esencia de este concepto de derecho
penal del enemigo est, entonces, en que
16 Mazuelos Coello, Julio F., El derecho penal
del enemigo: un modelo a desarmar?, en Derecho & Sociedad, vol. 27, Lima: 2006, p. 275.
98

Instituto Pacfico

17 Cancio Meli, Manuel, Derecho penal

del enemigo?, en Jakobs, Gnther y Manuel
Cancio Meli, Derecho penal del enemigo,
traduccin de Manuel Cancio Meli, Madrid:
Civitas, 2003, p. 86.
18 Cancio Meli, Manuel, Derecho penal del
enemigo?, art. cit., p. 82.

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centrales del derecho penal del enemigo: incremento del ingreso del derecho
penal a lo que podra llamarse una fase
previa al hecho, incremento del nivel
punitivo de las penas y disminucin
o supresin de las garantas procesales
reguladoras de la intervencin penal19.

IMPORTANTE

Se ha podido advertir, previo anlisis de la legislacin penal peruana,

que en determinados mbitos de regulacin de las conductas punibles
se han asumido de manera clara
las caractersticas constitutivas que
postula la teora del derecho penal
del enemigo, de ah que se diga que
las normas del derecho penal del
enemigo gozan de plena juridicidad.

Pero la aplicacin de este derecho

en un Estado no responde a la arbitrariedad de este para crear normas, obedece
a una necesidad poltico criminal de
aplacar fenmenos sociales ocurridos
en vulneracin a la convivencia pacfica:
En los casos de intervencin del derecho
penal del enemigo se demuestra que no
opera una actitud contrafctica de la pena,
sino una adecuacin del sistema propio del
fenmeno social; en efecto, la intervencin
penal se convierte en una adecuacin fenomenolgica a lo ocurrido [], trata por
todos los medios, principalmente a travs
del ejercicio de poder que ostenta el Estado,
de instaurar un modelo de derecho penal
excluyente y anti garantista.20

4. El derecho penal del enemigo en el

Per
Teniendo en cuenta lo que es y
significa el derecho penal del enemigo,
se ha podido advertir, previo anlisis
de la legislacin penal peruana, que en
determinados mbitos de regulacin de
las conductas punibles se han asumido de manera clara las caractersticas
constitutivas que postula la teora del
derecho penal del enemigo, de ah que
se diga que las normas del derecho penal
del enemigo gozan de plena juridicidad.
Dentro de este paquete normativo, podemos encontrar normas y tipos penales
que muestras rasgos de un derecho penal
del enemigo. Esta vez analizaremos algunos aspectos de los delitos de terrorismo
y la criminalidad organizada.

Por tanto, podemos decir que el

derecho penal del enemigo constituye
una reaccin frente a la posible inestabilidad que puedan causar las acciones de
los enemigos contra el Estado. De ah
que para protegerse el Estado de posibles
conductas que podran atentar contra su
propia estructura, sanciona con penas a
gran escala, fuertes, orientadas a proteger
la seguridad de las dems personas que
4.1. El terrorismo
viven en sociedad.
19 Mazuelos Coello, El derecho penal del
enemigo: un modelo a desarmar?, art. cit., p.
275.
20 Ibid., pp. 281 y 282.

Con el pasar de los aos se fueron

derogando las normas que regulan este
delito, por su clara afectacin a los derechos fundamentales del individuo. Estas

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Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

tuvieron claros rasgos inconstitucionales, fruto del miedo y de la inseguridad

que se viva por ese entonces en nuestro
pas. A pesar de todo, nada justifica la
violencia en el trato, tanto para el grupo
subversivo como para la sociedad civil.
La aplicacin del derecho penal del
enemigo en este contexto se hizo evidente, por regular conductas que iban
en oposicin al Estado.
En la Sentencia del Exp. N. 0102002-AI/TC declara inconstitucionales
las normas de apologa al terrorismo en
su modalidad genrica y la disposicin
que los procesados estn sujetos al dictamen de los magistrados sin rostro.
Veamos:
[] El artculo 7 del Decreto Ley
N. 25475 y, por extensin, el artculo 1
del Decreto Ley N. 25880, son inconstitucionales en cuanto tipifican el delito
de apologa del terrorismo, en su versin
genrica y agravada. En efecto, dichos
tipos penales no describen con precisin
el objeto sobre el que ha de recaer la
apologa y lo que debe entenderse por
ella. Ello constituye, por un lado, una
infraccin al principio de legalidad penal
y simultneamente una violacin de la
libertad de informacin y expresin, pues
conjuntamente considerados permiten una
limitacin desproporcionada e irrazonable
de dichas libertades.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional
considera que, en este supuesto, no es
preciso delimitar interpretativamente el
supuesto prohibido en ambas disposiciones legales, toda vez que ella es expresin
de una innecesaria sobrecriminalizacin,
al encontrarse contemplado dicho ilcito
en el artculo 316 del Cdigo Penal, que
obviamente queda subsistente.
100

Instituto Pacfico

Finalmente, no es ajeno al Tribunal Constitucional que, detrs de tipos penales de esta

naturaleza, en ocasiones se ha pretendido
silenciar la expresin de grupos minoritarios u opositores al rgimen de turno.
Por ello, el Tribunal considera que, en el
resguardo de estas libertades, los jueces
del Poder Judicial deben ser especialmente
sensibles en su proteccin, y por lo tanto,
debern aplicar estos tipos penales de
conformidad con el artculo 20 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 13.5 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, esto
es, en el sentido de que lo prohibido es
la apologa que constituya incitacin a la
violencia o a cualquier otra accin ilegal.
En consecuencia, la aplicacin de este artculo 316 del Cdigo Penal ha de realizarse
tomando en consideracin los criterios de
merecimiento de pena en funcin de la
gravedad del hecho. De ah que no cualquier expresin de opinin favorable sobre
un acto terrorista, o su autor, constituya
delito; sino que deben respetarse ciertos
lmites. Estos son:
a) que la exaltacin se refiera a un acto
terrorista ya realizado;
b) que cuando la apologa se refiera a la
persona que haya cometido el delito,
esta debe tener la condicin de condenada por sentencia firme;
c) que el medio utilizado por el apologista
sea capaz de lograr la publicidad exigida
por el tipo penal, es decir, que debe
tratarse de una va idnea para propalar
el elogio a un nmero indeterminado
de personas; y,
d) que la exaltacin afecte las reglas democrticas de pluralidad, tolerancia y
bsqueda de consenso21.
[]
21 Tribunal Constitucional, Exp. N. 0102002-AI/TC, Lima: 3 de enero del 2003, f. j.
n. 88.

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Doctrina prctica
Tribunales sin rostro
Los demandantes tambin solicitan la
declaracin de inconstitucionalidad del
artculo 15 Decreto Ley N. 25475 que
dispona que la identidad de los magistrados y los miembros del Ministerio Pblico,
as como la de los auxiliares de justicia
que intervinieran en el juzgamiento de
los delitos de terrorismo ser secreta. Este
artculo, en efecto, fue el que permiti la
institucionalizacin de los denominados
jueces sin rostro.
Respecto de este punto, la Ley N. 26671
ha derogado, tcitamente, tanto el artculo
15 como todas aquellas disposiciones que,
conexamente, impedan al justiciable la
posibilidad de conocer la identidad de
aquellos que intervenan en su procesamiento. En efecto, el artculo nico de la
Ley N. 26671 previ que, a partir del 15
de octubre de 1997, los magistrados encargados del juzgamiento de los acusados por
los delitos de terrorismo sern aquellos que
correspondan conforme a las normas procesales y orgnicas vigentes; y, del mismo
modo, se indica que los magistrados sern
debidamente designados e identificados.
Por lo expuesto, este Tribunal considera
que carece de objeto pronunciarse por
haberse producido la sustraccin de la
materia22.

4.2. La criminalidad organizada

Hoy en da, este es uno de los

delitos con mayor cabida, causante de
gran miedo a la poblacin. Tanto que
en algunos sectores se exige la aplicacin
de la pena de muerte para estos delitos.
Vivimos en un Estado catico, sumido
en la desesperacin y la inseguridad. Por
este motivo es que se han incluido, dentro de la legislacin sobre estos delitos,
ciertos tipos penales con el objetivo de
neutralizarlos. Veamos algunas normas
que rebasan el mbito de la punibilidad.
Ley N. 30077: Ley Contra el Crimen
Organizado
Artculo 2. Definicin y criterios para determinar la existencia de una organizacin criminal
2.- La intervencin de los integrantes de
una organizacin criminal, personas vinculadas a ella o que actan por encargo de la
misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecucin
de los objetivos de la organizacin criminal.
Decreto Legislativo N. 1106: Decreto Legislativo de Lucha Eficaz Contra el Lavado
de Activos
Artculo 3. Transporte, traslado, ingreso o
salida por territorio nacional de dinero o
ttulos valores de origen ilcito
El que transporta o traslada dentro del
territorio nacional dinero o ttulos valores
cuyo origen ilcito conoce o deba presumir,
con la finalidad de evitar la identificacin
de su origen, su incautacin o decomiso; o
hace ingresar o salir del pas tales bienes con
igual finalidad, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de quince aos y con ciento veinte
a trescientos cincuenta das multa.

An existen normas que regulan

el terrorismo y todas sus modalidades
con claras convicciones de ataque al
enemigo. Esto no hace ms que avalar
la aplicacin de esta teora dentro de
las regulaciones normativas de Amrica
Latina con el objetivo de defensa a la
seguridad de Estado.

22 Tribunal Constitucional, Exp. N. 0102002-AI/TC, cit., ff. jj. n.os 110 y 111.

Al primer tipo de criminalidad

no solamente se le castiga penalmente

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Actualidad Penal

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Penal

Derecho penal - Parte general

por los hechos delictivos que puedan

realizar organizadamente, sino que se
les castiga, por un lado, al momento de
su perpetuacin y, por el otro, cuando
intentan introducir al mercado sus ganancias como legales mediante el delito
de lavado de activos. Tambin hay que
incluir dentro de este grupo al tipo penal
de marcaje y reglaje, los cuales no hacen
ms que demostrar la aplicacin de la
teora del derecho peal del enemigo.
5. Sobre la delimitacin del derecho
penal del enemigo en un Estado de
derecho
Este captulo es quizs el ms
importante del artculo, pues una vez
demostrado que las normas del derecho
penal del enemigo gozan de plena juridicidad y legalidad dentro de nuestro
ordenamiento jurdico, corresponde
sealar si constitucionalmente gozan o
no de legitimidad, y la necesidad de una
limitacin en su ejercicio.

puede distinguir entre un derecho penal

de los ciudadanos y un derecho penal del
enemigo; es decir, un derecho penal que
distinga, en cuanto a las garantas penales
y los fines de las penas aplicables, entre
ciudadanos que delinquen incidentalmente
y desde su estatus en tanto tales, de aquellos
otros que delinquen en tanto se ubican
extramuros del Derecho en general y son,
por ello, considerados ya no ciudadanos
sino ms bien enemigos. Para los primeros
son aplicables los fines constitucionales de
las penas antes aludidas, mientras que para
los segundos, no cabe otra alternativa ms
que su total eliminacin.
[]
Evidentemente, esta concepcin no puede
ser asumida dentro de un Estado que se
funda, por un lado, en el derecho-principio
de dignidad humana y, por otro lado, en
el principio poltico democrtico. No
obstante, ello no quiere decir tampoco,
en modo alguno, que el derecho penal
constitucional se convierta en un derecho
penal simblico, sino que debe responder
severa y eficazmente, dentro del marco
constitucional establecido, frente a la
afectacin de los bienes constitucionales
que tambin el Estado constitucional
de derecho tiene la obligacin de proteger,
de conformidad con el artculo 44 de la
Constitucin aplicando el principio de
proporcionalidad de las penas y respetando
las garantas constitucionales del proceso
penal y buscando, siempre, la concretizacin de la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad23.

Tales tipos penales analizados no

hacen ms que aseverar la aplicacin del
derecho penal del enemigo dentro de
nuestra normativa. En la STC N. 00032005-PI del Tribunal Constitucional se
destaca el carcter inconstitucional de
las normas en mencin a esta teora,
pero tambin inciden en los lmites que
A decir verdad, existen algunas opidebern tener las normas penales que se niones que conciben el derecho penal del
apliquen en razn a la proteccin de los enemigo como un derecho protector de
bienes jurdicos constitucionalmente la norma y del ciudadano, una garanta
establecidos.
[] La poltica de persecucin criminal de
un Estado constitucional democrtico no
102

Instituto Pacfico

23 Tribunal Constitucional, STC N. 00032005-PI/TC, Lima: 9 de agosto del 2006, ff. jj.
n.os 16 y 17.
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Doctrina prctica
al Estado de derecho, pues existen sociedades que requieren un mayor grado de
aseguramiento, ya que las expectativas
de orden estn expuestas a un nivel ms
elevado de vulnerabilidad por parte de
la peligrosidad de ciertos sujetos24. Tambin inciden en la idea de que todos los
pases democrticos que quieran tener
expectativas de proteccin requieran de
esta teora en sus tipos penales: todos los
pases democrticos, para proteger esa
expectativa de proteccin, requieren una
norma de derecho penal del enemigo
[] para lo cual se tipifica de manera
anticipada una conducta, que en otro
orden de la vida, sera ejercicio de un derecho fundamental constitucionalmente
garantizado25.

cuando se supere el examen de idoneidad,

necesidad y razonabilidad26.

24 Bellido Clavijo, Nicols, Entrevista a Miguel

Polaino-Orts. El derecho penal del enemigo:
Posibilidades y lmites, en Ius et Veritas, vol.
18, n. 36, Lima: julio del 2008, p. 469.
25 Bellido Clavijo, Entrevista a Miguel PolainoOrts. El derecho penal del enemigo: Posibilidades y lmites, art. cit., p. 483.

26 Meini, Ivn, Notas sobre el derecho penal del

enemigo y los derechos humanos, en Macedo,
Francisco (coord.), Los caminos de la justicia
penal y los derechos humanos, Lima: Instituto
de Democracia y Derechos Humanos de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2007,
p. 157.

CONCLUSIN MS IMPORTANTE

Corresponde a los magistrados la

realizacin de un correcto test constitucional e ir ms all, a fin de delimitar lo ms claro posible la utilizacin de las normas del derecho
penal del enemigo, para que estas
gocen de legitimidad y puedan operar dentro de un debido proceso.
Tambin debe existir un lmite a la
violencia fsica que se puede ejercer
contra los enemigos para evitar
que el Estado se desvirtu en su fines colectivos de proteccin.

Entendemos la legitimidad como

el
respeto
a los derechos y garantas
Ante esto, corresponde diferenciar
cundo se est frente a la aplicacin del constitucionales, lo que se diferencia de
derecho penal del enemigo o frente al legalidad. Todas las normas ratificadas
derecho del ciudadano, lo cual se mide por el Ejecutivo gozan de esta ltima
en el recorte de los mbitos de libertad caracterstica, de ah que exista una
que da el Estado sin que sea legtimo este multiplicidad de tipos penales que violentan al ser humano, sin la existencia
accionar, en este sentido:
de mecanismos eficaces para su control.
Depende de si el Estado recorta los mbitos
Corresponde a los magistrados la realide libertad de la persona sin que sea una
zacin de un correcto test constitucional
limitacin legtima. Qu significa aqu
e ir ms all, a fin de delimitar lo ms
legtimo [] hace alusin al respeto de los
claro posible la utilizacin de las normas
derechos y garantas de la persona que solo
pueden verse limitadas en un Estado que se
del derecho penal del enemigo, para que
digne a cumplir con su misin de posibiestas gocen de legitimidad y puedan
litar y asegurar la libertad de las personas,
operar dentro de un debido proceso.

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Actualidad

Penal

Derecho penal - Parte general

A su vez, la aplicacin de esta teora

necesita que el Estado realice un anlisis
de cada sujeto, para determinar su peligrosidad y no abocarse solo a los hechos
que se le imputa:
Articular medidas propias del derecho
penal del enemigo implica que el Estado
realice un anlisis prospectivo del sujeto
en orden a su peligrosidad y no tanto un
examen retrospectivo de los hechos por l
cometidos. Hoy sin embargo se conocen
algunos casos en los que el derecho penal
interviene a razn de la peligrosidad, como
es el caso de la reincidencia, donde se valoran actos que pueda cometer a futuro el
delincuente27.

6. Conclusiones

Tambin debe existir un lmite a

la violencia fsica que se puede ejercer
contra los enemigos para evitar que el
Estado se desvirte en sus fines colectivos de proteccin as, el derecho penal
del enemigo debe ser limitado a lo necesario y ello con completa independencia
del mandato racional preexistente de
limitar la violencia fsica por sus efectos
secundarios corruptores28.
Quien debe limitar el derecho penal del enemigo no es el derecho penal,
sino el derecho constitucional de cada
Estado:
Cuando los lmites trasgreden los derechos
de las personas, estas dejarn de ser tratadas
como ciudadanos y sern, ante el Estado,
27 Meini, Notas sobre el derecho penal del enemigo y los derechos humanos, art. cit., p. 158.
28 Jakobs, Gnther y Miguel Polaino Navarrete,
Las condiciones de juridicidad del sistema penal:
Derecho penal del enemigo y concepto jurdicopenal de accin en una perspectiva funcionalista,
Lima: Grijley, 2007, p. 43.
104

Instituto Pacfico

enemigos. Pero, como se puede intuir,

la determinacin de tal circunstancia no
incumbe a la teora del delito, sino ms al
derecho constitucional y a los principios
que, dentro de un Estado democrtico y
social de derecho, limitan al ejercicio del
ius puniendi29.

La diferenciacin entre persona y

enemigo para Jakobs versa en que
la primera es aquel individuo que
acta conforme al orden social y a
las leyes establecidas de convivencia
dentro del Estado, a diferencia del
enemigo, quien es un sujeto que acta en forma discordante al derecho
y, por ende, al Estado, ostenta alta
peligrosidad, no brindado la seguridad cognitiva necesaria.
El derecho penal del enemigo se
constituye como una reaccin frente
a la posible inestabilidad que pueda
causar las acciones de los enemigos
contra el Estado. De ah que, para
protegerse, el Estado de posibles conductas que podran atentar contra su
propia estructura, sanciona con penas a gran escala, fuertes, orientadas
a proteger la seguridad de las dems
personas que viven en sociedad.
Al analizar los tipos penales de terrorismo y criminalidad organizada,
si bien presentan muchas normas
derogadas por la clara vulneracin a
principios constitucionales, an siguen en aplicacin otras que rebasan
29 Meini, Notas sobre el derecho penal del enemigo y los derechos humanos, art. cit., p. 159.

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Doctrina prctica
el mbito de punibilidad que tiene el
Estado.
Ante la aplicacin inminente del derecho penal del enemigo en nuestro
pas correspondera establecer lmites
en su ejercicio. Diferenciar cuando se
est frente a la aplicacin del derecho
penal del enemigo o frente al derecho
del ciudadano, que se mide con el
recorte de los mbitos de libertad
que da el Estado sin respeto a los
derechos constitucionales garantizados. Tambin se requiere un anlisis
de cada sujeto, para determinar su
peligrosidad y no abocarse solo a los
hechos que se le imputa. Todo esto
esta cargo de los entes que administran justicia en nuestro pas, ya sea
creando normas o aplicndolas, para
lo cual deben procurar un correcto
test constitucional en aras de delimitar lo ms claro posible la utilizacin
de las normas del derecho penal del
enemigo, a fin de que estas tengan
legitimidad y puedan operar dentro de un debido proceso e ir ms
all.
7. Referencias bibliogrficas
Aguilar Cabrera, Denis, Derecho penal en la
sociedad del riego: sobre la discusin en torno
al derecho penal del enemigo y derecho penal

funcional, Lima: Caballero Bustamante y

Thomson Reuters, 2014.
Bellido Clavijo, Nicols, Entrevista a Miguel
Polaino-Orts. El derecho penal del enemigo:
Posibilidades y lmites, en Ius et Veritas, vol.
18, n. 36, Lima: julio del 2008.
Cancio Meli, Manuel, Derecho penal del
enemigo?, en Jakobs, Gnther y Manuel
Cancio Meli, Derecho penal del enemigo,
traduccin de Manuel Cancio Meli, Madrid: Civitas, 2003.
Jakobs, Gnther y Miguel Polaino Navarrete,
Las condiciones de juridicidad del sistema
penal: Derecho penal del enemigo y concepto
jurdico-penal de accin en una perspectiva
funcionalista, Lima: Grijley, 2007.
Jakobs, Gnther y Miguel Polaino-Orts, Persona y enemigo, Lima: Ara, 2011.
Jakobs, Gnther, El derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, en Jakobs,
Gnther y Manuel Cancio Meli, Derecho
penal del enemigo, traduccin de Manuel
Cancio Meli, Madrid: Civitas, 2003.
Mazuelos Coello, Julio F., El derecho penal
del enemigo: un modelo a desarmar?, en
Derecho & Sociedad, vol. 27, Lima: 2006.
Meini, Ivn, Notas sobre el derecho penal
del enemigo y los derechos humanos, en
Macedo, Francisco (coord.), Los caminos
de la justicia penal y los derechos humanos,
Lima: Instituto de Democracia y Derechos
Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2007.
Tribunal Constitucional, Exp. N. 0102002-AI/TC, Lima: 3 de enero del 2003.
Tribunal Constitucional, STC N. 00032005-PI/TC, Lima: 9 de agosto del 2006.

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