El Pensamiento Jurdico Actual

(Sistema Social y Justicia)

Manuel Jos Ludovico Candelero

Que otros se jacten de las pginas que han escrito;

A mi me enorgullecen las que he ledo.
JORGE LUIS BORGES
(Elogio de la Sombra)
Leer, por lo pronto, es una actividad posterior a la de escribir:
ms resignada, ms civil, ms intelectual.
JORGE LUIS BORGES

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PRLOGO
Las pginas siguientes no tienen otra finalidad que ilustrar el pensamiento filosfico jurdico de las ltimas
dos centurias, a poco de ingresar en el Siglo XXI. Toda ilustracin es captura parcial e interesada. Utilic
apenas un puado de ejemplos guiado por un hilo conductor construido a priori con mis propias
intuiciones acerca de la mejor manera de avanzar en las cuestiones que hace 200 aos plante Kant: la
construccin de una mxima moral de validez universal que sea acatada tambin como norma jurdica, y la
descalificacin normativa de los actos que impliquen convertir a otros hombres en medio para los propios
fines.
Como Borges, estoy ms orgulloso de mis lecturas que de mis escritos. Este librito tendr sentido, pues, si la
tarea de enhebrar el pensamiento ajeno ha resultado til en la acometida. Tambin me sentir complacido si
mis propias ideas merecen, al menos, el debate. Una de ellas sobre todo: la urgencia existencial de avanzar
hacia la consagracin de la autovalidacin normativa de las necesidades bsicas. Mi apelacin al Lebenswelt
persigue advertir sobre la paradoja de un mundo clarificado en objetivos morales y despreocupado por las
consecuencias de su inmoralidad cotidiana. La mejor construccin filosfico jurdica no vale el papel en que
ha sido escrita, si no ayuda a aliviar el sufrimiento de miles de millones de seres humanos indigentes.
En El Abuelo Inmortal, Arturo Capdevila retrata a San Martn entregando sus condecoraciones de Bailn a
una de sus nietas, para consolarla porque el gato le haba roto su mueca. Un visitante que presencia el
incidente, reprocha amablemente el destino mnimo que el Gran Capitn decide para sus medallas. La
respuesta me ha alumbrado desde que la le hace ya -ay!- , casi medio siglo: Qu valen estos cintajos si
no alcanzan para enjugar el llanto de una nia! Confo en que estos cintajos literarios tengan alguna
utilidad en favor de las vctimas de Dussel, los parias de Arendt, los necesitados de Heller. Pienso en
ellos, encarnacin de la injusticia social, al proponer esta sntesis y horizonte del pensamiento jurdico de
hoy. Del pensamiento jurdico. No del pensamiento jurdico. Pensar jurdicamente, hoy es pensar
sistmicamente. No encuentro distinciones entre lo jurdico, lo poltico y lo moral. Ni siquiera puedo verlos
como abordajes diferentes. De manera que el ttulo elegido para esta obrita puede parecer provocador.
Rawls y Habermas hacen Filosofa Jurdica o Filosofa Poltica? Hart y Dworkin polemizan sobre Derecho
o sobre Moral? Larenz es un jurista o un filosfo? Dejo para mentes ms ilustradas tan magnficos
interrogantes. Por mi parte, me he servido de la obra intelectual de una veintena de profetas de La Vida
Buena para intentar el asalto final a esa utopa: un mundo de hombres honrados, potenciados sus vnculos
emocionales y sublimadas sus dotes en talentos.
Debo agradecer a quienes me han ayudado en esta tarea. Rodolfo Capn Filas y Eduardo Giorlandini, en
primer lugar, por un cuarto de siglo de reflexin compartida generosamente. He tenido con ellos un dilogo
tan enriquecedor que no podra establecer fronteras entre mi pensamiento y el de estos dos maestros del
Derecho Argentino. Junto a ellos, todo el Equipo Federal del Trabajo. En particular, Rubn Layn, Luis
Raffaghelli y Aldo Morales. Luego, Luis Meritello, Decano y Mirtha Chirino, Secretaria Acadmica de la
FACSO, por el apoyo incondicional a todas las iniciativas tendientes a convertir Abogaca en un centro de
excelencia en docencia e investigacin dentro de la UNSJ. Mis asociadas, Mara Elena Candelero y Claudia

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Vargas, con su aporte supererogatorio a las exigencias cotidianas de mi estudio jurdico, me han permitido
largos momentos de dilogo con mis amigos los libros. Nelly Esther Candelero tradujo al espaol mis
manuscritos arrevesados. Susana Guarnido y Lorenzo Rizzetto, Secretaria de Extensin y Director de
Publicaciones de la FACSO, pusieron a mi disposicin los siempre escasos recursos tcnicos necesarios para
publicar El pensamiento jurdico actual en el momento debido. Anbal Brusotti extrem su dedicacin para
que el diseo grfico y la edicin hicieran olvidar la pobreza intelectual del autor. Ricardo Sala tuvo la
heroica tarea de imprimir, compaginar y encuadernar decorosamente el libro en un tiempo tan escaso como
los medios a su disposicin.
Pero por sobre todas las cosas, quiero agradecer a los ciento treinta colegas inscriptos en el primer curso de
formacin de formadores organizado por la FACSO como inicio de la tarea acadmica en Abogaca y a los
miles de jvenes sanjuaninos que deseaban y ahora pueden comenzar sus estudios de Derecho en una
Universidad democrtica, abierta, plural. Ellos motivaron este ejercicio literario. A ellos va dirigido este
libro.

CAPTULO PRIMERO

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EL MUNDO DE LA VIDA
I) LA ACTITUD NATURAL
1) Ninguna ciencia es posible si no se parte de una cierta actitud de contemplacin llammosle ingenua,
natural, respecto del mundo que nos rodea. El mundo de la vida cotidiana se aparece como evidente a la
generalidad de los hombres. En ese mbito de la realidad participamos mediante conductas, actitudes,
comportamientos que entendemos como inevitables y tambin como pautados con anterioridad. El mundo de
la vida es un mbito de la realidad donde el hombre interviene y modifica y a su vez los sucesos que all se
encuentran. Acciones, comportamientos de otros hombres limitan la propia libertad de accin. Estos
obstculos en la vida cotidiana son algunos superados, otros insuperables y en ese mbito es donde nos
comprendemos mutuamente.
2) Por eso, en el sentido en que Edmund Husserl entenda el mundo de la vida, es decir en un sentido
teleolgico, solamente all podemos constituir un mundo circundante comn y comunicativo. Podemos decir
sin temor a equivocarnos que el mundo de la vida cotidiana es la realidad fundamental del hombre, un mbito
en el que actuamos con una actitud de sentido comn. Naturalmente tendemos a suponer que el mundo en
que nos encontramos es real: existi antes de m y es el mundo por venir.
3) Al mismo tiempo presuponemos que los otros hombres tambin existen en este mundo y actan, piensan y
suponen a partir de una conciencia esencialmente igual a la ma, entonces mi mundo cotidiano no es mi
mundo privado sino un mundo intersubjetivo. La estructura fundamental de su realidad consiste en ser
compartido por nosotros. Siguiendo la metodologa de Schutz y Luckmann enunciamos como actitud
natural de la vida cotidiana la que presupone lo siguiente: a) la existencia corprea de otros hombres; b) que
esos cuerpos estn dotados de conciencia esencialmente similares a la ma; c) que las cosas del mundo
externo incluidas en mi ambiente y en los de mis semejantes son las mismas para nosotros y tienen
fundamentalmente el mismo sentido; d) que puedo entrar en relaciones y acciones recprocas con mis
semejantes; e) que puedo hacerme entender por ellos, lo que se desprende de los apartados anteriores; f) que
un mundo social y cultural estratificado est dado histricamente de antemano como marco de referencia
para m y mis semejantes, de una manera en verdad tan presupuesta como el mundo natural; g) que por lo
tanto la situacin en que me encuentro en todo momento es slo en pequea medida creada exclusivamente
por m.
4) Todo esto que llamamos el mundo de la vida no es en realidad un territorio tan sencillo ni tan fcil de
examinar. No constituye un mbito cerrado inequvocamente articulado y claramente ordenado. Lo
presupuesto dentro de la situacin prevaleciente del mundo de la vida est rodeado de incertidumbre. Nuestra
primera experiencia en el mundo de la vida implica la resolucin de problemas que se nos van dando de
modo secuencial en nuestra experiencia prctica y que vamos resolviendo a partir de sa, nuestra
experiencia. En nuestra primera aproximacin al mundo de la vida podemos decir que actuamos frente al
mundo en funcin de presupuestos que no aparecen como problemticos en su resolucin o en su
interpretacin.

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II) EL MUNDO COMO PROBLEMA
5) Sin embargo sta no es una sucesin rutinaria de experiencias. En algn momento las experiencias no
problemticas comienzan a aparecer como problemticas. Nuestra experiencia anterior, nuestro conocimiento
anterior no nos sirve para resolver estos problemas. Podemos decir que entonces debemos reexplicitar el
horizonte del ncleo de experiencia porque este se ha vuelto cuestionado. El mundo de la vida ya no se
muestra en esta segunda etapa experimental como algo completamente aprehensible a nuestros sentidos y a
nuestra razn sino como un problema. La sucesin de encuentros y fracasos en la comprensin de los
problemas del mundo de la vida nos lleva a una acumulacin de conocimientos que por va de abstraccin se
convierten a su vez en conocimientos tericos. La suma de conocimientos prcticos permiten condensar,
transformar esa cuantificacin gnoseolgica en una cualificacin que encuadra ya en el campo de lo terico.
De esta manera nuestra aproximacin al mundo de la vida a travs de estos encuadres tericos se hace no ya
en forma directa. Paradjicamente a esta manera no directa de comprender la realidad podemos llamarla
directivas de accin porque estn originadas en cursos motivados por una previa reflexin. Sin embargo una
de las cosas que se plantean desde el primer momento en este anlisis fenomenolgico sobre el mundo de la
vida es la intersubjetividad. El mundo de la vida es un contexto subjetivo de sentido. Debe ser dominado de
acuerdo con mis intereses particulares, con mis propios planes. Pero el mundo de la vida resiste la realizacin
de mis objetivos porque en l convergen no slo los objetivos propios sino los de toda la intersubjetividad.
Desde mi subjetividad adquiere tambin inteligibilidad la conducta y respuesta de mis semejantes.
6) Digamos con Schutz, a modo de resumen, que cada individuo vive su ciclo vital de nacimiento, vejez y
muerte; est sujeto a las vicisitudes de la salud y la enfermedad; oscila entre la esperanza y la pesadumbre.
Todo hombre toma parte en el ritmo de la naturaleza, ve el movimiento del sol, la luna y las estrellas, vive el
pasaje del da a la noche y est situado en algn punto de la sucesin de las estaciones. Todo hombre tiene
relaciones mutuas con otros hombres y es miembro de una estructura social en la que ha nacido o a la que se
ha incorporado y que exista antes de l y existir despus de l. Todo sistema social tiene estructura de
relaciones familiares, grupos de edad y generaciones. Tiene divisiones del trabajo y diferenciaciones segn
las ocupaciones, tiene equilibrio de poder y de dominio; dirigentes y dirigidos y los tiene con todas las
jerarquas asociadas. Cada hombre puede vivir entonces el mundo social como un sistema ordenado con
determinadas constantes relacionales aunque sus aprehensiones en perspectiva, sus explicaciones subjetivas
del orden, dependan para m tanto como para l de su posicin, de su punto de vista, que en parte le es
impuesto y en parte est determinado por la cadena biogrfica de sus decisiones. Pero a la vez en principio,
el mundo social es comprensible para m de otra manera.
7) Sin embargo en el mundo de la vida y mientras actuamos y recibimos la accin de otros es mediante
nuestras acciones como procuramos modificar lo que se nos impone. El mundo de la vida es ante todo el
mbito de la prctica y de la accin, de manera que pensar en el mundo de la vida es pensar en el futuro,
porque lo que ha sucedido slo es materia de interpretacin y lo que est sucediendo no tiene forma de
modificarse. Lo que est por venir, que llegar en mayor o menor medida de acuerdo a nuestra influencia, es,
en cambio, modificable. Los sucesos futuros no nos deben tener como espectadores. Sin embargo el suceso
no nos tiene como actores, como participantes. Ms bien nos motivan los gozos, las esperanzas, las tristezas y

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las frustraciones. Esos sucesos futuros son los que motivan nuestro actuar presente que no tiene sentido sino
como posibilidad de operacin con futuro probable. Nuestros planes estn determinados en lo ontolgico, en
lo histrico y en lo biogrfico. En lo ontolgico es claro que no podremos actuar sino en funcin de lo que
somos, de nuestro ser integral; y el ser en la naturaleza humana es siempre un devenir. De all que la
biografa que otros comenzaron a escribir sobre nuestra propia vida antes que naciramos tiene un bigrafo
principal que somos nosotros mismos.
8) Si bien el Ser es el Ser por el principio de identidad, Aristteles deca que el ser se dice de muchas
maneras y nuestro propio ser puede ontolgicamente expresarse de diferentes formas segn lo hayamos
construido. En segundo lugar, nuestra posibilidad de actuar en el mundo de la vida est influida
histricamente. Hoy estamos en el mundo de la ciberntica, de la computacin, de la informtica, de la
microminiaturizacin, de los viajes espaciales. De manera que el componente histrico es totalmente
diferente por ejemplo al del mundo de Kant, donde no exista ni la electricidad ni vehculos a motor, ni por
supuesto el telfono o el telgrafo; y ser seguramente muy diferente del mundo del siglo XXI. Pero esto no
afecta sustancialmente nuestra posibilidad de construir el mundo de la vida. En gran forma el tercer
componente de nuestra actitud de intervencin en el mundo de la vida es de carcter biogrfico: seremos lo
que hemos querido, podido o sabido ser. As las jerarquas puramente concebibles de planes se enfrentan con
esferas especficas y parcialmente inalterables de incompatibilidades. El resultado es un sistema de
motivaciones para alcanzar objetivos factibles.
III) EL LEBENSWELT DE HUSSERL
8) Si bien hemos expuesto las principales ideas sobre el mundo de la vida siguiendo la estructuracin de
Schutz, ya hemos dicho que su formulacin original est desarrollada en toda la fenomenologa de Husserl y
especialmente en sus obras tardas. La construccin del Lebenswelt vino precedida por sus reflexiones
sobre el concepto natural del mundo y de la actitud natural. Para ella, el Mundo significa el conjunto
universal de las cosas, an de las no presentes actualmente en el espacio y en el tiempo. El mundo tiene, para
Husserl una estructura horizntica: a) como horizonte espacio temporal universal de los actos perceptivos
y, en general, de todos los actos humanos ejecutados en actitud natural; b) como el conjunto actual y posible
de las cosas reales y de los cuerpos vivenciales animales y humanos; c) como mundo de existencia; d) como
un solo y nico mundo que las ciencias naturales identifican con la naturaleza. Posteriormente mejora su
definicin de Mundo: Conjunto total de los objetos de la experiencia y del conocimiento de experiencias
posibles de los objetos que, sobre la base de experiencias actuales, son cognocibles en un pensar terico
correcto. Ese conocimiento presencial, experiencial, intuitivo, se ampla a un campo potencial de Cosas
copresentes, en un horizonte oscuro de realidad indeterminada.
9) Pero la conciencia vigilante en actitud natural no advierte solo un mundo de cosas, sino tambin de
bienes y valores. En definitiva, la actitud natural ante el mundo debe llevar al hombre a ver qu hay ms all
del mundo natural: el enigma de los enigmas; el ser del mundo mismo. Para Husserl, el mundo viene siendo
percibido con autocorrecciones permanentes, motivados por la idea de una concordancia definitiva que nunca

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llegar por su radical contingencia. Por eso, la estructura unitaria armnica de la percepcin universal del
mundo es una presuncin emprica: nuca ser una verdad apodctica.
10) El conocimiento de este condicionamiento es lo que llev a Husserl a plantear el redescubrimiento del
mundo de la vida, el Lebenswelt, como un retorno a la dxa como fundamento de la epistme. Frente a la
soberbia del iluminismo, el positivismo y el racionalismo exacerbado, esta visin fenomenolgica persigue
reconciliar la ciencia con lo que siempre debi ser su objeto: la bsqueda de la verdad y el bien. No se trata
de hacer prevalecer el conocimiento vulgar sobre el conocimiento cientfico, sino en valorizar la percepcin
intuitiva. Con apelacin a la sensibilidad, definida como el operar egolgico activo del cuerpo vivencial. O,
dicho de otra manera, admitiendo la posesin de un plus por nuestra condicin egolgica, intersubjetiva. Es
improcedente, pues, hablar de un operar individual. Porque las operaciones de observacin, pensamiento,
valoracin de la vida consciente activa, sus propsitos y acciones revisten un carcter comunitario. El mundo
es predado, apresado comunitariamente. Las preguntas formuladas individualmente por los cientficos no son
ms que interrogantes por aspectos del mundo de la vida experimentado de antemano.
IV) MUNDO DE LA VIDA Y CIENCIA
11) El lebenswelt es revelable como un reino de fenmenos subjetivos que permanecen annimos. La
fenomenologa del mundo de la vida reconoce cuatro caractersticas: a) anonimato por falta de inters en su
descubrimiento por la ciencia; b) novedad, en cuanto es un intento de refundar la filosofa; c) infinitud,
porque el despliegue de sentido dado al mundo de la vida no tiene ms fronteras que las trazadas
teleolgicamente por la idea regulativa de un saber que d sentido racional a la vida en su conjunto, y d)
subjetividad, no como meras facticidades de transcursos sicofsicos de datos sensoriales, sino transcursos
espirituales con la funcin de constituir configuraciones de sentido. El mundo es una formacin de sentido de
una subjetividad universal protooperante: La consideracin radical del mundo es la sistemtica y pura
consideracin interior de la subjetividad que se exterioriza a s misma en el afuera.
12) Para Husserl, la captacin del sentido del mundo de la vida reclama la ms amplia cientificidad,
precisamente por su naturaleza fundante. Debe reinterpretarse la relacin entre dxa y epistme. El
lebenswelt debe entenderse como un reino de evidencias originarias. Entonces la teora del conocimiento deja
de ser una teora de la ciencia porque sta pierde su autarqua y convierte al filsofo en un principiante
absoluto. No puede sino reflexionar y ahondar en el sentido todava no desarrollado de la tarea, velar por no
caer en prejuicios y elaborar su propio mtodo a partir del esclarecimiento del sentido de las tareas.

CAPTULO SEGUNDO

EL MUNDO DEL DERECHO

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I) MUNDO DE LA VIDA Y MUNDO DEL DERECHO
13) Todas estas reflexiones iniciales me han parecido de una importancia extraordinaria para adentrarnos en
el mundo del Derecho alivianado nuestro intelecto de toda carga de preconceptos y prejuicios. Cuando
meditemos sobre la Justicia, el Derecho, lo debido, lo justo, lo correcto, la moral y tantos otros temas de
reflexin, nos ser de suma utilidad comprender el valor impar que tiene la percepcin intuitiva como forma
y va de conocimiento. Recurriendo al lebenswelt evitaremos caer en la seduccin de construcciones
magnficas que han perdido de vista su finalidad.
14) Est ocurriendo con la Economa, impugnada por Althusser como ciencia por su incapacidad de definir
su objeto en tanto disciplina de medios y no de fines. Pero que hoy, sin embargo, est logrando el milagro de
poder construir un mundo a su imagen: la Economa no es lo que el mundo necesita, sino el mundo es lo que
quiere que sea la Economa. Como dice Musolino, haramos mal en subestimar la idea de que la economa
ha moldeado el mundo actual. Si nos plegamos a su lgica y aceptamos sus principios seudonaturales y el
rechazo de toda metafsica, quedaremos atrapados en el discurso de la eficacia, la racionalidad, la
asignacin ptima de los recursos. El resultado est a la vista: fortunas en grado de obscenidad
conviviendo con la miseria ms espantosa. Los ms altos grados de desarrollo y los mayores ndices de
exclusin social. Ricos cada vez ms ricos y pobres cada vez ms pobres. La mayor produccin de alimentos,
bienes y servicios de toda la historia, contempornea con un mundo en que sus 4/5 partes no satisfacen sus
necesidades bsicas. De manera que tengamos siempre presente el mundo de la vida al dirigir nuestra mirada
al mundo del derecho que no es -o no debiera ser- un mundo diferente.
15) Entre nuestros autores, quien mejor ha expresado la identidad del mundo de la vida con el mundo del
derecho es quizs Carlos Santiago Nino. En su Introduccin al anlisis del Derecho comienza recordndonos
que desde el mismo momento en que nos levantamos y nos abstenemos de cantar bajo la ducha porque
sabemos que existen ordenanzas que penan los ruidos molestos estamos insertos en el mundo de lo jurdico.
Todos nuestros das, todos los das del ao nos tropezamos con el derecho cualquiera sea nuestra actividad.
Naturalmente surge a la consideracin de las personas la presencia imprescindible de un orden normativo
como necesario por la presencia de varios yo, es decir de un nosotros. Un mundo habitado por un solo
hombre no necesitara del Derecho. Un mundo sin derecho no sera un mundo habitado por hombres. En la
terminologa de Scheler, tampoco sera un mundo, sino un medio.
16) Esta es una primera aproximacin que, como podemos ver tiene tambin un carcter precientfico, es
decir es la intuicin natural que cualquier persona puede tener frente al fenmeno jurdico. De manera que la
interrelacin inmediata que se da entre mundo de la vida y Derecho es que ste es un orden de convivencia
que los hombre se han dado para poder desarrollarse en el mundo. Una primera consecuencia de este planteo
es el carcter meramente instrumental del Derecho. Solemos escuchar por ah sesudos discursos acerca de la
realizacin del Derecho o de la Justicia. En realidad, de lo que se trata es de realizar nuestra vida. El
Derecho no slo no debe ser un obstculo para la realizacin de nuestra vida sino que si algn sentido tiene
es el de posibilitar una vida mejor vivida. O, apelando a la virtud paradigmtica del derecho, la Justicia,

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generar un mundo ms justo. ste no es un descubrimiento de los tiempos modernos, los clsicos ya decan:
ubi societas ibi ius (donde est la sociedad all est el derecho).
II) QU ES EL DERECHO?
17) En las pginas siguientes nos proponemos examinar cmo se ha desenvuelto en el siglo que est por
concluir la idea de derecho, las ideas de lo justo. Verificaremos cuales ideas encontr el pensamiento jurdico
para expresarse, teniendo presente que la actividad de la Jurstica en general siempre tuvo en claro estos
principios intuitivos, estos principios precientficos acerca del objeto y de la finalidad del derecho. Vari y
mucho el modo del abordaje, la consideracin acerca de los alcances del derecho, la reflexin acerca de la
relacin entre la justicia, el derecho y la moral. Durante centenares de aos filsofos y tericos del derecho
intentaron solucionar algunos problemas que hasta el da de hoy en verdad permanecen sino insolubles, al
menos controvertidos. Por eso con toda razn el antiguo profesor de Oxford Herbert L.A. Hart, comienza su
clsico The concept of Law aclarando que pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido
formuladas con tanta persistencia y respondida por pensadores de manera tan diversas, extraas y an
paradjicas como la pregunta qu es derecho? Y aunque -dice Hart- limitemos nuestra atencin a la teora
jurdica de los ltimos ciento cincuenta aos, nos encontraremos con una situacin que no tiene paralelo en
ninguna otra disciplina. Los qumicos no se preguntan qu es la qumica? sino que la estudian. Los mdicos
no se preguntan qu es la medicina? La estudian. Sin embargo en el campo del Derecho el primer objeto de
estudio y el ms controvertido es precisamente cul es el sentido de la expresin con la que titulamos el
objeto de nuestras reflexiones. Desde la risueamente cnica definicin de Oliver Wendell Holmes, para
quien el derecho es solo una profeca acerca de lo que dirn los Tribunales, hasta la vieja, venerable y
siempre presente definicin del derecho como el arte de lo bueno y de lo justo, miles y miles de pginas se
han escrito sin que an hoy podamos tener un pensamiento homogneo sobre esta cuestin.
18) Slo a modo de ejemplo podemos recorrer con Hart tres problemas que se presentan en la consideracin
de lo que es derecho. El primer problema es en qu difiere el derecho y una obligacin respaldada por
sanciones para quien no las cumple cuando por ejemplo la obligacin de hacer proviene de la directiva de una
persona a la que normalmente se la considera fuera de la ley. En qu difiere un mandato obligatorio de un
juez y la orden apremiante de un asaltante, si ambos tienen la coaccin? En segundo lugar, podemos
preguntarnos en qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral, desde que ambas tienen
reglas de comportamiento que la persona entiende como obligatorias. En tercer lugar, dice Hart, el problema
es an ms complejo: es el derecho un sistema de reglas? Porque esto es entrar en la propia definicin de
regla. Qu es una regla? Los tribunales aplican reglas? Si es as, ello significa decir que una regla existe.
Un subproblema est en la consideracin de la existencia de reglas aceptadas como tales pero que no suelen
considerarse jurdicas, Por ejemplo, las reglas de los juegos o las reglas de comportamiento o trato social.
III) POSITIVISMO Y IUSNATURALISMO
19) Nos hemos detenido particularmente en el pensamiento de Hart porque con l se renueva el inters
filosfico por estos temas. Para decirlo de una vez, el siglo XX comenz con el triunfo casi definitivo

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-porque en las ciencias humanas nada lo es- del positivismo sobre el iusnaturalismo. La idea de que el
derecho es la norma, que el derecho es lo que est escrito y que es lo que aplican los jueces sobre la base de
precedentes segn el common law, o desde la recta interpretacin de la ley segn el derecho romnico de
fuente europea mediterrnea, como el que rige en la Argentina, tuvo su puerta de entrada precisamente
cuando la famosa polmica que domin buena parte de la segunda mitad del siglo XIX entre Savigny y
Thibaut se dirimi en los hechos (no en las calidades intelectuales de los intervinientes) a travs del
movimiento progresivo de codificacin y constitucionalizacin del derecho. Poco a poco el movimiento de
positivizacin del derecho fue ganando no slo los espacios legislativos o normativos -lo que es bueno y
juega a favor de la seguridad jurdica- sino que termin por desplazar de la reflexin jurdica a que los otros
temas que precisamente Hart desde su ctedra de Oxford vuelve a traer cuando la asume ya bien entrado el
siglo XX .
20) El triunfo de las ideas positivistas llev al abandono de los problemas de filosofa del derecho, tales como
plantearse su propia naturaleza y esencia, origen y finalidad. Vale la pena recordar que las reflexiones de
Husserl sobre el Mundo de la Vida se originan a partir de su comprobacin acerca del estado de crisis que
adverta en la Ciencia.
IV) EL PROGRAMA DEL SIGLO XX
21) Bsicamente, implica tambin el triunfo de un ideario racionalista dogmtico que se extendi
prcticamente por la totalidad de las ciencias sociales. Si tuviramos que definir cmo se inicia el siglo XX
en el mbito del pensamiento jurdico -con los riesgos que toda simplificacin conlleva- podramos decir que,
por un lado, la batalla entre positivismo y ius naturalismo tiene un claro ganador en el primero. No resiste el
pensamiento iusnaturalista los embates racionalistas y del positivismo y de la dogmtica jurdica, pese de los
intentos del neoformalismo Kantiano por instituir una especie de derecho natural de contenido variable con
frmulas perennes de tipo formal inspiradas en la mxima de Kant, su imperativo categrico. De hecho, no
hablamos de la extincin del pensamiento iusnaturalista, sino de la apropiacin positivista del factum
normativo.
22) Pero tambin el siglo XX alumbra con una crisis en otra bipolaridad: la que haca del Derecho un mbito
dirigido a lo pblico o a lo privado exclusivamente. Esta vieja divisin que viene del derecho romano y que
se mantuvo en general intacta hasta inclusive nuestros das recibe sus primeros embates precisamente con el
pensamiento institucionalista de Hauriou, entre otros. Y, sobre todo, con el pensamiento de otro francs que
lleg hasta estas tierras y dio semilla suficiente para buena parte del pensamiento jurdico argentino, Me
estoy refiriendo a Len Duguit y sus reflexiones profundas sobre las transformaciones del concepto de lo
pblico y las transformaciones del concepto de lo privado y como consecuencia de ello empez una
tendencia cientfica a instituir una suerte del tercer campo del derecho: el campo de lo social.
23) El derecho social comenz a abrirse paso con los albores del siglo XX. Pareciera que este ciclo
centenario tuviera su cierre en las obras finesiculares de algunos filsofos del derecho para los cuales la
discusin entre el mbito de lo pblico, lo privado y lo social est extinguido, est perimido y debe ser

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sustituido por otro mbito de reflexin cual es el de la estructuracin de un sistema de consensos que
termine con los conflictos. Para este grupo de pensadores de los cuales las cabezas visibles son sin duda John
Rawls y Jrgen Habermas, est claro que el desafo jurdico que tendremos por delante en el siglo XXI ser
cmo obtener consensos que permitan vivir en la conviccin de que los seres humanos tienen distintas y aun
enfrentadas decisiones y sin embargo ello no nos quite el mbito mnimo de convivencia necesaria para el
desarrollo personal de cada uno. Esto es, de qu manera el consenso puede sustituir al conflicto.
24) Este ideario que trasunta claramente un componente formalista y que no niega su origen neokantiano, al
punto que el sistema de Habermas es autodenominado Republicanismo Kantiano, tiene otra vertiente que se
le enfrenta no metodolgicamente sino en los contenidos de fondo. Para esta vertiente del pensamiento de la
cual creemos es figura emblemtica Agnes Heller, el problema no est tanto en la bsqueda de los consensos
como en la satisfaccin de las necesidades. Vlidamente podramos, en esa lnea de pensamiento, sostener
que el programa jurdico de los inicios del siglo XXI, sera entonces cmo hacer que este mundo, que ha
generado la mayor cantidad de alimentos, la mayor cantidad de bienes y servicios no sea al mismo tiempo el
mundo donde conviven la mayor cantidad de hambrientos y desamparados de toda la historia.
25) Salvando las distancias no podemos menos que advertir que, cien aos despus, la cuestin se viene
planteando en trminos similares. Recasens Siches deca en 1929 que el tema central de la especulacin
jurdica era el Logicismo o el Eticismo que es tanto como decir si hoy lo importante es la lgica de los
procesos en la bsqueda de los consensos o la tica de la vida o los derechos humanos. No es casual que se
haya avanzado tan poco porque las preguntas que planteaba Hart y que hemos glosado, siguen hoy sin
respuesta unvoca, definitiva y aceptada por todos.

CAPTULO TERCERO

MORAL Y DERECHO
I) LA TICA

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26) Seguramente una de las mayores dificultades para una adecuada comprensin del fenmeno jurdico ha
estado dado por la mirada sobre las relaciones entre Moral y Derecho. Por eso me han parecido oportunas
algunas precisiones sobre el primero de estos dos trminos. Diferenciamos Moral de tica. La primera
refiere al comportamiento sancionado o recompensado socialmente. Resulta de arreglar nuestros proyectos de
vida de acuerdo con los mores(costumbres) sociales. Actuar dentro de lo moral exige un comportamiento
acorde con los imperativos de la sociedad en que el sujeto est inserto. En tal sentido, el apotegma El que no
llora no mama y el que no afana es un gil contenido en uno de los smbolos nacionales podra entenderse
como expresin de la moralidad media de la Repblica Argentina.
27) Por el contrario, cuando hablamos de tica nos referimos a la justificacin filosfica de un
determinado nmero de prcticas y valores que a la razn humana se presentan como deberes. Por ello, los
criterios morales que transparenta un sistema concreto pueden ser examinados a la luz de la tica. Los
filsofos morales han estudiado, desde esta perspectiva, mucho ms cuestiones de tica que cuestiones de
tica. De all que una concepcin dominante considere a las teoras morales como estructuras abstractas
destinadas a clasificar sujetos, acciones o resultados en categoras binarias tales como bueno-malo, virtuosovicioso, permitido-prohibido, facultativo-obligatorio, correcto-incorrecto, justo-injusto, solidario-egosta,
generoso-tacao, arrojado-pusilnime, valiente-cobarde, diligente-indolente, laborioso-vago, esencialaccidental, etc.
28) Por lo tanto, la tica es un sistema en s mismo. Sus elementos son un sujeto actuante, una accin, otros
sujetos (o el mismo sujeto) que padecen la consecuencia de la accin y una valoracin de esa accin. Esta
concepcin est lejos de transitar un nico sendero. El utilitarismo y el consecuencialismo, dirigirn su
mirada primordial al resultado para calificar al agente productor de la accin tanto como a la accin. Diversa
es la actitud de la tica deontolgica para lo cual lo primario es la correccin de la accin considerada en s
misma. Por su parte, los antitericos son minora aunque su voz es tronante en este en postmoderno. Una
descripcin somera de sus postulados: 1) La idea de una tica sin un legislador divino es insostenible. Como
la filosofa moral moderna descarta a Dios, debe descartarse a s misma; 2) Es intil toda teora tica porque
no hay razn para aceptar una intuicin moral en vez de otra; 3) la tica tradicional se centra en la obligacin
antes que en el amor.
29) Dos modelos tericos son el fundacional y el de la coherencia. El primero, sintticamente, sostiene
que los sistemas de creencias estn justificados en virtud de relaciones lgicas existentes entre creencias que
precisan justificacin y creencias que no necesitan justificacin. En una variante amplia de esta teora, la
creencia en el axioma: no debe daarse a otro es fundacional y no necesita justificarse. Una variante ms
restringida asume como fundacionales slo las verdades lgicamente autoevidentes. Esta limitacin conduce
a resultados muy pobres porque las nicas verdades realmente autoevidentes son las verdades lgicas (es
decir las nacidas de los principios de identidad, de no contradiccin, de tercero excluido o de razn
suficiente). Y an algunas de stas podran cuestionarse: una accin no puede ser buena y mala al mismo
tiempo? Pensemos en las derivadas del estado de necesidad, por ejemplo. Estas dificultades pretenden ser
superadas por quienes reemplazan la idea fundacional por la de la coherencia, esto es, que las creencias

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slo pueden justificarse relacionndolas con otras creencias. Tal el mtodo de Rawls, por ejemplo, cuya
posicin constructivista inspirada en la moral kantiana examinaremos ms adelante.
30) Har una observacin metodolgica referida al papel de los ejemplos en el desarrollo de las teoras.
Desde ya, son aceptables y, podra decirse, necesarios para su mayor inteligibilidad. Pero tienen sus
limitaciones. En teora moral suelen utilizarse cuatro tipos de ejemplos: literarios, ostensivos, hipotticos e
imaginarios. Los ejemplos literarios tienen la fuerza que le confiere la esttica. Pero son pobres como ayuda
de la argumentacin, porque es casi imposible hallar un modelo literario que no haya tenido su antimodelo.
Los ejemplos ostensivos son aqullos tomados de la vida real y les cabe la misma observacin. Los ejemplos
hipotticos son los ms utilizados y vlidamente, siempre que se tenga presente que slo ayudan a la
pedagoga de la exposicin y no a su fundamentacin. Los ejemplos imaginarios suman, a la conjetura, su
irrealidad y, por lo tanto, suelen ser ms tendenciosos que los meramente hipotticos.
II) LA TICA NORMATIVA: KANT
31) La tica Normativa ha transitado senderos tericos diversos. Algunos tienen, como el Naturalismo, tanta
antigedad como la filosofa misma, desde Platn y Aristteles, hasta Santo Toms y Hugo Grocio. Su
expresin es el Iusnaturalismo, concepcin cuyo mximo aporte ha sido la refutacin del escepticismo
moral. Su premisa bsica (las creencias morales tienen un fundamento racional que reflejan una naturaleza
humana) tiene como punto dbil la traduccin de ciertas exigencias generales de la tica -que todos podemos
compartir sin mayor esfuerzo- en la construccin de mximas prcticas, fiables y especficas.
32) Luego sigue quien, a mi juicio est en la cumbre de la reflexin filosfica, jurdica y moral: Immanuel
Kant. Tanto as es que su obra, concluida a fines del siglo XVIII alumbra con su luz inmortal la disputa entre
el constructivismo de Rawls y la teora del discurso racional de Habermas, un gigantesco torneo filosfico
que ingresar al siglo XXI sumando adeptos para uno y otro lado, pero reconociendo ambos como fuente de
inspiracin el gigante de Knigsberg. Ms an, todo el Siglo XIX y el Siglo XX han visto el desarrollo de sus
filosofas morales como continuacin de la obra de Kant o como intentos de refutacin. Pero eso, un ejercicio
de mnima honestidad intelectual exige diferenciar la tica de Kant, y exponerla con rabiosa fidelidad, de
la tica de Kant, es decir su traduccin interesada a los propsitos de sus crticos y, ciertamente, de la
tica Kantiana, modelada como relectura del Kant original.
33) La tica de Kant se configura como crtica (refutacin o falsacin, en lenguaje popperiano) de todas las
tesis metafsicas de sus precursores racionales. Nuestra reflexin debe partir desde una ptica humana porque
no tenemos acceso al conocimiento de ninguna realidad trascendente (en el mbito de lo racional). En
cambio, conocemos a priori un mundo natural de objetos situados en el tiempo y en el espacio y sujetos a
principios de causalidad. Pero, si bien nuestro conocimiento se limita al mundo natural, no hay motivo para
pensar que es todo cuanto existe. Al lado del mundo natural existimos nosotros mismos como seres morales,
afirmacin que slo tiene sentido si nos suponemos librevolentes. La libre voluntad y la causalidad natural
son compatibles siempre que no se considere la libertad humana como un aspecto del mundo natural.

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Causalidad y libertad, para Kant, se dan en mbitos independientes: el conocimiento se limita a la primera y
la moralidad a la ltima.
34) La doctrina tica de Kant parte de una indagacin acerca de qu principio fundamental adoptara una
pluralidad de personas de manera que todos le dieran su acuerdo. El resultado no es un principio moral sino
una ley en cuestiones de moral. Lo llama el imperativo categrico y toma varias versiones de las cuales la
ms conocida es Obra de tal modo que la mxima de tus actos pueda ser querida como una ley de validez
universal. Mayor an es la impronta de una de sus variaciones: Obra de tal modo que nunca trates a ti o a
otra persona como un medio sino con un fin en s mismo. La condicin de autonoma presente en la obra
de Kant, estimo, no ha sido superada: ser autnomo no es voluntariedad o independencia de los dems o de
las convenciones sociales. Importa poseer autocontrol en tal medida que tenga en cuenta el igual status moral
de los dems. Obrar autnomamente es, pues, obrar moralmente.
35) La crtica a la concepcin tica de Kant es variada. La ms comn es la acusacin de formalista,
nacida de grandes pensadores como Hegel o John Stuart Mill, entre otros. En general, yerran al no
comprender que la regla de la universalidad del principio est complementada con la regla del compromiso
del agente con principios de racionalidad instrumental. Por ello es que, paradjicamente, tambin se le critica
su excesivo rigorismo, o caer en abstracciones, o contradicciones. En cuanto a las manifestaciones de
la tica kantiana, quedarn pospuestas para ms adelante, cuando analicemos las posiciones de Rawls, por
l denominada como Liberalismo Poltico, en tcito homenaje a la idea primaria de Kant sobre comunidad
de hombres libres e iguales, y de Habermas quien, ya sin ningn eufemismo, califica su doctrina como
Republicanismo kantiano.
36) Interesan ahora algunas precisiones sobre la Deontologa y la Teleologa (del griego Deon: Deber y
Telos: Fin) en tanto posturas irreconciliables. La pregunta es: cuando nuestras acciones estn dirigidas a un
bien particular lcito o a un bien general, la bsqueda de tales fines es justificacin suficiente de nuestros
actos? Si decimos que s, adoptamos una postura teleolgica. La rectitud de nuestros actos debe
determinarse mediante una valoracin comparada de sus consecuencias. Por lo tanto, no hay actos buenos o
malos en s mismos. Lo correcto sera lo que maximiza el bien. Los deontlogos rechazan esta afirmacin. Lo
que hace que mentir sea malo no son las consecuencias de la mentira, sino la propia naturaleza de la accin
de mentir. Que no es lo mismo que faltar a la verdad, ya que es esencial el elemento intencional.
37) Entonces, qu actos son malos y por qu son malos? El consecuencialismo dir que lo que convierte en
malo a un acto es la decisin de obrar de forma tal que la consecuencia de nuestros actos ser ms dao o
menos bien en el mundo. Ceirse a esta respuesta implicara en cada caso un ejercicio de futurologa que,
como es sabido, rara vez acierta. A su turno, la Deontologa dir que la bondad o maldad de un acto estar
determinada de modos diversos: por nuestra propia intuicin moral, por las promesas y acuerdos, por las
leyes, por la inviolabilidad de la persona como fin en s mismo.
38) Fuera de la tica Normativa, y ya en el plano de la Metatica, es decir, de las teoras que pretenden
fundamentar -o negar- la existencia de la tica, el panorama es igualmente variado. El realismo, el

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intuicionismo, el naturalismo, el subjetivismo y el relativismo, son posiciones irreductibles, cada una de las
cuales arroja solo verdades parciales y confluyen solamente en un aspecto formal, cual es la comprensin de
la complejidad de las acciones, sus causas y consecuencias, examinadas a la luz del Deber Ser. A su turno, el
Prescriptivismo Universal intenta evitar las objeciones a teoras objetivistas tambin desde el pensamiento
kantiano.
III) EL NEOFORMALISMO: STAMMLER
39) Ahora situmonos en los albores del siglo XX y detengmonos en un ius filsofo de gran importancia:
Rudolf Stammler, a quien se suele calificar como neokantiano o neoformalista. Su filosofa del derecho
tiende a establecer un concepto universal de lo jurdico que en su caso no lo concibe como posible a partir de
la experiencia, sino desde la reflexin racional. Dice Stammler que la mente humana tiene un tendencia a
clasificar cuanto aparece en el mundo a su consideracin bajo una ptica bidimensional. O bien el objeto es
concebido bajo una ley de causalidad, esto es, que el fenmeno ocurre porque una causa lo ha determinado
previamente, o bien lo advertimos como presente porque es el porvenir quien lo ha determinado. De manera
que el hecho en observacin aparece como un medio respecto de una finalidad. En el primer caso, cuando el
hecho observado es el resultado de la construccin de un proceso causal hablamos de causalidad. En el
segundo, cuando advertimos que el hecho responde a una finalidad, hablamos del reino del Querer; el reino
de la Teleologa. Segn Stammler, no hay un tercer modo de conocer los objetos. O lo consideramos como
efectos de causas anteriores o como medios para la obtencin de un fin. El medio siempre es causa conforme
la ley de causalidad respecto del fin para el cual fue propuesto como medio, pero como es una causa elegida
en orden a la finalidad propuesta su naturaleza teleolgica no se modifica. Fin es un objeto a realizar, a
producir. Medio es la causa para lograrlo. A la direccin conforme a la cual se ordena la conciencia, cuando
plantea fines y elige medios Stammler la denomina Querer (en alemn, Wollen). Esta expresin no designa
un proceso psquico de voluntad, sino simplemente una estructura lgica o mejor an gnoseolgica sin
relacin con la vida psquica. El wollen, el querer, en la terminologa Stammleriana es un modo finalista,
teleolgico, de concebir determinados actos de conciencia. El Derecho no es un objeto que se perciba en el
espacio, sino un modo del querer.
40) El querer puede estar referido a la vida interior del individuo y es lo que llamamos moral, o puede estar
vinculada con la esfera pblica en el reino de lo social, de los hombres puestos en relacin mutua y recproca.
En ese caso esta connotacin de actividad externa es ligante, entrelazante. El derecho hasta ahora es
entonces para Stammler un querer, un modo de relacionar medios con fines que tiene una caracterstica
ligante, entrelazante.
41) Por cierto no todo los quereres entrelazantes son jurdicos. Los usos y frmulas convencionales, como la
cortesa, la etiqueta o la arbitrariedad en una orden no son de naturaleza jurdica. Entonces, cmo
distinguimos los quereres entrelazantes jurdicos de los que no los son? Stammler dice que la diferencia entre
derecho y convencionalismos sociales se encuentra en su pretensin formal de validez. La pretensin de
validez que se impone con carcter plenamente soberano es la autarqua normativa, la posibilidad de que la
norma se imponga con independencia de la voluntad del sujeto. Stammler se preocupa por aclarar que su

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criterio para nombrar al derecho como un querer entrelazante autrquico no difiere en este ltimo aspecto de
lo que otros autores denominan coactividad.
42) Debe distinguirse la regla entendida como medio para obtener un fin que se produce en el medio social y
que goza de coactividad, respecto de la cuestin de la legitimidad frente a la arbitrariedad. Derecho es un
querer social autrquico que se apoya en un poder legtimo de manera de hacerlo invulnerable o inviolable, a
distincin del acto arbitrario en cuanto la arbitrariedad de por s conlleva una sensacin de irregularidad o de
no permanencia. La norma jurdica aspira a ser invulnerable, permanente, inviolable. Y as hemos llegado a la
famosa definicin de Derecho de Stammler: Querer entrelazante, inviolable y autrquico.
43) Relaciona Stammler el derecho con la justicia entendiendo que esta ltima es la idea de la rectitud
aplicada al querer entrelazante. Es el pensamiento de una armona permanente y absoluta del querer social en
todas sus posibilidades habidas y por haber. La idea de justicia consiste en una idea de comunidad pura
formada por hombres libres. Una comunidad de hombres libres es el ideal de justicia, una idea, un mtodo
formal para ordenar la totalidad de nuestros materiales del querer social emprico. Habra entonces la
posibilidad de pensar en una idea de justicia y un nmero ilimitado de derechos justos en cuanto estos seran
los medios para la realizacin de la justicia. Como no poda ser de otra manera porque Stammler es un
discpulo de Kant, aunque separado por casi cien aos del maestro, sobrevuela toda su filosofa la idea de que
la personalidad humana es un fin y solamente un fin.
44) En realidad todo el despliegue de la teora Stammleriana parte de la mxima de Kant relativa a la
imposibilidad de considerar a los hombres como medios para los otros hombres. De alguna manera, lo que ha
posibilitado esta concepcin es avanzar en la idea de un derecho natural de contenido variable junto a
aquellos contenidos ptreos como los derivados de la concepcin finalista del hombre, partiendo de la base
filosfica conceptual de Kant: el hombre es un fin en s mismo y nunca un medio para otros hombres.
Durante todo el siglo XX se han realizado esfuerzos por dotar de contenidos propios del derecho natural a la
teora del derecho. Los aportes que simplemente mencionamos de Hart y los aportes siguientes de su
continuador en la misma ctedra, Ronald Dworkin, se inscriben en ese sentido. Son algo as como la
consideracin de que el Positivismo es una regla de Seguridad Jurdica pero no una regla que asegure el
Derecho, que asegure la realizacin de la Justicia.
IV) KELSEN Y LA TEORA PURA DEL DERECHO
45) Hans Kelsen se manifiesta desde el primer momento con su pretensin de otorgarle a la ciencia del
derecho una visin estrictamente normativa manifestada de dos maneras: negativamente en cuanto la misin
de la ciencia de derecho no es explicar como acontecen los hechos sociales y positivamente en cuanto su
objeto est constituido por normas partiendo de las cuales deben derivar sus conceptos jurdicos.
46) Hay aqu una inversin axiolgica, porque no es de la norma de donde se debe extraer el concepto de lo
jurdico. Del concepto de lo jurdico es de donde debe extraerse la validez y vigencia de la norma. El
esfuerzo de Kelsen es de carcter lgico, sistemtico y conduce obviamente al dogmatismo con que se ha
vulnerado la posibilidad de la evolucin ms franca, ms rpida del Derecho en prcticamente todos sus

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mbitos: acadmico, judicial y legislativo. Tal la tremenda importancia que adquiri la magnitud
irreprochable desde el punto de vista de la lgica jurdica de la obra de Kelsen. La explicitacin de que la
teora pura del derecho tiene por objeto nicamente la esencia del derecho, su armazn gnoseolgica y que
debe descartar todo aquello que no est en el reino del ser, implica definitivamente el divorcio entre ciencia y
filosofa, visin reduccionista que tanto dao ha hecho al avance de la comprensin sistmica del mundo del
hombre.
47) En realidad como suele ocurrir, no es estrictamente responsabilidad de Kelsen el que nuestras facultades
de derecho hayan adoptado el dogmatismo jurdico como autos de fe. Kelsen intent realizar algo as como
una teora lgico constructiva de la norma para determinar desde el punto de vista lgico formal qu es el
derecho, con el supuesto metodolgico de que Derecho y norma eran denominaciones o momentos diferentes
del mismo objeto. Pero no despreciaba ni consideraba objetos de conocimiento de menor valor los estudios
histricos culturales, psicolgicos o sociolgicos. Pero la teora del derecho, para Kelsen, slo puede
ocuparse de lo que el denomina como lo nico jurdico y no de los restantes ingredientes no jurdicos,
excluyendo expresamente el deber ser y toda consideracin trascendente sobre los fines. De tal suerte que
toda consideracin sobre legitimidad del Derecho pasa a ser ajena a la Ciencia del Derecho.
48) No se plantea lo que varias dcadas despus Habermas denominar la tensin entre la facticidad y la
validez. La teora pura del derecho parte de una hiptesis: la validez del orden jurdico. Las razones por las
cuales un orden jurdico es vlido o no es vlido excede a la teora pura del derecho, excede a la ciencia
jurdica de tal manera que el anlisis lgico formal de Kelsen es tan aplicable al derecho de las democracias
occidentales como al derecho sovitico, al derecho fascista, al derecho nazi o al derecho chino. Todos son
rdenes jurdicos cuya validez est presupuesta. El constructivismo lgico formal Kelseniano se asienta sobre
la idea de normas secundarias, presupuesto lgico normativo que origina la aplicacin de una norma
primaria y todas ellas descansando en lo que denomina la norma fundamental: aqulla de la cual derivan
todas, Kelsen dice esta norma fundamental es la Constitucin. Constitucin en sentido lgico jurdico no en
el sentido del derecho poltico moderno. Cmo se lleg a esta Constitucin no es tema que le interese al
Derecho.
49) Hoy esto suena a disparate. Tanto ha prendido la idea transdisciplinaria, sistmica, holstica. Pero tal era
el estado de la Ciencia, en la primera mitad del siglo XX. O, mejor dicho, tales eran los paradigmas
cientficos del iluminismo racionalista contra los cuales reaccionaron tantos pensadores, Husserl entre otros.
En nuestro tiempo, un jurista que intentara el abordaje del Derecho con el esquema mental de Kelsen sera
mirado con desprecio ... excepto quizs en algunas ctedras de algunas facultades de Derecho.
50) Una consecuencia no menos importante del constructivismo Kelseniano es que las personas no son los
sujetos, el hombre no es el sujeto del derecho sino un punto de atribucin o de imputacin jurdico
normativa. Sujeto del derecho no es una sustancia distinta del orden jurdico sino el mismo orden jurdico
mirado y limitado desde un cierto punto de vista y concebido como persona solo metafricamente. La
metfora ya no es la persona jurdica como hecho analgico respecto de la persona real. La persona real es
metfora de la persona jurdica.

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V) DEL VECCHIO
51) Ahora interesa detenernos en la obra de otro de los grandes pensadores de comienzos de este siglo que a
diferencia del formalismo, ingresa en lo que podramos denominar la visin tridimensional del mundo
jurdico. Lo que hasta ahora venimos advirtiendo es que por un lado los positivistas pretenden hacer del
derecho una ciencia dogmtica dedicada al tratamiento lgico de la norma. El propio Kelsen, cuya influencia
es tan notoria an en nuestro tiempo, califica su obra como una construccin lgica. Su teora pura del
derecho, apunta a establecer reglas lgicas que nos permitan distinguir una norma de lo que no es y una
norma obligatoria de lo que no es una norma obligatoria. En cambio el criterio formalista Stammleriano
apunta a construir la idea del derecho no desde la lgica interna sino desde una lgica externa: la relacin de
medio a fin; la condicin de que la norma abarca un campo de lo externo, de lo intersubjetivo; la idea de que
esa norma goza de inviolabilidad porque tiene carcter de permanencia a distincin de la norma arbitraria y
porque se nos manifiesta como autrquica, esto es como la indiferencia del aporte voluntario de quien a ella
est sujeto. Ambas visiones, una logicista tendiente a examinar el tema desde la perspectiva de la norma y la
otra eticista destinada a examinar el proceso de lo jurdico desde la ptica de los valores, padecen de una
direccionalidad que concluye irremediablemente en la insuficiencia del planteo.
52) El maestro italiano Giorgio Del Vecchio es uno de los filsofos del derecho que advierte que lo
importante del hecho del derecho est ms all de la norma y de los valores que representa. Las conductas
humanas son en definitiva el eje del derecho. Cuando hablamos de conducta nos estamos refiriendo a la
existencia de hombres, la filosofa en general tiende a idealizar el concepto de Hombre que es una
abstraccin. En la vida cotidiana, dice Del Vecchio, el Hombre no existe. En el mundo de la vida al que
ya hemos hecho referencia, existen los hombres. Y estos hombres coordinan entre s sus actividades
precisamente a travs de las reglas de derecho, esta coordinacin no es de ninguna manera caprichosa o
arbitraria. Segn Del Vecchio hay un principio tico que est determinando las acciones que realizan varios
individuos y adems se preocupan por incorporarle una nota de coactividad de tal manera que las conductas
coordinadas de los individuos sobre la base de principios ticos no sean alteradas en su concrecin. Esto
quiere decir la clsica definicin de Derecho de Del Vecchio como coordinacin objetiva de las acciones
posibles entre varios sujetos segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento.
53) La nocin de Del Vecchio es claramente tridimensional. Por un lado el mundo de lo normativo expresado
en la norma imperativa; por otro lado el mundo de los valores representado por lo que el denomina la
determinacin tica del principio y en tercer trmino el mundo de la realidad, el mundo de las conductas
planteado como coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos. Un punto interesante en
la teora de Del Vecchio es su acercamiento a la nocin Stammleriana de visin bidimensional del mundo
real, movido alternativa y excluyentemente por las leyes de la causalidad o por las leyes de la finalidad. Para
Del Vecchio la idea de un derecho natural es posible planteando que en la naturaleza tambin existe la idea de
finalidad y no solamente la concepcin causalista, reduccionismo que pretende asimilar mundo de la
naturaleza con lo causal y mundo del hombre con el mundo de las finalidades, siendo que tambin lo natural
tiene una finalidad.

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54) Para Del Vecchio el primer principio tico del Derecho es una prerrogativa perpetua e inviolable de la
persona, una pretensin universalmente vlida de cada uno frente a los dems y una obligacin correlativa en
respetar dicho lmite. Del mismo modo la idea de Justicia contiene el elemento de alteridad o bilateralidad, es
decir, el que varios sujetos estn puestos sobre un mismo plano o representados unos en funcin de otros y la
reciprocidad o correlacin inescindible por la cual la afirmacin de una personalidad implica una limitacin
respecto de la personalidad del otro. Hay aqu una nocin de contracambio que se presenta como implcita en
la idea de justicia, en el sentido de que todo acto realizado con respecto a otro implica la virtual autorizacin
para un acto anlogo entre los mismos sujetos invirtiendo hipotticamente suw respectivos papeles. Esto es el
sentido de la expresin coordinacin objetiva contenida en la definicin de Derecho.

CAPTULO CUARTO

EL TRIALISMO
I) WERNER GOLDSCHMIDT
55) Un intento especialmente valioso de superar tanto las limitaciones del positivismo y del iusnaturalismo
como su secular enfrentamiento, es la Teora Trialista del Mundo Jurdico desarrollada por Werner
Goldschmidt, buena parte de cuya obra cientfica y docente fue desplegada en la Argentina, adonde lleg
huyendo de la persecucin nazi tras un breve paso por Suiza y su larga y frustrante residencia en Espaa.
Nacido en Alemania, tuvo como profesores en Berln a filsofos y juristas de la talla de Husserl, Lask,
Kantorowicz y su propio padre, el penalista James Goldschmidt. Se doctor en Derecho en 1931 con apenas
21 aos. Era 1931. Con la llegada del nacional socialismo, Alemania ya no era sitio apropiado para un judo
alemn. En su paso por Suiza aborda con inters y gran provecho las relaciones entre la an joven Lingstica
y el milenario Derecho. En la Espaa republicana no fue mejor tratado. Convertido al catolicismo, su Fe le

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ocasion no pocos problemas. Luego de la guerra civil lleg la 2da. Guerra Mundial. En Alemania aprendi
Las Normas, en Espaa La Realidad y el triunfo aliado lo reconcili con La Justicia. Su tremenda capacidad
intelectual le permiti ensamblar estos componentes en una teora integral.
56) Su llegada a la Argentina data de 1949, contratado por la Universidad Nacional de Tucumn, gran centro
de la cultura donde enseaban Rodolfo Mondolfo y Manuel Garca Morente, entre otros. Desde entonces, y
con no pocos tropiezos y dificultades, despleg hasta su muerte su vocacin por la docencia y la
investigacin en universidades pblicas y privadas de nuestro pas: Buenos Aires, Santa Fe y Rosario.
Profundiz su vocacin jurdica en la enseanza del Derecho Internacional Privado. Pero su mayor
trascendencia est en su obra iusfilosfica, contenida bsicamente en su Ciencia de la Justicia y en su
Introduccin al Derecho, denominada a partir de su cuarta edicin Introduccin Filosfica al Derecho.
Junto a Carlos Cossio, Goldschmidt ocupa sin discusin el sitio de honor entre los grandes pensadores del
Derecho de la Argentina, pas que adopt como propio y donde vivi y desarroll su gran obra hasta el
momento de su muerte.
II) FILOSOFA JURDICA MAYOR Y MENOR
57) Para Goldschmidt, el fenmeno jurdico puede ser visualizado desde adentro, examinando la estructura
del mundo del Derecho, o desde afuera, reflexionando sobre el lugar del mundo jurdico en el cosmos. A la
primera la llama Jurstica o Filosofa Jurdica Menor. A la segunda, Filosofa Jurdica mayor o Filosofa del
Derecho a secas. La Teora Trialista del Mundo Jurdico es un ejemplo de Filosofa Jurdica Menor. Las
construcciones de Santo Toms, de Kant o de Hegel, ejemplos de Filosofa Jurdica Mayor.
58) Por cierto, es sta una divisin que no tiene demasiado preocupados a buena parte de los juristas que
indagan tanto en lo propio del mundo del Derecho como en sus fronteras naturales, sin preguntarse
demasiado si hay un mundo del Derecho distinto del mundo de la Poltica, por ejemplo. El
constructivismo de Habermas o Rawls, por ejemplo, es de catastro irrealizable si pretendemos parcelar lo
que en sus obras hay de filosfico, jurdico o poltico. La percepcin de la complejidad de los sistemas
sociales y la necesidad del abordaje sistmico han diluido estas fronteras que a comienzos de la segunda
mitad del siglo XX parecan ms ntidas.
59) Sin embargo, en las Facultades de Derecho se ha mantenido ms o menos vigente esta categorizacin. En
general, los cursos iniciales contienen una Introduccin al Derecho en la que se analiza el Derecho como
sistema normativo y se suele dar una visin enciclopdica de toda la carrera. En los cursos finales, bajo la
denominacin de Filosofa del Derecho la enseanza est ms bien orientada hacia las relaciones entre la
Persona, la Sociedad y el Derecho.
III) EL FENMENO JURDICO
60) En el esquema de Goldschmidt el fenmeno jurdico se descubre bajo sus tres elementos constitutivos
designados respectivamente por las voces de conducta, norma y justicia: lo que ocurre en el orden de
las realidades, lo que sucede en relacin con el ordenamiento normativo, lo que refiere al valor justicia.

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61) En el orden de las conductas el componente esencial de la teora trialista es el reparto. De all que para
Goldschmidt adquiera una particular significacin el sentido de esta expresin, entendiendo que frente a
todas las conductas humanas nos encontramos frente a un fenmeno de reparto de potencias e impotencias.
En cada caso en que el fenmeno jurdico se desenvuelve alguien tiene la posibilidad de hacer u obtener que
se haga algo y alguien debe soportar que se haga algo a su costa o est obligado a hacer algo sin poder
impedirlo precisamente por su situacin de impotencia. Estos repartos tienen una suerte de ligazn vertical y
horizontal. En sentido vertical el orden de los repartos coincide con el plan de gobierno. Los supremos
repartidores, los que mandan, son los que indican los criterios rectores del reparto. En este sentido podemos
hablar de repartos despticos, de repartos autoritarios y de repartos democrticos. En sentido horizontal el
orden se constituye en funcin de la ejemplaridad. El reparto se basa en razones y si las razones son
valederas el reparto gozar de ejemplaridad: har imitable la conducta de los repartidores.
62) El segundo componente de esta nocin fenomnica del mundo jurdico es el ordenamiento normativo,
conjunto de normas que son presentadas en la visin de Goldschmidt como la captacin lgica y neutral de
un reparto proyectado. O la descripcin objetiva de un reparto de potencia y de impotencia. Las normas
tienen una funcin descriptiva y tambin tiene una funcin reguladora. La norma no origina el Derecho; el
Derecho origina la norma, en la tradicin del brocrdico Non ex regula jus summatur, sed ex jure quod es
regula fiat (no se desprenda el derecho de la norma sino infirase la norma del derecho imperante). Pero hay
tambin una funcin integradora de la norma en tanto engendran un mundo de objetos engarzados en el orden
de repartos. La funcin de la norma es descriptiva y de conocimiento en el reparto de potencias e
impotencias. De ellas surgen derechos y deberes, capacidades e incapacidades, negocios, contactos y la
potencia e impotencia se traduce tambin en derechos y facultades bajo el mbito normativo. Las normas
producen tambin otro tipo de materializaciones como el dinero, registro de propiedades, acciones, todas
ellas derivadas en el trfico negocial de la nocin de norma. La norma obviamente se agrupa en un
ordenamiento normativo que es una descripcin completa o incompleta del orden de los repartos. Cuando nos
referimos a la normatividad como un orden completo hablamos de un sistema de normas.
63) El tercer componente de la fenomnica jurdica es la justicia, el valor desde el que se examina el orden de
las conductas de reparto y el ordenamiento normativo. El conocimiento de la justicia es parte del progreso del
conocimiento general. En uno de sus artculos monogrficos sobre justicia y verdad precisamente
Goldschmidt hace notar que tanto la verdad como la justicia son bienes o valores alcanzables por el
discernimiento humano a pesar de que la interpretacin de estos valores haya variado y se haya ido
perfeccionando con el transcurso del tiempo. Analizado el fenmeno jurdico a la luz de la justicia, tanto la
potencia como la impotencia repartida por el orden de los repartos como los derechos, facultades y
obligaciones contenidos en el ordenamiento normativos son tareas, son cargas con la finalidad de asegurar el
mayor xito o la mayor presencia de esta virtud en los actos de la vida cotidiana. La estructura formal de la
justicia es estudiada por la axiologa dikelgica y su contenido por la axiosofa dikelgica. Ambas cuestiones
fueron tratadas con especial amplitud en su libro La ciencia de la justicia.
IV) LA TEORA TRIALISTA DEL MUNDO JURDICO

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64) La descripcin que hemos hecho precedentemente es la que podra llamarse el sustento o el basamento de
una concepcin tridimensional del mundo jurdico, La pretensin de Goldschmidt es avanzar sobre el mero
tridimensionalismo e integrar el sistema sociolgico, el sistema normolgico y el sistema dikelgico en una
teora integradora que el denomina la teora trialista del mundo jurdico.
65) Antes de hacer una descripcin un poco ms detallada de esta teora, digamos que el tridimensionalismo
se origina entre fines del siglo pasado y principios del siglo presente. Ya hemos mencionado la idea
tridimensional del derecho presente en Del Vecchio. Hay antecedentes en el siglo pasado, particularmente en
obras como El fin del Derecho y La lucha por el Derecho de Ihering. Uno de los maestros de Goldschmidt,
Kantorowicz, es quien acua precisamente el trmino trialismo en una obra fechada en 1925. Tambin la
escuela del derecho libre de Francois Gny ha puesto de relieve la necesidad de tener presente lo dado, (la
realidad social), junto a lo construido, (la norma) y el derecho natural identificable con la justicia. Muchos
otros juristas estn de acuerdo en que el mundo jurdico se compone de una dimensin social, otra valorativa
y otra normativa, aunque no hacen demasiado por avanzar en la construccin de una teora que las ensamble
sistmicamente, ms all de su formulacin descriptiva.
66) Para Goldschmidt, la nica rama claramente desarrollada con anterioridad a su doctrina trialista es la
jurstica normolgica desarrollada en tres etapas. La primera que va desde el derecho romano hasta principios
del siglo XIX, caracterizada por la casustica normolgica. La segunda a partir del siglo XIX con la aparicin
de la ciencia normativa especialmente en materia de derecho penal y principios tales como nullum crimen
nula pena sine lege; o el principio de la legalidad de la administracin o los principios generales del
derecho civil contenidos en el Cdigo de Napolen. Finalmente, el tercer perodo es el que abarca hasta
nuestros das arraigado en una estructuracin ms elaborada y con el aporte sistematizador de Kelsen y su
teora pura del derecho. No ha tenido la misma fortuna la dimensin social, que solamente encontr aportes
aislados de la sociologa jurdica. Lo ideal es la construccin de una jurstica sociolgica: una filosofa del
derecho sobre el componente socioreal.
67) Por su parte la ciencia de la justicia tiene la antigedad de la filosofa conocida. La Repblica de Platn
es el primer clsico de la axiosofa dikelgica. Aristteles, con su clsica divisin entre justicia distributiva y
correctiva inicia el camino de la axiologa dikelgica, la justicia formal. Este camino es recorrido durante
toda la Edad Media por la escuela del derecho natural que, resistiendo los ataques del positivismo, renace a
travs de la teora de los valores o de la idea de un derecho natural de contenido variable. Superados los
problemas de la insuficiencia de la concepcin tridimensional del mundo jurdico, asentada sobre una
formula realista de base testa y habindose aadido a la jurstica normolgica una jurstica sociolgica y una
jurstica dikelgica, nos encontramos con la posibilidad de elaborar una teora integral del mundo jurdico.
68) Goldschmidt la denomina teora trialista y tuvo una adhesin interesante en nuestro medio argentino,
particularmente en constitucionalistas de la talla de Germn Bidart Campos y toda la escuela filosfica
jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario conducida por Miguel Angel Ciuro Caldani,
entre otros. Todos estos autores practican lo que Goldschmidt llama la declinacin trialista consistente en
someter cualesquiera de los fenmenos jurdicos al triple tratamiento sociolgico, normolgico y dikelgico.

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69) Ejemplos de la declinacin trialista: 1) La configuracin del Estado como un orden de repartos desde el
punto de vista sociolgico, un ordenamiento normativo desde el punto de vista normolgico y un rgimen de
justicia desde el punto de vista dikelgico. 2) En la ptica del derecho privado un derecho subjetivo es
sociolgicamente analizado como el poder real de pedir algo de alguien; normolgicamente se trata de la
facultad de emitir una norma individual y dikelgicamente es un medio para el libre desenvolvimiento de la
personalidad.
70) Una interesante aplicacin de este concepto de declinacin trialista es la relacin entre costumbre y ley.
Desde el punto de vista sociolgico, la costumbre derogatoria de la ley es un hecho. Desde el punto de vista
normolgico es un acontecimiento generalmente prohibido y desde el punto de vista dikelgico es ms
relevante la costumbre que la ley porque aqulla es funcin de la democracia directa mientras que la ley es
funcin de la democracia representativa.
71) El planteo, adems de correcto, es operativo. En el mbito del Derecho Pblico, la crisis de la democracia
representativa unido al esplendor comunicacional, hacen posible y necesaria la democracia directa bajo
formas participativas que desplacen la intermediacin. Los medios electrnicos posibilitan la consulta directa
de los ciudadanos en tiempo real, menor an que el necesario para la convocatoria al gora ateniense. En el
campo del Derecho Privado, la ruptura postmodernista y la transculturizacin propia de la globalizacin han
creado un mundo a veces autonormativo, a veces anmico, desalojando a la norma heternoma, como en el
caso de la institucin del matrimonio.
72) En nuestra opinin, la teora trialista del mundo jurdico an est esperando su ulterior desarrollo. Es un
valioso esfuerzo de muchos aos de reflexin por superar la vieja pugna entre positivistas y iusnaturalistas.
Parte de un criterio que hoy est universalmente aceptado y en ese sentido debe reconocerse su carcter
precursor, cual es, que la normatividad pura es imposible de captar sin visualizar de qu manera esa norma
descubre conductas que tienen vida real independientemente de las normas que las describen, situadas ambas
en un horizonte tico. Por eso se ha dado en el curso de toda la historia la evolucin normativa por la va
jurisprudencial, ms acentuada en los pases guiados bajo la regla del common law y del precedente. En
nuestro caso, como todos sabemos, la creacin pretoriana del Amparo precedi a su regulacin legislativa. De
hecho ni la consideracin particular de la respuesta social ni el anlisis intrnseco de la norma pueden
desvincularse de la relacin de ambas con la idea de justicia que pretende realizar el derecho.
73) Decimos que a nuestro juicio la teora trialista se queda a mitad de camino porque no consigui
desarrollar una formulacin terica acabada, bien que Goldschmidt es un maestro en el arte de poner
ejemplos de cmo entiende debe aplicarse la teora. En todo caso no es un reproche que deba ir dirigido al
maestro sino a quines se han preocupado slo en seguir formalmente su esquema de declinacin y no en
desarrollar la riqueza conceptual que significa entender que la justicia, la realidad y la norma son
simplemente miradas sobre un objeto nico que es el fenmeno jurdico.
V) EL DESARROLLO SISTMICO

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74) El nico modo de procesar con exactitud y rectitud el fenmeno jurdico es mediante una visin sistmica
de la sociedad, de la cual uno de sus subsistemas es el subsistema jurdico. Por eso es que seguir en el curso
de nuestra exposicin una descripcin de los principales elementos tericos de la teora de sistemas, marco
conceptual bajo el cual puede cobijarse cualquier perspectiva hermenutica de lo jurdico. Todas ellas
conllevarn una idea de la complejidad de la situacin a resolver y de la necesidad de que la respuesta
atienda a esa misma complejidad.
75) En el mundo del Derecho del Trabajo se est abriendo paso la autodenominada teora sistmica del
derecho laboral que orienta y ha descripto Rodolfo Capn Filas, juez de la Cmara Nacional de Apelaciones
de Trabajo y docente de la Universidad de Lomas de Zamora. Con Capn Filas, otro gran jurista y polgrafo
argentino, Eduardo Giorlandini, desde su ctedra en la Universidad Nacional del Sur y a travs de su profusa
tarea publicstica, han aplicado y desarrollado crticamente el trialismo de Goldschmidt en el mbito del
Derecho del Trabajo. Con matices, acompaan esta posicin, entre muchos otros, destacados laboralistas
como Camel Rubn Layn, en Crdoba y Luis Raffaghelli, en Necochea, adems del autor de estas lneas.
76) La teora sistmica del derecho laboral es un cuadrimensionalismo en cuanto incorpora al esquema
tridimensional, como salida del sistema, lo que Capn denomina la conducta transformadora. Los
componentes estticos de justicia, conducta y norma se dinamizan por la presencia activa de los actores
sociales y de los decisores jurdicos cuya intervencin en el proceso de avance del derecho es
indudablemente de la mayor trascendencia.
77) Para la Teora Sistmica del Derecho Laboral los valores y la realidad operan como entradas del sistema
jurdico laboral. Ellos proporcionan el material axiolgico y sociolgico para sus salidas : la norma,
condensacin del proceso de adaptacin de la realidad a los valores, y la conducta transformadora,
componente dinmico, enzima reelaboradora y conductora del proceso metabolizador de las utopas en
realidades. Todas operan sistmicamente, de tal modo que una variacin en cualesquiera de ellas altera a las
otras y al sistema global.
78) En una posible expresin matemtica, podemos decir que , donde V son los valores, N las normas, C la
conducta transformadora y R la realidad. Matemticamente, significa que el cociente entre los valores y las
normas debe ser igual al cociente entre las conductas y la realidad. Expresada como proporcin, tenemos que
V : N : : C : R.. Queremos decir que los valores son a las normas lo que las conductas transformadoras son a
la realidad. El producto de las entradas del sistema (es decir sus extremos V y R) debe ser igual al producto
de sus salidas (es decir sus medios N y C). Razonaremos con mayor facilidad si a estos signos le adjudicamos
valor numrico : 0 = ausencia del componente, 1= presencia menguada, 2 = presencia plena.
79) Una sociedad equilibrada se expresara con esta frmula lo que indicara que ha adoptado correctamente
los valores en juego; que stos se manifiestan pacficamente en la vida social; que la normatividad ha
recogido los valores contribuyendo al orden real y la conducta transformadora acta como vlvula reguladora
del progreso social. En estas condiciones, no habra conflicto, lo que es deseable. Pero una sociedad as no se

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verifica en nuestro tiempo. Constituye una utopa que nos impulsa y hacia la cual debemos avanzar
inexorablemente.
80) Si en la ecuacin se altera el numerador en uno de sus trminos, indefectiblemente debe alterarse en el
otro. As, la presencia menguada de los valores indica su prdida o que no se ha alcanzado su correcta
apropiacin. Ello expresa que tambin las conductas de los operadores sociales tienen escasa capacidad
transformadora. Estamos hablando de una sociedad que no tiene asumidos suficientemente los valores del
mundo del trabajo, con dficit cuantitativo en el orden de las conductas, y plena adecuacin del orden
normativo a la defectuosa realidad. El resultado es una sociedad de escaso compromiso tico y baja
conflictividad. Podramos decir que la Argentina de nuestros das se acerca sorpresivamente a este modelo,
expresado en afirmaciones del mundo de la vida tales como roban pero hacen, o el que no afana es un
gil.
81) Si en la ecuacin alteramos el denominador de uno de sus trminos, indefectiblemente debe alterarse el
otro. Esta frmula significa que nos encontramos con una sociedad cuya normativa no es expresin de los
valores en los que cree y a los que defiende. En el otro trmino de la ecuacin, advertimos que una tal
sociedad as, seguramente se activar en una actitud de compromiso hacia la toma del poder para adecuar la
normativa a los valores y transformar la realidad. En tales condiciones, el compromiso tico ser alto y alta
tambin la conflictividad.
82) En frecuentes comentarios de la obra de Capn Filas he dicho que su mrito principal radica en la
importancia que este autor adjudica a la accin transformadora de todos los participantes de los procesos
sociales y una convocatoria a la valenta de los decisores jurdicos. Son los jueces, como l lo ha demostrado
en gran cantidad de fallos, quienes tienen un rol importantsimo que cumplir en el avance del Derecho. Pero
tambin los legisladores, los dirigentes empresarios, los dirigentes sindicales, los docentes. En fin, todas las
personas que desde su funcin tienen capacidad rectora, capacidad decisora, capacidad de influencia en la
transformacin de un orden social injusto en justo y -luego- del orden social justo en orden social fraterno,
meta de la utopa judeocristiana. A su vez, Giorlandini, desde una posicin estructuralista, ha adherido a la
Teora Sistmica del Derecho Laboral, sin descuidar su contacto cotidiano con la realidad. En la Jurstica
Laboral, Giorlandini es, hasta donde yo conozco, el ms valioso ejemplo actual de actitud cientfica desde el
Mundo de la Vida.

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CAPTULO QUINTO

LA ANALTICA JURDICA
I) HART
83) Desde la vertiente positivista sin duda la mayor aportacin a nuestro tema ha venido de Herbert L.A. Hart
y su escuela analtica del Derecho, de quien ya hemos hablado. Desde su ctedra de Oxford reinstal el
debate conceptual y filosfico acerca del sentido profundo de la norma jurdica. Como hemos dicho, para
Hart los tres problemas a resolver son: a) la diferencia entre el derecho y otros tipos de rdenes respaldadas
por la fuerza; b) en qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral y que relacin tiene con
ella y c) qu son las reglas y si en definitiva el derecho es una cuestin de reglas. La cuestin central est
desarrollada en una especie de lnea superadora de la vieja puja entre ius naturalismo y positivismo al
postular una conexin necesaria entre moral y derecho para concluir en que la distincin radica en cuatro
caractersticas propias de las normas morales.
84) La primera es su importancia social mayor que la de las normas jurdicas, siguiendo la conocida idea de
Bentham y su representacin de moral y derecho como dos circunferencias concntricas de las cuales la
primera es exterior a la segunda. En esta lnea sigue tambin la conocida posicin de Jellinek para quien el
derecho es un mnimo de tica vinculada a las condiciones indispensables del orden social.
85) La segunda distincin estriba en la inmunidad de la moral al cambio deliberado, es decir, la
imposibilidad de producir cambios en la eticidad por los mecanismos de instalacin o de derogacin de las

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leyes. En este sentido podramos decir que hay una cierta correspondencia entre la supremaca que
Goldschmidt otorga desde el punto de vista metafsico a la costumbre sobre la ley en tanto la primera
-representante de la voluntad directa del pueblo- integra ms el mbito de la moralidad sin por ello
despegarse de su esencia normativa siempre que aceptemos que la costumbre tambin es fuente de derecho.
86) La tercera diferencia entre moral y derecho es el carcter voluntario de las transgresiones morales ya que
la inevitabilidad siempre excusa el comportamiento tico aunque no el jurdico; insiste en la nota de
coactividad y de cumplimiento imperativamente obligatorio de la norma jurdica por sobre la mera sancin
social ante el incumplimiento de la transgresin social.
87) El cuarto criterio distintivo es que mientras la presin moral es autosuficiente porque apela a la misma
norma, la presin jurdica se vale de la amenaza de consecuencias desagradables para el transgresor: la
imposicin de la norma jurdica cuenta con un componente externo que la hace menos vulnerable que la
norma moral.
88) Donde ms aparece el intento de conciliar el ius naturalismo con el positivismo es en el programa de Hart
destinado a encontrar contenidos mnimos del derecho natural, algo as como principios universalmente
reconocidos que seran comunes a la moral y al derecho: a) la vulnerabilidad humana que ha dado origen a la
norma jurdica y moral del no matars; b) la igualdad aproximada de los hombres de su capacidad fsica e
intelectual, lo que implica la imposibilidad de subsistencia ilimitada en lo temporal de regmenes basados en
el uso de la fuerza y prescindentes de la cooperacin mutua. Es fcilmente advertible que hay una cierta
similitud en la lnea de pensamiento que lleva a Hart a propiciar esta regla respecto de la idea que a Rawls lo
condujo a formular su conocida posicin original; c) el altruismo limitado de los seres humanos: los hombres
no son ngeles ni demonios. El trmino medio es el que hace posible por necesario un sistema de mutuas
concesiones y abstenciones; d) los recursos limitados de la humanidad que hacen necesario un sistema de
salvaguarda y respeto de la propiedad y la utilizacin de los bienes; e) la comprensin de la limitacin de
nuestra fuerza de voluntad es lo que hace necesario un sistema coercitivo para encarrilar los desvos.
89) Estas notas pertenecen al derecho positivo de modo usual, pero vienen del derecho natural y expresan la
necesidad del sistema jurdico de apoyarse en la conviccin de su propio valor moral y no slo de la fuerza.
Hart acepta la influencia de la moral sobre el derecho como un dato de la realidad y admite que en la
actuacin o en la tarea interpretativa debe acudirse a una seleccin y eleccin de valores morales. Ello admite
la crtica del sistema de derecho cuando desconoce ciertos principios y libertades bsicas o principios de
legalidad y justicia que trasciendan lo meramente formal. Finalmente tambin admite que sociolgicamente
est comprobada la resistencia al derecho en muchas circunstancias histricas y por diversos motivos, lo que
indica que decididamente para los justiciables en la ley no est dicha la ltima palabra.
II) DWORKIN
90) Ronald Dworkin, lejos de limitarse a seguir las enseanzas de su antecesor en la ctedra de Oxford, ha
intentado todo un replanteo de esta cuestin que sigue permanentemente preocupando: la tensin del
pensamiento jurdico por las relaciones entre justicia y derecho o, como se suele presentar, entre justicia y

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moral. La posicin de Hart que hemos reseado encuentra un obstculo frente a lo que suelen denominarse
jurisprudencialmente los casos difciles.
91) Es frecuente que en el momento de abocarse a la resolucin del caso trado a su conocimiento, el juez
encuentre fcilmente compatibles la norma con la idea de moral dominante o con su ideal de justicia. Pero
muchas veces ocurre exactamente lo contrario. En este sentido en la resolucin de los denominados casos
difciles es donde encontramos una ms clara diferenciacin entre las posiciones de Hart y Dworkin sesgada
esta ltima hacia una suerte de ius naturalismo pragmtico. Dworkin argumenta en el sentido de que las
normas jurdicas no son la nica fuente a la que apelan los abogados y jueces cuando discuten un proceso,
sino que al lado de las normas jurdicas de aplicacin inmediata o normas primarias se encuentran los
principios, las reglas y las polticas que son algo as como un marco circundante que le dan sentido a la
norma. Ejemplifica Dworkin diciendo que cuando los jueces admiten que nadie puede beneficiarse de su
propio delito, en realidad no estn aplicando una norma sino un principio, y el principio tiene que ver ms
con la concepcin moral que estrictamente con la analtica normativa. El positivismo en general resuelve con
una evasiva el problema de los casos difciles al sealar que los jueces en estos casos deben actuar
discrecionalmente, segn su libre conviccin jurdica desde que no pueden negarse a fallar invocando una
presunta laguna del derecho.
92) La posicin de Dworkin es consecuente con su idea de que el sistema jurdico no est integrado
solamente por normas sino por principios, por reglas y por polticas. Todas ellas, dice Dworkin, son las que
deben dar al juez la orientacin y no simplemente la mera discrecionalidad. Claramente se advierte aqu una
fuerte concepcin de repulsa de las viejas ideas positivistas, cuyo criterio de autosuficiencia tanto daaron el
avance del derecho hacia el logro de los ideales de justicia.
III) LARENZ
93) Precisamente quien ha avanzado notablemente en la precisin del concepto de principios jurdicos, de
esos principios que en la doctrina de Dworkin debieran considerarse integrados al ordenamiento jurdico es
Karl Larenz, profesor de la Universidad de Munich, que en su Derecho Justo: Fundamentos de Etica
Jurdica, destina pginas densas aunque no muy abundantes a la determinacin de qu debe entenderse por
principios jurdicos. Larenz los define como los pensamientos directores de una regulacin jurdica existente
o posible. En s mismos no son reglas susceptibles de aplicacin pero pueden transformarse en reglas. De
manera que aqu hay una distincin importante con la funcin normativa que Dworkin le adjudica a los
principios. La descripcin de Larenz presupone la existencia de un derecho que pudiera no ser justo. Porque
-dice- si pensamos en serio que todo el derecho positivo, en la medida en que es derecho, est en el camino
hacia el derecho justo, su pretensin de validez slo se podr fundar cuando los principios del derecho justo
hayan penetrado en l, aunque lo hagan slo bajo las especiales condiciones de ese ordenamiento jurdico y
de ese tiempo, se manifiesten de un modo especial y puedan ser comprendidos. De manera que en la visin
de Larenz hay que invertir el anlisis: no se debe derivar el derecho de los principios como plantea
Goldschmidt, sino que deben reconocerse los principios a partir del derecho positivo. Por eso, desde que los

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principios no son cabalmente reglas acabadas sino los fundamentos iniciales de una regulacin, el principio
no se obtiene mediante la generalizacin de la regla.
94) En su visin, hay que hacer un viaje de retorno desde la regulacin a los pensamientos de regulacin que
subyacen bajo ella y desde los cuales la regulacin aparece como algo dotado de sentido. Y cuando se trata de
principios de derecho justo, como algo justificado. Como vemos, para Larenz los principios no tienen una
funcin generadora de la norma, sino en todo caso condensadora del ideario que la norma ya lleva nsito. Hay
una suerte de induccin normolgica en vez de un razonamiento de tipo deductivo.
95) Aclara Larenz que esta precisin respecto a que el principio es el primer paso y la regulacin especial, en
la que el principio encuentra concrecin el segundo paso, es algo que no debe entenderse en sentido temporal
sino en el plano de la teora del conocimiento. As, por ejemplo, el principio de la divisin de poderes fue un
postulado poltico anterior a su positivizacin en el derecho constitucional; en tanto que no exista ningn
principio de responsabilidad por riesgo antes que se promulgaran normas que establecieran la responsabilidad
objetiva en caso de dao.
96) Si los principios no tienen una funcin informadora de la norma, sino una funcin interpretadora
simplemente, nos encontramos con el problema de determinar cundo un principio derivado de la
normatividad particular corresponde a la idea de derecho justo. Para ello Larenz introduce junto al concepto
de derecho (con minscula) la idea del DERECHO con mayscula como realizacin de la paz y la justicia.
All aparece el componente ius filosfico necesario para impedir que el planteamiento de Larenz sea visto
como un intento de anlisis normativo formalista al estilo de Kelsen. Por el contrario, su idea de las
relaciones entre Derecho y Justicia, es decir los fundamentos de un derecho justo lo llevan a elaborar lo que
el denomina los principios generales tales como el principio de la paz jurdica y el principio del respeto
recproco. En la esfera individual los principios de la autodeterminacin y la autovinculacin en los
contratos; el principio de equivalencia en los contratos sinalagmticos; el principio de la confianza y la buena
fe. En materia de responsabilidad claramente se pronuncia por el principio de la culpa en el derecho penal y
el principio de la responsabilidad por daos en el derecho civil. Y en la esfera comunitaria desarrolla los
principios de participacin, de igualdad y de proporcionalidad. En el mbito del derecho pblico los
principios enumerados por Larenz son el principio de la limitacin y el control del poder; la inadmisibilidad
de las leyes retroactivas; la vinculacin al derecho de todos los rganos del Estado; la amplitud de la tutela
jurdica y los principios de procedimiento del estado de derecho, imparcialidad del juez y el principio de
contradiccin. Finalmente Larenz se enfrenta con lo que denomina la relacin entre vigencia normativa y
vigencia fctica del derecho que plantea severos problemas a la filosofa del derecho. Esta cuestin es
abordada ms recientemente y con particular vigor por Jrgen Habermas, especialmente en su ltima gran
obra Facticidad y validez sobre el derecho y el estado democrtico de derecho en trminos de teora del
discurso que examinaremos ms adelante.

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CAPTULO SEXTO

DERECHO Y SISTEMA SOCIAL

I) EL CAMBIO DE PARADIGMA
97) El constructivismo contemporneo ha utilizado como plataforma metodolgica la teora de sistemas.
Entender la sociedad como un sistema, como una totalidad compleja, es, as, un paso previo y necesario. Es
una alternativa al reduccionismo, al individualismo, al solipsismo, pero tambin a la generalizacin.
Utilizando un ejemplo un tanto pobre, una visin sistmica no pierde su mirada sobre el bosque observando
alguno de sus rboles, ni descuida el examen sobre la especie arbrea por dedicarse al bosque. Entiende,
valora y trata de explicar que ni la idea de bosque(generalista) ni la idea de conjunto de
rboles(individualista) alcanzan para explicar la complejidad de la totalidad, sus partes, sus interacciones
internas y con su entorno.
98) La sociedad y su necesidad ontolgica de autorregulacin est constituida por un sistema biolgico,
caracterizado por relaciones de parentesco; un sistema econmico, centrado en relaciones de trabajo e
intercambio; un sistema poltico, manifestado en relaciones de poder y administracin y un sistema cultural,
formado por relaciones comunicativas. Todos estos sistemas, a su vez son atravesados transversalmente por
el sistema jurdico: el modo de actuacin, de comunicacin y de valoracin que la sociedad explicita en el
relacionamiento.
99) Tanto en las ciencias sociales como en las ciencias duras se ha venido produciendo un cambio de
paradigma en el sentido que Kuhn da a esta expresin como estructura coherente constituida por una red de
conceptos y creencias tericas y metodolgicas entrelazadas que permiten la seleccin, evaluacin y crtica
de temas, problemas y mtodos, as como una red de compromiso entre los miembros de la comunidad
cientfica. Ese cambio de paradigma se expresa hoy de muchas maneras respecto de algunas antinomias

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fundamentales como Sujeto-Objeto, Lenguaje-Realidad, Partes-Todo, Filosofa-Ciencia, Libertad-Necesidad.
No nos podemos detener en cada una de ellas por los que las dejamos solamente enunciadas como modos de
abordaje sistmico al problema cientfico. En cambio, nos parece til introducir una sntesis conceptual
acerca del momento actual de la teora de sistemas.
II) LA TEORA DE SISTEMAS
100) La Teora de Sistemas ha seguido la suerte inexorable de todas las teoras. Tuvo su fulgor inicial; se
convirti en blanco de crticas que fueron desde lo constructivo al desprecio. ltimamente ha tomado un
nuevo impulso frente a la permanente incapacidad que muestran las visiones unidireccionales y an las
multidireccionales de abordaje mltiple. Particularmente, en el anlisis de los fenmenos sociales, la teora
de sistemas se muestra como una va que, hoy madura, puede confrontar seriamente. En todo caso, ya no se
discuten sus postulados bsicos sino las formas que adopta, segn los criterios de sus sostenedores. Tomamos
de ella, pues, lo que nos resulta apto para dilucidar los problemas que hemos trado a reflexin, sin que
implique una adhesin incondicional a una determinada metodologa de anlisis. En el fondo, las teoras no
son ms que un bastn necesario para soportar la larga caminata que an espera a los hombres en su
desesperada -e infructuosa, hasta hoy?- bsqueda de la verdad.
101) Manifestaciones afines a la teora de sistemas son la teora de los compartimentos, la teora de
conjuntos, de grficas y de redes, la ciberntica, la teora de la informacin, la teora de los autmatas, la
teora de los juegos y la teora de la decisin, entre otras. Todas constituyen enfoques para el abordaje
sistmico.
102) Simultneamente, las ciencias duras han aportado discursos cientficos de gran utilidad para la
comprensin del proceso cognitivo. Entendido por fin! que la nica caracterstica indiscutible de la sociedad
es su tremenda complejidad. Definirla como sistema en el Tercer Estado (fuera de equilibrio) es basal y nos
acerca al fenmeno de la conflictividad como contracara del consenso. La Teora de la Autopoiesis y la
Autorreferencia y el novedoso aporte del concepto de los sistemas Sinrreferenciales han permitido extender
el paradigma omnicomprensivo evolucionario a las Ciencias Sociales, convirtiendo a Teilhard de Chardin
nuevamente en la vanguardia de la filosofa cientfica!
103) Pero la Teora de Sistemas no est sola en esta bsqueda de satisfaccin a los interrogantes que el fin del
milenio nos provoca. El retorno crtico a la modernidad (Lyotard: No se puede ser moderno hoy sin haber
sido antes postmoderno) marca toda la filosofa de las ciencias en particular y la filosofa poltica y jurdica
en general. Como explica Von Bertalanffy en su Teora General de los Sistemas, lo importante es el
carcter paradigmtico que ha adquirido la actitud ante el estudio de los sistemas. Es posible, sin escindir
su contenido, sino desde la intencin del investigador, tomar tres miradas. Una, circunscribible a la Ciencia
de Sistemas, o, lo que es lo mismo, a la explicacin cientfica de los sistemas de las varias ciencias. Entre
ellas las Ciencias Sociales, como en nuestro caso. Hemos comprendido definitivamente que no slo
atendiendo a los elementos, sino, mucho ms a sus relaciones, podremos captar el objeto. La Teora General

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nos ayudar en esta hiptesis como exploracin cientfica de las totalidades, no hace mucho lindantes con
la metafsica (fuera y ms bien lejos de la ciencia dirn an hoy los cientificistas).
104) Un segundo territorio que ayud no poco a mirar con ms respeto la criteriologa sistmica es el de la
Tecnologa de sistemas. Las nuevas tecnologas han complejizado de tal modo la sociedad, que los
senderos histricos ya no son operables. Pensemos en los ecosistemas afectados por la contaminacin. O en
organizaciones (sistemas) como el educativo o el militar. De hecho el sistema econmico mundial, no
existira (sera eso malo o bueno?) sin una adecuada tecnologa de sistemas. Hoy se le suman teoras y
criterios epistemolgicos tales como Caos, Catstrofe, Bifurcacin, Fluctuaciones, Simetra, etc.
insoslayables en el tratamiento del hecho social. La actitud humilde y perpleja del cientfico social de hoy y
su contenido de arrepentimiento y bsqueda de responsabilidades ha inspirado el concepto de
Macrometanoia para definir este cambio de paradigma.
105) La tercera intencin es la de adentrarse en lo que Bertalanffy llama La Filosofa de Sistemas:
reorientar el pensamiento y la visin del mundo resultante de la introduccin del sistema como nuevo
paradigma cientfico (en contraste con el paradigma analtico, mecanicista, unidireccionalmente causal, de
la ciencia clsica). A su vez, la Filosofa de Sistemas resulta dividida en tres partes: la Ontologa de
Sistemas, en primer lugar, necesaria para captar si estamos frente a un sistema Real, o Conceptual o
Abstrado. La distincin entre sistemas reales y conceptuales no es tan ntida como pudiera creerse y a
veces se confunden al punto de que esta confusin es fuente de hondos problemas en el anlisis de cada
caso. Esto nos lleva a la segunda parte de la filosofa de sistemas que es su sendero epistemolgico.
Obviamente, la postura epistemolgica de quien adhiere a una concepcin sistmica est totalmente alejada
del proceder analtico de la ciencia clsica -como dice Bertalanffy- con resolucin en elementos
componentes y causalidad lineal o unidireccional como categora bsica. La teora sistmica investiga
totalidades organizadas de muchas variables, lo que requiere nuevas categoras de interaccin, transaccin,
organizacin, teleologa, etc. Novedosos conceptos como Noosfera y Nootica, son expresiones
totalizantes, globalizadoras y de fuerte impacto en la direccin del pensamiento social. Las enseanzas de la
Fsica en cuanto a que no hay entidades ltimas tales como corpsculos u ondas que existan independientes
del observador nos lleva a una filosofa de la perspectiva o perspectivista. En el fondo, ha hecho ms
humildes a los hombres de ciencia.
106) La tercera parte de la filosofa de los sistemas se ocupa de las relaciones axiolgicas. Las relaciones
entre hombre y mundo: los valores. Seala Bertalanffy que este cuidado humanstico de la teora general de
los sistemas difiere de la orientacin mecanicista de los tericos de sistemas. Porque no se puede dejar de
comprender los aspectos matemticos y cientficos puros, pero es imposible dejar de lado los aspectos
humansticos. En lo que a nuestra disciplina interesa, un primer antecedente del enfoque sistmico en el
campo de la Ciencia Poltica fue dado all por 1967 en Canad al expresarse: Existe una interrelacin entre
todos los elementos y constituyentes de la sociedad. Los factores esenciales en los problemas, puntos,
polticas y programas pblicos, deben ser siempre evaluados como componentes interdependientes de un
sistema total.

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III) LA SISTMICA DE LUHMANN
107) Pero quien seguramente ha hecho el esfuerzo ms importante para revalorizar la teora de sistemas y
permitir, a travs de ella, una mejor comprensin de los sistemas sociales ha sido Nicklas Luhmann. Nos
interesa exponer algunos de sus conceptos sobre la Teora de Sistemas, que utilizaremos ms adelante en
nuestras reflexiones especficas. Su enfoque sistmico sobre la sociedad o el derecho se expondr solo de
modo tangencial, desde que no compartimos su visin postmoderna acerca de la inutilidad de la Ontologa y
su pretensin objetivizadora que hace desaparecer al sujeto en el sistema social. Pese a ello, su formidable
diseo terico lo hace insoslayable al valorar que la extrema complejidad social requiere tambin un trazo
complejo en su diseo.
108) El pensamiento clsico de la teora de sistemas clasific a las sociedades como pertenecientes al tipo de
sistemas de los denominados abiertos. En consecuencia, los estmulos provenientes del entorno pueden
modificar su estructura. No son sistemas afectados fatalmente por la entropa. Su funcionamiento puede
explicarse mediante tres teoras subsidiarias: 1) In put - out put (entrada-salida); 2) Feed back
(retroalimentacin) negativo, y 3) Feed back positivo. El esquema in put - out put pretende superar la
indiferencia de los diseos clsicos de sistemas abiertos respecto a la relacin sistema/sistemas-en-elentorno, mucho ms especfica que la simple relacin sistemas - entorno. El sistema posee una autonoma
relativa, en la medida en que, desde el mismo se puede decidir lo que hay que considerar como out put
(prestacin o servicio transferible a otros sistemas en el entorno). En el mbito de las ciencias humanas, no
son estrictamente aplicables los modelos matemticos tipo in put - out put, sino ms bien los del tipo
estmulo - respuesta, no siempre fiables porque el sistema no reacciona siempre igual al estmulo del
entorno y puede an cerrarse y condicionarse a s mismo. Reaccionando contra la simplificacin matemtica,
apareci el modelo de black box(caja negra), tomada de la ciberntica: no es posible conocer la parte
interior del sistema sino slo a travs del anlisis de las regularidades de sus relaciones externas. La falta de
respuestas que este modelo daba a preguntas tales como cmo convertir los in put en out put?, hizo
nacer el esquema de feed back. Nacido tambin de la ciberntica, trata de reducir las distancias entre
sistema y entorno que pudieran poner en peligro la existencia del sistema (feed back negativo) o de
estudiar los cambios posibles a introducir sin hacer peligrar el sistema (feed back positivo).
109) La teora de sistemas ha ganado un trecho ms en la comprensin de los sistemas sociales mirando hacia
los sistemas cerrados. Y as, trminos como clausura de operacin, autorreferencia, recursividad y
circularidad, que pertenecen a la teora de los sistemas cerrados, son utilizados como condicin de
posibilidad de apertura. Hoy se ha avanzado respecto de la mera consideracin de las relaciones entre sistema
y entorno. En realidad, la formulacin moderna es paradojal: el sistema es la diferencia que resulta de la
diferencia entre sistema y entorno. El sistema logra producir su propia unidad en la medida en que lleva a
cabo una diferencia. La Teora de la clausura de operacin, as como el concepto de autopoiesis, provenientes
de los bilogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela, ha sido integrada en la teora de sistemas
por Luhmann y constituye quizs su punto neurlgico.

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CAPTULO SPTIMO

EL DERECHO COMO MEDIACIN

I) CONFLICTO Y CONSENSO
110) Un abordaje sistmico al tema de las relaciones entre Mundo de la Vida y Derecho es el que lo sita en
la perspectiva conflicto-consenso. En realidad, todas las teoras sociales toman partido al explicar el orden
social desde el consenso o desde el conflicto (slo ejemplificamos con Rousseau, Hobbes y sus respectivos
seguidores). En realidad, consenso y conflicto son dos caras de la misma moneda: el consenso lleva latente la
idea de conflicto y el conflicto pierde justificacin ontolgica si no va dirigido a la bsqueda de un acuerdo.
Otra afirmacin decisiva de la teora de sistemas es que los conflictos en s mismos son sistemas. Tal es la
complejidad de lo social: la tica es un sistema que se moviliza en el entorno individuo - sociedad. El
conflicto es un sistema en el entorno cooperacin - competencia. Las relaciones entre conflicto y consenso
son un sistema en el entorno de las relaciones sociales. Y las relaciones entre tica y Conflicto son un sistema
en el entorno de las relaciones entre la accin transformadora y el consenso democrtico. No es casualidad
que, en el lenguaje de la Teora de los Juegos (afn a la teora de sistemas), los conflictos laborales, en
general, pueden pensarse como conflictos de suma positiva en un entorno de sociedad democrtica y
participativa. Y de suma nula o negativa en entornos de sociedad autoritaria.
111) La perspectiva moral es un catalizador del conflicto al generalizarlo: todo lo que hace mi oponente, por
el mero hecho de hacerlo est mal y contribuye al conflicto. Suele aparecer aqu la doble contingencia: no te
doy si no me das. De forma que el paso del estado de consenso al de conflicto sufre una doble tensin porque
su causalidad, los medios para su obtencin y los fines perseguidos no emparejan. De all la pretensin de
Rawls que glosaremos ms adelante de un overlapping consensus, que podra traducirse como consenso
superpuesto, solapado, traslapado, yuxtapuesto y an integrado, lejos de la gramtica pero cerca
semiticamente del pensamiento del autor de la idea. Los conflictos, por lo tanto, son sistemas altamente
integrados e integradores, ya que subordinan toda accin al concepto de rivalidad.
112) Definimos la integracin como reduccin del grado de libertad de sus componentes. La restriccin del
grado de libertad se da tambin en la cooperacin. Cmo impedir entonces que la autorreferencia integrativa
en el conflicto lleve a su profundizacin? Para Luhmann se es el papel de El Derecho. No slo como

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anticipador de posibles conflictos sino al poner a disposicin de las partes formas de comunicacin
adecuadas para tratarlo. Esto es una necesidad, porque en el esquema de Luhmann, las sociedades ms
integradas son ms propensas a generar conflictos. Por lo tanto, el problema de las sociedades complejas
como las contemporneas es proveer una suficiente desintegracin. Una sociedad ser estable cuando sus
elementos estn acoplados de tal manera que la existencia de conflictos -inevitables- coexista con
mecanismos de control. Este modo de ver la Sociedad, no como armona sino como conflictividad, ha llevado
a la poltica a planearse como el arte de obtener consensos (democracia) o la tcnica de la represin eficaz
(totalitarismo).
113) El conflicto ha sido explicado desde pticas reduccionistas. Ejemplos de ello son el psicopatologismo de
Elton Mayo o el economicismo de Marx y Engels. Hay tambin reduccionismo tico al considerar el
conflicto como una disfuncin, al estilo de Robert Merton. Por el contrario, en la postura de Dahrendorf hay
un germen sistmico que debe valorarse: el conflicto social es un factor de cambio dentro de la estructura
social y brota de la desigualdad en el reparto de bienes y en el ejercicio del poder dentro de la estructura
social. En un pequeo ensayo reciente, Dahrendorf ha elaborado un modesto programa en la misma lnea de
pensamiento: Prosperidad para todos, sociedad civil solidificada y estado de derecho que contribuya al
cambio. Sus ejes para el anlisis del conflicto social son, segn l mismo reconoce, slo parciales aunque no
por ello menos significativos: 1) El economicismo que -ejemplifica- ha llevado a considerar como un
fetiche el crecimiento del producto nacional bruto; 2) La prdida de vinculacin entre el trabajo en particular
y los derechos sociales que deberan existir con prescindencia de la permanencia en un trabajo en
particular; 3) La desmotivacin del subproletariado(as lo llama), tambin conocidos como excluidos,
marginados, etc.; 4) La globalizacin y su correlato de prdida de los poderes locales; 5) La tensin entre
accionistas de la empresa y stakeholders (empleados, proveedores, clientes, bancos, comunidad en general)
6) El replanteo del rol del Gobierno.
114) Porque la conflictividad social no puede entenderse simplemente como un mal funcionamiento de una
sociedad. La conflictividad es el resultado de componentes de la trama social afectados por la configuracin
de instituciones que han perdido su eficacia en la obtencin del consenso. El conflicto aparece as como
factor de cambio.
II) EL LIBERALISMO POLTICO DE RAWLS
115) En la determinacin de las relaciones entre los elementos conflicto y consenso, es importante
analizar la posicin de Rawls: cmo es posible que pueda existir a travs del tiempo una sociedad estable y
justa de ciudadanos libres e iguales profundamente dividida por doctrinas filosficas y morales razonables
aunque incompatibles entre s? En otras palabras cmo es posible que unas doctrinas comprensivas
profundamente opuestas entre s, aunque razonables, puedan convivir y afirmen toda la concepcin poltica
de un rgimen constitucional? Cules son la estructura y el contenido que permiten a una concepcin
poltica tal obtener un consenso solapado (Overlapping consensus en ingls)?. Estas preguntas estn
dirigidas a algo ms que a esbozar una teora del conflicto social. En realidad, Rawls se propone fundar
mediante una tcnica constructivista la idea de un Estado Democrtico moderno a partir del imperativo

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categrico Kantiano. Pero nos est dando pautas tambin para la apreciacin de la forma, niveles, orgenes,
causas y resolucin de conflictos porque, simplificndola, la pregunta es: cmo hacer que personas que
piensan y obran diferente no vivan en situacin de permanente conflicto?
116) Es importante destacar el concepto de la razonabilidad. Cuando los ciudadanos comparten una
poltica razonable de la justicia disponen de una base sobre la cual las discusiones pblicas pueden llevarse a
cabo para decidir razonablemente acerca de las cuestiones polticas fundamentales. Debe distinguirse entre lo
razonable y lo racional. Lo racional est ms vinculado a lo inteligible, pero neutro dentro del punto de vista
de la moral, mientras que lo razonable lleva nsita una idea de moralidad. Para comprender a Rawls hay que
remontarse a su Teora de la Justicia. Los dos principios de justicia modificados en la forma en que resultan
presentados en Liberalismo Poltico y originalmente en las Tanner Lectures son los siguientes: a) Cada
persona tiene igual derecho a exigir un esquema de derechos y libertades bsicos e igualitarios
completamente apropiados; un esquema que sea compatible con el mismo esquema para todos; y en este
esquema las libertades polticas e iguales y slo esas libertades tienen que ser garantizadas en su valor justo.
b) Las desigualdades sociales y econmicas slo se justifican por dos condiciones. En primer lugar estarn
relacionadas con puestos y cargos abiertos a todos en condiciones de justa igualdad de oportunidad; en
segundo lugar estas posiciones y estos cargos debern ejercerse en el mximo beneficio de los integrantes de
la sociedad menos privilegiada.
117) Esta idea de justicia debe completarse con los parmetros siguientes: 1) la idea de la justicia como
imparcialidad en tanto que el punto de vista independiente y la idea del consenso solapado son parte de la
explicacin de su estabilidad 2) la distincin entre simple pluralismo y pluralismo razonable junto con la idea
de una doctrina comprensiva razonable y 3) una explicacin ms detallada de lo razonable y lo racional
integrada a una concepcin del constructivismo poltico de tal manera que se sentarn las bases de los
principios de lo correcto y de lo justo en la razn prctica.
118) La teora de Rawls no es una teora de la sociedad sino de lo que l denomina la estructura bsica de la
sociedad, entendida por tal las principales instituciones polticas, sociales y econmicas de una sociedad y
cmo encajan estas instituciones en un sistema unificado de cooperacin social de una generacin a la
siguiente. En segundo lugar, la concepcin poltica de la justicia se presenta como un punto de vista
libremente aceptado; como un mdulo, una parte constituyente esencial que encaja en varias doctrinas
comprensivas razonables y que puede ser sostenido por ellas, las cuales perduran en la sociedad a la que
regulan. En tercer trmino, la concepcin poltica de la justicia de Rawls es que su contenido se expresa en
trminos de ciertas ideas fundamentales que se consideran implcitas en la cultura poltica pblica de una
sociedad democrtica. Esta cultura

pblica comprende las instituciones polticas de un rgimen

constitucional y las tradiciones pblicas. Las doctrinas comprensivas pertenecen a lo que Rawls llama la
cultura de trasfondo. Es la cultura de lo social, no de lo poltico; la cultura de la vida diaria de sus
asociaciones, iglesias, universidades, sociedades culturales y cientficas, clubes y equipos deportivos. En una
sociedad democrtica existe la tradicin del pensamiento democrtico. Las principales instituciones y las
formas en la que generalmente se las interpreta son como un fondo de ideas y principios implcitamente

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compartidos. Por ello, la justicia como imparcialidad empieza desde el interior de cierta tradicin poltica y
adopta como su idea fundamental la de sociedad como un sistema justo de cooperacin a travs del tiempo.
119) Esta idea organizadora central se desarrolla junto con otras dos ideas fundamentales afines. Una, la de
ciudadanos como seres libres e iguales y la otra, la de sociedad bien ordenada considerada como sociedad
efectivamente regulada por una concepcin poltica de la justicia. En el sistema ideado por Rawls el consenso
debe ir precedido por la cooperacin social. La cooperacin se distingue en primer trmino de la simple
actividad socialmente coordinada en cuanto supone reglas pblicamente reconocidas y procedimientos que
aceptan los cooperadores y que consideran como normas para regular la conducta. En segundo lugar la
cooperacin implica idea de cooperacin. En tercer lugar la idea de cooperacin social necesita que
intervenga la idea de la ventaja o bien racional de cada participante. Esta idea de bien especifica lo que estn
tratando de lograr quienes participan en la cooperacin.
120) En el sistema de Rawls un conflicto debera resolverse en el marco de la teora de los juegos siempre
como un juego de sumas positivas donde ambas partes tengan algo para ganar. Su constructo se elabora
desde la llamada posicin original, porque, obviamente, en cualquier corte temporal sobre la sociedad real
en la que nos toca vivir no se conseguirn niveles de cooperacin similares entre quienes detentan el poder.
El sistema es meramente constructivista; no tiene ninguna pretensin historicista cuando define la posicin
original. Es un recurso de representacin, un acuerdo hipottico no histrico que requiere que las partes estn
situadas simtricamente y en la que las posiciones que tienen realmente en la sociedad le han sido ocultadas
por lo que Rawls llama con cierta reminiscencia platnica, el velo de la ignorancia. Esto hace que cada
participante en esta discusin sobre los mecanismos de concertacin de una sociedad de hombres libres e
iguales, discuta sin que ninguno sepa finalmente qu lugar va a ocupar en la sociedad. El trasfondo tico de
la teora de Rawls se manifiesta claramente en su concepcin poltica de la persona. Las personas son libres
en la medida en que se conciben a s mismos y unos a otros como poseedores de la capacidad moral para
tener una concepcin del bien. En segundo lugar, los ciudadanos tienen valores que los vinculan con
compromisos polticos tanto como no polticos. Los ciudadanos se ven como personas libres cuando se
consideran fuentes autentificables de reclamaciones vlidas; se consideran con derechos para hacer
reclamaciones y plantear exigencias acerca de sus instituciones con miras a hacer valer sus concepciones.
Consideran los ciudadanos que estos reclamos tienen su propio peso. En tercer lugar los ciudadanos
reconocen que el peso de sus reclamos no est dado tanto por la fuerza y la intensidad filosfica de sus
anhelos y deseos cuanto por su consideracin respecto de su capacidad de asumir la responsabilidad de sus
fines.
121) La idea de una sociedad bien ordenada expresa tres cosas: 1) una sociedad en la que cada uno acepta y
sabe que todo el mundo acepta los mismos principios de justicia. 2) Su estructura bsica, se sabe
pblicamente, cumple con estos principios. 3) Se sabe que sus ciudadanos tienen un sentido efectivo de la
justicia y por ello cumplen generalmente la regla de sus instituciones bsicas. Es interesante tambin
destacar qu considera Rawls una doctrina razonable. Sus caractersticas principales seran tres. La primera
es que es un ejercicio de la razn terica; abarca los ms importantes aspectos filosficos, religiosos y
morales de la vida humana de manera consistente y coherente, organiza y caracteriza valores reconocidos de

38
modo que sean compatibles unos con otros y expresen una concepcin inteligible del mundo. En segundo
lugar una doctrina comprensiva razonable es un ejercicio de la razn prctica. Tanto la razn terica como la
prctica se utilizan al mismo tiempo en su formulacin. Una tercera caracterstica es que, aunque una
doctrina comprensiva razonable no es algo fijo ni inmutable, normalmente pertenece a una tradicin de
pensamiento y de doctrina.

III) LO BUENO Y LO JUSTO

122) Uno de los puntos controvertibles de la doctrina poltica que Rawls denomina liberalismo poltico es su
afirmacin de la prioridad de lo justo sobre el bien, con lo que estara adhiriendo a la doctrina tica
consecuencialista. l trata de aclarar su idea para no dejar la impresin de que su construccin desprecia los
medios para llegar a los fines, porque si tal fuera la idea su base tico filosfica el constructivismo moral de
Kant resultara severamente daado. Como recordamos en otro lugar el postulado de la razn prctica de
Kant impone que nunca utilices ni a ti mismo ni a otros slo como un medio sino siempre como un fin.
123) El intento de Rawls se centra en una restriccin respecto a ciertos derechos y libertades bsicas, bienes
que son bsicos, prioritarios y por lo tanto insoslayables. En la justicia como imparcialidad esta restriccin se
expresa con la prioridad de lo justo. Significa que las ideas de bien admisibles deben respetar los lmites de la
concepcin poltica de la justicia. Las cinco ideas principales del bien que encontramos en la justicia seran a)
la idea del bien como racionalidad; b) la idea de los bienes primarios; c) la idea de las concepciones
comprensivas permisibles del bien; d) la idea de las virtudes polticas; e) la idea del bien de una sociedad
poltica.
124) La construccin de Rawls se complementa con su idea acerca de la razn pblica. Entendida como
razn de los ciudadanos como tales razn de lo pblico- su sujeto es el bien del pblico y sus asuntos son de
los asuntos fundamentales y su naturaleza y contenido son pblicos, principios e ideales que expresa la
sociedad acerca de la justicia poltica. La razn pblica es la razn de ciudadanos en pie de igualdad que
como cuerpo colectivo ejercen el poder poltico final y coercitivo unos sobre otros. El uso pblico de la razn
pretende asegurar al menos los bienes primarios. una descripcin de los bienes primarios sera: a) las
libertades bsicas, de pensamiento, de conciencia, etc.; b) la libertad de desplazamiento y la libre eleccin de
la ocupacin en un trasfondo de diversas oportunidades; c) los poderes y las prerrogativas de los cargos y
puestos de responsabilidades, de manera que se le d amplio alcance a las diversas capacidades sociales y de
autogobierno de la persona misma; d) los ingresos econmicos y la riqueza, entendidos en sentido amplio
como medios generales y para todos los fines; e) las bases sociales del respeto a s mismo.
125) No compartimos las crticas que se le hacen sobre su excesivo formalismo porque puede notarse en su
trasfondo lingstico su profunda preocupacin moral. En realidad, lo que Rawls trata es de poner lmites a la
coaccin, es decir lmites a la fuerza para la imposicin de una idea sobre otra. Por eso es que propicia la idea
no ya de consensos transaccionales sino de un consenso solapado. La objecin que podemos hacer a Rawls
no es de tipo intelectual sino en cuanto a su pretensin de universalidad. Est claro que todo su pensamiento

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lleva la carga de su propia historia: un pas central, un pas hegemnico, distinto y distanciado de pases
perifricos, de pases no impulsores, sino vctimas de la globalizacin, donde por el nivel de conflictividad a
veces resulta difcil hacer la distincin entre lo razonable y lo racional, o definir si la posicin de las partes
respeta la idea de justicia de la posicin original, la idea de igualdad y la idea de ventaja para los menos
favorecidos.
126) Sin embargo, el constructivismo poltico de Rawls no desdea la importancia que puedan llegar a tener
la pobreza, la exclusin social y la falta de medios materiales, en general. Su enfoque es que todos estos
obstculos no deben considerarse como restricciones a la libertad de la persona sino como factores que
afectan el valor de la libertad, es decir la utilidad que tengan las libertades para las personas. Como apunta el
autor, tal distincin entre Libertad y valor de la libertad, no resuelve ninguna cuestin. Sin embargo, es
un punto de partida para la consideracin de la correlacin entre participacin en los bienes primarios y el
criterio bsico de libertad para todos. La libertad sera el punto de partida y la igualdad el punto de llegada. El
carcter sustantivo y no procedimental de la teora de Rawls ha sido expresamente ratificado por el autor.

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CAPTULO OCTAVO

LO JURDICO Y LO FCTICO
I) NUEVOS PARADIGMAS, NUEVOS DISCURSOS
127) Cmo juega en todo esto el orden jurdico poltico? Cmo pueden los actores legitimar sus decisiones
en medio del conflicto social? Cmo interacta la facticidad social con la pretensin de legitimidad y no
slo de legalidad de las normas? Escudriar ese campo rido y conflictivo en s mismo ha sido una de las
ltimas tareas de Haberlas. Su discurso se origina en su teora de la accin comunicativa al punto que el
mismo expresa de que su idea es sustituir el criterio Kantiano de la razn prctica por la razn comunicativa.
La razn comunicativa se distingue de la razn prctica porque ya no queda atribuida al actor particular o a
un macro sujeto estatal social. No es una fuente de normas de accin como la razn prctica, la razn
comunicativa posibilita una orientacin con pretensiones de validez pero no da orientacin de contenidos
determinados para la solucin de tareas prcticas. Se refiere slo a condiciones, ideas, manifestaciones
susceptibles de crticas y por lo tanto queda por detrs de una razn prctica a la que se suponga por meta la
motivacin y la direccin de la voluntad. Para una mejor comprensin del discurso de Habermas, conviene
compararlo con otros discursos tambin afrontados bajo el paradigma comunicativo.
128) Como explica ZAVALETA BETANCOURT, cuyas reflexiones glosamos, junto a la modernizacin
econmica y poltica de las sociedades occidentales, se han desarrollado tres acontecimientos discursivos que
han posibilitado un cambio de paradigma en la Filosofa y las Ciencias Sociales contemporneas: un giro
lingstico, un giro pragmtico y el fracaso del proyecto positivista de una ciencia natural de la sociedad.
129) El giro lingstico - dice - est caracterizado por un cambio de problemticas en la discusin filosfica
que se ha desplazado de la conciencia al ser, la existencia y el lenguaje ordinario. El giro pragmtico, por el
vuelco de la problemtica del lenguaje ordinario hacia la comunicacin entendida como base de una relacin
entre la tica y la poltica, y por ltimo el fracaso positivista generado por la dispersin de las Ciencias
Sociales y su incapacidad para deshacerse del lenguaje de los legos. El cambio de paradigma posibilitado por
estos acontecimientos discursivos ha sido ejecutado en un contexto terico de acercamiento creciente entre
corrientes filosficas y sociolgicas y compuesto adems, por una creciente proliferacin de teoras, quiz un
poco dispersas, que desarrollan sus argumentos en los lmites administrativos de ambos conjuntos
disciplinarios. Esta situacin, lejos de ser interpretada como una debilidad, debera ser entendida como un
signo de la fortaleza de stas. Explica ZAVALETA que el nuevo paradigma comunicativo ha sido construido
mediante el abandono de las reglas y los vocabularios del paradigma de la conciencia, caracterizado por el
monismo, el solipsismo y el logocentrismo. se ha sido precisamente el itinerario seguido por cuatro

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discursos filosficos y sociolgicos hegemnicos en el debate acadmico contemporneo: la microfsica del
poder de Michel Foucault, el ironismo liberal de Richard Rorty, la teora de la accin comunicativa de Jrgen
Habermas y la teora de sistemas de Nicklas Luhmann.
130) Estos discursos han contribuido a la construccin del nuevo paradigma en dos de sus dimensiones
constitutivas, la epistemolgica y la terica. Para ello, han adoptado posiciones con respecto al proceso de
conocimiento, tanto como en torno a las caractersticas de las acciones sociales que deben construirse como
objetos tericos, sobre los cuales es preciso desarrollar investigaciones que dentro de la comunidad de
cientficos consideremos imprescindibles.
131) En el primer caso, la microfsica del poder asume una posicin relativista: el ironismo liberal, un
nominalismo historicista; la teora de la accin comunicativa, un realismo moderado y la teora de sistemas,
un realismo paradjico. A partir de ellas, conciben los componentes bsicos de un proceso de conocimiento:
el objeto, el mtodo y las explicaciones cientficas.
132) La microfsica del poder concibe al objeto como histrico, al mtodo como un acoplamiento
genealgico y a la explicacin como un conjunto de ficciones. El ironismo liberal entiende al objeto como
contingente, al mtodo como conversacional y a la explicacin como una serie de vocabularios limitados. La
teora de la accin comunicativa asume al objeto como evolutivo, al mtodo como dilogo racional y a la
explicacin como un producto del consenso pblico. Por ltimo, la teora de sistemas ve al objeto como un
incremento de la complejidad del sistema y el entorno, al mtodo como una doble observacin y a la
explicacin como un medio de comunicacin simblicamente generalizado.
133) En el segundo caso, la microfsica del poder asume un anarquismo existencialista, el ironismo liberal un
liberalismo restringido, la teora de la accin comunicativa un liberalismo radical y la teora de sistemas, el
neoconservadurismo. Desde estas posiciones polticas sugieren que las investigaciones filosficas y
humansticas deberan partir de las problemticas sobre el individuo, los lmites de lo privado y lo pblico y
la reproduccin del sistema societal.
134) Aqu, la microfsica del poder concibe al individuo como sujeto, prioriza lo privado sobre lo pblico
mediante una problematizacin de la autonoma, y piensa al sistema como disciplinario. El ironismo liberal
entiende al individuo como autnomo, prioriza lo privado sobre lo pblico discutiendo la necesidad de la
solidaridad y piensa que el sistema debera ser ms tolerante. La teora de la accin comunicativa piensa a los
individuos como ciudadanos, le da ms importancia a lo pblico sobre lo privado, concentrndose en la
democracia y concibe al sistema como colonizador. Por ltimo, la teora de sistemas ve al individuo como
entorno y a su conciencia como sistema psquico, prioriza lo pblico sobre lo privado, interesndose en la
reduccin de la complejidad, defendiendo la autopoiesis del sistema.
II) LA TEORA DE LA ACCIN COMUNICATIVA
135) Como Habermas apela a la estructura dialgica del lenguaje como fundamento del conocimiento y de la
accin, con esto se incluye dentro de la corriente del as llamado giro lingstico en filosofa. Como

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resultado extrae el concepto de accin comunicativa donde la racionalidad est dada por la capacidad de
entendimiento entre sujetos capaces de lenguaje y accin mediante actos de habla cuyo trasfondo es un
mundo de la vida de creencias e intereses no explcitos y acrticamente aceptados por las comunidades de
comunicacin.
136) La teora de la accin comunicativa es para Habermas el principio explicativo de una teora de la
sociedad fundada en una teora del lenguaje y en el anlisis de las estructuras generales de la accin. El
rasgo caracterstico de los seres humanos ser la racionalidad manifestada objetivamente en el lenguaje. El
propsito de su investigacin es introducir la teora de la accin comunicativa para dar razn de los
fundamentos normativos de una teora crtica de la sociedad. Es, adems, un marco para un proyecto de
estudios interdisciplinarios sobre la racionalizacin capitalista moderna desde una perspectiva filosfica. Las
ciencias sociales pueden asegurarse de los contenidos normativos de la cultura, del arte y del pensamiento
por va del concepto de razn comunicativa (de una razn inmanente al uso del lenguaje, cuando este uso se
orienta al entendimiento). Con este concepto vuelve a considerar a la filosofa capaz de cumplir tareas
sistemticas y a exigirle ese cumplimiento. Las ciencias sociales pueden entablar relaciones de
cooperacin con una filosofa que asume como tarea la de realizar el trabajo preliminar para una teora de
la racionalidad.
137) Cmo es posible lo anterior? Habermas es heredero de la escuela de la Teora Crtica de la sociedad. Es
un crtico de lo que el llama el fracaso del programa de los aos 30 que consista en aplicar un
materialismo interdisciplinar como mtodo de las ciencias humanas. Este fracaso se debera al agotamiento
del paradigma de la filosofa de la conciencia. Habermas se propone reemplazar el paradigma fracasado por
una teora de la comunicacin. Con qu objeto? Replantear las tareas pendientes interrumpidas con la
Crtica de la razn instrumental de Adorno y Horkheimer. Habermas afirma que la filosofa de la conciencia
acaba dejndonos en las manos de la razn instrumental. Bsicamente, podra decirse que ha traducido el
proyecto de la Teora Crtica de la sociedad desde el marco conceptual de una filosofa de la conciencia,
adaptada a un modelo de sujeto-objeto de cognicin y accin, al marco conceptual de una teora del lenguaje
y de la accin comunicativa.
138) Como explica FERNNDEZ, hay dos preguntas que aparecen como fundamentales para aclarar esta
ambiciosa propuesta de Habermas:
1) cul es el lugar de las acciones comunicativas en el mbito de la accin en general? y
2) qu quiere decir Habermas con la expresin accin comunicativa?
En su trabajo Acciones, operaciones, movimientos corporales intenta distinguir las acciones de los
movimientos y operaciones y en el tomo I de Teora de la Accin Comunicativa busca distinguir las
acciones comunicativas de todas las dems acciones. En el primer escrito, Habermas distingue entre a) las
acciones concretas, b) los movimientos corporales coordinados con que el sujeto realiza sus acciones y c) las
operaciones que capacitan al sujeto para sus acciones. Solamente para las acciones Habermas admite que el
sujeto sigue reglas de accin, en el caso de los movimientos, por ejemplo, levantar un brazo y de las

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operaciones, por ejemplo, sacar cuentas, no se puede hablar de reglas de accin sino de infraestructuras de la
accin. Solamente hay accin cuando seguimos una regla donde el sujeto sabe que sigue una regla y que en
las circunstancias apropiadas est en condiciones de decir qu regla est siguiendo. En sentido estricto,
actuar significara cambiar algo en el mundo: las acciones intervienen en el mundo .
139) En el segundo escrito, Habermas especifica cuatro tipos de accin que suelen intervenir en la teora
social: a) la accin teleolgica (que ocupa desde Aristteles el centro de la filosofa de la accin) b) la accin
regulada por normas c) la accin dramatrgica y d) la accin comunicativa. Habermas endereza su anlisis
crtico a las acciones teleolgicas. A ellas las llama acciones orientadas al xito y las subdivide en acciones
instrumentales (si no son sociales) y estratgicas (si son sociales). En contraste, las acciones
comunicativas son aqullas orientadas al consenso donde dos sujetos capaces de lenguaje y accin
entablan una relacin interpersonal.
140) Compartimos el supuesto de que Habermas considera que la estructura teleolgica es fundamental para
todos los conceptos de accin. En todos los dems casos (dramatrgico, valrico y comunicativo) se
presupone la estructura teleolgica de la accin, ya que supone a los actores la capacidad de ponerse fines
(...) y un inters en la ejecucin de sus planes de accin. Una estructura teleolgica aparece como definitoria
de las acciones en general: un agente acta en la medida que tiene sentido la pregunta por qu acta as? y
ese agente es capaz de responder a la pregunta.
141) Para comunicar debemos ejecutar otras acciones como emitir determinados sonidos (locuciones) que
tienen un significado (tienen sentido), que pertenecen a un lenguaje que la otra persona entiende y que, en
definitiva, me sirven para entenderme con otro. Tales acciones han sido llamadas actos locucionarios (y que
en ocasiones incluyen actos ilocucionarios y perlocucionarios). El problema radica en que Habermas
introduce otra distincin: en ocasiones usamos el lenguaje en vistas a conseguir fines (acciones teleolgicas)
y en otras por la comunicacin en s misma (accin comunicativa). Esto parece implicar que las acciones
comunicativas no pueden ser acciones ejecutadas en vistas a otros fines. Habermas es claro al sealar que no
se trata que una misma accin pueda ser descrita como un proceso de influencia recproca entre oponentes
(accin estratgica), de un lado, y como un proceso de entendimiento entre miembros de un mismo mundo de
la vida. Sino que son las acciones sociales concretas las que son o bien realizadas con actitud orientada al
xito o bien con actitud orientada al entendimiento.
142) Habermas tambin distingue los actos de habla de otros tipos de actos no lingsticos. La accin no nos
dice cules son los planes de accin del agente. En cambio, los actos de habla cumplen la condicin de
darnos a conocer la intencin del agente. Esta situacin lleva a Habermas a concluir que las acciones
teleolgicas simples se distinguen de los actos de habla porque estos ltimos se interpretan a s mismos; pues
tienen una estructura autorreferencial. El componente ilocutorio fija, a modo de un comentario pragmtico, el
sentido en que se est empleando lo que se dice. Su reverso tambin es vlido: al ejecutar un acto de habla se
dice tambin qu se hace. La expresin tiene la peculiaridad que ejecuta un acto y al mismo tiempo describe
dicho acto. Pero para sacar provecho de esta peculiar reflexividad del lenguaje natural se requieren an dos

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condiciones: los hablantes deben compartir una misma lengua y entrar en el mundo de la vida
intersubjetivamente compartido de una comunidad de lenguaje.
143) Los actos de habla se distinguen de las acciones no verbales no slo por este rasgo reflexivo consistente
en explicarse a s mismos, sino tambin por el tipo de metas que se pretenden y por el tipo de xitos que
pueden alcanzarse hablando. En un plano general todas las acciones sean o no lingsticas, pueden
entenderse como un hacer enderezado a la consecucin de fines, pero como lo que buscamos es la distincin
entre actividad teleolgica y accin orientada a entenderse, los conceptos bsicos de perseguir un fin, lograr
xitos y conseguir resultados de una accin tienen para Habermas un sentido distinto en teora del lenguaje y
teora de la accin los mismos conceptos bsicos son interpretados de otra manera.
144) Desde una teora de la accin podemos describir la accin teleolgica como una intervencin en el
mundo objetivo, enderezada a conseguir una meta, y causalmente eficaz. El plan de la accin requiere de una
interpretacin de la situacin donde el fin de la accin viene definido a) con independencia de los medios b)
como un estado de cosas que hay que producir causalmente, c) en el mundo objetivo. Habermas sostiene que
los actos de habla no caen bajo esta descripcin formal. Ellos son medios (de comunicacin) concebidos con
el fin de entenderse donde este fin se logra slo si el oyente comprende el significado de lo dicho y acepta la
emisin (locucin) como vlida. Esto por otras tres condiciones: a) Las metas ilocucionarias no pueden
definirse con independencia de los medios lingsticos empleados para entenderse. El medio que es el
lenguaje natural y el fin de entenderse se interpretan mutuamente. b) El hablante no consigue el fin de
entenderse de un modo causal, porque el xito ilocucionario depende del asentimiento racionalmente
motivado del oyente. Subraya que los fines ilocucionarios slo pueden alcanzarse cooperativamente, un
hablante no puede imputarse a s mismo un xito ilocucionario, y c) el proceso de comunicacin y su
resultado no constituyen estados intramundanos. En el plano de la accin los participantes aparecen como
entidades en el mundo (como objetos u oponentes). En cambio, como hablante y oyente adoptan una actitud
realizativa en que se salen al encuentro como miembros del mundo de la vida intersubjetivamente compartido
de su comunidad de lenguaje.
145) En resumen, los actos de habla se distinguen de las acciones por dos caractersticas: 1) las acciones
comunicativas se interpretan a s mismas y tienen una estructura reflexiva; 2) se enderezan a fines
ilocucionarios que no son propsitos a realizar en el mundo objetivo, sino que se realizan por la cooperacin
y el asentimiento del oyente y que slo pueden explicarse recurriendo al concepto de entendimiento
inmanente al propio medio lingstico.
III) LAS CRTICAS
146) Las reflexiones de Fernndez que hemos glosado, alcanzan tambin algunas de las crticas a Habermas.
Por ejemplo Ernst Tugendhat critica este concepto de accin comunicativa partiendo de que si lo que
Habermas quiere decir es que las acciones comunicativas son tales que los participantes logran sus planes
individuales solamente sobre la base del consenso al que llegan mediante la comunicacin, entonces lo que l
llama accin comunicativa no es el acto de comunicacin per se sino que: a) los actores tienen la intencin de

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dejar que la bsqueda de sus propios fines dependa del consenso a que se llega por va de la comunicacin; y
b) que todos sus actos que estaran gobernados por dicha intencin, esto es lo que debe ser llamado accin
comunicativa. Si sta es una interpretacin correcta, dice Tugendhat, entonces la oposicin que Habermas
tiene en mente no es entre actos comunicacionales que son realizados por otros fines y acciones
comunicativas que son realizadas por s mismas. La oposicin es entre dos distintos modos que uno tiene de
subordinar los actos comunicacionales a otros fines. Las acciones comunicativas estaran deslindadas ms por
un tipo especfico de actitud del hablante que por una estructura peculiar. Existe, segn Tugendhat, una
tensin en el discurso de Habermas entre a) el anlisis general y estructural del uso del lenguaje que lleva
adelante y b) su actitud especfica frente al uso del lenguaje o frente al interlocutor en la comunicacin.
147) La accin comunicativa presupone una disposicin en el hablante a restringir la bsqueda de sus propios
fines hasta no pasar por el test del consentimiento de los otros. Para tener dicha actitud el hablante debe tener
alguna razn y sta sera el sentirse parte de una comunidad con aquellas personas de quien espera el
consentimiento. Sentirse parte de una comunidad no es solamente aceptarlo de hecho sino haber realizado ya
un juicio de valor: seguir siendo parte de dicha comunidad (la familia, los amigos, la sociedad o la
humanidad) debe ser algo que uno considere como un fin por s mismo. Esto se logra suspendiendo los
propios fines y acatando las normas que rigen dicha comunidad. Por lo tanto, si la accin comunicativa
depende de este tipo de actitud o relacin social sera errneo sostener que todas las relaciones sociales estn
constituidas por acciones comunicativas. Y esto es lo que dice Habermas, incluso yendo un paso ms
adelante, al afirmar que todas las relaciones sociales estn constituidas por el uso del lenguaje. Lo que
normalmente se entiende como condicin necesaria es cambiado por Habermas en razn suficiente.
IV) NORMATIVIDAD Y RACIONALIDAD
148) Adentrmonos ahora, habiendo despejado el sustrato de la filosofa de Habermas, en sus
consideraciones acerca de como legitimar el discurso jurdico. La normaticidad en sentido de orientacin
vinculante de la accin, no coincide por entero con la racionalidad de la accin orientada al entendimiento.
Normatividad y racionalidad se cortan y solapan en el campo de la fundamentaciones morales que se
examinan en actitud hiptetica y que slo poseen la fuerza dbil (la coaccin dbil) que caracteriza a la
coaccin natural pero no pueden asegurar la traduccin de tales convicciones a una accin motivada. En la
medida en que la pretensin de validez normativa se separa de la accin comunicacional y de la preposicin
de entendimiento y de consenso que ello implica, se desgarra la relacin entre facticidad y validez y la teora
poltica y la teora del derecho se disgregan en posiciones normativistas, que corren el riesgo de perder el
contacto con la realidad social y planteamientos objetivistas que eliminan todos los aspectos normativos. El
planteamiento articulado en trminos de teora de discurso, hasta ahora, se haba limitado hasta la formacin
individual de la voluntad y en el mbito de la filosofa moral y de lo tico, pero desde el punto de vista
funcional cabe razonar por qu la forma postradicional que representa una forma moral regida por principios
necesita de una complementacin por el derecho positivo.
149) En consecuencia, toda interaccin social que se produzca sin el ejercicio de una manifestacin violenta
puede entenderse como solucin del problema de cmo pueden coordinarse entre s los planes de accin de

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diversos sectores de suerte que las acciones de los unos puedan conectar con la de los otros. Tal posibilidad
de conexin, cuando cobra continuidad reduce el espacio de las posibilidades de elegir referidas unas a otras
en trminos de una doble contingencia a una medida que hace posible una concatenacin de intenciones y
acciones ms o menos libres de conflicto; es decir patrones de comportamiento y por lo tanto orden social en
general. Cuando las fuerzas ilocucionarias de los actos del habla asumen un papel coordinador de la accin,
es el lenguaje mismo el que aparece como fuente primaria de integracin social. Slo en este caso ha de
hablarse de accin comunicativa. En ella, los actores en el papel de hablantes y de oyentes tratan de negociar
interpretaciones comunes de la situacin y de sintonizar sus planes respectivos de accin a travs de procesos
de entendimiento. El empleo del lenguaje orientado al entendimiento del que depende la accin comunicativa
funciona as: los participantes a travs de la validez que pretenden para sus actos del habla o bien se ponen de
acuerdo o bien constatan disentimientos que en el curso posterior de la interaccin los participantes tienen en
cuenta de comn acuerdo. Con todos los actos del habla se entablan pretensiones de validez susceptibles de
crtica que se enderezan a un reconocimiento intersubjetivo.
V) MUNDO DE LA VIDA Y ESTADO DE DERECHO
150) Habermas es uno de los filsofos sociales de la actualidad ms interesados en compatibilizar la idea
husserliana de mundo de la vida con las modernas concepciones sobre sistemas sociales. El primer paso hacia
la reconstruccin de las condiciones de la integracin social conduce al concepto de mundo de la vida. En
esa lnea, El mundo de la vida, para Habermas, constituye el horizonte de las situaciones del habla y a la
vez la fuente de operaciones interpretativas. Durante la accin comunicativa el mundo de la vida nos
envuelve en el modo de una certeza inmediata desde la que vivimos y hablamos sin distancia respecto a ella.
Esta presencia penetrante a la vez que latente y desapercibida como fondo de la accin comunicativa puede
describirse como una forma intensificada y sin embargo deficiente de saber y de poder. El problema en las
sociedades modernas es cmo estabilizar la validez de un orden social en el que desde el punto de vista de
los actores mismos se establece una clara diferenciacin entre la accin comunicativa tras haberse vuelto
autnoma y las interacciones de tipo estratgico. En caso de conflicto quienes actan comunicativamente
tienen que optar por romper la comunicacin o pasar a la accin estratgica; entre dilatar el conflicto no
resuelto o pasar a dirimirlo. Una salida la ofrece la regulacin normativa de interacciones estratgicas en la
que, o sobre la que, los propios actores pudieran ponerse de acuerdo o entenderse. La paradjica naturaleza
de tales reglas resulta patente a la luz de la premisa de que facticidad y validez se han separado para los
propios sujetos agentes como dos dimensiones que se excluyen entre s. La norma ha perdido su vigencia
convocante porque lo fctico se impone con sus pretensiones de justicia objetiva sobre la justicia positiva de
la norma. El tipo de normas superadoras de esta situacin de conflictos entre lo fctico y lo vlido tendra
que causar en sus destinatarios una disponibilidad a la obediencia basada simultneamente en la coercin
fctica y en la validez legtima.
151) En este orden, la configuracin de el Estado de Derecho puede entenderse como la secuela
bsicamente abierta de dispositivos, precauciones y cautelas aconsejadas por la experiencia contra el
avasallamiento del sistema jurdico por el poder ilegtimo de los estados de cosas, es decir de las
circunstancias y relaciones polticas que contradigan la autocomprensin normativa del derecho. Se trata

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aqu de una relacin externa percibida desde el punto de vista del sistema jurdico entre facticidad y validez.
Una tensin entre norma y realidad que presenta ella misma un desafo a que se la elabore normativamente.
Las sociedades modernas no slo se integran socialmente, es decir por medio de valores, normas, y procesos
de entendimiento sino tambin sistmicamente, es decir a travs de mercados y de poder empleados
administrativamente. Por va de institucionalizacin jurdica el derecho moderno queda asociado con los tres
recursos de la integracin social, a travs de una prctica de la autodeterminacin que exige de los
ciudadanos el ejercicio en comn de sus libertades comunicativas. El derecho nutre en ltima instancia su
capacidad de integracin social de las fuentes de la solidaridad social. Las instituciones de derecho pblico y
privado posibilitan por otro lado el establecimiento de mercados y la organizacin del poder estatal, pues las
operaciones del sistema econmico y del sistema administrativo diferenciados de los componentes sociales
del mundo de la vida se efectan en la forma que les presta el derecho. A travs de la accin comunicativa el
potencial de racionalidad del lenguaje se moviliza y en el curso de la evolucin queda liberado para
funciones de la integracin social.
VI) DERECHO Y DEMOCRACIA
152) Desde esta perspectiva, vlidas son aquellas normas y slo aquellas normas a las que todos los que
puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos
racionales. Habermas entiende por discurso racional toda tentativa de entendimiento acerca de pretensiones
de validez que se hayan vuelto problemticas, en la medida en que esa tentativa tenga lugar bajo
condiciones de comunicacin que, dentro de un mbito pblico constituido y estructurado por deberes y los
funcionarios, posibilite el libre procesamiento de temas y contribuciones de informaciones y razones.
Indirectamente se refiere a las negociaciones en la medida en que estas vengan reguladas tambin por
procedimientos discursivamente fundados.
153) Se distingue as el principio democrtico del principio moral. El primero tiende solamente a fijar un
procedimiento de produccin legtima de normas jurdicas. Lo nico que dice es que slo pueden pretender
validez legtima las normas jurdicas que en un proceso discursivo de produccin de normas jurdicas,
articulado a su vez jurdicamente, puedan encontrar el asentimiento de todos los miembros de la comunidad
jurdica. Con otras palabras el sentido democrtico explica el sentido realizativo de la prctica de la
autodeterminacin de los miembros de una comunidad jurdica que se reconocen unos a otros como
miembros libres e iguales de una asociacin en la que han entrado voluntariamente. Mientras el principio
moral desempea el papel de una regla de argumentacin para la decisin racional de cuestiones morales, el
principio democrtico en cambio presupone la posibilidad de decidir racionalmente las cuestiones prcticas y
por cierto la posibilidad de todas las clases de fundamentaciones efectuables en discursos a los que se debe la
legitimidad de las leyes. De toda esta construccin resultan estos derechos fundamentales: 1) el derecho
fundamental al mayor grado posibles de iguales libertades subjetivas de accin; 2) derechos fundamentales
que resultan del desarrollo y configuracin polticamente autnomos del estatus de miembro de la asociacin
voluntaria que es la comunidad jurdica; 3) derechos fundamentales que resultan de la accionabilidad de los
derechos, es decir de la posibilidad de reclamar judicialmente su cumplimiento y de la proteccin de los
derechos individuales; 4) derechos fundamentales a participar con igualdad de oportunidades en procesos de

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formacin de la opinin y de la voluntad comunes en los que los ciudadanos ejerzan su autonoma poltica y
mediante los que establezcan derecho legtimo; 5) derechos fundamentales a que se garanticen condiciones
de vida que vengan social, tcnica y ecolgicamente aseguradas en la medida en que ello fuere menester en
cada caso para un disfrute en trmino de igualdad de oportunidades.
154) Todo esto debe mirarse a la luz de un paradigma jurdico. Por tal, Habermas entiende las ideas tpicas y
ejemplares de una comunidad jurdica en lo tocante a la cuestin de cmo puede realizarse el sistema y
principios de los estados de derecho en el contexto efectivamente percibido de la sociedad dada en cada caso.
La disputa histrica entre el paradigma jurdico liberal y el paradigma jurdico ligado al estado social puede
entenderse como una disputa sobre los trazados de lmites entre los espacios de autonoma privada y la
autonoma pblica. La propuesta de Habermas, el paradigma procedimental del derecho, acenta la doble
diferencia entre igualdad jurdica e igualdad fctica, la autonoma privada y la autonoma pblica subrayando
todos los mbitos en que habr de dirimirse la diputa poltica acerca de los criterios siempre bsicamente
controvertibles concernientes a igual trato si es que la circulacin de poder de los sistemas polticos ha de
seguir la direccin de una regulacin efectuada en trminos de estado de derecho. Desde el estado social se
critica la dialctica entre libertad jurdica y libertad fctica donde sucede que la libertad fctica se mide por
las consecuencias sociales observables que las regulaciones jurdicas tienen para los afectados. La dialctica
entre igualdad jurdica e igualdad fctica se convierte en un motor de la evolucin jurdica contra el que
normativamente no cabe formular reserva alguna.
155) Podemos decir que un programa jurdico resulta discriminatorio cuando es insensible a las secuelas
restrictivas de la libertad que tienen las desigualdades fcticas; y es paternalista cuando resulta insensible
a las secuelas restrictivas de la libertad que tiene la propia compensacin practicada por el estado social.
En una comunidad jurdica nadie es libre mientras la libertad de unos haya de pagarse al precio de la opresin
de los otros. La igual distribucin de los derechos slo puede ser consecuencia de la reciprocidad del
reconocimiento de todos como miembros iguales y libres. Los derechos se refieren ms al hacer que al tener,
a relaciones sociales que restringen o posibilitan la accin. Injusticia significa primariamente coartacin de
la libertad y vulnerabilidad de la dignidad humana, pero puede manifestarse en que deja a quien la sufre en
una situacin de desventaja en la que el oprimido se incapacitara para ejercer su autonoma privada y su
autonoma pblica. La justicia debera referirse no solamente a la distribucin sino a las condiciones
institucionales necesarias para el desarrollo y ejercicio de las capacidades individuales y la comunicacin y
cooperacin colectiva. Bajo esta concepcin de la justicia, la injusticia se refiere primariamente a dos formas
de contricciones inhabilitadoras: la opresin y la dominacin. Aun cuando estas constricciones incluyan
patrones de distribucin, tambin es verdad que incluyen materias que no fcilmente pueden asimilarse a la
lgica de la distribucin como son procedimientos de toma de decisiones, divisin del trabajo y cultura.
156) Conforme a una comprensin procedimental, la realizacin de los derechos fundamentales es un
proceso que slo puede asegurar la autonoma privada de los ciudadanos dotados de los mismos derechos si
va de la mano de una activacin de una autonoma ciudadana; de la autonoma pblica de stos. Las
reflexiones de Habermas apuntan ahora a cmo puede desarrollarse y articularse este paradigma
procedimental del derecho en las sociedades complejas en un estado democrtico de derecho. Los problemas

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de legitimacin resultan de una perturbacin de la gnesis democrtica del derecho. La soberana del Estado
queda enterrada en la medida en que corporaciones socialmente poderosas participan en el ejercicio del poder
pblico sin quedar sujetas a las responsabilidades que son habituales cuando se trata de rganos del estado.
La teora comunicativa de la sociedad, es decir la teora de la sociedad articulada en conceptos de
comunicacin entiende el sistema poltico articulado en trminos de estado de derecho como un sistema ms
entre varios sistemas de accin. Este puede actuar de garante en lo concerniente a resolver los problemas de
integracin de la sociedad global mediante una interaccin entre la formacin institucionalizada de la opinin
y de la voluntad y las comunicaciones pblicas informales, porque esa integracin a travs del espacio de la
opinin pblica basado en la sociedad civil queda inserta en los contextos de un mundo de vida que le resulta
favorable.
VII) EL PARADIGMA PROCEDIMENTAL DEL DERECHO
157) El paradigma procedimental del derecho es el resultado de una disputa de paradigmas. El legislador
parlamentario debe tomar decisiones en un metanivel; decisiones acerca de si ha de tomar decisiones, o de
quin habra de tomarlas en su lugar, en caso de que quiera decidir y qu consecuencias se siguen para la
elaboracin y desarrollo legtimo de sus problemas. En el paradigma procedimental del derecho se
consideran sobre todo dignas de protegerse las condiciones procedimentales del proceso democrtico. Los
puestos que dejan vacantes en el paradigma liberal los participantes privados autnomos en el mercado y el
cliente de las burocracias del estado social, pasan a ser ocupados por ciudadanos que toman parte en
discursos polticos para hacer valer intereses vulnerados y por va de la articulacin de estos intereses
cooperan en el desarrollo de criterios concernientes al trato igual de casos iguales y al trato desigual de casos
desiguales. Esta carga legitimatoria adicional podra quedar satisfecha obligando institucionalmente a la
justicia a dar justificaciones ante un foro ampliado de crticos de ella. Para ello sera menester la
institucionalizacin de un espacio pblico jurdico que vaya mas all de la actual cultura de expertos y sea lo
suficientemente sensible como para convertir en foco de controversias decisiones de principio que resulten
problemticas.
158) En segundo lugar, conforme al modelo expertocrtico, la administracin slo tiene que tomar decisiones
pragmticas. Hoy, en las administraciones del estado social se acumulan problemas que exigen ponderacin
de bienes colectivos, eleccin entre objetivos que compiten entre s y el enjuiciamiento normativo de casos
particulares. Estos problemas slo pueden elaborarse de forma racional, en discursos de fundamentacin y
de aplicacin que rompen el marco profesional de cumplimiento normativamente neutral de tareas. Pero
entonces deben insertrseles filtros de legitimacin con ayuda del derecho procedimental. Una combinacin
de fantasa institucional y un cauteloso procedimiento de stop and go debera introducir la cuestin de si
para tal democratizacin lo ms apropiado es la participacin de los afectados en la toma de decisiones. La
activacin de los defensores del pueblo, procedimientos anlogos a los de los tribunales, las audiencias
pblicas de control y verificacin del funcionamiento de empresas de servicio pblico u otros mecanismos
innovatorios. Las prcticas de participacin en la administracin no deben considerarse sucedneos de la
proteccin jurdica sino procedimientos de legitimacin. Todo ello sin perjuicio de los controles de tipo
reactivo a que la administracin est sometida.

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159) Toda la doctrina iusfilosfica de Habermas conduce a definir El paradigma procedimental del
derecho. Su consolidacin hace que el legislador vuelva la mirada sobre las condiciones de movilizacin del
derecho. Contra la autonomizacin del poder ilegtimo, en ltima instancia slo cabe recurrir a un espacio
pblico mvil, desconfiado, que influya sobre el complejo parlamentario e insista en hacer que se cumplan
las condiciones de nacimiento del derecho legtimo. Con esto estamos en el ncleo mismo del paradigma
procedimental del derecho. Su definicin es: la combinacin completa y la mediacin recproca de
soberana

popular

jurdicamente

institucionalizada

soberana

popular

jurdicamente

no

institucionalizada.
VIII) EL ROL DE LA SOCIEDAD
160) El sustrato social para la realizacin del sistema de los derechos no lo constituyen ni la fuerza de una
sociedad de mercado que opere de forma espontnea ni tampoco las medidas de un estado social que opere de
forma intencional, sino las corrientes de comunicacin y los influjos de tipo publicstico que surgen de la
sociedad civil y del espacio pblico poltico y que a travs de procedimientos democrticos se transforman en
poder comunicativo. En el paradigma procedimental del derecho, el espacio pblico poltico se concibe como
atrio del complejo parlamentario y como periferia generadora de impulsos legitimadores. El poder
comunicativo autoriza al legislador y legitima a la administracin y justifica a la justicia entre cuyas
funciones figura la de desarrollar el derecho. El paradigma procedimental del derecho lleva aneja una
esperanza respecto de s mismo. A saber la de determinar tanto la autocomprensin de las lites que manejan
el derecho como expertos, como la de todos los implicados. Esta comprensin paradigmtica, al igual que el
estado de derecho mismo, conserva un ncleo dogmtico: la idea de autonoma, conforme la cual los
hombres slo pueden actuar como sujetos libres en la medida en que obedezcan solamente a leyes que ellos
mismos se hayan dado conforme a las convicciones a que intersubjetivamente hayan llegado.
161) En cuanto al rol de la sociedad civil, por razones de brevedad nos parece til destacar la funcin de los
Mass Media. Parece natural que una sociedad comunicacional privilegie el papel de los medios de
comunicacin masiva. Nada obsta para que el acto comunicativo tenga un intermediador tcnico. Pero se
requiere que la intermediacin no provoque ruidos en el mensaje porque entonces el acto comunicativo no se
producira fielmente entre los actores originales de la comunicacin, sino entre el medio comunicador y el
receptor de la comunicacin. Con Gurevitch y Blumler sintetizamos la tarea de los medios de comunicacin
en un estado de derecho.1) Vigilancia sobre el entorno sociopoltico informando sobre desarrollos que
posiblemente repercutirn positiva o negativamente en el bienestar de los ciudadanos; 2) Una buena
configuracin del orden del da, identificando los asuntos claves de cada da incluyendo las fuerzas que le
han dado forma y que tienen capacidad para resolverlos; 3)Plataformas para una defensa inteligible e
iluminadora de las cuestiones que fuere por parte de los polticos o por parte de los portavoces de otras
causas y de los portavoces de grupos de inters; 4) Dilogo a todo lo ancho de un espectro variado de puntos
de vista, as como entre las personas que ocupan posiciones en la actualidad y el pblico de a pie; 5)
Mecanismos para hacer que quienes ocupan o han ocupado cargos pblicos den cuenta de cmo han
ejercido el poder; 6) Incentivos que empujen a los ciudadanos a aprender, a escoger, a implicarse y no a
limitarse simplemente a seguir y a mironear el proceso poltico; 7) Una resistencia de principio contra los

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intentos por parte de fuerzas externas a los medios de subvertir la independencia, integridad y capacidad de
stos para servir a su pblico; 8) Un sentido de respeto por cada miembro del pblico en tanto que
potencialmente concernido y capaz de buscar y dar un sentido a lo que ve en su entorno poltico.

CAPTULO NOVENO

DERECHO Y NECESIDADES
I) LAS NECESIDADES BSICAS
162) Mirar el Derecho como un intento por resolver el conflicto social es parte de la historicidad del hombre
y contribuye a darle sentido. Integra el mundo de la cultura desde su propio origen. Ms interesante que
describir el sistema conflicto-consenso es preguntarse qu hay detrs del sistema conflicto-consenso. Desde
la perspectiva del observador, que no integra el sistema conflicto-consenso, sino su entorno, lo que aparece

52
claramente diferenciado es el concepto de necesidad en el germen, desarrollo y culminacin del conflicto.
Consenso supone satisfaccin real o virtual de las necesidades planteadas en la comunicacin social.
Conflicto supone insatisfaccin de una o ambas partes en la comunicacin.
163) Corresponde indagar un poco ms acerca del concepto de necesidad. Como en toda investigacin, los
criterios definitorios de necesidad pueden provenir de una construccin emprica o de una reflexin
racional. Una adecuada utilizacin de ambas vas, permitir precisiones sobre adjetivaciones del concepto
que ayude a clarificarlo mediante su restriccin: a priori surge que no es lo mismo tener una necesidad que
padecer necesidades bsicas, por ejemplo. Es en derredor del sintagma necesidades bsicas que
centraremos nuestro estudio aunque por razones de economa lingstica lo simplificaremos hablando
genricamente de necesidad.
164) En una primera aproximacin, una necesidad es bsica cuando se emparienta con lo biolgico.
Autorreferencialmente, cada ser humano, en tanto sistema, necesita un equilibrio producido mediante
autopoiesis. La entropa es inevitable pero se atena mediante el intercambio con el entorno. Una persona,
idealmente, no tendra necesidades en un estadio negentrpico. Como esto es imposible por definicin, una
primera aproximacin al concepto de necesidades sera el de ralentizador de la entropa. Todo lo que
contribuye al mantenimiento del orden biolgico es necesario. Aquello cuya carencia aumenta el desorden es
necesario bsicamente.
165) Pero la va biologista es insuficiente para el anlisis, porque el hombre es un ser social, bien que pone de
resalto como ninguna la nocin de dao asociada a la carencia. En el orden psicosocial aparecen otras
dificultades, como las derivadas de diferenciar necesidades de deseos, impulsos, intereses, apetitos,
ambiciones, aspiraciones. No es slo un tema semntico. Si el observador est plantado en un horizonte
tico, su mirada ser diferente cuando advierta ambiciones en un conflicto y necesidades en otro. Desde la
pura empiria, el tema es muy dificultoso sin un a priori normativo que es lo estamos tratando de evitar. Un
cnico podra decir que necesidad es todo aquello por lo que uno no est dispuesto a pagar. La definicin
emprica de necesidades bsicas es funcin del paradigma de sociedad y de persona que orienta nuestros
actos.
166) De manera que, por ahora, preferimos asentarnos en un criterio metodolgico: descartar como
necesidad todo aquello que pudiera tener un componente intencional. Hemos sostenido anteriormente que
la condicin de indigente del hombre es ontolgica. No en el sentido marxista, deficiente por su propio
reduccionismo econmico, sino en cuanto su vinculacin con el resto de las creaturas es de bsqueda
permanente como condicin de la bsqueda de s mismo: La necesidad humana posee el privilegio de
aspirar no ya a permanecer estupefacta en un contorno que la alucina, sino a recrearse a partir de s misma,
a servirse de sus propios lmites para romperlos y para determinarse en relacin con un mundo
transformado y creado continuamente en el trabajo y no con un espacio detenido en el instinto.
167) Sin embargo, el anlisis marxista de las necesidades no puede desdearse, desde que no ha variado
demasiado el modelo capitalista de produccin que le sirvi de marco de referencia. Su piedra de toque es el

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concepto de alienacin: un hombre idealmente rico en necesidades convertido en una pluralidad de seres
empobrecidos y despojados de su necesidad de necesidades. Cuando la sociedad capitalista, como
consecuencia de la restriccin en la satisfaccin de las necesidades sociales hace aparecer la conciencia de la
propia alienacin, surgen al mismo tiempo las necesidades radicales, esto es, aqullas que no pueden ser
satisfechas por el modelo de sociedad civil que las ha hecho surgir. Toda la teora revolucionaria de Marx se
sigue de esta brevsima e imperfecta exposicin de su teora de las necesidades.
II) LA TEORA DE AGNES SLLER
168) En cambio, nos parece ms provechosa la relectura de Marx efectuada por Agnes Heller . Su concepcin
sobre las necesidades tiene un sustrato antropolgico: la naturaleza social del hombre y la estructura de su
vida cotidiana; axiolgico: ideas de valor consensuadas objetivamente como regulativas del sustrato comn
del hombre en cada poca; teleolgico: sistemas de necesidades orientadas a la emancipacin de formas de
vida plurales. Por cierto, el punto de partida sigue siendo la consideracin de las necesidades como categora
ontolgica primaria manifestada en cuatro momentos: conciencia, impulso, objeto y accin. Una conciencia
correcta, es, por ejemplo la que lleva a sostener que todas las necesidades son reales, deben ser reconocidas
y satisfechas. Pero siempre vinculadas a la existencia de un standard mnimo (la necesidad de un abrigo es
real, la necesidad de tener dos es falsa). El sistema social debera estar orientado entonces a discriminar
entre necesidades verdaderas y falsas. El debate debe ser pblico y democrtico, hasta lograr el consenso
necesario para la verificacin, priorizacin y satisfaccin.
169) En el orden estrictamente tico, Heller resuelve positivamente la pregunta acerca de si es posible un
juicio moral sobre las necesidades, acudiendo tambin ella a Kant y a su imperativo de la razn prctica que
queda reformulado as: Todas las necesidades deben ser reconocidas y satisfechas con la excepcin de
aqullas cuya satisfaccin hara del hombre un medio para otro hombre Desde el punto de vista poltico, el
planteo incluye la pregunta de si el reconocimiento de todas las necesidades debe ser equivalente al
reconocimiento igual de todas las necesidades. Surge nuevamente el concepto de necesidades radicales,
entendidas como: a) dirigidas a la realizacin de un mundo cultural plural, superador de las formas sociales
de dominacin; b) expresin de una categora de valor, principio regulativo y orientador desde una filosofa
de la praxis; c) desde un punto de vista terico son el contenido de una utopa. Desde la praxis es la respuesta
a cmo se debe pensar, actuar y vivir aqu y ahora. Ejemplo de necesidades radicales son: a) la construccin
de una humanidad entendida como comunidad de diferentes formas de vida construidas desde sus
necesidades y no por oposicin de intereses; b) la personalidad humana desarrollada como modelo
antropolgico; c) la generalizacin de las comunidades elegidas libremente; d) la necesidad de que los
hombres definan por s mismos, en el curso de una discusin racional, los valores y su orientacin; e) la
igualdad de los hombres en sus relaciones personales y la eliminacin de la dominacin social; f) la abolicin
de la contradiccin entre el tiempo de trabajo necesario para la sociedad y el tiempo libre; g) la desaparicin
de la guerra y el rearme blico; h) la propia filosofa radical; i) las situaciones que constituyen necesidades
existenciales que, en este momento, son fundamentalmente la eliminacin del hambre, la miseria y las
catstrofes econmicas.

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170) En su ltima formulacin de su teora de las necesidades, Heller modifica en parte su pensamiento,
sobre todo a partir de su alejamiento de la filosofa de la historia marxista. Ya no acepta el planteo
interpretativo y predictivo de la historia como narracin sino que enfoca su planteo desde una posicin ms
estructural que histrica y autodefinida como postmoderna. Tras afirmar que la necesidad es una categora
social, aclara que, no obstante, las necesidades son siempre individuales. Los tres momentos de la necesidad
son: a) el de las necesidades en cuanto tales; b) el de la relacin subjetivo-psicolgica con las necesidades; c)
la relacin social atributiva con las necesidades.
171) Las dos necesidades abstractas atribuidas a la entera humanidad son la vida y la libertad. Todos los
miembros de la humanidad tienen necesidad de ambas, y ambas deben ser satisfechas. Pero vida no es
simplemente supervivencia. Implica permanecer vivo en un sentido que corresponde a la dignidad humana.
Como la prioridad en la satisfaccin de necesidades proviene de la voluntad poltica, Heller considera que la
humanidad se ha autoasignado la prioridad en la satisfaccin de las necesidades de vida y libertad. Pero que
lo hace de modo imperfecto a travs de las instituciones sociopolticas.
III) LAS NECESIDADES Y SUS VCTIMAS
172) Desde ya que poco agregaramos con estas reflexiones si nos limitramos a describir las necesidades y
su significacin para la filosofa moral. Su funcin normogentica est fuera de toda duda. De lo que se trata
es de reflexionar acerca de si en s mismas las necesidades son fuente formal del Derecho. O, dicho de otra
manera, si una necesidad bsica contiene en su esencia la obligatoriedad de su reparacin: su fuerza
normativa es apenas la de un mandato al legislador o genera autopoiticamente la legalidad de la demanda
reparadora? Para el marxismo la cuestin es irrelevante a partir de su concepcin superestructural del
Derecho: en el marco de la economa capitalista, la necesidad no slo no genera derecho sino que el derecho
genera necesidades (y necesitados, por cierto). En una sociedad comunista cada uno aportar segn su
esfuerzo y recibir segn sus necesidades.
173) Desde el neomarxismo latinoamericano, el necesitado es una vctima y como tal hay una insoslayable
funcin reparadora unida a esta categora: El conflicto tico comienza cuando vctimas de un sistema formal
vigente no pueden vivir o han sido excluidas violenta y discursivamente de dicho sistema; cuando sujetos
sociohistricos, movimientos sociales (p.e. ecolgicos), clases (obreros), marginales, un gnero (el
femenino), razas (las no blancas), pases empobrecidos, perifricos, etc., cobran conciencia, se organizan,
formulan diagnsticos de su negatividad y elaboran programas alternativos para transformar dichos
sistemas vigentes que se han tornado dominantes, opresores, causa de muerte y exclusin. Para esos nuevos
sujetos sociohistricos, la coaccin legal del sistema vigente (que causa su negacin y los constituye como
vctimas) ha dejado de ser legtima... Es desde ese marco concreto que deber reflexionarse en el Siglo
XXI, en el prtico del Tercer Milenio, el tema de la factibilidad tico crtica o la liberacin de las vctimas
del planeta Tierra. La condicin de vctima obra como autovalidacin comunitaria de la norma
reparadora.

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174) Y qu responsabilidad cabe a quienes no son vctimas?: Es obligatorio para todo ser humano,
aunque frecuentemente slo asuman esta responsabilidad los participantes de la comunidad crtica de las
vctimas, transformar por deconstruccin negativa y nueva construccin positiva las normas, acciones,
microestructuras, instituciones o sistemas de eticidad que producen la negatividad de la vctima En todo
caso, est claro que si, como se ha dicho, necesidades bsicas son aqullas que, en caso de no ser satisfechas,
hacen perder al sujeto su condicin de hombre libre, nada podra imputarse a la persona que obra por su
satisfaccin. Como enfatiza Contreras Pelez, Slo es moralmente imputable el sujeto cuyas necesidades
bsicas estn cubiertas
IV) UNA TICA GLOBAL
175) Una propuesta de principios fundantes de una tica global ha sido hecha por Vicenc Fisas, de la
Universidad Autnoma de Barcelona, en trminos que denomina como reglas de juego 1) Principio de
universalidad. Las reglas del juego y las obligaciones y consecuencias derivadas de ellas han de ser aceptadas
universalmente, y no una imposicin de los poderosos sobre los dbiles, de los grandes sobre los pequeos.
Las grandes potencias y los pases ms ricos tienen la obligacin de dar ejemplo y ser ms coherentes. La
universalidad implica compartir y hacerlo cotidianamente. 2) Principio de participacin y decisin. La tica
global no puede reducirse a un manifiesto acadmico ms o menos erudito o a un nuevo declogo para lderes
religiosos. Si tiene la pretensin de ser universal y tener un sentido prctico, ha de ser como una ola
gigantesca o una inmensa corriente de aire que llegue a cada uno de los individuos del planeta, como garanta
de que son socios de un proyecto global en el que podrn participar en igualdad de condiciones. 3) Principio
de reciprocidad. Para muchos, es la regla de oro, ya que est en todas las tradiciones religiosas del mundo y
es fcilmente entendible: lo que no quieras para ti, no lo quieras para los dems; lo que te gustara para ti,
quirelo para los dems. Este principio vale para todos los mbitos de la existencia humana, desde la
seguridad (mi seguridad es tu seguridad, mi inseguridad es tu inseguridad) o la felicidad (hemos de reorientar
nuestra felicidad individual, incluso renunciando a algunas parcelas de nuestra felicidad, para lograr una
mayor felicidad de los dems, una felicidad conjunta) 4) Principio de corresponsabilidad o responsabilidad
solidaria. Hemos de asumir las responsabilidades de las consecuencias de cada una de nuestras actuaciones
como seres humanos, a nivel individual y como colectividad. 5) Principio de la equidad intrageneracional.
Todos los seres humanos hemos de tener los mismos derechos, con independencia del sexo, raza, religin o
clase, y especialmente el derecho a vivir con dignidad. 6) Principio de equidad intergeneracional. Ninguna
generacin tiene derecho a dilapidar los recursos que son necesarios para las siguientes generaciones. Las
generaciones presentes son responsables del cuidado y uso de los recursos naturales y culturales para
beneficio de todos los miembros de las generaciones presentes y futuras. Tenemos, por tanto, una
responsabilidad con las generaciones venideras, puesto que somos sus representantes y administradores. 7)
Principio de sustentabilidad. Implica respetar la entropa, limitar la explotacin de los recursos naturales para
evitar su agotamiento y frenar la degradacin medioambiental. Satisfacer las necesidades humanas bsicas,
no los caprichos o lo superfluo. 8) Principio de vulnerabilidad humana y de solidaridad. Como colectividad,
tenemos la obligacin de aliviar el sufrimiento de los dems, as como de reconocer y ayudar a proteger los
derechos de los otros, porque la justicia est ligada a la solidaridad. Tenemos unos lazos de solidaridad con el
resto de seres humanos, que si no son ejercidos impiden que reconozcamos los derechos de cada uno de estos

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individuos. El reconocimiento de nuestra dignidad como personas, e incluso de nuestra propia comunidad,
est ligada a todo el mundo donde existan personas y colectividades.
176) El cuarteto fundamental: paz, desarrollo, democracia y derechos humanos. Son cuatro ejes
interconectados que se potencian mutuamente, pero que necesitan una profunda revisin para ser aceptados
universalmente, dado el extraordinario nivel de manipulacin a que han estado sometidos dichos conceptos y
a su degradacin por la mala calidad de su aplicacin. En parte, la discusin sobre los valores mnimos gira
alrededor de cmo traducir estos cuatro conceptos en hechos concretos.
V) LOS NECESITADOS COMO PARIAS
177) Cuando una persona -cualquier persona- no encuentra satisfaccin a sus necesidades bsicas asociadas a
su derecho a la vida es tambin un Paria entre los ciudadanos de la sociedad global. La visin del desposedo
como un paria pertenece a Hannah Arendt quien la aplic al judo perseguido, su propio caso. En mi
opinin, es perfectamente vlida la extensin del concepto a quien no tiene otro horizonte en su vida que la
muerte. Tal el caso de los excluidos, los marginados, los expulsados del sistema, reos de una condena
inapelable sin el necesario y ya impostergable retorno a un concepto de Derecho como instrumento operativo
de la Justicia y no como legitimador formal de la norma injusta o inexistente. En el pensamiento de Arendt,
hay cuatro supuestos caminos para la emancipacin del paria. Y todos extraviados: el organstico, el
existencialista, el voluntarista y el redentorista. En cambio, en su concepcin, la emancipacin genuina del
paria surge del conflicto entre libertad y vida. La autntica y genuina libertad del paria no es transable por su
incorporacin vicaria a un esquema de libertades que ms que eso es un constructo satisfactorio de
necesidades. No se debe cambiar libertad por vida. Luego, la incorporacin del paria a la vida ciudadana
supone la sustitucin del concepto de necesidad por el de libertad. El paria deja de serlo, no porque se le
atiendan sus necesidades, sino porque ha renacido en libertad.
178) El enfoque de Arendt es de extrema belleza tica, si se me permite incorporar el componente esttico a
la moral. Y no es casual que provenga de la autora de una de las mayores obras de filosofa poltica de
nuestro tiempo, pensadora impar sobre las condiciones de la vita activa. Pero seamos consecuentes. Si en
el pensamiento de Arendt, la condicin de paria deriva de su sumisin a un rgimen totalitario, la visin del
necesitado como un paria conduce a pensar seriamente si, escondida tras su ropaje democrtico, la sociedad
global no es un nuevo modo de totalitarismo que ya no discrimina por raza, nacionalidad o credo poltico
sino por algo mucho ms perverso: las necesidades de la Economa -nuevo becerro de oro- por encima de las
necesidades del hombre.
VI) AUTOEJECUTABILIDAD DE LAS NECESIDADES
177) Capn Filas somete el tema al discurso relacional entre validez normativa de los Derechos Humanos y
categora legal de los principios generales del Derecho: Los derechos humanos penetran el ordenamiento
jurdico mediante los principios generales. Por lo tanto son derecho vigente. Todo el ordenamiento jurdico
social internacional, que en la Argentina es tambin derecho interno desde 1994, tiene aplicabilidad
inmediata.

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178) En lo que a nuestro tema toca, el razonamiento sera: La vida y su conservacin, para lo cual deben
satisfacerse las necesidades bsicas, son derechos humanos reconocidos internacionalmente. Han penetrado e
integran el ordenamiento jurdico por mandato constitucional o a travs de los principios generales del
Derecho que son fuente normativa. En consecuencia, la satisfaccin de las necesidades bsicas es
autoejecutable y goza del amparo judicial. Es este un tema polmico, abierto y que ser sometido a futuras
reflexiones. Pero lo que parece evidente de toda evidencia es que la disociacin entre el derecho a la vida
proclamado como absoluto y la relativizacin del derecho a la satisfaccin de las necesidades que hacen
posible la vida, es un discurso por lo menos hipcrita.
VII) LA OBSERVACIN CRTICA
179) Podemos reflexionar ticamente sobre las acciones comunicativas que se dan en la sociedad, sobre la
racionalidad de sus discursos y sobre la disposicin estratgica de los involucrados para sus acciones
teleolgicas. Siguiendo la dialctica reposo - movimiento, la sociedad transcurre del consenso al conflicto y
viceversa. Pero en tal caso, nuestro rol es el de Observador. La observacin es una estructura especial muy
compleja afectada por el denominado punto ciego (el observador no puede observarse en el acto de
observar). Por lo tanto, cada observacin produce una diferencia que la teora clsica subsumi en la
distincin sujeto - objeto.
180) La objecin a la validez de las observaciones ya fue planteada por Merton: Cmo lograr conocimientos
objetivos de la realidad si el hecho de dar a conocer resultados de las observaciones provocan un cambio en
la sociedad?. Pero no es ste, como quera el socilogo norteamericano, solamente un problema
metodolgico. Es una caracterstica de la sociedad entendida al modo de Luhmann no como compuesta por
personas sino por comunicaciones. En ese sentido, parecen atinadas las observaciones de Dussel acerca del
compromiso tico crtico del observador que, cuando adopta esa postura hace su ingreso paradojal en el
sistema: como observador est en el entorno; como crtico, moviliza el sistema porque la crtica proviene de
su vctima.
181) Observamos, pues, crticamente. Y optamos por un puesto de observacin que refiera al menos
favorecido. Por eso no concebimos otra tica que aqulla que interpele a favor de la vida . La sociedad se
transforma rpidamente Y los cambios no son meramente organizativos. Abarcan la poltica, la economa, el
derecho, la educacin, el medio ambiente. Cambian las personas y por lo tanto, cambia la sociedad. Es
posible influenciar ese cambio. Y desde la ptica de una tica de la vida ms que posible es obligatorio.
VIII) UNA TICA DE LA VIDA
182) En esa lnea, la redefinicin de los contenidos del consenso es crucial. Todos los esfuerzos
reconstructivos deben valorarse como aportes en esa direccin. El consenso supone participacin en el
discurso desde la libertad y la igualdad. No pueden articularse consensos forzados porque su facticidad nunca
ser soporte de su validez. La autolegitimacin de las decisiones tomadas por todos quienes resultaren
afectados por ellas como seres libres e iguales es la expresin de la democracia moderna, no ya
representativa, no ya participativa, sino compromisiva, en el sentido de que el consenso resulta obligatorio

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porque no supone una restriccin de la libertad sino su ejercicio. Pero el primer consenso, expresado
dogmticamente, es que la vida requiere un soporte fctico que no es negociable. Si la vida de las personas
est fuera del comercio, tambin deben estarlo las condiciones necesarias para la vida: salud, alimentacin,
trabajo, educacin. La bsqueda del consenso debiera dirigirse a cmo sustraer del mercado estos bienes que
son metaeconmicos en tanto presupuestos inescindibles de la vida misma.
183) Cuando se pretende superar los antiguos paradigmas del estado liberal y del estado social por un
paradigma procedimental, la resultante supera el mero formalismo. Porque las decisiones tomadas segn este
paradigma estn alejadas del velo de la ignorancia y cubiertas por el manto del consenso. El procedimiento
es legitimatorio, el consenso no puede violar las reglas del discurso racional. Puede el sistema social aceptar
un discurso sobre la vida sujeto al principio de la doble contingencia?
184) Valorizar el postulado de la razn prctica de Kant (el hombre como fin; el hombre, centro referencial
del sistema) presupone que sabemos de qu estamos hablando cuando mencionamos a El Hombre. El
Hombre, fin en s mismo, como sujeto inalienable de los derechos derivados de su mismsima humanidad.
185) Una tica de la Vida considera inaceptable que haya un solo hombre sobre la tierra sin sus necesidades
bsicas insatisfechas. El progreso social sufre la tensin de lo irreparable. Aado concientemente la idea de
Progreso. Me valgo de su sentido etimolgico: andar hacia adelante. Andar, no Correr. La idea de
progreso es dcimonnica. Y no estaba equivocada. Pero la reflexin tica se haba olvidado de Kant y su
jerarquizacin del hombre. Vinieron Hegel, Marx, Nietzsche. Y pasaron, dejando su secuela de horror y
espanto, guerra, muerte y desolacin. El azote, hoy, tiene otros nombres: Hayek, Nozick Friedman y todo el
Olimpo neoliberal. Han vuelto el espanto y el horror, ahora de la mano de la miseria, la exclusin, la
marginacin y la desesperanza. Progresar es caminar despacio. Pero la idea de camino presupone un destino.
186) Por eso visualizo el conflicto como soporte del progreso hacia una tica de la vida, no como su
obstculo. Porque la conflictividad obliga a solapar los consensos, a definir estrategias y a concordar sin
reservas mentales. La toma del espacio pblico para hacer valer el discurso racional de quienes hoy se sienten
privados de su libertad por sus carencias bsicas no es fcil. Pero se gana da a da mediante la persistencia
del conflicto. Una tica de la vida debe manifestarse activamente en el apoyo legitimador de la democracia
institucionalizada mediante la accin democrtica no institucionalizada. En estos tiempos de apertura
comunicacional, el principal obstculo para la realizacin de la Justicia podra llegar a ser la indiferencia.
187) Una tica de la vida no puede tener como punto de partida expresiones retricas tales como Afianzar
la Justicia. En un mundo en el que no menos de cuatro quintas partes de sus habitantes han nacido y
posiblemente morirn flagelados por el hambre, la miseria y la enfermedad, el discurso y la accin deben ir
dirigidos a desterrar la injusticia como paso previo. El acuerdo democrtico debe remover una por una las
situaciones de injusticia. Cada xito importar un nuevo consenso. Soslayar la tarea es prolongar el conflicto.
El progreso social encuentra hoy vaca de contenido la utopa de una sociedad ms justa si no comenzamos
por construir una sociedad menos injusta.

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188) Por eso nos parece interesante una nueva apelacin a Agnes Heller y su idea de la vida buena. La
consideracin inicial es que un procedimiento justo es condicin necesaria pero no suficiente para la vida
buena. Por tal, Heller entiende: a) La rectitud; b) El desarrollo de las dotes en talentos, y c) La profundidad
emocional en las vinculaciones personales.
189) El concepto de persona recta pertenece a la filosofa moral. Definirla, parece hoy un problema insoluble.
Para la filosofa griega, la rectitud consista en preferir sufrir la injusticia a cometer una injusticia. Esta es una
posicin minimalista. Rectitud no sera sinnimo de hacer el bien sino de no daar. El planteo de Kant
contiene un avance moral pero un estancamiento en lo formal. La persona recta es el hombre de buena
voluntad.
190) Heller propone preguntarse cmo son posibles las personas rectas?, apelando para la respuesta desde
su sustrato lgico emprico: son posibles porque existen. La nueva pregunta es qu las hace posibles?: a) el
buen sentido moral; b) consenso normativo; c) autonoma relativa; d) autoconsciencia; e) discurso tico; f)
estabilidad del universo normativo; g) estabilidad del universo social; h) el buen juicio: i) un mnimo de
racionalidad intelectual; j) buena voluntad; k) neutralizacin de impulsos irracionales; l) posibilidad de
transformar cualidades en facultades virtuosas, y, m) posibilidad de rectificacin moral de nuestros actos.
191) Un resumen conceptual sera el de Rectitud como relacin consciente y autoconsciente con las normas y
valores de una comunidad y conducta guiada por esta relacin. La Rectitud no es lo mismo que la bondad
generosa, el autosacrificio o el alivio del sufrimiento ajeno. Hay una rectitud supererogatoria que no es
reclamada por consenso cultural. A quienes la poseen, Heller las denomina personas transculturalmente
buenas, a quienes no, personas honradas.
192) Pero la cuestin crucial de resolver racionalmente una eleccin existencial por la honradez equivale a
elegir entre el bien y el mal, optando por el bien. La nocin de rectitud, o de honradez, sigue cuatro mximas
prohibitivas y cuatro mximas imperativas de primer orden (deducido de los valores universales de vida y
libertad). Las prohibitivas son: a) no guiarse por normas que no puedan hacerse pblicas; b) no elegir normas
cuya observancia supone usar las dems personas como medio; c) no elegir normas que no todo el mundo sea
libre de elegir, y, d) no elegir normas vinculante que no sean un fin-en-s. Las mximas imperativas son: a)
dar igual reconocimiento a todas las personas como seres libres y racionales; b) reconocer todas las
necesidades humanas, excepto aquellas cuya satisfaccin supone el uso de otras personas como medio; c)
respetar a las personas exclusivamente segn sus virtudes y mritos morales, y, d) mantener la propia
dignidad humana en todas las acciones. En cuanto a las mximas de segundo orden no pueden enumerarse
porque son todas las que guan nuestro accionar concreto, inspiradas en las de primer orden.
193) El desarrollo de las dotes en talentos es la tarea de la construccin del yo. La vida de una persona
honrada slo ser una vida buena si puede desarrollar otros talentos aparte de los morales. El mejor mundo
sociopoltico es el que proporciona la posibilidad ptima de desarrollar nuestras dotes en talentos. El modelo
sera el de un universo cultural pluralista, en el que diversas formas de vida realzan diferentes talentos y cada
persona es libre de abandonar una forma de vida y asumir otra en funcin de sus necesidades. En este

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universo, la relacin social entre formas de vida no supone dominacin, de modo que no podra haber
restricciones para el desarrollo de ninguna dote en talento. Finalmente, bajo tales condiciones, hay una
potenciacin mutua entre la observacin de la honradez y el despliegue de nuestras dotes.
194) El tercer componente de lo que Heller denomina la vida buena es la posibilidad de desarrollar con la
mxima intensidad posible nuestras vinculaciones personales. Un tal vnculo es el que trasciende la
determinacin social y est dirigido a la comunicacin intensa con slo algunas personas. Es un tipo de lazo
social definido en trminos particulares que afianza nuestro ingreso en la especie humana, porque la ligazn
no debe darse slo en el terreno de las abstracciones. Nadie puede proclamarse amigo de la humanidad si no
experimenta el amor y la amistad en concreto, con sus semejantes. Si la honradez es el macrocosmos del
vnculo humano, la vinculacin personal es su microcosmos.
195) Definida la vida buena como aquella vivida por personas honradas que han desarrollado sus dotes en
talentos y experimentado la intensidad emocional de las vinculaciones personales, se nos muestra como
mas all de la justicia. En la perspectiva de Heller, la Justicia es un concepto tico poltico incompleto. El
mejor sistema sociopoltico imaginable -un sistema justo por definicin- es condicin de la vida buena. Pero
sta lo excede porque la vida buena depende de eleccin existencial y de las elecciones fundamentales del
individuo. Pero stas necesitan articularse en cooperacin con lo dems. Elegir la vida buena es una forma de
conjuncin que, en los actuales sistemas ticopolticos incompletos puede obligar a ir mas all de la justicia,
precisamente porque se trata de una eleccin personal, superadora. Quien sufre quebranto para no traicionar a
un amigo, va ms all de la justicia. Quien da refugio y proteccin a una persona perseguida injustamente a
riesgo de su propia vida o libertad, va mas all de la justicia. Quien se expresa libremente a riesgo de perder
su trabajo o posicin social va ms all de la justicia. Quien interviene en una disputa familiar, de la que
saldr probablemente odiado por todas las partes, va ms all de la justicia.
196) La cuestin es si la extraterritorialidad de la vida buena respecto de la justicia es modificable. Alguna
vez contradije la afirmacin de Jellinek acerca del Derecho como un mnimo de tica imponible. Las
reflexiones de Agnes Heller nos hacen pensar que estamos en la buena senda. El Derecho no slo debe
asegurar la Justicia mediante el reproche coactivo de ciertos comportamientos reidos con la tica. Tambin
debe asegurar que la bondad sea recompensada y la maldad desalentada. Como dice nuestra autora, quizs
est desfasado hoy romper una lanza a favor de la persona honrada. Pero al menos no se comete mal alguno
con ello.

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CAPTULO DCIMO

EL PROGRAMA DEL SIGLO XXI

197) Es posible que una exacerbacin de los contenidos del Derecho hasta constituirlo en abarcador de la
virtud de la Bondad parezca descabellado o utpico. En el lenguaje de Capn Filas, sin embargo, es la tarea
del Derecho: la construccin de un orden social justo primero, y de un orden social fraterno, despus.
Particularmente en estos tiempos en que la lgica del modelo neoliberal conlleva su negacin. Sin embargo,
es necesario un planteamiento fuerte en lo ideolgico que ejemplarice el cuestionamiento acerca de los
beneficios del centrismo. Una democracia pluralista se caracteriza por distinguir entre enemigo y adversario.
Hecha esta distincin, el enfrentamiento agonal entre adversarios polticos es condicin misma de su
existencia. La democracia no puede sobrevivir sin ciertas formas de consenso, pero no ha de sobrevivir a la
desaparicin del conflicto. Una sociedad sin conflicto es totalitaria o es angelical.
198) Estas reflexiones tienden a advertir acerca de dos peligros para el progreso social: a) La tendencia
filosfica, poltica y jurdica actual que est centrada casi unnimente -y hasta con desesperacin- en la
bsqueda de frmulas ptreas de consenso o de resolucin de conflictos. Todas ellas tienen un gran valor
instrumental pero no resuelven el problema de fondo: la injusticia social, la apropiacin desmesurada de la
riqueza, la pobreza, la desigualdad de oportunidades, la dominacin, etc. b) La idea de convergencia
ideolgica como algo bueno en s mismo. El ideal de repblica de centro con leves matices, ha ganado
gran cantidad de adeptos. Las reiteradas oraciones fnebres por la muerte del socialismo, la crisis del estado
de bienestar y el vigor fctico del neoliberalismo hoy triunfante, han creado una sensacin engaosa respecto
a que todo se reduce a una cuestin de matices. Y que an estos desaparecern si decidimos transitar la

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tercera va. Si la meta suprema de estos intentos es la generacin de riquezas sin los sobresaltos del
conflicto, por va de la flexibilidad, la moderacin, la conciliacin del crecimiento con empleo y recetas
similares, no nos parece que estos intentos sean otra cosa que una privatizacin del socialismo, como se la ha
calificado.
199) Esfuerzos importantes en la bsqueda de articulacin de los consensos como los que vienen realizando
Habermas y Rawls, no nos deben hacer perder de vista que hay muchos caminos hacia el orden social justo y
el orden social fraterno. Presentar a las instituciones liberales como resultado de un discurso racional
deliberativo, puede hacer caer en el equvoco de suponerlas dotadas de fundamentos tales que excluyan la
posibilidad de un desacuerdo razonable. Si hay una tercera va, como proponen Anthony Blair y Gerhard
Schroeder en lo prctico y Giddens en lo terico, es porque hubo una primera y una segunda. Con qu
fundamento se pueden seriamente excluir una cuarta, quinta o sexta?
200) La especificidad de la democracia moderna como una nueva forma de sociedad, como un nuevo
rgimen reside precisamente en la tensin entre la lgica democrtica de la igualdad y la lgica liberal de
la libertad. Precisamente cuando el discurso sobre los consensos se aparta de lo meramente formal, aparece
en toda su gravedad la agenda de problemas que debe afrontar la humanidad. Cuatro de estos consensos son:
a) Si la meta por alcanzar es una sociedad abierta de personas libres y prsperas, el sistema de mercado es
indispensable; b) Un sistema de mercado sin redistribucin ni proteccin contra las contingencias sociales es
intolerable; c) La pobreza puede ser erradicada; d) La Tierra puede ser destruida.
201) Si pretendiramos construir un sistema filosfico jurdico que apuntara en la direccin de esos
consensos debiramos prever: a) Un sistema normativo que retire del mercado los bienes metaeconmicos; b)
Normas que garanticen todos los derechos fundamentales de la persona humana excluidos del mercado. En
particular el derecho a la vida, la salud, la educacin y el trabajo; c) Normas que conviertan la tolerancia de
la pobreza y la falta de medidas concretas para su erradicacin en un delito contra la humanidad; d) Normas
que penalicen severamente las agresiones por accin u omisin contra el medio ambiente. sta, mi
propuesta, me parece un buen programa para la meditacin iusfilosfica con un fuerte sesgo en lo social.
202) Hay una agenda ms extensa y general que fue planteada durante un homenaje a Werner Goldschmidt y
Carlos Cossio, como respuesta a la pregunta acerca de los temas que en la Argentina esperan reflexin
iusfilosfica. Segn mi propia lectura, ellos son:
1) El reclamo de superar cierto autismo juridicista, pretensin de explicar y operar el Derecho slo desde el
Derecho. Coincido en que los llamados a la puerta de los juristas vienen desde mbitos muy diversos. Creo
tambin que si no se produce una apertura mental de los estudiosos del Derecho, la humanidad prescindir de
ellos para la solucin de sus problemas.
2) La necesidad de abrevar ms en lo que Goldschmidt llamaba el hontanar de la norma, la fuente de las
fuentes, que no es otra que la vida misma. La costumbre de mirarse el ombligo no es privativa de los
filsofos del Derecho. Pero as como el sbado fue dado al hombre y no el hombre al sbado, la ciencia y la
filosofa no deben perder su relacin de medio a fin con el hombre.

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3) El campo de los derechos humanos es, sin duda, la gran deuda de la filosofa del derecho. Como apunta
Vigo, hay ms de 400 artculos sobre derechos humanos en la Constitucin Nacional que aguardan la
reflexin, el anlisis, la propuesta. Tenemos criterio formado acerca de la inmediata operatividad de esos
derechos. Pero el apego al Positivismo y a uno de sus dogmas (la distincin entre normas operativas y
programticas) ha confinado tan valioso plexo normativo al rincn de las cosas simpticas pero poco tiles.
4) La sustitucin de los argumentos de autoridad por el anlisis y el discurso en materia de interpretacin y
justificacin. En general nuestros abogados y nuestros jueces estudian poco y aplican mucho una cadena
ininterrumpida de obviedades en su argumentacin. El Derecho es una cosa seria, dira Dworkin. Tan seria
como para no dejarla en manos tan irresponsables. Es tarea de la filosofa del derecho precisar cundo esta
prctica no se convierte en denegacin de justicia.
5) En similar sintona, nos aguardan el lenguaje, su semntica, su sintaxis, su pragmtica. Si hay actos
comunicativos paradigmticos, stos son los que expresan una decisin jurdica. Sin embargo, la indiferencia
cuando no el desprecio por las formas comunicacionales es un grave atentado contra la seguridad jurdica. No
me estoy refiriendo a la extremadamente baja calidad literaria de leyes, decretos, escritos judiciales y
sentencias, sino a algo ms grave: la correccin y la previsibilidad, temas estos propios de la seguridad
jurdica, como apunta Vigo.
6) Finalmente, tambin coincidimos en que los campos de la Biotica, la tica Ambiental, la Ecologa, entre
otros, no han despertado suficiente inters y an aguardan el debate intenso y profundo.
203) Hecho este repaso por las direcciones que ha tomado el pensamiento jurdico en el siglo que termina, se
abre un panorama tan amplio y difcil como cien aos atrs. La tarea de continuar la siembra intelectual de
tantas generaciones es fuente de desalientos y satisfacciones. Pero no hay otra manera de construir nuestra
propia identidad, porque estamos condenados a ser hombres y no mquinas ni bestias. Condenados? Parece
demasiado fuerte si prestamos atencin al Profeta: Se te ha indicado, hombre, qu es lo bueno y qu exige
de ti el Seor: nada ms que practicar la justicia, amar la fidelidad y caminar humildemente con tu Dios
(Miqueas, 6,8).