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Na Srie Audincia de

Custdia: conceito, previso


normativa e finalidades

Caio Paiva

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Por Caio Paiva


Especial Audincia de Custdia

Inicio aqui no Justificando uma srie de textos e comentrios sobre o


tema mais falado do momento na rea do Direito Processual Penal:
audincia de custdia. O contedo apresentado consiste em parte do
livro que estou escrevendo, com o ttulo provisrio de Audincia de
Custdia e a Humanizao do Processo Penal, que ser concludo e
entregue na editora at o incio do ms de abril. Alguns pontos sero
ainda mais aprofundados no livro, com a continuao da pesquisa.

Conceito e previso normativa


O conceito de custdia se relaciona com o ato de guardar,
de proteger. A audincia de custdia consiste, portanto, na conduo
do preso, sem demora, presena de uma autoridade judicial, que
dever, a partir de prvio contraditrio estabelecido entre o Ministrio
Pblico e a Defesa, exercer um controle imediato da legalidade e da
necessidade da priso, assim como apreciar questes relativas

pessoa do cidado conduzido, notadamente a presena de maus


tratos ou tortura. Assim, a audincia de custdia pode ser
considerada como uma relevantssima hiptese de acesso
jurisdio penal[1], tratando-se, ento, de uma das garantias da
liberdade pessoal que se traduz em obrigaes positivas a cargo do
Estado[2].
A previso normativa da referida garantia encontrada em diversos
Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Vejamo-los.
A Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH) prev que
Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei
a exercer funes judiciais (...) (art. 7.5). O Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos (PIDCP), da mesma forma, estabelece que
Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao penal
dever ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou de outra
autoridade habilitada por lei a exercer funes judiciais (...) (art.
9.3). E a Conveno Europeia de Direitos Humanos, por sua vez,
garante que Qualquer pessoa presa ou detida nas condies
previstas no pargrafo 1, alnea c), do presente artigo deve ser
apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado
pela lei para exercer funes judiciais (...) (art. 5.3).
Eventuais diferenas entre o texto dos referidos Tratados
Internacionais de Direitos Humanos sero oportunamente analisadas
mais adiante. Por ora, importa dizer que o instrumento normativo que
servir, aqui, de principal base para as reflexes sobre a audincia de
custdia ser a CADH.
Antes de prosseguir, uma curiosidade. Desde 1965, o Cdigo Eleitoral
brasileiro j prev uma espcie de audincia de custdia para os
cidados que forem presos (nas hipteses permitidas[3]) no perodo
entre cinco dias antes e at quarenta e oito horas aps o
encerramento da eleio: Ocorrendo qualquer priso o preso ser
imediatamente conduzido presena do juiz que, se verificar a
ilegalidade da deteno, a relaxar e promover a responsabilidade
do coator (art. 236, 2). Veja-se, pois, que a considerao de tal ato
como sendo uma audincia de custdia justifica-se pela sua
vinculao expressa apreciao pelo juiz da legalidade da priso, o
que no parece excluir que por ocasio da audincia o juiz verifique,
tambm, a necessidade da priso, assim como exera um controle de

custdia/proteo do direito integridade fsica do cidado


conduzido.
Semelhante hiptese encontrada no art. 287 do CPP, que dispe:
Se a infrao for inafianvel, a falta de exibio do mandado no
obstar priso, e o preso, em tal caso, ser imediatamente
apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado. Aqui, porm, no
h uma audincia de custdia propriamente dita, mas apenas uma
audincia de apresentao, cuja finalidade menos ampla do que a
daquela, eis que se limita provar para o conduzido que contra ele
havia sido expedido um mandado de priso[4].
Outra hiptese de audincia de apresentao, e no de audincia
de custdia, portanto, est prevista no art. 175 do ECA, que dispe:
Em caso de no liberao, a autoridade policial encaminhar, desde
logo, o adolescente ao representante do Ministrio Pblico,
juntamente com cpia do auto de apreenso ou boletim de
ocorrncia. Tal ato no se confunde com a audincia de custdia por
duas razes: primeira, no realizado na presena de autoridade
judicial, mas perante o Ministrio Pblico, e, segundo, a atividade do
MP neste procedimento se revela incapaz de, sozinha, reparar
qualquer tipo de ilegalidade na apreenso do adolescente ou fazer
cess-la ante sua desnecessidade, ou, ainda, de custodiar o
adolescente vtima de eventual violncia ou maus tratos, e isso
porque, entendendo por arquivar o expediente ou conceder a
remisso (art. 179, nico, incisos I e II, do ECA), o que acarretaria a
liberao do adolescente, ainda assim tal ato ficaria condicionado
homologao judicial (art. 181 do ECA). Diversamente, pode-se
encontrar alguma possibilidade de audincia de custdia no art. 171
do ECA, que dispe que O adolescente apreendido por fora de
ordem judicial ser, desde logo, encaminhado autoridade judicial,
ainda que parte da doutrina se empenhe em esvaziar a
potencialidade desta norma[5].
Em suma, temos que o conceito dado audincia de custdia est
totalmente vinculado sua finalidade (assunto do tpico seguinte),
no podendo se confundir com a mera audincia de apresentao,
porquanto sua previso nos Tratados Internacionais de Direitos
Humanos j citados somente se justifica na possibilidade de servir-se
como um instrumento de controle judicial imediato da priso.

Finalidades

A principal e mais elementar finalidade da implementao da


audincia de custdia no Brasil ajustar o processo penal brasileiro
aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos[6]. Tal premissa
implica considerar que as finalidades da audincia de custdia, ainda
que no convenam os seus opositores, no os desobriga de observar
o seu cumprimento. Pouca ou nenhuma importncia teria o Direito
Internacional dos Direitos Humanos se cada pas dispusesse de uma
margem de apreciao[7] a respeito da utilidade dos direitos e
garantias veiculados nos Tratados a que voluntariamente
aderiram.
Outra finalidade da audincia de custdia se relaciona com a
preveno da tortura policial, assegurando, pois, a efetivao do
direito integridade pessoal das pessoas privadas de liberdade.
Assim, prev o art. 5.2 da CADH que Ningum deve ser submetido a
torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes.
Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito
devido dignidade inerente ao ser humano.
O expediente, anota Carlos Weis, aumenta o poder e a
responsabilidade dos juzes, promotores e defensores de exigir que
os demais elos do sistema de justia criminal passem a trabalhar em
padres de legalidade e eficincia[8].
Neste sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos j decidiu
que a apresentao imediata ao juiz essencial para a proteo do
direito liberdade pessoal e para outorgar proteo a outros direitos,
como a vida e a integridade pessoal, advertindo que O simples
conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa est detida
no satisfaz essa garantia, j que o detido deve comparecer
pessoalmente e apresentar sua declarao ante o juiz ou autoridade
competente[9]. Noutro precedente, a Corte IDH, dialogando com a
jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos, ressalta que
A pronta interveno judicial a que permitiria detectar e prevenir
ameaas contra a vida ou srios maus tratos, que violam garantias
fundamentais tambm contidas na Conveno Europeia (...) e na
Conveno Americana, concluindo, em seguida, que Esto em jogo
tanto a proteo da liberdade fsica dos indivduos como a segurana
pessoal, num contexto no qual a ausncia de garantias pode resultar
na subverso da regra de direito e na privao aos detidos das
formas mnimas de proteo legal[10].

Da mesma forma, em caso envolvendo a morte de um menino por


policiais do Estado do Rio de Janeiro em 1992, a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos censurou o Brasil por no
garantir a audincia de custdia vtima, concluindo que esta foi
privada de sua liberdade de forma ilegal, sem que houvesse
qualquer motivo para sua deteno ou de qualquer situao
flagrante. No foi apresentado imediatamente ao juiz. No teve
direito de recorrer a um tribunal para que este deliberasse sobre a
legalidade da sua deteno ou ordenasse sua liberdade, uma vez que
foi morto logo aps sua priso. O nico propsito da sua deteno
arbitrria e ilegal foi mata-lo[11].
Esta finalidade da audincia de custdia, de agir na preveno da
tortura, tambm foi ressaltada, recentemente, pela Comisso
Nacional da Verdade (CNV), cujo relatrio final veiculou, entre as
recomendaes, a Criao da audincia de custdia no ordenamento
jurdico brasileiro para garantia da apresentao pessoal do preso
autoridade judiciria em at 24 horas aps o ato da priso em
flagrante, em consonncia com o artigo 7 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), qual o
Brasil se vinculou em 1992[12]. Ao implementar a audincia de
custdia no ordenamento jurdico ptrio, o Brasil cumpre, ainda, um
compromisso internacional[13] de tomar medidas eficazes de
carter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim
de impedir a prtica de atos de tortura em qualquer territrio sob sua
jurisdio (art. 2.1 da Conveno Contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes[14]).
Obviamente, porm, que no se pode esperar que a audincia de
custdia, sozinha, elimine a tortura policial, uma prtica que no
apenas atravessou todo o perodo ditatorial, mas continua presente
na democracia ps-Constituio Federal de 1988[15], agindo como
uma espcie de sistema penal subterrneo[16], aprovada por
considervel parte da opinio pblica e de agentes de segurana[17].
No entanto, a medida pode contribuir para a reduo da tortura
policial num dos momentos mais cruciais para a integridade fsica do
cidado, o qual corresponde s primeiras horas aps a priso, quando
o cidado fica absolutamente fora de custdia, sem proteo alguma
diante de (provvel) violncia policial[18].

Garantindo-se a apresentao imediata, ou, ainda, sem


demora[19], a audincia de custdia pode eliminar pelo menos a
violncia policial praticada no momento da abordagem no flagrante e
nas horas seguintes, pois os responsveis pela apreenso/conduo
do preso tero prvia cincia de que qualquer alegao de tortura
poder ser levada imediatamente ao conhecimento da autoridade
judicial, da Defesa (pblica ou privada) e do Ministrio Pblico, na
realizao da audincia de custdia.
Para se avanar na proteo da integridade fsica e psquica do
cidado conduzido para a audincia de custdia, o ideal seria que,
finalizada a audincia, no havendo liberao imediata (por
relaxamento da priso ou no converso do flagrante em preventiva,
ou, ainda, por pagamento de fiana), aquele fosse levado para
unidade prisional adequada, e no retornar para carceragens ou
cadeias pblicas supervisionadas pela Polcia Civil. Sobre esse ponto,
alis, j se manifestou o Comit de Direitos Humanos da ONU[20], no
sentido de que a converso do flagrante em preventiva no deve
implicar uma volta deteno policial, mas sim a deteno numa
instalao separada, sob uma autoridade diferente, porque a
continuao da deteno policial cria um risco demasiado grande de
maus tratos[21].
Para encerrar os comentrios desta finalidade da audincia de
custdia, ressalto que no se trata de uma crtica generalizada ao
trabalho desempenhado pela Polcia. Os bons policiais, que respeitam
a integridade fsica e psquica dos cidados presos, no tm
porque temer a apresentao do preso autoridade judicial. Os maus,
porm, que, espera-se sejam a minoria, se autodenunciaro ao se
manifestarem contra a medida.
Uma terceira finalidade da audincia de custdia pode ser
identificada no seu propsito de evitar prises ilegais, arbitrrias ou,
por algum motivo, desnecessrias. Tal finalidade demonstra que o
processo penal tambm pode agir na conteno do poder punitivo.
Esta, alis, conforme adverte Marcelo Semer, deveria ser uma noo
fundamental: o Direito Penal (e o processo penal, acrescento) se
afasta do arbtrio na medida em que serve como limite ao exerccio
do poder punitivo[22]. Da mesma forma, adverte Casara que No se
pode esquecer que, ao menos no Estado Democrtico de Direito, a
funo das cincias penais, e do processo penal em particular, a de

conteno do poder. O processo penal s se justifica como bice e


opresso. O desafio fazer com que sempre, e sempre, as cincias
penais atuem como instrumento de democratizao do sistema de
justia criminal[23].
Assim, j decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos que O
controle judicial imediato uma medida tendente a evitar a
arbitrariedade ou ilegalidade das detenes, tomando em conta que
num Estado de Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do
detido, autorizar a adoo de medidas cautelares ou de coero,
quando seja estritamente necessrio, e procurar, em geral, que se
trate o investigado de maneira coerente com a presuno de
inocncia[24]. Da mesma forma, aps ressaltar a especial
vulnerabilidade do preso, a Corte IDH j ressaltou que o juiz
garante dos direitos de toda pessoa que esteja na custdia do Estado,
pelo que lhe corresponde a tarefa de prevenir ou fazer cessar as
detenes ilegais ou arbitrrias e garantir um tratamento conforme o
princpio da presuno de inocncia[25].
Esta terceira finalidade da audincia de custdia, de evitar prises
ilegais, arbitrrias ou desnecessrias, mostra-se bastante til tambm
para a pronta identificao dos casos mais graves que ensejam a
aplicao da priso domiciliar, a exemplo de quando o agente for
extremamente debilitado por motivo de doena grave ou quando se
tratar de gestante[26]. Embora o art. 318 do CPP exija prova idnea
da ocorrncia destas situaes, certamente haver casos nos quais a
mera constatao visual/presencial do estado da pessoa permitir
que, homologado o flagrante e convertida a priso em preventiva,
esta seja substituda por priso domiciliar. Contrariaria o bom senso a
conduo de uma mulher em estgio avanado de gravidez para a
unidade prisional apenas porque no se dispe, ali, na audincia de
custdia, do documento mdico atestando suas condies
pessoais[27].
Ainda a propsito desta finalidade, a exigncia da audincia de
custdia contribui diretamente para a preveno de
desaparecimentos forados e execues sumrias, tendo sido este,
alis, o motivo que levou a Corte Interamericana a analisar pela
primeira vez o direito apresentao imediata autoridade judicial,
no julgamento do Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, em
1988[28].

De to importante que a apresentao do preso ao juiz, a Corte


Interamericana j decidiu, inclusive, que tal direito no pode ser
anulado nem na hiptese de estar vigorando no pas algum
expediente normativo de suspenso de garantias, considerando que,
ao agir desta maneira, o Estado estar violando a CADH[29]. A esse
propsito, recordemos que a Conveno Americana prev em seu art.
27.1 a possibilidade excepcionalssima de suspenso de
garantias[30], dispondo que Em caso de guerra, de perigo pblico,
ou de outra emergncia que ameace a independncia ou segurana
do Estado-parte, este poder adotar as disposies que, na medida e
pelo tempo estritamente limitados s exigncias da situao,
suspendam as obrigaes contradas em virtude desta Conveno,
desde que tais disposies no sejam incompatveis com as demais
obrigaes que lhe impe o Direito Internacional e no encerrem
discriminao alguma fundada em motivos de raa, cor, sexo, idioma,
religio ou origem social. E o art. 28 da CADH, por sua vez, elenca os
direitos que no so passveis de suspenso, entre os quais no est
o direito liberdade pessoal previsto no art. 7[31]. Assim, decidiu a
Corte IDH, portanto, que ainda que o direito liberdade pessoal possa
ser suspenso, permanece a obrigao do Estado de apresentar o
preso prontamente autoridade judicial[32].
Interligando as trs finalidades da audincia de custdia (I ajustar o
processo penal brasileiro aos Tratados Internacionais de Direitos
humanos, II preveno da tortura e III evitar prises ilegais,
arbitrrias ou desnecessrias) h o discurso emergencial de
combate ao grande encarceramento[33], de tirar o Brasil do
vergonhoso 3 lugar no ranking dos pases com maior populao
carcerria[34], de salvar vidas... Mas que no nos enganemos: de
nada adiantar a implementao da audincia de custdia se a
mentalidade do Poder Judicirio permanecer a mesma, a de sempre.
Caio Paiva defensor pblico federal, especialista em Cincias
Criminais e editor do site www.oprocesso.com

Audincia de custdia e o sistema processual penal


brasileiro: um vislumbre para alm da proposta inicial

Eduardo Luiz Santos Cabette

Coautor: Francisco Sannini


Neto,
Delegado
de
Polcia,
Mestrando em Direitos Difusos e
Coletivos,
Ps-Graduado
com
Especializao em Direito Pblico,
Professor da Graduao e da PsGraduao da Unisal e Professor do
Complexo Damsio de Ensino.

Tudo indica que a partir do dia 06 de fevereiro de 2015


seja implementada na cidade de So Paulo a chamada
audincia de custdia. Tal inovao fruto de uma parceria
entre o Conselho Nacional de Justia, Ministrio da Justia,
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo e sua Secretaria de
Segurana.
O objetivo da adoo dessa medida proporcionar que o
preso em flagrante seja encaminhado em at 24 horas
presena de um Juiz de Direito, para que essa autoridade
analise a legalidade da priso, a necessidade de sua
converso em priso preventiva ou outra medida cautelar e,

por fim, que seja verificado eventual desrespeito a direitos


fundamentais do preso. Em outras palavras, a audincia de
custdia visa, principalmente, diminuir a populao
carcerria, priorizando medidas cautelares diversas da priso
e combater a prtica da tortura, fato que, infelizmente, ainda
existe no meio policial.
A ideia no nova, pois j objeto do PLS 554/2011 de
autoria do Senador Antonio Carlos Valadares, que tramita
pela Comisso de Constituio de Justia do Senado (CCJ) sob
a relatoria do Senador Humberto Costa.[1]
Num primeiro momento, vemos com bons olhos a
adoo dessa medida, sobretudo porque nosso sistema
processual penal no funciona de maneira adequada,
havendo problemas na investigao de infraes penais e
uma inadmissvel demora no julgamento de criminosos em
virtude
da
vultosa
quantidade
de
processos
que
sobrecarregam o Poder Judicirio. Como consequncia dessas
constataes, h uma clara sensao de impunidade, o que
naturalmente serve de estmulo para a prtica de novas
infraes penais.
Assim, qualquer iniciativa que busque reverter esse
quadro em benefcio da sociedade deve, ao menos, ser
incentivada. Advertimos, todavia, que uma significativa
melhora em termos de segurana pblica s ser possvel por
meio de um macio investimento nas duas extremidades do
nosso sistema penal, vale dizer, na investigao de crimes e
nos estabelecimentos prisionais.
preciso ter em mente que a Segurana Pblica um
bem jurdico basicamente instrumental. O que se quer dizer
com isso? Que ela no constitui um fim em si mesma, mas
sim um meio atravs do qual muitos outros bens jurdicos so
assegurados (ex. vida, honra, liberdade, integridade fsica,
patrimnio etc.). Toda vez que a Segurana Pblica ou outras

expresses similares (v.g. Segurana Nacional, Ordem Pblica


etc.) so colocadas em primeiro plano ou como fins e no
instrumentos para assegurar outros bens jurdicos, descambase facilmente para o autoritarismo e a violao dos direitos
fundamentais na conformao de um chamado Estado
Policial.
Valiosa a lio do terico lusitano Guedes Valente:
Quando lemos ou ouvimos falar
de segurana, pensamos imediata e
erroneamente, em coao, em
restrio de direitos, de liberdades e
garantias. So poucos os que
pensam na segurana como um
direito garantstico do exerccio dos
demais
direitos,
liberdades
e
garantias,
i.
e.,
como
direito
garantia. (...). A segurana como
bem jurdico coletivo ou supra
individual no pode ser vista em
uma perspectiva limitativa dos
demais direitos fundamentais, mas,
to s e em uma viso humanista e
humanizante, como garantia da
liberdade fsica e psicolgica para
usufruto pleno dos demais direitos
fundamentais. [2]
Com esta ideia bem posta, pode-se afirmar com certeza
que a audincia de custdia nada mais do que mais um
meio de assegurar a estrita instrumentalidade da Segurana
Pblica, cuja execuo deve lastrear-se na lei e na
Constituio. No obstante, no se pode acreditar
ingenuamente que a chamada audincia de custdia seja
uma espcie de panaceia para os problemas da segurana e

da violncia, seja nos grandes centros, seja por todo o pas.


Ela apenas um procedimento de garantismo negativo, o
qual visa exercer um controle da ao das agncias de
represso criminal, a fim de que essa represso seja levada a
cabo, mas dentro da estrita legalidade.
Feitas essas observaes, destacamos que a adoo da
audincia de custdia vem sendo alardeada como uma forma de dar
cumprimento ao artigo 7., 5, do Pacto de So Jose da Costa Rica:
"Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por
lei a exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada em
prazo razovel ou de ser posta em liberdade, sem prejuzo de que
prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias
que assegurem o seu comparecimento em juzo."(grifamos).
Como se percebe atravs de uma anlise perfunctria do
dispositivo, o Brasil, de forma alguma, est descumprimento o referido
tratado, uma vez que o texto claro ao estabelecer que o preso deva
ser encaminhado ao juiz ou outra autoridade prevista em lei que lhe
faa as vezes. Ora, de acordo com o nosso ordenamento jurdico, o
Delegado de Polcia esta autoridade, sendo responsvel pela
anlise da legalidade da priso e pela observncia de todos os direitos
fundamentais do preso, devendo coibir qualquer espcie de tortura ou
abuso. Posteriormente, o Juiz realizar um novo filtro sobre esses
aspectos e ainda verificar a necessidade da manuteno da priso
ou sua converso em outra medida cautelar.
O problema que existe um rano no meio jurdico em
relao figura do Delegado de Polcia, como se esta
autoridade no fosse bacharel em Direito, como Juzes,
Promotores, Defensores Pblicos etc. O Delegado de Polcia,
na verdade, o primeiro garantidor da legalidade e da justia.
Concordamos que as nossas polcias ainda no esto livres da
odiosa e inadmissvel prtica de tortura, mas preciso que se
acabe com essa pecha que recai sobre a polcia judiciria no

sentido de que as investigaes so pautadas por abusos


contra os investigados. Pelo contrrio! Hoje so adotados
procedimentos investigativos e tcnicas de inteligncia
policial que tm se mostrado extremamente eficazes no
combate criminalidade organizada, o que no ocorria na
poca da ditadura, onde a realidade e a prpria filosofia do
Estado eram completamente diferentes. E, diga-se de
passagem, eram diferentes no somente com relao
Polcia, mas em relao a todo aparato estatal, englobando as
Foras Armadas, o Judicirio e o Ministrio Pblico, fato este
invariavelmente olvidado com relao aos dois rgos por
ltimo citados. Por tudo isso, frise-se, cabe Autoridade de
Polcia Judiciria zelar pelos direitos e garantias fundamentais
das pessoas presas em flagrante, sendo que o Juiz deve atuar
no mesmo sentido, mas num segundo momento, tudo com o
objetivo de conter eventuais abusos praticados pelo Estado
no exerccio do seu direito de punir
Nesse sentido, entendemos que a figura do Juiz na audincia de
custdia seria desnecessria, uma vez que a Autoridade Policial
poderia executar o seu papel, o que permitido, inclusive, pelo Pacto
de So Jos da Costa Rica, como vimos alhures.
De fato, precisamos modificar nosso sistema penal, mas no
podemos olvidar a realidade do nosso pas, sendo que o Poder
Judicirio no tem condies estruturais para implementar essa
medida. sabido e consabido que os Tribunais no contam com um
grande nmero de Magistrados em relao quantidade de
demandas existentes. No por acaso, os processos demoram anos
para serem julgados. Assim, por que sacrificar nossos juzes com mais
essa funo?
Conforme o projeto a ser implementado na cidade de So Paulo,
os presos em flagrante sero apresentados no Complexo da Barra
Funda, com definio de regime de planto aos sbados e domingos.

Ser mesmo que os Magistrados paulistas daro conta de presidir as


audincias de custdia, inclusive nos feriados e finais de semana?
Para que tenhamos uma ideia, na cidade de So Paulo so
lavrados aproximadamente 120 autos de priso em flagrante por dia,
sendo que, no raro, um nico caso pode envolver trs, quatro, cinco
presos ou mais. Agora, imaginem a quantidade de Juzes que sero
necessrios para a concretizao das audincias de custdia. Isso
para no mencionar a estrutura existente nas cidades do interior, que,
por obvio, muito mais frgil. Alm disso, preciso viabilizar a
segurana nos Fruns, haja vista que o fluxo de presos ser
significativo.
preciso deixar consignado que podero surgir propostas
intermedirias, visando colmatao dessa deficincia pessoal e
material. Uma dessas sugestes pode ser a utilizao da audincia
por videoconferncia. Tal proposta jamais pode ser acatada por dois
motivos bsicos: 1)Em primeiro lugar tornaria a audincia de custdia
absolutamente incua, um formalismo tosco e estril porque
aniquilaria a sua finalidade bsica que a apresentao fsica, a
presena do preso perante o magistrado encarregado de analisar a
legalidade de sua priso, eventuais abusos e decidir sobre sua
mantena em custdia ou soltura com ou sem restries. Claramente
a audincia de custdia s tem razo de ser com a presena fsica do
preso; 2)Em segundo lugar uma questo pragmtica: a adoo da
videoconferncia somente iria minimizar o problema da Polcia em
termos de escoltas e deslocamentos, quanto deficincia mais
gritante que do Judicirio, os Juzes continuariam atulhados com
mais uma atribuio que no deixariam de ter de cumprir
presencialmente ou distncia. Da mesma forma teria de haver a
designao de Juzes para plantes e a realizao das audincias, de
modo que o tempo, pessoal e trabalho no judicirio no se alterariam
em praticamente nada.
Por fim, qual instituio ficar com a incumbncia de transportar
os presos e apresent-los aos Juzes? Nesse ponto importante

salientar que uma das justificativas para a adoo da audincia de


custdia seria a liberao de policiais civis para realizarem suas
atividades-fim, qual seja, a investigao. Contudo, se couber Polcia
Civil a apresentao dos presos, o servio investigativo ficar ainda
mais comprometido. Se, por outro lado, tal incumbncia ficar com a
Polcia Militar, o prejuzo para a sociedade ser menor, vez que essa
instituio conta com um nmero bem maior de policiais. Ainda assim,
o contingente utilizado na viabilizao da audincia no ser
desprezvel, o que tambm nos parece prejudicial populao, pois o
patrulhamento ostensivo ser prejudicado. Nos termos em que o
projeto foi concebido, a soluo mais adequada seria que essa
atividade fosse cumprida pela Secretaria de Administrao
Penitenciria (SAP), preservando as polcias para suas atividades-fim.
Ademais, outro ponto relevante determinar que somente os presos
no liberados diretamente pelo Delegado de Polcia, seja por fiana ou
por termo de compromisso nos casos de infraes de menor potencial
ofensivo (vide artigo 322, CPP e artigo 61 c/c 69, Pargrafo nico da
Lei 9.099/95) que necessitaro ser apresentados para a dita
audincia de custdia, sob pena de, ao reverso, criar uma burocracia
contrria lei e mesmo ao interesse pblico. Como j frisado
anteriormente, o Delegado de Polcia, no sistema brasileiro,
Autoridade Pblica que detm vrios poderes deveres
assecuratrios da liberdade individual em casos de prises. Nesse
diapaso, alis, seria interessante ampliar as atribuies da
Autoridade Policial, permitindo que ela exercesse outras funes
judiciais no sujeitas clusula de reserva de jurisdio, como a
concesso de liberdade provisria sem fiana (nos casos de priso em
flagrante, bvio) e a decretao de algumas medidas cautelares e
protetivas em favor das vtimas.
Na verdade, conforme estamos tentando demonstrar, o ideal
seria que a audincia de custdia fosse presidida pelo Delegado de
Polcia. No podemos nos esquecer que a Polcia Judiciria tem suas
origens ligadas ao Poder Judicirio. Nesse contexto, a Autoridade
Policial deve atuar como uma espcie de longa manus do Juiz,
preservando
a
legalidade
na
produo
probatria
e,

consequentemente, preparando o caso para uma posterior e eventual


persecuo penal em juzo. So os elementos colhidos durante a
investigao que possibilitam que o Estado exera uma pretenso
acusatria e, ao mesmo tempo, justificam o incio do processo por
meio do recebimento da denncia ou queixa.
Desse modo, se essa atividade investigatria de incumbncia
do Estado, por meio de suas polcias judicirias, por que no permitir
que as provas amealhadas nessa fase sejam utilizadas amplamente
na deciso final? A resposta simples e est diretamente ligada
impossibilidade de se observar, de maneira plena, o contraditrio e
ampla defesa durante o inqurito policial.
Contudo, a soluo para esse problema nos parece igualmente
simples. Para tanto, basta que as Delegacias de Polcia sejam
estruturadas com membros do Ministrio Pblico e da Defensoria
Pblica (ou advogados), possibilitando, destarte, um contraditrio
imediato, o que, inclusive, reforaria o conjunto probatrio, haja vista
que a prova poderia ser produzida logo aps a prtica do crime,
quando seus resqucios esto muito mais latentes, especialmente para
vtimas e testemunhas. Demais disso, esse modelo tambm serviria
para coibir qualquer tipo de violao dos direitos fundamentais do
preso.
Em sntese, defendemos que o Delegado de Polcia atue como
uma espcie de juiz de instruo. No estamos, com isso, sugerindo
que a Autoridade Policial se transforme em Juiz, longe disso!
Propomos apenas que lhes sejam conferidas algumas atribuies
judiciais, nos termos do Pacto de So Jos da Costa Rica e do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos de Nova Yorque. Da mesma
forma, o Delegado de Polcia poderia presidir audincias envolvendo
crimes de menor potencial ofensivo, buscando um acordo entre as
partes, o que, alis, j ocorre em algumas cidades do Estado de So
Paulo atravs da implementao do NECRIM (Ncleo Especial
Criminal), onde a soluo dos conflitos se aproxima dos 100 por cento.

Nesse sentido, se manifestou o Presidente do Tribunal de


Justia do Estado de So Paulo, Renato Nalini, seno vejamos: "Uma
soluo transformar a polcia judiciria no juizado de instruo, como
existe na Frana o inqurito j uma pea judicial, e o delegado
seria o que eles chamam de petit judge, o pequeno juiz, que o juiz
de instruo. Mas a j tem o Ministrio Pblico e o advogado
trabalhando ao lado. Quando termina o inqurito, ele j vai para o juiz
decidir, no repete. Porque hoje uma irracionalidade, uma coisa
insana. Eu fui juiz criminal e h 30 anos eu j via o desperdcio, a
coisa totalmente irracional que o inqurito policial. Se a oitiva na
polcia j valesse como prova, j observasse o contraditrio, era s
encaminhar o inqurito para o juiz e pronto. Se o promotor denunciou,
j vai para o juiz e s sentenciar, porque a prova j foi feita. A Justia
ganha, voc valoriza o delegado e d uma funo para o inqurito. Se
no quiserem fazer isso tem que acabar com o inqurito. [3]
Seja como for, em boa parte dos casos, ou melhor, na
esmagadora maioria, uma investigao preliminar nos moldes do
Inqurito Policial com este ou outro nome precisaria continuar a existir,
j que nem sempre seria possvel produzir uma acusao plausvel
logo com a mera notitia criminis. Apenas dando um exemplo mais do
que bvio, de se mencionar os casos de infraes penais de autoria
desconhecida, mesmo quando haja algum suspeito, mas ainda sem
nenhuma base sequer indiciria capaz de sustentar uma acusao
formal. Pensar esse modelo ir bem alm das simples audincias de
custdia que esto sendo implantadas experimentalmente no
momento e para isso mister se fazem mudanas muito mais
profundas, conforme j delineado. As audincias de custdia podem
ser sim um pequeno germe, um pequeno passo em direo a essa
modernizao e agilizao da Justia Criminal. Chegando nesse
patamar de alterao do sistema pode-se dizer que a mudana gerar
frutos na Segurana Pblica no somente sob o prisma do garantismo
negativo (combate aos excessos), como acima exposto, mas tambm
do garantismo positivo (combate insuficincia protetiva), ou seja, na
otimizao da investigao criminal e na priso e condenao
daqueles que devam ser punidos. Igualmente, e sempre em um tempo

mais curto, na absolvio e libertao daqueles que no meream


punio alguma porque so no somente presumidos, mas
efetivamente inocentes.
Alm disso, convertendo-se o Delegado de Polcia em uma
espcie de Juiz Instrutor, seria possvel superar um bice
presidncia da audincia de custdia por este que no decorre da
norma convencional (Pacto de So Jos da Costa Rica). O Pacto
permite realmente que a apresentao do preso se d ao juiz ou
outra autoridade autorizada por lei a exercer funes judiciais. Bem,
no sistema brasileiro, o Delegado exerce realmente vrias funes
judiciais (determinao de apreenses, concesso ou negativa de
fiana, concesso de liberdade sem fiana em casos da Lei 9099/95,
expedio de Alvar de Soltura em casos de Prises Temporrias
findas etc.).
Portanto, no a norma internacional que poderia ser levantada
como obstculo presidncia pelo Delegado de Polcia da audincia
de custdia. o Direito Interno que pode oferecer bice, seja
constitucionalmente, seja na legislao ordinria. Acontece que a
Constituio Federal, em seu artigo 5., LXII, determina a
comunicao imediata da priso ao juiz competente. Na mesma
esteira vem o Cdigo de Processo Penal em seu artigo 306,
mencionando a comunicao ao juiz competente. No h a abertura
existente no Pacto de So Jos da Costa Rica e, sendo as normativas
internas mais garantistas, devem prevalecer. claro que se pode
argumentar que a CF e o CPP falam em mera comunicao da
priso e no apresentao do preso ao Juiz. Havemos, porm, de
convir que seria um tanto quanto estranho que a mera comunicao
fosse obrigatoriamente feita ao Juiz e a apresentao do preso em
pessoa para deciso de sua liberdade ou custdia ficasse a cargo de
uma autoridade no dotada de jurisdio mais ampla. Assim sendo,
uma interpretao sistemtica leva concluso de que a audincia de
custdia, nos moldes da legislao interna, mais garantista, e de
acordo com a formatao da figura do Delegado de Polcia no como
magistrado, mas como Autoridade Policial Administrativa dotada de

alguns poderes judicantes, no permite que a audincia de custdia


seja levada a termo diretamente pelo Delegado. Por isso a guinada, se
pretende ser realmente produtiva e no meramente cosmtica, tem de
ir alm. Isso pode ocorrer aos poucos, iniciando-se a experincia da
audincia de custdia no Judicirio ou, como seria melhor, pensar
desde logo numa alterao de monta da legislao com a criao de
um novo modelo de investigao criminal capaz realmente de agilizar
a Justia, sem necessidade de criar novos cargos nem aumentar
consideravelmente despesas e estruturas fsicas e materiais. Aqui
estamos falando, porm, em dois fatores importantes: a) vontade
poltica de mudar para melhor e no de agir de maneira meramente
simblica; b) coragem de promover alteraes mais profundas no
sistema processual penal, na persecuo criminal, com necessidade
de alterao da legislao federal (CPP) e inclusive da Constituio,
esta seja na parte que trata dos rgos de segurana pblica, mais
especificamente da Polcia Judiciria, e no que toca organizao do
Poder Judicirio.
A grande questo se haver esse salto para alm, essa
superao de uma mediania temerosa e insossa, pois como aduz
Cioran, ao homem dado viver s vezes mais do que pode
suportar. [4] H realmente desafios vividos que suplantam a
capacidade de ousadia, de vontade e coragem, ocasionando uma
paralisia ou uma fuga. No obstante para isso h o conselho do
mesmo Cioran, com o qual encerramos este trabalho a ttulo de
inspirao:
Amemos nossas grandes alegrias e
nossos
grandes
desesperos,
mas
odiemos mortalmente a inrcia, a dvida
e a passividade; odiemos tambm tudo o
que faz diminuir o ardor apaixonado da
alma, como tambm tudo o que impea
nosso absurdo impulso na direo do
mundo. [5]

sexta-feira, 11 de setembro de 2015

Ol amigos do Dizer o Direito,


Neste post irei tratar sobre a ADI 5240/SP, aproveitando para explicar, em
breves linhas, em que consiste a to falada "audincia de custdia".
Conceito
Audincia de custdia consiste...
- no direito que a pessoa presa em flagrante possui
- de ser conduzida (levada),
- sem demora,
- presena de uma autoridade judicial (magistrado)
- que ir analisar se os direitos fundamentais dessa pessoa foram respeitados
(ex: se no houve tortura)
- se a priso em flagrante foi legal ou se deve ser relaxada (art. 310, I, do CPP)
- e se a priso cautelar (antes do trnsito em julgado) deve ser decretada (art.
310, II) ou se o preso poder receber a liberdade provisria (art. 310, III) ou
medida cautelar diversa da priso (art. 319).
Previso
A audincia de custdia prevista na Conveno Americana de Direitos
Humanos (CADH), que ficou conhecida como "Pacto de San Jose da Costa Rica",
promulgada no Brasil pelo Decreto 678/92.

Veja o que diz o artigo 7, item 5, da Conveno:


Artigo 7 - Direito liberdade pessoal
(...)
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funes
judiciais (...)
Segundo entende o STF, os tratados internacionais de direitos humanos que o
Brasil foi signatrio incorporam-se em nosso ordenamento jurdico
com statusde norma jurdica supralegal (RE 349.703/RS, DJe de 5/6/2009).
Desse modo, na viso do STF, a Conveno Americana de Direitos Humanos
norma jurdica no Brasil, hierarquicamente acima de qualquer lei ordinria ou
complementar, s estando abaixo, portanto, das normas constitucionais.
Obs: na poca em que a CADH foi aprovada no Brasil, ainda no havia a previso
do 3 do art. 5 da CF/88.
Regulamentao
Apesar de existir um projeto de lei tramitando no Congresso Nacional (PLS n
554/2011), o certo que a audincia de custdia ainda no foi regulamentada
por lei no Brasil. Isso significa que no existe uma lei estabelecendo o
procedimento a ser adotado para a realizao dessa audincia.
Diante desse cenrio, e a fim de dar concretude previso da CADH,
recentemente, alguns Tribunais de Justia, incentivados pelo CNJ, passaram a
regulamentar a audincia de custdia por meio de atos internos exarados pelos
prprios Tribunais (provimentos e resolues).
Procedimento para a realizao da audincia de custdia (segundo o
projeto do CNJ):
1) Priso em flagrante;
2) Apresentao do flagranteado autoridade policial (Delegado de Polcia);
3) Lavratura do auto de priso em flagrante;
4) Agendamento da audincia de custdia (se o flagranteado declinou nome de
advogado, este dever ser intimado da data marcada; se no informou
advogado, a Defensoria Pblica ser intimada);
5) Protocolizao do auto de priso em flagrante e apresentao do autuado
preso ao juiz;
6) Entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado ou Defensor
Pblico;
7) Incio da audincia de custdia, que dever ter a participao do preso, do
juiz, do membro do MP e da defesa (advogado constitudo ou Defensor
Pblico);
8) O membro do Ministrio Pblico manifesta-se sobre o caso;
9) O autuado entrevistado (so feitas perguntas a ele);
10) A defesa manifesta-se sobre o caso;

11) O magistrado profere uma deciso que poder ser, dentre outras, uma das
seguintes:
a) Relaxamento de eventual priso ilegal (art. 310, I, do CPP);
b) Concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 310, III);
c) Substituio da priso em flagrante por medidas cautelares diversas (art.
319);
d) Converso da priso em flagrante em priso preventiva (art. 310, II);
e) Anlise da considerao do cabimento da mediao penal, evitando a
judicializao do conflito, corroborando para a instituio de prticas
restaurativas.
Nomenclatura
O termo "audincia de custdia", apesar de ter sido consagrado no Brasil, no
utilizado expressamente pela CADH, sendo essa nomenclatura uma criao
doutrinria.
Durante os debates no STF a respeito da ADI 5240/SP, o Min. Luiz Fux
defendeu que essa audincia passe a se chamar "audincia de apresentao".
Desse modo, deve-se tomar cuidado com essa expresso caso seja cobrada em
uma prova.
Qual a amplitude da expresso "sem demora" prevista na CADH? Em
at quanto tempo a pessoa presa dever ser levada para a audincia de
custdia?
No existe uma previso especfica de tempo na CADH. A doutrina majoritria
defende, contudo, que esse prazo deve ser de 24 horas, aplicando-se,
subsidiariamente, a regra do 1 do art. 306 do CPP.
Esse foi o prazo adotado pelo PLS n 554/2011, em tramitao no Congresso
Nacional.
Provimento Conjunto n 03/2015, do TJSP
Em 22/01/2015, o TJSP editou o Provimento

Conjunto

03/2015

regulamentando a audincia de custdia no mbito daquele Tribunal. Veja


alguns dispositivos do Provimento:
Art. 1 Determinar, em cumprimento ao disposto no artigo 007, item 5, da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (pacto de San Jose da Costa
Rica), a apresentao de pessoa detida em flagrante delito, at 24 horas aps
a sua priso, para participar de audincia de custdia.
(...)
Art. 3 A autoridade policial providenciar a apresentao da pessoa detida,
at 24 horas aps a sua priso, ao juiz competente, para participar da
audincia de custdia.

1 O auto de priso em flagrante ser encaminhado na forma do artigo 306,


pargrafo 1, do Cdigo
detida.

de Processo Penal, juntamente com a pessoa

(...)
Art. 5 O autuado, antes da audincia de custdia, ter contato prvio e por
tempo razovel com seu advogado ou com Defensor Pblico.
Art. 6 Na audincia de custdia, o juiz competente informar o autuado da sua
possibilidade de no responder perguntas que lhe forem feitas, e o
entrevistar sobre sua qualificao, condies pessoais, tais como estado civil,
grau de alfabetizao, meios de vida ou profisso, local da residncia, lugar
onde exerce sua atividade, e, ainda, sobre as circunstncias objetivas da sua
priso.
1 No sero feitas ou admitidas perguntas

que

antecipem

instruo

prprio de eventual processo de conhecimento.


2 Aps a entrevista do autuado, o juiz ouvir o Ministrio Pblico que poder
se manifestar pelo relaxamento da priso em flagrante, sua converso em
priso preventiva, pela concesso de liberdade provisria com imposio, se
for o caso, das medidas caulelares previstas no artigo 319 do Cdigo de
Processo Penal.
3 A seguir, o juiz dar a palavra ao advogado ou ao Defensor Pblico para
manifestao, e decidir, na audincia, fundamentadamente, nos termos do
artigo 310 do Cdigo de Processo Penal, podendo, quando comprovada uma
das hipteses do artigo 318 do mesmo Diploma, substituir a priso preventiva
pela domiciliar.
(...)
Art. 7 O juiz competente, diante das informaes colhidas na audincia de
custdia, requisitar o exame clinico e de corpo de delito do autuado, quando
concluir que a percia necessria para a adoo de medidas, tais como:
I - apurar possvel abuso cometido durante a priso em flagrante, ou a
lavratura do auto;
II - determinar o encaminhamento assistencial, que repute devido.
ADI 5240/SP
A Associao dos Delegados de Polcia do Brasil (Adepol) ajuizou ADI contra o
Provimento Conjunto n 03/2015, do TJSP.
Na ao, a referida associao defendeu que a audincia de custdia somente
poderia ter sido criada por lei federal e jamais por intermdio de tal provimento
autnomo, j que a competncia para legislar sobre a matria da Unio (art.
22, I, da CF/88), por meio do Congresso Nacional.
O STF concordou com os argumentos da ADEPOL? A audincia de
custdia disciplinada por meio de ato do Tribunal de Justia
inconstitucional?
NO. O STF julgou improcedente a ADI proposta.

A Corte afirmou que o artigo 7, item 5, da Conveno Americana de Direitos


Humanos, por ter carter supralegal, sustou os efeitos de toda a legislao
ordinria conflitante com esse preceito convencional. Em outras palavras, a
CADH inovou o ordenamento jurdico brasileiro e passou a prever
expressamente a audincia de custdia.
Ademais, a apresentao do preso ao juiz est intimamente ligada ideia da
garantia fundamental de liberdade, qual seja, o habeas corpus. A essncia
desse remdio constitucional, portanto, est justamente no contato direto do
juiz com o preso, para que o julgador possa, assim, saber do prprio detido a
razo pela qual fora preso e em que condies se encontra encarcerado.
Justamente por isso, o CPP estabelece que recebida a petio de habeas
corpus, o juiz, se julgar necessrio, e estiver preso o paciente, mandar que
este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar (art.
656).
Desse modo, o STF entendeu que o Provimento Conjunto do TJSP no inovou
na ordem jurdica, mas apenas explicitou contedo normativo j existente em
diversas normas da CADH e do CPP.
Por fim, o STF afirmou que no h que se falar em violao ao princpio da
separao dos poderes porque no foi o Provimento Conjunto que criou
obrigaes para os delegados de polcia, mas sim a citada conveno e o CPP.
STF. Plenrio. ADI 5240/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/8/2015 (Info
795).