Você está na página 1de 220

9

'~1'11I"1

. O11 Saraiva
Editora

;.;.;.;.;.:.:.:.:.:.

SOCIOLOGIA JURtOICA
A. L. Machado N~to, doutor em
Direito e em Sociologia pela Universldade Federal da Bahia, onde exerceu o cargo de Professor Titular de
Sociologia e de Teoria Geral do 01reito nas Faculdades de Filosofia e
Ci~ncias Humanas e de Oireito, respectivamente. Ex-professor da Unlversldade de Brasflia, ali tam~m lecionou as duas disciplinas que o tor- .
naram um nome nacional.
Nascido em 1930, multo cedo iniciou sua carreira' de escritor com o
ensaio: Dois Aspectos da Sociologia
do Conhecimento, editado em 1952
pela revista de novos - Cademo da
Bahia, e que constitui urna das primeiras contribul~oes brasileiras aquele complexo e novo setor da Sociologia.

Nos anos segulntes, grande fol a


ativldade intelectual de Machado Neto na ctedra, no jornal, em revistas
de cultura nacionais e estrangeiras e
em numerosos livros. Entre esses ltimos, devem ser referidos os segulntes, que marcam a trajet6ria Intelectual <lo autor: Sociedade e Dlrelto,
Socio/ogla do Dlrelto Natural. Filoso/la da [:l/o50/la, O Problema da CI~n
cia do Direlto, lntroducllo El CI~ncia
do Direito, Teorla Geral do Direlto,
Teora do Direito e Socio/ogia do
Conhecimento, O Dlreito e a Vida
Social, Hist6ra das ldiias Jurfdicas
no Brasil, Problemas Fi/os6/1cos das

SOCIOLOGIA JURtDICA

00 MESMO AUTOR:

A. L. MACHADO NETO
(da Universidade da Bahia)

'" '" '" '" .. '" ... ... ... ... ... '" ... -

... '" .. * -

* .._-

Dois spectos da Sociologia do Conhecimento, Ed. Caderno da Bahia,


Introdu~o do Prof. Nelson Sampaio
(Me~ Honrosa do Instituto
Brasileiro de Filosofia, 1952).
Marx e Mannheim, Liv. Progresso Ed., 2\' ed., Bahia, 1956.
Sociedade e Direito na Perspectiva da RaZio Vital, Liv. Progresso
Ed. Bahia, 1957 (Premio Nacional de Filosofia - LB.F. - S. Paulo,
1959).
Para uma Sociologia do Direito Natural, Liv. Progresso Ed., Bahia,
1958.
Filosofa da Filosofia - Introdufo Problemdtica el Filosofia, Ed.
Univ. da Bahia e Liv. Progresso Ed., Bahia. 1958.
Os Valores Politicos de Uma Elite Provinciana (Pesquisa de Sociologa Poltica), Ed. UnioBaiana de Escritores e Liv. Progresso &l.,
Babia, 1958.
O Problema da CUncia do Direito (Ensaio de Epistemologa Juridica),
Liv. Progresso Ed., Bahia, 1958 (tradu~iio para o espanhol em prepara~o, Ed. Abeledo Perrot, B. Aires) .
Atualidade de Durkheim (com. Thales de Azevedo e Nelson Sampaio).
Liv. Progresso Ed., Bahia, 1959.
Introdufiio el Sociologia Terica (O Problema Epistemolgico em
Sociologa), Liv. Progresso Ed., Bahia, 1959.
Introdufio el Ciencia do Direito - Preliminar Epistemolgico, 1.9 vol.,
Ed. Saraiva, S. Paulo, 1960, sob os auspcios da Fac. de Direito da
Univ. de S. Paulo.
Ordem Jurdica e Desenvolvimento Econ8mico (mimeografado-tese),
Bahia, 1960.
O Estado da Bahia como Regio Subdesenvolvida, Imprensa Oficial,
Bahia, 1962.
Sociologia do Desellvolvimento, Ed. Tempo Brasileiro, Ro, 1963.
IntrodUfiio el Ciencia do Direito - Sociologia Jurdica, 2. vol., &l.
Saraiva, S. PauIo, 1963.
Teora do Direito e Sociologia do Conhecimento. Ed. Tempo Brasjleiro, Rio, 1965 .
Problemas Filosficos das Ciencias Humanas, Ed. da Universidade de
Braslia, DF., 1966.
O Direito e a Vida Social (cm colabora~iio com Zahid Machado
Neto), Cia. Ed. Nacional e Ed. da Univ. de S. Palilo, S. Paulo, 1966.
Teoria Geral do Direito, Ed. Tempo Brasileiro, Ro, 1966.
Da Vigencia Intelectual, Ed. Gri;albo e Ed. da Univ. de S. Paulo,
S. Paulo, 1968.
Histria as Idias Jurdicas no lJrasil, Ed' Grijalbo e Ed. da Univ.
de S. Paulo, S. Paulo, 1969.
Compendio de Introdufo el Ciencia do Direito, Ed. Saraiva, S. Paulo,
1969, 2\' ed., 1973.
FormOfio e Temtica da Sociologia do Conhecimento, Ed. da Univ.
da Bahia, Bahia, 1970.
Estrutura Social da Repblica das Letras (Sociologia da Vida Intelectual Brasileira, 1870-1930. d. Grijalbo e Ed. da U. de S. Paulo S. Paulo, 1973.
Teoria da Cincia Jurdiw. Ed. Saraiva. S. Paul(1. 1974.
IIIIW Eidtica Sit-olgica, Ed. P()s-gradua~'ii() em Ciencias Sociais da
U.r.Ba., Salvador, 1977.
Pll~(J

SOCIOLOGIA jURIDICA

6~ edi~ao

1987

n,. Saralva
~

Editora_

~dos de CatalogacAolna Publica~Ao (CIP) Internacional

, (Cltmara Btasilaira dQ Livo,.,SP, Brasil)

Ml~
6,ed,

.v'lachado Neto. AntOnio Lus. 1930-19n,


Sociologia jurdica / A,L. Machado Neto. - 6. ed. - SAo
Paulo : Saraiva, 1987.
Publicadoem.l. ed., 1963, comov. 2. de Introdu~Aoll cincia
do direito.
1. Sociologia jurdica 2. Sociologia juridica - Hist6ria - Brasil
1. Ttulo.

CDU-34:301
-34:301(81 )

86-1739
Indices para catlllogo sistemlltico:
1. Brasil: Sociologia do direito 34:301 (81)
, #:-,JiulSil : Sociologia juridica 34:301(81)
'"Y.'sdciologia do direito 34:301
4. Socio logia jurdica 34~5

D1

~;:;;.Avenida Marqus de sao Vicente, 1697 - CEPOl139904 - Tel.: PABX (Ot1) 8613344 - Barra Funda
Caixa Postal 2362- Telex: 1126789- Fax (011) 861-3308- Fax Vendas: (011) 861-3268
Slio Paulo - SP
Distribuidores Reglon."
AMAZONASlRONoONIAlRORAIMAlACRE
Rua CostaAzevedo. 31 - Centro
Fone: (092) 2344664 - Fax: (092) 2322576
Manaus
BAHIAlSERGIPE
Rua Agrlpino Drea, 23 - Brotas
Fone: (071) 381-5854/3815695
Fax: (071) 381-0959- Salvador
BAURUISO PAULO
Rua Monsenhor Claro, 255 - Centro
Fone: (0142) 345643- Fax: (0142) 347401

Bauru
DISTRITO FEDERAL
SIG ao 3 BI. B - loja 97 - Setor Industrial Grfico
Fone: (081) 344-2920 /344-2951
Fax: (081) 344-1709- Brasilia
GOISlTOCANTINS
Rua 70, 661 - Setor Central
Fone: (082) 225-2882/212-2808
Fax: (082) 224-3016 - GoiAnia
MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
Rua Marechal Rondon, 549 - Centro
Fone: (087) 382-3682 - Fax: (087) 3820112
Campo Grande
MINAS GERAIS
Rua Padre Eustquio, 2818 - Padre Eustquio
Fone: (031) 464-3499/4643309
Fax: (031) 462-2051 - Belo Horizonte

PARlAMAP
Av. Almirante Tamandar, 933-A- C.P.: 777 Cidade Velha
Fone: (091) 222-9034
Fax: (091) 224-4817 - Belm
PARANSANTA CATARINA
Rua AHeres Poli, 2723 - Parolln
Fone: (041) 332-4894/332-5671
Fax: (041) 332-7017-Curltiba
PERNAMBUCO/PARAIBAIR. G. 00 NORTE!
ALAGOASlCEARlPIAUIiMARANHAo
Rua GelVslo Pires, 826 - Boa Vista
Fone: (081) 4214246/421-2474
Fax: (081) 4214510-Recife
RIBEIRAo PRETOiSAo PAULO
Rua Lafaiete, 94 - Centro
Fone: (016) 610-5843/636-9677
Fax: (016) 6108284 - ~ibeirao Preto
RIO DE JANEIROIESPIRITO SANTO
Av. Marechal Rondon, 2231 - Sampaio
Fone: (021)2017149- Fax: (021) 2017248

Rio de Janeiro
RIO GRANDE 00 SUL
Av. Cear, 1360 - sao Geraldo
Fone: (051) 343-1467/343-7563/3437469
Fax: (051) 343-2986 - Porto Alegre
SOPAULO
Av. Marqus de sao Vicente, 1697
(antiga Av. dos Emissrios) - Barra Funda
Fone: PABX (011) 861-3344 - sao Paulo

Para Mestre

MIGUEL REALE

lNDICE GERAL
CAP.

".J~

................................... :,., ...............

Prefcio
1-

PG.

XllI

O Problema Epistemol6gico em Sociologia


Ci~ncia

1.

Epistemologia e

2.

Epistemologia e Ciencia Social .......................

3.

A Questo do Objeto Pr6prio ........................

12

Re~o

.............................

O Sociologismo ............

16

4. A Extenso do Objeto Pr6prio da Sociologia .........

18

5.

Naturalismo e Culturalismo ..........................

24

A Rea~o Culturalista: DILTHEY e as ""Geisteswissenschaften"


.....................................
b ~ RICKEIlT
.....................................
e) ORTEGA e a Sociologia ..........................
d) COSSIO e as Ciencias da Cultura .................
e) MAX WEBER ...................................
f) PREYER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
g) MEDlNA Y EcHAVARRA e F'ItANCISCO AYALA ........
h) A Sociologia Raciovitalista de REcASNS SICHES ....
i ) Sociologia e Razo Vital ........................
J) A Razo Vital como "Compreenso" ............

28
30
31
34
35
37
40
43
46
48

de DURXHEIM:

a)

O Problema do Mtodo ............................


a) Os Precursores da Sociologia Cientifica:

50

ARISTTELES, IBN KALDUN, MACIUAVELLI. MONTESQUlEU

52

A Aplic~ do Mtodo Cientffico ao Estudo da


Sociedade: SAINT-SIMON, CoMTE, SPENCER, MARx ..

56

7.

As limi~s da Metodologia Sociol6gica .............

60

8.

A Questo Metodol6gica em Sociologia ...............

67

6.

b)

a)

A Disputa das Escolas ........................

67

b)

LE PLAy e o Mtodo Monogrfico ..............

69

e)

A Obra Metodolgica -

Dt1axHBJN .......

70

VIII

iNDia

SOCIOLOOIA Ju.IolCA

CAP.

PG.

9. A Metodologia Culturalista e a Compreeado ..


10.

o. Problema das Leis Sociol6gicas


a)

11. A
a)
b)

e)

11 -

...................
Sociologia e Livre Arbitrio ......................
Divisio dos Estudos Sociol6gicos ..................
Sociologia Pura - Sociologia Pritfca - SodoJoJia
Aplicada
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sed a Sociologia uma aencia Normativa? ...
Sociologia e Polftica ........................... ,

PO.

Controle Social e Direito

1. A Social~() ................................... .
2. o. Direito e as Normas do Trato Social ............. .
3. Moral e Direito .................................. .
4. Direito e Normas Tcnicas ......................... .
S. Direito e AdJnini~o ........................... .
6. Direito Pblico e Direito Privado

80
80
81
84

...........

lOS

110

4.

2.

Os Fulldadores ................................... ..

Processo de Form~ da Socioloaia JurfcIlca

a)

DtmlDlElM

b)

FAUCONNBT

e)

DAVY

d)

MAuss ..................................... ..
Os Juristas Soci610a0s: DvovIT ................ ..
Outros Fundadores da Socloloaia Jarfdlca ........ .

93

lOS

VII -

Direito e
1.

do Direito

124
129

Social, Reforma e

Revol~

3.

Toarias da

4.

o.

S.

Revol~

a)

Revolu~

Revol~

............................ .

209
210
212
215

.............................. .

Processo Revoluclonrio ......................... .

o.

e Direito ............................... .

Direito P-Revoluclonrio ................... .

b)

A Utopia Juanaturalista ........................ .

2. Sociedade e lDdfdUo ............................. .


3. ~ o ~ ............................... .

138

e)

o.

144

d)
e)

As SociecIades HumaDas e Sub-Humuu e o Direito


l. SociecIades Jlnmanu o Sub-Humuu ................ .

DifereDciIcIo ................................ ..

3. As Normas Sodaia

Fon6meaos Bxc1usivos das Sociedades H~ ................................ ..


4. o. Direito e a Cultura ............................. .

149
151

VIII -

c:GIIlO

A Cultura .................................... .
b) o. Ser Cultural ................................ .
e) o. Direito e a Cultura .....................
d) As Manifeata;lles CuI&anfII 40 Direito .......... .
e) o. Diteito e a MudIuI;& 86d0-Cu~ ........... .
a)

154
155
155
156
157

IX -

185

191
199
203

205

135

2. Sua

182
183

............. .

Problema da Ontoloaia Sociollica ............... .

1.

174
179

Revol~

Mu~

2. Sociologia e

A Socieclade

o.

Evolu~

Esquema Goral da

..

IU
117
121

165
168

Ganese Social do Direito


l. Ganese do Direito - Toarias ...................... .
2 . Posi~o da Sociologia Atual ........................ .
3. Caracteres Gerais do Direito Primitivo .............. .

o.

3. A Temtica Sociol6gic:o-Jurfdica ..................... .


4. Rela~s com outras a8ncias Jurfdicas

IV -

V -

VI -

1.

f)

CAP.

76
76

A Sociologia Jurldica

e)

m-

72

IX

OBIW.

ao Legalismo ......................... .
A Revolu~, Fato Normativo .................. .
Direito de Revol~ .......................... .
~

216
217
218
219
220

Guerra e Direito

3.

Efeitos Sociais da Guerra ........................... .

223
225
229

4.

o.

Ideal Pacifista e a Btiologia da Guerra ............ .

232

S.

A Guerra e o Direito ...........................

237

1.

ldeologias da Guerra .............................. .

2.

Sociologias da Guerra ............................ ..

o.

Direito e o Fen&meno Econ&mico

158

1.

o.

159

2.

o.

Direito e o Fen&meno Econ&mico ................ .


Materialismo Histrico e o Direito ............... .

x
CAl'.

..... "

.~ ., :" ... ,

Crtica do Unilateralismo Economicista ... ::, :,~: :'.': ~: : :


O Desenvolvimento Economico e o Direito " '"
" ~ ,~t , !f>

Conceito e Tipos de Estratifi~o Social

2.
3.

Estratifica~o Sexual - Patriarcalismo .. ,'. ~';"'l- ' ..


Estratifica~o Etria - As Ger~ .............. , ..
Estratific~o Propriamente Social ............ : .:': ... .
As Classes Sociais ...................................

6.
8.

9.

Caracteri~o das Classes ................ : ','~' ..... .


Mobilidade Social ........................ ,;' .... '..... ..

A Estratifi~o Social Brasileira ........... , ... " .. "


A Estratifica~o Social e o Direito

O Processo Emancipador ...........................

255
256
258
261
265
267
270
273

a)

A Independancia e a Primeira

b)

e)

O Processo de nossa

......

31S

317

Emancip~o

Juridica

326

1.

"O Eterno Retomo do Direito Natural"

333

2.

Para uma Sociologa do Direito Natural


Sociologa e Direito Natural ....................... ..

357

3.

Ap8ndice 11:

277

Constitui~

Constitucional do Pas ...............

Sociologa do Direito Natural

Apandice 1:

I -

Evolu~

315

375

RaciovitatisIDo e Sociologa Juridica

Lineamentos Gerais do Raciovitalismo


1.

A Vida Humana .................................... .

381

2.

A Razio Vital ........ ; ............................ .

385

3.

A Moral da Autenticidade

388

O Direito, a Religio e a FlpDflia


l.

Importincia Social do Fenomeno Religioso ......... ".

283

2.
3.

A Religio e o Direito .......... , ...... , ... ,., ... ,


Significado Social da Familia .......................

287
289

4.

O Direito e o Fenomeno Domstico ................

293

11 -

Sociologa e Raciovitalismo
ORTI!OA ; . . . . . . . . . . . . . .

391

2. A Sociologa Raciovitalista de REcAriNS SICIIES ..........

395

1.

O Poder Poltico e o Direito

1. O Poder Poltico e as Sociedades Humanas

295

Suas Origens - Teoras ........................... .


3. A Posi~o da Sociologa Atual ..................... .

296
298

Fun~aes Sociais do Poder Poltico ................... .

301

2.

4.
5.
XIII -

2.

248
249
252

1.

7.

XII -

S;rAMMLER

A Estratific~o Social e o Direito

4.
5.

XI -

PG.

PG.

3.
4.
5.

x -

XI

NDICE GERAL

SOCIOLOOIA JURDICA

O Poder Poltico e o Direito

304

Quadro Sociol6gco do Direito Brasileiro


l.

111 -

A Teoria do Coletivo em
Caracteri~

a)

b)

Objeto da Sociologa -

da Sociologa.....................

e)

Dinlmica S6cio-Cultural

O Coletivo ...............

395
397
398

Sociedade e Direito
1.

Os Vrios Saberes Jurdicos ......................... .

2.

O Ser Jurdico ..................................... .

406

3.

408

S.

O Direito e as demais Normas Sociais ............... .


Objeto e Temtica da Sociologa Jurdica ............. .
As Urgancias Sociais e o Direito ..................... .

4.

403

410
412

6.

Motiv~s

Sociais Bsicas do Direito ................. .

414

307

7.

O Direito e o Poder Social ......................... .

415

u)

.......................................
Sit~o Colonial ............................

307

8.

Fatores de Prod~ e Transform~ do Direito ...... .

416

b)

Razes Culturais do Direito Brasileiro ........... .

309

9. A

e)

O Direito Lusitano -

Sua Evolu~o e Caracteres ...

311

d)

O Direito Colonial Brasileiro como Transplanta~ ..


O Plano Colonial no Direito portuguas ............

313
314

I!)

Rece~o

A~

Reguladora do Direito sobre a Sociedade ..... .

418

PREFACIO DA 2.' EDI<;AO


Este livro nasceu como segundo volume de um curso de IntrodUftW a Ciencia do Direito, nesta condi~o publicado pela Editora
Saraiva em primeira edi~o, no ano de 1963.
Resumindo, depois, os tres volumes daquele curso, em um Compendio de Introdu~tW a Ciencia do Direito tambm editado pela
Editora Saraiva, entendemos que os sucessivos aprofundamentos de
cada um dos volumes daquele curso a que os submetamos periodicamente, como subproduto de nossa constante atividade magisterial na
disciplina, primeiro em Salvador, ap6s em Brasilia e posteriormente
outra vez om Salvador, nao mais nos permitiam mante-Ios engrenados num mesmo livro em vrios volumes. Tudo indicava, pois,
que eles se tomassem obras independentes, embora versando assuntos conexos, como j tnhamos levado a efeito com a Teoria Geral
do Direito (Ed. Tempo Brasileiro, Rio, 1966), originariamente o
terceiro volume daquela cole~o, e agora fazemos com o segundo,
dedicado ao estudo da Sociologia Jurdica, aqui consideravelmente
ampliado e algo aprofundado, e como pretendemos levar a efeito
t.ambm em rela~ao ao primeiro volume, editado pela Saraiva no
ano de 1960, e que dever aparecer brevemente como obra independente e sob um ttulo que melhor lhe rotula a temtica e o contedo
- Teoria da Ciencia Jurdica.
A. L. MACHADO NETO

CAPf1'uLO

PROBLEMA EPISTEMOLOGICO EM
SOCIOLOGIA
1) BPISTEMOLOGIA B CI2NCIA

Quem quer que se inicie nos estudos de qualquer ciencia h de,


por certo - especialmente se tem as notas especificas que caracterizam o espirito eminentemente interrogativo do filsofo - deter-se
nas consider~ primordiais que indagam acerca do objeto, do
mtodo e das leis de sua ciencia, bem como da divisio de sua temtica e de suas rela~ com as ciencias afins.
Tais sio os estudos dos pressupostos de cada ciencia, isto ,
dos conceitos que o cientista h de encontrar previamente elaborados
~ definidos, ao com~ de sua tarefa propriamente cientfica, ou seja,
desde quando se dirige para a teoria e a pesquisa cientficas. Para
que o cientista possa trabalhar o seu campo especifico, este campo
j se h de ter delimitado - objeto - , o caminho que a ele pode
conduzir j se h de ter desbravado - mtodo - , e j deve ser
possvel, percorrendo tal caminho, descobrir no objeto ou campo
cientfico aquelas regularidades que chamamos leis, descoberta que
constitui o objetivo terico de toda ciencia. Outrossim, as divises
internas desse objeto prprio, as especializa~ intramuros _
a
prtica cientfica vai determinando, bem como a necessidade geomtrica e poltica de tr~ cuidadosamente os limites, as fronteiras de
cada saber cientfico face aos demais, nio sio, em rigor, tarefas propriamente cientficas, mas, tarefas prvias ao mister tanto do fsico
como do matemtico, do socilogo como do jurista ou do historiador.
E que essas tarefas sAo ineludveis, disso tem plena vivencia os
professores das vrias disciplinas cientficas, quando iniciam um
curso ou um livro didtico de sua especialidade. A obriga~io de
definir o tema de que trata este ou aquele. saber cientfico , a, fatal.
Disso, com maior ou menor exito, todos tem de se desincumbir
antes da exposi~io daquilo que se possa considerar como a temtic~
propriamente cientfica.

A.

L.

K Ae H A Do

Jf

aTo

aOCIOLOGIA lva1DICA

Quando o matemtico, desincumbindo-se - tamtz aJiaeirada.


mente - dessa tarefa, nos diz que "a matemtica 6 ci6Dcia que
estuda as grandezas" (e aqui Dio vem ao caso o ~ intrfnseco
dessa defini~io. - Valba a clareza .. , e a 1mMdacIo) ele nIo est,
evidentemente, em seu campo especifico; ele Dio est6 liada pisando
o chio seguro das matemticas. Da - talvez - o ar CaDhestro
com que se move nesses primrdios, contrastando, quiG6, com a ele
gincia apolnea _com que desliza airoso o seu rad9f~~~ mean
dros das equa~ ...
Desde que nio esteja tratando de grandezas, aJau6m - mesmo
um matemtico - , nio estar em terreno matem6tico. B quando
nos d aquela defini~io de sua ciancia, Dio trata
de
que se possa
grandezas, mas, de algo que requer alguma sutileza
distinguir da grandeza: tratase da ci&lcia que esluda _ . .ndezas.
Uma ci&lcia, pois - emboca grandiosa - , e nIo '''ilab.
Ora, como tratar da ciancia nlo ser - por
matemtica, j que esta a ciancia que estuda graDcJeu. . nio outra
coisa, tratar de uma ciancia, embora esta ci&nc{a .ej. a plpria
matemtica, nio fazer matemtica; nlo matemtic:a,pois 1;

;J:'*-'tico
suPotio ....:.

Que h de ser entlo?

- Por certo que ciancia alguma, pois Dio lit uma s6 delas
que se ocupe de ciancia. Tal seria algo bem prximo de um
crculo vicioso, ao menos econ6mico, ou melhor, vital. E se Dio
h qualquer ciancia que de ciancia se ocupe, deve hav~ um outro
campo do saber que trate, especia1mente. das ciancias.
E esse campo do saber existe. S6 que Dio cientfico.
filosfico. Seu nome deixa bem claro o mister de que se ocupa:
episte11l(J.logia, i.e., teoria (logos) da ciancia (epistme). Outros
- que talvez tenham menos a paixlo da evidancia que o gosto algo
malicioso do secreto - preferem design-la por outros DOmes que
deixam menos patente o seu objetivo terico. Lgica material ou
especial, metodologia, sio as expresses entlo escolhidas. Preferimos,
porm, a desi~io patente de Epistemologia (que muitos utilizam,

:s

1. E que se Dio snponha ser poafvel incluir essa in~ a mala


no campo mesmo das matemticas, mediante o fkil e simplrio artificio de
ampliar a defini~ proposta, nestes termos: "matemtica 6 a cUncia que
estuda a16m das grandezas a prpria fundamen~ da matemtica", pois
isso faria grande dano l unidade c:ieDtffica da referida ciencia, depois do
que nada se poderia opor u preteD8llea estu1tas de incluir tamb6m no objeto
da matemtica o ensiDO da arte de tocar violino, ter hito nos De,6cios,
evitar os amigos inconvenientes e os cambistas de bilhetes de loteria ou quip - essa outra arte maia sutil que tornan famoso um autor americano
de nOlSOS dias - a arte de fuer amitos e influenciar os inc:autol ...

sem razlo, para designar a gnosiologia ou notica ou teoria geral


do conhecimento). para desioar esaa teoria especial do COIIhecimento cientfico'.

Sendo uma teoria da ci&lcia, a epistemologia DIo ciancia,


mas, filosofia. E1a a vertente do conhecimento filosfico que est
voltada para a ciancla. E na sua ineludibilidade tem;..se mais uma
rado para afirmar a inevitabilidade do filosofar.
O exemplo de Augusto Comte , a esse respeito, bastante esclaTendo passado l histria da filosofia como o filsofo que
negou - ou tentou negar - a filosofia em favor da ciancia - Comte
est, assim, inserido na contr~io vital do philosophe 11'UJlgr lui,
poderamos dizer, parodiando o ganio burlesco de MoliUe. E um
dos pontos cruciais desaa contradi~ que, amando a ciancia,
Comte teria de, por fo~ versar o tema da ciancia, fazendo. pois,
teoria da ciancla ou epistemologia, o que o devolvia intado, malgrado seu, ao terreno originrio. da filosofia. A in~ genial
desse "filsofo maJgrado seu". parece, porm, que o preveniu dessa
cilada, de que ele tentou evadir-se mediante o paradoxo de uma
"philosophie scientifique", cujo mister seria a tarefa evidentemente
epistemolgica da sistema~ das ciancias particulares l.
recedor.


:s

que se a filosofia tem por mister a satis~ mais plena da


volpia humana de conhecer, configurando-se como um "saber para
saber", como genialmente anotara Max Scheler ',a ciancia se atm
a uma missIo mais modesta e utilitria qua! a de um autentico "saber
de domina~Io", para ficannos na mesma tipologia de Scheler.

mOsoaa

Em sua v~1o autot6lica de um saber para saber, a


encontra no mundo muitas coisas sobre as quais importa indagar,
muitas coisas que ferem a curiosidade incansvel desse ente que
perdeu o paraso pelo fruto da rvore da cUncia' do bem e do mal,
i.e.: pela vontade t Sdber. Entre essas coisas est a ciancia. A
epistemologia 6 a resposta a essa vontade incansvel de saber, quando
2. A desi~ jA le val fmpoDdo entre 1ls. Entre ontros exemplos
vale salientar a obra dicWic:a de Lufs WAIHDfOTON VD'A. Complndio tk
Filoso/itJ, Ed. MelborameDtol, S. Pauto, 1954, onde essa terminoloaia ,
acolhida.
3 . Se tivlemoa de definir Duma s6 paJavra o conte6clo do famoso
Cou" de Philo6ophie POIitive (Ub. BaiUihe et Fila, 4.' ed., Paria, 1877),
DIo vadlarfamos um s6 instante: eplemolgico
4. MAX Sc:ur .... Sociolog'a del Saber
Revista de n..-'dente
Buenos Airea; 1947.
. , .
........,

Ect

A.

L..M A C H A D O

N 1: T O

SOCIOLOGIA

ela encontra em seu caminho a ciencia. Isso, se desvendamos sua


razio de ser - razio vital de ser - do lngulo da filoaofia. Se,
acaso, nos colocssemos na perspectiva utilitria do 'I8ber' de domina~io que a ciencia, veramos que a razio vital de ser da epistemologia apenas um prolongamento da justifi~ da teora cientfica.
g que, ao mister de domina~io se faz n~"';: \Jale dizer:
til - nio s que exista uma teoria cientfica emeu~ ~uadrOs os
fatos revelados pela pesquisa cobrem sentido e unictil4't, 'eotfto tambm que, para que esse corpo sistemtico da cilllCia :~teja possvel, uma srie de pressupostos estejam definidOl ourflelxados pela
epistemologia, e que os campos especficos de cada . . . ;dentffico
estejam delimitados. Tudo isso, com ser um aprilnrv.;6.. instrumental terico da ciencia, um facilitar a domin89lo.:.,mundo a
que ela se prope.
Nossa visio atual supera, pois, assim, os ~trOs e os
entrechoques em que o sculo XIX e o ~'oloearam a
filosofia e a ciencia. E essa super~io ...;... obserVe-te -.- nlo implica em anula~io de qualquer dos campos do ..... te6rio. Nem
a filosofia nem a ciencia sio aqui sacrifica~.~, !lo contrrio,
apresentam-se harmnicas e mutuamente s~, ~ que, alls,
constitui a razio vital de suas existncias.
Desejando o saber, o homem criou essa amigde com a sabedoria que , etimologic;amente, a filosofia. O saber de que aqui se
trata, alvo dessa curiosidade indomvel e deese apetite insacivel de
conhecimento , por suposto, um saber universal, sem limites, sem
fimo Da a atitude modesta que est no pr6prlo nome de sua especialidade. Sabendo insacivel sua sede de saber, e antecipando, por
intui~io, que esse saber infinito, o filsofo Pitgoras diz a
lenda - rejeitou a designa~io de sbio, afirmando-se um mero
amante da sabedoria - filsofo - e nio o seu proprietrio ou,
mesmo, possuidor - o sbio.
Mas, de pouco valeria ao homem, para os misteres mais h~d~s
de sua existencia cotidiana, um saber tio descomunal que, por infinito, seria eternmente inabarcvel por inteiro, uma busca - mais
que um achado, di-Io-, elegantemente, Rizierl Frondizi 11 - embora
herica, mas nada prtica, pois o herosmo o contrrio mesmo da
praxis.
Foi esta a motiva~io vital que levou o homem a ciencia.
S
RJzmRI FRONDIZI, Qu es Filosoffa?, Fac. de Humanidades, Univ.
Nacional de San Carlos de Guatemala, J948, ptg. 6.

--

JURDICA

Como nio vivemos para pensar, mas pensamos para sobreviver .,


justo seria esperar do pensamento sistemtico que contribusse tambm com seu engenho para essa forma mais banal e elementar do
viver a que melhor se aplica o verbo sobreviver. E foi para dominando a natureza - servir a essas tarefas elementares da subsistencia, cada dia mais fcil e mais confortvel gr~as a ciencia, que
esta nasceu e se expandiu. E - vale assinalar - sobremodo cresceu e se expandiu em nosso mundo, o mundo moderno, por tratar-se,
aqui, de um mundo feito a imagem e semelhan~ deste homem
prtico que o burgues.
Mas, ao seu mister utilitrio de domina~o fazia falta que a
ciencia se impusesse certas restri~, que abandonasse certos altos
propsitos de que a filosofia, enredada pelo encantamento de sua
oDvora voca~io de conhecer, nio poderla jamais abrir mio, sem o
perigo de abdicar de siprpria, porque de sua razio vital.
Um exemplo: enquanto a filosofia nio pode .abrir mio das
valora~, em cujo sangue senutrem a tica, a esttica, a. filosofia
do direito. .. enfim, todos os captulos da axiologia, a cienCIa viu-se
for~ada a abrir mio de tais inda~ e de fazer-se cega para o
valor, pelo principio de neutralidade axiolgica, uma vez que, nio
tendo a humanidade descoberto, at aqui - e, qui~, jamais - um
processo de comprov~io inconteste dos juzos de valor, equiparveJ
a experimenta~io ou a demonstra~io matemtica para os juzos de
ser, aqueles juzos nio servem ao mister utilitrio da domina~io,
mas, ao contrrio, dividindo os espiritos, fragmentariam a ciencia
com pesados prejuzos para a sua til aplica~io.
Talvez, os que nio se tenham ainda precatado da mais radical
motiv~io vital do filosofar, indaguem, entio, por que nio h de
seguir . a filosofia esse exemplo da ciencia; por que nio h~ de,
tambm ela, banir de seu seio o fruto maldito das valor~s. por
culpa do qual, entre outros motivos, enquanto a ciencia una e
eficiente, a filosofia se apresenta tio fragmentria quanto ineficiente
para presidir ao real, impondo-Ihe - como tio bem sabe fazer a
ciencia - os soberanos desgnios humanos?
:s que a valor~io algo que importa saber, por ser algo de
fundamental importincia em nossas vidas.
Uma das descobertas mais grandiosas da .filosofia de boje que
nossa vida um dever existencial 1. Ora, isso envolve a afirma~io

6. ORTEGA y GA~T, "Ensi~ismamiento


Alteracin", in Obras Completas, 2' ed., Ed. ReVIsta de OccIdente, Madri, 1951, vol. V, pg. 304.
7. Quando da publi~ de nossa tese Sociedtuk e Direito 1UJ Per&pectiva dD RaVo Vital, tivemos a ventura de receber do Prof. CARLOS

A.

L.

JI A e H A D o

X.

de que o ser do homem seu dever ser !I, ou seja, que


e uma sucessio de estimativas, de valor~-.

80CIOLOGIA JURDICA

a \'ida humana

Quase que somos s valora~io. E - como cSlMo - se o filosofar um apetite inesgotvel de saber, o primciro colo que se h
de topar, sendo fil6sofo, com essa trama de que sic) leitas as nossas
vidas e, por suposto, tambm a dos ft16sofos - a \fa1~.
Da que, sendo um saber para saber, a filosofia - arrostando
todos os perigos - tem de ser valorativa, tem de ser axiologia.
Urna filosofia que, em nosso tempo, rejeitou o juizo de valor,
enredou-se no paradoxo da filosofia cientfica, como expressio de
um enredar-se mais grave e inicial, que a contr~ bsica em
que Se fundamenta.
Rejeitando os juzos de valor como inverificveis e, assim, anulando-os, o empirismo 16gico nio repara que o que est fazendo ,
exatamente, um juzo de valor, com o que incide numa faceta - a
faceta axiol6gica - do velho argumento contra o ~tico 10.
A. primeira vista pode parecer que a esaa mama ver1ente do
argumento contra o ctico est exposta a ciencia pela sua adesio ao
princpio de neutralidade axiol6gica. Mas, assim que constatamos
nao ser a ciencia todo o saber, i.e., que ao lado da dancia existe a
filosofia, estamos em situa~ao de notar a flagrante distin~io que
existe entre as duas situa~ em foco.
que uma fil<,sofia cientfica, por ser monista quanto a esse
ponto, por filiar-se a uma espria unidade do saber racional, em
prejuzo da verdadeira filosofia, transforma, por isso, sua nega~ao
da validade dos juzos .de valor em absoluta, enquanto que a neg~io que est implcita no princpio do esprito cientfico chamado

.e

COSSIO uma amvel carta em que aquele mestre arpntino reclamava a


precedencia de sua descoberta do dever le, erlenclal da vida humana sobre
outras doisilustres filsofos do Direitoque ns a1i mencionramos como
faremos a seguir: "Creo haber sido el primero en usar y tema/izar esta
expresin (dever ser existencial), mu~ho antes que la aludiera Reale o la
recogera Recasns", escrevia entio o aludido mestre. A maior pe~
na obra de CossIO, que aquela carta suscitou - e de que o BOSSO livro
O Problema da Ciencia do Direito (Ensaio de Epistemologa Jurdica)
o fruto mais mediato - faz com que aqu emendemos a mio sobre esse
ponto.
8 . MIGUEL REALE, Filosofia do Dlreito, Bd. Saraiva, 2 vols., S. Paulo,
1953, vol. 2., pg. 484.
9. Lufs REcASNs SICHES, Yida Humana, Sociedad y Derecho, 3.- ed.,
Ed. Porra, Mxico, 1952, pgs. 66-67.
10. Sobre o tema, cf. os argumentos do filsofo americano do Direito,
JEIlOME HALL, em "Tearia Jurfdica Intearalista", in El Actual Pensamiento
Jllrfdico Norte-Americano. Bd. Losada. Buenos Aires, 1951, pgs. 69-70.

de neutralidade axiolgica uma neg~io relativa ao imbito do


saber cientfico. Para falar a velha e camoda linguagem escolstica,
diramos que a neutralidade axiolgica da ciencia um principio
metodol6gico, enquanto, no empirismo lgico, na suposta filosofa
cientfica do nosso sculo, temos um principio doutrinal negador
da validade dos juzos axiolgicos.
Da a colilodidade do dualismo nesse terreno, isto , da admissao paralela - mais que isso, subsidiria - de filosofa e ciencia
como formas de saber sistemtico, racional.
que, por um principio metodolgico, a ciencia - falecendo-lhe os meios de uma comprov~io inequvoca e inconteste dos
juzos de valor - expulsa-os do seu campo, mas, sem emitir sobre
eles qualquer julgamento (i.e.: juzo de valor), do que est proibida
pelo mesmo principio de neutralidade axiolgica.
Outro tanto ocorre com os demais principios do espirito cientfico; V.g., o do naturalismo, que reconhecendo outra impotencia
do instrumental cientfico, qual seja a impossibilidade de afirmar
ou rejeitar o sobrenatural, silencia inteiramente a esse respeito. Seria
isso, entio, o bastante para supormos que a ciencia nega a existencia
de Deus ou da alma imortal? aaro que nio. Ela nem nega nem
afirma. Silencia apena..;. Mas a filosofa cabe' a tarefa de laborar
esses campos que, por "metafsicos", ultrapassam os recursos da
ciencia positiva.
Como a filosofia um saber para saber, nio podem fugir ao
seu interesse temas tio vitais como esse do sobrenatural ou aquele
do valor. E por isso que ela faz face ao perigo de desmembrar1SC
em um nmero imenso de seitas discordantes para nio abandonar
o tema axiolgico.
O homem de espirito prtico - por exemplo: o cientificlsta
como Comte ou os empiristas lgicos - mais tocado pela v~io
do til de que pela vontade filosfca de saber, talvez critique por
illSO a filosofa, acusando-a de inutilidade.
J de uma certa feita, aceitamos de bom grado essa acus~,
ao dizermos, parafraseando Adolfo Casais Monteiro, que "a filosofia ; nio serve" 11, o que est bem longe de ser o disparate que
aparenta a primeira vista.

.e

11. Cf. A. L MACHADO NBTO, Filosofa' da FlloIofia - lntrod",80


rrob1em4tica ti FilolOfia. ed. conjunta da UDv. Federal da Babia e Liv.
~oareaeo Ed., Babia, 1958, pis. 81. Cf. o Cap. m deue eusaio para uma
,ustifi~ mai! detida da tese aqu esposada.

Que O diga o inigualvel Ortega - melhor do que qualquer


o poderia:
"La fsica sirve para muchas cosas, mientras que la filosofa
no sirve para nada. Ya lo dijo, ~onste, un filsofo, el, patrn de
los filsofos, Aristteles. Precisamente por eso soy yo filsofo:
porque no sirve para nada serlo.
"La notoria 'inutilidad' de la filosofa es acaso el sfntoma ms
favorable para que veamos en ella el verdadero conocimiento. Una
cosa que sirve es una cosa que sirve para otra y en esa medida
es servil. La filosofa, que es la vida autntica, la vida poseyndose a s misma, no es til para nada ajeno a ella misma. En ella,
el hombre es slo siervo de s mismo, lo cual quiere decir que
slo en ella el hombre es seor de s mismo. Mas, por supuesto,
la cosa no tiene importancia. Queda usted en entera libertad de
elegir entre estas dos cosas: o ser filsofo o ser sonmbulo" 12.

Se o cientista no quer ser um sonlmbulo -

e para isso se
pode dizer que serve a filosofia - , mister se faz que se abebere da
fUosofia, ao menos desse remanso do grande mar da filosofia, dessa
enseada que por quase todos os lados confina com o saber cientfico,
que a teoria da ciencia, filosofia da ciencia ou epistemologia.
E isso tem, outrossim - que o argumento pragmtico possa
ferir o esprito utilitrio dos homens de ciencia - , outra grande
serventia.
que - como j vimos - a epistemologia fundamenta
ol' pressupostos da teoria cientfica; essa teoria, como um esquema
lgico, d sentido, estrutura e unidade aos fatos revelados pela
pesquisa (teoria e pesquisa que formam, pois, o corpo da ciencia
pura) ciencia pura, que, por sua vez, atendendo a motiva~io mais
radical da ciencia - saber de domina~io - h de desembocar
numa ou mais tcnicas, o que j a prpria utiliza~io ou aplica~io
da ciencia.
Se o sorites tivesse sido mais explcito, a conclusio fatal seria
que - e isso visto da perspectiva utilitria da cincia - a epistemologia serve dominllfo do mundo que a ciencia leva a efeito como
sua mais autentica VOCllfo.

12. RTEOA y GASSET, "Bronca en la Fsica", in Obras Completas, Ed.


Revista de Occidente, Madri, J951, vol. V, p!g. 278.

2) BPISTBMOLOGIA B CmNCIA SOCIAL


Se a todo e qualquer cientista, sob pena de sonambulismo,
impe-se a necessidade da epistemologia, essa mesma exigencia
te6rica se faz sentir com dobradas razes sobre os cientistas das
disciplinas denominadas ciencias culturais. O fsico, o qumico e
mesmo o bilogo podem se dar ao luxo de negligenciar a prepar~io
epistemolgica, fiados na seguran~ que a comprov~io experimental pode imprimir aos seus respectivos departamentos cientficos.
Efeito paralelo h de provocar o fato onipresente da exitosa e
mesmo deslumbrante apli~io prtica dos recursos cientficos a
indstria e ao conforto modernos.
Outro tanto nio se passa com o historiador, o socilogo, o
jurista, o economista ou o pedagogo, por mais promissores que
tenham sido os primeiros ensaios de apli~io prtica das verdades
descobertas por suas ciencias respectivas e suas afins.
O objetivo de domin~io, peculiar a toda ciencia, nelas, ao
menos, muito mais projeto do que realiza~io, e todo exagerado
otimismo nesse ponto s6 pode ser prejudicial.
Nas ciencias culturais, ainda h pouco, o seu prprio campo
era contestado pelas irmis mais velhas, as ciencias naturais, e se
hoje j se pode julgar que esse perigo foi superado, nio menor o
perigo do imperialismo das cincias sociais entre si, embora J se
tomem perceptveis os primeiros e promissores sinais de uma ..cOmposi~io interna em termos de mtuo respeito e colabora~io.
Por tudo isso, a preocupa~io epistemolgica tem de ser - e
tem sido, h que se dizer em homenagem aos socilogos, especialmente - mais presente no 1mbito das ciancias do homem e da
cultura do que a que at aqui 18m demonstrado os naturalistas
e os matemticos.
Por serem cincias jovens, possuindo objeto e mtodos contestados, as ciancias humanas envolvem uma invulgar preocupa~io
epistemolB.ica. Tal preocupa~io a um,!l urgencia vital. Se querem sobreVlver, urgente se faz que seus cultores pensem, meditem
sobre os temas de sua autonomia - objeto mtodo leis - e de
suas rel~ com outras ciencias. E essa' medi~o evidentemente epistemolgica.

10

A.

L.

JI A e H A J) o

N To

De tal r~ponsabilidade nio se t&n mostrado indignos OS humanistas, particularmente os socilogos que arcam - a par com os
historiadores, julgamos - com as tarefas mais graves nesse setor,
por constiturem os cultores da ciencia central do humano.
Se os historiadores, vtimas de um equvoco terico de nossa
tra~io intelectual equvoco queneles derivou num complexo
de inferioridade de seu saber, como albures assinalamos 13 se
tam conservado algo arredios dessa ordem de medi~io e pesquisas, os socilogos - compreendendo nesse grupo certo nmero dos
atuais antroplogos culturais ou etnlogos - se tem desincumbido
a contento de tal urgancia.

fato facilmente observvel - fato que contraria o gosto


pouco afeito a teoria de certos cientistas sociais excessivamente
"tecnicizados" - que grande parte da prod~ que hoje se rotula
como sociologia dedicada a medi~io dos temas epistemolgicos 14.

SOCIOLOGIA

JUalUICA

11

entio a filosofia contemporAnea que tem cumprido at aqui, galbardamente, o projeto benemrito de reconciliar a razio com o vir a
ser ou a histria 11 e a filosofia com a vida, nio pode deixar de
incluir - como est fazendo, alis - em seu seio, a preocupac;io
epistemolgica pelas cincias do humano.
Tal como a metafsica racionalista fundamentou a cincia
natural, lcito esperar-se que o humanismo transcendental _
designac;lo j bastante difundida para aquelas tendancias filosficas
antes referidas - trar em seu bojo, como seu opimo fruto, a
fundamentac;lo, em bases definitivas, das ci8ncias culturais.
Quando Gehrard Kruger afirma: "die Geschichte ist heute
unser grosses Problem" ("a histria hoje nosso grande problema") 18, retrata a preocupac;lo dominante da filosofia atual.
Apenas devemos entender af "Geschichte", histria, como o habital
do homem e o lugar da cultura.


Por seu lado, os
incumbe tal mister extraordinrio, nao s6
mologia scio-cultural,
configuram uma sorte
cultural ou social.

filsofos
a quem, alis, especificamente
trabalbam, em nossos dias, com afinco
os temas propriamente especficos da epistecomo tamb6m aquelas categorias erais que
de analtica ou ontologia do ser histrico,

A fenomenologia, a filosofia dos valores e a filosofia da vida


ou da existencia, sio as diretrizes mais fecundas, em nosso parecer,
no que ao tema se refere. Os conceitos de sentido, conscincia,
intencionalidade da vida humana, historicidade, cultura, valor, finalidade existencial, situaC;io, razlo vital, circunstAncia ou mundo,
que aquelas tendancias doutrinrias tam elaborado, no campo mesmo
da filosofia pura, slo de excepcional importAncia para os progressos da epistemologia scio-cultural. Se toda filosofia , como anota
Collingwood 15 - um eminente filsofo da histria, nosso contemporAneo - um saber de segunda instAncia, que se ocupa sempre de
um saber de primeira instincia - seja, como foi a geometria na
Grcia, ou a Ci8ncia Natural na ldade Moderna racionalista 18 13 . Cf. A. L. MACHADO NETO, "A ~ncia da Hist6ria como Historiologia ou a Filosofia da Histria em artesa y Gasset", in Revista BrtUileira
de Filosofa, n.' 27, 1957, S. Paulo.
14. Os prprios prosramas de socioloia Dio fogem a essa tesrel. O
mesmo seja dito dos compendios didAticos da disciplina.
15. R. G. CoLLINGWOOD, Idea de la Historia, Fondo de Cultura Econ6mica, Mico," 1952.

16.

Idem, ibitkm.

17. Cf., sobre o tema, nossa comuni~ ao Coqresso Intemaciooal


de Filosofa intitulada: "Ottep: perspectivismo, verdade e histria" in

A.naildo Ccmgreuo Interruu:iolllll tk Filosofa no IV Centen4rlo de S. P';"'o,

3 vols., S. Paulo, 1956, 2. vol., pp. 427-445. Base ensaio foi tamWm
publicado in Revi8la BrtUileira de Filolofa, n:' 14.
18. GEHLUD KB.uou, "Die Geschichte im Denken der Gegenwart" in
Grone GelChlchll Denker, Rainer Wunderlich Ved.. Hermann Leins,
gen e Stuttprt, 1949, pig. 219.

Tbm-

SOCIOLOGIA

JURDICA

13

a temtica sociolgica a uma questao de for~ ou de energias; os


bilogos a uma proj~ao a mais da vida orgAnica, tema de sua
ciencia; os psiclogos a uma sorte de manifes~ao plural do psiquismo humano, sua especialidade.

3) A QUBSTAO DO OBJETO PROPRIO


Como acontece com toda outra ciencia, o centro da problemtica epistemolgica , tambm no que a sociologia se refere, a
questao de sua autonomia.
'
~a questao pode ser, porm, fragmentada em tres outras
9uestoes ..m~ores 9ue dese~b~ todas naquela mais ampla da
mdependenCla t~nca da CIenCIa sociolgica, ou seja, o problema
de sua auton01ll1a.
Tais quest6es segundas ou subalternas sao as que problematizam a existencia em Sociologia de objeto prprio, mtodo e leis.
.
Outras tantas q~estes epistemolgicas; mas j nio mais tao
ligad~ a da autono1ll1a, sao as que dizem respeito a divisio interna
do .obJe~ ~u tem~ ~ociolgico, as questes de fronteiras entre as
vrias CIenCIas SOClaJS, e a da aplica~io prtica da ciencia social
com. todas as impli~s ticas, ou melhor, axiolgicas que envolve:

*
Como ocorre ~m ~a ciencia jovem - tal como ocorreu, por
exemplo, com a pslcologa, que em seus primrdios viu-se identificada, desse ou <iaquele modo, com a biologia, por obra de Comte
de Cabanis e da frenologia - tambm com a sociologia observou-s~
esse fenameno tio comum nos momentos iniciais de alguma inova~io no plano do pensamento, que a pretensio dos representantes
das ciencias mais antigas de explicarem, com os instrumentos e os
mtodos de suas ciencias, o que entio se pretende constitua objeto
de ciencias novas.
Depois que Augusto Comte proclamou a sua inova~1o no
plano das ciencias, o mundo intelectual - como era de esperar-se
- voltou sua aten~ao para o novo achado terico que o pai do
positivismo batizara com o bl'brido neologismo - sociologia.
E, como era tambm de prever-se, os representantes dos hbitos intelectuais anteriores a essa revol~io haveriam de resistir a
inov~~~. (Essa ., ~esmo, uma lei sociolgica vigente no mundo
das ldlas.) E fOl aSSlm que os fsicos entenderam possvel reduzir


o fisicismo - que tinha por motivo o prestigio extraordinrio
da mais positiva das ciencias naturais, desde os albores da modernidade _ apresentou-se como mecanicismo social em Voronof e
Barcel _ para os quais a vida social seria um campo de atu~io
de for~as fsicas - e como energetismo social em Ostwald, Bechteref e Winiarski 19.
Mais rico em tendencias e flora~ vrias foi o biologismo 20
Tres grandes diretrizes podem ser a apontadas: o organicismo, o
racismo e o darwinismo social.
Tio antiga como as iniciais tentativas de interpreta~ao dos
fatos da convivencia humana a idia organicista. Plato, Aristteles, Joio de Salisbury, os romAnticos, Hegel e Spencer pagaram,
em vria propor~io, o seu tributo a interpreta~ao organicista da
sociedade e do Estado. Tambm o absolutismo de todos os tempos
e sua flor~ao atual - o totalitarismo - sao tendencias polticas
que encontram no organicismo um. substrato sociolgico assaz
funcional.
Via de regra, porm, esse organiCismo pr ou extra-sociolgico
contenta-se com algumas raras metforas ou esquemticas compara~ do organicismo humano com o "corpo" poltico-social.
~ sob o influxo do biologismo evolucionista qlle o sculo XIX,
sculo das origens da sociologia, vai ser povoado de novos Qrganicistas: estes, j socilogos. Os mais ilustres entre eles sao lJIienfeld, Schaffle, Ren Worms, antes de aderir a escola durkheimiana,
e Espinas.
Sua obra inquinada pelo parti pris biologista, nao vai muito
alm das compara~es com que seus predecessores associavam a
19. Sobre o fisieismo el. AaMAND CuvlLLIEa, Manuel de Sociologie,
2 vols., Presses Universitaires de Franee, Paris, 1950, vol. 1.9 , pgs. 101-106.
PlTIRIN A. SoIlOKIN, Teorfas Sociol6gicas Contemporneas, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1951, pg. 67, ande se inclu PAllETO entre os mecanicistas
sociais; Luis REcASNS SICHES, Lecciones de Sociologa, Ed. Porra, Mxico,
1948, pgs. 95-103.
20. Sobre o Biologismo, ef. ARM.umo CuvlLLIEll, Manuel ... , cit.,
pgs. 106-112; PrrnuN A. SoROKIN, Teorftll ... , cit., pgs. 106-112 e 211_,Ql. lh:,.uo,.,,, SICHI!S. Lecciones .. ~. cit.. ollS. 103-111.

A.

L.

JI A e H A D o

N KT

SOCIOLOGIA

sociedade a um organismo, e, por vezes, levando essas metforas a


sutilezas tais que os colocam num terreno muito fronteiri~o do
ndculo.
Embora nio tio longa como a do organicismo, o racismo j
tem tambm alguma hist6ria. Nela destacam-se a filosofa racista
da hist6ria de Gobineau e Chamberlain, as teorias antropomtricas,
que j se arraigam mais ao solo propriamente sociol6gico, representadas por Lapouge e Otto AmmQn, e a contraf~io pseudocientifica de Hitler e Rosenberg, ideologia justificadora do imperialismo nazista.
Fmalmente, o darwinismo social? como o pr6ptjo nome denuncia, derivado s6cio-cultural do evolucionismo darwiniano, 6, talvez,
a expressio mais fecunda do biologismo. Inspirados na lei biol6gica da luta pela vida e sobrevivancia dos mais aptos - (que os
darwinistas sociais identificam com os mais fortes) - esses tericos
intentam interpretar a sociedade e a hist6ria em termos de lutas de
~ Oumplowicz - ou lutas de povos - Oppenheimer e
Ratzenhofer. Aqui o biologismo 6 bem mais mitipdo como se h
de perc:eber, obviamente, do que nas anteriores correntes.
Tambm na escola antropolgica do Direito Penal de Lombroso,
Ferri e Oarofalo poderfamos ver uma flor~io a mais do biologismo.
Verdade 6, porm, que j a DIo se trata de sociologia, mas de
socio1opmo cm ciancia jurdica. Mas, como os penalistas da
scuolG poIitiva quase que inteiramente faziam submergir a ciancia
juddic:o.penal sob o peso das ci&ncias auxiliares, particularmente
a aJltrOpoloaia (&ica) criminal, cm que quase resumiam a velha
jurilprudaac:ia, DIo baver' grande mal cm que se queira ver nessa
escola mais uma tendancia biologista no plano das tentativas de
expJic:ar cientificamente o social.
Induindo-se ou nlo nesse arupo a eecoIa antropol6gica, o
certo que a iDspir~ biologista na ~ da cultura e da
sociedade , hoje, quase doutrina de muaeu, desde que a moderna
teoria dos objetos - mais uma contn~ da filosofia contemperinea de iDspir~io fenomenologista, l fundamen~1o das humanidades - tem esclarecido convenientemente os esp&itos acerca das
profundas distin~ ontol6gicas que separam o ser natural e o cultural. Tambm a moderna escoIa americana de antropologia cultural, cm que pontificam os nomes Rustres de Franz Boas, A. L.
Kroeber, Melville, Herskovits, Ralph Unton, Ooldenweiler, .. $&pir,
Lowie e tantos outros, bem como a escola austriaca de ScIuDidt e
Oraebner t&n, no plano da ciancia c:ulturo16gica, um papel eminente
na crtica e demoli9io do evolucioDilmo s6cio-cultural e, portanto
da mm renitente flor~ biotoaiata.
'

JURDICA

15

Hoje por hoje, o biologismo pode-se dar por morto e se, por
acaso, possvel enxergar algum biologismo no funcionalismo de
Mallinowski, por exemplo, e se j se pode falar de um neo-evolucionismo - representado nos EUA por Gordon Childe e Leslie
White - o certo que, a essa altura, uma conce~io realmente
cientfica da sociedade e da cultura jamais repetiria a ingenuidade
de soerguer novamente a hip6tese organicista.
A pesquisa etnogrfica, inclusive, tem servido como argumento
fulminante contra as pretens6es de identificar a sociedade humana
com um organismo, atravs da identifica~io de sociedades humanas
e sub-humanas, por um lado, e dessas ltimas com um organismo
por outro. Se essa ltima identifica~ao vivel, em certos limites,
a primeira nao procede, absolutamente, j que a sociedade animal
a-histrica, incapaz de criar cultura e controlada biologicamente,
enquanto a humana exatamente o oposto a tudo isso: histrica,
criadora por excelencia de cultura, e controlada sociologicamente
por meio de normas sociais e nio de leis biolgicas.


Um dos. mais ardorosos crticos tanto do biologismo como do
fisicismo foi Gabriel Tarde.
Logo a primeira pgina de seu nvro sobre As Leis da Imit(JfiJo,
eJe ironiza os biologistas e fisicistas nos seguintes termos:
"On a cru ne pouvoir donner a la sociologie une toumure
scientifique qu'en lui donnant un air biologique, ou, mieux encore,
un air mcanique. C'tait chercher a claicir le connu par rinconnu, c'tait transfonner un systeme solaire en nbuleuse non
rsoluble pour mieux comprendre"n.
Mas, criticando esses desvios epistemol6gicos da sociolgia,
1 arde inaugurava um outro, por sinal o mais perigoso deles, porque mais prximo da verdade - o psicologismo.
Se na critica ao biologismo e mecanicismo, Tarde aparece como
um precursor do sculo XX, suas razes estio, ainda bastante presas
ao chao espiritual do sculo XIX, quando ele adere ao reducionismo
caracterstico do imperialismo terico peculiar aquela centria,
tentando filiar objetos das diversas ciencias as variantes de um nico
fenmeno universal a repeti~io. :e esse fenmeno que, nas
suas vrias formas, constitu o objeto das diversas ciencias; assim:
21.

GABRIEL TAItDE,

1895, pg. 1.

Les Lois de L'lmitation, Ed. F6lix Alean, Paria,

16

A.

L.

JI A C H A D O

R 1: T O

SOCIOLOGIA

a~ vibra~ ondulatrias, na fsica, a transmissio hereditria, na


riologia, a memria, na psicologia e a imi~io, na sociologia 22.
Aparentemente, nio h, at aqui, qualquer tentativa de nega~io
do objeto pr6prio da sociologia 28. Mas, uma investiga~io mais
aprofundada ir descobrir que os fenomenos apresentados por
Gabriel Tarde, como constituindo a temtica da sociologia, porque
a rede ou a contextura do social - a imita~io, que era o todo, e a
cria~io ou inova~io, um quase nada, apenas incluido para evitar o
crculo vicioso da "imita~io da imita~io" - siorepresen~,
tendencias, sentimentos, voli~s das consciencias individuais, em
euja soma ele faz consistir a sociedade. Fatos psicolgicos, portanto.
Se a sociedade mera soma de consciencias individuais, uma
vez que a soma e as parcelastem de ser da mesma natureza - dai
que s se possam somar quantidades homogeneas - . e como
bvio que consciencias individuais sio seres de natureza psquica,
desta mesma natureza h de ser a sua soma - a sociedade. Assim,
implicitamente, reduz Tarde o social ao psquico e o aparente imperialismo sociolgico encontradi~ em suas pginas cede o posto a
um verdadeiro imperialismo psicolgico.

REA~O

DE DURKHEIM: O SOCIOLOGISMO

Contra o psicologismo de Tarde volta-se o sociologismo de


tmile Durkheim. Em vez de uma soma, Durkheim' considera os
fatos sociais~ ou melhor, a sociedade comO uma sntese de consciencias individuais. E na sintese - observe-se - o resultado ser
de natureza diversa das parcelas. Entao ser poss(vel falar" de
"realit su; generis tres distincte des faits individuels qui la
manifestent" :Ii.
Importa agora que Durkheim fa~a a prova de sua afirma~o,
i.e., que de a razio de sua tese, demonstrando que, de fato, o social
diferente do psquico que o forma em sntese. 'S diSso que ele se.
22. Cf. ldem, ibidem, pgs. 14-40.
23. Cenos aspectos da obra de TAllDE - v.g., "toda coisa urna
sociedade": "todo fen6meno wn fato social" - podem aparentar que ele
faz - como observa RECASNS SlCHES (Lecciones ... , cit., pg. 23S) com que a sociologa se;a, Dio somente a ciencia de seu objeto proprio,
como a chave universal para a compreenso de todos os fenamenos.
Mas este suposto imperialismo sociolgico nio passa de aparencia, como
se h de esclarecer no texto.
24. DURKHEIM, Les Regles de la Mlthode Sociologique, 8.4 ed., Ed.
Flix Alean, Paris, 1927, pg. 12. [Bxiste edi~o brasileira - As Regras
do Mitddo" Sociolgico, Cia. Editora Nacional, S. Paulo - N. da B.)

JURDICA

17

desincumbe quando assinala a coer~io como caracterstica dominante dos fatos sociais.
Com efeito, se o fato coercitivo, - com eu sentirei (para
ficarmos num exemplo do prprio Durkheim) se tento falar com
meus concidados outra lngua que nao o vernculo - se ele exerce
uma certa pressio sobre minha "vontade individual, ele , evidentemente, diverso dessa vontade, desse psiquismo individual. Ele
outro que nao o psquico.
Com isso: o deseobrir a radicalidade do social e sua diferencia~ao do psquico, Durkheim conquista para a sociologia pouco
importando aqui os exageros de que a idia de sntese qumica faz
inquinar sua teoria da consciencia coletiva - um objeto prprio.
O social apenas igual a si prprio, algo peculiar, diverso, pois,
tanto do fsico como biolgico ou do psicolgico.
];: a Durkheim que se deve essa conquista. Ela nio poderia
ter sido obra de Comte. Este, encontrando o campo aberto e
desocupado, fundou a cidadela "sociolgica sobre esse esp~.
Outros, porm, depois da obra iniciada, alegaram contra a mesma
a propriedade desse solo, aparentemente abandonado at entao.
Tendo Durkheim rejeitado e repelido as alega~es desses
reclamantes, acusando-os senio de mf, ao menos da falta de
justo ttulo para suas ambiciosas pretenses, a ele cabe a glria
de ter definitivamente conquistado a autonomia da ciencia sociolgica. Com ele nasce, pois, o sociologismo.

SOCIOLOGIA

4) A EXTENSAO DO OBJETO PROPRIO


DA SOCIOLOGIA
Conquistado por Durkheim um objeto prprio para a sociologia
- o social como fen6meno peculiar, diverso dos demais fen6menos
do universo - estava garantida a autonomia da ci~ncia sociolgica.
. Mas, um~ cincia jovem nio est nunca a salvo de disputas
te6ncas, especIalmente quanto a extensio e natureza especfica de
seu objeto, assim como quanto ao espfrito e peculiaridade do seu
mtodo e a maior ou menor positividade de suas les.
Tal tem ocorrido, at aqui, com a sociologia. E tantas silo as
coI'!"ent~ doutrinrias que se cruzam no orbe da epistemologia
SOClolgaca que nio t&n sido poucas as tentativas de sstematiz-Ias
c esquematiz-Ias, estabelecendo-se, assim, a ordem no caos aparente.
Entre as vrias tentativas de sistema~ das te~ncias
socio~gicas, algumas b, que, de tia divulgadas, j passaram ao
an~mmato, desconhecendo-se-lhes boje, j, inteiramente, os provve~ autores.... Nesse meio conta-se a que distingue pelo espfrito
nacional essas correntes.

.e bastante freqUente a anttese que se estabelece entre a sociologia a1em1, dominantemente te6rica, ainda sensivelmente ligada a
filosofia da histria - como assinala o ilustre Prof. Fernando de
Azevedo 211 - , de qualquer sorte inclinada as preocup~ metodolgicas e epistemolgicas, e a sociologia americana, que, retrato
fiel do pragmatismo merente aquele povo, est voltada, dominantemente, para a pesquisa in loco dos fen6menos sociais, pesquisa em
que sobressai o carter tcnico e experimental que equipara a
sociologia a uma autentica irmi das ciancias de laboratrio.
Num meio termo saudvel situa-se a sociologia francesa - de
que um Durkheim seria um prottipo - sempre a meio caminho
entre a teoria e a pesquisa.

.r:U1l1DICA

19

seguir uma sntese entre a teoria alemi que lhes vem da origem
hisparuca, o pragmatismo pesquisador do vizinho norte-americano
e o esprito equilibrado da sociologia francesa, que lhes advm da
influncia intelectual que tem exercido a Fran~ sobre nosso continente, ao largo de toda sua histria.
Ns, no Brasil, nos situamos, em matria sociolgica, inicialmente dentro da tradi~io nacional da influncia francesa - essa,
a sociologia ainda dominante em nossas faculdades de direito. A
seguir, passamos a sofrer o influxo da influncia americana particularmente gra~as a presen~a, entre ns, do Prof. Donald Pierson
e da influncia que irradiou atravs da entio Escola de Sociologia
e Poltica de S. Paulo, notando-se, j boje, a influncia espanhola,
latino-americana e tambm germanica, especialmente naqueles estudiosos de mais larga forma~io filosfica.
Entre os nossos socilogos, o Prof. Fernando de Azevedo seria
uma bela expressio do primeiro rumo; o professor baiano Thales
de Azevedo, representaria condignamente o segundo; Guerreiro
Ramos, o terceiro, embora tendendo para uma sntese original de
extrema fecundidade criadora, que Gilberto Freyre poderla representar, em outro plano e sob diversa insp~io teleolgica.
Razes e desrazes profundas aconselham e restringem, respectivamente, a validade desse modo, alis, bastante sociolgico de
esquematizar a teoria sociolgica. Para o nosso objetivo, contudo,
tal sstema~io excessivamente grosseira, pos todos sabem e a breve referncia acima feita ao caso brasileiro , nesse ponto,
bastante esclarecedora - quanto pode ser vria a orienta~io doutrinria dos socilogos da mesma nacionalidade.
Mais afortunadas nos parecem as sstema~ de Raymond
Aron 36, Raul A. Orgaz 27 e Recasns Siches 28. Mas todas elas
26. RAYMOND ARON op6ea sociologia enciclop&tica predomidimtemente francesa a sociologia analtica dominante na A1emanha. Esta 6;'" por
sua vez, divisvel em sociologia sistemtica e sociologia histrica, a MAX
WEBEll sendo atribudo o posto intermedirio entreessas duas ltimas tendencias. Cf. RAYMOND ARON, La Sociologie A.llemtmde Contemporaine,
2.' ed., Presses Universitaires de France, Paris, 1950.
27. RAUL A. OllGAZ prop6e a seguinte sistematiza~: 1) Sociolopa
Naturalista; 2) Culturalista; 3) Filosfica. A segunda tend&ncia representada pela "Kulturpscllichte" de LPIU!D WEBEll e a terceira pela
"Gesellschaftslehre" de VIEUANDT e a "Verstehendsoziologie" de MAX
WEBER.

Ligada por profundos vnculos espirituais a sociologia alemi


est a sociologia espanhola. Os latino-americanos, particularmente
os de lngua espanhola, possuem condi~ excepcionais para con-

A primeira dessas orient~aes, a naturalista, apresenta-se subdividida em


especialista e eral ou enciclop&lica; o especialismo, por sua vez, bipartindo-se em integral (com SlMMEL e VON WIESB) e parcial (com TDDE).
Cf. RAm A. ()aGAZ, Sociologa, Bd. Assandri. Crdoba, 1950, vol. l.',

.25. FERNANDo DE AzEVEDO, PrinclpiOl d~ Sociologz, 4.' ed.,


NaCional, S. Paulo, 1944.

pgs. 135-147.
.
28. REc.uN8, cuja sistemati~ diz reapeito diretamente ao tema

CiL

Bd.

do seguinte capftulo, distingue duas grandes

da teoria socio16pca:

20

MACHADO

SOCIOLOGIA

NITO

num nico ponto sao falhas - ao menos para nosso atual objetivo.
que nenhuma delas apresenta num nico esquema as disputas
tericas quanto a extensao e quanto a natureza do objeto especfico
da sociologia, abstradas' as disputas de natureza metodolgica.
Sendo nosso intento alcan~ar uma sistematiza~ao das diretrizes
tericas ou tendencias doutrinrias: a) quanto a extensao e b)
quanto a natureza do objeto da sociologia, utilizaremos, aseguir,
o esquema das aulas de sociologia que vimos ministrando de 1952
at esta parte.
QUADRO SINTICO DO PROBLEMA DO OBJETO
PRPRIO EM SOCIOLOGIA
1-

Ter a Sociologia um objeto pr6prio?

a; Fisicismo
No

Sim:
2 -

Esquema~

Quaoto

,I

exteDsio

I
bj

e)

Sociologismo -

r
ti)

Biologismo
Psicologismo

b)

Quanto a
natureza

das tendencias tericas quanto ao objeto:

1 -

11

O SOCIAL esse objeto pr6prio (Durkheim)

O SOCIAL
por inteiro?
O SOCIAL
incluindo a
sua forma e
o seu contedo?

O SOCIAL 6 mais
um aspecto da realidade natural?

{Sim No -

I Sim

1NAo -

Sociologa Enciclop6dica
Sociologia Especial
Sociologia Material ou da
Cultura
S6 a forma - Sociologa
formal

1Sim

I No -

Sociologa Naturalista (vrias nu~as)


Sociologa Culturalista (vrias nuan~as)

Do tema n.o 1 desse quadro tratamos no item anterior. Da


letra b, n.o 2, ocupar-nos-emos no seguinte. Nosso tema no presente item ser, portanto, o estudo das tendencias tericas relativas
ao objeto da sociologia no que se refere a extensiio desse objeto.


sociologa como ciencia natural e sociologa COD10 filosofia da hist6ria ou
ciencia do esprito colocando a sua posi~o - que considera a sociologa
com!> ciencia de determinados fatos da vida humana - numa situ~ intermdia entre aqueles dois extremos. Cf. Lvfs REcASNS SICHES, Lecciones. . . cit.

JURDICA

21

Em suas origens, no sculo passado, a sociologia assumiu a


pretensao universalista de ser a ciencia total da sociedade. A
ciencia e nao uma ciencia social entre outras. A tendencia enciclopdica foi, portanto, SUa inclina~ao original.
Tal se deu em Comte, que esperava estar completando o panorama integral da ciencia - o que, para ele, significava o saber
total - com a cria~ao de sua fsica social ou sociologia.
O modo demolidor como o pai do positivismo enfrenta os
juristas, economistas e historiadores 29 bem sintomtico, a respeito.
Intentando dar a luz a ciencia total da sociedade, Comte irritava-se
com a presen~a importuna de cultivadores parciais do seu jardim.
Parciais e - o que pior - .,. anteriores ...
Se retrocedessemos a Saint-Simon, com sua Science Politique
ou Nouveau Christianisme, ou se avan~ssemos at Marx com seu
materialismo histrico, espcie de "Einheitswissenschaft" - como
anotou Karl Jaspers 30 - , nossa sorte nao teria mudado.
Os pretensos pais da sociologia, ou do que lhe f~a as vezes,
alimentaram a respeito das ciencias que intentavam estar criando
a pretensao de universalidade no imbito do social e, at, as vezes,
mais que isso.
Aos poucos, porm, essa pretensao universalista ou enciclopdica foi decaindo, e a sociologia foi obrigada a reconhecer a
autonomia das demais ciencias sociais. O socilogo foi, pouco a
pouco, acostumando-se a admitir que se, por exemplo: o jurdico
um fenmeno de ordem social, o que nele haja desse suporte
social, tema do socilogo (sociologia jurdica). Enquanto o que
nele propriamente jurdico, pode e deve ser objeto de um tratamento autnomo, em que consiste a temtica do direito, jurisprudencia ou dogmtica jurdica. O mesmo poder-se-ia exemplificar
com a economia, a histria ou a pedagogia cientfica.
.' .

Outrossim, o socilogo foi sentindo que a posi~ilo enciclopdica


era prejudicial ao intento cientfico da prpria sociologia, uma vez
que o incluir no seu bojo tudo aquilo que se refere ao social seria
transform-la numa enciclopdia e nilo numa ciencia, com que
estava irremediavelmente perdida a sua unidade epistemolgica.
Dessa disposi~ao espiritual nasceu o especialismo em sociQlogia, posi~ao hoje inteiramente dominante. A sociologia aqui
29. A. CoMTE, Coura ... , cit., vol. 4,9, pgs. 193-195 e 206-207.
30. KAn JASPERS, Vernunft und Widervernunft in unserer Zeit. Piper
Co. Verla, Munique, 1950, pg. 14.

22

A.

L.

JI A C B A D O

K J: T O

SOCIOLOGIA

considerada como uma das cibcias sociais, e nio a nica, embora,


talvez, a central.
Ela fica sendo a ci8ncia central do social, ao lado da hist6ria,
e da etnologia - que nao vem a ser coisa muito diversa de uma
sociologia dos primitivos - as nicas propriamente sociais, assentando a caracte~io de culturais mais especialmente nas demais,
que tematizam aspectos especficos da cultura. Uma nova flor~io
da posi~ao enciclopdica pode parecer a recente orien~ao interdisciplinar, observvel nos grandes centros de estudos sociais, e de
que o ISEB (Instituto Superior de Estudos Brasileiros) foi a mais
bem lograda expressio no Pas.
Na verdade, porm, essa orienta~io interdisciplinar mais um
fortalecimento do especialismo em sociologia. Mas de um especiaU~mo inteligente, que sabiamente procura evitar, no plano da
ci8ncia social, os males que os prprios cientistas sociais j esto
cansados de observar no especialismo tcnico a que a nossa rigorosa
divisao do trabalho conduz.

Nascendo sob o signo da .posi~ enciclopedista, a sociologia


nio poderia ser formalista em suas origens. O formalismo sociolgico pressupe especialismo, embora a recproca nio seja verdadeira.
Alis, o formalismo surgiu com vigorosas crticas ao carter
enciclopdico dasociologia do sculo passado e da observ~io dos
prejuzos que a unicidade epistemolgica da sociologia adv8m da
~io enciclopdica.
Tentando ser mais cientfico e mais especialista, surgiu na
Alemanha, especialmente com Simmel e Wiese, o projeto formalista
cm sociologia.
Ao seu especialismo j nos reportamos acima. De sua pretensao de maior objetividade seja assinalado o programa altamente
respeitvel de, evitando a matria cultural que preenche as puras
formas soclais, livrar-se o formalista das ten~ de parcialismo
que os part pris sociais acarretam. Atendo-se, no estudo do social,
ao que fosse pW'a forma - rel~, processos, esp~ social, di&tincia social e form~ sociais, para exemplificarmos com a '
"Beziehungslehre" e a "Gebildenlebre" de von Wiese al - O formalista espera nio ser atingido pelas preferencias polticas, religiosas
ou ideolgicas que a sociedade lhe inocula, pois ele, impondo-se
31. LEoPOLD VON WJJ!SIl, Sy6lem tk, Allg.meiM' Sodologie, Dwlckei
und HumboJt, Munique e Leipzig, 1933, e Soclology. Oskar Piest, Nova York,
1941.

JURDICA

23

uma sorte de. voto de castidade cientfica, para nada ter que ver
com o poltico, o religioso ou ideolgico que constituem a carna~io
cultural das puras formas sociais que estuda.
Mas o formalista se esquece - e essa a grande crtica que
se lhe h de fazer - que muita vez o contedo que explica a
forma, embora em outros casos tambm, a recproca seja verdadeira.
Temos um exemplo flagrante da primeira rel~io acima gizada
no processo de transforma~io da familia consangnea ou extensa,
de hbitos patriarcais, em familia conjugal ou nuclear moderna, de
mores democrticos. Como entender esse processo sem refer8ncia
ao contedo ou matria cultural de fundo dominantemente econmico (oikos = casa; vale ressaltar) que a familia vem vendo transformar-se por imposi~io, sobretudo, da revol~ industrial?!
Somente tendo em vista que foi sobretudo - alm de outros contedos e circunstAncias culturais - gr~as a passagem da condi~io
de grupo de prod~ao para a de grupo de consumo, que a famOia
viu reduzir-se o nmero de seus. membros, e democratizar-se o
tonus das rel~ entre seus membros, possvel entender CS!IC
processo de profundas e evidentes repercussOes sobre a forma do
grupo familiar.
Sem o contedo cultural nio possvel entender-se a forma
social, pois o humano nio tema para geometrias. E isso foi o
de que descuraram os formalistas, em que pese o respeitvel de
seu projeto.

SOCIOLOOIA

5)

NATURALISMO E CULTURALISMO

Se o humano nao tema para geometrias, como ficou afirmado


ltimas linhas do item anterior, ser que as ciencias que ~m
por objeto ~ humano - a sociologia entre elas - comportam-se
em termos identicos as que tem por objeto um determinado aspecto
do mundo natural?

as

Em outros termos: ser que o objeto da sociologia a natureza, como o da fsica ou o da biologia, ou algo que, embora nao
prescindindo do assento no mundo natural, transcende, embora, a
natureza, como que uma espcie de sobrenatureza que o homem
acrescenta a realidade csmica?
Os mtodos - conseqentemente - da ciencia natural, e o
esprito que nesta tem se mostrado tao capaz no tratamento do
seu objeto, serao os mesmos no tratamento desse mundo mais sutil
que o mundo humano? .
Tais sao os interrogantes fundamentais, em tomo dos quais
giram as diversas posi~ tericas em face a natureza ou essencia
do objeto sociolgico.

...

...

Nem sempre, todavia, tiveram os socilogos presente no esprito tais questes. Como, alm das matemticas, foram as ciencias
naturais as nicas que a humanidade conheceu durante muito tempo,
os iniciadores da sociologia, intuindo claramente que ela nio poderia ser uma lgebra ou uma geometria, por se tratar, evidentemente,
de uma ci~ncia de objetos reais, empricos, conceberam esta ciencia
como uma fsica-social ou uma biologia da sociedade, de qualquer
sorte, como uma ci~ncia natural a mais, irma da fsica, da qumica
e da biologia.
Com seu sistema de filosofia positiva que reduzia todo saber
possvel ao campo restrito das ciencias naturais - malgrado as
matemticas - a urna nova ciencia natural - a fsica social 32 32. Embora tivessc CoMTE substituido a primeira ~ de fisic:a
social pela de sociologia. essa substitui~ se deve ao fato acidental de

JURDICA

25

foi que Augusto Comte confiou a incumb~ncia de conhecer a realidade humana e de organiz-Ia em novas bases positivas, assim
superando a desorganiza~ao espiritual a que a crise revolucionria
tinha levado a humanidade ocidental.
E, portanto, como mais uma ci~ncia natural que a sociologia
se origina no sistema positivista de Augusto Comte, e a esse
programa naturalista que se filia a divisao dessa ci~ncia em esttica
e dinamica sociais, respectivamente o estudo da ordem (individuo,
famflia, sociedade, consensus) e do progresso (progresso da inteligencia, da a~o e da afetividade) na sociedade.
Fiis a esse programa naturalista inicial estao todas as outras
tentativas que no sculo XX se fizeram no sentido de fundamentar
uma ci~ncia da sociedade.
O caso de Spencer e da sua sociologia evolucionista, que representaram na Inglaterra uma posi~ao similar a de Comte em Fran~a,
bem ilustrativo. Partindo da cren~a numa evolu~ao linear que
abrange todos os fenmenos do universo, subordinando-os a uma
lei universal - "do homoganeo desorganizado, ao heteroganeo organizado" - Spencer desenvolve uma teoria sociolgica organicista
que faz da sociologia uma ci~ncia natural bastante prxima da
biologia.
Em Marx - embora sua posi~ao em face da sociologia fosse
sempre de indiferen~a e descaso, atitude talvez provocada pela
posi~o anti-socialista de seus fundadores, Comte e Spencer - , a
sorte da ciencia social a mesma.
Sua ciencia do conjunto - "Einheitswissenschaft" - que envolve uma economia, uma sociologia, uma poltica e, sobretudo,
uma histria - que o mesmo Karl Jaspers entende 'ser a nica ciencia aceita por Marx ss - uma ciencia estruturada no estilo da
ciencia natural. E de tal sorte o programa naturalista do scido
atuava em seu esprito, que malgrado a motiva~ao de humanismo
e justi~a social que dominava sua obra, ele a quis voluntariamente
reduzir ao determinismo da ci~ncia natural M. De tal sorte era o
se ter apropriado daquela desi~ para titular uma obra de
estatstica, contra o que CoMTE protesta em nota ao p da pg. 15 do Cours . ..
cit., vol. 4:'. Essa substitui~io nio decorre de uma mud~ de seu espirito
no que a consider~io da ciencia social se refete. 2, alls, a de~ de
fsica social que se subordinam os tres ltimos tomos de sua obra capital
dedicados a conside~io da nova ciencia.
33. "Daher wird eine Wisscnschaft sein und diese eine Wisscnsehaft ist
die der Geschichte". KARL JASPERS, (op. cit., pg. 13).
34. Cf. sobre o tema nossa tese ao 11 Congresso Brasileiro de Filosofia,
O Marxismo como Determinismo e Humanismo, Ed. CARB, Babia, 1953, trae
balho depois publicado in Marx e Mannheim, Uv. Progresso Ed., Babia, 1956.
QUTELET

26

A.

L.

JI A C HA D O

SOCIOLOGIA

lIf. T O

naturalismo dominante no sculo passado, que foram inmeras as


tentativas de reduzir a sociologa - confessa ou veladamente ao imperialismo terico de qualquer das diversas cincias naturais,
como estudamos no item n.o 3. A fsica, tentaram reduzi-Ia como vimos - o mecanicismo de Voronof e Barcel e o energetismo de Ostwald, Bechteref e Winiarski; a biologia, o organicismo
de Ren Worms (1' fase), Schiiffle, Espinas e Lilienfeld; o
racismo de Gobineau, as teorias antropomtricas de Vacher de Lapouge e Otto Ammon e o darwinismo social de Gumplowicz,
Oppenheimer e Ratzenhofer; a geografa, a posi~io antropogeogrfica de Ratzel e Huntington M; a psicologia, a sociologia da
imita~o de Gabriel Tarde e, em menor escala, as doutrlnas de
psicologia social de Le Bon, Mac-Dougall, Freud etc. 36.
Tanto o espirito naturalista dominava o sculo que nos precedeu que dele nao discrepou nem a r~io que emile Durkheim
fez opor a esses imperialismos.
Opondo a sociologia como ciencia independente, a essas tentativas de subordin-Ias as demais ci&lcias, Durkheim tratou de
conseguir para ela a condi~io de verdadeira e autanoma ciencia
natural, desse modo podendo justificar sua atitude como realizadora
do verdadeiro programa comteano.
Poi nesse intuito de conseguir para a sociologia um lugar de
autonomia no sistema das ciancias naturais que Durkheim recomendou aos cultores daquela ciencia, e como primeira regra do
mtodo cientfico sociolgico, o tratar os fatos sociais como coisas:
"La premiere regle' et la plus fondamentale est de considrer
les faits sociaux comme des choses" 37.
E foi, sendo fel, ele prprio, a essa regra, que Durkheim substancializou, "coisificou" o social ,sob a forma da consciencia coletiva
como um ser substantivo, transcendente e nico, construindo, assim,
~ua sociologia, dentro do espirito do sculo XIX, como mais urna
ciancia natural, embora independente das demais disciplinas que
se ocupam de aspectos parciais do mundo natural.


Embora em certos ambientes universitrios - especialmente
naqueles em que se observa urna adesio mais decidida ao moviCf. PITDUN A. SoaOJaN, Teorftl8 . , cit., Cap. m.
Cf. A. CuvlLLIEll, Mtllluel .. , cit., pp. 112 e sega. e PrrnuN A.
SoaoJaN, Teorfas. '," cit., Capa. XI, xn e xm.
37. S,MILE DUUHEIM, lA, Rqle, .. , cit., N. 20.
3S.

36.

JURDICA

27

mento antipositivista da filosofa contemporinea - se possa ter a


impressao que o naturalismo sociolgico assunto superado, coisa
do sculo XIX, ou algo nesse estilo, o fato que, se seu imprio ,
boje, disputado e conturbado por numerosas doutrinas sociolgicas
de filia~ao antipositivista, nao cessou de todo, em nosso sculo,
a flora~ao das posi~es sociolgicas que tranqilamente encaram a
sociologia como uma ciencia natural, identificada com os mtodos,
o espirito e as categorias das demais ciencias naturais.
Em grande parte dentro dessa perspectiva encontra-se a sociologia americana. Nos primrdios epistemolgicos, que freqente
encontrar-se nos livros de sociologia geral, muitos socilogos americanos parecem ignorar inteiramente a possibilidade de considerar-se
a sociologia e as demais ciencias humanas de outra maneira que
nao a de ciencia natural. A palavra ciencia utilizada pela maioria
dos socilogos americanos um termo unvoco, que significa
sempre o que um autor :uropeu ou latino-americano designaria sob
a expressio ci&lcia natural. Todas as dificuldades que os mtodos
naturalistas de pura causalidade mecAnica e quantifi~io encontram no tratamento da matria social e humana, imputam-nas ao
pequeno desenvolvimento das jovens ci&lcias sociais, entendendo
qualquer crtica que se possa fazer a tais mtodos nesse setor, como
equivalente da nega~io do carter cientfico de tais ciencias.
Quem quer que, acostumado ao trato dos autores culturalistas,
se de a leitura de um livro americano' nesse setor, tal como
Foundations 01 Sociology de Lundberg ou Teoria e Pesquisa em
Sociologia de Donald Pierson~ ser, por certo, presa de espanto,
ao verificar que ali se desconhece inteiramente o problema da fundamenta~iio da sociologia em outras bases cientficas que nao as
da ciencia natural, e, at, que esse desconhecimento implica em
convers6es, como a do mtodo do tipo ideal em Max Weber,:que
um Donald Pierson faz figurar com mais. mtodo sociolgico, o
que vale dizer naturalista, j que o autor nao se d conta da possibilidade de outra formula~io para a sociologia que nao a naturalista.
Nao , porm, privilgio da cultura americana o monop6lio
atual do naturalismo sociolgico. Tambm em outros centros culturais ele encontradi~o, com, V.g., entre ns no Brasil, seja por
influencia da sociologia americana ou da sociologia francesa da
escola de Durkheim SR.
38. As ex~ culturalistas no Brasil sio poucas. Contam-se oesse
caso, GILBERTO FREYRE, GUERREIRO RAMOS e MIGUEL REALE. Cf. a propsito
o ensaio de A. L MACHADO NETO, Problemas Filos6ficos dtu CilncIU Huma"'
nas, 'Ed. da Univ. de Brasma, DF., 1966, pgs. 58-64.

28

A.

L.

lIoI A C H A D O

N 11: T O

SOCIOLOGIA

Tambm o formalismo sociolgico de Georg Simmel e Leopold


von Wiese se pode incluir, como faz Raul A. Orgaz, dentro da
posi~o naturalista em sociologa, embora o prprio von Wiese dissertando sobre Simmel, escreva:
'
,
"Tampouco aceita Simmel a aplic~o do critrio naturalista
aos fatos da sociedade humana" 39.
Nao obstante essa negativa de von Wiese, o maior representante atual da escola, o fato de o formalismo esvaziar as formas
de socializa~~o de. seu contedo cultural, e, portanto, humano, COlo
o que a soclologta se transforma numa espcie de geometra do
mundo social, como acitna sugerimos, deixa bem prxima essa tendencia da posi~ao naturalista, se que nao possvel a identifica~ao.
Qualquer que seja, porm, a posi~o a que se filie a doutrina
tanto
formalista, o cerio que, ao menos quantitativamente e o montante da produ~ao sociolgica americana e do que feito
sob sua influencia direta - ainda hoje se pode falar de um domnio da sociologa naturalista, o comum sendo, ainda, aceitar-se a
sociologia como mais uma espcie do genero ciencia natural, entendendo mesmo Medina y Echavarra que a oposi~o entre sociologia naturalista e culturalista s tem vigencia dentro da tradi~ao
espiritual alema 40.

a)

A REACAO CULTURALISTA: DILTHEY


E AS "GEISTESWISSENSCHAFfEN"

Se verdade que ainda vivemos sob o domnio da sociologia


naturalista, j nao seria verdadeiro dizer desse domnio que tranqilo e inconteste. J bem antiga, nesse setor, a rea~o culturalista que aproveita das li~es de epistemologia alema das ciencias
da cultura, para intentar uma fundamenta~ao da sociologa em
bases diversas daquelas da ciencia natural.
De tal sorte, porm, a posi~ao naturalista parecia definitiva em
sociologia, que muitos corifeus da r~ao culturalista desesperados
de ganh-Ia para a sua posi~ao, intentaram risc-Ia do mapa das
ciencias. Esse bem o caso de Wilhelm Dilthey sem favor o
principal precursor dessa rea~ao. Em sua famosa Introdurio

as

39. RAUL A. ORGAZ, op. cit., vol. 1.9 , pgs. 136 e segs. e pg. 145, para
esta ltima ci~o.
40. Jos MBDINA y EcHAVAlllA, Sociologfa, Teora y Tcnica, 2.' ed.,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1946, pg. 35.

JURDICA

29

Ciencias do Esprito, Dilthey dedica todo um captulo ao propsito


de demonstrar que "a filosofia da histria e a sociologa nao sao
verdadeiras ciencias" 41. Outro tanto se passa com Treischke que
nega a sociologa em favor da poltica 42 e com toda a tradi~ao
idealista moderna, que leva at a sociologa a sua condena~o do
positivismo, como observa U go Spirito 48.
Nao obstante a posi~ao negativa de Dilthey em face da sociologia, a ele, mais que a ningum, que se devem as origens epistemolgicas da rea~ao culturalista em sociologia.
~ como uma faceta da re~ao da filosofia contemporlnea contra o positivismo e a nega~ao da filosofia que se h de entender a
obra epistemolgica de Dilthey e a sua fundamenta~ao das ciencias
do esprito, embora seu pensamento ainda estivesse preso por muitas
dvidas a caudal positivista que inundou o sculo XIX".
Distinguindo, no campo do saber cientfico, duas espcies de
ciencias - as da natureza e as do espirito - Dilthey pOe uma
cunha no sistema positivista de Comte que reduzira todo saber
vlido a pura ciencia por ele identificada com a ciencia natural.
Nisso reside a oposi~ao de Dilthey ao positivismo e a possibilidade
de entender a sua obra dentro do esprito antipositivista da filosofia
contemporlnea.
Com efeito, somente desprendido dos preconceitos positivistas
que Dilthey poderia pensar em um dualismo epistemolgico
baseado na diversidade de mtodo que exigem os campos diversos
da natureza e do espirito - explic~io no primeiro caso; compreensio no segundo (j que o objeto e o $ujeito se identificam, dada
a possibilidade. de reviver qualquer evento humano, mesmo indito
para a nossa experiencia pessoal, pois ele sempre motivado, por
uma finalidade que faz sentido para qualquer ser humano).
Revivendo Vico naquilo de que verum et factum convertuntur,
Dnthey se nao chega a afirmar que s o produto das a~es humanas,
41. W. DILTHEY, lntroducci6n a las Cil!ncias dl!l EIpfrltu, 2 vols. Ed.
Espasa-Calpe Argentina, Buenos Aires, 1948, Cap. XIV.
42. Apud HANs FRBYEJt, lA Sociologa, Cil!ncD dI! la &alidlld, Ed.
Losada, Buenos Aires, 1944, pg. 186.
43. Uoo SPIlUTO, "La sociologia in Italia", extrato da Revul! lntl!rlUJo
Ijonal de Philosophie, julho de 1950, pgs. 1213. Cf., sobre o assunto, a
recenso que publicamos na Revista Pernambucana de Filosofa, n. 2, Recife, 1954, pgs. 135 e segs.
44. Sobre os resquiCios positivistas no pensamento de DILTHBY, d. RA~
MOND ARON, La Philosophie Critique de I'Histoire Essai sur une Thone
Allemande de l'Histoire. Librairi'! Philosophique, J. Vrin, Pars, 1950, pg. 21.

30

A.

L.

JI A C H A D O

SOCIOLOQIA

NETO

O que feito pelo homem, numa palavra: a histria, o que o


homem pode conhecer, entende, entretanto, que isso o que pode
conhecer com mais intimidade, o que pode penetrar at o mais
ntimo do seu significado, j que o sentido dos eventos naturais nos
ocultado.

Com rela~io ao mundo natural, justamente o que Comte


entendeu como o nico objeto de conhecimento possvel, porque
o nico redutvel aos termos da cincia natural, Dilthey admite a
possibilidade de um mero conhecimento exterior, frio e explicativo,
reservando ao mundo histrico, como reino dos fatos significativos
- com base na possibilidade que temos, por isso, de reviver esses
eventos - a possibilidade de um conhecimento mais efetivo, porque compreensivo. L, era o espirito intentando apreender a natureza, enquanto aqui, por se tratar de um reencontro do espirito
consigo prprio, porque com ~us produtos e suas ~, trata-se
de um conheciJnento que reviver o objeto conhecido.
b)

RICKERT

Se em Dilthey se encontra uma das fontes da moderna epistemologia das cincias humanas, outro tanto se h de dizer da escola
neokantiana' de Baden, especialmente de Heinrich Rickert.
Sem que se intente negar ou sequer reduzir a importincia da
contribui~io de Wilhelm Windelband em seu discurso sobre Histria
e Ciencia da Natureza 45 nem muito menos a obra mais recente de
Erost Cassirer 4i1, dois membros ilustres da escola neokantiana,
em Rickert que encontramos, nesse ponto, o expoente da escola.
Em sua obra, hoje famosa, sobre Ciencia Natural e Ciencia
Cultural, com base no postulado kantiano do catter criador do
conhecimento, Rickert distingue aqueles dois tiPQs de cincia, a
partir dos processos metodolgicos que utilizam.
Como neokantiano, Rickert admite que o mtodo que dita
a ltima palavra, no que ao tipo de cincia se refere, embora conceba que os objetos naturais implicam preferencialmente um trata45. Cf. Wn.HELM WINDELBAND, "Historia y Ciencias de la Natura1eza", in Preludios Filosficos, S. Rueda Ed., Buenos Aires, 1949, pp. 311328.
46. Cf. EBNsr CASSDUm, AntropologJ Filosfica, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1945, e Las CiencIU de la Cultura. Fondo de Cultura
Econmica, M6xico, 1951.

JURDICA

31

mento nomottico, enquanto o mundo histrico mais se adapta a


uma considera~io ideogrfica 47.
Isso nao obstante, possfvel - pois a ltima palavra cabe
sempre ao mtodo como forma do conh~ento -: um tra~ento
ideogrfico do mundo natural - geografia, zoologa, botinica - ,
bem como um tratamento nomottico do mundo histrico
sociologia.
Em tal formula~io, a sociologia fica situada num plano ambiguo - cincia natural pelo tratamento nom~ttic:o que seu m!odo
lhe imprime, cincia cultural pelo carter hislnco de seu objeto.
Da que a contribui~ao de Rickert mais se refira a histria e
a ela mais aproveite, do que, propriamente, a sociologia, que sua
posi~ao ainda idealista nao lbe deixava ver com bons olbos.
c)

ORTEGA E A SOCIOLOGIA .

Entre Ortega y Gasset e a cincia sociolgica houve, de infcio,


uma grande distAncia, que se deve aquela na~~ aversao. que. a
filosofia contemporinea fez transbordar do posItiVISIDO a sOCloI081a,
sua cria~ao mais efetiva.
No curso de sua carreira intelectual, esse hiato foi gradativamente se reduzindo a ponto de Gilberto Freyre, referindo-se ao
livro que Ortega morreu sem publicar - El Hombre y la Gente
_, ter escrito que "talvez marque a sua inteira concilia~io coI? a
sociologia" 48. Hoje, que esse livro veio a lume, podemos dizer
que nao falhou a profecia do socilogo patricio.
De fato, suas obras estao pontilhadas de momentos s~iol6gicos, numerosos de seue ensaios podendo-se, sem restri~e&f enquadrar dentro do marco da cincia da sociedade. Entre esses,
Ideas y Creencias - nao includo em El Hombre y la Gente -
bem O esquema de um sistema de sociologia do conhecimento;
Meditacin de la Tcnica uma anlise sociolgica da cultura material' En Torno a Galileo, alm de uma tentativa de estabelecer o
mtodo histrico das gera~ (o que poderia tambm ser visto
como sociologia das gera~es), uma penetrante anlise sociolgica
da crise que somente os instrumentos de que se utiliza o raciovita47. Cf. H. IlICUIlT, Ciencia Cultural y Ciencia Natural, 2.' ecI., Ed.
Espasa-Calpe Argentina, Buenos Aires, 1945, pgs. 42 e segs. Cf. tamb6m
pgs. 37, 84, e pg. 95, nota 1.
48. GILBEltTO FItEYRE, Sociologia, 2 vols. J. 01ympo Ed., Jlio, 194',
,.1, ... ",'

SOCIOLOGIA

32

A.

L.

M Ae H ADo

N Jl T

JURDICA

33

lismo nos poderiam proporcionar; isso para nao tocarmos nos


ensaios mais francamente sociolgicos e polticos como La Rebelin
de las Masas, Espaa Invertebrada, El Origen Desportivo del
Estado, Ideas de los Castillos, La Interpretacin Blica de la Historia, Sobre la Muerte de Roma, Para um Mweo Romntico e tantos outros de que El Espectador se ocupava com tio inteligente e
agudo esprito de anlise, e, particularmente esse grandioso tratado
de sociologia, embora inconcluso, que El Hombre y la Gente ".
Essa gradativa aproxima~ao da sociologia nao se h de entender como uma adesao ao espirito naturalista originrio dessa cincia.
Muito ao contrrio de tal adeso, o que vamos encontrar em Ortega
uma repulsa manifesta ao tratamento do humano pelas categorias
da ciencia natural:
"Cuando la razn naturalista se ocupa del hombre, busca,
consecuente consigo misma, poner al descubierto su naturaleza.
Repara en que el hombre tiene cuerpo - que es una cosa - y se
apresura a extender a l la fsica, y, como ese cuerpo es adem.s un
organismo, lo entrega a la biologa. Nota asimismo que en el
hombre, como en el animal, funciona cierto mecanismo incorporal
y confusamente adstrito al cuerpo, el mecanismo psiquico, que es
tambin una cosa, encarga de su estudio a la psicologa, que
es ciencia natural. Pero el caso es que as llevamos trascientos
aos y que todos los estudios naturalistas sobre el cuerpo y el alma
del hombre no han servido para aclararmos nada de 10 que sentimos
como ms estrictamente humano, eso que llamamos cada cual su
yida y cuyo entr~cruzamiento forma las sociedades que, perviviendo,
Integran el destino humano. El prodigio que la ciencia natural
representa como conocimiento de cosas contrasta brutalmente con
el fracaso de esa ciencia natural ante lo propriamente humano. Lo
humano se escapa a la razn fisico-matemtica como el agua por
una canastilla" 50.
A falencia da ciencia natural quando aplicada a desvendar o
profundamente humano motivo bastante para Ortega rejeitar uma
sociologia naturalista, mais que isso, para rejeitar nesse terreno,
a razao naturalista, ou fsico-matemtica, e criar o conceito de razao
vital, em que pretende fundamentar o conhecimento do homem e,
por conseguinte, as ciencias do humano como a sociologia.
49. ORTEGA y GASSET, El Homb,~ y la Gellte, Ed. Revista de Occi
dente, Madri, 1957.
50. ORTEGA y GASSET, "Historia como Sistema", in Obras Completas,
Ed. Revista de Occidente, Madri, 1951, vol. VI, pg. 24.
_

Uma sociologia elaborada sob o mtodo da razao vital era um


antigo ideal de Ortega, que programou para seu livro, finalmente
hoje publicado, El Hombre y la Gente.
No acervo de seus trabalhos, que compoem os seis grossos
volumes das Obras Completas, nao h mais que breves escaramu;as
com esse grande tema, alm de insistentes crticas as posi;oes contrrias do naturalismo e da epistemologia das ciencias do espirito.
Quanto a essas ltimas - alm de afirmar que nao chegaram
a substituir a cren;a na ciencia, que o fracasso das ciencias naturais
no compreender o humano tinha provocado - aponta Ortega
como seu erro capital o conservar o mesmo erro substancializador
das ciencias naturais. O que fizera foi - no seu entender
substituir o conceito natureza pelo ainda mais substancial de espirito, com o que repetiram o fracasso do naturalismo no entender a
rcalidade movedi;a do humano.
No que a sociologia naturalista propriamente se refere, sua
atitude a da mais franca e decidida crtica. Em muitos pontos
se diz que a sociologia nao est a altura dos tempos 51 ou s~ ~
tula, como necessidade ineludvel a partir do fracasso das CIenCIas
sociais, a necessidade de uma ciencia social bsica 52, ou de modo
mais veemente se protesta contra a inexist8ncia, quase absoluta, de
llm conceito rigoroso do social, que nos tivesse proporcionado a
sociologia:
"No olvidar nunca la sorpresa teida de vergenza y escndalo
que sent cuando, hace muchos aos, conciente de mi ignorancia
sobre ese tema, acud lleno de ilusin, desplegadas todas las velas
de la esperanza, a los libros de sociologa, y me encontr con una
cosa increble a saber: que los libros de sociologa no nos dicen
nada claro sobre que es la sociedad. Ms an: no slo no logran
darnos una nocin precisa de que es lo social, de que es la sociedad,
sino que, al leer esos libros, descubrimos que sus autores - l~
seores socilogos - ni siqueira han intentado un poco en seno
ponerse ellos mismos en claro sobre los fenmenos elementales en
que el hecho social consiste" 53.
O que Ortega y Gasset tem a dizer-nos a esse respeito, acerc~
da realidade social, j tivemos oportunidade de estud-lo no CapItulo 11, item n.O 7 de nossa tese Sociedade e Direito na Perspectiva
da Razao Vital, onde estudamos a sua teoria do coletivo. O que
51.

ORTEGA y
ORTEGA y
pletas, Ed. Revista
53. ORTEGA y
52.

GASSE.T, Ensimismamiento .. , cit., pg. 29.


GASSET, Un Rasgo de la Vida Alemana, in ObrtU Comde Occidente, Madri, 1951, vol. V, pg. 206.
GASSET, Ensimismamiento ... , cit., pg. 2.96.

34

A.

L.

Jo(

Ae H ADo

N lI: T

SOCIO LOGIA

~l .H~"'.bre y la, Gente vem. ajunt~ a sua prod~o propriamente


soclOlogtca, .foge a, n?Ssa consldera~ao nesse trabalho por transcender
do tema eplstemologtco.
d)

COSSIO E AS CI:eNCIAS DA CULTURA

.~mb~r~ ~ua preocupa~o seja originria e predominantemente a


ftlosofla J~dlc~, a preocupa~ao epistemol6gica onipresente em
Carl?s COSSIO, dustre Professor da Universidade de Buenos Aires
e cnad?r da escola egol6gica do direito, doutrina jusfilosfica que
revolUCiona, no presente, o inteiro campo da medita~ao te6rica
acerca do fenomeno jurdico.

quem,. como Cossio, "no cree que pueda hacerse con provecho
una ftlosofla de! Derecho ,a. secas" 54, por certo que haveria de
co~centrar ~eu tnteress~ tenC<? nos temas epistemol6gicos, constrUtndo, aSSlm, urna fdosofia Jurdica que sirva ao cientista da
ciencia do direito.
~a sua preocupa~ao, voltada especialmente para a ciencia
do direlto - que renova em suas bases te6ricas ao consider-Ia
como ci~ncia de objetos reais, de ordem cultural, presidida, embora,
pela 16gt~ do dever .ser - .que Hans Kelsen inaugurou nesse setor
- havena de emergrr seu tnteresse pela epistemologa culturalista.

. . Ai.,?da que, a grande contribui~ao de Cossio nesse setor seja a


apbca~R? do metodo compreensivo a essa ciencia cultural presidida
pela 16gtca do dever ser, que a jurisprudencia, deve-se-lhe tambm
a sistematiza~ao das caractersticas dominantes de cada urn dos
grandes campos do saber cientfico, bem como a caracte~ao da
compreenso como urn mtodo emprico-dialtico.
. Se~do t~l s~stematiza~~~, fundada na distin~ao de ontologias
CI!nClaS matematicas possuem objetos ideais, que sao
Irrerus, nao estao em a natureza e sao neutros ao valor. O ato
gnosiol6gico que lbes peculiar a intel~ao; seu mtodo o
racional dedutivo e sua estrutura gnosiol6gica, urn todo' simple~ e
fechado. J as ciencias naturais ou de objetos naturais, reais que
s~ dio na experiencia e sao neutros ao valor, teriam por ato' gnoslolgico a explica~ao, por mtodo o emprico-indutivo e sua estrotura gnosiol6gica urn todo composto e aberto. Finalmente das
ciencias de objetos culturais, em cujo seio estaria - como 6bvio
~egto.nals, _ as

54. CARLOS CoSSIO, Panoramtl de la Teoria Egolgica del Derecho


Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Air~
Instituto de Filosofa del Derecho y Sociolola. Buenos Aires, 1949, pq. 12:

35

JURDICA

- a sociologia, seriam caractersticas possurem objetos culturais


reais, Que se dio na experiencia, positiva ou negativamente valiosos,
que seriam apanhados pela compreenso, atravs do mtodo emprico-dialtico, formando um todo simples e aberto como estrotura
gnosiolgica 55.
Do mtodo emprico-dialtico, diz-nos Cossio que ele um ir e
vir do esprito humano entre o suporte - mundanal ou egolgico
se, respectivamente, um ser natural ou a conduta do eu humano e o sentido, que o que d a caracterstica essencial dos objetos
culturais.
Nesse ir e vir do suporte ao sentido procurando a compreenso,
nosso esprito estaciona em determinado ponto que julgou suficiente
para o conhecimento. Mas, se volta a peregrina~ao, certo que
mais um pouco passamos a penetrar o sentido de urna conduta,
ou de um bem cultural mundanal, com o que se enriquece a
compreensao.
Essa, a contribui~ao esclarecedora do mestre de Buenos Aires
para a teoria epistemolgica geral das ciencias da cultura. O
grandioso, nesse setor de sua obra, , porm, a renovadora aplica~ao dessas idias bsicas ao mundo da ciencia jurdica, o que, aqui,
est fora de nossa cogi~ao.
e)

MAX WEBER

Nao obstante o maior ou menor desprezo com que os dois


gigantes da moderna epistemologia das ciencias culturais - Dilthey
e Rickert - encaram a ciencia sociolgica, justamente neles
que vai buscar suas fontes a obra epistemolgica de Max Weber, que
representa, na sociologia, o mesmo papel que aqueles no conjunto
das ciencias do humano.
De Dilthey, aceita Weber o carter significativo dos fenomenos
humanos e o mtodo compree~ivo que se lhes deve aplicar, enquanto de Rickert aprende que as ciencias da cultura e, particularmente, a sociologia, nao sao ciencias de puros significados ideais,
mas ciencias da realidade:
"A ciencia social que queremos promover" - escreve Max
Weber - " uma ciencia da realidade. Pretendemos compreender
a realidade da vida que nos rodeia, e na qual estamos imersos, em
55. Cf. CARLOS COSSIO, El Derecho en el Derecho Judicial, Ed. QuilIcrme Kraft Ltda., Buenos Aires, 1945, pgs. 20 e sep. Cf. tambm sobre
o mesmo tema o grande Iivro dos discpulos de CoSSIO: AFrALI6N, OLANo y
VILANOVA, Introduccin al Derecho, 2 vols., El Ateneo, Buenos Aires, 1956,
pg. 15 e pgs. 43 e segs.

36

A.

L.

Al A C H A D O

NETO
SOCIOLOGIA

sua peculiaridade; por um lado, a conexao e a significa~ao cultural


de seus fenmenos singulares em sua atual conforma~ao; por outro,
u fundamento de sua precipita~ao histrica enquanto sao assim e
nao de outra maneira" 56.
Entendendo a sociologia como "urna ciencia que pretende entender, interpretando-a, a a~ao social para dessa maneira explic-Ia
causalmente em seu desenvolvimento e seus efeitos" r,7, Max Weber
aceita Dilthey no que se refere ao mtodo compreensivo.
A formula~ao emprica que atribui a compreensao em sociologia o mtodo do tipo ideal, com o qual enfrenta-se - no dizer
de Medina y Echavarra - "a necessidade de captar, no possvel,
a irracionalidade da vida atravs do racional" 5H.

O que faz o socilogo, intentando compreender a realidade e


o sentido de determinado genero da a~io social : "perguntar-se
que meios teria posto em jogo um objetivo determinado se se abstrai
de toda sorte de influxos irracionais" all.
Mas - podel.\-se-ia argumentar - , o que se constri, intei..amente desvinculado de 'influencias irracionais nao pode coincidir
com a realidade da a~o social empiricamente considerada. A essa
obje~o poder-se-ia responder que nao somente na tipologia ideal
das a~oes sociais Max Weber inclui procedimentos de fundo emotivo e tradicional, e, portanto, irracionais 00, bem como que o
prprio Weber que se incumbe de esclarecer que os tipos ideais
sao estranhos ao mundo e que sua utilidade ser tanto maior, dos
pontos de vista da terminologia, da classifica~o como da heurstica,
quanto mais estranhos ao mundo sejam eles 61.

.b que o tipo ideal, como constru~o racional e genrica, deve


ser referido a realidade histrica, registrando-se, entao, todos os
mveis e motivos irracionais como perturba~oes, complica~oes e
diversifica~oes

f)

58. MEDINA y ECHAVARRA, Sociologa Contempornea.


59. HANS FREYI!R, Introduccin a la Sociologa, 2'! ed., Ed. Nueva
Epoca, Madri, 1949, pg. 131.
60. MAX WEBER, Economa ... , cit., pgs. 22-23.
61. Idem, ihidem, pg. 19.
62. Cf. HANS fREVER. I"troduct'i" ... cit., pg. IJ 1.

,...

FREYER

Tambm no que se refere a epistemologia particular da sociologia, considervel a contribui~ao de um discpulo de Dilthey Hans Freyer.
Parte, em seu livro -sobre a Teoria do Esprito Objetivo, de
urna tipifica~ao dos materiais componentes do esprito objetivo em
cinco formas principais, a saber:
a)

Forma~ao

b)

Instrumentos ou utenslios, determinados por sua finalidade utilitria e, portanto, referidos ao exterior, ao seu
fim til.

e)

Signos, que apontam para outras coisas, mas com o fito


de assinal-Ias, dando-Ihes expressao indicadora.

ou quadro, forma fechada em si mesma, cujo


sentido prescinde de tudo que lhe seja exterior, exemplificada nas obras de cria~o artstica, ciencia e sistemas
polticos.

d) Formas sociais, determinadas pelo conjunto concretifde


rela~es

e)
Apud Jos MEDINA v EcHAVARlA, Sodologa Contempornea, La
Casa de Espaa en Mxico, 1940, pg. 128.
57. MAX WEBER, Economa y Sociedad, 4 vols., Fondo de Cultura Econmica, vol. 1", Mxico, 1944, pg. 4.

3'7

Desse modo, a investiga~ao sociolgica e a histrica aqui se


interpenetram e entre-auxiliam, a sociologia proporcionando, com
a forma~o do tipo ideal - conceito genrico, mas j capaz de
apanhar o contedo significativo das a~es sociais - uma visao
generalizadora que a pesquisa histrica ou a sociogrfica ir enriquecer dos caracteres peculiares da individualidade histrica, ainda
mais descobrindo os la~s significativos e o sentido profundamente
teleolgico de todo ato humano, com o descobrir as motiva~
irracionais que a configura~ao tpico-ideal nao pode apanhar em sua
pureza racional.

U:I.

56.

JURDICA

sociais.

Forma~o,

no sentido de educa~io pessoal, na qual o esprito objetivado sobre a matria do indivduo' humano 63.

Em seus livros A SOciologia como Ciencia da Realidade M e


Introduriio a Sociologia 65 que Freyer se ocupa mais detidamente
no situar o objeto da sociologia dentro dessa distrib~ao.
63. Acompanhamos para essa enumer~io a exposi~o que do assunto
nos proporciona FRANCISCO AYALA em seu Tratado de Sociologia, vol. 2.9 ,
rgs. 34-35.
64. HANS FREYER, La Sociologa ... , cit.
65. HANS PREVER, Introduccin ... , cit.

38

A.

L.

M AC H AD O

A questio de decidir se em a natureza ou na cultura, no


esprito objetivo, que se deve situar o objeto da sociologia, nao
encontra ressonincia na obra de Freyer dada sua condi~ao de discpulo de Dilthey. Ele j a encontra, pois, previamente resolvida.
S, entretanto, o prprio pensamento de Dilthey, dentro de
cujos supostos se move Freyer, que lhe apresenta um novo problema, qual o de situar o objeto acima aludido num dos dois campos
cm que Dilthey divide as suas Geisteswissenschaften: Ciencias dos
Sistemas da Cultura ou Ciencias da OrgtJni'ZOflio Exterior da Sociedade.
S para solucionar esse problema que seu livro de IntrodUflio ti
Sociologia se inicia, exatamente, com a considera~ao da cultura
como esprito objetivo e da compreensao atravs da revivencia das
obras culturais, da passando a distin~ao de determinadas formas
de objetos culturais que apresentam uma configura~ao ontolgica
distinta das demais formas culturais - as associa~s humanas, as
formas de sociabilidade.
Tres sao as notas caractersticas que distinguem - no entender
de Freyer - as formas sociais das. demais manifes~es do esprito
objetivo. Em primeiro lugar "as formas sociais se diferenciam de
todas as demais concr~es do esprito objetivo pelo fato simples,
porm fundamental, de que sao formas cuja matria a vida,
enquanto as obras de arte, os sistemas jurdicos, as constru!r6es
cientficas, os idiomas etc ... , sao obras criadas pelo esprito humano, e que, embora possuam um sentido, nao arraigam vida em
si" 66. Outrossim, o social essencialmente histrico, porque vida,
enquanto nas formas culturais outras, a vida oonverteu-se em forma.
Finalmente, como ltimo carter distintivo, o social, como vida
histrica, atualidade e tende ao futuro atravs do presente, o que
determina como carter essencial do pensar sociolgico o estar
referido ao presente.
Desse modo se concretiza a regiao onde se h de colocar o
objeto prprio da sociologia, regiao que Freyer baliza com a rubrica
de Wirklichkeit, definida sucintamente -- em oposi~ao as formas
culturais objetivadas, tema prprio das Ciencias do Logos - como
vida conformada 117.
O que se propOe a sociologia, como ciencia cujo objeto se situa
Ilessa regiao da Wirklichkeit, como cibcia da realidade, "o cometido, nao ro primeiro e provisional, senao ltimo e definitivo" que
66.
67.

Idem, ibidem, pg. 8.


Idem, ibidem, pg. 12.

SOCIOLOGIA

N B 't O

JURDICA

39

se atribui ao "pensar sociolgico, penetrar com a visao em situa~oes concretas, historicamente nicas" 68, embora nao se restrinja
sua atua~ao a simples formula~ao de conceitos individuais, mas
antes se lhe atribua tambm a formula~ao de "conceitos gerais, tais
como sociedade estamental, povo, classe, comunidade, grande cidade
ou proletariado" 69.
O que se quer enfatizar aqui, com aquela exigencia de penetrar
com a visao sociolgica "em situa~oes concretas", exatamente o
carter vivo e histrico da regiao prpria onde se situa o seu objeto
- a realidade - o que exige do pensar sociolgico uma atitude
compatvel com a atualidade e futuri~o peculiares a tal objeto.
S, porm, exatamente nessa exigencia de perfeita adequa~ao
entre o objeto da ciencia sociolgica e seu comportamento metodolgico, que radica o ponto crucial do sistema de Freyer, e o que
tem sido mais severamente criticado em sua doutrina epistemolgica.
Como tal objeto - a realidade - , por oposi~ao as formas culturais outras, historicidade, atualidade e dir~ao para o futuro - o
que faz Freyer concluir que o objeto da sociologia o presente e, como tudo isso envolve vontade (como adesao as formas sociais
herdadas para que elas continuem no presente ou como imposi~ao
de um programa de vida que oriente aq'1ele futuro referido), o
que passa assim a ser uma nota tambm caracterstica da realidade,
Freyer nao vacila em pontificar que "s quem quer algo socialmente, ve algo socialmente" 70.
Se o social aponta um futuro a partir do presente, a sociologia
deve tambm incorporar uma visao do futuro como ciencia prtica.
Se o social, por ser historicidade, envolve decisao e esta um querer,
uma vontade, a visao sociolgica deve tambm querer para compreender, e nisso encontra Freyer a inspira~ao criadora da soc!plogia inicial.
Ele prprio foi capaz de enxergar o risco de sua arrojada formula;ao, quando escreve:
"A sociologia corre assim, indubitavelmente, o perigo de desintegrar-se numa pluralidade de sistemas, segundo se responda a
pergunta pelo sentido histrico e o contedo volitivo vlido do
presente"n.
68.
69.
70.
71.

ldem, ibdem, pg. 23.


ldem, ibidem.
HANS FREYER, La Sociologa ... , cit., pg. 342.
HANS FREYER, Introduccin . .. , cit., pg. 167.

40

A.

L.

M AC H AD O

SOCIOLOGIA

N ETO

Mas, o simples aperceber-se desse risco nao foi o suficiente


para dete-Io, e prossegue:
.

.. A sociologia tem que tomar sobre si esse risco.

Os diversos

slstem~s sao hip.tes.;,s rivais, e a prova emprica deles s se pode


produzlr a ~OS!erlOn 72. Com o que a sociologia "se convierte en

una pura tecmca al servicio de la Poltica" 73 assinala Francisco


~yala, assim destruindo, com a necessidade de' um querer sociolgIco para bem compreender o social, a prpria neutralidade axiolgica da ciencia.
Em Hans Freyer temos, assim, completada a dialtica imanente
do culturalismo sociolgico, pela realiza~ao de sua mais extremada
perspectiva.
. E?~uanto o naturalismo de um Durkheim, zeloso guardador
do p~mclplO .~e .neutra~i~ade axiolgica, encontrava na condi~ao
es~c!a~ das Cle?ClaS SOClalS um constante perigo de infringir aquele
pnnclplo essenclal, perigo que advinha do fato de ser, a, o observador, parte integrante do objeto a observar - a sociedade e a
cultu.ra - , um M~x Weber encon~ava nessa identidade de sujeito
e obje? do ~onheclmento um motivo de justo jbilo para as ciencias
c~lturaIs, po~s, somente gra~as a essa identidade, o conhecimento,
al, poder-se-Ia dar num plano de maior profundidade e intimidade
~ que a compreensio possibilita), embora sem que para tanto se
lan~asse mao do sacrifcio da neutralidade axiolgica.
Com Fre~er ~ abandono do esquema naturalista chega a seu
e.xtremo, ~or ,ImplIcar na renncia ao prprio princpio de neutrahda~e, pOlS, e mesmo a natureza do objeto - o que determina o
dualIsmo no mundo das ciencias - que condiciona .. essa renncia
uma vez que "s quem quer algo socialmente, ve algo socialmente":
g)

MEDINA Y ECHAV ARRIA E FRANCISCO


AYALA

Antes de abordarmos a posi~ao sociolgica de Lus Recasns


Siches, que sem favor, o representante mais autentico do raciovitali~mo nesse setor, imp6e-se-nos uma visao, ainda que sumria,
d~ atltude de Jos Medina y Echavarra e Francisco Ayala, que, se
nao podem ser considerados raciovitalistas ortodoxos, nao podem
72.

Idem, ibdem.

73.

FRANCISCO AVALA.

"",

41

deixar - pela prpria condi~ao de espanhis - de sofrer certa


influencia do pensamento da escola de Madri.
Do primeiro, importa assinalar que em seu livro Sociologa:
Teora y Tcnica - depois de criticar os dois plos da anttese
terica de maior realce no panorama da epistemologia sociolgica
(naturalismo e culturalismo) - rebatendo o primeiro por deixar
como resduo o principal, que o humano 74, e rejeitando o segundo como redu~ao da sociologia a filosofa da histria 75 e como
exemplar de um "lamentvel culturalismo" 76, que Ortega nao vacilaria em acusar de "beatera de la cultura" - aceita Hermann
Heller no que esse concebe a ciencia social como diversa das ciencias
naturais e do esprito, i.e., como ciencia da realidade, que "contempla a a~ao a partir do ato e faz das conexoes reais atuais seu
objeto"77 .
Conclui, portanto, negativamente quanto a situa~ao do objeto
da sociologia no campo dos objetos naturais, como no dos puros
significados lgicos, que prprio das ciencias do esprito, como a
dogmtica jurdica na perspectiva ainda hoje dominante, afirmando
que tal objeto, "la realidad social se nos aparece... como naturaleza y esoritu al mismo tiempo", pois, "tales notas corresponden
a lo que es la vida humana, includa por un lado en la naturaleza
fsica y biolgica, y transcendendo por otro de esa naturaleza por
medio de una actividad que, slo al hombre pertenece" 78.
Bem prxima est - como veremos adiante - essa conclusao,
da que sobre o mesmo tema nos ir oferecer Recasns Siches, para
quem a sociologia ciencia emprica de determinados fatos da vida
humana.
Tambm no Tratado de Sociologa, de Francisco Ayala, poderse-ia perseguiruma rela~ao de relativa proximidade com'a posi~ao
raciovitalista em sociologia, ainda que se tenha de reconhecer a
originalidade de sua posi~io pessoal e irredutvel, por isso, a qualquer outra, embora esteja ausente de nossa atual inten~ao o propsito de analis-la com o vagar e a minudencia que seus mritos
estao a impor.
Ainda que esteja bem distante aquele propsito de um tratamento mais aprofundado da obra de Ayala - o que exorbitar de
nosso objetivo - importa referir que logo a entrada da parte siste..
74.

Jos MEDINA y EcmvARRA, Sociologa, Teora y Tcnica, pg. 42.

75.
76.

Idem,
Idem,
Idem,
Tdem.

77.

Prefcio a Lo SocioloRfa, Ciencia de la Realidad.

JURDICA

78.

ibidem,
ibidem,
ibidem,
ibdem,

pg.
pg.
pg.
pg.

45.
53.
57.
59.

42

A.

L.

M ACH ADO

SOCIOLOGIA

N J: T O

mtica (2. 0 vol.) de seu Tratado, Ayala assinala "a inadequa~o


do mtodo naturalista aos novos objetos que as ciencias sociais
apresentam ao tratamento cientfico" 79, "a inpcia da ciencia face
ao portador - individual e coletivo - do esprito" 80 e a "irredutibilidade das realidades do esprito a termos cientfico-naturais"!lt,
apontando - nesse ponto influenciado grandemente por Freyer,
ainda que conservando em face do discpulo de Dilthey uma atitude
alerta de independencia e crtica - como regiao prpria da sociologia o campo dos objetos, que embora divisados pela consciencia
cm via intuitiva, dependem por completo da existencia humana
enquanto sao cria~o do homem e somente para sua consciencia
tem realidade:
"Una forma poltica, una sinfona, un alfabeto, un sentimiento
formalmente organizado, son realidades que, no slo necesitan para
surgir y cobrar entidad de la accin del ser humano, sino que nicamente para l tiene sentido" 112.
E prossegue:
"Imaginemos que se ha despoblado el planeta hasta la extincin
del ltimo hombre quedando sobre su superficie, abandonados bajo
la luna, los productos de la civilizacin: esas formas que significaran? La Victoria de Samotracia habra degenerado, por la
ausencia del hombre, a la condicin de piedra inerte, en nada distinta a cualquier pedernal pulido por las lluvias... Es decir, se
habra desvanecido su esencia... Pues sta no consiste, por
supuesto, en la materia ptrea sobre que la estatua se encuentra
esc"lllpida, sino en el sentido que esta materia adquiere mediante ello
para la conciencia humana, sentido que desde luego reside en el
objeto, pero que se realiza en la vivencia del sujeto y sobre todo,
que existe para el sujeto, y slo para l" 8.'.
Essa cita~o, cuja extenso nao poderamos reduzir sem prejuzo de sua correta inteligencia, deixa clara a posi~ao de Ayala com
rela~ao ao objeto da sociologia, ou melhor, das diversas ciencias
sociais, posi~o que , no essencial, identica a de Echavarra e a
de Recasns, pois, se verdade que no primeiro se d maior enfase
ao sentido que reside em toda obra cultural, nao se reduz o social
e o cultural a esse mesmo sentido, salientando-se tambm o carter
emprico, real, dos objetos significativos da cultura e da sociedade.
79. FRANCISCO AYALA, Tratado ... , cit., 3 vols., Losada, Buenos Aires,
1947, 2. vol., pg. 11.
80. ldem, ibidem, pg. 17.
81. ldem, ibidem, pg. 25.
82. ldem, ibdem, pg. 33.
83. [dem. ibidem, pgs. 33-34.

JURDICA

43

Em nosso entender, portanto, tambm Ayala se situa em posi~o


semelhante a de Echavarra e de Recasns - ambos, por sua vez,
nesse assunto concordantes com Hans Freyer - para quem a sociologia e as demais ciencias da realidade social sao ciencias empricas
- nesse ponto coincidentes com as ciencias naturais, de que divergem pelo carter significativo de seus objetos humanos - da realidade significativa que o humano objetivado na sociedade e na
cultura - aqui j se aproximando das ciencias do esprito, delas
entretanto se apartando naquilo em que tais ciencias tem por objeto
um mero sistema de sentidos e nao realidades objetivas, como as da
vida humana objetivada, que constituem o tema da sociologia 84.
h)

A SOCIOLOGIA RACIOVITALISTA DE
RECAS:eNS SICHES

Embora mais conhecido como o jusfilsofo do raciovitalismo,


tambm a Lus Recasns Siches que cabe a honra de ser o mais
ilustre representante da sociologia na perspectiva da razo vital.
Em toda sua produ~ao terica, de fundo dominantemente filosfico-jurdico, j os temas da teoria sociolgica - particularmente
os de optologia sociolgica e culturolgica afloravam aqui e alm
como um background circunstancial do fenomeno jurdico, para
onde se dirigem suas predil~es e seu dominante interesse teortico.
Mas, no alentado volume que intitulou modestamente Leccion.es
de Sociologa, em que rene os cursos que sobre temas sociolgicos
professou na Universidade Nacional de Mxico, e no mais recente
Tratado General de Sociologa 85 que se h de ir procurar o que
sobre o tema apaixonante da epistemologia sociolgica, j produziu
de mais sistemtico o autor de Vida Humana, Sociedad y Derl.cho.
Partindo da verifica~ao - que a muitos entibia e confunde< e a
outros afugenta de tais problemas - de que grande parte dos
estudos sociolgicos versa sobre as discusses acerca do objeto e
mtodo da sociologa 86, considerando a multiplicidade e a variedade
84. Tambm dentro do horizonte intelectual da lngua espanhola importa real~ar, dentro dessa mesma perspectiva - qile foi apesar das diver;
a posi~ de JOSE
gencias outras, a de MAX WEBER e HANS FREYER VILLANUEVA em sua comunic~o ao 1.. Congresso Nacional de Sociologa,
Mxico, 1950, intitulado, significativamente, "La Sociologa es una Oencia
Natural o una Ciencia del EsprituT', in Estudios Sociolgicos (Primer
Congreso Nacional de Sociologa), Mxico, 1950, pgs. 327-335.
85. Luis RECASNS SICHES, Tratado ... , cit., &l. Pom1a, Mxico, 1956.
86. Luis RECASNS SICHES, Lecciones ... , cit., Ed. POrJa, M6xico,
1948, pg. 3.

44

A.

L.

AC H A D O

SOCIOLOGIA

N ET O

da.s pos~~oes tericas em choque nesse setor, e procurando urna


nessa selva de doutrinas epistemolgicas, chega a conc~usa<? que todas a~ _grandes tenden~ias sociolgicas podem ser
r~?u~Idas a duas pOSI~oes: a que consIdera a sociologia como urna
CIenCia natural e a que a equipara a urna filosofia da histria<r.
one~ta~ao

_. Pela primeir? dire~ao responsabiliza o positivismo, "preconizador .de que la UOIca fuente de conocimiento es la experiencia", e
que, fIel a tal programa, "engendra las corrientes naturalistas que
qUIsIeran hacer de la Sociologa una mera ciencia de la naturaleza
(parecida a la Fsica, o a la Geografa o a la Biologa)" e pela
!>egun~.a, "las di~:cc~ones romntica y hegeliana a cuyo calor se
produJleron tambIen Importantes conatos de Sociologa", e que, "con
~u osc.ura fantasmagora y sus freness msticos, intentaron concebir
la socIedad como una realidad substante e independiente de los seres h~manos que la integran, tratando de explicarla como un alma
colectl~a. de n~tu~aleza psicolgica (tal es la tesis romntica) o como
un espmtu objetIvo a manera de sistema dialctico de ideas (segn
pretendi Hegel)" "'.
_ Peculi~ridades da sociologia considerada como ciencia natural
sao a conslderalrao do seu objeto' como urna realidade natural e a
conseqenci~ metodolgica que da adviria: a aplicalrao a sociologia
das catego~las das ciencias naturais, como a causalidade mecanica
e a, 9uantldade, . ~ dos mtodos das ditas ciencias -'- observa~ao
emplflca e quantIflca~ao.
J~.a dire~ao oposta transforma a sociologia em urna ciencia
do espmto ou do logos, cuja temtica seria entao um conjunto de
objetos ideais, significados lgicos ou algo' por ~sse genero.

Mas, nem a urna nem a outra medidas se adapta a sociologia'


'
tal, a conclusao de Recasns Siches.
A ciencia natural nao se poderia conformar a sociologia, j
que, como salientou Ortega, nao sendo o humano urna coisa. e
87.. Lu~ ~ECA~NS SICHES, Lecciones .... cit., pg. 22. RECASNS assi11:lla .tres Po~!".oes dIversas no antinaturalismo sociolgico, que sao: a) as
dlre!roes .que. henden a aprojimarla (la Sociologa) a una especie de Filosofa
de I~ HI.stona (p. y., las Hegelianas)"; b) as que "tienden a asimilarla a
las cIencIas de la cultura (p. y., en cierto modo Dilthey)" e, finalmente'
() as "que insisten en que an cuando la Sociologa debe estudiar los sen~
udos, ~sos ~entidos son siempre hechos humanos vivos, y que, por lo tanto,
la SoclOlogla debe ser considerada como una ciencia de hechos humanos
dOfC:d...0S de sentido" (in Tratado General, pg. 63). Com rigor essa ltima
p~sl"ao a posi"ao intermediria entre as duas anteriores, que ele j assumIra nas Lecciones.
llX.

Lus RE{'\SNS SICH/:.S. LC'c/"o/le.I .... cit..

pg. 22.

JURIDICA

45

sendo aquela ciencia destinada a captalrao de tal zona do real, seu


mtodo estava fadado ao maior dos fracassos ao se aplicar a vida
humana, seja individual ou coletiva.
Enquanto ao naturalista lhe basta a resposta a um simples
porque de ordem puramente causal, o socilogo, como todo outro
cientista de ciencias humanas, aps ter satisfeito essa questao (que
nao se situar num plano causal identico ao natural, o que ele
persegue nao senda urna causa propriamente dita, mas, antes, u'a
motivarao vital), ter de interrogar, novamente, o seu objeto, agora
j com as vistas voltadas para um para que?, que lhe esclarecer a
finalidade implcita da atua~ao humana, j que tuda em nossa vida
tem urna razao vital, um fim, um para que, ao qual acode todo ato
nosso, pretendendo satisfaze-lo.
E , justamente, esse para que, essa finalidade, que fundamenta
todo nosso atuar social, que determina o fracasso fatal do tratamento naturalstico do humano. Pois, gralras a essa finalidade
ineludvel, que o ato humano cobra sentido e transparencia para o
homem, o que, alm do mais, postula um tratamento compreensivo
ou interpretativo dos objetos humanos, que nao deixe como resduo
o essencial, como si acontecer com o mtodo explicativo das ciencias naturais quando aplicado a esse setor:
" . .. pues, adems de los ingredientes apresables por tales procedimientos [os da ciencia natural], el hecho social tiene algo que
escapa a estos conceptos, a saber, tiene sentido" 89.
Mas, o fato de que todo o humano, e, como tal, tambm o
social, seja, em um de seus aspectos, sentido, nao deve levar ao
exagero oposto de conceber o estudo dos fatos sociais, a sociologia,
como urna ciencia de meros sentidos lgicos, abstratos, ideais; nao
deve levar ao extremo de fazer da sociologia urna ciencia do logos
ou esprito, urna filosofia da histria. 1sso, porque se verdade,
\ erdade meridiana que o naturalismo em vao tenta negar ou desconhecer - que todo o humano faz sentido para o homem, que tudo,
na vida humana, nos desvela um significado humanamente compreensvel e naturalisticamente inexplicvel, o fato que o social
nao apenas um sistema de sentidos - como a visao do direito
atravs da dogmtica ou ciencia do direito na perspectiva kelseniana
- mas, consiste numa realidade extra-espiritual e objetiva, que se
d no mundo da cultura, o que, como humano, envolve, necessariamente, um sentido. Se o social tem sentido, poderamos advertir,
nao , entretanto, exclusivamente sentido; realidade significativa
89.

ldem. ibidem. pg. 39.

46

A.

L.

M Ae H ADo

NET

SOCIOLOGIA

e, como realidade, diversa dos puros objetos ideais que se esgotam


com serem simples sentido.
Oa c_onc!uir Rec~~n~ Siches acerca da natureza da sociologia
q~e ~la nao e nem. CIenCIa natural, nem ciencia do esprito, mas
CIenCIa. de uI?a reahdad~. humana. e, como tal, significativa, e, porlanto, uredutlvel ao espmto peculIar aqueles dois tipos de ciencia:
"As, pues, ni Sociologa fundada y desenvuelta como ciencia
de la naturaleza; ni tampoco Sociologa como teora de un sistema
de idea~ o. como filosofa de. la historia. Sencillamente, Sociologa
como CIenCIa de unos determmados aspectos de la vida humana de
unas especiales formas de nuestra existencia" oo.
'
i)

SOCIOLOGIA E RAZAO VITAL

Quem quer que se tenha desprendido do horror a filosofia

q~e. o positivis!D0 originou e dundiu, este, por certo, se tem ~

mlrumo conheclmento da moderna epistemologia das ciencias da cul-

~ura ~ da .sociedade, h de ter concordado, no que, particularmente,

a soclologIa se refere, que esta nao se h de constituir, como julgara


o seu fundador positivista, no molde de mais urna ciencia natural
~mo urna fsica soc.ia1, em tudo fiel ao esprito e ao mtodo da f~
Slca, exemplar vitonoso das exitosas ciencias do mundo natural.
.
!Jasta lem~rar 9ue o humano nao natureza embora esteja nela
mclUldo - e nmguem melhor que Ortega y Gasset demonstrou essa
verdade palmar - para concluir logicamente que o aparato con~eitual da cienci~ natur~l. nao ser o mais hbil instrumento para
apanhar esse objeto fugIdIO, em perptuo devenir.
Como rea~ao a esse tratamento naturalstico inicial a filosofia
alema propOs, co~. Dilthey e seus discpulos, a considera~ao do
humano como espmto, fundamentando nessas bases a epistemologia
das "Geisteswissenschaften".
Esse foi um passo importante, porm~ demasiadamente polemico
demasiadamente extremado.
'
Nem todas as ciencias do humano tem o seu objeto engastado
uessa irreal regao do puro sentido. Se verdade que todo o humano faz sentido, que o sentido a nota distintiva do humano
e~ oposi~ao ao natural, nao menos verdadeiro dizer-se que h
obJ~tos humanos que nao se esgotam no puro sentido, tais como as
realIdades humanas que se dio nas sociedades.
90.

....

47

Hans Freyer, o maior batalhador na Alemanha por uma sociologia como ciencia da realidade, estabeleceu como fundamento teortico de sua doutrina a distin~ao taxante entre o social e o cultural,
que comentamos no item dedicado a anlise do seu pensamento.
Foi tambm reagindo a epistemologia das chamadas "Geisteswissenschaften" que Ortega, invocando Schopenhauer - "Geist?
Wer ist der Bursche?" - acusa a substitui~ao do conceito de natureza pelo de esprito, afirmando, categoricamente, que tal substitui~ao nao resolve o problema das ciencias humanas, pois nada
mais res 91 - res cogitans, embora - que o esprito, dada essa substancialidade que implica, para apanhar o a-substancial da vida humana.
Com o conceito de esprito salva-se o carter significativo do
humano, mas perde-se o que possa ter de real, de histrico, como
e o caso do social.
Foi observada essa perda que, dentro mesmo da influ&lcia
de Dilthey, Max Weber e Hans Freyer, na Alemanha, e Ortega e
Recasns na Espanha, fez marchar a epistemologia das ciancias
humanas, no que as ciencias da realidade (sociais e histricas) se
tefere, para essa nova solu~ao.
Ao lado das ciencias naturais, hoje curial admitir-se a existencia da investiga~ao cientfica constituda pelas ciencias do humano.
Entre essas, umas h que, por tratarem dos simples ideais, que
sao as obras culturais realizadas e independizadas do habitat social
cm que floresceram, podem ser consideradas ciencias do logos, que
como hoje se prefere designar o que Dilthey chamaria propriamente
de ciencias do esprito.
~
Mas h, tambm, outro campo que o das ciencias que t&n
por objeto identicas realidades humanas, e como tal, significativas
mas, que, ao contrrio, justamente se ocupam dessa engrenagem
histrica, social, emprica, que' o terreno onde floresce a cultura.
Que a sociologa se h de situar no campo das ciencias empricas, das ciencias da realidade, como prefere Freyer, , aps essas
considera~s, algo que, por tao bvio, dispensa comentrios.
Mas, at esse ponto, a colabora~ao do raciovitalismo se resume
apenas na crtica de Ortega a epistemologia das ciencias do esprito.
91.

ldem, ibidem, p. 45.

JURDICA

ORTEGA

GASSET,

Historia ... , cit., pip. 25 e sep.

48

A.

L.

JI(

Ae H AD o

N ET

o
SOCIOLOGIA

o realmente novo, no raciovitalismo,e, de modo mais explcito,


em Recasns, a coloca!rao dessa realidade de que trata a sociologia,
na regiao especial da vida humana, mais precisamente, da vida
humana objetivada, o que nao algo casual ou gratuito, mas muito
longe disso, algo que vinha anunciado, ou melhor, prenunciado na
inteira elabora!rao filosfica do pensamento de Ortega y Gasset.
Se quisermos resumir, mui brevemente, esse prenncio, poderemos faze-Io com o simples enunciar da frmula inicial do pensamento orteguiano: Yo soy yo y mi circunstancia.

Se minha vida (o primeiro yo) se comp6e de uma fusao do que


propriamente humano (o segundo yo) e daquilo que humano ou
natural (a circunstancia) me cerca a existencia nunca isolada ou
solitria, entao, a partir de tais bases, faria falta urna ciencia da
vida humana como tal, distinta do estudo da pura circunstancia,
por um lado, e do que seja, por outro, contedo puramente significativo do humano.
Oa a insistencia com que Ortega postulava a necessidade de
urna sociologia que esteja "a altura dos tempos" 92 e que nos diga,
de fato, "o que o social" lIa, e a nao menor insistencia com que ele
se bata pela histria como ciencia central do humano.
j)

A RAZAO VITAL COMO "COMPREENSAO"

O mtodo que se tem habitualmente postulado para a sociologia


nao adstrita ao esquema conceitual das ciencias naturais, a compreensio.
Embora os fundamentos tericos do pensamento raciovitalista
cncontrem na razao vital o instrumento lgico capaz de entender
o humano, nem Ortega nem Recasns tem insistido no tema da razao vital como mtodo sociolgico da compreensao.
Nao fosse a considervel extensao e a dispersao de seus escritos
e estaramos tentados a dizer que descuidaram inteiramente o tema.

JURDICA

49

lsso nos parece mUlto estranho quando ~upomos se~ a !~zao


't l o mtodo ideal de compreensiio, e at mals: os demals teoncos
~~ acvmpreensiio j a utilizavam, embora inconscie!lteme~te: P?r lhes
faltar a todos os fundamentos tericos da filosofla r~clo~l~ahsta de
Ortega, a quem se deve tao importante descoberta ftlosoflca.
E tas fundamentos terico.s nos dizem que, se a ~ida humana
e urna realidade diversa das coisas, de que se compoe o mundo
natural, nao devemos utilizar, na intelec~ao dessa realIdade h?mana,
a razao que serve a descoberta e explica~ao ~o ~undo das co!sas . a razao fsico-matemtica - mas sim a razao ~ltal., A ra~ao vital
e, assim, na compreensao da ~id~ hut.nana, n~o so o ~etodo, o
.aparato conceitual, como a prop~la. lel do o?Jeto. que mtentamos
compreender a vida sendo ela propna - razao vital.
Ora, nao exatamente esse o fundamento mplcito do mtodo
de compreensao?
N ao ser esse reencontro do esprito consigo pr~pri?,. no~ seus
produtos e cria;es, o leitmotiv implcito de. toda Justiflca~~o .de
um mtodo novo para as ciencias do h,u~ano, dlv~rso d~ das ciencias
naturas, o que aqu se torna explIcito na a~rma~ao de. q~e a
razao vital , a um s tempo, o mtodo e a lel de tal objeto.
A certeza de que tais questes nao poderiam ter contesta~ao
negativa o que nos leva a entender a raziio vital como mtodo
ideal de compreensio, o nico que plenamen~e ~ode. atender ao
carter teleolgico do existir humano e da motlva!rao vital que encerra todo ato nosso.
Somente armados do instrumento lgico que a razao da
prpria vida -nos possvel plena~ente dar razi~ de .. : compree'!4er
a vida humana associada, a socI~dade, que, ~ o objeto esp~I~ICO
da sociologia. E disso podem serVIr de magmflcos exemplos pratl~os
tanto El Hombre y la Gente de Ortega como La Estructura SOCial
de Julin Maras 04.

Quanto a sua aplica!rao a historiologia, Ortega tem pginas


especialmente dedicadas ao assunto, tanto em "La filosofa de la
historia de Hegel y la historiologa", como em Histria como Sistema
e em "Le pass et l'avenir pour l'homme actuel". Mas no que a
sociologa se refere, nem Recasns Siches concede maior aten~ao
ao tema.
92.

93.

ef.

ORTEGA y

GASSET,

Ensimismamiento ... cit.. pg. 298.

de",. ihidem. pgs. 296-297.

,...

94. JULIN MARAS, La Estructura Social, Teora. y Mto~o, Sociedad


de Estudios y Publicaciones, Madri, 1955. . Sobre esse livro publicamos breve
comentrio na Revista Brasileira de FilOSO/la, n. 29, pgs. 133-134, S. Paulo,
1958.

80CIOLOOIA

6)

O PROBLEMA DO 1mTODO

As considera~s expendidas quanto a es~ncia ou natureza do


objeto da sociologia j nos conduzem, obrigatoriamente as questes
metodolgicas.
'
Especialmente das questoes ligadas ao mtodo versaremos a
seguir, primeiro anotando os progressos do esprito cientfico no
lratamento do social, e, em seguida, as limita~s da objetividade
e da experimenta~o direta em sociologia, para concluirmos com a
disputa terica das escolas e as repercussoes das posi~oes epistemolgicas na atitude metodolgica que se h de assumir.
Provavelmente, desde que o animal humano passou a merecer
realmente - e nao s6 biologicamente - o atributo honorfico de
Horno sapiens que distingue nossa espcie, a preocup~ao pelo social
esteve presente no esprito humano 911.
Nem sempre, contudo -

como nos parece 6bvio - , tal prcoO


~igor e a disciplina espirituais, que a atitude cientfica envolve, sao
mcompatveis com o genio fantasioso e mtico dos POyOS aurorais.
cupa~ao derivou numtratamento cientfico dos temas humanos.

Antes de alcan~arem um tratamento convenientemente cientfico, os temas da sociedade e da cultura foram objeto de cogita~oes
95. A tese tradicional a esse respeito sustenta, por6m, a opiniio segundo a qual a preocup~io pelo mundo natural teria precedido o interesse
pelo scio-cultural. Sustentam tal opiniio CoMTE e os helenistas ZELLEIl
BURNET, WINDELBAND, inspirados na precedencia do cosmol6gico sobre ~
antropol6gico e cultural na aurora da filosofia grega. Tal tese tambm
defendida, em nossos dias, por FIlANCISCO ROMERO.
Contra essa opiniio voltam-se, de certo modo, KELSEN, MONDOLFO e
lAEGEIl, admitindo que o homem sempre se ocupou de si pr6prio. (Para um
bom resumo dessa polemica, cf. RODOLFO MONDOLFO, En los Orgenes de la
Filosofa de la Cultura, Ed. Imn, Buenos Aires, 1942.)
Uma terceira posi~o a que estariam ligados os nomes de MAIlTIN BuBER, FRANCISCO AnLA, FRANCISCO JAVlEIl CoNDE e ORTEGA y GASSET inclina-se para admitir que tal precedencia 6 circunstancialmente condiclonada
o homem vendo-se fo~ado, em perodos de crise, a cogitar do social e no;
perodos orgAnicos, podendo dar-se ao luxo de cogitar do mais distau'tte e
mais desinteressado, que seria o mundo natural. Tal nos parece a opiniio
mais vinculada a um ponto de vista realmente sociol6gico.

JURDICA

51

extracientficas: po6ticas, mitolgicas, religiosas, mgicas, teol6gicas,


polticas, ticas e, finalmente, filosficas, para somente entlo, depois,
cientficas.
Mas isso nao se fez nurn m~s, mas antes, ao contrrio, foi obra
de urna larga tradi~ao espiritual cujos prim6rdios estao irremediavelmente perdidos nas brumas dos mil~nios ...
Muito antes, porm, de haver ci~ncia social, certo que ftorescia bravamente o pensamento social sob suas mais varieadas
formas.
Esse pensamento social, porm, iria assumir a fei~ao coerente
e sistemtica, como urna filosofa social au~tica, somente com a
cultura grega.
Mas, a primeira filosofa grega voltou, sobretudo, suas vistas
para o cosmol6gico e nao para o cultural ou humano".
Foi preciso a crise do sculo Va. C. para que se fizesse observar
o primado do cultural.
Os sofistas sao os mais ldimos representantes dessa crise e dessa
transform~ao terica.
Da crise, eles sao a expressio num duplo aspecto. Seu ceticismo
representa a crise do pensamento. J que a razio se tinha mostrado
incapaz de responder uniformemente a nica questio que os filsofos, at ali, se tinham proposto - que existe? - evidente pareca
a sua incapacidade para nos proporcionar um saber universal. Dai
o relativismo de Protgoras: "O homem a medida de todas as
coisas':.
Mas, nem o ctico pode se dispensar de pronunciar-se - ele
que deveria, em rigor, calar - sobre a questao social, quando a
sociedade entra em crise. E, mesmo relativista, mesmo admitindo
que tudo verdade como meras opinies, o sofista teve de exer~r
sua habilidade dialtica sobre os temas da sociedade, do direit e
do Estado. Faltando-lhe f, porm, na razio, o nico que poderla
fazer era demolir - como s6 pode fazer o ctico - as cren~s porventura ainda ftutuantes no mar de dvidas em que a crise se resume
96. 2 verdade que os primeiros pensadores lI'egos DIo cIeixaram, abo
solutamente, de meditar sobre temas humanos. As provas sio abundaJdel
a elle respeito.
Cf., porexemplo: PIERRE GuWN, L'lde de Justice dans la Conception
de rUnivers che1. les Premiers Philosophes Grecs - de Thales t1 Hraclile.
Ed. F6lix Alean, Paris, 1934; RODOLFO MONDOLFO, En los Orlgenes. '" clt.;
WERNBIl JAEGEIl, Paidea, Los Ideales de la Cultura Griega, Fondo de Cultura
Econmica, M6xico; JUAN LLAMBfAs DE AzBVEDO, El Peruamlento tUI D ...
recho y del Estado en la Antigedad, desde Homeros tuta Plar6n. Ubnrfa
Jurdica Valerio Abeledo, Ruenos Aires, 1956.

52

A.

L.

1'4 A e H A D o

NET

80CIOLOGIA Jva1DICA

no plano espiritual. Tudo que puderam produzir, pois, no terreno


da doutrina social no passa de Discursos Demolidores, como significativamente estava intitulado o livro famoso de Protgoras, em cujo
prtico vinha escrita aquela frase acima referida.
O seu relativismo foi o motivo que impediu os sofistas de inau:gurarem, de modo resoluto, a tradi~o ocidental de filosofia social.
O tema, porm, tinha sido tocado, e mesmo aquele que passou a
histria como o anti-sofista por excelencia - Scrates - herdaria
de seos adversrios a disposi~o antropolgica e culturolgica que
se caracterizara.
"Conhece-te a ti mesmo" - eis o lema com que o genio socrtico exprimia a sua preferencia pelo tratamento dos temas humanos.
Com ele estava inaugurada a tradi~o de rigoroso e sistemtico
pensamento social que a filosofia social representa.
Nessa tradi~o alguns nomes se impem com destaque como
diretos precursores do tratamento cientfico dos fatos sociais. Aristteles, Ibn Kaldun, Machiavelli e Montesquieu, esto, sem favor,
nesse nmero.

1S8 CODStitui~ de povos, o que 6, &inda hoje, o procwlimento


pr6prio do cientista social.. Tr~balh~ sobre material ~co e tia vasto - seria algo inslito nao somente na Gr6cia de seu
tempo, como ainda um milnio, e at6 mais depois.
Tendo sido, embora, vtima do condicionamento social das
idias - como, V.g.: quando considera que h livres e esaavos segundo a natureza e quando concebe a polis como a mais alta ti
definitiva forma de vida social humana, fim de uma evol~ que
nasee na fanlia e passa pela aldeia para nela concluir - Aristteles
se conserva, a contento, em sua PoUtica, dentro da atitude neutral
que aquele procedimento empiricista inicial parecia prometer. ~
vez do idealismo poltico de um Platio, temos aqui um realista
que antes de cantar as excelencias de um Estado ideal, pretere
analisar - quanto possfvel framente - as diversas consti~
polticas e os diversos sistemas de governo, antes, preferindo o espilito biol6gico das c1assifi~ ao espfrito p1at6ni.co das diviDizac;es.
IBM KALDUN

a)

OS PRECURSORES DA SOCIOLOGIA CIENT1FICA:


ARISTTELES, IBN KALDUN, MACHIAVELLI,
MONTESQUIEU

Embora amigo de Plato, Aristteles era, na verdade, mais


amigo da verdade; desenganada e caprichosamente amigo da verdade.
E foi isso que o fez, sendo, embora, discpulo de um utopista 97,
figurar, na histria de grande nmero das atuais ciencias positivas,
como um seu importante precursor. A fsica, a biologia, e a sociologia so algumas das ciencias em cuja histria ele representa um
momento de fundamental importancia.
Como precursor da sociologia seu posto estaria assegurado pelo
SImples fato de ter sido o revelador do que poderamos denominar
como o postulado fundamental de toda ciencia social - "o homem
e um animal social".
Outro tanto ocorreria, dado o simples fato de ter ele, antes de
cscrever a sua Poltica, recolhido como material emprico cerca de

Depois da morte de Aristteles o espfrito grego nlo mais ira


produzir - em sua fase de decad&ncia - outra obra de cunho ~
ciol6gico comparvel l sua.
O mundo romano, eminentemente prtico, embora, leve, na
cons~io da primeira formu1~io cientffica do direito, esgotado o
seu talento em mat6ria intelectual.
O predomfnio do religioso na Idade M6dia ocidental DIo permitirla o nec:essrio afastamento do ponto de vista tico que a neotralidade cientfica postula. Poi necessrio que o espfrito medieval
entrasse em crise, nas origens da modernidade, para que eae neutralismo estivesse pr6ximo de ser alcan~ ~ ao amoralisJll()
de Machiavelli.
No mundo rabe, porm, foi possfvel o surgimento de 1IIP
Aristteles tunisino, o brbere Ibn Kaldun ou Abenjaldun. (13.321406), que se antecipou em muitos pontos l moderna teoria CIentfica, tanto em sociologia como em aeografia humana.
Iniciando sua carreira intelectual no estudo da cr&nica em que
os rabes tinham, j, uma respeitvel tr~lo, observou que tais
estudos estavam inquinados de muitos vcios intelectuais, tais como
uma excessiva crendice, um exaltado partidarismo e o "desconhecimento da natureza das coisas nascidas da civiliza~lo" ", presen-

97.
relativa

98. Cf. H. E. B.wu3s y H. BEcDa, Hi8torl4 del Pe,...,.,.rtto SodIIl,


2 vols., Fondo de Cu1tura BcoD6mica, Mico. 19045, voL 1., . . . 276.

ARISTTELES

Nio obstante esse carter geral de sua obra, no se pode negar a


de PLATAO para os estudos sociais.

contribui~io

aOCIOLOGIA JVR1DICA

54

teando-nos, assim do conhecimento Francis Bacon.

como um autntico predecessor da sociologia


como uma teorla dos idola muito anterior a

Foi para, exatamente, sanear a falta proveniente da ignorAncia


da natureza das coisas nascidas da civiliza~io que ele nos legou os
seus Proleg6menos.
Nesse livro, partindo da considera~io antropogeogrfica da dedo ambiente geogrfico sobre as formas de vida social,
distingue dois tipos de habitat que determinam duas diferentes e antagnicas formas de ci~io: a planicie frtil, habitat dos sedentrios, e o deserto, ambiente da vida nmade.
termin~lo

Como decorr&ncia dos rigores da vida no deserto, a civiliza~io


namade caracteriZa-se por seu espfrito belicoso e por sua capacidade de tolerar o desconforto e a rudeza da vida. Por tudo isso a
sociedade nmade apresentaria mais slido esprit de corpt, enquanto
os sedentrios, acostumados a vida fcil da planicie frtil, eram dados ao luxo e aos prazeres, nio possuindo idantica resistncia as
lutas e ao desconforto, nio apresentando do slido esprit de corps.
Como conseq!ncia de toda essa causalidade, um interminve)
ciclo poltico se repetirla eternamente: os nmades, atrados pelo
fascfnio das planicies frteis, cairiam sobre os sedentrios amoleados
pelos luxos da ci~io, derrotando-os e estabelecendo, a, o seu
imprio, tornando-se, assiin, sedentrios, que, por sua vez, seriam
vtimas dos que continuavam na vida transumante do deserto.

Esse, o espirito causalista e realista da obra de Ibn Kaldun, o


que foi possvel gr~ ao rico substrato "de sua experiancia das
estruturas sociais sagradas e seculares, que sua inteli~ncia extraordinria p&le conceptualizar de modo brilhante", assinalam Bames
e Becker IIP.

55

A empresa poltica da cons~io do Estado nacional exigia a


de todos os la~ que resultassem embara~sos para a
sua plena re~io. Por isso que "Machiavelli e os autores da
razlo de Estado que dele promanam, chegam, inclusive, a eliminar
toda classe de limites normativo-morais que possam travar a ratiotatua" 100.
Nisso, nessa separ~io radical entre poltica e moral - , embora
nao fosse exatamente cientfica a inten~io de Machiavelli - estar
sua grande contribui~io para a form~io da ciancia social. Ele
inaugurou com isso - malgrado sua diversa inten~io - a neutralidade axiolgica no mundo dos estudos s6cio-polticos.
"Maquiavel trata de ver o Estado e a vida poltica tais como
sao, nio tais como devem ser partindo de rllZe5 tico-filosficas.
Por isso nio se ap6ia em conceitos filosficos do Estado, nem trata
de chegar a um de tal ndole, senio que parte sempre do Estado
totalmente realista que encontrava na realidade poltica do seu
tempo", escreve Gnther Holstein 101.
Por ter separado a moral da poltica, gra~as a seu conceito de
ragione di stato, Machiavelli um notvel precursor da sociologa
poltica ou ci&ncia poltica, m8$, uma vez que a razio de Estado
implicava um interesse - o interesse do poder - Dio era suficientemente neutral para constituir-se em verdadeiro conceito cientffico.
Nio era bastante desinteressada e imparcial para tanto. Por isso, a
ci&ncia poltica de Machiavelli vai desembocar numa imoralista arte
poltica, que tem tintas muito prximas da que desenvolveram, em
sua poca, os sofistas. Quem o diz, de modo sinttico, mas profundamente tcnico, Dunning: "Machiavelli's field is Politik not
Stt1lJtslehre''l02 .
Mas, se nio conseguiu, por essa inc~io poltica do seu Animo,
fundamentar uma definitiva ci&ncia social, sua contrjb~1o nesse
sentido foi excepcional, o que lhe vale, sem favor, o ttulo de Piecursor da sociologia e da ciancia poltica.
li~io

MACHIAVELLI

Uma experi&ncia semelhante iria provocar um anlogo efeito


no florentino Niccolo Machiavelli. Vivendo uma poca de desintegr~io da conce~1o sagrada medieval e de or~io da moderna conce~io secular da vida, Machiavelli p&le - de alguma
sorte repetindo a experincia relativista do sofista - separar, violentamente, a tica da poltica, b"bertando esta ltima das restri~
morais, consideradas, endo, um inc6modo, empecilho a reallza9io
do programa poltico da 6poca - a cons~o do Estado nacional.
99.

Idem, ibidem.

MONTESQUIEU

Entre Machiavelli e Montesquieu h nomes que, embora com


menores ttulos do que esses dois pensadores, mereceriam, nio obs100. HERMANN HI!I.I..Ea, Teon. tkl &ltldo, Pondo de Cultura BcoJI6.
rilic:a, M&ico, 1942, P4 34.
101. GtlNnma HOLSTEIN, Historia de III Filosoffa Polftica, Instituto de
Estudios PoUticos, Madri, 1950, pip. 184-185.
102. WILLIAM A. DuNNtNo, A Hi8tory of PolltictllTlleorles, 3 voII.,
The Macmillan Co., voL 1., Nova York, 1930, . . 293.

SOCIOLOGIA

56

tante, a consider~ de precursores da ciencia social. Hobbes e


Bodin, cm particular, fazem jus a essa dis~lo, e no sculo de
Montesquieu, Vico, Turgot e Condorcet slo precursores diretos da
obra saint-simoniana e comteana. Mas, se nos queremos ater As
fulgur~ de primeira grandeza, entlo o nome do Bario de Montesquieu o que mais vigorosamente se imp6e.
Sua famosa obra Do Espirito das Leis, em cujo ttulo j transparece o carter sinttico, generalizador, da sociologia 108, arranca
de Augusto Comte essa consagradora prioridade:

"La premiere et la plus important srie de travam qui se presente comme directement destine a constituer enfin la science sociale
est alors ceDe du grand Montesquieu, d'abord dans son Trait sur la
politique romaine, et surtout ensuite dans son De L'Esprit des Lois''104.
O grande no autor das Lettres Persanes o espfrito aristotlico
com que ele se serve dos dados empricos da histria para generalizar
e classificar com um realismo digno de um cientista. As inter-rela~es que estabelece acerca de ambiente geogrfico e forma poltica,
lembram o espirito causalfstico do rabe Ibn Kaldun.
Combinando assim, o grand~ cm Aristteles e Ibn Kaldun, sem
o prejufzo poltico de Machiavelli, Montesquieu jastifica, plenamente,
a euforia comteana face a sua obra.
b) A APLICA~O DO MSTODO CIENTIFICO AO ESTUDO
DA SOCIEDADE: SAINT-SIMON, COMTE, SPENCER, MARX
Se atravs a inteira histria do pensamento humano, possfvel
recolher, aqui e alm, excmplos de precursores das cibcias sociais,
o momento histrico de seu nascimento, porm, Dio iria acorrer
senio nos primrdios do sculo passado.

.a

nas obras de Saint-Simon, Comte, Spencer e Marx, que vamos assistir aos primeiros ensaios de sistematiza~io coD$clente de
uma cincia geral da sociedade de preteDSes enciclopdicas.
SAINT-SIMON

Motivado por uma inten~io poltica revolucionria e de fundo


tico-religioso, Saint-Simon anuncia o espirito do sculo XIX, ao
103. Cf. MoNTESQUJEu, De L'Esprlt des Lois, 2 vols., Flammuion Ecl.,
Paris, s/d.
104. AUGUSTO CoMTl!, Cours ... , cit.,
178.

p".

JUaiDICA

57

derramar, generosamente, as esperan~as do seu humanismo nos estreitos e rigorosos canais do conhecimento cientfico.
O que as cincias do mundo natural j poderiam representar em utiliza~o e domina~1o da natureza a servi~ do homem - num
mundo contemporlneo dos albores da revolu~1o industrial, j era
espetculo bastante grandioso para encher os espiritos de fervorosa
admira~1o pelos maravilhosos poderes da cincia.
Por que tambm nlo esperar da cincia a correta organiza~io
da sociedade humana, o fat mgico que - finalmente - lograria
pOr ao alcance do homem o objetivo sonhado e sempre perseguido
da felicidade coletiva?
Esse foi o ideal de Saint-Simon, ideal em que ele precedia e
anunciava Marx e Engels e sua pretensio de um socialismo cientfico.
Tambm a Saint-Simon - como depois ocorrerla a Marx - nlo
lhe bastou sonhar o mundo ideal de uma suposta sociedade industrial, realizadora dos cAnones de um "Nouveau Christianisme". Ele
tambm anteviu que o futuro estava com o seu sonho, e que determinadas leis objetivas do acontecer histrico e social impeliam a
humanidade no sentido da meta sonhada. A descaberta de tais leis,
eis o objetivo da cibcia social que ele antevia. E como a poca
era de ascendente euforia e otimismo, essas leis apareceram a SaintSimon como progressos. E ele iria - como, depois, seu discpulo
Comte - descobrir ou tra~ar as trilhas desses progressos - uin
aumento gradativo da. associa~1o humana, da famflia a humanidade;
o progresso que ele, idealisticamente chamaria da inteligncia e que
se resumira na passagem do feudalismo para a revolu~io e a saciedade industrial; e o progresso no sentido da humaniza~o das rela~s entre os homens: da escravidio, a servid lo, ao salariado e
a coopera~1o - como tarefa de sua cincia poltica.
Nisso, est sua separa~o dos filsofos sociais, e sua includo
entre os que contribuiram diretamente para a inaugura~1o da cinda
social. Ele no pintou um quadro ideal da sociedade que deveria
ser, mas, supondo antecipar mentalmente essa sociedade ideal, tenta
descobrir as condi~s objetivas de sua realiza~io, e encontra leis
de um progresso que concluir na realiza~1o da sociedade prevista.
Tal o mesmo esquema intelectual de Marx e do socialismo cientfico, de que Saint-Simon o mais direto precursor.
COMTE

Comte herdou de seu mestre Saint-Simon o otimismo progressista


e a confian~ em que a cincia poder alcan~ar o ideal de reger
um dia a vida humana e a sociedade.

58

MACHADO

80CIOLOGIA

X.TO

Impressionado com a crise espiritual que a Revol~io Francesa


fez deflagrar no Ocidente, Comte julgou ser possvel encontrar numa
ci&lcia da sociedade o almejado consemus de um perodo caracterizado pelo predominio da ciancia - o perodo positivo. Com esse
objetivo, inaugurou ele sua ffsica social, bipartida em esttica (indivfduo, famOia e sociedade) - e dinAmica social (progressos da
inteligancia, da a~io e da afetividade) com o qua! estava julgando'
com~letar o inteiro campo do saber cientffico, motivo pelo qua! as
antenores conce~ metaffsicas e teolgicas do mundo passavam
a ser doutrinas de museu, expresSes de uma poca em que a humatdade, carente de ciancia positiva, confiava a metaffsica ou a teologia '! que s a cibcia, como autantico saber vlido, poderia proporCionar.
. Ol;Ie ~ugusto Comte tivesse, depois, observado agudamente que
a Clancla nao basta para a formul~io de um consensus e tivesse se
rendido a religiio supostamente compatvel com o cientificismo de
sua poca um ponto que, se nio diz respeito ao grande feito
comteano de inaugurar conscientemente a sociologa, muito esclarecedor acerca do que pode e sobretudo do que nio pode a ciancia;
por exemplo: substituir a tica.

SPENCER

Spencer representa para os escritores de 1ngua inglesa um papel


semelhante ao de Comte, para ns latinos, no que a funda~io da
sociologa se refere.
Tambm ele representa na Inglaterra o papel positivista de
Comte no continente. Inspirado nas descobertas de Darwin que
estabeleciam a ~io entre o orgAnico, e o inorgAnico, Spencer
empreendeu o cometimento de estabelecer a ponte que ligarla o
orgAnico ao social ou superorgAnico, como ele preferia dizer.

Disso, nasceu uma filosofia cientificista de inspir~io biolgica


- sua filosofia sinttica - e uma sociologia biologista de carter
organicista, embora fugindo
conseqDencias polticas anti-individualistas que o organicismo, via de regra, acarreta e prepara.

as

Elevando a um plano de universalidade a verdade evolucionista


da passagem do homoganeo desorganizado ao heteroganeo organizado, Spencer tenta aplicar a sociedade a lei da evol~, aderindo,
por isso, em sociologia domstica, a teoria da promiscuidade primitiva, boje desacreditada e, em dinAmica social, a tese da gradativa
substitui~io da sociedade militar pela industrial, profecia otimista

JU.!DICA

59

que as recentes guerras de imprios industriais tam. suficientemente


desmentido.

Marx nio foi conscientemente um socilogo, mas, a doutrina


que criou , para uma parte considervel da humanidade atual, nio
s a nica sociologia verdadeiramente cientfica, como a verdadeira
conce~io do mundo, da vida e da sociedade.
Marx nio fui um socilogo porque o materialismo histrico,
aIm de pretender - o que tambm era pr6prio, como vimos, da
sociologia nascente - a condi~io de ciencia total da sociedade,
ousava muito mais que isso - ser a definitiva con~io verdadeira
vezes, tambm, uma religiio. Oudo mundo. Uma filosofa e,
trossim, o ganio do socialismo cientfico alimentava um grave preconceito contra a sociologia, por ter sido esta uma ciencia criada
pelo filsofo da burguesia dominante - Augusto Comte.
Mas embora Marx nio tenha sido nem querido ser um soci6logo, o seu pensamento ubiquamente revolucionrio algo que nio
pode ser esquecido no marco inicial do definitivo estabelecimento
da ciencia social. A economia, a histria, a sociologia e a poltica,
ciancias cujos temas o seu genio extraordinrio perlustrou, fcam-lhe
a dever imensamente a descoberta exemplar da fundamental importancia do fenmeno econmico para o exato entendimento de tudo
que humano.

as

80CIOLOOIA

7)

AS LlMITA~ES DA METODOLOGIA
SOCIOLGICA

A sociologia, como, alis, a totalidade das ci8ncias sociais tem


de enfrentar, em sua marcha para d _ l ' tfi
'
uma srie de limita - d
.0 O11llmo cIen
co de seu objeto,
~ esconheCIdas para as demais ci8ncias.
Entre essas, figuram as dificuldades de e x '
_.

~e~:e!~~di~:~'!~ o~~vi~~e 'dq~las. ai r=~~~=:


1


.
~m,,?ra toda ciencia nio esteja, face a e x '
ld8nti~ slt~io, havendo ci8ncias que podem IA::n~n~almao, em

expenmentar isto ' ue pod


ore
ente
praticamente' a efeit~, ~mo a ~:cr:s:r q~~fca~rimetrnto e lev-Io
as A.
..
, ou as ,- como
cIencIas SOClaIS e a astronomia em que o e x '
.
mente formulvel mas de dif' il
_.
J?Cnmento e teonca.
. '
c , senao ImposslVel, realiza~io r
bca; e, finalmente, ci8ncias em que a experi8ncia nem sequer
ser mentalmente ,fonnulada, como, por exemplo, nas matemti e
cas
~ue tend..? por metodo a dedu~io nada 18m que ver com. a ex :
rImenta~ao, fase elementar do mtodo indutivo ou a hist6
pe
sendo ci8ncia do individual, nio tem por qu; recorrer ,na, q~e
ment .
. d
a expen'. _~ao, poIS a 10 u~io conduz a generaliza~io e nioa . d' 'd
hza~ao que a histria objetiva,
10 IV! ua-

:00-

Mas, s~ nem toda c,i8ncia experimental, as ci8ncias de objeto


leal e de met~o generalIZador - como a sociologia _ tiram do
I ecurso expenmental, a sua mais efetiva garantia e o mais seguro
~nhor , d~ sua ~i~vidade, Tal se d, por exemplo, com a fsica
e a .qU1mI~a, CIenCIas paradigmas desse setor da cientificidade e
por ISSO, Justamente chamadas de ci8ncias experimentais,
'
, _ Pode~ a sociologa repetir, em seu setor, a fa~anha ilustre dessas
Irmas maIS velhas e exitosas?
Essa um~ questio que tem profundamente ocupado o es rito
de. quantos SOCIlogos se voltam para OS problemas teortiC: d
sua especialidade cientfica.
S e

JVatDIcA

81

Que a hip6tese causal pode ser, ai, conceitualmente formulada,


nao h dvida.
A dvida existente quanto a possibilidade de comprova~io ou
rejei~io dessa hip6tese por meio da provoca~io de uma srie de
si~ contrastantes controladas pelo investigador. A dvida est
na possibilidade de provocar o evento desojado, que o naturalista
facilmente consegue ao laborat6rio.
Evidentemente, a simples presen~ do ser humano e de sua
liberdade pem em perigo toda tentativa experimental. Patentes sio
tambm as repercusses sentimentais, psicolgicas e ticas de um
experimento sociolgico que envolvesse a familia e o casamento,
tendo cm vista objetivos eug8nicos. .. Pense-se a resis18ncia invencvel que iria, certo, suscitar um experimento de objetivos polticoecon6micos que envolvesse a suspensio do sistema capitalista sequer
por apenas alguns anos, ou, at, dias ...
Tais exemplos tornam patente as dificuldades de experimenta~io direta em ci8ncias sociais.
Nio obstante isso, h quem, como Emst Greenwood e Stuart
Chapin, entenda poss(vel o apedei~ento instrumental de uma
sociologia experimental.
O primeiro desses socilogos tem inclusive um livro que est
significativamente intitulado - Sociologia Experlmental 10Il Nesse
livro, Greenwood - entendendo como experimental toda pesquisa
em que estejam presentes: a) uma hip6tese causal; b) verificada
por sit~ contrastantes; e) controladas - admite cinco tipos
de experimento em sociologia:
a)

experimento puro, seja simultAneo ou sucessivo

b)

experimento nio controlado

e)

experimento ex post. tacto

d)

experimento de ensaio e erro

e)

observ~io

controlada

Do experimento puro simultAneo d como excmplo o realizado


por Dodd sobre higiene rural na Siria, em que o socilogo depois de
105. EaNST Gl\El!NWOOD, SoclologJ ErperilMnttll, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1951. Tem titulo id&ntico o livro do profesaor brasildro DELGADO DE CARVALHO (Sociologia Erperlmental, Grfica Sauer, lUo,
1934), mas, especialmente orientado DO sentido proramitico do ~
social, esse livro Dio aborda a temtica propriamente epistemol6aica da
possibilidade da experimen~ em sociologia. Limita-se a coneelhos ele
sapcidade e obeerv~ empfricas acerca cIaa dificulcIadea, c:onveaiaDd"
e inconveni&nc:iaa dos proceaos de inqQrito e I*QUisas lIOCiai

62

MACHADO

SOCIOLOGIA

NETO

escolher vrias cidades de caractersticas anlogas, bombardeou uma


delas com uma cerrada propaganda de higiene pblica, tendo em
vista, exatamente, saber o efeito de tal propaganda sobre os hbitos
higianicos da popul~ao, o Que poderiaser aDurado pela c-omrara~io da cidade atuada pela propaganda com as que ficaram
imunes dela.
Do experimento projetado sucessivo d o exemplo de Sorokin,
que tendo em vista verificar que sistema de remunera~io capaz
de derivar em maior produtividade do trabalho, utilizou, para uma
tarefa rotineira, um mesmo grupo de cri~, um dia atribuindolh~s pagamento individualista, outro dia, pagamento coletivista.
No experimento nao controlado j nio temos mais uma forma
pura da experimenta~io, uma vez que a o cientista nio provoca
uma r~io, nio modifica a realidade, mas, apenas, limita-se a
observar-lhe as transforma~ como quem, por exemplo, se limilasse a observar os resultados provocados por uma mudan~ da legisla~io ou uma revolu~io, sem ser legislador nem revolucionrio.
O experimento ex post lacto, como sua pcpria designa~io est
a dizer, tambm, nio provocado, mas, o evento j passado,
,;umprindo ao socilogo apenas estabelecer o controle e encontrar na
pcpria realldade social as situa~ contrastantes.
Se eu quisesse, por exemplo, saber se a form~io tcnicocomercial proporcionada por escolas especializadas tem algum efeito
na a!;cpnsao social dos jovens sados dessas escolas para a vida
comercial, bastara que me informasse suficientemente do nmero
dado de casos de formados e de nio formados, tomando-os, por
exemplo, atravs o grupo de idade, a ger~io e analisando a sua
f>itua~io na hierarquia comercial. Isso equivale a se eu tivesse
criado tais escolas, deixando propositadamente alguns jovens fora
delas e me dirigisse depos ao mundo do comrcio para observar onde
estavam colocados os membros do primeiro e do segundo grupos.
O experimento ex post lacto pode ser feito de causa-a-efeito
ou de efeito-a-causa.
O experimento de ensaio e erro nio tem o esprito experimental,
por paradoxal que isso par~. a, por exemplo, o caso da Uniio
Sovitica, que, nesse sentido, poderia ser chamada a maior experiancia poltica de todos os tempos. Nio obstante, os revolucionrios
de 1917 nio tinham em mente uma hiptese experimental, mas,
um querer absoluto. Seu Animo nio era, pos, cientfico-experimental, mas voluntarsta, poltico.
Finalmente, na observ~ controlada, teriamos - exemplificando - o caso de socilogos e psiclogos observando um grupo de

JVafDICA

83

crian~as em brinquedos, e anotando cuidadosamente o seu compor-

lamento anota~es que seriam respostas que o comportamento das


crian~' daria a hipteses previamente formuladas.
Dessa longa lista, Greenwood, ele prpri?, considera realmente
experimentais apenas as duas formas do experlDlento puro e as duas
variedades do ex post lacto, de causa-a-efeito e de efeito-a-causa.
Mas o experimento ex post lacto apresenta a fortssima restri~ao de ;omente poder ser usado nos casos inc1udos no imenso
repertrio de fatos da experiancia humanD:o Se, por exeml?lo, _a
hiptese causal que eu levo em ment~ : digamos,. uma. d~mma~ao
universal do sistema nazista, um capltahs~o sem Im~n~mos ou
a possibilidade efetiva de um governo mundial, como o ~tetrO repertrio da histria humana nio me pode, apr~ntar ,uatSq~r ~esses
(atos, o experimento ex post lacto , 81, de IDlposSlvel apli~ao.
E como aplicar o experimento puro a casos de tal amplitude?
e evidente a sua impossibilidade.
Al. possibilidades de experimento puro sio limitadas a casos
de pouca envergadura como os citados por Greenwood. E se a
sociologia quer ser realmente cientfic~ tc: de se conformar ao
modelo cientfico de um saber de domm~ao.
Mas, sao os casos de grande monta ,!ue importa do~.
Somente numa sociedade altamente desenvolVlda como , alls, o
caso da americana, a sociologia se pode justific.ar o. tra~mento daquelas minudancias, como, com aguda visio SOCIolgica, J observou
Guerreiro Ramos 108.
Tudo sso vem reacender o relativo pessimismo quanto as possibilidades experimentais da sociologia, deix~do claro que o nosso
otimismo nio pode ser grande a esse respelto.


Outro problema com que se va a bra~! ~~tanteII?-ente! o
cientista social, o das limi~s de sua .0bJetiVl~ad~ Cientfica,
limita~es causadas pelo condicionamento SOCial das Idlas.
Enquanto rela!ivamente fc~ r,nanter a neutrall~ade axiol6gica em fsica ou qwmica, esse objetivo requer os mm penosos e
continuados esfor~os dos cientistas sociais. O fato de q~e o nosso
viver for~osamente um conviver, o fato de que a sOCledade nos
cerca de todos os lados, socializando-nos e enculturando-nos a cada
106. GUElW!lao RAMOS. lnlrodurio Critica d Sociologla Brt.lliklra, Bd.
Andes SAo Ro, 19S7, pgs. 104-106.

SOCIOLOGIA

passo, faz com que a distin~io entre o objetivo e o subjetivo se


desv~, ou pouco menos que isso, uma vez que o social somos
ns m~mos. O cientista social, envolvido, de todos os lados,

seu objeto, por ele grandemente influido. Basta que se ~


que o qumi.!" nio ~a realidade qumica, mas, ser socilogo
uma profissao, algo SOCIal; ser economista algo que tem uma
repercussio e um significado econmicos.
. Ao condicionamento social nio escapa nem um g&.o como
Aristteles - como vimos - nem o homem comum.
Sempre que, num curso de sociologa co~os a dissertar
sobre sociologa domstica, costumamos inq~ nossos a1unos acerca
~e ~ a1gum deles, ao ouvir pronunciar tantas vezes a palavra famflia,
unagmou ou representou outra coisa que o grupo social composto
de um s6 homel!l' uma s6 mulher e seus filhos; isto : uma famOia
nuclear ou conJugal; e as respostas tam sido sempre negativas.
~enhum, sequer, representou, at hoje, ao ouvir a palavra famflia,
am~a que em aula de sociologa, o grupo humano composto de
vrias mulheres e um s6 homem, ou de vrios homeos e uma s6
~ulher. Mas, como socilogos o~ etngrafos, qualquer deles podena encontrar, em pesquisa, a poliginia, ou, embora mais rara a
poliandria.
'
Ainda h pouco, um a1uno nos indagou, cheio de espanto se
era fato que o escravo, na Grcia, fora considerado parte da famina
Res~nde~os que sim e, face ao seu crescente espanto, argumenta~
IDOS mcluslve com Aristteles e a sua tese da fo~ da famflia
atravs as "rel~ naturais entre homem e mulher senhor e
escravo" etc. .. Finalmente, compreendemos o motivo d~ sua admir.a~io -:- era o condicionamento social. a que, filho de uma famIta c:onJugal: ~le .dava a expressio "fazer parte da famflia" um certo
sentido de mtimidade afetiva, que era - evidentemente - bastante
~stranhos, ao oikos grego, ~po de produ~io comparvel, por certos
angulos, a empresa comerCIal ou industrial moderna.
. De qualquer sorte, um fato social ser sempre focalizado pelo
SOCIlogo .de a1gum po~to de vista social, e o Angulo dessa perspectiva
~ os SOCIlogos amencanos chamam bias a esse fenmeno - h de
ficar gra-ado na observ~io que se faz dos fatos estudados.

, . Outross~, a vida social apresenta si~ de interesses contranos entre SI.

O modo como eu observo um determinado fenmeno incons-

cJ~nteme~te solidrio de meus interesses face a esse fenameno.

a ldeologta.

JURDICA

65

s um mrito imorredouro do materialismo histrico ter descoberto essa verdade e tentado iniciar uma teoria da ideologa.
Apenas, essa teoria da ideologa, porque vinculada a um sistema
revolucionrio - que, portanto, nao poderia aderir ao relativismo
- teria de valorizar especialmente uma determinada ideologa, por
consider-Ia universal: isto , em acordo com o ponto de vista da
revolu~o.

Dessa teoria revolucionria da ideologa iria nascer um novo


departamento da sociologa especial: a sociologa do conhecimento
ou do saber, cujo objetivo precpuo seria a anlise sociolgca - e,
portanto, quanto possvel neutral - do grau de condicionamento
social das idias. Grandes nomes da sociologa atual estao vinculados ao movimento formador da moderna sociologa do conhecimento: Max Scheler 107, Mannheim 108, Znaniecki 109, Roberto MerGoldmann 112, Jacques J.
ton 110, Georges Gurvitch 111, Lucien
Maquet 113, Hans Barth 114, Sorokin 116, Gordon Childe 118, para
ficarmos nos mais ilustres apenas.
O grande dilema da sociologa do conhecimento que seus
autores sao tambm seres sociais e, como tais, presos 80S muitos
la~os de interesses e sujeitos as mesmas pressOes e influencias que
atingem os demais seres humanos, apenas, talvez, armados de maior
espirito crtico e menos tendentes, portanto, a ingenuidade.
107. MAX ScHELER, Sociologfa del Saber.
108. MANNHEIM, Ideologia e Utopia, Ed. Globo, Porto Alegre, 1950,
Essays on Social Psychology, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1953,
Essays on Sociology 01 Knowledge, Routledge and Kegan Paul, Londres,
1952, Ensayos de Sociologa de la Cultura, Aguillar, Madri, 1957; SystemlJlic
Sociology, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1957.
109. FLORIAN ZNANIECKI, Papel Social del Intelectual, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1944.
;
110. ROBERT KINO MERTON, "La Sociologie de la Connaissance", in La
Sociologie au XX' Siecle, Presses Universitaires de France, Pars, 1947.
111. GEOROES GURVITCH e ROBERT KINo MERTON, Sociologfa del ConoCImiento, Ed. Deucalin, Buenos Aires, 1953.
112. LUCIEN GOLDMANN, Sciences Humaines el PhilolOphie, Presses
Universitaires de France, Pars, 1952.
113. JACQUES J. MAQUET, La Sociologie de la ContuJiuance, Institut de
Recherches Sociales, Louvain, 1949.
114. HANs BARTH, Verdade e Ideologfa, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1951.
115. PITIRlN A. SoROIClN, La Crisis de Nuestra Era, Espasa-Calpe Argentina, Buenos Aires, 1948.
116. GORDON CHlLDE, Sociedad y Conocimiento, Ed. Ga1at6a Nueva
Visin, Buenos Aires, 1958.

A.

L.

11 A e HAll o

aTo

Mas, se a sociologia do conhecimento DIo pode anular o peso


do condicionamento social sobre seus cultores, d-lhes, entretanto,
com o crescendo do esprito critico acima referido, a seguranga de
quem est prevenido do perigo, o que - de alguma sorte estar isento dele.
Outrossim, se nao seria tarefa da ci!ncia valorar a bondade
ou maldade, justiga ou injustiga das ideologias, ela pode, como
assinala Hlio Jaguaribe, conferir a maior ou menor representatividade e a autenticidade ou inautenticidade das ideologias.
Como a ideologia solidria de situa~ vigentes na sociedade,
ao soci610go dada a possibilidade de an1ise sociol6gica de sua
representatividade maior ou menor face a essas situa~ e aos interesses que a ela se prendem.
"Como as ideologias se apresentam. sempre como um projeto
dirigido a comunidade, no 1mbito da comunidade, como ideologias,
ainda que em pequena medida, sao sempre dialogais, sao referidas
a todos os sistemas de vigbcia que se encontram na comunidade
dada, as ideologias sAo um propsito configurador da comunidade em
conjunto, ainda que sob a gide. de uma determinada si~ de
interesse. Na medida em que assim ocorre, elas estio vinculadas
ao valor da autenticidade ou de inautenticidade. Sao aut&nticas
aquelas ideologias que propeJn para a comunidade um modelo que
se encontre ajustado ao processo faseo16gico. SIo inautnticas as
que prop6em um modelo desajustado ao processo faseo16gico. A
partir do momento em que foi possvel com a teoria da fase, compreender que o processo histrico nlo arbitrmo, mas segue a
evol~1o de determinados modelos, que slo os modelos faseol6gicos
determinados pelas comunidades dirigentes numa poca e numa
cultura dadas; portanto, a partir do momento em que poss{vel
determinar um rumo e um sentido empricos no processo histrico,
a partir desse momen.to possvel aterir o maior ou menor ajustamento de um projeto existencial a esse sentido, e reconhecer que
slo mais autanticos os projetos convivenciais que se orientam. no
sentido do processo faseol6gico em curso do que aqueles que o
contrariem", escreve Hlio Jaguaribe 11'1.

e verdade que
todo erro. Mas,
logia - depoa que
O outro caminho

tais verifica~ nlo sAo fcea nem isentas de


esse o nosso caminho - a sociologia da socioa teoria da ideologia nos retirou da ingenuidade.
o relativismo e a apatia ...

R.,.

117. Hro J"OVUla" CurIO


tk PolItictI (aulu mimeop'afadas), Instituto Superior de Batudos Braaileiroa, Aula m, 3-9~57. pq. 6.

8)

A QUESTAO METODOLOGICA EM
SOCIOLOGIA
a)

A DISPUTA DAS ESCOLAS

Nao slo numerosos os partidrios da apli~1o predominante


do mtodo dedutivo em sociologia e cincias sociais outras.
Na economia tem sido proposto pelos representantes da escola
matemtica e da escola psicol6gica. Os primeiros chegam a essa
conclusao pela necessidade da apli~io do mtodo matemtico,
eminentemente dedutivo, e os segundos por suporem que, a partir da
determina~ao dos desejos fundamentais do ser humano desejos
que determinariam o conecito de valor - todas as verdades econ6micas poderiam ser da{ deduzidas.
Ein sociologia, Vilfredo Pareto, que formou seu esprito no
formalismo da economia matemtica, o grande propagador do
mtodo dedutivo.
Isso, nio obstante ter prometido, nos prim6rdios de seu grande
tratado, uma sociologia exclusivamente experimental.
"Que se nos permita", escreve ele, "sem querer fazer injustiga
a todos esses estimveis soci610gos, expor aqui uma (sociologia)
exclusivamente experimental, como a qumica, a fsica e outras Qencias do mesmo gnero" 118.
Tambm Vito Volterra, num livro sobre a teoria matemtica
da luta pela vida, utiliza a ded~io matemtica aplicada a tema
social 1111.
De certo modo, podem ser includos entre os dedutivistas socilogos, os psicologistas como Gabriel Tar~e, ~a vez que - tal
como ocorre aos economistas da escala psIcol6gIca - de posse da
aparelhagem mental do homem e concebendo a sociedade como
?

118. VlL.FREDO PAl.U!TO, Trait de Sociologie Gnrale, 1 vols., Ed. Payot.


Paris, 1932, ps. 4.
.
119. FERNANDO DE AzBVI!DO, PrincIpios de SociologlD. .... ed.. ~
Ed. Nacional. S. Paulo, 1944, pgs. 248 e sep.

68

A.

L.

M Ae H AD o

~OCIOLOGIA

N 11: T o

uma soma de consciencias individuais. estao em condi~es de antecipar, por dedu~ao, todo o emaranhado da conduta social humana.
Hoje, todavia, o mtodo dedutivo est muito desacreditado,
em sociologia.
Nao h hoje uma grande doutrina sociolgica que fa~a pra~a
de dedutivismo, mas, muito ao contrrio, os socilogos de tendencias
adversas costumam acoimar os adversrios de dedutivismo como um
modo de desautorar suas conclusoes.
A razao disso que os progressos feitos no estudo da lgica e
da epistemologia vieram pr em claro as razes dos grandes mtodos
de raciocnio - dedu~ao e indu~ao. ~ que se a dedu~ao pode
exibir uma certeza apodtica, pois o que vale para o geral h de
valer para o particular, enquanto a indu~ao (nao a formal ou
~ompleta, mas a baconiana ou amplificante, que a que mais
Importa ao progresso da ciencia) est inquinada por um risco extraordinrio por fundar-se, em ltima instancia, numa cren~a em que
a natureza nao vai mudar, a dedu~ao um mtodo exclusivamente
J acional, aplicvel com xito, pois, exclusivamente aos objetos de
razao, as idias. Da sua exclusividade nas matemticas. Mas,
quando se trata de ciencias de objetos reais, como o caso da
sociologia, a primazia tem de caber a, como mtodo inventivo ou
descobridor de novas verdades, a indu~ao, que o mtodo empricoracional, pois parte da observa~ao das coisas, fatos ou fenmenos,
para elevar-se at o plano das idias gerais, das cria~oes do esprito
- logos.
Outrossim, a complexidade do humano dificultaria extremamente a aplica~ao do mtodo dedutivo, mesmo a partir de verdades
gerais descobertas pelo caminho da indu~ao. Na economia, ainda
assim com todas as limita~oes notrias, esse objetivo mais facilmente alcan~vel, dado o seu prprio carter formal. Enquanto o
economista estuda a conduta social humana sob o efeito de uma
nica motiva~ao - a que j se convencionou chamar de econmica
- , a sociologia focaliza tal conduta pela perspectiva das inumerveis
motiva~es que estimulam o comportamento do homem na sociedade. Apanhar o humano pela perspectiva exclusiva do econmico
reduzir a policrmica riqueza da natureza humana a estrutura
formal e esquemtica do Homo oeconomicus., A partir dessa estrotura formal possvel, de certo modo, fazer dedu~ao. Mas, a partir
da grandiosa riqueza da ntegra figura humana, tal nao possvel.
Somente a inteligencia divina - para a qual, dizia Leibniz, as verdades de fato ou de experiencia sao verdades da razao - poderia
ser capaz dessa proeza.
,"

JURDICA

69

~ bem verdade que a sociologia nao focaliza o homem em s~a


vida autentica, em sua singular riqueza individual, mas, ao contrrio,
estuda o que h de coletivo, padronizado, annimo e, portanto,
inautentico no homem. Mas, ainda assim, a variedade de motiva~oes sob as quais o socilogo tem de focalizar o humano excessivamente rica para que a mente do homem se aventure a tentar
sobre esse material o mtodo 1 acional das puras dedu~s.
O homem nao campo para geometras, insistimos.

b)

LE PLAY E O

M~TODO

MONOGRFICO

Homem de espirito cientfico, formado na disciplina das ciencias


naturais - professor de metalurgia - e impression!ldo com ~ ~gar
empirismo a que eram relegadas as questoes polticas e SOClaIS em
seu tempo, Le Play concebeu a possibilidade d~ .um tratamento
realmente cientifico e indutivo para os temas SOClaIS.
A isso ele era tambm impelido pelo seu esprito cristo que
exigia uma radical transforma~ao da vida social, uma "transforma~ao da face da Terra".
Como, porm, notasse a extrema complexida~e do social,
concebeu a idia de encontrar um ponto central da Vida grupal que
(he permitisse a abordagem simplificada ao todo da sociedade. Uma
comissao do governo que lhe fez percorrer quase toda a Europa,
proporcionou-lhe o contacto com ~ diversas variedades da ~am1ia
operria, grupo entao por ele escolhldo como a clula da socledade,
(l ssamo para seu correto entendimento.
- Por que familia operria? Essa a questao.
Porque nao somente por ser maioria, essa farmlia cons~tua o
mais aproximado da mdia das familias. de .UI?a ~ada socled.ade,
como tambm porque dadas suas notnas brmta~es ec~~rmcas,
as familias proletrias estao. mais presas. ao co~um da reglao e do
grupo, desse modo constitumdo-se em tipo mdlo oportuno para a
compreensao do todo social.
Mas, no seio do grupo esc?~i?o, o espirito mat~m~co do
engenheiro iria buscar algo quan~lflcavel, no empenho CIentfIco .de
transformar qualidade em quant!dade. E o or~amen~o domstIco
seria o tema escolhido como objeto central de seu metodo monogrfico.
Na Monografia do orfamento domstico da famlia operria
Le Play encontrava o ponto vital para o entendimento cientfico
da realidade social.

70

A.

L.

M A C H AD O

N BT O

Mas, as crticas foram, pouco a pouco, explicitando os pontos


[racos da metodologia de Le Play: a famlla operria nao toda
a famlia; o or!ramento domstico nao explica todos os aspectos
da vida familiar. . .
Seus pr6prios discpulos se encarregaram de ampliar a sua metodologia, ajuntando Cheysson, a monografa da famlla operria
a chamada monografia de oficina, considerando que a esta, tanto
e quanto ao lar, est ligada a vida do operrio. Turville, por sua
vez, chefe da dissidencia que se passou a chamar escola de ciencia
social, destacando-se da escola de reforma social de Le Play, props
a nomenclatura social, numa srie de 25 temas, subdivididos em 326
subtemas (tendo ainda a famlia operria como centro de interesse),
em que se pretendia apanhar, ampliando a monografia, a inteira
realidade social a que se ligava um dado grupo.
Com suas evidentes limita!;es, a obra metodol6gica de Le Play
e seus discpulos tem o mrito inegvel de iniciar, propriamente, a
pe$quisa sociol6gica rigorosamente indutiva.
Comte, nao obstante o seu cientificismo naturalista, era um
partidrio apenas te6rico do experimentalismo. Nunca experimentou
ou pesquisou indutivamente em matria sociol6gica. Nesse campo,
criou um sistema a base de puras idias gerais e ded1l!rOOs, embora
jurando pelo experimentalismo e pela ciencia natural.
Esse mais um paradoxo do genio contradit6rio de Augusto
Comte.
Ao contrrio disso, tanto a escola de reforma como a de ciencia
social, constituram-se em pleiade ilustre de pesquisadores sociais.
E essa inspira!rao deve-se a obra metodol6gica de Le Play.
c)

A OBRA METOOOLOOICA
eMILE DURKHEIM

"La premiere regle et plus fondamentale est de considrer les


taits sociaux comme des choses", escreve Durkheim 120 logo no incio do segundo captulo de sua obra sobre As Regras do Mtodo
Sociolgico.
O destaque especial que ele pr6prio d a esse preceito merecido, pois nele se resume a sua grande contribui!ro metodol6gica
a sociologa.
120.

DuIUtHl!JM,

s Ri.les ... , cit..

pq.

20.

SOCIOLOOIA

JURDICA

71

As demais regras propostas, tanto para a observa!rao dos fatos


sociais, como relativas a distin!rao do normal e do patol6gico, a
constitui!rao dos tipos sociais, a explica!rao dos fatos sociais e a administra!rao da prova, sao utilssimos preceitos de pesquisa, em verdade
correlacionados com essa regra fundamental.
Verificando a situa!rao excepcional das ciencias sociais, em que
() observador est inscrito no objeto a investigar, o que nao ocorre
nas ciencias do mundo natural, onde patente a distin!ro entre o
objetivo e o subjetivo, Durkheim intentou equiparar a situa!ro do
soci6logo a do naturalista.
Para isso serviu-se desse passe de magia metodol6gica que
consiste em preceituar a considera!rao e o tratamento dos fatos socais
como coisas; i.e.: realidades diversas das idias. Com isso, ele pretendia livrar o soci610go das pren0!re8 de que a vida social nos
encharca o esprito com rela!rao aos temas da sociedade. Em verdade, sobre as coisas nada sabemos antes da pesquisa que porventura
empreendamos acerca das mesmas. Se, sobre o social, antes mesmo
de iniciarmos a pesquisa, j nosso esprito est cheio de n~
prvias (pren()!res) sobre sua natureza e seu comportamento, Durkheim - nesse ponto reeditando a dvida metdica de Descartes recomenda aos soci610gos o abandono desse conhecimento esprio.
Nao tendo emanado da pesquisa, tal conhecimento somente pode
ter sido fruto de prejulgamentos e pren()!res. Tratar os fatos sociais
como coisas , pois, libertar o esprito desses prejulgamentos e dessas
prenQ!res, uma vez que sobre as coisas no podemos ter prejulgamentos 00 prenQ!res; todo julgamento ou nQ!rao que tenhamos
delas nao sendo prvios mas posteriores a experiencia, a pesquisa
a posteriori.
Com isso, Durkheim fca credor da admira!rao e respeitosa gratido de quantos se ocupam dos temas sociol6gicos nao importando,
no caso, os extravios e os exageros naturalistas, nem o imperialismo
sociologista a que ele submeteu a moral e a pr6pria filosofia, criando
uma espcie de concewao sociol6gica do mundo e da vida, para o
que no est - evidentemente - capacitada uma ciencia, mestno
de vastas possibilidades, como o caso da sociologia.

SOCIO LOGIA

9)

A METODOLOGIA CULTURALISTA E A
COMPREENSAO

Depois das preocupac;oes metodol6gicas reveladas pela obra de


Durkheim, a metodologia sociol6gica tem feito notveis progressos; sobretudo progressos no que diz respeito a pesquisa de
,;ampo e aos procedimentos que a experiencia tem demonstrado mais
tecundos para apanhar a realidade social.

~Inile

Uma obra como, por exemplo, a de G. E. Lundberg, sobretudo


detm-se - a par de algumas considerac;Oes te6ricas sobre dificuldades de observac;ao objetiva, terminologia e tcnica de amostragem
- no problema propriamente emprico da Tcnica de lnvestigariio
Social 12l . E sobre esse tema girarrt, habitualmente, as considerac;aes
metodolgicas da grande maioria das obras americanas e do que sob
sua influencia se produz hoje no mundo.
A maior preocupac;ao te6rica em matria metodol6gica est
situada nos arraiais culturalistas. E isso tem sua razao de ser bastante manifesta. S que, tranqilos quanto a natureza da ciencia
sociol6gica, os naturalistas, alm do mais, firmados nos progressos
das outras ciencias naturais, podem limitar sua preocupac;ao metodol6gica a questao das tcnicas de pesquisas, tendo em vista aproxim-Ias, quanto possvel, do ideal de precisao das ciencias da natureza.
Tal tranqilidade nao pode acompanhar o culturalismo. Sua
condic;ao revolucionria em matria epistemolgica nao pode deixar
de significar intranqilidade te6rica.
Primeiro haveria que justificar a compreensao; em seguida
encontrar a f6rmula de sua aplicac;ao a sociedade e aos fatos sociais;
tmalmente: dar razao dos grandes achados sociol6gicos levados a
bom termo pelos naturalistas e sem o auxilio do mtodo compreensivo.
Do primeiro mister - a par da argumentac;ao de Dilthey, Ortega, Cossio, Weber, Rickert, Freyer, Recasns, Avala e Echavarra
121. G. E. LUNDBJ!RG, Tcnica de la Investigacin Social, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1949.

JURDICA

73

poderamos desincumbir-nos com um simples e trivial exemplo.


Nele, supomos, h de ficar patente a condic;ao excepcional do conhecimento s6cio-cultural por oposic;ao ao natural: aqui, o esprito
conhecendo a natureza, sua anttese; l, o esprito reencontrando-se
consigo pr6prio, porque com seus atos e artefatos.
Suponhamos o achado de uma pedra por um ser humano com
disposiC;o cientfica de indagar as razOes das coisas. Se o cientista
natural topa com ela cuidar de responder ao como e ao porque.
E sua missao estar cumprida. Ao como acudir com uma descric;ao desse objeto natural, descriC;ao quanto mais minudente e sutil
lbe seja dado levar a efeito com os atuais elementos de anlise que a
evoluc;ao cientfica lhe apresenta. Ao porque responder descobrindo uma cadeia causal razoavelmente longa, o efeito final da
qual ser a nossa pedra em seu estado presente. A conclu a
tarefa do naturalista, do ge610go, do petr610go.
Mas, sejamos um pouco mais aventureiros quanto ao nosso
imaginrio achado, e vamos supor que, com algum esforc;o, seria
possvel desentranhar de sua forma certos indcios de trabalho humano, certas marcas de humanidade. Por exemplo: um polimento
no sentido de um corte, ou talvez, uma forma com objetivo esttico.
Que mais poderia dizer o nosso ge610go ou petrlogo a respeito?
Nada.
E muito pouco - parece-nos - o soci610go ou etn610go que se
pautasse dentro de um rgido critrio naturalista. Outros como e
outros porque, embora voltados para o aspecto humano do objeto,
iriam deixar exatamente como resduo o propriamente humano o para que, a finalidade, o ssamo sob cujo efeito o objeto humano
passou a fazer sentido para ns.
Essa, a questao propriamente sociol6gica ou culturol6gica: Para que fim o corte afiado na pedra ou o rebite caprichoso de
intenc;o adornante? Para cortar, O primeiro; e para embelezar, o
~egundo; seria, evidentemente, a resposta.
E nessa resposta, o reviver de que falava Dilthey, como caracterstica da compreensio.
E verdade que nunca me serv de um machado de pedra ou
de uma faca de slex, e quanto a beleza das rudes formas ptreas,
apenas a escultura moderna vem nos abrindo os olbos para o seu
encantamento. Mas, ao descobrir o para que, a finalidade do utilitrio corte na pedra lascada ou a esttica e adornativa forma na
dura pedra polida, eu um pouco revivi os lticos designios de nosso
humano e longnquo predecessor. E esse reviver nao um distante
ex-plicar; mas um ntimo com-preender.

* * *

SOCIOLOGIA

No exemplo acima sugerido, o cientista social teria ido ao


objeto numa situa~o absolutamente p~via _a toda ciencia, uma
vez que nao fez parte de DOSsa exemplifi~ao, senao a mais desnuda e crua engrenagem da compreensiio.
Mas se o cientista social tal, porque versado num corpo
sistemti~ de conceitos Que compem a ciencia social tal ou qual.
E esse corpo sistemtico de conceitos, esse instrumental t~riC?, e~e
h de levar na mente para a pesquisa. Por certo, o nosso unagmrio
e afortunado cientista do exemplo nao haveria d~ fugir a re~a.
Tambm ele levaria em mente o instrumental te6nco da etnologa,
da arqueologia para, com ele, testar o seu achado.
Como fazer esse instrumental terico compatvel com a compreensio quando a vivencia do humano h de ser too rica e vria
a ponto 'de transbordar de toda e qualquer categoria rgida e
Xvel? Bis a questio a que Max Weber respondeu com gemal
inteireza, com sua teoria dos tipos ideais.
O tipo ideal uma sorte de categoria cientfica de carter
dinimico e provisrio. Com suas linhas difusas eu proponho apanhar a realidade social concreta que se me oferece. Mas, ela
sempre, cm sua riqueza individual~ muito mais f~ond~sa do que
poderia ser o mais exuberante dos conceitos C1~ntfi~. ~esse
ponto, com~a aquele ajustar a cara~~a do concelto C1en~co a
ca~ dos fatos singulares. E nesse aJustar, e nessa composl~ao de
alargar umas notas e encurtar outras tantas, anotando peculiaridades
individuais vai-se o nosso esprito enriquecendo, naquela dialtica
entre o s~porte ou substrato e o sentido de que nos fala Cossio,
peregrin~OO em que consiste o mtodo empirico-dialtico da com-

inf!e-

preensiio.

Mas - h de inquirir-se, ento - o fato de que seja a compreensio o verdadeiro mtodo cientfico das humanidades ou ciencias
da cultura, faz com que se anule a inteira produ~io sociol6gica que
antecedeu essa descoberta?
Por certo que nao; e a justifica~ao disso reside naquela verdade
basilar, que os te6ricos raciovitalistas negligenciaram, at aqui, de
explorar como convm em sua importincia fundamental e em suas
conseqencias extraordinrias. S que a razo vital o mtodo
mesmo da compreensao, que se h de aplicar as ciencias humanas,
como observamos ero nossa tese Sociedade e Direito na PersptlCtivQ
da Razo Vita/ln, e repetimos no item n9 5 deste Captulo.
122. A. L. MACHADO NETO, Sociedade e Direito na Perspectiva da
Raio Vital, Liv. Progresso Ed., Babia, 1957.

JURDICA

75

g que a compreensOO a forma da razOO vital nas ciencias


culturais. E como a razao vital a pr6pria vida humana vivendo-se,
a razo que a pr6pria vida, ela esteve sempre presente, malgrado
a fria e inerte estrutura naturalista, em toda a hist6ria do desenvolvimento das ciencias, particularmente quando um grande objetivo
vital era confiado a ciencia social. Nesse ponto, fcil constatar
a grande verdade que malgrado o exagero - est prisioneira na
f6rmula de Freyer: S quem quer algo socialmente, ve algo socialmente.

S que aquele que est embarcado em um querer resoluto por


ter uma finalidade em mente, est em condi~es de praticar a mais
pura razao vital, razao que instrumento da vida por ser a pr6pria
vida racional do homem vivendo-se.
Todo o peso do arcabou~o naturalista pouco para barrar os
passos de quem vive tal circunstancia. Da que - malgrado o
naturalismo que nOO tinha estrutura te6rica para conter tais quesroes
- o cientista social, aqui e ali, sempre dava respostas ao para que,
a finalidads dos fatos s6cio-culturais que pesquisava.
S que a verdade do culturalismo too palmar, que os grandes
nomes da sociologia naturalista j estavam praticamente do outro
lado da barricada, embora teoricamente se conservassem, ou ingenuos
desconhecedores do problema, ou, at, ferrenhos partidrios do
imenso prestgio te6rico das ciencias naturais e do naturalismo.
Agora, pode parecer que o progresso foi nenhum, e que a razao
estava, pois, com os que, como Pareto 123, desdenhavam dos temas
epistemolgicos, uma vez que dentro de qualquer estrutura te6rica
a verdade prtica seria alcan~ada, e isso o que importa ao saber
utilitrio da ciencia.
Mas - e para isso serve a teoria - quanto caminho seria encurtado se a verdade te6rica fosse conhecida daqueles ilustres naturalistas do passado... Ainda assim pode, porm, parecer que o
esfor~ intelectual despendido no tratamento dos temas tericos da
epistemologia regional foi um desperdcio para as tarefas utilitrias
em que deveriam estar empenhadas as ciencias humanas.
"Mas por supuesto, la cosa no tiene importancia", repetiramos
com Ortega. "Queda usted en entera libertad de elegir entre dos
cosas: o ser fil6sofo o ser sonmbulo."
Se o soci610go aeba que pode ser sonimbulo ...
123. VILFREDO PAUTO, logo a primeira p6gina de seu Tratado de
Sociologia Geral, escrcve: "... temos coisa melhor a fuer que perder
nosso tempo a indagar se a sociologia ou no uma ciSncia autanoma:
se ela outra coisa que a filosofia da hist6ria sob um outro nome, ou a
raciocinar longamente sobre os mtodos a seguir no seu estudo".

SOCIOLOGIA

10)

O PROBLEMA DAS LEIS


SOCIOLGICAS

modo como_ a ciencia alcan~a o seu objetivo de domina~ao


atr~ves a formula~ao de leis. B observando e registrando as regularld.ades que se .observam em seu objeto que uma ciencia consegue
mampular a realtdade, colocando-a a servi~ do homem.
, .Quando abr~mos uma torneira, ligamos o interruptor de energia
eletrlca ou preSSlonamos o botao de arranque de um automvel o
que fazemos por em marcha uma rela~ao causal que o hom~m
atravs da ciencia, foi capaz de prever, controlar e manipular.
'
. Sem ~Ade~cober.ta ?e leis ,nao h, pois, ciencia, j que o objetivo
VItal da CIenCIa serta ImpossIvel sem elas. Se o acaso dominasse
um ce~.t? s~tor da rea~idade, desse estaria ausente a ciencia e, por
consequencIa, a capacldade humana de, metodicamente, domin-Io.
.. Co~o se ve, o problema da existencia de leis ou de sua possibilidade e um. t~ma de essencial importancia para o exato cumprimento dos obJetIVOs a que a ciencia se prope. Dele haveria de
ocupar-se, por isso, a epistemologia.
a)

Dada tal circunstancia , em rigor, imprevisvel o que vai fazer


com ela um ser humano, uma vez que - e at os bilogos o
reconhecem - ele nao tem uma resposta nica para cada estmulo
como ocorre com os outros seres vivos.
'
At~ mesmo do determinismo biolgico da adapta~ao da espcie
ao habltat o homem vai-se vitoriosamente desprendendo, gra~as a

77

tcnica, espcie de sobrenatureza - assinala Ortega - com que o


homem subverte o processo biolgico da adapta~ao do animal ao
meio, submetendo esse ltimo aos humanos desgnios124.
Com os outros animais possvel antecipar-Ihes a conduta, de
posse dos estmulos a que se encontrem sujeitos. Um animal faminto procurar a quantidade suficiente de alimentos para saciar-se.
O homem, movido por um motivo religioso, pode jejuar, evitando,
assim, o alimento, como pode sobre a infra-estrutura biolgica desse
mesmo instinto elevar toda uma superestrutura que envolva a gastronomia, os requintes da mesa e as mais variadas formas de culillria especializada etc ...
Aguilhoado pelo sexo, o animal procurar satisfaze-Io procurando femea. O homem, sobre esse substrato do sexo, erguer todo
um mundo suprabiolgico: casamento, prostitui~ao, normas ticas,
parentesco, flirt, courtoisie, feminilidade, coqueteria, eropatias, direito
penal, higiene, medicina legal, arte, poesia, religiao, filosofa... um
mundo interminvel de atos, estados, situa~es, disciplinas, utensilios,
institui~es, sistemas. . .
A previsibilidade , portanto, a, mnima. Como podem as
ciencias sociais formular leis? Como conseguem descobrir regularidades nesse desencontrado e desapontador torvelinho do humano?!
Eis a questo. Esse problema fo recentemente enfrentado por
Lus Recasns Siches em seu Tratado General de Sociologia, que,
em favor da compatibilidade de sociologia e livre arbtrio, alega os
seguintes argumentos que aqui resumimos:
a)

Primeiramente, a sociologia nao investiga as leis da conduta de um indivduo, no qual podem ser muito grandes
as varia~es, mas a conduta social genrica de um grande
nmero de indivduos que integram os vrios grupos em
que as varia~es de comportamento sao sensivelmente
menos amplas.

b)

Em segundo lugar, h mecanismos psquicos que, sob a


influencia da pressao social, funcionam de maneira regular, servindo, assim, de base para estabelecer regularidades
e predi~es de possibilidades.

e)

H tambm regularidades que derivam do acatamento a


certas normas sociais.

SOCIOLOGIA E LIVRE ARBITRIO

. ~orque a .vida humana alvedrio, liberdade, por lhe nao ser


atrtbuIdo prevIamente um ser dado, urna essencia imutvel seu
ser ou s~a essencia sendo o que ela se faz de si prpria no exe;ccio
de sua ltberdade ontolgica, as ciencias que do humano se ocupam
te~ de, necessariamente, enfrentar o problema da possibilidade de
lels em seu campo.

JURDICA

124. ORTEGA, "Meditacin de la Tcnica", in Obras Completas, Ed. Revista de Occidente, Madri, vol. V, pg. 317.

78

A.

L.

Jo! A C H A D O

d)

Ainda que o homem seja, constitutivamente, alvedrio, liberdade, quando contemplamos um grande nmero de indivduos humanos com caracteres comuns, podemos observar
que h um.a Afo~ma de decisao que se apresenta na maioria
?os c.asos ldenticos. Sobre tal base possvel estabelecer
1~~UtlVamente a comprova~ao de que h tal forma majoritna de comportamento.

e)

Por. fi~, h conduta~ sociais que respondem a esquemas


raClOnalS para a realiza~ao de determinados fins o que
com relativa facilidade, resulta previsvel.
'
,

. A .toda essa argumenta~ao acrescenta Recasns que as leis


sao apenas tendencias e leis de massa que se referem
? modalidades de conduta e nao a conduta individual considerada
lsoladamente. As peculiaridades individuais sao a abandonadas 125.
Socializado, e apenas enquanto socializado o homem sujeito a
uma srie de pressOes sociais que difcilmente Pooer superar, o que
raramente ocorre e, sempre que acontece, quando o homem (indivduo) se rebela .contra a soci~ao, com o que nao mais, nesse seu
rebelar-se, o objeto regular da sociologia, mas uma ex~ao.
A vida individual liberdade com ser um fazer-se aut6nomo,
dado o fato de que ela, a vida, nos dada mas nao nos dada
feita, e sim a fazer-se. Mas, enquanto vida coletiva o homem
nao o indivduo, nao fulano ou beltrano, mas, "cualquiera"
"la gente". E nisso reside - insistimos - a grandeza e o acertad
da distin~ao raciovitalista entre o social e o individual.
soclolg1~as

. !3- por~u~ o in~vduo sempre pode levantar o jugo das pressOes


SOClatS, reslstindo a coer~ao grupal para ser, mesmo publicamente
"si l?rprio", porque seu modo peculiar de valorar os atos que dev~
praticar pode-se chocar com as valora~es socialmente dadas, jamais
o tratamento sociolgico deve reduzir o ser humano a mero conjunto de for~as cegas, atuando ao sabor de um determinismo frreo,
que o esquema conceitual prprio das c~ncias do mundo fsico.
Por isso, porque sob a capa coletiva do "cualquiera", sob a
mscara do social, de "la gente" est sempre uma vida individual,
onde o ser e o dever ser confluem, e que, por isso mesmo, pode qualquer que seja a dificuldade e o obstculo social que se lhe
oponha - impor aos seus atos a marca de uma personalidade, de
uma voca~ao de ser "si mesmo", por tudo isso e mais pelos motivos
outros, em que nos detivemos em vrios pontos dessa anlise
125.

RI!CANS SICHI!S,

SOCIOLOGIA

N ETO

Tratado ... , cit., pAas. 130-132.

JURDICA

79

que a sociologia nao se deve amoldar ao esquema rgido do determinismo das ciencias naturais, mas deve substituir a categoria de causalidade pelo conceito de motivOfo vital, por mais amoldvel ao
seu objeto; e, para nao deixar como resduo o humano, que o
principal, deve abandonar o mtodo explicativo das ciencias de coisas
e adotar o mtodo culturalista da compreenso, o nico que nos
pode permitir a visao do carter teleolgico da vida humana, onde
cada a~ao orientada por determinado valor, vida humana que ,
em conjunto, urna sucessao de estimativas.
Por isso que a sociologia nao deve ser encarada, nem como
ciencia natural nem como ciencia do esprito ou do puro logos, mas,
"sencillamente, sociologia como ciencia de unos determinados aspectos de la vida humana, de unas especiales formas de nuestras
existencias" 126.
Por isso, o socilogo nao pode falar de uma causalidade natural
como o fsico ou bilogo. Nao h por isso de utilizar com propriedade o verbo causar a secas, mas antes os verbos facilitar e dificultar 127, tendo em vista que as circunstancias, como mundo que
sao, constituem um repertrio de facilidades e dificuldades com
que topa o homem na realiza~ao de seu projeto vital.
Somente tal proceder ser compatvel com a verifica~o (peculiar a uma sociologia culturalista) de que as leis sociolgicas sao
tendenciais por essencia, e nao apenas por deficiencia de nessa aparelhagem perceptiva para apanhar a multiforme fenomenologia da
convivencia humana.
"La sociologa tiene, as, que considerar los distintos factores
que condicionan una realidad de sentido y sobre los cuales aparece
montada esta realidad (sea en lo que concierne a la situacin, sea
en lo que concierne a la actuacin), tratando de determinar en que
medida estos factores suspenden (sociologa de lo cultural) o provocan (sociologa de lo material) la respuesta connatural que el individuo d al sistema en que vive. De ah que el socilogo tenga
que considerar factores fsicos, biolgicos, geogrficos etc., y no slo
histricos y espirituales. Algunos de estos factores permiten una
cuantificacin matemtica, pero otros no, y el conjunto de ellos
tampoco, formando todos el marco en cuyo interior oscila la libertad,
fenomnicamente", poderamos concluir como Carlos Cossio128
Sociedade e ... , cit., pgs. 180-182.
Lecciones ... , cit.
127. Cf. CARLOS COSSIO, Ciencia del Derecho y Sociologla lurfdica
(I1I - La Solucin Bgolgica), in La Ley, 21-7-1959, pg. 3.
128. ldem, ibidem.

126.

Cf. A. L.

cita~o

de Luis

MACHADO NI!TO,
Rl!CANS SICHI!S,

SOCIOLOGIA

11)

a)

A DIVISAO DOS ESTUDOS


SOCIOLGICOS

SOCIOLOGIA PURA - SOCIOLOGIA PRTICA _


SOCIOLOGIA APLICADA

. Como ocorre com toda outra ciencia de objetos reais a socio-

JURDICA

81

fatos, como, tambm, as hipteses confirmadas na prtica passam a


figurar no corpo doutrinrio da sociologia pura.
Pelo seu carter concreto e singular de estudo de um determinado caso hic el nunc, a sociologia prtica ou pesquisa sociolgica
e denominada de sociografia, especialmente por autores alemaes.
Por esse seu carter ideogrfico ela muito se assemelha aos
estudos histricos, urna certa gradacao sendo possvel estabelecer
entre trabalhos de historiografia, histria social, sociografia e sociologia, gradacao que, nessa ordem, vai no sentido de generalizaco
crescente. Por esse ntimo parentesco, as vezes difcil estabelecer-se
a linha divisria entre a sociografia e a histria social, nao sendo
raros os trabalhos anfbios nesse setor.

lo~~ pode ter. sua ~emtica dividida em sociologia pura, ~ociologia

prat1~a o~ s?ClOgra.fla ou pesquisa sociolgica e sociologia aplicada


q~~ e a tecmca denvada da ciencia sociolgica e que pode apresent~
var~~s nom~~, desde o de servico social at o mais pretensioso de

pohbca positiva.

. Na sociologia pura, ternos o aspecto terico da ciencia sociolgica. .e o corpo de doutrinas, o repositrio concatenado das verdades sociolgicas j descobertas e sistematizadas.
. Habitualmente se a subdivide em urna parte geral e outra especIal.
Os temas da sociologia geral sao os que interessam a todos os

c~mpos do saber sociolgico como, por exemplo, o conceito de so-

cledade e fato. s~ia~, estu.d? dos principais processos e relaces, do


cspa~o e da d~stancla ~oclals, da organizacao e estratificacao sociais
etc. . . Isto e: o conJunto dos temas que interessam a todos os
1 amos da sociologia especial.
Essa ltima, pode ainda ser subdividida em real e cultural
conforme trate de coisas culturais como a famlia (sociologia doms~
~ic~ ): a vida econmica (sociologia econmica), o Direito (sociologia
jundlca), o Estado e a vida poltica (sociologia poltica) ou de
produtos da. ~~teligencia socialmente condicionados (sociologia da
arte, da rehgIao, do folclore, do conhecimento etc.). Seus temas
sao, pois, aspectos especiais do social.

.e da pesquisa sociolgica e de seus resultados que advem as


verdades cientficas de que a sociologia pura ou terica o repositrio sistemtico.
Na pesquisa ternos, portanto, a sociologia prtica, o trabalho
de campo em que nao sornen te as teses tericas sao testadas pelos

b)

SER A SOCIOLOGIA UMA


NORMATIVA?

CI~NCIA

A questao que encab~a essas linhas vem a propsito da sociologia aplicada.


O fato de que a sociologia como toda outra ciencia social em
sua aplica~ao envolva problemas de projeto e finalidade, e como
tais, valora~es, tem feito com que se suponha que elas podem dar
o sentido de tais projetos e finalidades sem abdicarem de sua condi~o de ciencias. H mesmo uma sociologia finalista de inspira~ao
escolstico-tomista de que Tristo de Athayde tem sido
arauto
entre ns 129.

Por outro lado, todos aqueles que, usando a sociologia ou outra


qualquer ciencia social, estao envolvidos numa obra social ou numa
luta poltica, tem a tendencia de participar de um ponto de vista
que anula a neutralidade cientfica da sociologa em favor de um
engajamento da ciencia ao que supem uma sorte de 16gica material
dos acontecimentos, que a ciencia estaria em condi~es de descobrir
e propiciar a plena e imediata realiza~ao, atravs a proposi~ao de
medidas concretas e objetivas.
129. Cf. TRIsrAO DE A11IAYDE, lntroducci6n a la Sociologfa, Club de
Lectores, Buenos Aires, 1951. Expresses dessa mesma corrente ideol6gica
sao, em Fran~a, HENRY DU PASSAGE, N~es de Sociologia, Ed. ~et~o
Costa, Ro, 1941, e na Espanha, Jos M. LLaVERA, Tratado de Soclologla,
Ed. Fides, Buenos Aires, 1949.
Inspirado por identica filosofia social, mas assumindo posi~ absolutamente neutral no plano da ciencia sociolgica, temos ALFREDO ~OVI~A,
Cursos de Sociologfa, 2 vols., Ed. Assandri, Crdoba, 1949, e La Soclologfa
Contempornea, Ed. Aray, Buenos Aires, 1955.

82

A.

L.

M AeH ADo

N ET

Identificam, assim, O plano teortico da ciencia com sua aplicac;ao prtica. Le.: incluem a tcnica no plano mesmo da ciencia,
se~ reconhecer que entre esta e aquela h um hiato extracientfico
que o momento da valorac;ao que h de orientar o sentido que a
tcnica ir assumir.
.

Nao

repa~a~

em que uma mesma verdade cientfica pode ser-

'Ir de base a tecrucas apostas, se opostos sao os objetivos e, portanto,

as valora~es por que se orientam essas diversas aplicac;oes do saber


cientfico.
. Seja, por exemplo, a verdade tao sobejamente comprovada, especlalmente pelos etnlogos, de que o isolamento traz urna imobilidade
me?tal que responsvel pela estagnac;ao cultural, o que torna
mUlto raras e muito difceis quaisquer mudanc;as sociais. Se, como
ocorre preferencialmente em nossa sociedade ocidental, a inovac;ao
e o progresso sao valores positivos que a sociedade cultua com enfase,
fcil que as correntes ideolgicas sejam acordes nesse ponto e recomendem todas urna tcnica sociolgica que objetive a anula~ao
do isolamento e possibilite, atravs urn reiterado contacto cultural,
urna grande mobilidade mental e, conseqentemente, urn clima propcio a inovac;ao e a mudanc;a soeial e cultural. Mas, o ponto de
vista oposto, o do conservador, nao seria impossvel ou menos
sociolgico ou cientfico que o outro. Esse, que o ponto de vista
do conservador, foi tambm o dos utopistas, que, pintando uma
sociedade perfeita nao tinham motivos para desejar-lhe a mudanc;a
e, por esse motivo, tiveram sempre o cuidado de conseguir para
suas sociedades ideais o necessrio isolamento que as tornasse imu~
nes de perturbadores contactos. Por isso, talvez, o habitat ideal da
utopia foi sempre uma ilha ...
E seria menos cientfica ou sociolgica urna tcnica tao precisa
que conseguisse, em nosso mundo, o isolamento e a estagnac;ao?!
Ou ser que deixa de ser cientfica, por ser imoral, a tcnica de
quem soube, eficientemente, administrar uma dose de substancia txica para provocar a morte de um inimigo?!
Ou foi anticientfica, por ser extremamente condenvel, a tcnica apocalptica de Hiroshima e Nagasaki?! Ou, acaso, essa mesma e condenvel aplicac;ao tcnica da fsica moderna cobraria, novamente, os seus foros de cientificidade se, hoje, fosse repetida contra
Nova York ou contra Moscou?!
Como facilmente se pode depreender desses singelos exemplos,
o fato de "querer socialmente algo" - para usarmos a expressao
incisiva de Hans Freyer, o lder da posiC;ao que aqui combatemos
- nao basta para dar ou negar a alguma aplicac;ao prtica o carter

SOCIOLOGIA

JURDICA

83

de cientfica o que s lhe pode proporcionar sua eficiencia ou efetividade, nao importando o sentido ou a finalidade que a impulsionou.
E ainda mais. Se se quer, de fato, que a ciencia continue servindo ao mister utilitrio de dominaC;ao, que o seu, ela h de ser
neutral para as valorac;oes e as finalidades. Se, por acaso, ela se
enrr.da em questoes normativas, como ainda nao descobrimos urn
pre .::esso eficiente de testar a veracidade dos juzos de valor, a ciendf h de se fragmentar em tantas perspectivas quantas sejam as
cabec;as pensantes e valorantes de seus cientistas. E, nesse caso, nao
haver urn corpo sistemtico de doutrina cientfica que possa ser
aplicado, nao importa em que sentido.
~ preciso recordar, insistentemente, que foi pelo Renascimento
- isto : quando o mundo passou a ser configurado a imagem e
semelhan~a do homem prtico que o hurgues - que surgu o princpio de neutralidade axiolgica no plano da ciencia natural. Na
Idade Mdia, o domnio do teolgico fazia com que as quest6es de
finalismo tico invadissem o campo da ciencia que durante essa era
nao fez grandes avan~s. Yem o pragmatismo burgues e instala a
neutralidade cientfica; e o resultado esse maravilhoso progresso
tcnico de que hoje desfrutamos, ainda algo assombrados por sua
monurnentalidade.
Os que hoje propugnam em nome de urna ciencia participante
- como se toda ela o nao fora ab initio, sem necessidade de sacrificar a neutralidade a qualquer ideologa - estao engajados, isso
sim, na realiza~ao da profecia de Berdiaef; sao, a seu modo, os
preparadores de urna "nova Idade Mdia" 180.
130. O que os partidrios da ciancia participante dizem da ci&ncia, ns
Dio negamos da tcnica, antes o aplaudimos; com o que nossa disputa pode
dissolver-se no terreno prtico. Nossa diferen~ se situa, pois, no plana
epistemolgico, o que, porm, nao tia inocente e in6cuo como pode parecer a primeira vista.
Cf., a respeito, dessa divergencia epistemolgica, num caso em que ela
envolve uma identidade no plano prtico da funcionalidade da sociologia
em sua aplic~o a realidade brasileira, o artigo critico que produzimos a
respeito do grande livro do Prof. GUERREIRO RAMOS, A. Redufiio Sociolgica, artigo intitulado lntrodufao a Razio Sociol6gica (Comentrio Critico
ao Novo Livro de Guerreiro Ramos), editado em folheto mimeografado
pelo Centro Academico Rui Barbosa, da Faculdade de Direito da Universidade da Babia e publicado na Revista Brasiliense, n.O 16.
Nesse escrito onde criticamos o ilustre mestre da nova sociologia brasileira, por sua deficiencia na distin~o entre ciencia e tcnica, que envolve
a primeira lel da reduyio sociolgica - a lei do comprometimento - fica
patente a nossa divergencia epistemolgica nesse ponto, mas tambm a
mais decidida adesio do autor dessas linhas ao sentido sociolgico do redu~
cionismo guerreiriano. ou melhor, cientfico, que saudamos como "o ca-

84

A.

e)

L.

M Ae H AD o

NET

SOCIOLOGIA

SOCIOLOGIA E POLlTICA

Se toda ciencia um saber de dominaCo, a sociologia nio


poderia fugir a tais desgnios, j os seus precursores incluindo os
seus antepassados nos domnios das ciencias prticas. Tal o caso
de Aristteles, reconhecidamente um precursor da ciencia sociolgica, quem, em sua classificacio das ciencias, colocou as disciplinas
do humano na repartico das ciencias prticas ou do agir, as quais
contrapunha as ciencias tericas ou do pensar e as poticas ou do
produzir.
No que diz respeito

a sociologia propriamente cientfica, seu

na,s~imento, no sistema positivista de Comte, deu-se sob o lema prag-

matIco que norteava a inteira concepeio positivista do mundo:

".savo~ pour prvoir; prvoir pour pourvoir", o que, se aplicado

fIlosofla, resultou em sua negacio em favor da ciencia (j que a filo~ofia , como be~A enxergou Max Scheler, um "saber para saber"),
e, no campo da Ciencia, a sua norma vital.
Nos domnios de sua jovem e imodesta fsica-social, o "savoir
pour pourvoir" de Comte resulto u na tentativa de uma fundamentacio da poltica positiva ou cientfica .
. Javier Conde assinala que esta uma velha pretensao que vem
do Jurista medieval ao socilogo moderno 131.
Seria possvel ainda mais ampliar essa tradiCo, tanto no sentido
do passado como no do presente, ampliacao que os simples nomes
de Platio e Mannheim ratificariam suficientemente.
Em Platio, j que sua poltica, na Repblica, a descricao
do Estado perfeito, nio deste ou daquele Estado emprico, mas da
realidade do Estado-arqutipo, aquele do mundo das idias, e j que
somente ao filsofo - gracas a sua capacidade racional de atingir,
pela dialtica, esse mundo hiperurlneo das idias - dado em
e~~lusividade o direito de .fazer ciencia (epistme) e nio mera opimao (doxa) que outra cOIsa pode pretender que seja sua descricio
utpica da Repblica, senio ciencia poltica?
E, nesse caso, malgrado o utopismo que j se convencionou
chamar platnico, o mestre da Academia nao renunciou a tenta~ao
minho da inteligencia brasileira no campo dos estudos sociais se nio quer
renegar seu prprio destino criador, para perpetuar-se na co~di~io artificial
de um luxo ocioso e vazio de efetivo contedo instrumental".
. 131. FRA~CISC0.lAVIEa CONDE, "Misin polftica de la inteligencia", in
Re~. de EstudIOS Pollticos, n. 51, pg. 20, 1950, Madri .
.

".

JURDICA

85

de levar a prtica suas idias, o que fez norteado pelo programa


otimista de transformar em filsofo um tirano deste mundo, do
que resultou a sua malograda experiencia de Siracusa.
Em Mannheim, e j numa perspectiva exclusiva e rigorosamente
sociolgica, temos a repeticao da pretensao platnica de fundamentar cientificamente a reforma das instituices e a prtica poltica.
Em seu livro Ideologia e Utopia 182, Mannheim aborda o problema prvio do condicionamento social das idias - particularmente das idias polticas - , tarefa preliminar que faz anteceder
a sua tentativa de reforma das instituices do mundo contempormeo no sentido socialista-liberal de planificlJfiio e liberdade 188.
Nao outra a pretensao da sociologia atual' particularmente
nos EU A 1M e na Franca, que essa de fundamentar uma poltica
positiva ou, mais modestamente, de contribuir com sua parte para
o realismo das reformas poltico-sociais que os novos tempos impem.
:epoca de crise, a nossa teria de ser, fatalmente, uma era de
farta proliferacao sociolgica, tal como sempre ocorreu no passado
cm tais circunstmcias criticas, responsveis diretas pelo aparecimento
da preocupacao humana pelo social.
132. KARL MANNHEIM, ldeologfa y Utopfa, Fondo de Cultura Econ6mica, Mxico, 1941.
133. Cf. KAaL MANNHEIM, El Hombre y la Sociedad en ~poca de Crisis,
2.' ed., Ed. Rev. de Derecho Privado, Madri, 1946; Diagn6stico de Nuestro
Tiempo, 2' ed., Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1946; Libertad, Poder
y Plani/icaci6n Democrtica, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1953.
134. No que diz respeito a sociologia americana, fato facilmente
observvel o carter ideolgico de sua fuga ao tratamento das sociedades
totais, o que, acobertado com ? manto de ~odstia cientfica, nio. p~~ de
ideologia conservadora do capitalismo dommante. A falta de histonclsmo
da sociologia americana manifesta. Onde um socilogo francas, espanhol
ou alemio encontraria uma sociedade feudal, capitalista, secular, racional
etc ... , conforme o caso a estudar, o socilogo americano prefere ver apenas
"o social", algo assim como a superfcie da terra para o gepafo,. o que
pode sofrer determinadas alter~s em sua estrutura, mas, continua Identico
a si mesmo, no essencial.
Essa limita~ao ideolgica ao estudo dos aspectos mais minudentes da
realidade social e sem perspectiva rigorosamente histrica, no campo da
sociologia terica, o mais longe que pode levar a um servi~ social (s~ial
work) de ambito modesto, que pode contribuir para reparar certos defeltas
particulares da sociedade, em seu todo subentendida como algo intocvel,
perfeito, ou, ao menos, suficiente.
Anotada essa limit~o, a sociologia americana continua, porm, fiel ao
programa pragmtico das origens da ciencia social como nenhuma outra
sociologia nacional.

86

A.

L.

)( A C H A D O N E '1' O

.
Tal preocupa~o social poderia, em outras pocas, dirigir-se,
Ingenuamente, para a utopia. Nossa poca, porm, que, herdeira
do sculo XIX, encontra na ciencia a forma do conhecimento a
mais efetiva e atuante, nela procura encontrar o antdoto da utopia
e o caminho do realismo.
A motiva~o a mesma, no sculo Va. C., com os sofistas, e
no sculo XIX, e XX, com o surgimento e desenvolvimento da
sociologa. Num e noutro caso, foi a crise, atuando como insta~ilidade das institui!tOes, das cren~as, das vigencias sociais, que _
trrando ao homem aquelas certezas sem as quais sua vida se torna
vazia e sem razo - provocou que o animal inteligente procurasse
lles~ ~eu recurso racional o pensamento - a solu~o para tais
urgencIas.
L~ o s11!'gimento do pensar social em termos de filosofia. Aqui,
a CIenCIa SOCIal que Augusto Comte iniciou com o objetivo confesso
de superar a crise espiritual do Ocidente.
O infIuxo desse pavor a utopia e desse amor ao realismo que
a ciencia anima, fez-se sentir sobre as prprias conceP!tOes humanilrias de reforma da sociedade no sentido de uma igualdade
fundamental de todos os homens,. e o velho ideal humanstico do
socialismo teve de adaptar-se ao aparato conceilual da ciencia, assimilando-se ao esquema determinstico da ciencia natural como um
socialismo cientfico.
O simples apelo a um ideal humanitrio e a tentativa de transformar o mundo no sentido da realiza~o desse dever ser, nOO pareceu a Marx e Engels, nem antes deles, ao prprio Saint-Simon,
o bastante para garantir a efetividade da mudan~a planejada.
"Os filsofos nOO fizeram at aqui mais que interpretar variamente o mundo; urge, porm, transform-Io", escrevia Marx em
sua undcima tese sobre Feuerbach.
Homem do seu tempo, nOO querendo ser mais um filsofo,
entregou a ciencia a realiza~OO de seu ideal humanstico, embora
a sua confian~a na eficcia do saber cientfico no o tivesse feito
cr~r os bra~s e esperar a consuma~~ da lei cientfica que pretendia ter descoberto, mas antes assumrr a corajosa atitude do revolucionrio que quer contribuir com sua parcela de sacrifcio e
esfor~ no sentido da aproxima~OO da meta sonhada (humanismo) e
prevista ( ciencia) l.3I\.
A

U5. Cf. sobre o assunto nossa tese ao n Congresso Brasileiro de


Filosofia, O Marrismo como Determinismo e Humanismo, (Esquema de uma
Sociologia do Materialismo Hist6rico), incluida no Iivro, Marr e Mannheim
Dois Aspectos da Sociologia do Conhecimento, Uv. ProgreSSO Ed., Babia:
1956, pgs. 39-55.

SOCIOLOGIA

JURDICA

87

O que com Marx ocorreu no campo propriamente poltico um


exemplo apenas, dos muitos que o sculo XIX nos poderia oferecer,
de tentativas de substitui~o do humanismo pela ciencia, do ideal
pelo emprico, do dever ser, pelo ser, da finalidade pela causalidade,
da tica pela fsica.
L esto, para comprov-Io, todas as frustradas inten~es daquele
sculo no sentido de transformar a tica num determinismo qualquer; atitude subordinada ao programa de realiza~o de uma moral
cientfica. O fracasso monumental de tais intentos tornou patente
a irredutibilidade do valor ao ser. Foi essa, alis, a grande li~OO
que a filosofia contemporbea (a partir de Brentano e seus disCpulos, passando por Husserl, Sheler, Hartmann, Heidegger e Ortega) pOde proporcionar as suas pretensiosas irms - as ciencias
sociais - li~o com a' qual a filosofia pOde sair da neg~o positivista engrandecida de mais um captulo novo - a axiologa levantando, assim, o peso do imperialismo teortico a que pretenderam submete-Ia essas jovens irms que o cientificismo do sculo
passado engendrou.
A euforia cientificista do sculo que nos antecedeu, apregoando
com alarde a morte da filosofia, reparta, com jbilo evidente e
indisfar~vel pressa, os ilustres despojos da rainha destronada ...
Assim que o territrio da tica seria ocupado pela ciencia
dos costumes, de inspira~o, ora predominantemente sociolgica
(Durkheim), ora psicolgica (Freud). A tradi~o augusta da filosofia do direito seria suplantada pela sociologia do direito, encielopdia jurdica, teoria geral do direito, ou que outro rtulo pomposo
(osse mais capaz de sufocar esse indestrutvel alento humano que
- decorrendo imediatamente de nossa insacivel sede de justi~a procura contemplar e realizar o valor justo. A esttica substituirse-ia por alguma constru~OO paracientfica que encontrasse nos
elementos "ra~a, meio e momento", ou outros tantos que se lhes
equivalessem, a explica~o emprica - mecbica, se possvel - do
fenmeno artstico. Com a metafsica, como fosse impossvel reduzi-Ia a um tratamento naturalstico, decidiu o cientificismo simplesmente anul-Ia, empurrando-a e aos seus temas para o limbo
do incognoscvel, como determinava o melhor estilo positivista: "s
o sensvel real". Mas, como si acontecer em tais partilhas, a
voracidade dos herdeiros tal que lhes impede sempre o menor
acordo em torno do que a cada um deve caber.
E esse mesmo sculo da vitria da ciencia foi tambm o sculo
das mais encarni~adas disputas entre elas, por quesroes de competencias e fronteiras.

88

A.

L.

M Ae H ADo

N ETo

Nao somente no plano da poltica internacional foi o sculo


~IX o s~cul~ do !mperiali~pto: Ele tambm o foi no plano teortICO e, nao fI~OU. Jove~ CIenCIa nesse tempo que nao aspirasse a
conquista, d? mterro UnIverso d~ saber. Ningum estava satisfeito
em seus lImItes, e ora era a poeSla que pretendia ser "de la musique
~vant toute chose" (Verlaine), ora era a msica que pretendia ser
hteratw:a, .d~ama, o total das artes, como a sua etimologia grega
parece JustifIcar (Wagner).

No pl~Ano. da cien~ia, era a disputa da sociologia nascente com


todas as CIenCIas antenores, do que prova a atitude incortes de
Comte para. com os ~ist?riadores, juristas, e economistas que o
antecederam, era a polemIca de Tarde com Durkheim e deste com
os o~gani~istas ~ fisic~stas, ? q~e fazia entrar na guerra teortica
a ,soclOloga'"a pSlcolog~, a blOloga e a prpria fsica; era a "EinheitsW1ssenschaft do marxIsmo, pretendendo subordinar a uma interpreta~io economicista todo o panorama das ciencias do humano'
era o evo~ucionismo subordinando a biologia, tanto a histria com~
a e~ologI.a e a prpria sociologia; era o materialismo reduzindo
a pSlcologa a mera fisiologia do crebro e do sistema nervoso' era
a histria .-: a ciencia central do .humano! - assediada por todos
os dete~mI~smos .que consciente ou inconscientemente a anulavam
como ~tna ef~tiv~ente humana, para reduzi-Ia a mera evolu~io
mecaruclSta ou blOlogsta - histria natural . ..
. ~anor~ma_mais belicoso somente poderamos encontrar na audaClosa Imagna~ao de Hobbes a quem o estado de natureza se apre!ocntava como bellum omnium contra omnes.
O esprito naturalista do tempo, a imodstia das ciencias jo-

v~~, o orgulh~ da~ mais velhas, tudo isso pode entrar como fatores

vrios na explica~ao dessa guerra teortica total. Mas a causa o


J?lo~vo bsico d~ .tal situ~~ao, devemos ir busc-Io na falta de ~
ar~Itro, de um JWz autonzado a solucionar tais conflitos. A ingenwd?de ~timista do cientificismo nao percebeu que, com a morte
da ,filosofia, nio ~estava quem se pudesse incumbir de tarefa tio
espinhosa, qual seJa, aquela de que a epistemologia se encarrega
- tra~ar os pressupostos dos vrios campos do saber e em particular, das ciencias especiais.
' ,


O ressurgimento da filosofia, nos fins do sculo XIX e incios
do presente sculo, vem colocar o problema em suas justas medidas
e propor~s, restituindo a scientia mater, entre outras prerrogativas
o seu encargo epistemolgico. Alis, foi justamente neste pont~

SOCIOLOGIA

JURDICA

89

que dentro ainda de uma certa perspectiva positivista, Dilthey retniciou, por sua parte, a indaga~io filosfica, fundamentando, ao
lado das ciencias naturais, as ciencias do esprito, as "Geiteswissenschaften", atribuindo-lhes um mtodo e um procedimento diversos dos
das ciencias do mundo natural.
Hoje, que voltamos novamente a filosofar sem os pudores que
assolavam os espritos que no sculo XIX nao se conformavam
inteiramente com o cientificismo da poca, se nao j temos resolvidas todas as questOes de fronteiras entre vrias ciencias do humano, o certo que todos os esfor~os tem sido feitos no sentido de
reduzir, e, se possvel, anular o desenfreado imperialismo teortico
que dominava a ciencia de ontem. Tambm no setor desse imperialismo, nosso sculo - que viu nascer a SDN e a ONU, na esperan~a de poder barrar o outro tem-se distinguido por urna nova
e sadia atitude.
Hoje, se aprendemos com Scheler que a ciencia, com ser um
saber de domina~io, tem por objetivo primeiro este, pragmtico,
de utilizar o conhecimento puro e faze-Io desembocar numa tcnica,
estamos certos, contudo, que, sendo a ciencia cega para o valor
(por virtude desse mesmo objetivo utilitrio, que nio quer ve-la
transformar-se num campo de disputas doutrinrio-estimativas, com
o que sua capacidade de domina~ao da natureza tenderia a reduzir-se
e a anular-se), nio a ela que compete a orienta~io normativa
desse atuar em que consiste o seu programa vital.
Por isso, rejeitamos tambm aquele programa partidrio, que
submetendo a sociologia a uma filosofia medieval de inspira~io eminentemente religiosa e de esprito cerrado, a define como "ciencia
espculo-normativa" 136.
Se esse normativa significa que ela , como toda ciencia, um
saber de domina~io, entio nio vem ao caso - deixada de parte a
impreciso terminolgica - salient-lo exclusivamente com rel~io
a sociologia, pois sua condi~io de ciencia faz com que ela prescinda
de tal caracteriza~io, por universal ao campo do saber em que ela
se situa.
Se, ao contrrio, como tudo indica, significa que ela estlh s~jeita
a determinada filosofia que, dona da verdade, fornecer- e-la as
normas do seu atuar, entio a sociologia fica reduzida a urna filosofia social, e nao pode aspirar a cond~~i? de CIencia. Se, dentro
dessa condi~io de ciencia, pretende-se Insmuar que ela pode fazer
valora~es, donde lhe adviria a possibilidade de ditar normas, entio
136.

AMARAL

FONTOVllA.

Alegre. 1944, pg. 25.

Programa de Sociologia, Ed. Globo, Porto

90

A.

L.

M A C H A DO N E T O

a prpria fronteira da ciencia teria sido ultrapassada por um novo,


ou melhor, por um velho imperialismo, o medievo imperialismo da
filosofia sobre as ciencias particulares, justificado na Idade Mdia
por inexistirem entao as ciencias particulares ( que se situavam no
terreno das indaga~oes filosficas, e que ainda nao tinham cortado
o cordao umbilical que as prendia a scientia mater) , mas, hoje,
inteiramente ultrapassado e obsoleto.
Se a sociologia, como toda outra ciencia, pretende dominar seu
objeto, nele atuando sob a forma de urna tcnica, o que nao pode
pretender fundamentar axiologicamente o programa que h de
orientar a sua atua~ao, o que ainda h de ficar para uma tica
ou uma poltica filosoficamente concebida, de qualquer sorte, para
a filosofia. Enquanto quiser desfrutar da condi~ao de ciencia, ela
ter de ser cega para o valor, como a fsica, como a qumica ou
qualquer outra ciencia. Ter de conhecer a engrenagem complicada do campo da realidade que lhe incumbe estudar, encontrar
os meios de modific-Io, neste ou naquele sentido, sentido que s
estimativamente, o que vale dizer, filosoficamente, poder ser escoIhido e preferido.

Da que ela s nao se baste, romo a ciencia isolada da filosofia


nao se pode bastar a si mesma, pois se a fsica capaz de desintegrar
o tomo - o que de sua exclusiva competencia - nao capaz
de preferir, por si s, o caminho que h de palmilhar na utiliza~ao
dessa maravilha. Sob o infIuxo de uma filosofia humanstica, esse
prodgio do engenho cientfico pode ser utilizado no sentido de
construir um mundo mais humano, enquanto sob o infIuxo de uma
filosofia de vida decadentista e anti-humanstica, pode significar o
prprio fim da humanidade e da cultura, como tantos humanistas
tem feito salientar em nossos dias.
Tambm a qumica, sujeita a diversos programas estimativos,
pode, ora significar um importante instrumento de progresso industrial, capaz de produzir mais conforto e bem-estar para o homem, ora um instrumento de morte que mesmo os mais vorazes
imperialismos em luta tem recuado ante sua uti1iza~ao blica, face
ao seu alto teor mortfero.
O mesmo poder-se-ia dizer da biologia que tanto pode ser a
ciencia da vida - coerente com a sua etimologia - como sinnimo
de morte: - guerra bacteriolgica.
Outro tanto se d com a sociologia e as demais ciencias sociais.
Se eIas podem, em certa medida, conhecer suficientemente o rico
universo da vida humana associada, seu carter cientfico tambm

SOCIOLOGIA

JURDICA

91

exige que elas possam atuar sobre esse universo no sentiao de modific-Io segundo propsitos humanos.
Nao a elas, porm, que compete fundamentar em bases estimativas um programa sobre o humano. Tambm eIas estao sujeitas
as mesmas varia~oes programticas da utiliza~ao das demais ciencias,
tambm e1as podendo significar ora a vitria, ora a humilha~ao do
homem, consoante estejam dirigidas e ordenadas por um programa
humanista ou desumano.
EIas tambm sao capazes de dominar o objeto que lhes cabe,
modificando-o, em certa medida, neste ou naquele sentido. O para
que elas nao se bastam , exatamente, na determina~ao deste sentido.
Aqui faz falta uma tica, uma estimativa, j que o ser nao pode
determinar o dever ser e elas, como ciencias, estao presas aos estritos
limites daquele.
O problema preVIO e o fundamental , pois, este de escolher
o dever ser que nortear a a~ao social numa poltica cientficamente
realizada. E, neste ponto, o socilogo cede a palavra aos moralistas,
aos filsofos, aos humanistas. Somente depois que estes se pronunciam que aquele cabe a tarefa de equacionar as possibilidades de
aplica~ao do valor ao fato, do ideal ao ser.
Mas, nesse ponto, a tarefa do socilogo insubstituvel e seu
concurso inestimvel, se nao queremos reincidir na utopia. Nisso,
a sociologia , ao lado das demais ciencias sociais, o instrumento
sem o qual nao possvel a realiza~ao de uma poltica cientfica.
E somente grac;:as a elas - as ciencias sociais estamos a beira de poder realizar o sonho de Platao.

que hoje

CAPTULO

II

A SOCIOLOGIA JURtDICA
1)

O PROCESSO DE FORMAC;AO DA
SOCIOLOGIA JURDICA

Se abstramos o episdico de alguns legistas e comentadores de


orientais, de que Han Fei, com sua confian~a nos efeitos
prticos de urna legisla~o severa e, mesmo, impiedosa ter sido um
cxemplo chines, certamente naqueles pensadores gregos que trouxeram a preocupa~o da ento incipiente especula~o filosfica para
os problemas humanos, os sofistas, que vamos encontrar os primeiros antepassados diretos de um tratamento emprico do direito em
termos a prenunciar urna sociologia jurdica l.
legisla~es

Em que pese a categoria intelectual, por vezes genial, desses


pensadores extraordinrios, o seu pensamento a tantos ttulos inovador, em grande parte s se pode compreender a partir das coordenadas de seu peculiar enquadramento scio-cultural. E esse enquadramento funcional da aparico, na Grcia, do movimento sofstico
h de ser encarado como resultante de urna dupla crise: urna imanente ao evolver do pensamento pr-socrtico, e, outra, cuja origem
se prende mas dretamente as substanciais altera~s da vida social
de ento.
Como crise imanente ao pensamento, os sofistas eram a expressao de urna justificada desconfianca na razo, desconfianca resultante
da multiplicidade e contraditoriedade das vrias respostas que a
questo ontolgica (que o ser?) havia proporcionado a filosofa
pr-socrtica. Isso desmoralizava, aos olhos dos sofistas, a pretensao
de unidade da verdade universal, de que toda a filosofia, e em
particular a pr-socrtica, sempre participou. Se o prprio funda1. ALF Ross, sustenta que "os sofistas oferecem o primeiro intento de
formular uma teoria sociolgica de rel~o entre o direito, por um lado, e o
poder e o interesse, por outro, e do conflito entre os grupos sociais" (Sobre
el Derecho." la Jlls/icia. Ed. Eudeba, Buenos Aires. 1963, pg. 228).

94

A.

L.

M AC H ADO N E T O

mento da jovem explica~o racional do mundo h pouco inaugurado


era a procura da verdade una, aquela que revelaria o fundamento
racional de tudo que se oculta por debaixo da complexa variedade
do mundo fenomenico, nao poderia deixar de constituir um fator
de desprestgio e, mesmo, desmoraliza~ao do instrumento conceitual
utilizado - a razao - que os iniciais filosofantes nao chegassem
a um acordo unanime sobre o ser originrio (ark) , sua quase
exclusiva indaga<;:ao mas, ao contrrio, exibissem uma variedade contraditria de respostas a mesma e inicial questao filosfica da poca.
Nao podendo atribuir aqueles sbios soloi, entao chamados, a
culpa de tal desacerto, impugnaram o instrumento por eles utilizado, a razao, e passaram a histria do pensamento como expressao
inicial do ceticismo e, mais precisamente, do relativismo 2.
A outra crise a que se achava vinculado o movimento sofstico
era a crise do sistema social de vida helenico, que poderamos sintetizar na poUs. A vida grega, por influencia especialmente do extraordinrio esfor~o de guerra que a luta contra os medos representara, experimentava a transi~ao crtica entre o tradicional sistema
aristocrtico de vida e o nascente sistema democrtico. Que o
esfor~o de guerra empregado para" barrar o imperialismo persa teve
um papel altamente significativo nessa transi~ao, explica-se demonstrando que tal esfor~o determinou a dissexnina~ao pela massa, dos
privilgios aristocrticos no uso das armas nobres. Retornado das
Guerras Prsicas, o pleqeu j nao reconhecia mais a superioridade
dos Omoioi e euptridas, dos Ariston "(os melhores), enfim, j que
agora, ombreados no uso das armas nobres, anteriormente privilgio
destes, tinham fundamentos socialmente vlidos e eficazes para se
considerarem iguais. Isso, e a crescente comercializa~ao da es2. Tal a interpret~ao tradicional que nos vem de PLATio. Nesse sentido, a famosa senten~a de; PROTGORAS segundo a qual "o homem a medida
de todas as coisas, das que sao enquanto que sao e das que nao sao enquanto que nao sao" significaria a expressao mais acabada de um relativismo psicologista. Todavia, mais modernamente, outras interpreta~es foram propostas, entre as quais destacam-se a de THEODOR GOMPERZ e a de
GEORGE SABINE, que atribuem a essa assertiva do sofista o significado de
um humanismo entre positivista e kantiano. Segundo tais interpreta~es, a
palavra homem deveria ser a tomada no sentido genrico ou universal de
"o homem", e nao no sentido individual de cada homem. SABINE exibe um
poderoso e curioso argumento para negar o costumeiro sentido relativstico
da frase de PROTGORAS, alegando que tal nao poderia ser a afirm~ao de
um professor profissional, pois teria por conclusao a impossibilidade da
prpria transmissao de conhecimentos, j que, entao, cada "cabe~a seria um
mundo" e o saber incomunicvel, como ficaria, alls, explcito na tese de
GRGlAS. Cf. a respeito THEODOR GOMPERZ, Pensadores Griegos, 3 vols.,
Ed. Guarania, Asumpcin del Paraguay, 1951, vol. 1.., pgs. 502 e segs.;
GEORGE SABINE, Historia de la Teora Poltica, Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1945, pg. 38.

SOCIOLOGIA

95

JURDICA

trutura economlca tambm propiciada pela vitria .s~bre ~s pers~s,


teriam sido os responsveis mais diretos pela transl~ao arlstocraClademocracia na Grcia do sc. V a.C., perodo de apogeu tambm
da racionaliza~ao e da seculariza~ao da vida grega.
Ora, urna passagem desse tipo nao se faz sem c~e. Haver
sempre, nesses casos, urn momento ~minen!emente tranSitivo. em q~e
as vigencias sociais solidrias do anstocratismo de~a?e~te alOda nao
se eclipsaram de todo, enquanto as emerge~t~s v~genc~as po~ulares
ou democrticas, pugnando embora p~r posltiva~a01 a~da nao 10g aram firmar-se por inteiro. ~ a ~nse como ,a?Sencla de um repositrio unarume de solu~es coletivamente vlidas para os problemas da vida social. A ressonancia espiritual desse estado de
coisas costuma ser a dvida - duas cren~as opostas e, mesmo, ~nta
gonicas entre as quais se debate o eSP!ri:to humano. Ortega ~sslOala
ctimologicamente esse dualismo da duvlda ao observar que el dos
va bien claro en el du de la duda" 3, e a verifica~ao de Ortega,
que por suposto se estende as outras lnguas neolatinas, ta.mbIl!
pod~ria ser apontada no alemao, onde "zwei" dois, e dUV1dar e
"Zweifeln" .
Nessa dualidade de sistemas sociais que gera a crise, o sofista,
j atuado por urna motiva~ao relativista suscitada pelo ~r~sso ~a
filosofa pr-socrtica, tenderia normalmente a uma c?-tica sOC:1al
impiedosa, voltada, em particular, contra as cren~as bSI~as da v~da
helenica. E nao havia cren~a mais fundame~tal ao estilo h~leruco
de vida do que a poUs. Werner Jaeger aSSlOala que a poll~ ~ra,
para o grego, o habitat da civiliza~ao e o oposto da bar~arle 4.
Ora, se o nomos, a lei, era, nessa mesma c~e~~a,. o . e~sencI~ .da
vida civilizada da polis, certamente sobre a lel ~a lOCldir ~ cntica
demolidora desses filhos do tempo; o que os farla, a um so te~~o,
os inauguradores explcitos de uma filosofia social ou antrop~logt~a
e, como veremos, tambm, a seu modo, precursores da soclologta
jurdica.
A facilitar-lhes a abordagem eminenteme,?t~ crtica .e ~t demolidora das institui~es bsicas da vida heleruca, contnbwa, . por
certo, o fato de serem professores itinerantes que, como estrangerros,
A

3. ORTEGA y GASSET, "Ideas y Creencias", in Obras Completas, Ed. Revista de Occidente Madri, 1951, vol. V, pg. 394.
4. WERNER J~EGER, "Alabanza .de la Ley", ~n Revista de. E~t!,dio! Polticos, n." 67, pgs. 19 e 20, M~~n. Cf., tambem, para a S1gruflCa\faO da
I's na vida e no pensamento SOClaIS dos gregos, ENRIQUE GOMES ARBOLVYA,
f.~ Polis y el Saber Social de los Helenos", in Revista de Estudios Poltico.s,
n9 65 Madri' e A. L. MACHADO NETO, "A Filosofia Grega e a Polis", Jfi
Revista" Brasileira de Estudos PI"
o mcos, n."S .

96

A.

L.

MACHADO

NETO

estariam sempre naquela privilegiada situa~ao do estranho sociolgico, que nao tem maiores compromissos com os mores locais. Foi
tambm esse desvinculamento dos mores locais que lhes franqueou
a profissionaliza~ao da atividade intelectual, como professores remunerados de retrica e dialtica, assim enfrentando galhardamente o
tabu aristocrtico da vida intelectual na Grcia, o que nao deixou
de repercutir, atravs das idades, numa deprecia~ao da figura histrica do sofista.
Descrente de que a razao pudesse chegar a alcan~ar uma verdade universal, o sofista fez-se relativista, que um modo peculiar
de ser ctico. Como ctico ele nao deveria propor qualquer teoria
pois nao poderia supor de sua verdade que ela fosse mais exitosa d~
que a a~eia, no projeto impossvel de alcan~ar a verdade. Todava,
era um lOtelectual, e nao poda calar no seu esprito a voca~ao de
teorizar sobre o mundo e a vida. Ainda que supusesse que "cada
cabe~a, uma senten~a", nao sendo possvel calar, suscitado que estava, pela prpria crise, a versar os temas agora problemticos da
sociedade e de sua organiza~ao normativa, aproveitara utilitaria~et;tte a sua voca~ao dialtica para inaugurar um magistrio prolsslonal de arte poltica e dialtica, magistrio a que a recente instaura~ao da democracia direta podia garantir um mercado certo.
Se nao era possvel a verdade, que a capacidade dialtica tivesse
ao menos urna utiliza~ao lucrativa, vendida como li~es daquela
arte poltica de que os jovens ambiciosos da poca tanto careciam
para os embates polticos da democracia direta.
Ao filsofo tradicional, de forma~ao aristocrtica, isso pareceu
um sacrilgio. O fundamento material dessa ideologia aristocrtica
que nao conceba a possibilidade de o filsofo viver da filosofia,
cm?~ra l!ara ela vivesse, est no fato de que o homem livre, na
GreCIa, boba no oikos (a casa) a tranqila satisfa~ao de suas neces~idades materiais. L estavam os escravos dirigidos pela esposa, a
lOtegrarem aquele operoso grupo de produ~ao em que se fundava
a adorvel vagabundagem cvico-intelectual em que se mantinha o
cidadao, o homem livre - literalmente livre - , apenas preocupado
com os afazeres gratuitos da cidadania, da conversa~ao inteligente e
da vida intelectual, desportiva e artstica.
A maldi~ao bblica do trabalho apenas se aplicava, entao, aos
escravos e as mulheres, donde a desqualica~o social dessas duas
figuras. Vender o produto da inteligencia seria abastardar-se, o
homem livre, a uma situa~o apenas digna do escravo.
J esses professores itinerantes que eram os sofistas e, por isso
mesmo que itinerantes, nao tinham no assento domstico do oikos

SOCIOLOGIA

JURDICA

97

a mesma soberana tranqilidade econmica. O serem estrangeiros


em Atenas, por exemplo, alm de compeli-los a profissionaliza~ao
pela falta do oikos, facilitava-Ihes o arrojo inovador de quebrar o
tabu aristocrtico da "inteligencia desinteressada". A democracia
direta, ao fazer da arte oratria e dialtica um temvel recurso poltico, completou o quadro: criou a demanda necessria, o mercado .
Professores de uma arte poltica, natural que praticassem o
treino de seus discpulos no terreno mesmo em que eles viriam
disputar, como legisladores: o social, e, em particular, o jurdico.
Por outro lado, a poca de crise suscita o pensamento social, como
tantas vezes j foi demonstrado pelos autores que tem versado o
tema da anlise sociolgica da prpria sociologa e de seus antecedentes tericos: a filosofia social e o pensamento poltico.
Foi, provavelmente, nesse treino de seus alunos, que desenvolveram as teorias demolidoras das vigencias sociais bsicas na Grcia
que passaram a histria sob sua responsabilidade. Na inten~ao
demolidora que sempre tem sido a do ctico, encontraram, na
habilidosa distin~o entre o que justo segundo a natureza e o
que justo segundo a mera conven~ao dos homens, a conveniente
alavanca terica para a obra iconoclstica a que se propunham.
Zeller, embora sustentando que essa distin~ao j estava preparada
pelos fsicos anteriores, afirma terem sido "os sofistas que a trasladaram ao setor do direito e da moral" 6. Tenha sido esta ou aquela
a sua origem terica, o certo que, durante a vigencia da sofstica,
tal distin~o se fez uma espcie de subsolo ideolgico a partir do
qual os sofistas construram as mais diversas e contraditrias concluses doutrinrias. Poucos terao sido os que dela nao se aproveitaram como ponto de partida, apenas o autor annimo do famoso
Peri Nomoi (sobre as leis) a ela tendo-se oposto ao propor uma
perfeita coincidencia entre physis e nomoi, como atesta Mario
Untersteiner 7.
5. A correl~o entre o surgimento dos sofistas e o aparecimento do
sistema democrtico feita por numerosos autores. Entre esses: MANNHEIM,
JAEGER, DE RUGGIERO, ZELLER, ZUBIRI e MAIAS. Tambm HANs WELZEL,
(Derecho Natural y Justicia Material, Ed. Aguilar, Madri, 1957, pgs. 6-7)
estabelece tal correl~o, atribuindo 80S sofistas a fun~o social de mes tres
de sabedoria, empenhados na forma~o da nova classe dirigente no regime
democrtico.
6. EDUARD ZELLER, Socrates )' los Sofistas, Ed. Nova, Buenos Aires,
1955, pg. 76.
7. MARIO UNTERSTEINER, The Sophists, Ed. Basil Blackwell, Oxford,
1954. pg. 339.

98

A.

L.

1\4 A

eH

ADo

N ET

A com~ar por Protgoras, o mais ilustre dos sofistas e como


que o iniciador do movimento, essa distin~ao se impae como arma
de relativiza~ao das vigencias legais: "Porque as coisas que parecem
justas e belas a cada cidade, o sao tambm para ela, enquanto as
creia tais" 8.
:e, contudo, no Clicles platonico que esse dualismo se toma
mais patente e a onde o mesmo mais visivelmente utilizado
como arma ideo16gica de relativiza~ao e derrubada do direito positivo. E o fato de que o personagem platonico nao tenha tido
existencia hist6rica amplia a significa~OO de sua concep~ao como
uma espcie de tipo ideal construdo por Platao.
Para Clicles, a lei uma violencia contra a natureza, alm
de uma injusti~a. O verdadeiro direito seria entao, aquele que
est encamado em a natureza, e que outro nao senao o direito
(natural) do mais forte sobre os mais tracos. Esse o direito
segundo a natureza (physis) , aquele que vivido na selva ou no
mar. Que a lei da polis democrtica tenha canonizado a igualdade
quando somos, por natureza, desiguais, isso se explica como um
ardil dos mais fracos, aqueles que por natureza seriam inferiores.
Assim, embora servindo-se de uma conce~ao jusnaturalstica,
Clicles se faz um precursor da sociologia jurdica naquito em que
atua como um desmascarador das ideologias legais.
:e esse mesmo processo de desmascaramento das ideologias legais
que vamos ver prosseguir em Hpias de :elis, verdade que para
concluir numa conce~ao radicalmente oposta a de Clicles.
Enquanto Clicles, partidrio do direito natural do mais forte,
ataca a ideologia igualitria da polis democrtica por ter tornado
injustamente iguais os que a natureza fez desiguais, uma conce~ao
diametralmente oposta ser a de Hpias, que far tambm a crtica
da ideologia legal democrtica, mas, agora, por acus-Ia ou nao ser
suficientemente igualitria, j que a natureza faz a todos os homens
guais, enquanto a lei democrtica da polis toma-os desiguais por
serem livres ou escravos, cidadaos ou metecos.
Desrespeitando a igualdade natural de todos os homens, a lei
vai ser vista por Hpias de Elis como "tirana dos homens".
Conceito anlogo vai ser sustentado por Antiphon, que seguindo
a mesma linha de desmascaramento das ideologias legais, e fundando-se no mesmo cosmopolitismo de Hpias, vai ver a lei como
8. PROTGORAS apud RODOLFO MONDOLfO, El Pensamiento Antiguo, Ed.
Losada, Buenos Aires. 1945, vol. U, pg. 144.

SOCIOLOGIA

JURDICA

99

"cadeia da natureza". A pr6pria diversidade das leis na~onais ~e


cada povo leva-o a completa relativiza~io do direito, que fica, asSlDl
carente de uma for~a obrigat6ria e se reduz entio a mera for~a
exterior aos indivduos, que os obriga e constrange sem sua adesao
voluntria.
Sua finalidade a mesma de Hpias de :elis: rela?vizar a norma
artificial da lei civil, mostrando, por outro lado, a lel nat':ll:al como
verdadeira. Essa lei natural ser, para Antiphon, a utilidade, o
interesse.
Em Crtias esse relativismo das leis ser levado as suas ltimas
conseqencias, quando em seu drama Sysifos, sustenta que os d~uses
sao astutas inven~es dos homens de Estado para obter o ~espelto. a
lei, onde j est em germe a tese que ele ~r6prio d~f~ndena depol~,
de ser o medo a base da estabilidade SOCIal e ~ltica q'-!e as lels
objetivam. Outra vez a atitude demolidora do .ctic? com~mando:-se
com uma perspectiva te6rica precursora da soclologta das Ideologtas
jurdicas.
.
..
A expressao mais socio16gica, porque mal~ descntiva do que
valorativa ou normativa, que ira derivar dessa linha ?o ~ns~e~to
sofstico Trasmaco da Calcedonia, precursor da sOCl~logta Jundica
do marxismo ao sustentar que o direito fruto dos mteresses dos
mais fortes.
Comparando o seu pensamento com o de Clicles, Garca Mynez escreve a passagem que se segue, too a propsito para nossa
atual coloca~ao da questao:
"Trasmaco quiere describir y explicar; Clicles se propone destruir la noci6n legal de lo justo, a la que opone la Idea de una
justicia natural, inmutable y eterna.
El fogoso orador de Calcedonia no cree en la exis~encia de una
justicia objetiva. Lo justo es para l mera convencl6n. Trtase
de un calificativo inventado por los poderosos para ocultar su personal provecho; es la careta que cubre la IlID:b~ci6n del fuerte.
Trasmaco es, pues, positivista, en tanto que Cabcles defiende la
teora de los dos 6rdenes.
Segn Clicles, la democracia es un rgimen artifici~ e injus~;
segn Trasmaco, todos los regmenes ado~ecen de !a ~sma artificialidad y todos son justos, cada uno en CIerto sentido .
Se abstramos o convencionalismo que transpira d~ sll:as. tes~,
convencionalismo compensado por uma ntida perspectiva JunspoSI9. EDUAltDO GARcfA MYNES, Ensayos Filosflco-lurlicos, Ed. UDiv.
Veracruzana, Xalapa, 1959, pg. 109.

100

A.

L.

MACHADO

NETO

tivi~ta,. e, . ~is!

realstica, tere~os de conceder a Trasmaco o posto


mru.s significativo entr~ os sofistas, naquilo que diz respeito ao presente trabalho, ou seJa: no processo de antecipa~io de uma atitude sociolgica em face do direito.
O racionalismo, que, por influxo socrtico iria suceder aos
sofistas em vitoriosa polemica com eles, nio seri~ um terreno frtil
para um tratamento realstico do direito, em termos a fazer avan~
o processo de forma~io de uma sociologia jurdica.
Scrates, combatendo o relativismo sofstico concentrou seu inte~esse terico numa gnosiologia intelectualista que desaguaria numa
tica . t~bm intelectualista e numa poltica aristocrtica que Platio
levana a s~a cabal conclusio na formula~io utpica da Repblica,
onde, confiando excessivamente no poder da educa~io como meio
de conforma~io das classes sociais, e no tirano nerfeito o filsoforei, desleixou a cogita~ao das normas jurdicas,- cer~ente considera~as como recursos suprfluos por quem contava com a perfei~io
utpica da Repblica ideal. Para que leis se todas as classes sociais
tinha,m sido cuid.adosamente condicionadas' pela educa~io e o sistema
~e ~da econmIca, como a comporem uma harmonia biolgica, a
Justificar as compara~es organicist;as a que o prprio Platio nio
se .furtara e~ rela~ao ~ sua Repblica? Para que limita~es legislati,vas ao ~ano perfelto, se o filsofo, com ser aquele que sabe,
sena, socraticamente, o melhor? Se com rela~io aos homens comuns, a lei um sbio freio a opor-se aos seus desmandos de
go~ernante, com o governante perfeito essas limita~ legislativas
senam um mal, porque uma limita~io a sua perfei~io.
Todavi~, quando lhe desfaleceu a f na realiza~io efetiva de
tal governo Ideal, ao escrever As Leis, desde o ttulo at o centro
mesm~, das C?gita~s tericas ali expendidas, as Leis seriam a pr~
cupa~ao dOmInante. Tinha aprendido, na dura experiencia de Sirac~a, que, nem ~s f!1~sofos como ele chegavam ao govemo, nem
os tiranos como Diomslo logravam obter a mnima disposi~io filosofante. Confinado agora ao barro humano, ao comum dos mortais,
~os homens da caverna agrllhoados as impresses dos sentidos e
mcapazes de elevar-se, pela razio, ao nvel abstrato da epistme,
voltou~se para a velha sabedoria das leis, talvez agora confiando tio
excesslvamente nelas como antes as desprezara em suas cogita~
utpicas d'A Repblica.
Para o processo de forma~ao de uma sociologia jurdica, ficaria
apenas a li~ao que o genio platnico hauriu nos duros fatos: a
presen~ do direito fatal na sociedade humana.
J em Aristteles, por tantos ttulos precursor da sociologia,
podemos encontrar, em numerosos aspectos de sua obra, tra~ reve-

SOCIOLOGIA

JURDICA

101

ladores de um empirismo realstico no tratamento das leis e da


organiza~ao do govemo, que se recomendam ao reconhecimento dos
estudiosos atuais da sociologia jurdica. Assinalemos apenas, e em
plano de especial destaque, o prprio procedimento prvio do trabaIho de Aristteles, que teria reunido cerca de 158 constitui~es de
povos gregos e brbaros como material emprico sobre o qual ele
prprio iria proceder as generaliza~es de sua Poltica. Se temos pre!;ente que somente com o movimento liberal dos sculos XVIII e XIX
passou a ser comum o sistema das constitui~es escritas, entio veremos, nao sem certo espanto, que os discpulos e fAmulos que Aristteles teria incumbido dessa tarefa, realizaram algo comparvel ao
que a sociologia e a antropologia cultural de nossos dias rotularam como estudos de comunidade, ao reduzirem a escrito a congrie de costumes e leis bsicas da organiza~ao social daqueles povos.
Todavia, em que pese a alta significa~ao desses primrdios,
em que se comportou de maneira anloga ao moderno socilogo de
direito, debru~ando-se sobre a realidade jurdica de diferentes POyOS
para descobrir o que h de genrico na vida poltica dos povos,
Aristteles cometeu lamentveis erros contra o seu propsito empirista e realista e, no que ao nosso tema se refere, erros de sociologia jurdica. Faltou-lhe, certamente, um mnimo daquele Animo
desmascarador das ideologias legais, quando afirmou, em sua Politica, a desigualdade natural dos livres e dos escravos, quando considerou a polis como a forma mais evoluda e, mesmo, definitiva de
comunidade social e poltica e ainda, quando, em toda sua obra,
~ustentou a superioridade dos varoes sobre as mulheres. Ele nao
teve a suficiente percuciencia sociolgica para nao se deixar enganar
por ideologias: escravocrata no primeiro caso, nacional, no segundo
e patriarcal, no terceiro; e julgou decorrencias da prpria natureza
das coisas o que eram vigencias de sua sociedade traduzidas em
termos legais.
Se o clima racionalstico do pensamento clssico na Grcia nao
foi um ambiente propcio aos progressos do tratamento emprico da
realidade jurdica, muito menos o seria o mundo medieval, acentuadamente marcado pelo esprito religioso. A teoria jurdica medieval, dados os pressupostos bsicos de seu ambiente espiritual, nio
poderia extravasar do jusnaturalismo; e nao h concewao jurdica
mais avessa ao tratamento sociolgico dos fenmenos jurdicos do
que a conce~ao jusnaturalista, em particular aquela que dominou
a Idade Mdia: o jusnaturalismo teolgico.
Dentro dessa perspectiva, o mundo medieval escaparia a nossa
considera(;io nesse trabalho, nio fosse a referencia que se impe aoS
pensadores da patrstica pela sua considera(;io que tao intimamente
associa o direito positivo ao pecado, aquele iniciando-se a partir do

102

A.

L.

MAe H ADo

N ETo

momento originrio deste, bem como os escolsticos como S. Tomaz


e Suarez, que admitem uma relativ~ao dos mandados supremos
do direito natural tendo em vista as circunstancias histricas e as
necessidades sociais.

Com o advento do mundo moderno, aps os movimentos do


Renascimento e da Reforma, que tiveram a mais ampla repercussao
na expansao das idias e na subversao da conce~ao medieval do
mundo~ as conce~oes jurdicas mam beneficiar-se de um forte sopro
seculanzador, o que seria de fundamental significa~ao para a marcha
do processo formativo de um tratamento sociolgico das realidades
jurdicas.
O pragmatismo amoralista de Machiavelli, separando moral e
poltica, deu um passo decisivo no terreno prximo de um tratamento cientfico do poltico. B verdade que Machiavelli, tal como
se poderia dizer da maioria dos sofistas, nao chegou a colocar-se
no nvel adiforo da ciencia, tanto era o seu empenho poltico na
re~ao da unidade italiana; foi partidrio, pois, e nao cientfico.
Mas, o seu r~aljsmo nao deixou de contribuir para um esprito menos racionalstico e teolgico na abordagem dos fatos do poder, a
que se acha tao intimamente ligado o jurdico.

Nesse processo, o contratualismo e o jusnaturalismo racionalistas que se seguiram na histria, constituram um passo atrs. Mais
realismo encontrarla Martn Buber nos prprios utopistas, de quem
se poderia esperar, pelo prprio genero que versavam, um maior
desvinculamento da tirana do real lO.

B somente com Montesquieu que, dentro do mundo do racionalismo ilustrado, vamos encontrar uma atitude precursora dos mod~rnos estudos sociolgico-jurdicos. B verdade que a enfase espeCIal que o autor de Do Esprito das Leis coloca no fator climtico,
j havia sido prenunciada por Ibn Kaldum e por Bodin, aquele
assinalando a influencia determinante do ambiente desrtico e das
plancies frteis sobre a organiza;ao social do grupo humano, seu
governo e, pois, suas leis, e este, tendo, mesmo, dividido o globo
em grandes zonas climticas as quais fazia corresponder um tipo
psicolgico peculiar donde promanavam estilos de vida e de goyerno tambm peculiares.
Mas em Montesquieu que o tema das leis vai ser objeto especial de considera;es causais de esprito generalizador em que o
10.
1950.

MARTIN BUBl!a, Paths in Utopia, 'Ibe Macmj]Jan Co., Nova York.

SOCIOLOGIA

JURDICA

103

clima, a religiao, os costumes, a extensao geogrfica e tantos mais


fatores vao ser apresentados como um quadro de concausas responsveis pelo peculiar esprito das leis que cada POyO exibia, dando,
assim, plena razao a observa;aO que a seu respeito faz o Prof. Evaristo de Morais Filho, quando escreve:
" ... foi atravs de urna obra dedicada ao direito, De L'Esprit
des Lois, de Montesquieu, que se anunciou com absoluta precisao
- a possibilidade de urna ciencia nova da realidade social. Todos
os socilogos o apontam como o mais lcido e preciso precursor da
sociologia. E a mesma coisa o fazem os que se dedicam a sociologia
jurdica propriamente dita!" 11
Depois de Montesquieu, a perspectiva terica que maior influencia exerceria sobre a forma~ao de uma sociologia jurdica
seria a Escola Histrica. Hugo, Savigny e Puchta, malgrado a
fantasmagoria potico-metafsica que os associava ao romanticismo,
tiveram, nesse ponto, o alto mrito de um combate sem trguas ao
racionalismo jusnaturalista e ao puro formalismo legalista da Escola
de Exegese, assinalando a experiencia jurdica como experiencia
histrico-cultural e o direito como realidade viva e concreta tanto
como a lngua e os costumes de um POyo. Se abstrairmos as figuras
quase mitolgicas do V olksgeist e do Zeitgeist, sob as quais esses
pensadores romanticos acobertavam a congrie imensa de fatos sociais determinadores do direito, entao poderemos ver que apontavam
para um tratamento causal e emprico, numa palavra: social, do
direito.
A sociologia, na obra de Augusto Comte, nascia em estado de
hostilidade ao direito, como observa Timasheff 12. Rotulando os
juristas de "c1asse minemment mtaphysique" 13, Comte nao teve
maior disposi~ao para associar sociologia e direito, supondo, assim, o
direito como urna manifesta;ao da etapa metafsica e destinada a
desaparecer no perodo positivo ou cientfico, quando a humandade
estaria servida de uma aparelhagem de controle social que seria
cientfica (poltica positiva) e nao mais metafsica (direito).
Tambm no marxismo, cuja sociologa jurdica reduz o direito
a um fenmeno de superestrutura e, pois, reflexo das condi;es
infra-estruturais da atividade econmica, temos uma conce~ao dou11. EVARISTO DS MORAls FILUO, O Problema de uma Sociologia do Di,eifo, Ed. Freitas Bastos, Rio, 1950, pg. 129.
12. Apud Roscos PoUND, "La Sociologie du Droit", in La Sociologie au
XX Siecle, ed. por Gurvitch e Moore, Presses Universitaires de France, Pars,
1947, vol. 1.., pg. 309.
13. A. COMTB, Cours de ... cit., vol. 4. 9 , pg. 207.

104

A.

L.

11(

Ae H AD o

N J: T

trinria prenunciadora do desaparecimento futuro do direito. Nascido quando da divisio da antiga comunidade primitiva igualitria
em oprimidos e opressores, o direito, na conce~io marxista, tal
como se passa com o Estado, um instrumento da classe dominante para reduzir a obediencia a classe dominada. Fruto, pois, da
luta de classes, dever desaparecer por intil quando do desaparecimento das classes na sociedade comunista do futuro.
J no evolucionismo spenceriano, combinada essa doutrina filosfica com a enfase que a Escola Histrica colocou na anlise da
his~ria . j~dic~, tedamos melhores contribui~es a forma~io da
soclologIa Jurdica. Tal o caso do prprio Spencer, que utilizando a tese central de Maine: "do status ao contrato". elabora toda
~~ eonce~io. sociolgica de carter evolucionista a respeito do
direlto no tercello volume de sua Sociologia 1-4.

Depois de Spencer e Maine, foi grande a produ~io evolucionista em matria de histria do direito, etnografia e sociologa
jurdica. Nessa orienta~io, destacam-se Letourneau, Post, Steinmetz,
Frazer e, em particular, Nardi Greco, autor de um compendio de
sociologia jurdica de ntida orienta~io evolucionista 16.
Numa linha de sociologia gentica ou histrica do direito h
que assinalar a obra de Gabriel Tarde, adversa a explica~io e~olu
cionista em nome de sua interpsicologia 16.
Tambm numa orienta~io aproximada a teoria evolucionista
h que assinalar a obra de Ihering, que alm de jurista e teri~
do direito, empreendeu uma obra fundamental de carter histricosociolgico acerca do Direito Romano1.7.
TudQ isso, como intui~ brilhantes, generaliza~s por vezes
apressadas, mas, sobretudo, como coleta de material emprico sobre
o qual trabalharia o socilogo do direito e em particular como
incio de uma rigorosa disciplina mental emprica e menos' formalista, seria um aplanamento do caminho; mas a sociologia jurdica
nio alcan~aria o nivel de cientificidade da prpria sociologia geral
senio atravs da atua~io da Escola Objetiva Francesa. Da que
seja ela objeto de nosso especial cuidado no item imediato.
14. H. SPENCEll, Sociologie, 4 vols., Paris.
15. NAllDI GllECO, Sociologia Jurdica, Ed. Atalaya, Buenos Aires, 1949.
16. Cf. GABlllEL TARDE, Les Transformatio1lS du Droit, Ed. Flix Alean,
Paris, 1906 e Les Transformations du Pouvoir, Ed. Flix Alean, Paris, 1899.
17. RUDOLF VON lHElllNG, O Espirito do Direito Romano, vrias edi~s
e. tradu9Cs. Tambm de interesse para uma fo~ da Sociologa Judica
sao suas obras O Fim no Direito e A Luta pelo Direito.

2)

OS FUNDADORES
a)

DURKHEIM

A funda~io definitiva da sociologia jurdica nio contemporanea das origens da ciencia sociolgica geral na obra de Augusto
Comte.
Ela tem que aguardar o movimento renovador do comtismo
que a escola durkheimiana ira empreender, para vir a tona como
um campo especfico dos estudos sociolgicos.
"Apesar das obras de Sumner-Maine, Fustel de Coulanges, R.
von Ihering, Letourneau, Post, Steinmetz, Frazer, Lombroso, Ferri,
G. Tarde, Vaccaro, Cimbali, D'Aguanno e alguns mais" - escreve o
Prof. Evaristo de Morais Filho - "pode-se dizer que a sociologia
do direito, consciente de seus fins e de sua tarefa, s com~ou realmente com a obra de Durkheim (1893), De la Division du Travail
Social - ~tude sur I'Organisation des Socits Suprieures" 18.
De fato. ~ a Durkheim e a sua escola, especialmente a UvyBruhl, Fauconnet, Davy e Mauss, que a sociologa jurdica deve
a sua fundamenta~io consciente em termos definitivos.
O movimento renovador que ele e seus discpulos iriam levar
a efeito em Fran~a traria urna repercussio salutar a quantos departamentos do saber sociolgico foram abordados por essa brilhante
pleiade de espritos laboriosos e sutis. Todos os campos da sociologia especial foram iluminados por urn novo clario, a todos
eles a Escola Objetiva Francesa tendo levado sua contribui~o
renovadora.
Mas, se houve um campo da sociologia especial em que
a perspectiva objetivista durkheimiana pOde demonstrar toda a sua
fecundidade, este foi o da sociologia jurdica, com repercussoes at
excessivas no prprio campo da tradicional ciencia do direito.
O prprio Durkheim, que encontrava na coercitividade do jurdico o exemplo mais completo e acabado do fato social, deixou-nos,
nesse ponto e em zonas fronteiri~as, como a sociologia moral e dos
costurnes, magnficas contribui~oes.
18.

EVARISTO DE MORAIS FILHO,

op.

cit., pg. 131.

106

MACHADO

NETO

Nessa conta se h de incluir o esquema grandioso da sociologia


jurdica que encerra o seu primeiro grande livro A Divisio do Trabalho Social 19 Se o primeiro e o mais importante tema da sociologia do direito - como ensina Recasns Siches 20 - o estudo
das influencias da sociedade sobre o direito e sua form~ao, este
foi o tema durkheimiano em A Divisio do Trabalho Social.
Ali, ele distingue inicialmente dois tipos de solidariedade social,
fundados na maior ou menor incidencia da diviso social do trabalho: a solidariedade mecinica ou por semelhan~a, a mais antiga e
elementar, e a solidariedade por dissemelhan~a, fundada num maior
incremento da divisao do trabalho, solidariedade orginica, como ele
tambm a denominou, como a refletir na prpria designa~ao do
fenmeno a essencial interdependencia em que a divisao social
do trabalho coloca os indivduos componentes do grupo humano,
ocupados em diferentes tarefas sociais que a todos aproveitam.
A importAncia excepcional da divisao social do trabalho a
enfatizada, como um fenmeno cultural e, por tal, exclusivamente
humano, desconhecido por completo das sociedades sub-humanas ou
animais, que no mximo tem conhecimento de uma divisao biolgica,
(; nao social do trabalho.
No setor do jurdico, o influxo exercido por esse fenmeno
social humano capital, pois, fundado em dados objetivos - e nao
em rigorosas ded~ como era de gosto da sociologa anterior Durkheim vai descobrir que, a medida que a solidariedade mecinica
vai sendo, pelo influxo da divisao do trabalho, transformada em
solidariedade cada vez mais orginica, o direito vai abandonando o
seu carter repressivo ou retributivo, dominantemente penal, para
assumir predominantemente a san~ao restitutiva, caracterstica do
direito civil e comercial.
Eis a o esquema de uma explica~ao funcional da san~ao jurdica, tendo em vista o carter dominante da sociedade, a fase que
atravessa. Como a solidariedade mecinica, por ser fundada na
~imples semelhan~a dos individuos componentes muto tenue e
elementar, a sociedade nao teIll outro recurso senao punir penalmente, reprimir a conduta condenada por anti-social. Ao contrrio,
a solidariedade orginica, fundada na harmonia dos interesses contrapostos dos seres sociais individualizados pelo exerccio de fun19. e.MILE DVRICHEIM, La Divisi6n del Trabajo Social, Dauiel Jorro
Ed., Madri, 1928.
.20. Cf. Luis REcASNs SICHES, Lecciones de Sociologa, Ed. Porra,
~X1CO, 1948, pg. 672 e Tratado General de Sociologl, Ed. Poma, M-XICO,

1946, pg. 547.

SOCIOLOGIA

JURiDICA

107

c;Oes diferenciadas gra~as a divisao do trabalho, , em verdade, uma


solidariedade muito mais efetiva e abarcante, e pode prescindir, em
grande parte, da preeminencia da san~ao meramente penal ou repressiva, para dar o primeiro posto a san~ao restitutiva, consistente
em colocar as coisas nos mesmos termos anteriores a transgressao.
Tal sucessao, prova-a Durkheim com base em rigorosa apur~ao
estatstica do nmero de dispositivos penais das legisla~ antigas
e modernas, verificando a decrescente incidencia deles pari passu
com o progresso da civiliza~ao e o paralelo desenvolvimento da
divisao do trabalho.
Mas, o prprio dominio da san~ao repressiva, o direito penal,
objeto de outro estudo especial de Durkheim, outra expressao de
sua atua~ao nos limites da sociologia jurdica. Trata-se do ensaio
que publicou em L'Anne Sociologique, intitulado Deux Lois de
I'volution Pnale.
O resultado dessa nova pesquisa, como o prprio ttulo o indica, sao duas leis de sociologia jurdico-penal' Segundo a primeira
dessas leis, "l'intensit de la peine est d'autant plus grande que les
socits appartiennent a un type moins lev et que le pouvoir central a un caractere plus absolu" 21. A segunda uma lei de variac;Oes qualitativas, segundo a qual "les peines privatives de la libert
et de la libert seule, pour des priodes de temps variables selon la
gravit des crimes, tendent de plus en plus a devenir le type normal
de la repression" 22.
Tambm aos dominios prximos da sociologia moral e dos
costumes levou Durkheim a sua perspectiva objetivista. Nesses
dominios da sociologia moral, que Gurvitch entende anterior ao
prprio nascimento da sociologia 23, as principais contribu~ de
Durkeim sao o ensaio La Dtermination du Fail Moral, originariamente publicado no Bulletin de la Socit Fra1Jfaise de Philosophie
e a obra' pstuma, resultante de um curso na Turqua e a que se
deu o ttulo de Le~ons de Sociologie.
Nesse livro, que no prprio subttulo nos promete uma fisica
dos costumes e do direito, Durkheim tra~ os temas gerais de tal
especi~ao sociolgica, resumindo-os na dupla perspectiva de
estudar como se constituem historicamente as normas morais e
21. A.pud A. CuVILLIE1l, Manuel de Sociologie, 2 vols., Presses UDiversitaires de France, Paris, 1950, vol. 29 , pg. 494.
22. ldem, ibldem .
23 Cf. GBOIlOES GUIlVlTCH, "Refkxions sur la Soeiologie de la Vie
Morale", in Cahiers lnternationaur de Sociologie, 1958, vol. XXIV, p. 3.

108

A.

L.

JI(

AC H A D O

N 1: T O

jurdicas e a maneira como funcionam na sociedade, i.e, como sio


aplicadas pelos indivduos 24.
Tambm desse livro a sua distin~io entre dois tipos de
deveres sociais: os que tomam o homem como tal como membro
da sociedade total e os que o tomam como membro de grupos e
~ituaces particulares, caracterizados esses ltimos em que se
lDcluem os deveres decorrentes da tica profissional - pela complacencia .da consciencia pblica para com as transgresses, complacncla contrastante com o rigor com que essas mesmas transgresses sao encaradas pelos membros do grupo.
Bm La Dtermination du Fait Moral, O empenho durkheimiano o de encontrar a nota distintiva dos fatos morais. Comparando
as normas morais com as normas tcnicas, Durkheim encontra na
san~io a caracterstica das primeiras, pois enquanto as conseqencias da nio observancia de urna regra tcnica resultam mecanicamente do ato de viola~io, as conseqencias da transgressao das
normas ticas sio, nas palavras do prprio Durkheim, "consquences
ainsi rattachs a l'acte par un lien synthtique", pois "il y a entre
l'acte et sa consquence une htrogneit complete", urna vez que
"i! est impossible de dgager analyt/quement de la notion de meurtre
ou d'homicide, la moindre notion de blble, de f1.trissure" 211.
At aqui o Durkheim, socilogo da Moral e do Direito. Mas,
homem do sculo XIX, Durkheim nio pOde resistir a sedu~io que
implcita ou explicitamente empolgara, entio, Comte, Spencer, Marx,
Guyot e Freud, qual fosse a pretensio de realizar urna moral cientfica, que definitivamente superasse a moral terica ou filosofia moral.
A todos esses nio bastou que a perspectiva da ciencia
servisse como sociologa, economia ou psicologa a esclarecer certos
aspectos da vida moral, explicitando-os cientificamente. Tambm a
Durkheim e a Lucien Uvy-Bruhl, o discpulo que mais de perto
lhe seguiu as pegadas nesse ponto, alm desse mister explicativo ou
compreensivo, a ciencia deveria ir mais alm, capacitando-se da
tarefa que at entio cabia a teoria, a ideologa, a filosofia morais
- a fun~io normativa de propor normas de conduta, de conduzir a
vida moral. Tal inten~io fica patente em Durkheim quando escreve:
"Mais ici, comme ailleurs, la science du rel nous met en tat de
24. ~MILE DUJUCHEIM, Lefons de Sociologie - Physique des Moeurs
et du Droit, Presses Universitaires de France, Pars, 1950, pg. S.
25. ~MILE DURXHEIM, "La dtermination du fait moral", in Choir de
Tertes avec 'P:tudes du Syst~me Sociologique par Georges Davy, Vald. Rasmussen. Pars. s/d,

pg.

ISO.

SOCIOLOGIA

JURDICA

109

modifier le rel et de le diriger. La science de l'opinion morale


nous fournit les moyens de juger l'opinion morale et au besoin de
la rectifier" 26.
Lvy-Bruhl, alm de fundamentar na sociologia dos costumes
uma moral cientfica, urna fsica moral, pretende ter ultrapassado toda
moral terica por contraditria e intil, alm de ineficaz.
Para substituir a fun~io normativa que at entio era missao
da moral terica, prope uma tcnica moral a que denomina "art
moral rationnel" S7.
Dessa pretensio de Uvy-Bruhl e Durkheim de substituir a
moral filosfica por uma ciencia dos costumes e sua conseqencia
prtica, a arte moral racional, decorrem numerosas crticas (de
Fouille, Belot, Parodi, Bayet, Gurvitch), a mais famosa das quais
est contida no livro que Simon Dploige intitulou significadamente
Le Conflit de la Morale et de la Sociologie 28.
Pouco afeito, porm, ao pensamento sociolgco, Dploige se
perde em consideraces menos radicais - como, por exemplo, a
inten~io de mostrar que as fontes do pensamento durkheimiano sao
alemas e nio francesas - perdendo de vista a mais decisiva de todas
as crticas a pretensao de substituir a moral pela ciencia, que o
que sinteticamente faz Cuvillier ao inquirir: "Comment la science
seule nous permettrait-elle de passer du fait au droit, de ce qui est
el ce qui doit etre?" 29.
Essa, ao nosso ver, a obj~ao radical, nao a legalidade de um
tratamento cientfico - seja sociolgico ou psicolgico - da vida
moral, mas, a pura e simples substitui~ao da moral pela sociologia
dos costumes ou pelo estudo psicolgico da voli~io.
Uma ciencia, para ser tal, ter de afastar da sua mira o valor, o
ideal, e com tais materiais extracientficos que se faz uma moral.
O fato de que algo seja assim nlo determina que deva ser assim. E
ainda mais, quando Durkheim e Uvy-Bruhl entendem que sua
ciencia moral nio coincide com um passivo conformismo face aos
imperativos vigentes na vida social, mas fazem-na concluir nW[;1
arte moral racional, que seria capaz de julgar a opiniio mor'.1l
26. ldem, ibidem, pg. 168.
27. GEOROES GURVITCH, Morale Thlorique et Science de, Moeurs, Presses
Universitaires de France, Pars, 1948, pgs. 17 e segs.
28. SIMON D!PLOIOE, Le Con/lit de la Morale et de la Sociologie, 4.'
ed., Nouvelle Librairie Nationale, Pars, 1927.
29. A. CuVILLIER, Manuel de PhilolOphie, 2 vols.. Ed. Armand CoBn,
Pars, 1948. vol. 2.", pg. 243.

110

MACHADO

NETO

d0t,ninante encaminhando-a para uma efetiva, porque cientfica, morahza~ao dos ~ostu!Des e da vida social em geral, evidente que
passam da soclologla, que uma ciencia, para o sociologismo, que
e uma filosofia, embora espria.
Como ser possvel proceder a tal julgamento da opiniao moral
!>em recorrer a juzos de valor? E como ser possvel admitir como
cientficos tais julgamentos se encharcados de valora~es, embora
talvez, nao conscientes?!
'
"C'est pourquoi" - poderamos concluir com Cuvillier - "la
morale n'est pas une science: la morale est fait de jugements de
valeur, la science n'est faite que de jugements de ralit" 30. E
notria a impotencia dos fatos para determinar os valores. Nisso,
Durkheim e Uvy-Bruhl repetem o fracasso de Comte, seu mestre
comum, na tentativa de laborar, atravs da Sociologia e da Religiiio
da Humanidade, um consensus positivo, cientfico, para unificar o
Ocidente em crise 31.
b)

FAUCONNET

Se o imperialismo terico da sociologia durkheimiana sofre


nesse ponto uma derrota, isso nao significa, porm, que seus discpulos seguissem todos os exemplos de Lvy-BruhI, desconhecendo
os limites e as limita~es da teoria sociolgica.

No campo mesmo da sociologia jurdica, tres grandes nomes


da Escola Objetiva Francesa sao expressOes grandiosas de comedi.
mento exemplar no que se refere ao conhecimento do campo especfico da investiga~ao sociolgica. Fauconnet, Davy e Mauss em
suas investiga~es de sociologia jurdica dao provas de que sabem
onde termina a sociologia e onde com~a o sociologismo ou o imperialismo terico da sociologia jurdica sobre a filosofia do direito e
a ciencia jurdica, dogmtica ou jurisprudencia, o que nao foi o
modo geral de entender os discpulos de Durkheim, dados os supostos
de uma sociologia enciclopdica que este herdara de Comte 32.
30. Idem, ibidem, pg. 245.
31. Cf., sobre o assunto A. L. MACHADO NETO, Soeiedade e Direito 1IQ
Perspectiva da Razio Vital, Cap. 1, pgs. 44-50.
32. Um exemplo, ainda que temperado desse imperialismo sociol6gico
sobre a ciencia do direito o que podemos colher nas seguintes expresses
de REN HUBERT, soci61ogo de fili~io durkheimiana: uEnvisage de ce point
de vue nouveau, la science du droit tend djl d'elle-m8me si non l s'identifier
a la sociologie juridique, du moins l se rapprocher singulierement d'elle"

SOCIOLOGIA

JURfDICA

111

A paul Fauconnet, sucessor de Durkheim na Sorbonne deve


a sociologia jurdica uma das realiza~s mais bem logradas de sua
literatura especializada at os dias atuais. Trata-se do ensaio intitulado La Responsabilit - Essai de Sociologie - publicado na srie
dos Travaux de l'Anne Sociologique 38.
Fundado em erudi~ao etnogrfica e histrica copiosa. Fauconnet
desmonta a nossa perspectiva atual na considera~ao da responsabilidade.
As nossas vistas de modernos, o responsvel penal h de ser o
autor de um delito que rena a comprova~ao da rela~ao causal entre
seu ato e o evento delituoso, a condi~ao de maior e capaz. Nem
sempre as sociedades do passado assim pensaram. O estudo da
histria e da etnografia nos revela numerosos casos em que a crian~a,
o louco, os animais, e os grupos humanos foram considerados sujeitos
responsveis 34. Nem sempre a interven~ao ativa e voluntria na
perpetra~ao do crime foi a nica situa~ao geradora de responsabilidade. Tambm a pura inten~ao, ou a pura interven~ao ativa nao
voluntria, ou o puro ato corporal, ou a simples interven~ao indireta,
gra~as a transmissao da impureza pelos mais caprichosos processos 311,
constituem situa~s geradoras de responsabilidade em vrias sociedades do passado e nas atuais sociedades primitivas.
Nem sempre, portanto, o autor do delito foi o considerado como
responsvel por ele, mas tambm outras pessoas, animais e coisas
viram-se sujeitas as mais diversas san~s como sujeitos responsveis,
com base na semelhan~a ou na contigidade.
De toda essa bagagem de dados empricos, Fauconnet tira a
conclusao de que a responsabilidade nao algo subjetivo. mas objetivo, sociolgico, que consiste na escolha do objeto da san~ao.

Partindo da conceitua~ao durkheimiana do crime como o ato


atentatrio dos sentimentos fortes do grupo, Fauconnet enxerga na
(UScience du Droit, Sociologie Juridique et Philosophie du Droit", in Archives
de Philosophie du Droit et de Sociologie uridique, ns. 1-2, pg. 48, 1931).
Tomando esse depoimento como expressio da atitude dos soci61ogos face as
rel~s entre ciencia do direito e sociologia juridica, veremos que essa
muito mais comedida do que a atitude que vamos encontrar em alguna juristas
de inspir~o sociologista. Cf. esse mesmo trabalho, infra, e o nosso ensaio
O Problema da Ciencia do Direito, Uv. Progresso Ed., Babia, 1958, especialmente Cap. V.
33. P. FAUCONNET, La Responsabilit - Essai de Sociologie, Ed. Flix
Alean, Paris, 1928.
34. ldem, ibidem, pgs. 31-90.
35. ldem, ibidem, pgs. 95-173.

112

A.

san~io uma
do crime:

rea~io

L.

MACHADO

NBTO

social tendente a apagar a mancha, a impureza

"Par la peine rituelle ou juridique, le mal moral du crime est


compens, l'ordre moral rtabli, la colere des dieux apaise, les
forces religieuses drgles sont a nouveau disciplines, la souillure
est lave, l'impuret limine. Entendez par la que la socit reprend sa confiance en elle-meme et raffirme l'intangibilit de la
regle branle par le crime" 36.
~ssim, a pena nio originariamente imposta ao criminoso, mas

ao crune que a sua causa, e que se quer apagar, tomar inexistente.


Poder-se-ia argir de contraditria essa frmula social, pois o
passado est definitivamente concludo e acabado, nada podendo a
vontade humana contra sua existencia.
A tal obje~io Fauconnet responderia que as sociedades nio
podem, com a san~io, destruir o passado, que , logicamente falando
indestrutvel, que "elles ne le peuvent, sans doute, qu'au prix d'un~
sorte de contradiction; mais une contradiction coute peu, lorsqu'elle
est la condition du maintien de la vie" 37.
Desse modo, a responsabilidade aparece como algo objetivo,
como uma institui~o social e nio como decorrencia de elementos
subjetivos, psicolgicos, s encontradi~s no sujeito humano adulto
e normal.
Dado o crime, com sua aurola de impureza e indesejabilidade,
a consciencia social revoltada deseja sua inexistencia, seu apagamento da existencia e recorre para tal empresa logicamente contraditria, mas, vitalmente necessria, a san~io como efeito provocado
pelo crime.
Mas, a

san~io

implica um quem, um sujeito.

- Quem h de ser o sujeito sancionado? A essa questio as


vrias sociedades tem respondido de modo vrio e diverso, o estabelecimento de certas normas, de certas tcnicas de identificar o
sujeito da san~ao, sendo a institui~ao da responsabilidade.
A tcnica de identifica;ao do sujeito da san~io a mais compatvel com os mores de nossa sociedade individualista considerar
como responsvel o autor (maior e normal) do evento delituoso.
Mas a prova mais evidente de que a responsabilidade apenas
aquela tcnica de encontrar o sujeito da san~ao a "vollig ungeri36.
37.

Idem, ibidem, pg. 227.


ldem, ibidem, pg. 233.

SOCIOLOGIA

JURDICA

113

chtete Rache", a vingan;a completamente desorientada que Steinmetz e Kovalewsky surpreenderam e estudaram em numerosos
POyos: "La Vendetta s'exerce," - explica Fauconnet - "non sur
l'auteur du dommage, mais sur le premier ven,u. Ainsi dans le
Daghestan, en cas de mort sans cause connue, les parents du mort,
apres s'etre rassembls devant la mosque, dclarent une personne
quelconque etre le meurtrier, el se vengent sur elle comme sur un
criminel vritable" 38.
Mas, ao lado dessa institui~io objetiva da responsabilidade, a
!">ociedade conhece tambm uma fonte de irresponsabilidade, que
funciona tanto mais livremente quanto o meio social se sinta seguro
de si mesmo e, portanto, inatingido pelo delito. Essa fonte de irresponsabilidade a que nasce da considera;ao da rea~ao do paciente
sobre a san~io e o ato sancionado.
A atua;ao dessa corrente tambm objetiva de sentimentos sociais, a medida que a sociedade vai se individualizando, a responsvel pelos processos paralelos de individualiza;ao e espiritualiza~io
da responsabilidade que funcionam, va de regra, como fontes de
irresponsabilidade.
Com efeito, surpreendendo essa corrente em seu momento mais
evoludo - a atual sociedade individualista - teremos que a indivdualiza~ao vai concluir muitas vezes em nio aplica~ao da san;o
se, por acaso, nao foi possvel encontrar o verdadeiro autor (o
verdadeiro responsvel, diria a tcnica compatvel com a nossa sociedade) ; e que semelhante efeito ter a espiritualiza~io da responsabilidade, quando nossa sociedade considera o louco ou o menor
como inimputveis.

'" '" '"


Nao h negar que a obra de Fauconnet um exemplo de rigorosa aplica~ao da metodologia durkheimiana, pois conseguir desvincular-se de tal maneira das representa~es coletivas de nosso meio
social, da maneira como ele o fez, aquele sair virtual do objeto a
investigar em que consiste o considrer les faits sociaux comme des
choses.

'" '" '"


Dentro ainda do imbito da sociologia jurdica, temos a incluir
no haver de Fauconnet uma amplia~io da classifica~io durkbeimiana
das san~. Nesse mesmo estudo da "Responsabilidade", Paul
Fauconnet distingue as san~ em retributivas e restitutivas, como
38.

Idem. ibidl'm. pg. 235.

114

MACHADO

NBTO

fazia Durkheim, mas, subdivide as primeiras em repressivas ou penais


e remuneradoras ou premiais, sejam difusas ou organizadas.
c)

DAVY

Tambm para com Georges Davy, o mais importante socilogo


da Escola Objetiva depois de Durkheim, como dele diz Hans Aulmann 39, tem a sociologa jurdica uma dvida imorredoura.
Suas obras capitais nesse setor sao La Foi lure e Le Droit,
L'ldalisme el l'Exprience. Mas sao tambm de interesse para o
pleno conhecimento de sua atua~ao nesse setor, seus escritos que
versam mais de perto o tema da sociologa poltica, de tao ntimas
rela~oes com a sociologa do direito. Como cultor da sociologa
poltica, Georges Davy produziu o primeiro volume de seus Elments
de Sociologie (1 - Sociologie Politique)fO e, em colabora~ao com
Moret, o livro hoje famoso Des Clans aux Empires 41.
No primeiro desses livros, Davy desenvolve as idias durkheimianas sobre o poder grupal do cIa, como forma de poder difuso,
donde parte a evolu~ao poltica das sociedades, evol~ao que Davy
acompanha especialmente na passagem da soberania difusa das
sociedades clanicas para a individualiza~ao da soberana nas sociedades tribais e nacionais, dando enfase especial ao potlatch como
fator de individualiza~ao do poder em certas sociedades de transi~ao
na fase totmica evoluda.
Em Des Clans aux Empires, com a colabora~ao de A. Moret,
exemplifica, com materiais colhidos da civiliza~ao egpcia, esse
mesmo processo evolutivo.
Sua obra fundamental no campo da sociologa jurdica ,
porm, La Foi lure, em que estuda as razes sociolgicas da forma~ao do la~o contratua!. A tese a defendida inspira-se, de certo
modo, na teoria de Sumner Maine, segundo a qual a evolu~ao jurdica dos povos pode ser sintetizada na passagem do status ao contrato. E: verdade que a conclusao final de Davy oposta a ntida
diferencia~ao que Maine estabelece entre essas duas figuras sociais,
39.
Filosofa
pg. 37.
40.
Librairie
41.
Mxico,

HANS AULMANN, Introducci6n al Derecho Sociologa Jurdica,


Jurdica, Ciencia del Derecho, Librera Coln, Buenos Aires, 1940,

GEORGES DAVY, l!:lments de Sociologie (1 - Sociologie Politique) ,


Philosophique J. Vrin, Paris, 1950.
A. MORET y G. DAVY, De los Clanes a los Imperios, Ed. Uteha,
1956.

SOCIOLOOIA

JURDICA

115

urna vez que, segundo Davy, o contrato nasce sob a forma da cria~ao
artificial de urn status, o que vem, grandemente, aproximar os dois
conceitos, ao menos nesse momento de transi~ao.
Sua conclusao mais geral opae-se, pois, a Maine e a suposi~ao
de ser o contrato uma cria~ao exclusiva do individualismo jurdico:
"O contrato , pois," - escreve Davy - "nao a inven~ao do individualismo jurdico, mas uma institui~ao objetiva. . . A prova que
temos reunido nao nos proporciona justifica~ao alguma dessa radical
oposi~ao, que se apresenta com demasiada freqncia, entre contrato
e status e, conseqentemente, entre indivduo e sociedade. Muito
ao contrrio, temos observado que o contrato surge do status e toma
dele sua for~a obrigatria. Finalmente, logrou libertar-se do status.
Porm sua origem mesma nos obriga a supor que entre essas duas
institui~es existem necessrias afinidades"2.
O contrato nasce, pois, do status. "C'est donc a creer un len
analogue a un lien de parent que viseront les substituts primitifs du
contrat", escreve Cuvillier citando o prprio Davy3.
Tambm a o potlatch enfatizado como uma das fontes primitivas do contrato.
A linha terica durkheimiana fica bastante clara nesse ensaio
de Davy pois, nascendo de uma cria~ao de la~o artifical de parentesco (status) ou surgindo atravs o potlatch, a conclusao a tirar-se
que o contrato contm elementos nao-individualistas, pressupae
uma solidariedade que ele prprio nao capaz de criar, mas que se
h de ir buscar no ambiente social em que surge, no meio social,
na sociedade.
A mesma linha terica durkheimiana, e at com seus exageros
sociologistas, fica manfesta no outro ensaio que, ainda nos arredores
da problemtica sociolgico-jurdica, produziu Davy.
Em Le Droit, l'ldalisme et l'Exprience, tendo em mira o
programa sociologista de um idealismo sado da experiencia ("un
idalisme issu de l'exprience"), escreve: "11 suffit, nous l'avons vu,
de croire a la ralit de la conscience collective pour rendre compte
objectivement de ce que le droit contient d'idal".
42. G. DAVY in La Foi Jurte, apud H. E. BARNEs y H. BEcltER, Historia del Pensamiento Social, 2 vols., Fondo de Cultura Econmica, M6xico,
1945, vol. 2.", pg. SI.
43. A. CuvILLlEll, Manuel de .. , cit., pi. 481.
44. G. DAVY. Le Droit, l'ldalisme et fExp,ience. Ed. pQix Alean.
Paris, 1922, pg. 161.

116

A.

L.

JI A C HA D O

SOCIOLOGIA

NETO

Ou ainda quando conclui: "a l'idalisme a priori des valeurs


innes et inscrites sur les tables du droit naturel, il oppose [o realismo sado da experiencia] celui des Valeurs acquises et constitues
au fur et a mesure de ce long progres historique au nom civilisation" 45.
Como bom sociologsta, Davy nao se d conta de que a simples
afirmayao de progresso histrico envolve j uma valorayao, um
idealismo que nao pode ter sado da experiencia, mesmo porque
nenhum idealismo pode sair da experiencia apenas; senao da experiencia julgada, valorada.
Mais uma vez o predicar valores dos fatos, o que nao ca,bvel,
malgrado todo sociologsmo.
E, nesse ponto, Davy o mais ldimo continuador de Durkheim,
pois nao est imune de qualquer de suas influencias; mesmo os
seus erros ...
Como Durkheim, preten~endo alcan~ar um idealismo sado da
experiencia (sociolgca) , ele est sujeito as mesmas crticas de
Cuvillier a pretensio de uma moral cientfica.
~ que a sociologa jurdica em suas mios desconhece os seos
limites e intenta fazer-se uma filosofia do direito; que em sua
obra, como na de Durkheim, a sociologa conflui para o sociologsmo.

117

JURDICA

Nesse livro, que em termos de sociologa jurdica pode ser visto


como um estudo das origens das obriga~, o autor, utilizando-se
de um material etnogrfico riqussimo, alm de dados da hist6ria
jurdica dos POYOS antigos, encontra num sistema de presta~ 10tais que vinculava grupos humanos a um sistema de d~ aparentes, mas, na verdade, autentica troca em espcie, e no potlatch,
os processos antigos da circul~io dos bens e dos contratos bilaterais.
A comprova~io mais inequvoca que
mercantilismo individualista do do ut des nio
da troca de mercadorias, precedida que ,
por um do ut des mais textual, ou melhor:

da se retira que o
a nica forma recente
na evolu~io histrica,
mais ao p da letra.

Nas concluses tericas desse ensaio, Mauss deixa patente a


durkheimiana de seus pendores intelectuais, quando vai
buscar no conhecimento dessas origens um alento reformador do
Dlercantilismo amoralista de nosso mundo individualista do Ocidente,. que conseguiu fazer do homem um horno oeconomicus.

fili~ao

e)

OS JURISTAS SOCILOGOS:

DUGUIT

N io somente entre os socilogos profissionais franceses possvel encontrar a influencia durkheimiana no que ao equacionamento
sociolgico dos fenmenos jurdicos diz respeito.

Se Fauconnet foi O sucessor de Durkheim na ctedra da Sorhonne e Georges Davy o mais ldimo continuador de seu pensamento sociolgico-jurdico, Marcel Mauss foi o continuador de sua
lderan!;a intelectual em I'Anne Sociologique.

As premissas comteanas, em que Durkheim se fundamenta, fazem da sociologa a ciencia geral do social. Se verdade que nem
Comte nem Durkheim foram espiritos inclinados ao tema das
questes de limites entre as diversas ciencias sociais, atravs um
tratamento insuficiente, lacunoso e obscuro da matria, o que se
pode concluir como o mais aproximado da verdade que Durkheim,
como Comte, aceitava o imperialismo terico da sociologia sobre
os demais departamentos das ciencias sociais.

Sua especializa~io a etnologia e a sociologa dos primitivos.


Nesses campos devemos-Ihe um estudo que se tornou clssico, acerca
do duplo sistema social, jurdico, moral e econmico dos esquims,
duplicidade motivada pela grande diversidade que a sua circunstAncia apresenta entre o inverno e o verio.

Ou muito nos enganamos ou, para Durkheim, a definitiva


de uma ciencia social s6 ocorria gra~as a ad~io do
mtodo sociolgico em seus domnios. Da que sua grande empresa
fosse mesmo a de fundamentar em bases rigorosas as regras do
mtodo sociolgico.

d)

MAUSS

~ ainda num campo marginal da sociologa primitiva que se


h de situar sua grande contribui~io a sociologia do direito, o
famoso Essai sur le Don 46.

45.

ldem, ibidem, pg. 165.

"Essai sur le Don", in Sociologie el Anthropologie, Presses Universitaires de France, Paris, 1950, pgs. 143-279.
46.

MCEL MAUSS,

"positiva~ao"

Raul Orgaz nio vacila ao coloc-lo como um partidrio da


sociologia enciclopdica, entendendo que o programa de Durkheim
era "hacer de la Sociologa un corpus o una enciclopedia de
la cultura" .41.
47. RAUL A. ORGAZ, Sociolof(fa, 2 vols., Ed. Assandri, Crdoba, 1950,
vol. J.., pg. 142.

118

A.

L.

M ACH ADO

SOCIOLOGIA

N ET O

Tal posi~ao enciclopdica veio permitir que numerosos cultores


de outras ci~ncias sociais incorporassem ao bojo da sociologia a
temtica daquelas ci~ncias outrora consideradas autnomas.
Isso se verificou muito amide no sculo passado e com~
deste, especialmente no seio dos juristas. E tal foi a insist~ncia de
ades6es desse g~nero que elas nao se podem exclusivamente explicar
pelo animo imperialista da sociologia enciclopdica. Paralelo a esse
imperialismo por parte da sociologia enciclopdica h que desvendar
as r8Zes do entreguismo que norteava a conduta dos juristas
sociologistas.
Em outro ensaio mais atinente a matria dessa indaga~ao o Problema da Ciencia do Direito - Ensaio de Epistemologia Jurdica - j tivemos a oportunidade de denunciar, na m consci~ncia
que o positivismo inculcou nos juristas, por considerar como modelo
exclusivo de saber cientfico o saber experimental das ci~ncias naturais, a rado dominante e a motiva~ao principal do sociologismo
jurdico.
que o jurista de forma~ao positivista, acreditando na identifica~ao comteana do saber cientfico com a ci~ncia natural, sabedor
de nao tratar-se a dogmtica de uma ci~ncia de laborat6rio, perdeu
a f nos ttulos de cientificidade do seu saber e, como recurso de
urgncia, acobertou o seu indefeso saber - a ciencia jurdica - no
prestgio dessa ciencia filha do positivismo - a sociologia.
Nessa posi~ao sociologista estao muitos juristas que se abeberaram dos ensinamentos sociol6gicos da Escola Objetiva Francesa e
de seu corifeu. Contam-se nesse nmero os nomes mais prestigiosos
da ciencia jurdica francesa de com~s do sculo - Uon Duguit,
Emanuel Uvy, Georges Scelle, Maurice Hauriou.
Por aceitarem - explcita ou implicitamente - que a cincia
do direito um ramo especial da sociologia, esses juristas fizeram
sem o saber, as vezes, autntica sociologia jurdica, embora nem
tudo em sua obra possa ser considerado como tal, pois, mesmo na
posi~ao sociologista, a cincia jurdica apresenta numerosos aspectos
de sua temtica que nao podem, sob qualquer hip6tese, ser reduzidos
ao tratamento sociol6gico, o que prova, de sobejo, a sua radical
peculiaridade, a sua especial dignidade epistemol6gica, ou, em outras
palavras, a sua autonomia.

De todos os juristas h pouco referidos, aquele cuja doutrina


a mais conhecida e discutida entre n6s, como assinala o Prof.
Evaristo de Morais Filho .8, tambm o mais intimamente ligado
a Durkheim e ao pensamento da Escola Objetiva Francesa.
48.

EVARISTO DE

MoltAIS

FILBO,

op. cit.,

pq.

140.

119

JURDICA

Tal a sua filia~ao ao pensamento de Dutkheim, que Roscoe


Pound chega a escrever "se pode dizer que ele fez servir a ciencia
do direito para ilustrar o pensamento de seu mestre em sociologia" .9.
Pretendendo reeditar no campo do direito o que Augusto
Comte afirmara ser a lei da evolu~ao mental da humanidade, isto
, "el mismo trnsito del pensamiento metafsico al pensamiento
positivo experimentado ya por las ciencias naturales, y que espera
an su realizaci6n en las ciencias del espritu" lIO, Duguit intenta
basear a jurisprudencia na pura observa~ao dos fatos sociais 111.
Servindo a esse programa realista, vai buscar na sociologia de
Durkheim e em sua teoria da solidariedade fundada na divisao do
trabalho, um fundamento social para o direito no sentimento de
solidariedade, ao qual ajunta, depois, na terceira edi~ao do seu Trait,
o nao menos ftico sentimento de justi~a 52.
Sua teoria do controle social, fundado na solidariedade, distingue tres tipos fundamentais de normas sociais decorrentes da
intera~ao dos individuos no grupo: normas econmicas, normas
100rais e normas jurdicas, em ordem de importincia e coercitividade crescentes,
Para que as normas econmicas e as normas morais se tomem
jurdicas, necessrio se faz que elas passem a ter ressonAncia nos
sentimentos fundamentais de solidariedade e j~ti~.
Quando o sentimento unAnime, ou quase tal, do grupo considera
que a solidariedade social estaria gravemente comprometida se o
respeito a uma de tais normas nao fosse garantido pelo emprego da
for~a social, entao temos o momento oportuno do surgimento da
norma jurdica do seio das normas morais e econmicas.
Outras contribui~s importantes deu ainda Duguit a sociologia
jurdica em seus ensaios: Les Transformations Gnrales du Droit
Priv depuis le Code Napolon, Les Transformations du Droit Publique, Le Droit Social, le Droit lndividuel et la Transformation de
L'Etat, explicitando as razOes sociais das transforma~s sofridas
pelo direito positivo individualista, transforma~es que o levam gradativamente a uma maior consci~ncia social de sentido coletivista.
ROSCOE PatiNO, op. cit., vol. 1.', pg. 331.
SO. FELIPE GoNZLEZ VldN, "El Positivismo en la ciencia del Derecho" in Revista de Estudios Polftieos, n.' 52, Madri, 1950, pg. 16.
51. Cf. LON DtlotlIT, Traitl de Droit ConstitutionMl 5 vols., 3
ed., Ancienne Ubrairie Fontemoing, Paris, 1927, vol. t.',
3, 70, 117.
52. ldem, ibidem, 11, "Le sentiment de la socialit6 et le sentimeDt
de la justice".
49.

pP.

120

A.

L.

MACHADO

SOCIOLOGIA

NBTO

Se Duguit estivesse consciente de que fazia sociologia jurdica,


(eparo algum propriamente metodolgico poderia ser levantado contra tais idias, salvo, talvez, algumas corre~es de detalhes que as
tornassem mais precisas. O mal que Duguit pretende estar, com
isso, fazendo cincia do direito, e at mais: pretende que essa a
nica via de positiva9ao da cincia jurdica.
Nisso, ternos de concordar com Carlos Cossio, uma das maiores
expresses da filosofia jurdica no mundo atual, quando assinala
que Duguit "arroja al Derecho, de plano, en el fenmeno social e,
incluso, pretende abiertamente hacer de la Ciencia Dogmtica una
disciplina sociolgica" 68, ou com Afta1in, Olano e Vilanova,
quando escrevem que "para Duguit el Derecho es una rama' de la
Sociologa 64.
Outra vez o sociologismo de Durkheim renasce num de seus
discpulos. No mestre, era a sociologia querendo fazer o papel da
tica, o que vale dizer, da filosofia; no discpulo, a cincia dogmtica do direito que se faz sociologia e pretende, por vezes, resolver
em termos de autonoma e pantonoma, determinados problemas que,
nesses termos de universalidade e radicalidade, somente poderiam
ser tratados pela filosofia jurdica. .
Se Duguit se compenetrasse que estava fazendo sociologia jurdica, sua tese capital de que o direito se sustenta .nos sentimentos
sociais de solidariedade e justi9a, nenhum reparo fundamental poderia suscitar. O que acorre, porm, que, julgando fazer cincia
do direito ele se socorre do instrumental que seria prprio da sociologia e - ainda mais grave - para responder a questes que, nos
termos universais em que ele as prope, constituem problemtica
da filosofia do direito.
B isso que faz com que o Prof. Benjamim de Oliveira Filho
se ponha a "indagar se deste fato, que a constata9ao da solidariedade tal como se mostra na conscincia do indivduo, se deste fato
se poder inferir uma regra de conduta, que se imponha ao homem,
independente de qualquer fundamento metafsico ou a priori" 55.
Mas, a crtica mais radical que se pode lan9ar sobre o pensamento sociologista de Lon Duguit que a sua teoria da solidarie53. CARLOS CoSSIO, Teora de la Verdad Jurdica, Ed. Losada, Buenos
Aires, 1954, pg. 35.
54. AFTALIN, OUNO y VILANOVA, Introduccin al Derecho, 2 vols.,
El Ateneo, Buenos Aires, 1956, vol. 2., pg. 431.
55. BENJAMIM DE OLIVEIRA FILHO, A. Theoria do Direito Objectivo
de Lon Duguit, Rio, sld, pg. 37.

JURDICA

121

da?e social contraria os prprios propsitos iniciais de sua obra,


pOIS, como o~se.rva o Prof. Goffredo Telles Jnior, "Duguit pretende que o dlrelto se funda num fato, ou em outras palavras que
? ~ato se faz norma" 66, o que predicar v~ores dos fatos, ou ~tes,
InJetar valores. nos f~tos, tendo rejeitado antes, por jusnaturalismo,
9ualquer ,consldera9ao valo~ativa do fenmeno jurdico, por ser
Incom~atvel com o propSIto realista de seu positivismo experimentabsta.
Pretendendo predicar valores do fato social da solidariedade
Duguit se torna permevel ao insinuante jusnaturalismo que el~
tanto e tao rudemente execrara e combatera.


, Pelo sociologismo jurdico de Duguit como pelas pretenses de
Lvy-Bruhl d~ superar a tica com uma cincia sociolgica dos
costumes, aSSlm tambm como por toda desmedida confian9a que
alguns membros da Escola Objetiva Francesa depositaram nos rec~sos instrumentais da sociologia, nao h como deixar de responsabilizar a pretensao imperialista que a sociologia herdou de Comte
e que Durkheim acatou e fortaleceu.
No que diz respeito a necessria separa9ao entre filosofia e
sociologia jurdica, por um lado, e sociologia jurdica e dogmtica,
por out~o, a repercussao desse sociologismo a mais desastrosa.
I~presslonados pelo prestgio da cincia mais jovem, antigos juristas
nao recuaram face a identifica9ao de sua cincia com um setor da
pretensios~ ~sica social de procedncia comteana e positivista, sem
st;quer venflcarem que todo o instrumental te6rico-causal da sociologia nao basta para resolver a mais trivial questao forense, impotente que para atinar com o quid juris, ainda que esteja aparelhada
p~r~ responder ao como, ao porque e ao para que fim (social) do
dlre,to.
f)

OUTROS FUNDADORES DA SOCIOLOGIA JURlDICA

"Do mesmo modo que Durkheim admitido como o iniciador


de uma sociologia jurdica do lado dos socilogos; Kantorowicz e
Ehrlich representam, sem dvida, igual papel do lado dos juristas"
'
escreve o Prof. Evaristo de Morais Filho li7.
56. GOFFREDO TELLES IR., A. Critlfo do Direito 2 vols., S. Paulo,
1953, vol. 2., pg. 394.
'
57. EVARISTO DE MORAIS FILHO, op. cit., pg. 187.

122

MACHADO

NETO

De fato; nos doutrinadores do direito livre h um vivo sopro


sociolgico-jurdico, se bem que utilizado para a constru~o de uma
teoria hermeneutica.
Afirmando que o verdadeiro direito nao o que est esclerosado nos cdigos, mas o direito livre que a vida social vai espontaneamente gerando e desenvolvendo, Kantorowicz e Ehrlich aproximam-se no angulo propcio para a constru~ao de um sistema de
sociologia jurdica, o ltimo dos quais, tendo nos legado um muito
divulgado tratado de sociologia jurdica intitulado, na edi~ao inglesa.
Fundamental Principies of the Sociology of Law.
Tambm Max Weber, no terceiro volume de sua famosa obra
Economia e Sociedade, desenvolve um estilo de sociologia jurdica
que pode ser encarado como a anttese das idias de Ehrlich e
Kantorowicz. Se esses desbancavam o direito legislado com o direito
Iivre emanado da sociedade, Weber vai empreender um caminho
antittico, ao concentrar sua aten~ao nos resultados dos grandes
sistemas dogmticos do direito positivo, a partir dos quais vai apurar
os seus efeitos normativos, sobre a conduta dos indivduos. Isso
est em perfeita consonancia com sua metodologia fundada na realiza~ao de tipos ideais que o socilogo ir adaptar as peculiaridades
dos fatos empricos da vida social. Ora, nos sistemas dogmticos
do direito positivo essa tipifica~ao ideal j est previamente preparada pelo carter genrico e abstrato da norma jurdica. Seu
lrabalho ser apenas o de verificar e tipificar as possibilidades de
maior ou menor afastamento das condutas individuais desses esquemas prvios que as normas impem.
Outras grandes tendencias sociolgico-jurdicas sao encontradas
entre os juristas americanos filiados a chamada "Sociological School
of Jurisprudence" - Holmes, Cardoso, Pound - e a expresso
mais radical dessa tendencia sociologista da jurisprudencia americana conhecido sob a rubrica de "Realistic J urisprudence", com
Jeroroe Frank, LlewelIyn e Thurman Arnold. Desmontando a
estrutura lgico-sistemtica do direito, e expondo a luz do sol as
influencias sociais e psquicas que atuam na decisao judicial, os
realistas norte-americanos chegam a ousadas posi~oes doutrinrias
que os levam bem perto do cinismo. Contudo, seu esfor~ no sentido de desvendar as for~as sociais ocultas sob o aparato lgicoconstrutivo do sistema jurdico positivo bastante meritrio e
envolve uma colabora~ao valiosa para o desenvolvimento da sociologa jurdica.

SOCIOLOGIA

JURDICA

123

Mais recentemente, Nardi Greco 68, Ren Hubert 59, N. Timascheff 60, Henri Lvy-Bruhl 61, Roscoe Pound 62, Georges Gurvitch 63,
Recasns Siche~ 64, e Carlos Cossio 66, sao expressoes exponenciais
da sociologia jurdica como uma disciplina sociolgica de rigorosa
metodologia cientfica e exata deliInita~ao face aos demais saberes
jurdicos.
Na impossibilidade de resumirmos as grandes contribui~es
desses tericos a constitui~ao efetiva da sociologia jurdica - o
carter sociogrfico de algumas de suas produ~s toma quase invivel tal resumo - valer-nos-emos das teorias de dois dos mais ilustres
deles - Gurvitch e Recasns - para estabelecer o campo temtico
dos estudos de sociologia do direito.

58. CARLOS NARDI GRECO, op. cit.


59. RE~ HUBERT, op. cit.
60. N. TIMASCHEFF, "Le Droit, l'Etbique, le Pouvoir", in Archives
de Philosophie du Droit et de Sociofogie luridique, DS. 1-2, 1936.
61. HENal Lvv-BllUHL, "Le mithe de l'~galit~ juridique" in Cachiers
lnternationaux de Sociologie, vol. xvm, Presses Universitaires de France,
Paris, 1955.
62. ROSCOE POUND, Las Grandes Tendencias del Pensamiento lurdico, Ed. Ariel, Barcelona, 1950, e "Sociologie juridique", in La Sociologie
au XX' Siecle.
63 . GEORGES GURVITCH, Sociologfa del Derecho.
64. Lufs REcASNS SICHES, Lecciones ... , cit. e Tratado, Cap. XXXI.
65 . CARLOS COSSIO, La Opini6n Pdblica, Ed. Losada, Buenos Aires,
1958.

SOCIOLOGIA

3)

A TEMATICA SOCIOLOGICO-JURIDICA

Segundo Georges Gurvitch, um dos mais distinguidos cultores


dessa recente especialidade cientfico-jurdica, a sociologia do direito
pode ser dividida, de acordo com as diversas abordagens meldicas
de seu objeto, em:
a -

Sociologia Sistemtica do Direito ou Micro-sociologia do


Direito;

b -

Sociologia Diferencial do Direito, incluindo uma Tipologia Jurdica dos Grupos Particulares e urna Tipologia
JUrdica das Sociedades Totais;

e -

Sociologia Gentica do Direito.

No primeiro desses setores, teriamos o estudo das rela~es das


tormas de sociabilidade por interpenetra~o (massa, comunidade,
comunho) com os fenmenos geradores do direito social, e das
formas de sociabilidade por interdependencia (rela~es de aproxima~o, de afastamento ou mistas) com os fenomenos originrios do
direito interindividual, bem como o estudo dos planos de profundidade do direito. Assim que a massa seria uma forma de sociabilidade originria de um direito embrionrio onde direito objetivo
prevaleceria sobre direito subjetivo, dada a pouca fuso, a violncia
superaria a validez, com a conseqencia do domnio do direito do
todo sobre o das partes componentes. J na comunidade, verificaramos um direito caracterizado pelo equilibrio de direito objetivo
e subjetivo, da violencia e da validez, dada a estabilidade que essa
forma de sociabilidade proporciona como um ambiente favorvel a
manifesta~o do jurdico. Na comunhao, devido a fuso absoluta
de cada indivduo no ns, outra vez o direito objetivo suplantaria o
subjetivo, embora a validez superasse a violencia, o que resulta num
quadro societrio caracterizado por direitos debilitados face aos
deveres.
Se passamos do estudo do direito social, que nasce das formas
de sociabilidade espontanea por fuso ou interpenetra~o, para o
estudo do direito interindividual, produto das formas de sociabili-

125

JURDICA

dade espontanea por interdependncia verificamos que a mesma


anlise de cunho fenomenolgico, aplicada aos elementos bsicos
conformador-es da vida social continua e se aprofunda.
Ternos agora que nas rela~es de separa~o entre individuos,
fruto de lutas e competi~es, verifica-se um predomnio do atributivo sobre o imperativo. Os deveres tam forma dbil, enquanto as
pretenses aparecem dominantes, embora desassociadas. Nas rela~es de aproxima~ao, ternos, via de regra, urna forma~ao passiva,
resultando raro que esse quadro societrio seja criador de direito.
Em sua pureza tpico-ideal tais rela~es sao raras, apresentando-se,
entretanto, em combina~o com outras situa~es, o que as transforma no tipo misto. Essas ltimas sao as mais freqentes e se apresentam como entre-cruzamento de rela~es de aproxima~ao e de
afastamento. Seu exemplo mais freqente sao as rela~es de sociabilidade que no mundo jurdico aparecem sob a forma do contrato.
Dessa forma de sociabilidade emana um fluxo jurigeno caracterizado
pela equivalencia de pretenses e deveres.
Como fecho da Micro-sociologia Jurdica est o estudo dos
planos de profundidade do direito. Combinando as notas de organiza~ao e espontaneidade com os caracteres do direito prefixado,
flexvel e intuitivo, temos o seguinte quadro dos diferentes ruveis
do jurdico:
1 -

Direito organizado e prefixado -

2 -

Direito organizado flexvel -

leis, estatutos etc.


direito discricionrio da

administra~ao.

3 -

Direito organizado intuitivo - reconhecimento pelas partes do direito organizado sem fazer recurso ao procedimento tcnico-formal dos tribunais.

4 -

Direito espontaneo prefixado -

5 -

Direito espontaneo flexvel - standards ou diretrizes da


jurisprudencia anglo-saxnica.

6 -

Direito espontaneo intuitivo encontraram ainda positiva~o.

direito consuetudinrio.

valora~es

sociais que nao

O segundo captulo da sociologia jurdica gurvitchiana . a


Sociologia Diferencial do Direito. Em sua primeira parte essa SOCIOlogia jurdica diferencial estuda a tipologia jurdica dos grupos particulares, onde Gurvitch se serve de sua classifica~o dos grupos
para estudar as rela~es do direito com cada tipo de agrupamento

126

A.

L.

M AC H ADO

SOCIOLOGIA

N BT O

social, fazendo ~nfase especial no estudo da soberana e das


das diversas ordens jurdicas com o direito estatal.

rela~

Finalizando esse captulo da sociologia jurdica temos uma tipologia jurdica das sociedades totais, em que sio estudadas condi~
jurdicas de cada uma das seguintes formas societrias genricas ou
sociedades totais:
~m

127

JURDICA

como rigorosa disciplina cientfica. As importantes descobertas de


Gurvitch acerca das formas de sociabilidade, ao constiturem um
estudo dos elementos bsicos da conviv~ncia humana, representam
para a sociologia - e em especial, para esse ramo particular dos
estudos sociolgicos para onde vio as predil~s e o maior interesse
terico do autor - algo equivalente aos iniciais estudos da clula
viva para a biologia, e da estrutura do tomo para a fsico-qumica.

1 -

Sociedades poli-segmentrias que


religiosa.

2 -

Sociedades com homogeneidade baseada no princpio leocrtico-carismtico.

3 -

Sociedades com homogeneidade baseada no predomnio do


grupo domstico-poltico.

4 -

Sociedades feudais baseadas na predominancia da Igreja.

.. A)

5 -

Sociedades unidas pela predominancia da Cidade e do


Imprio.

El Derecho, que es en determinado momento, constituye


el resultado de un complejo de factores sociales.

B)

El Derecho, que desde un punto de vista sociolgico es un


tipo de hecho social, acta como una fuerza configurante
de las conductas, bien moldendolas, bien interveniendo
en ellas como auxiliar o como palanca, o bien preocupando en cualquiera otra manera el sujeto agente" ea.

uma base mgico-

6 -

Sociedades unidas pela preemin~ncia do Estado territorial


e autonomia da vontade individual.

7 -

Sociedades contemporaneas em que os grupos de atividade


econmica e o Estado territorial estio lutando por um
novo equiUbrio.

Menos ligada a urna sistemtica doutrinria pessoal, embora


cientfica, do que a de Gurvitch, a divisio dos estudos sociolgicojurdicos que nos proporciona Lus Recasns Siches.
Sio dois, no entender de Recasns, os cometimentos tericos
bsicos da sociologa jurdica:

Resumindo, tais estudos vio aparecer-nos como a temtica das


entre a sociedade e o direito, nos termos do esquema
que se segue:

inter-rela~

A cada um desses tipos de sociedade global corresponde um


determinado sistema jurdico caracterizado pelas notas especficas
do habitat social que lhe deu origem.

DIREITO

O ltimo captulo da sociologia jurdica de Gurvitch, , exatamente, aquele que at aqui vinha sendo explorado mais habitualmente como se fora o campo exclusivo da sociologia do direito a Sociologia Gentica do Direito. Dentro dele Gurvitch estuda
pormenorizadamente as rel~s de interinflu~ncia que se estabelecem entre o direito, por um lado, e a base ecolgica da sociedade, a
economia, a religiio, a moral, o conhecimento e a psicologia coletiva,
por outro.
Embora perdendo, por vezes, a visio global e dinimica das rela~Oes empricas entre sociedade e direito, que os demais autores da
matria tem preferido at aqui tematizar, o inegvel que a sociologia jurdica de Gurvitch, estabelecida sobre esse minudente
critrio metodolgico, uma admirvel cons~io terica, em moldes a conseguir a definitiva positiva~o da sociologia do direito

[
66.

1
SOCIEDADE

REcAsDrs SrcHES, TrtlttUlo ... , cit., pit. 547.

128

A.

L.

MACHADO

NBTO

Seguindo a tradi~ao temtica da sociologia jurdica Recasns


d~ maior enfase ao primeiro desses cometimentos teri~s, subdividmdo o estudo da seta ascendente (A) em uma srie de novos temas
tc:xI0s eles resumve~s ~a questao da influencia conformadora da ~
cledade sobre o drrelto. Assim, teremos como elementos sociais
configuradores do direito:
1II a)

RELACOES COM OUTRAS


JURtDICAS

CI~NCIAS

Os fatores constantes da realidade jurdica.


Os dados (variveis) da matria social:
~e~~ade de uma srie de rela~ sociais nao reguladas

Jundlcamente, ou melhor - dado que a plenitude do ordenamento jurdico nao permitirla tais vazios - ainda nao
suficiente ou convenientemente reguladas;
b)

4)

tenden~ias e correntes que ainda nao obtiveram expressao

normativa;
c)

representa~Oes axiolgicas das pessoas que integram. o

d)

mtuas correla~ empricas entre o direito e os outros


prod.utos da cultura (religiao, filosofia, arte, tcnica, econOmIa etc.);

e)

fenmenos de organiza~ao espontAnea;

f)

necessidades e fins da vida humana que estejam pressionando em dado momento.

grupo;

Esta nos. parc:ce ~a. divisao dos estudos sociolgico-jurdicos


de melhor utibza~ao didtica em que pese o mais acurado rigor
cientfico da minudente sistematiza~ao de Gurvitch. Com ela
possvel dar a entender os estudos em que se desenvolve o tratamento sociolgico do direito, de que nos ocuparemos neste volume.

De todos os saberes jurdicos, aquele que mantm mais ntimas


com a sociologia jurdica , inegavelmente, a histria do
direito. A intimidade desses dois ramos especializados da sociologia
e da histria procede, alis, da ntima liga~ao a que estao presas
suas matrizes tericas. Com efeito, a histria e a sociologia tematizam o mesmo objeto material, aquele que, de certo Angulo, pode
ser visto como a vida social. E, de outra perspectiva, como a vida
rela~es

histrica.

Tambm sociologia e histria do direito tematizam o aspecto


jurdico da vida social ou da vida histrica. Para ambas o direito
aparece como um fato histrico-social. Seu objeto material , pois,
identico. Divergem apenas quanto ao tratamento metodolgico a
que submetem esse mesmo objeto material. Divergem apenas no
objeto formal, diriam os filsofos escolsticos; na forma como abordam seu idntico objeto material. A sociologia, como ciencia de
generaliza~es ou ciencia nomottica ou de leis, como preferirla
Windelband, pretende apanhar do fenmeno social jurdico o que sejam suas caractersticas genricas. As leis gerais e as figuras tpicas
do comportamento jurdico da sociedade.
A Historiografia jurdica, como ciencia do individual, como
ciencia idiogrfica, detm-se na considera~ao de cada fenmeno s6cio-jurdico individual, procurando enquadr-Io no sistema geral em
que a histria de si prpria consiste.
Assim, a histria estudaria o direito surgido da revolu~ao francesa, procurando anotar suas correla~s com o movimento revolucionrio que lhe deu origem, enquanto a sociologia jurdica encontraria, com base nesse caso singular e em outros idnticos ou semelhantes, os caracteres gerais, a figura tpica do direito ps-revolucionrio
e das correla~s empricas constantes entre direito e revolu~ao.
Desse modo, o objeto da histria jurdica um fenmeno jurdico em toda sua riqueza de notas individuais, enquanto o objeto
do socilogo, como figura abstrata e genrica, a medida que - por
imposi~ao irrecorrvel das leis da lgica - se amplia a sua extensao,
ve decrescer a sua significa~ao, compreensao ou conota~ao, empo-

130

A.

L.

M Ae H AD o

SOCIOLOOIA

NETo

brecendo-se, assim, a sua figura tipolgica dos dados e notas concretas do fato individual.
Mesmo que se admita a histria como historiologia, a diferen~
metodolgica aqui apontada continua de p, pois mesmo que a histria seja, de fato, uma ciencia sistemtica, o sistema que ela nos
descobre o que j est dado na prpria histria real, que com
ser um intrincado contexto de vidas humanas , de si mesma, sistema, como o comprovou Ortega. Ao contrrio, a sociologia jurdica, como autentica ci8ncia generalizadora, cria o seu sistema sob uma
forma tipolgica que nao se pode confundir com o sistema genrico
em que a histria real se conforma.
Em que pese, contudo, essa divergencia, uma aconselhvel
poltica metodolgica que tanto o historiador do direito se abebere
dos ensinamentos da sociologia jurdica, que lhe dar maior for~a
de penetra~ao no sistema global da histria jurdica, como, principalmente, que o socilogo do direito se aproveite do inesgotvel
manancial da histria das institui~s jurdicas, nico fundamento em
que h de apoiar suas indu~es, se nao quer correr o risco de generalizar a partir de poucos exemplos empricos, ou, o que seria pior
ainda, construir no vazio, em termos da tao criticada filosofa da
poltrona.

As rela~ da sociologia jurdica com a dogmtica ou ciencia


do direito no sentido estrito tem variado ao sabor das grandes doutrinas epistemolgicas, conceituadoras da natureza peculiar da jutisprudencia.
Tomemos dessas posi~es epistemolgicas, estudadas no 1. 9 volume da lntrodu~o aCiencia do Direito (Cap. IV), as tres que ainda
hoje se pode dizer que disputam a prefer8ncia dos tericos: o sociologismo, o normativismo e o egologismo.
Na perspectiva sociologista, embora sejam raras as disposi~es
epistemolgicas de seus corifeus, motivo que lhes impedia uma rigorosa coloca~ao desse problema, poderamos dizer que as rela~es de
sociologia jurdica e dogmtica seriam as mais ntimas, senio de
identifica~ao.

Embora os sociologistas nao apresentassem disposi~s tericas


para tematizarem um assunto como este, sempre deixado por eles
num estado brumoso e indefinido, como fruto de urna posi~ao prtemtica antes que de uma atitude doutrinria, o mais lgico ser
admitir que, dentro dessa posi~ao epistemolgica, a ~enc~a do direito,
sendo considerada como parte integrante da sOClologla, nao ser
outra coisa que a prpria sociologia jurdica. Suas rela~s sao,
pois, a prpria identifica~ao.

JURDICA

131

J na perspectiva do normativismo kelseniano, ci8ncia jurdica


e sociologia do direito sao disciplinas separadas por uma imensa distincia. Alis, nio bem clara a atitude de Kelsen face a legalidade
epistemolgica de uma sociologia jurdica. No seu famoso livro
Teoria Pura do Direito, Kelsen afirma que "o objeto dessa ciencia
nao o prprio direito, mas certos fenamenos naturais que lhe sao
paralelos" 67.

Se considerarmos que para Kelsen natureza e sociedade nao sio


coisas, zonas especficas do real, mas, detenninados mtodos de canhecimento, ser e dever ser, respectivamente, a sociologia jurdica
nao somente nao seria urna ciencia jurdica, como tambm nio seria
ciencia da sociedade, e sim, ciencia natural.

Ora, assim sendo, ainda que se admita a legalidade da sociologia


jurdica na perspectiva kelseniana, ela estaria inteiramente apartada
da ciencia dogmtica do direito, por ser esta uma ciencia de objetos
ideais - as normas - regida pela lgica do dever ser, enquanto a
sociologia jurdica seria uma ci8ncia de objetos naturais - os "fatos
naturais paralelos ao direito" - regida pela lgica do ser. Nessa
visio, a sociologia do direito muito mais urna irmi da fsica do
que da jurisprudencia, esta ltima ao menos por seu objeto ideal,
muito mais prxima, por sua vez, das matemticas do que de qualquer ciencia cultural.
Se representssemos graficamente o que acima fcou dito,
teramos:
CIaNCIAS de:

LGICA do SER

LGICA do
DEVER SER

OBJETOS
NATURAIS

FtSICA
SOCIOLOGIA
JURIDICA

..................

OBJETOS IDEAIS

MATEMTICA

CIeNCIA DO
DIREITO

Vemos assim que, enquanto sociologia jurdica e fsica sao


ciencias de objeto e mtodos de identica natureza e se, ao menos
67. HANS KELSEN, Thorie Pure du Droit, Ed. de la Bacc:oDJlie,
Neuchitel, 1953, pg. 83. Cf. tamb6m WILLIAM EBENSTEIN, La Teorfa
Pura del Derecho, Fondo de Cultura Econ6mica, Mwco, 1947, pg. 66,

em que se pe em dvida o valor da sociolola jurdica para KIILSEN

132

A.

L.

MACHADO

SOCIOLOGIA

NETO

quanto a natureza do objeto a matemtica e a ciencia jurdica


coincidem, nada h em comum entre a sociologia jurdica e a ciencia
do direito, senio uma identifica~ao vocabular que aquele autor repele como despropositada.
J na perspectiva egolgica, sem que, entretanto, se volte a
incidir no sociologismo jurdico, essas duas disciplinas vao se encontrar numa rela~ao de muito maior proximidade como ciencias
de objetos reais, culturais, divergindo apenas no esprito, ou melhor,
no mtodo, desde que a sociologia h de se reger pela lgica do
ser enquanto a ciencia jurdica move-se no campo da lgica do dever
ser.
Tanto em La Valoracin, Jurdica y la Ciencia del Derecho 6S,
como em La Teora Egolgica del Derecho y el Concepto Jurdico
de Libertad 69, Carlos Cossio, aproximando a ciencia do direito, a
sociologa jurdica e a axiologia jurdica pura (parte da filosofia
jurdica), assim as distingue: "Nosotros diremos que la Ciencia del
Derecho, en tanto ciencia de la realidad, considera el ser de la
conducta en su deber ser positivo o ideal real. La sociologa jurdica, en cambio, considera el deber ser positivo o ideal de la conducta en su ser efectivo. Y la axi910ga jurdica pura considera el
deber ser puro o ideal verdadero" TO.
Se, agora, repetssemos o grfico que utilizamos para compreender a posi~ao de Kelsen face ao problema, veramos que ao mesmo
passo em que a sociologia jurdica se afasta da fsica, a ciencia do
direito se aparta da matemtica, resultando numa identifica~ao quanto a natureza do objeto entre as duas ciencias jurdicas, separadas
embora pela diversa lgica que as rege:
CIeNCIAS de:
1-

ILO~ICA do SER
1

objetos NATURAIS

3 -

objetos CULTURAIS

....................

MATEMATICA

objetos IDEAIS

2 -

I
I

LOGICA do
DEVER SER

I
FISICA
SOCIOLOOIA
JURIDICA

JURDICA

Assim, fica a ciencia jurdica apenas aproximada da ciencia


sociolgica do direito - dela apenas apartada pela diversa lgica
que utiliza - ao tempo em que se afasta da fsica e demais ciencias
naturais bem como ainda mais da matemtica como ciencia de objetos ideais.
Essa nos parece a coloca~ao mais a propsito dessas duas
ciencias de que aqui anotamos as rela~es. BIas nao se identificam,
como pretendeu o sociologismo, nem tanto se repelem, como cuidara
o normativismo kelseniano, que colocava a ciencia do direito no
mesmo nivel de uma ciencia de puras abstra~ ou seres ideais
como a matemtica.
Nessa perspectiva, que nos parece a exata, a sociologia jurdica
versar o mesmo objeto da ciencia jurdica, apenas servindo-se de
uma lgica diversa. B isso tem sobre a sociologia jurdica uma influencia notvel. :e que o direito de que aqui se vai tratar - a
conduta humana - o mesmo com que o socilogo j se habituara
a conviver, muito antes que os juristas ou os jusfilsofos fizessem
a extraordinria descoberta do direito como conduta em interferencia intersubjetiva. Agora, quando o socilogo do direito se referir
ao seu objeto, nao mais precisa ficar naquela atitude dbia de quem
nao sabe se refere as normas ou o prprio direito vivo, isto , as
condutas humanas em sociedade, porque o prprio jurista j se desprendeu desse normativismo estreito e descobriu que o papel das normas o de um autentico estilo de pensamento. O socilogo, portanto, vai pensar o dever ser da conduta em termos de ser, enquanto
o jurista vai fazer apelo as normas para pensar o ser da conduta em
seu dever ser positivo. Da que um liveo sobre a "Opiniao Pblica"Tl
possa ser encarado por Cossio como obra de sociologia jurdica, porque um ensaio que pretende esclarecer o suporte histrico do entendimento societrio, porque uma sociologia dos valores bilaterais de
conduta um estudo sociolgico-jurdico, uma vez que tematiza o
dever ser da conduta (valores de conduta) em termos de ser (sociologa).

I .....................
I
CIeNCIA DO
DIREITO

68. CAlUJOS CoSSIO, La Valoracin Jurdica y la Ciencia del Derecho,


2' ed., Ed. Aray, Buenos Aires, 1954, pg. 9.
69. CAllLOS COSSIO, La Teoria Egolgica del Derecho y el Concepto Jurdico de Libertad, Ed. Losada, Buenos Aires, 1944, pg. 114.
70. Idem, ibidem.

133

71.

CARLOS COSSIO,

La Opinin ... , cft.

CAPTULO

nI

ASOCIEDADE
1)

o PROBLEMA DA ONTOWGIA
SOCIOLGICA

Embora seja a sociedade, a vida coletiva, o conceito bsico n50


somente da sociologia como tambm das diversas ciencias sociais,
u., contudo um conceito pacfico.
Nao somente um conceito plurfvoco seja nas mos do socilogo, seja nas m50s do vulgo, como tambm a quest50 magna do seu
ser, da sua es~ncia, tema que vem sendo discutido pelos tericos
at os nossos dias.
A esse respeito, de modo aproximado ao que ocorreu na filosofia medieval com o problema dos universais, tambm no plano da
ontologia sociolgica os tericos se dividem em nominalistas e realistas.
No primeiro campo, est50 os sofistas, os liberais e os anarquistas, e quantos colocam o indivduo em plano anterior a sociedade,
considerando esta ltima em termos contratualistas e individualistas
como mero agregado de indivduos.

Do outro lado da barricada, estio os organicistas e transpersonalistas polticos de todos os tempos, inclinados a colocarem o Estado, a sociedade e as institui~s em plano superior ao dos indivduos, considerados nessa perspectiva, como partes do todo e a ele
vinculados por liga~es essenciais orginicas.
No plano da ciencia sociolgica, essas duas posi~s ontolgicas
sao representadas na famosa polemica de Gabriel Tarde, nominalista,
e :B.mile Durkheim, realista.
Para Tarde a sociedade nao passa de mera soma de conscincias individuais, e, como na soma, as parcelas e o resultado tam de
ser da mesma natureza - da que s6 se possa somar quantidades ha-

136

A.

L.

JI A e H A D o

N ETo

mogeneas - a sociedade seria uma natureza de ordem psicol6gica


como os elementos de que se comp6e.
- Se tirarmos os indivduos, qu ~ restar da sociedade? indagava Tarde: Para responder, ele pr6prio. - Nada!
Contra essa tese psicologista e nominalista se opunha Durkheim,
ao propor a substitui~ao da palavra soma, na formula~ao de Tarde,
pela expressao mais a propsito de sntese, tomada de emprstimo
a terminologia qumica. Os elementos componentes eram de n~
tureza psicol6gica - tal nao poderia negar o sociologismo durkhelmiano - mas, o seu conjunto, a sua sntese darla um composto novo
e diferente - o social. Tal o enunciado do que poderamos denominar o teorema de Durkheim.
Para comprovar esse teorema, Durkheim lan~va mao dos fa!os,
argindo que tanto o social diferente do individual, do psqwco,
que aquele atuava sobre este, obrigando a vida individual a se
comportar de acordo a certos cmones socialmente estabelecidos e
vigentes - os fatos sociais.
Ora, se, mesmo quando eu quero falar outra lngua que nao a
verncula com os meus concidadaos - para ficarmos num exemplo
do pr6prio Durkheim - a sociedade mais cedo ou mais tarde vai
se opor a esse meu desgnio, sentindo eu a necessidade de mudar
de atitude gra~as as imensas dificuldades que hei de encontrar pelo
caminho, no trato com os concidadios que nao entendem a lngua
estrangeira em que me dirijo a eles, entio, o inegvel que, se a
sociedade me coage a mudar de opiniao e de atitude mental, ela
superior a mim como indivduo; se superior, exterior, outro
que nao eu, que nao o meu psiquismo individual, donde podemos
concluir que o social diverso do psquico.
At a - enquanto provava a diversidade do social face ao psquico - reparo algum poderla ser oposto a correta demonstra~ao
durkheimiana. Oesse reparo ele se faz credor, porm, extremando
essa verdade patente que logro~ demonstrar~ s~~tancializou o social
como algo substantivamente diverso dos mdivlduos, exagero que,
alis j estava implcito em sua idia de sntese qumica. Se bem
o~amos, o que se passa entre o psiquismo individual e a realidade
social coisa bem diversa da sntese qumica. Nesta, a re~o
da sntese anula e faz desaparecer os elementos componentes. Naquele caso anterior, porm, os indivdu~ que compem a ~edade
se formam em tal composi~ao uma realidade nova - o coletivo capaz em certos casos extremos (a massifica~o, por exemplo) de
absorver inteiramente o individual, essa realidade, no comum das
circunstincias nao anula a vida individual, que, em muitos casos se
conserva tlo independente das voli~ e valora~s coletivas

80CIOLOGIA

JURDICA

137

que pode assumir as figuras variadas do anti-social - o delinqente,


o revolucionrio, o genio projetado para o futuro etc ...
Na compara~ao qumica de que Durkheim se serve para aplicar
ao caso, o oxigenio e o hidrogenio deixam de existir como substAncias isoladas a partir do momento em que se d a s{ntese. Temos
entao gua, um lquido, em cujo seio nada mais h de gasoso. Ora,
isso nao ocorre na suposta sfntese social de Durkheim. Os indivduos
formadores da sociedade nao desaparecem, mas, penetrados em
maior ou menor escala pelas estruturas do coletivo eles continuam
desfrutando de uma vida individual e autentica que em alguns casos
pode at se afirmar como anti-social.
Isso prova que a metfora durkheimiana excessiva e que a
consciencia coletiva, longe de ser algo substantivo e apartado do
indivduo um modo de ser adjetivo da vida individual. A sociedade, o coletivo , pois, um ser modal que se d nos indivduos, um
modo de ser da nica vida efetiva que nos dada, a vida individual.
Nem mera rela~ao entre vidas individuais como pretendia Tarde,
nem ser substantivo como pretendia Durkheim com sua teoria da
consciencia coletiva. Essa a li~ao que a sociologia contempormea
nos pode proporcionar, gra~as a crtica que Max Weber, Georg
Simmel, Georges Gurvitch e Recasns Siches, levaram a efeito a
respeito daquela exagerada teoria durkheimiana.
Em vez de uma consciencia coletiva substantiva e exterior aos
indivduos, uma consciencia coletiva que a dimensao social do eu
individual e que em cada indivduo abranger uma zona maior ou
menor conforme seja a for~a de sua personalidade individual e o
grau de sua socializacao.

SOCIOLOGIA

JURDICA

139

em nosso eu por influencia dos grupos prImarIos, cujo


estilo de rela~es com os indivduos nao tem sido grandemente alterado no curso da histria, e
b)

2)

SOCIEDADE E INDIVIDUO

Posta nesses termos a questo prvia da ontologia sociolgica,


poderemos agora indagar em maior profundidade o estilo das rela~s em que se encontram o individuo e a sociedade.
Se j deixamos assente que o social algo que temos de viver,
fatalmente, na nica vida efetiva e substantiva que nos dada, a
vida individual, indaguemos agora qual o grau dessa penetra~ao do
coletivo ou do social em cada urn de ns e qual a parte do individual
autentico que nos dado vivero
A tal questao poderamos responder com o estudo das camadas
componentes da personalidade individual, onde anotaremos o elemento biopsquico individual e a dose de coletivo que est injetada
em nosso eu.
Se somos urna natureza biopsquica que vive em sociedade, os
ingredientes de que se compe nossa personalidade nao podem deixar
de se constituir desses elementos formadores de nossa natureza.
Assim que poderamos, inspirados em estudo anlogo de Recasns
Siches desvendar a seguinte srie de extratos de nossa personalidade.

1-

Fatores biolgicos constitucionais.

2 -

Grau de desenvolvimento biolgico (idade).

3 -

Fatores biolgicos adquiridos: alimenta!jao, bebidas, txicos, doen~as etc.

4 -

Fatores psquicos constitucionais ( tipo psicolgico).

5 -

Fatores psiquicos adquiridos: automatismos, complexos,


vivencias ...

6 -

Fatores sociais e culturais.

Esse ltimo nvel em que se situa a consciencia coletiva poderia


ser ainda subdividido em:
a)

um social genrico, responsvel pela forma~ao de nossa


natureza humana, o que Cooley nos ensina ser inoculado

urn social, ou melbor, cultural especfico que decorre do


nosso particular enquadramento nessa especfica sociedade
em que vivemos, caracterizada por tais e quais caracteres
culturais e nao os de outros tempos ou outros ambientes
culturais. A esse ltimo ingrediente poderamos denomin-Io cultural ou histrico.

Embora numericamente os elementos de ordem biopsicolgica


sejam superiores, o certo , porm, que o ingrediente scio-cultural
de nossa personalidade o dominante, como os mais variados e
objetivos exemplos que a vida nos expe a cada passo, no-Io podem
provar.
Tomemos um exemplo-limite e que temos a mao, agora mesmo,
enquanto esse trabalho vai sendo escrito.
Este livro, que levar na capa o meu nome e sobre que, depois
de publicado, as leis de meu pas me vao conferir direitos de autoria,
cm que medida ele pode ser considerado, realmente, como meu?
Come~a que o escrevo nurna lngua que nao inventei, dominando ainda que pobremente, e essa deficiencia minha - urna tcnica
da escritura que tambm nao foi cria!jao minha, divulgando e comentando idias que sao urn patrimonio universal de cultura por mim
assimilado gra~as a uma pluralidade de inventos sociais divulgadores
de idias: aulas, livros, revistas, jornais, conferencias, palestras,
dilogos, correspondencias etc. Se, do plano espiritual, passamos,
agora, ao material, minha dependencia do ambiente social em que
vivo ainda maior. Come~a que o escrevo a noite, o que envolve
urna ilumina~ao artificial para cuja existencia toda urna tradi~ao
de progressos e inven~es tcnicas est implcita e todo urn exrcito de trabalbadores est, agora mesmo, convocado para mante-Ia.
Se recordo que escrevo sobre papel e com o auxilio de urna canetatinteiro usando urna tinta industrializada, e que depois esse texto
ser datilografado pela pertinaz e devotada paciencia de minha
esposa, e que adiante ser remetido a urn editor que contratar a
sua impressao com urna tipografa, onde opermos e mquinas, os
mais diversos e especializados, farao o milagre da letra de forma,
entao teremos todos de dar razao ao olbar ctico de meus filhos,
incapazes ainda de apreenderem esse mistrio de transubstancia!j80
que transforma miserveis folhas de papel rabiscadas e borradas em
Iimpos e multiplicados livros, olbar com que eles me ferem toda
vez que eu lhes apresento um novo livro como obra minha.

140

A.

L.

M Ae H A D o

NI To

Mas, nao precisamos ir tao longe para comprovar a nossa


dependencia do coletivo em matria como essa de ordem intelectual,
em que cada um tao cioso de suas idias e seus descobrimentos.
Se os autores de hoje fssemos dignos da modstia inicial de um
Fitgoras, entao seria mais justo que substitussemos, no frontispcio, o nome do autor pelo ndice onomstico ...
Mesmo o genio, a individualidade marcante por excelencia,
mesmo esse ter, por for!;a, de dever mais a coletividade do que a
esta capaz de proporcionar de pessoal e indito, o que, de fato,
nao passar de uma combina!;ao mais ou menos original e inteligente
de um universo de elementos exgenos, herdados do patrimnio
universal da civiliza!;ao.
Se Leibniz ou Newton tivessem nascido entre os ndios brasiteiros, que apenas sabiam contar at cinco, o mais que poderiam
ter alcan!;ado seus genios incomparveis seria a cria!;ao de uma
numera!;ao decimal, se que nao se realizariam plenamente na
condi!;ao de argutos pajs, hbeis no manuseio das ervas e na arte
esotrica de espantar os maus espiritos e propiciar os deuses ocultos por trs da fria dos elementos.
Se verdade que de tal monta o dbito de cada individuo
para com o ambiente social que o cerca, a contrapartida dessa
verdade , porm, bastante favorvel a personalidade individual,
pois todo progresso e toda mudan!;a cultural surge, na sociedade,
gra!;as aos condutos da cria!;ao individual.
Nao foi a sociedade europia do sculo XVII que inventou o
clculo infinitesimal, embora o fato de que aqueles dois individuos
geniais nascidos em tal sculo o tivessem inventado paralelamente
deixe claro o quanto a heran!;a cultural vigente na poca estava
madura para tao grande descobrimento.
O indivduo o fermento criador da mudan~a cultural e do
progresso. "Sociedade alguma, como um todo, produziu jamais uma
idia", escreve o antroplogo social Ralph Unton 1.
Somente atravs do cristal de urna vida individual, pode o
conjunto da heran!;a coletiva refletir um angulo criador.
Por isso escreve Recasns que "tales mutaciones y desarrollos
no los realiza la cultura por si misma, sino que se producen por la
nueva interferencia de nuevas vidas individuales, las cuales reelaboram y re-crean lo que antes habia sido elaborado por otros" 2.
l. RALPH LINTON, Estudio del Hombre, 3.' ed., Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1956, pg. 105.
2 . Luis RECASBNS SICHES, Lecciones de Sociologa, Ed. Porra, M~.
xico, 1948, pg. 286.

SOCIOLOGIA

JURDICA

141

:e verdade que, para tais cria!;es o individuo tem que se


enfrentar com a inrcia coletiva que se lhe h de apresentar sob
a forma de urna rea~ao de oposi!;ao a novidade por ele proposta.
Se consegue empalmar o poder grupal, a for!;a da opiniao pblica,
e coloc-los a servi!rQ de sua inova!;ao, logo conseguir um certo
nmero de sequazes que imitarao o modo novo, e, por esse caminho,
poder lograr a transforma!;ao pretendida por sua originalidade.
Quando nao consegue o favor social, sua inova!;ao poder ser
recha!;ada, nao sendo raros os casos, na histria da cultura, de idias
e cria!;es originais que nao lograram vigencia jamais e de outras
tantas que, embora valiosas, apenas lograram o aplauso coletivo
quando j muitos anos ou, talvez, sculos se tenham passado que o
aventuroso inovador estava morto. suas idias sendo, entao, desenterradas do olvido em que tinham cado, o que lhes proporciona,
a esses homens antecipados a sua poca, uma espcie de glorifica!;ao
post mortem.

Essa a dificil passagem do fato individual - cria!;ao de uma


vida humana pessoal, embora com a colabora!;ao da heran!;a coletiva
- para o interindividual - quando a nova moda, a nova cren!;a ou
a nova teoria passa a ser assumida por um nmero cada vez maior
de individuos que instauram a inova!;ao em suas vidas autenticas,
embora ela fosse cria!;ao original de outros eu - para o fato coletivo
- instancia j definitivamente social, em que o tra!;o cultural novo,
perdidas as caractersticas personalsticas com que ocorreu inicialmente numa vida pessoal originria, e assumidas as notas coletivas
do impessoal e genrico, passa a se impor como um estilo annimo
que a sociedade prope, de maneira coativa, como solu!;ao de certa
instancia ou urgencia bsica da convivencia humana a todos os
indivduos participantes dessa mesma convivencia.
Assim nascem os fatos sociais, desde as mais triviais rela~es at
as mais egrgias institui~es. Assim surgem para a vida coletiva,
desde um modo novo - e, a principio, sofisticado - de saudar
urn companheiro at as grandes organiza!;es da vida coletiva, as
institui!;es todas, o prprio govemo e as normas jurdicas.
Exemplifiquemos com esse ltimo caso, com o fato social jurdico que socialmente se apresenta, em sua forma normativa, como o
exemplo-limite da institui!;ao coativa, servido que - como veremos
adiante - pela coerc;o social mais decidida e mais forte, porque
revestida da forma da imposict3.0 inexorvel ou da san!;ao organizada
e incondicionada. Suponhamos urna sociedade em que o sistema de
casamento adotado pelos costumes jurdicos imemoriais tenha sido,
at entao, a poligamia. Vamos admitir que a monogamia era, af,

142

SOCIOLOGIA
A.

L.

11 A C H A D O

JURDICA

143

N TO

um casamemo para escravos, prias ou miserveis: para todos que


nao tinham condi~es econmicas ou sociais de manter mais
que urna s esposa. Por certo que, em tal sociedade, o que o costume
impe como sistema preferencial, elegante, do "bom-tom" , respeitado e acatado por todos - mesmo pelos pobres coitados que o
olham de longe, com mal disfar~ada inveja, incapazes que sao de
sustentar mais de urna companheira - ser a institui~ao da poliginia. Polgamos serao, a, os cbefes polticos, os sacerdotes, os
nobres, os guerreiros, os burgueses, enlim, a fina flor da sociedade,
a sua nata, e o que dela se aproxime.
Mas, vamos supor ainda que, um dia, 'no sio 'mesmo dos despossudos, surja urn Cristo, e que, a base de sQa prega~ao moral ou
religiosa, ele valorize a institui~o da monogamia,' considerando-a
a mais moral ou a mais de acordo com a le" divina, ou algo por
este estilo. Por certo que a sociedade - e, dentro. deIa, especialmente, a sua elite, porque mais direta~ente' afuigida. nosseus interesses, direitos e privilgios - iropor, ao profeta dos pobres,
uma rea~o tal vez tenaz e impiedosa. 'Se nao b condi~ objetivas
- especialmente econmicas - para que a inovalrio logre vigencia,
por certo eIa ser recha~da sem, maiores repercusses. Mas, se
condi~s objetivas existem que tendam a favorecer a mudan~
proposta - se, por exempIo, urna transformalrio social ou ecolgica
determinou ou vem determinando que' a prtica da poligamia se
apresente agora como urn costurne assaz dispendioso, difcil de manter
mesmo para os mais ricos - nio ser impossveI que as valora~
coletivas vio, aos poucos, transformando-se; e que, em breve, os
costumes jurdicos ou as prprias leis vio ratificar a prtica da
monogamia como nico sistema matrimonial vlido e garantido pela
sociedade.
Assim, interatuam sociedade e indivduo. Este ltimo nasce,
cresce e vive no meio social, e sofre, de logo, o influxo socializador
desse meio em que se vai formando a sua personalidade. Se, para
efeito apenas didtico, personificssemos a sociedade, diramos que
seu intuito lograr a socializa~io integral de todos os individuos
que a compem. Mas, esse intento frustrado em muitos pontos,
a socializalro integral sendo, mesmo, urna meta impossvel, alm de
indesejvel de urn ponto de vista tico, porque seria a vitria da
massificalro e, com eIa, do marasmo e da imobilidade mais absolutos. Como certas zonas da vida individual nio cbegam a ser inteiramente socializadas, elas operam o milagre da inovalro, tendo que
contar, embora, com a oposi~o da inrcia social que, ao menos
inicialmente, ir atuar contra a novidade sempre intranqilizadora e
perturbadora da tradicional acomod8lro coletiva. Se logra, porm,

a inovalrao, apoiar-se no poder social da consciencia coletiva - o


que se nao dar sem lutas, por certo - entio ela ser encampada
pelo coletivo, pela sociedade que, agora, abandonando a velha praxe,
adota a inovalrao e passa a caucion-Ia com a for~a do coletivo e
a imp-la de maneira coercitiva.
Tal , em suas linhas muito gerais, a mecamca da interalrao
do social e do individual.

SOCIOLOGIA

3)

SOCffiDADE E CULTURA

Depois que a sociologia e a antropologia - essa ltima tradicionalmente uma ciencia biolgica - passaram a viver em maior
intimidade, atravs a formacro de uma disciplina intermediria a antropologia cultural ou social, o conceito de cultura passou a
figurar junto ao de sociedade, num posto de especial destaque como
conceito bsico de todas as ciencias sociais.
a bem verdade que em referencia as rela~es de .sociedade e
cultura ainda hoje existem divergentes orienta~es tericas: a antropologia cultural americana - Boas, Lowie, Herskovits, Unton,
Goldenweiser, Sapir, Kluckhohn - , tendendo a colocar a sociedade
como aspecto da cultura, enquanto que a antropologia social inglesa
- e da a sutileza da nomenclatura e a varia~o na prpria designa~ao da ciencia mais presa aos ensinamentos durkheimianos e
a Escola Objetiva Francesa, coloca a cultura como superestrutura
da sociedade, da organiza~io social 3.
A controvrsia, que bem pode ter considerveis repercusses
metodolgicas no plano propriamente ontolgico, isto , relativo ao
ser peculiar de sociedade e cultura, pode ser facilmente resolvida
se observamos que sociedade e cultura sao conceitos correlativos.
Se definimos cultura como tudo aquilo que o homem ajunta a natureza, que a defini~o mais singela e expressiva que conhecemos,
entao a sociedade um dos mais importantes objetos culturais uma
vez que o homem nao est, por natureza, pre~ a ~a forma ~e
organiza~ao social, como, por exemplo, as for~gas ~stao ao fo~ml
gueiro. Se, por outro lado, observamos, como .J ~ ,fizemos no l~em
n. o 2 deste mesmo Captulo, que tudo que o IndIVIduo pode cnar,
sociedade, que o se~e de
somente o pode gra~as convivencia,
um repertrio imenso de legados culturats como heran~a SOCial que esse outro nome para a cultura.4 - entio veremos que a vi~a
da cultura uma vida cujo habitat nao pode ser outro que asocIe-

a.

3 Cf a respeito dessas diversas orien~s doutrinrias, ROBEllT


LoWI~, Hi;tria de la Etnologa, Fondo de Cultura Econ6mica, Mxico,
1946.
4. ef. DONALD PIEllSON, Teora e Pesquisa em Sociologa, 2.' ed.,
Ed. Melhoramentos, Sao Paulo, 1948.

JURDICA

145

dade . E decorrencia do diverso modo de intera~ao em que convivem


os indivduos em sociedade, a srie de cria~es individuais que a
sociedade canoniza como modos de ser coletivos ou heran~a social
do grupo. Nesse imenso repositrio de respostas prontas as nossas
urgencias vitais est todo um mundo humano ou humanizado que
se superp6e a natureza como uma espcie de sobrenatureza ou atmosfera humana. Nele habitam os grandes produtos do esprito, a
arte, a religao, a ciencia e a filosofia, ma!!tambm o conhecimento
vulgar, os folkways, as normas morais(mores) e o prprio direito,
os sistemas de governo e- as normas tcnicas, o exrcito e a organiza~ao eclesistica, o livro e o feiticro, a obra de arte e o tosco objeto
de uso domstico, um jardim, um aeroplano, uma cidade, um mocambo, o cigarro que agora estou fumando e a mesa sobre a qual
escrevo, com todos os objetos espalhados em sua superfcie, as letras
do alfabeto, as regras do futebol, a caneta com que escrevo e essa
obra que estou a escrever. Tudo isso cultura no sentido sociolgico ou antropolgico do vocbulo, e nao apenas as manifestacroes
egrgias do esprito humano com que se identifica o conceito em seu
sentido vulgar que o que aparece em expressoes corriqueiras como:
"Fulano tem muita cultura", "essa tarefa requer muita cultura",
"cultura popular", "Ministrio da Educacro e Cultura" etc.
O direito, objeto de nossa detalhada consideracrao nesse volume
que se ocupa de sua inclusao na sociedade sob a forma de um
fato social como os demais, um objeto de cultura, um ingrediente
cultural situado no plano do que os antroplogos americanos designam com a expressao cultural patterns (padroes culturais), tal como
ocorre com os mores (normas morais) ou com as normas do trato
social ou folkways.
De suas rela~es como fenomeno cultural com o conjunto da
cultura, trataremos mais demoradamente no seguinte Captulo, em
que a caracteriza~ao da ordem jurdica como fenmeno exclusivo
das sociedades humanas nos obrigar a considera~ao do carter
cultural e culturgeno do direito.
Nesse Captulo, ainda limitado as linhas genricas da sociologa
geral, nossa atencrao deve se concentrar mais a propsito nos processos gerais da cultura e de sua dinamica.
Como ocorre com a sociedade que, acima, personificada para
efeitos didticos, vimos que se opoe a toda inova~o, embora tenha
de, a duras penas, submeter-se, por vezes, ao processo inovador da
mudan~a, que esse , alis, o segredo de sua sobrevivencia, tambm
com a cultura se passa uma paralela alternativa, uma vez que seu
empenho dominante e, portanto, o processo cultural bsico, o

146

A.

L.

JI A C HA D O

NETO

de habitualizar os mores, mas, nao obstante esse empenho conservador, a cultura, a cada passo, ve-se tambm na contingencia de
lDud-Ios.
A habitualiza(;ao dos mores, sob a forma de acultura~o ou
encultur~o o sucedaneocultural da socializa~ao. Mas, como
nem sempre a sociedade pode resistir ao surto inovador, tambm
a cultura ve-se na contingencia de mudar.
. A mudan~a cultural est sujeita a certas regras gerais que os
SOCIlogos e culturlogos tem cuidadosamente anotado em numerosas
observa~es e pesquisas, comprovando-as, assim, no mundo dos fatos,
para que elas hoje j se possam colocar, tranqilamente, no corpo
de doutrinas da sociologia pura em sua parte geral ll
A esse respeito j sabemos hoje, por exemplo, que enquanto o
contacto um poderoso estmulo da mudan~a cultural, o isolamento
contribui, de maneira extraordinria, para a imobilidade mental
e, por conseguinte, cultural. Isso porque um povo isolado - ~
que ocorre, via de regra, com grande nmero de primitivos - , tendo
apenas conhecimento de suas cren~as, seus padroos e seus mores,
estar fatalmente inclinado a valor-los como a verdade total, a
nica maneira de enfrentar-se com b real e interpret-Io. Nao tendo
outros padres em compara~ao com os quais possa testar a eficiencia
ou veracidade das tradi~es tribais a que adere ingenuo, seria milagre de genialidade se acaso se voltasse contra seus mores com a
atitude revolucionria ou reformadora - de qualquer forma inovadora - de quem pretende substitu-los por novas prticas e novas
cren~.

Se, ao contrrio, o contacto abre a sua perspectiva uma srie


variegada de modos e padres diversos dos seus, embora por muito
tempo sua cren~a religiosa nos velhos mores dos antepassados ainda
resista a crtica com fantica oposi~ao, aos poucos, essa atitude vai
cedendo o passo a uma outra mais inteligente, qual seja a de comparar e observar, conferindo a eficcia e a validade dos usos, das
prticas e dos costumes, momento que o inicio do processo da
rnobilidade mental, origem social do logos, da razao, responsvel
inicial por toda inova~ao ou mudanca cultural.
Tal foi, por exemplo, a circunstancia estimulante dos colonos
gregos da Asia Menor, homens afeitos ao comrcio e aos contactos
que ele proporciona, aos quais foi dado serem os iniciadores da
filosofia e da ciencia rigorosa. Nao mero acaso que o primeiro
Dome que ocorre tanto na histria da filosofa como na histria da
5 . Para acompanhar essa referencia, cf. o Cap. 1 deste mesmo
volume. n. 11 A Divisiio dos Estudos Sociol6gicos.

SOCIOLOGIA

JURDICA

147

ciencia tenha sido o nome de um mercador, de um homem do camrcio. filho de uma cidade comercial - Tales de Mileto.
Do fenmeno oposto, isto , que o isolamento condiciona a
imobilidade ou estagna(;ao scio-cultural, disso j sabiam os prprios
utopistas, quando elegeram a ilha ou o inacessvel cume de altas
montanhas - de qualquer forma lugares de difcil acesso - como
o habitat da utopia. Criando imaginosamente um reino de perfei(;ao,
eles nao poderiam aceitar de bom grado a mudan(;a, que, no caso,
somente poderia ter sido para pior. Entao, recorreram a um ardil
de socilogos, ardil de quem sabia que o isolamento gera a estagna(;ao e a imobilidade. . .
Estabelecido o contacto, com~a o intercambio de bens culturais.
T~b~ nesse os socilogos j anotaram certas regularidades ou
leJS. VIa de regra, a transferencia se inicia no plano material para
somente muito depois chegar a atingir o ideolgico. Primeiro ,
/l.o comum, o comrcio de mercadorias. Depois, o de idias, cren(;as,
ntos, mores e valores.
De tal sorte essa abertura para o exterior, para o estimulante
contacto com o elemento aliengena pode ser tao intensa e dominadora que a prpria cultura local entra em erise e se desfaz assimilada por uma cultura mais evoluda que lhe imposta pela' for~a
das armas, como nos casos de conquista, ou que lhe veiculada
atravs o contacto comercial, de outra sorte dominador, como ocorre
com as semicolnias de nosso sculo. Do primeiro caso temos
cxemplos na conquista ibrica dos territrios sul-americanos, outrora
habitat de diferentes culturas indgenas em diversos estgios de
t:volu~ao.
Do segundo, temos a ocidentaliza(;ao ou europeiza~ao do
Brasil - o que ocorreu em todos os povos ibricos do hemisfrio (que Gilberto Freyre anota em Sobrados e Mucambos) quando a
revolu~ao industrial nos fez caudatrios dos pases lderes do industrialismo, especialmente a Inglaterra.
No primeiro caso, temos a morte de uma cultura pelo impacw
de outra superior, o que nem sempre favorece a cultura militarmente
dominante - v.g., o caso de Roma vencedora da Grcia mas hele?iza~~ pelos vencidos, como nao passou despercebido a saga~idade
lDtUltiva do poeta - no segundo, temos a refundi~ao de uma cultura
nacional em forma~ao, o que nao chegou a anul-Ia ou a extingui-la
mas, ao contrrio, o que se pode interpretar como a assimil~o
de um aparato cultural - o industrialismo - sem o qual nao se
poderia esperar que essa mesma cultura nacional - a brasileira livesse condi~es objetivas para uma posterior auto-afirm~ao, de
que o vigoroso movimento de autoconsciencia nacional nao somente
brasileiro como de todos os povos perifricos ou subdesenvolvidos do

148

A.

L.

M Ae H ADo

N JI: T

mundo atual faz expressiva demonstra~ao, e de que o intenso movimento nacionalista e desenvolvimentista em processo nesses pases
como no nosso a manifesta~ao mais sociologicamente significativa,
porque realmente popular.
Outro processo de mudan~a radical, porque extin~o de uma
cultura, proporcionado pela eventualidade de uma inadapta~ao
ecolgica, de que poderiam servir-nos de exemplos o perecimento
de numerosas culturas arcaicas europias devido as glacia~es, e das
j bastante evoludas culturas do Saara, destrudas pela transforma~ao de seu habitat em deserto.
Hoje por hoje, cada dia se torna
mais e mais difcil o perecimento de uma cultura pelo motivo da
inadapta~ao ecolgica, gra~as aos imensos recursos de domina~ao
da natureza que a ciencia vai proporcionando ao homem. Ouando
a geografia humana assinala que o ecmene est hoje tao ampliado a
ponto de abarcar mais do que a inteira superfcie de nosso planeta,
j se estendendo, mesmo, a colossais alturas para dentro da atmos{era e a profundidades bastante considerveis tanto no mar como
no interior da crosta terrestre, e a astronutica j se prepara a olbos
vistos para deixar para trs toda a ousada imagina~ao de Jules
Verne, e empalmar como programa efetivo o que, ainda h pouco,
era o alimento preferido de nossa imagina(;ao infantil servida pelas
cria~es aventurosas da fantasia de Alex Raymond o criador de
Flash Gordon e do planeta Mongo, quando o homem j enviou ao
prprio sol uma criatura sua, um objeto cultural, portador de uma
renova~o do desafio prometico, agora transposto do mundo da
lenda e do mito para o da eficcia cientfica, hoje por hoje, cada
dia mais raro que a inadapta~ao ecolgica seja a causa eficiente
do desmoronamento e da morte de uma cultura.
Ouem sabe, mais fcil seja que uma cultura per~a hoje pela
ausencia de regras para resolver os conflitos, ou pela ineficiencia
dessas mesmas regras. Se consideramos que, sem grande exagero,
o mundo atual pode ser todo ele includo no bojo da cultura ocidental, entao, se a chamada guerra fria entre o mundo socialista
e o capitalista nao encontrar em as normas do direito internacional
uma solu~o que possibilite uma convivencia passiva desses blocos,
uingum tem dvida de que a cultura ocidental est em perigo. E
tal a dominancia dessa cultura lder sobre o inteiro mundo atual,
inclusive os dois blocos, e tal o poder destruidor das armas que
a nossa cultura tcnica pde engendrar, que esse , antes que o problema da sobrevivencia de uma determinada cultura, o problema da
prpria sobrevivencia da c~tura" ~e t~a cultura, porque o problema
da sobrevivencia da prpna especte crIadora de cultura - o Homo
sapiens.

CAPTULO

IV

ASSOCffiDADES HUMANAS E
SUB~HUMANAS E O DIREITO
1) SOCIEDADES HUMANAS E
SUB~HUMANAS

Nao somente o homem um animal social. Nao s a espcie


humana uma espcie gregria. Outros animais existem que realizam sua existencia sob uma forma social seja permanente seja
temporria, que como Roberto Agramonte classifica essas sociedades animais ou sub-humanas.
Se cedemos a palavra a um especialista na matria como Paul
Chauchard 1, aprenderemos com ele que h quatro diversos tipos
gerais de associa~ao animal, a saber:

a)

agrupamentos descoordenados, temporrios, tais como ocorre nas reunies de repouso, sono ou hiberna~ao. :e. o que
se pass a, por exemplo, com os morcegos em seus esconderijos;

b)

agrupamentos coordenados, tambm. temporrios, tais cemo ocorre na arriba~ao de borboletas, certas aves e algumas espcies de peixes;

e)

sociedades inferiores de lagartos, aranhas de teia comum,


grupos de casais de pssaros;

d)

sociedades superiores como as das abelbas, formigas,


vespas, trmitas, alm de certos mamferos como veados
e macacos.

1.

PAUL

CHAUCHARD,

Socitls .Animales, Sociltl Humaine, Pressea

Universitaires de France, Pars, 1956, pAp. 22 e sop.

150

A.

L.

MACHADO

NBTO

Se nos detivermos nos animais mais aproximados de nossa


espcie, ou seja, os vertebrados, poderemos distribu-los em tres
grandes grupos, de acordo com seu comportamento social. Assim
teremos:
a)

vertebrados mongamos e solitrios: lobo, giMo;

b)

vertebrados mongamos gregrios: certos pssaros;

e)

vertebrados polgamos gregrios: elefantes, veados, ma


cacos.

2) SUA DIFERBNClACAO
Nao obstante essa relativa semelhan~ com o modo gregrio de
viver de certos animais, a sociedade humana se distingue das zoolgicas por uma srie de notas especficas tao assinaladas que muitos
reservam a palavra sociedade para designar o agrupamento humano,
referindo-se ao grupo animal com outros termos e conceitos.
Encaminhando-nos no sentido dessas distin~es, aconselhvel
que nos detenhamos um pouco nas diferencia~ bsicas que separam biologicamente a espcie humana das demais espcies animais.
Mas, para que nao nos detenhamos de maneira excessiva num
tema que nao diz respeito especficamente ao nosso cometido, vamonos restringir apenas, nesse ponto, ao enunciado das concluses que,
sobre a matria, a antropologia fsica j nos pode apresentar como
verdades assentes. Nesse sentido sao as seguintes as caractersticas
distintas da espcie humana para os antroplogos:
a)

crebro duas vezes maior que o do maior primata;

b)

perodo de crescimento mais longo;

e)

tem resposta nica para cada estmulo (constata~ao


cientfica que ratifica o pensamento de Ortega y Gasset,
segundo o qual "la vida es quehacer");

.nao

d)

educabilidade extrema;

e)

capacidade para pensamento simblico complexo;

f)

porte erecto e polegar oponvel (nesse ltimo ponto id6ntico aos demais primatas);

g)

linguagem articulada (Homo loquens);

h)

capacidade de desenvolver cultura (Homo faber);

i)

inversao do processo biolgico de adapta~ao do animal ~o


meio gra~as a tcnica com que o homem adapta o melO
aos seus propsitos;
.

j)

memria muito viva e conseqente sentido temporal.

A.

152

L.

M AC H ADO

N BT O

Dessas diferen~as especficas do animal humano decorrem as


possibilidades de diferencia~ao das sociedades humanas e sub-humanas. Entre tais diferen~as h que destacar como essenciais as
seguintes:
a)

A sociedade animal esttica, nao tem histria, nao faz


progresso; no mximo, evolu~ao. Como exemplo, poderamos comparar o admirvel progresso, a mudan~a incessante
dos estilos arqutetnicos das vrias sociedades humanas,
enquanto o formigueiro ou o ninho do joao-de-barro continuam sendo construdos nos mesmos termos do estilooriginrio.

b)

A sociedade animal uma espcie de superorganismo, em


que cada um parte do todo, nao podendo a ele se opor,
governada que pelo instinto a vida gregria. A figura
do anti-social desconhecida das sociedades zoolgicas.

e)

A sociedade animal nlio desenvolve cultura.

Se alguma
em a natureza produzida pelos animais, tal
determinado por um cego instinto, como o comprova a
a-historicidade do formigueiro, da colmeia, do ninho de
joao-de-barro, das barragens dos castores, que sao todos
realizados hoje como h cem, h mil ou h um milhao
de anos atrs.
altera~ao

d)

A sociedade animal nao governada por normas sociais


reguladoras da conduta, mas, pela fatalidade de leis biolgicas. (E, aqu, uma dificuldade invencvel para quem
nao distingue entre a lei cientfica e as normas). Porque
o comportamento social do animal instintivo, presidido
pela fatalidade de leis biolgicas, nao pode ocorrer a o
anti-social, disso decorrendo que tais sociedades prescindam
de normas, o que nao ocorre nas sociedades humanas 2.

2 . Do estudo das sociedades sub-humanas poderiamos tirar importantes li~es para a solu~o definitiva do pseudoproblema da origem da
sociedade humana.
Segundo urna atitude pr-sociol6gica divulgada pelas teses teol6gicas e
contratualistas, a sociedade teria tido uma razio originria, tendo havido um
perodo em que a humanidade nao conhecia a vida gregria. Embora
como assinala SAMUEL KOENIG: "Science has given up the quest for ultimate origins leaving tbis problem to speculative philosophers, and being
satisfied with causal relationship" (Man and Society, Barnes and Noble
Inc., Nova York, pgs. 21-22), o certo que numerosos foram os estu-

SOCIOLOGIA

JURDICA

153

diosos de sociologia no sculo passado e alguns retardados em nosso


sculo, que pretenderam tematizar esse falso problema.
De fato, no somente a impossibilidade efetin de dizer algo concludente a esse respeito, como, o que mais importante, todas as mais fundadas suspeitas a respeito dao como aconselhvel admitir-se que a sociedade
coeva do homem, assim ficando confirmada a descoberta aristotlica da
natureza social do homem.
Com efeito, se, com rel~o aos outros animais encontramos uns que
sao biologicamente gregrios, por oposi~o a outros que sao isolados e
solitrios, tudo se inclina para a hip6tese de que o homem uma das tais
espcies gregrias, a sociedade tendo nascido com o homem que s6 como
se pode conceber que um ser de infancia tao prolongada e indefesa tivesse
sobrevivido como espcie.
Por outro lado, se restringimos a -nossa preocupa&ao a atual espcie o Horno sapiens -, podemos dar como certa essa hiptese, uma vez que,
se o genus Horno aprendeu um dia a conviver, isso foi uma descoberta
que antecedeu a nossa espcie, uma vez que temos sobradas provas de que
os hominideos anteriores j viviam em sociedade. No sao poucos os
achados paleontol6gicos que o confirmam, mas entre tantos outros, vale
assinalar os numerosos achados de grupos de f6sseis humanos de esp6cies
anteriores ao Horno sapiens, o que comprova, a saciedade, que esses nossos
antepassados j conviviam em grupos razoavelmente extensos. O Horno
sapiens, ao menos - se nao que todo genero Homo est constituido de
espcies gregrias - , sem dvida, um ser social pela sua pr6pria natureza,
o que nao infirma nossas anteriores afirma~s acerca do carter cultural
da sociedade humana, pois, o que essa sociedade tem variado atrav6s
da hist6ria, por oposi~o as sociedades animais.

4)

O DIREITO E A CULTURA
a)

3) AS NORMAS SOCIAIS COMO


FENMENOS EXCLUSIVOS DAS
SOCIEDADES HUMANAS
Pelo at aqu exposto j ficou patente que o direito como todo
e qualquer sistema normativo da conduta uma peculiaridade das
sociedades humanas. Somente ande pode haver liberdade, ande
nao governa um infalvel instinto, h possibilidade e necessidade de
normatizar a conduta. Normas, nas sociedades animais, seria um
contra-senso tao grande como atribu-las ao mundo fsico e formular, em termos de dever ser, a lei da atra!;o universal, propondo
urna san<;ao para os corpos celestes que nao se comportassem como
devido.

Somente a vida humana, que enquanto vida biogrfica nao


natureza, mas histria, somente ela pode necessitar de normas que
a antecipem e pretendam regular. Somente a vida humana, porque
nao nos dada feita, pode necessitar de um projeto de realiza!;ao.
Pois bem, as normas sociais envolvem um projeto coletivo de vida,
que prevenindo a conduta anti-social, procura evit-Ia ou puni-Ia
atravs a san!;ao que a norma pressupoe.
Assim, o direito um fenmeno de cultura, ontologicamente
qualificado, pois, como todo objeto cultural. Enquanto os objetos
naturais apenas so e os valores valem ou devem ser, os objetos
culturais, e, mais explicitamente os de ordem normativa como o
direito, sao objetos que, estabelecendo urna ponte entre o ser e o
valor, o dever ser, so enquanto devem ser.
E isso nos leva, pois, ao estudo das inter-rela<;oes de direito e
cultura, j que o direito um objeto cultural, e, por outro lado,
criador de cultura e at possibilitador da cultura tambm ele.

A CULTURA

Epimeteu conseguiu para os animais - seus protegidos - armas de agressao e de defesa, tas como dentes, chifres, pelos abundantes, cascos, for~a descomunal ou invulgar destreza, carapa~as,
espinhos etc. Para o homem nada restou. Ficou nu e desarmado,
e assim continuaria nao fosse a ousada empresa de Prometeu, ao
roubar um archote do carro flamejante de Zeus, com que fez presente a humanidade 3.
Com o fogo divino o homem pOde fazer para si todas aquelas
armas de defesa e ataque, que lhe foram negadas na partilha natural.
Com ele o homem fez armas e abrigos, instrumentos, artefatos, arte,
, religiao, ciencia, tcnica, moralidade, direito e filosofia, assim desenvolvendo urna inteira civiliza<;ao.
O rei dos deuses, indignado com a ousadia do tita amigo dos
homens, submeteu-o ao mais cruel dos castigos, qual o de amarr-Io
ao Cucaso, onde urna ave de rapina vinha periodicamente devorarlhe o fgado. S que a intui<;ao divina j se tornara patente que
com a posse do mgico elemento gneo, o homem se tornara, de criatura, um criador - um deus de ocasiao - e, agora, criador de
cultura, podera sobrepor a natureza urna nova ordem de objetos e
modos de ser; poderamos dizer com Ortega y Gasset -- uma
sobrenatureza 4.

De posse do mgico poder criador dos deuses, tudo que tocaya,


o homem humanizava, culturalizava, qual um novo Midas, que, ao
invs de ouro, tornava cultura tudo que sua mao alcan<;ava.
Um simples objeto natural - urna pedra, digamos - se utilizado pelo homem, mesmo sem modifica!;ao de sua estrutura usada como peso de papis, suponhamos - j se tornou cultura,
3.

Cf.

ARTHUR RAMOS,

"Cultura e Ethos", in Cultura, ano 1, n. 1,

pg. 87.
4.
ORTEGA y GASSET, "Meditacin de la Tcnica", in Obras Completas.
2.' ed., Ed. Revista de Occidente, Madri, 1951, vol. V.

]56

A.

L.

)1[

AC H ADO

NETO

por passar a funcionar na vida humana, no mundo do homem, ande


se lhe atribui um posta e um sentido.
A prpria natureza supostamente intocada, quando justamente
o homem a quer conservar em sua virgindade inatingida, protegendo-a de si prprio, torna-se um objeto de cultura - horto
florestal.
Esse poder humano de culturalizar j se expandiu pelo inteiro
orbe das terras, a inteira superfcie do planeta ( e, at, o espa~o
areo e o subsolo) estando hoje culturalizada pelo Direito, que a
subordina a uma rgida regu1ament~ao dominial - o Direito de
Propriedade - como assinala Francisco Romero 6.
Apenas nos resta um modo do homem se aproximar do mundo
natural sem culturaliz-Io: este o caminho do conhecimento.
Se verdade que a ci~ncia natural nao somente cultura,
como o que mais caracteriza a nossa cultura atual no que a sua
eficiencia se refere, o seu objeto, a natureza in totum, continua sendo - mesmo depois que o homem criou a ciencia natural - o
oposto de toda cultura - natureza.
Afora essa abordagem desinteressada do conhecimento, toda
outra aproxima~ao do homem ao natural se faz ao modo humano
que implica a transforma~ao da natureza em cultura, que , assim,
o prprio humano, com ser sua criatura.
Mas, como toda criatura se h de - fatalmente - voltar contra o criador, repetindo a revolta dos anjos e o crime dos nossos
primeiros pais, tambm a cultura se haveria de libertar do homem
e constituir um objeto de sua especula~ao, como algo com que se
encontra o homem em sua vida, j que a cultura a heran~a social,
e o homem herdeiro por condi~ao ontolgica (Ortega).
b)

5.

FRANCISCO ROMERO,

JURDICA

157

Aa lado da regiao ontolgica do ser (real: material e psquico


e. id~al ~ e da re~a~ axiolgica dos valores, o filsofo se ve na con~
tingenc~a de a~num: uma ponte entre esses dois mundos, de outro
m~o mcomumcvels e cerrados em si mesmos o mundo dos
objetos culturais, que participam, ora do ser, ora do dever ser do
'
valor, como realidades que "sao enquanto devem ser" 6.
, . Tal como o fils?fO,. o cientista social, que por obriga~ao de
OfICIO se encontra mals. ligado ao plano humano, tambm deveria
acordar para essa reahdade da cultura, como um objeto de sua
preocupa~ao e de estudo em termos de ciencia.
.' Foi isso o. que fe~ent~ ocorreu, e gra~as a esse evento auspiCIOSO temos hOJe n~ soclOlogIa, na psicologa social, na antropologia
cul!ural ou etnologIa ou culturologia, como prefere Imbelloni uma
sne de disciplinas cientficas que se ocupam especialmente da
cultura. :e que a cultura, repetindo aquela lei da revolta da criatura contra o criador, de tal sorte cresceu e se avolumou em face
do homem que ele teve de topar com ela em sua vida e de fazer
cultura sobre a Cultura, que sao essas sortes de cultura em segundl\
potencia: filosofia e ciencias da Cultura.
.
E nem poderi~ ser de outra sorte, dado aquele fabuloso poder
humano .de cult~ralizar. Dado esse poder, poderamos dizer que _
como aClIDa assmalamos - quase que tudo cultura; quase que
s h cultura!
E hoje os que tenham pelo homem um interesse como o de
Terencio, estes teriam de modificar, ampliando, a sua senten~
famosa:

Homines sunt, humani nihil a se alienum putant, dizia o ro~ano, o que deve ser modificado no sentido de dizer-se que, se

sao, de fato, homens e estao, de fato, interessados em tudo que

h~~ano, entao tudo interessa, porque (quase) tuda humano:


NIhIl a se alienum putant.

O SER CULTURAL

Isso faz com que a inteligencia crtica do filsofo atual, ao


inteBtar uma teoria dos objetos, uma ontologia, nao possa eludir
o mundo da cultura, como urna regio da realidade que o engenho
humano ajuntou ao mundo natural e aos objetos ideais e aos valores,
que se admite, hoje, tenham exis~ncia em si, independente do
sujeito humano, embora seja este o nico ser, em toda a natureza,
capaz de intu-los e desej-Ios.
1952.

SOCIOLOGIA

Teorta del Hombre, Ed. Losada, Buenos Aires,

c)

O DlREITO E A CULTURA

Por que o homem faz cultura?


Para satisfazer determinadas necessidades, seria a resposta que
nos parece mais suficiente.
6.. Esta, a. caracteriza~io de MIGUEL REALE (Filosofa do Direito,
vol: 1., Ed. SarlllVa, S. Paulo, 1953), muito prxima a de RECAsBNS SICHES
(VId'.! Humana, Sociedad y Derecho, Ed. Porra, Mxico, 1953). Sobre as
rel~oes, ou melhor, o parentesco intelectual entre REALE e RECASNs, d.
~ q~e es~revemos em nosso ensaio Sociedades e Direito na Perspectiva da
aZao VItal, Liv. Progresso Ed., Bahia, 1957.

A.

158

L.

MACHADO

Em face dessas necessidades, OS atos que praticamos e os artefatos que construmos (em que ~e pode resumir a cu1~a) sao
justificados mediante uma valora~ao que lhes d um sentido, uma
finalidade. A vida humana mesmo, nesse sentido, uma sucessao
de estimativas, o ser do homem sendo o seu dever ser, como diria
Miguel Reale.
H, portanto, uma regiao de objetos - os valores - em face
dos quais as cria~es humanas se justificam. Os valores sao, ~r
tanto, fins que as realiza~es culturais buscam realizar como melos.
Assim, poderamos analisar a cultura tendo como instrumentos
de anlise os valores que as diversas regies da cultura procuram
realizar, satisfazendo as necessidades materiais e espirituais do
homem. Por exemplo: o Verdadeiro, o Belo, o Bem, o Jus~, o
Sagrado, o til, sao os valores fundantes das realiza~es c~~alS no
plano da cincia e da filosofia, da arte, da moral, do drrelto, da
religiao, da economia e tecnologa, respectivamente.
O Justo pois o valor a que o direito como manifes!S~ao
cultural se reporta. Visto sob esse lngulo - o cultural - o direlto
se apresenta como a realiza~ao de um ordenamento justo.
Nio apenas ordenamento, porque existe a revol~io, que a
substitui~ao violenta de um ordenamento considerado injusto, por outro que se supe mais justo.
Nao basta, pois, a realiza~ao da ordem, se ela nao considerada satisfatria, no Que ao imperativo da justi~a se refere.
Tambm se nao diga que basta a realiza~ao de um ideal de
Justi~a, pois, fenmeno social que ,.~ direito positivo ~ecessita
tambm - ao lado da valora~o positiva no plano do Justo realizar o objetivo pragmtico de garantir a seguran~a pela rea1iza~io
da ordem e da paz sociais. Nesse sentido, o direito nio somente a
realiza~ao do valor justo, mas - como salienta Miguel Reale -
a possibilidade de realiza~ao dos demais valores e de todos os
demais ramos da cultura, e da a "especial dignidade da jurisprudncia" 7.
d)

AS MANlFESTAvOES CULTURAIS DO.

DlREITO

Objeto cultural - porque cria~ao do homem. na . convivncla


social - criador de cultura - porque submete a mterra extensao
do planeta a um sistema de regulamenta~o jurdica - e possibili7.

Idem, ibidem.

SOCIOLOOIA

WETO

JUaiDICA

159

tador de cultura - pois sem a relativa margem da seguran~a que


o ordenamento jurdico desenvolve e garante, impossvel se faria
a normal realiza~ao da cultura - o direito se manifesta culturalmente sob vrios aspectos.
Como direito das coisas o regulamentador dos bens materiais
e de sua distribui~ao entre os indivduos na sociedade. A cultura
material, assim observada sob o angulo jurdico, um conjunto de
bens e direitos reais sobre esses bens.
Como direito pessoal, o direito um garantidor do status pessoal de nacional de um pas, de membro de uma famia, de conjuge,
de maior ou menor, de herdeiro, de legatrio, de credor ou devedor
de uma obriga~ao, de sui juris ou alieni juris, de capaz, absoluta
ou relativamente incapaz, de mutuante ou muturio, de nubente, de
inventariante, de condmino, de doador etc... o que j envolve
o aspecto nao material da cultura.
Enquanto realizado e vivido na vida social, o direito um fen6meno cultural institucional como configura~ao de condutas.
valora~ao do direito vigente, como doutrina em pugna
aceita~ao ou mesmo j universalmente aceita, como interpreta~ao, como jurisprudncia dos juzes e tribunais, como cdigo ou

Como

pela

norma, como praxe forense, como profisso intelectual, como ciencia


do direito, como docencia universitria, o direito fenmeno cultural espiritual, informante do ethos cultural e por ele, por seu turno,
tambm informado e assimilado.
Como fato cultura explcita em comportamentos e institui~es
enquanto como aspira~ao revolucionria a um direito novo e mais
justo, como teorias, idias e valora~es jurdicas ainda nao positivadas e em pugna por positiva~ao, como novas interpreta~es do
direito antigo e j ultrapassado contido na lei escrita, o direito
cultura implcita, puramente ideal ou em processo de realiza~ao.
e)

O DIREITO E A

MUDAN~A

SOCIO-CULTURAL

Embora socialmente realizado como objeto cultural, o direito


se apresente, inicialmente, a uma primeira abordagem terica, como
realidade esttica, conservadora do atual status-quo, do atual sistema
de rela~es culturais e sociais, seu papel na mecanica ou fisiologia
da cultura nao exatamente coincidente com essa sua primeira
aparencia esttica.
Se o seu carter fctico de direito vivido e realizado aqu e
agora (fato) o de um instrumento de conserva~ao, o mesmo

160

MACHADO

SOCIOLOGIA

NBTO

ocorrendo com seu aspecto normativo (norma), enquanto norma


positivada pela legisla~iio vigente, nessa mesma faceta normativa,
como reforma das institui~s (poltica judiciria), como legisla~iio
revolucionria, como interpreta~iio praeter e contra legem, assim
como interpreta~o sociolgica da lei, no seu carter valorativo
(valor), sempre que envolva uma valora~ao negativa do direito
positivo e fa~a apelo a utopia (no sentido de Karl Mannheim) de
um Direito novo e mais justo, o Direito um fenmeno cultural
inovador em vria medida.
Nesse seu carter inovador o Direito ainda um fenmeno de
difusao culturolgica, as reas culturais jurdicas sendo tiio possveis
de delimitar como, nos demais aspectos da cultura, hoje freqente
falar-se da rea cultural.
H uma rea romanista ou de influncia do direito romano,
que abarca o Ocidente inteiro, e, em breve, o mundo todo, com a
crescente ocidentaliza~ao do universo, como h uma rea - na qual
nos inclumos ns do Brasil - de influencia da legisla~ao napo.Ienica em matria civil, como em matria de direito poltico
patente a zona de influncia do direito constitucional americano,
baseado numa constitui~o escrita, a qual se op6e o Cammon Law
ingls.
Como todo outro elemento cultural, tambm, o direito transferido, intercambiado, assimilado, aculturado atravs o contacto
cultural.
Como todo outro elemento cultural, o direito solidrio com
a cultura in totum no que a estagna~ao e a mudan~a se refere.
Numa cultura acessvel ao contacto com diversas civiliza~es, teremos um direito dinamico paralelo a uma cultura progressista. Numa
cultura estagnada pelo isolamento, um direito esclerosado e fossilizado.
Mas, o ponto da dinamica cultural onde o direito exerce um
papel preponderante, ou ao menos de singular importincia, no
processo revolucionrio.
Nas causas como nos efeitos da

revolu~iio

est presente o

us.

A revolu~iio se faz, geralmente, contra um sistema social, poltico e econmico que tem no direito positivo vigente o seu sustentculo normativo, e, mal concluda a tomada do poder pelo partido
revolucionrio, e como prova da inevitabilidade da justifica~iio de
todo ato nosso, surge o direito novo, que, com o objetivo de deslocar
o ancien rgime sua superestrutura jurdica, traz tambm no seu bojo
a inten~o de legitimar o poder justificando-o, com o que se fecha
e conClUl o ciclo revolucionrio.

JURDICA

161

Tal se deu na Grcia com a legisla<;iio de Slon, que significou


a supera<;o de uma questo social, em Roma com a Lei das XII
Tbuas, que estabeleceu um novo modus vivendi entre patricios e
plebeus, no mundo medieval com a Magna Carta inglesa, que garantia aos bares feudais uma certa margem de liberdade em face
do poder monrquico, e no mundo contemporaneo com a constitui<;o dos Estados Unidos, com a Declara<;o de Direitos do Homem
da vitoriosa revolij.<;ao francesa, com a legisla<;ao napoleonica em
matria de direito privado como decorrncia da vitria final da
burguesia naquela mesma revolu<;iio, com a constitui<;o da URSS
de 10 de julho de 1918 (reformada em 11 de maio de 1925 e derrogada pela nova constituiciio de 5 de dezembro de 1936) 8 e com
as nossas constitui<;es brasileiras de 1824, 1891, 1934, 1937 e 1946,
a primeira, resultante da revolu<;iio da independncia, a segunda,
da repblica, a terceira, das revolu<;es de 1930 e 1932, a quarta,
do advento do fascismo com o Estado Novo e a quinta, da redemacratiza~iio do pas, aps a guerra que derrotou o fascismo no plano
internacional .

:S, sobretudo, no que ao processo revolucionrio se refere que


fica patente a atua~iio do direito natural na mudan~a cultural. O
direito natural como ideologia (no sentido de Mannheim) pensamento conservador da cultura atual e o Direito Natural como utopia
(idem) pensamento inovador e revolucionrio, embora j se possa
incluir na cultura do mundo pr-revolucionrio, nao como direito
positivo, mas, como direito doutrinrio, direito ideal ou valora<;iio
jurdica em processo de positiva<;io.
Outro aspecto da mudan<;a cultural que afeta profundamente
" direito aquele da inova<;iio, da cria<;iio de novas rela~es e
formas de vida, seja que tenham sido trazidas pelo contacto cultural
ou pelo desenvolvimento imanente prpria cultura locaL

Se o direito atua como conserva<;iio e modifica<;iio da cultura


assimilada ou inovada, um fermento criador de novas leis, de
llOVOS institutos jurdicos e at de novas ramos do direito.
Os
exemplos siio, nesse sentido, abundantes, particularmente atravs a
inteira histria moderna do Ocidente em que urna nunca vista acelera<;iio do tempo histrico tem determinado um surto incomparvel
de mudan<;a cultural.

Entre tais exemplos contam-se a forma<;iio do direito comercial,


desmembrado do jus civile romano como fruto do incremento
cultural que passou a histria sob a rubrica de Revolu<;iio Comercial,
8. Cf. GUNTHER FRANZ, Staatsver/assungen, Verlag von R. Olelenbourg, Munique, 1950, pgs. 412 e sess.

162

A.

L.

M Ae H ADo

N J: T

que marca o incio da histria moderna, e do direito industrial ou


legisla~ao .do trabalho como resultante da Revolu~ao Industrial e
~~ ~pareclI~ent? da classe urbana do proletariado, que assinala o
inICIO da hIstna contemporAnea e de nossa presente questao social.
E.ss~s sao exemplos grandiloqentes de cria~ao de novos ramos do
direIto para regulamentar aspectos da cultura que antes viviam
!atentes em outras. reI!.arti~Oes do complexo cultural e em que um
incremento novo lmpos o aparecimento e o desenvolvimento de
~ .direito p~prio. Outro tanto foi o que se deu com rela~ao ao
~lfeIto mantimo, de que os antigos conheciam a Lex Rhodia, pelo
incremento da navega~ao martima em grande parte responsvel
~la Revolu;ao Comercial, e o que se est verificando em nossos
dIas como resultante das invences tecnolgicas que nos permitiram
a conquista e a utiliza~ao comercial do espa;o areo como meio de
comunica;ao, responsvel direta pelo surgimento e evolu;ao do
direito areo.
Outros tantos desenvolvimentos de nossa civiliza;o tem dado
em outros tantos progressos e especializa~es nos vrios ramos do
direito. Tal o caso do direito municipal, desmembrado do direito
constitucional, resultante da sempre crescente urbaniza;ao de reas
outrora tradicionalmente rurais, dos direitos intelectuais, como decorrencia da valoriza~o econmica dos produtos da inteligencia,
outrora - na Grcia, por exemplo - realidades inteiramente extracomerciais; da abolicao dos privilgios de estado ou estamento e
do sufrgio universal, decorrentes ambos da democratiza~ao da
sociedade moderna; da equipara~ao sempre crescente dos sexos,
determinada pela valoriza~ao econmica do trabalho feminino, gra~as a mquina que reduz a importancia da maior for~a e resistencia fsicas do homem; da laiciza~ao do Estado, como resultado
do processo de seculariza;ao da vida social moderna; do desenvolvimento e incremento da sociedade annima e demais instituices
do direito comercial e administrativo como, particularmente, das
sociedades de economia mista no direito moderno, determina~ao do
economismo dominante no mundo capitalista e etc ...
Tudo isso e muitssimo mais, que nao poderamos jamais esgotar, nem muito menos, sao exemplos gritantes do carter reflexo
do direito em face das inova~es e modicaces culturais, e nem
poderia ser de outro modo, sendo, como , o direito, um produto
cultural cujo carter normativo e, portanto, socializador, embora
em ltima instancia (pois antes dele funcionam o carter coercitivo
de todo fato social, as normas do trato social, as regras de decencia,
~ecoro, moralidade, os princpios ticos da religio positiva, os
cos:umes, as tradi~Oes etc...) , deixa bem claro e patente o seu
earater de fenmeno scio-cultural.

SOCIOLOGIA

JURDICA

163

Nada h de cultural e socialmente importante que nao se constitua, de pronto, em objeto de regulamenta;ao jurdica e que,
por outro lado, nao sofra, por sua vez, a influencia informadora
prpria do jus, toda cultura apresentando um mnimo que seja
de organiza;ao jurdica, por mais consuetudinria que seja, embora
ao observador ocidental moderno esse mnimo jurdico possa apresentar, dado o seu carter religioso, tribal ou domstico, tra;os
outros que lhe dificultem a a perce~ao do autentico jurdico e a
considera~ao de tais normas como normas de direito.
De tal sorte a sociedade, como um todo - e a cultura, portanto
-, solidria do direito e vice-versa, que Durkheim dernonstrou
convincentemente em sua tese sobre a Divisao do Trabalho Social,
que conforme seja o tipo de solidariedade numa dada sociedade,
tal ser o carter dominante do direito que a rege.
Assim, numa sociedade baseada na solidariedade mecaruca ou
por semelhan~a, em que a divisao do trabalho nao assume ainda
sua grande importancia, o direito ser preferencial e dominantemente punitivo, tal como o direito penal, enquanto numa sociedade
baseada na solidariedade organica ou por diferencia~ao decorrente
do incremento da divisao do trabalho, o direito ser predominantemente restitutivo ou contratual, tal como o direito civil, indu;ao
essa que fundamenta com numerosas observa~es tiradas da hist6ria
do direito, onde verificou a gradativa substitui~ao do carter penal
primitivo, pelo aspecto restitutivo e contratua! do direito moderno,
a medida que avan;amos na hist6ria no sentido do presente 11.
Outras tantas relaces anotou e explorou Georges Gurvitch em
sua Sociologia Jurdica 10, e Nardi Greco em obra identicamente
intitulada 11, e o mesmo fizeram Bodenheimer 12, Recasns Siches 13,
Timasheff 14, Povia 15, e quantos se aproximararn do direito pelo
9. ~MILE DURKHEIM, La Divisin del Trabajo Social, Daniel Jorro
Ed., Madri, 1928.
10. GEORGES GURvrrCH, Sociologa del Derecho, Ed. Rosrio, Ros1945.
11 . CARLO NARDI GREGO, Sociologa Juridica, Ed. Atalaya, Buenos
Aires, 1949.
12. EOOARD BoDENHEIMER, Teora del Derecho, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1946.
13. Lus RECASNS SICHES, Vida Humana, Sociedad y Derecho, Bd.
Porra, Mxico, 1953; Lecciones de Sociologa, Ed. Porra, Mxico, 1948,
Cap. XI e Tratado General de Sociologia, Bd. Porra, Mxico, 1956,
Caps. X e XXXI.
14. N. TIMASHEFF, "Le Droit, l'~tique et le Pouvoir - Essai d'une
Thorie Sociologique du Droit", in Archives de Philosophie du Droit et
.
Sociologie Juridique, ns. 1-2. 1936.
15. ALFREDO PoVlA, Cursos de Sociologa, Ed. Assandn, C6rdoba.
1950, vol. 2.", Cap. xvn.

no,

164

A.

L.

MACHADO

NETO

ngulo culturolgico da sociologia jurdica ou da antropologia


cultural, esses verificaram outras tantas correspondencias e outras
tantas' rela~ entre sociedade e cultura de um lado e direito, de
outro.
De nossa parte, moveu-nos apenas a inten~ao de, aproveitando
essas rela~ e implica~es apontadas preferencialmente do ponto
de vista sociolgico, traz8-las para a perspectiva culturolgica da
antropologia cultural, que nao tem sido prolifera nesse ponto.

CAPTULO V

CONTROLE SOCIAL E DIREITO


1) A SOCIALIZAC;AO
Porque os modos sociais que vai viver o indivduo sao cultura
e nao natureza que eles nao lhe podem ser proporcionados pela
heran~a biolgica e sim pela tradi~ao social.
A esse processo, que consiste em adaptar o indivduo ao seu
grupo, os socilogos denominaram socializa~ao.
~ algo que, se falta inteiramente como o comprovou Cooley
- , entao o individuo DaO chega nem a poder desenvolver o que ns
nos habituamos a chamar sentimentos humanos, conformadores da
natureza humana. O individuo nao socializado o Horno ferus.

Para que cada um de ns desenvolva aqueles sentimentos e,


mais ainda, se comporte dentro dos cmones estabelecidos pela
convivencia que, a cada passo, do ber~o ao tmulo, a sociedade
nos est socializando.
Da admoesta~ao materna as penitencirias, do castigo escolar
aos tribunais, da penitencia religiosa ao escrnio popular, a socledade nos cerca de todos os lados, com instancias de socializa~ao.
Tais instancias atuam ensinando-nos a colocar-nos em lugar dos
outros, de modo a antecipar e prever suas expectativas quanto ao
nosso comportamento (nosso rOle) e o dever que nele vai implcito,
gra9as, especialmente, ao grupo e a tais expectativas.
Como, nao obstante esse tenaz esfor~o socializador da sociedade,
nem todos os indivduos se socializam inteira ou suficientemente,
como tambm o composto originado da combina~ao das diversas
naturezas biopsquicas dos indivduos com o ingrediente social que
a socializa~ao lhes ajunta a personalidade algo VIDO, a socieda.de
h de estar prevenida de que o anti-social pode ocorrer em seu sel0,
e prepara a preven~ao de sua ocorrencia com urna srie de normas
coatoras que em seu conjunto sao conhecidas como o aparato de

166

A.

L.

Bol A C H A D O

N J: T O

controle social. Em seu seio situam-se as normas do trato social,


as normas morais, a educa~o, as normas religiosas e o direito. Mannheim coloca ainda o prestigio e a lideran~a 1, o que nos parece aqui
dispensvel, uma vez que nos interessamos especialmente pelo aspecto
normativo do controle social e a lideran~a e o prestigio so condi~es
essenciais para a emana~o ou formula~o de tais normas. g claro
que somente o prestigio religioso exaltado a uma condi~o de lideran~a religiosa pode formular e executar normas religiosas, o mesmo
podendo ser dito dos demais ruveis normativos do controle social.
Mais til nos parece a distin~ao que faz Everett Cherrington
Hughes entre controle social formal (folkways, mores e direito) e
informal, fundado este ltimo na mutual responsiveness 01 human
beings no qual est, por certo, a base de todo controle social 2.
O direito, centro de nossa aten~ao nesse trabalho, , pois, o
modo mais formal do controle social formal. Sua fun~ao a de
socializador em ltima instancia, pois sua presen~a e sua atua~ao
56 se faz necessria quando j as anteriores barreiras que asociedade ergue contra a conduta anti-social foram utrapassadas, quando
a conduta social j se apartou da tradi~ao cultural, aprendida pela
educa~ao para, superando as condi~es de mera descortesia, simples
imoralidade ou mesmo, pecado, alcan~ar o ruvel mais grave do
ilcito ou, tanto pior, do crime.
Por estar em acordo com o inteiro mecanismo do controle social
que se lhe antecipa (todo ele mais exigente em extensao, mas, menos
exigente em profundidade ou em san~ao que o direito) o direito
pode reservar sua atua~o para a ltima "chance", aguardando que
antes dele os ruveis anteriores e mais compreensivos do controle
social fa!;am a sua parte como instancias primeiras da socializa!;ao.
Salvo se uma sociedade est em franca dissolu~ao ou crise, concordam entre si os vrios caminhos da socializa~ao, e, se assim , o
indivduo que adapta sua conduta aos principios da tradi~ao cultural
herdados da convivencia ou as normas do trato ou as normas morais
e religiosas, em rigor nao precisa conhecer o cdigo penal, uma
vez que o que neste se exige um mnimo daquilo que os sistemas
normativos acima referidos impem. Apenas, como o m040 de
impor dos lolkways e das normas morais mais brando, para isso
existe o cdigo penal: para punir de maneira inexorvel a transl.
K.uu, MANNHEIM, Syslemalic Sociology An lnlroduclion lo
Study 01 Sociology, Routledge and K.egan Paul, Londres, 1957, pgs. 129
e segs.
2. pud ALFlU!D M. LEE, editor, Principies 01 Sociology, Dames and
Noble Inc., Nova York, 1955, pg. 267.

SOCIOLOGIA

JURDICA

18'1

gressao ao IDnimo de normas ticas e imposi~es sociais proibitivas


aquelas de que, sob hiptese alguma pode a sociedade abrir mio~
. ~im, como instrumento de socializa~io em ltima instancia,
direlto c~pre um papel conservador do status quo, tambm servmdo a legItimar o poder poltico e a favorecer o seu domnio sobre
a opinio pblica.
0.

g verdade que malgrado esse carter conservador predominante


em sua fisionomia social, o direito cumpre, as vezes, uma fun~o
reformadora e revolucionria, de que nos ocuparemos no Captulo
V~ ~esse mesmo volume. Por ora, basta-nos assinalar o carter
SOCIalizador ou conservador do direito e a partilha que desse papel
fazem com ele as demais normas sociais de conduta.

SOCIOLOGIA

JURDICA

189

estabelece sob a alega~io de que somente o direito possui san~io


como elemento essencial (pois, nos chamados cdigos de honra, a
san~ao das normas do trato pode estar contida previamente em
a norma)".

2)

O DIREITO E AS NORMAS DO TRATO


SOCIAL

Vimos no item anterior a existncia de outros sistemas sociais


normativos que com o direito compaem o aparato do controle social
formal. Tal o caso dos folkways ou normas do trato social ou
usos e dos mores, costumes ou normas morais, que nesses pode ser
resumido o sistema normativo extrajurdico, uma vez que a educa~io
e a religiao se expressam normativamente como normas do trato
ou moral.
Como distinguir o direto das normas do trato? Essa foi uma
empresa que acovardou Radbruch, p~a quem tal dis~~~ nao
~eria possvel pois as normas de cortesla, de decoro, os ntUaIS coletivos etc. .. 'trazem, no seu modo de ser, "uma ntima integra~io
de aspectos ticos e jurdicos" 3.
Uma distin~ao excessivamente falba a de Stamm1er para
quem os chamados convencionalismos sociais sio meros convites para
par-se em rela~ao com os demais indivduos em determinada forma.
Ora, se a ordem jurdica pode nio reconhecer a san~ao dos convencionalismos sociais por s reconhecer a san~ao jurdica, isso nao
o bastante para que o socilogo negue a existencia social de um
modo especfico de san~io atribuda aos usos ou convencionalismos
coletivos.
Afirmando ser a imposi~io inexorvel a nota distintiva do
direito, por oposi~io as outras no~as soci~, o jusfilso~o ~ s~
logo hispano-mexicano Recasns Slches re)elta ~mo cntnos. distintivos entre o direito e as normas do trato SOCIal, tanto a ongem
(porque h direito consuetudinrio), como uma suposta diversidade
essencial do contedo (desde que h assuntos em parte atinentes ao
direito, em parte as regras do trato), co~o a que .se baseia na
caracteriza~io das normas do trato como sunples conVIte (porque
manifesto o seu carter obrigatrio), como a que se fundamenta na
existncia de rgios punitivos no direito (porque nos ordenamentos
primitivos nem sempre h tais rgios), como a distin~ao que se
3 . GUITAv bDUUCH, FilOlofJ tk:l Derecho, 2.' oci., Bd. Jitevlata de
Derecho Privado, NIdri, 1944, p. 184.

Por imposi~io inexorvel entende Recasns a possibilidade que


tem a san~io jurdica de determinar a execu~io for~sa, assim restabelecendo a ordem violada na situa~io anterior a viol~io. Aos
que argumentam com a inde~io e o castigo, que sio formas
tambm de san~io jurdica, Recasns os rebate argindo que tais
outras formas de san~io jurdica sio meros sucedAneos para o caso
em que a forma primria, que a execu~io for~sa, se tenha feito
impossvel de fato. Somente entio aparecem os sucedAneos da
iudeniza~io e dos castigos, entre os quais sobressai a pena.
A essa distin~io que Recasns prope poderamos ajuntar uma
outra, atinente a bilateralidade da norma jurdica. ~ que se A tem
um dever de polidez para com B, a sociedade nio reconhece a
B o direito de exigir essa polidez desejvel da parte de A. Apenas
se limita a punir A com a san~io difusa da opiniio pblica, e, nCDl
por isso B logrou desfrutar da cortesia que A lhe devia. Ora, isso
prova que da prpria bilateralidade essencial do direitoque advm
a sua exigibilidade por parte do titular do direito subjetivo, e,
da, a caracterstica san~io jurdica como imposi~io inexorvel ou
execu~io for~a. Esse critrio de bilateralidade ou, no seu
aspecto sociolgico: exigibilidade - do direito a prpria base em
que se assenta a distin~io proposta por Recasns.
Se deixamos de parte a exist8ncia de grupos primitivos em que
inexistia ainda uma instAncia objetiva de aplica~io do direito e
ex~io de sua san~io, entio teremos ainda a possibilidade de
separar o direito e as normas sociais outras pelo tipo de san~io que
utilizam: san~io organizada ou incondicionada, aquele; san~ difusa ou condicionada, estas.
Salvo naqueles casos em que, em rigor, nio se pode ainda falar
em diferencia~io dos vrios sistemas n0l1l!a~~o~, preval.ecendo ainda
a norma indiferenciada, salvo nesses casos lDlCUUS as SOCIedades reservam a prot~io das disposi~ jurdicas uma san~io organizada e
incondicionada, porque a experincia coletiva j lhes ensinou que
as exigencias do direito sio aquel as sem as quais a sociedade nio se
pode equilibrar e que, portanto, delas nio pode abrir mio. Ao
contrrio, as normas do trato configuram uma srie de exigencias
4. Cf. Lus REcAsiNs SICHES, Vida Humana, Sociedad y Derecho,
&J. Porra, Mxico, 1952, pgs. 202-206.

170

A.

L.

l\I[

AC B ADO

N ETO

muito mais minuciosas e de extensao muito maior que as estabelecidas pelas normas jurdicas. As transgresses individuais a tal
sistema normativo nao ficam impunes, certo, mas tambm nao
fazem jus a forma de coer~ao mais drstica de que a sociedade pode
lan~ar mao em dado momento. Elas sao sancionadas pela opiniao
pblica, pelos mais variados processos, desde a irrisao e o escrnio
a perda da boa fama e ao ostracismo. Mas nao costuma haver um
rgao sancionador. Ele substitudo pela opiniao pblica, motivo
pelo qual esse tipo de san~ao chamado de difuso ou condicionado.
Tambm pela sua diversa importincia social direito e folkways
se distinguem. Com efeito, folkways sao maneiras coletivas, hbitos
de decoro, polidez e utiliza~ao dos bens culturais que a sociedade
canoniza em sua preferencia a outros modos possiveis de tratar as
pessoas ou as coisas.
Sem dvida, eles tem uma considervel importAncia coexistencial, uma vez que representam respostas prontas a determinadas
urgencias da convivencia humana. Mas uma transgressao a essas
normas nao pode ter o significado social que h de ter uma transgressao jurdica.
Se, num jantar elegante nao sei usar o talher de peixe ou nao
sei me comportar com a "finesse" de modos exigida pelas gentes do
"grand monde", serei ridicularizado dentro daquele crculo limitado
e talvez me veja apartado dele pelas rea~es que encontrarei, por
certo, as minhas rudes investidas no sentido de integrar definitivamente esse grupo selecionado. Essa, a san~ao difusa a que estarei
sujeito. Mas, se comparo essas leves faltas a qualquer caso de
"entuerto" ou ilcito, se tiro a vida de um concidadao, esquivo-me
a presta~ao do servi~ militar, falto as minhas obriga~ civis de
pai ou de esposo, deixo de pagar as minhas dividas fundadas em
ttulo hbil, despe~o os empregados de minha empresa sem justa
causa, aviso prvio nem indeniza~ao, assmo cheques sem fundo,
empresto dinheiro a uma taxa de usura, deixo de votar nas elei~es
ou falto por certo prazo a reparti~ao em que exer~ um cargo pblico, entao, a san~ao a que estarei sujeito - sem prejuzo da perda
da boa fama face a opiniao pblica - uma san~ao organizada e
incondicionada, de que, nas sociedades superiores, se incumbe o
Estado como personifica~ao do poder social.
Nao que o direito nao regule a matria sujeita aos mores ou
folkways, pois uma vez que "tudo que nao est juridicamente proibido, est juridicamente permitido", nao h conduta que, sob um
certo Angulo de observa~ao - a perspectiva da interferencia intersubjetiva - nao esteja regulada pelo direito. Apenas, porque o
direito a regulamenta~ao mais alta - como forma de socializa~ao

SOCIOLOGIA

JURDICA

1'11

em . derradeira ins~Ancia - e, po~apto, aquela que s probe o


es~tament~ essen,clal para a sobrevlvencia do grupo, a matria que
esta subordmada a regulamenta~ao dos mores e folkways est via de
re&r:a~ coloc~~a no ~bito jurdico como conduta facultada' e nao
prolblda. . ~ ISS0 .c~nfirma o grande achado de Cossio, segundo o
qual o drrelto objetivo uma men~ao normativa que interpreta a
conduta humana em termos de um contnuo de licitudes e de um
descontnuo de ilicitudes.
. Pois bem: o que os folkways e mores probem - salvo ex~ao
de ~portante relevAncia social, caso em que uma mesma conduta
~rolblda pelas normas do trato, pela moral e pelo direito - est
~lt~~O nesse contnuo de licitudes, apenas o "entuerto" ou ilcito
Jundico preenchendo o descontnuo de ilicitudes.
. ~sim, poder~mos representar graficamente as anteriores genel'aliza~es nos segumtes termos:

No hemisfrio da esquerda, representamos o universo da conduta que, atravs da men~ao normativa do direito, fica dividido
em duas zonas: a do permitido e a do proibido jurdicos. e de se
observar que sobre a zona do juridicamente permitido que atua

172

A.

L.

JI

AC H ADO

N J: T O

a regulamenta~ao proibitiva dos folkways e dos mores, como a parte


dos crculos formada por linhas interrompidas deixa entrever. Disso
decorre que certas condutas proibidas pelas normas do trato e pela
moral sejam, nao obstante, legais, isto , caiam no crculo do juridicamente facultado. Por exemplo: se algum comparece a cerimonia de seu prprio casamento em mangas de camisa, comete uma
imperdovel gafe social, mas nada de i1fcito pode ser observado em
sua conduta. Para o direito, essa conduta facultada, embora
proibida pelos folkways. Se, para ficarmos nesse mesmo exemplo,
esse nubente imaginrio, alm de dispensar os requintes da elegincia, dispensa tambm certos escr\pulos que sua sociedade
uninime em considerar valiosos, suponhamos que aceita casar-se
com uma m~a j desvirginada em circunstincias notrias, o seu
procedimento, dessa vez, atinge os prprios tabus da sociedade em
que vive, sua conduta sendo tachada de imoral, embora ainda a nada
havendo de ilcito na mesma. Se ainda valesse exemplificar com
as normas religiosas, o mesmo exemplo poderia ainda nos servir,
bastando para tanto que supusssemos que esse casamento civil nao
tivesse sido acompanhado do religioso. Nesse caso, a ausncia do
sacramento do matrimonio envolveria uma grave transgressao da
norma religiosa, embora para a ordem jurdica nao houvesse nisso
a mais leve sombra de ilicitude.
:a verdade que tal separa~ao entre o direito e as demais normas
sociais nem sempre existiu na prtica, embora teoricamente fosse
possvel estabeleca-Ia pela diversidade de ingulos sob os quais o
direito e cada uma das outras normas interpretam a conduta humana. No mundo dos povos primitivos, a norma indiferenciada,
reguladora de suas vidas, continha em seu bojo tanto disposi~s
jurdicas como outras tantas que melhor estariam includas na esfera da moral, das normas do trato, da religiao, das normas higienicas, ou at das normas tcnicas.
Na Themis grega, no Fas romano, no Dharma hindu e na Sitte
germAnica, temos expressOes histricas desse fenomeno primitivo a norma indiferenciada.
A razlo sociolgica de ser dessa jndiferencia~ao reside no acentuado sincretismo que domina a coexistencia grupal nessas sociedades autorais. Nelas nao h ainda - porque a vida social ainda
nao o determinou - uma ntida separa~ao entre os diversos setores
da cultura, e nem se poderia esperar tal coisa quando um mesmo homem, um shaman, um paj, por exemplo, , ao mesmo tempo. uma
espcie de sacerdote, de mdico, de juiz, de educador e de filsofo. Em tais condi~es, nao se poderia ainda separar os vrios
setores culturais em que o xamanismo atua. Somente quando urna

SOCIOLOGIA

JURf~ICA

173

maior complexidade da vida grupal foi gradativamente especializando as fun~oes, atravs uma divisao social do trabalho mais minudente, foi que a especializa~ao e a separa~ao dos diferentes setores
da cultura parceladamente se operou. Somente entao, quando um
foi o shaman, feiticeiro ou sacerdote, e outro, o legista, o hbil intrprete das tradi~oes e dos costumes jurdicos, que o direito foi
gradativamente iniciando o processo de sua diferencia~ao da religiao.
Esse nao foi, porm, um processo breve ou, sequer, fcil. Se lan~amos uma breve vista d'olhos sobre o panorama do direito oriental
ou, mesmo, sobre o antigo direito grego ou romano, nossa primeira
observa~ao recair, certamente, sobre o carter religioso desses sistemas jurdicos. E quem pode garantir pela plena seculariza~ao do
direito em nosso mundo atual? Quanto tem ele ainda de sacral?!
Nao falemos nos juramentos sobre livros sagrados como a Bblia,
tao em voga entre os anglo-saxoes, mas, o ritualstico, a magnificencia, as vestes ainda muito litrgicas de nossos tribunais nao serao
ainda resqucios de uma sacralidade talvez indecantvel do jurdico?!
Em que pesem tais resqucios, possvel, entretanto, ao menos
como ideal tipologia, assinalar o prOCCSso de crescente secul~ao
atravs a inteira histria do direito. E a esse processo que se
deve a nossa atual possibilidade prtica de distinguir entre o direito
e as demais normas de conduta.

SOCIOLOGIA

JURDICA

175

poder social. da opiniao pblica - sociedade. Sendo a polis para o


grego o equIvalente dos dois crculos - tao diversos para o homem
contemporaneo - da sociedade e do Estado, nao lhe permitia a verifical;ao objetiva e prtica de um ambito social do direito (Estado)
por oposi~ao a uma rbita especfica da vida moral (sociedade civil).

3) MORAL B DIRBITO
A partir da norma indiferenciada dos primitivos, e da{ at a
atual, toda urna evolu~ao cultural vem se apurando no
sentido de separar essas duas formas de regulamenta~ao da vida
humana, essas duas grandes manifesta~ do mundo tico - moral
e direito.

situa~o

J conhecemos as razes pelas quais o primitivo nao as distingua. Essas razOes ainda estarao de tal sorte atuantes nas antigas
culturas orientais que, salvo urna sutil diferen~a de grau, a si~
ainda a a mesma que entre os primitivos. Tambm os egipcios,
os assrios, os persas, os hindus, hebreus e chineses nao tinham condi~ para procederem a aludida distin~ao prtica. De tal sorte
o religioso conglobava os diversos setores do mundo tico que a
indiferencia~ao a se impunha com extraordinria for~ de- vigencia.
O mundo helnico nao representou grande progresso a esse respeito. Se consideramos as transforma~ do direito grego, de sua
situa~ao primitiva para o momento ureo da hist6ria das cidades
hel8nicas, poca de intenso trfico comercial e, por conseguinte, de
secul~ao extremada, poderemos palpar urn progresso razovel
no sentido da racionaliza~io e a conseqente separ~ao crescente
entre o direito e a religiao.
Mas, mesmo nesse momento excepcional da vida helnica, o
momento do fastfgio da polis, nao sao grandes os progressos no
sentido de separar moral e direito. Isso se deve
condi~ objetivas da vida grega. l assinalamos albures que a polis grega era
uma sociedade totalitria e "com tal neologismo" - explicvamos
entio - "queremos referir o fato de ser a polis para o grego, a um
56 tempo, a comunidade polftica, civil, religiosa, desportiva, recreativa, artstica etc. .. Todos os crculos sociais em que se va entrosado o homem grego tinham as mesmas dimens5es da polia" G.

as

Isso impeda ao grego a visao objetiva e clara de um ambito


social de atua~ao do poder poltico - Estado - e o da a~ao do
S. A. L. MA~IIADO NETO, "A Filosofia Ore.. e a Pol", iD Rnl.rta
Brasileira de Estud08 Poltticos, D. S, DeJo HorizoIlte, 1959, p6. 269.

Em .Ro~a,. ~ voca~o jurd.ica do povo romano determinou que


seus tencos ImClaSSem a temtica da separa~o de moral e direito.
Mas, se bem observamos a atitude desses tericos ora teremos de
admitir que eles separavam nitidamente os dois camPos - non omne
quod licet honestum est - ora que os confundiam - jus est ars boni
el aequi. D~ ter conc1udo a respeito o Prof. Miguel Reale que
os romanos tIveram consciencia mas nao ciencia do problema 6 isto
: inturam que algo distingua esses dois setores da cultura m~ nao
.
'
atmaram
com o padrao capaz de convenientemente separ-Ios.

.Se comparamos a situa~ao romana 'com a medieval, teremos de


convrr que houve urn retrocesso no processo em curso.
O domnio do teolgico durante a Idade Mdia repetiu, nesse
A religiao
cnsta tudo englobava na cultura medieval, inclusive tica (moral
erista) e direito (direito canniCo e direito natural de fundo teolgico). Nao havia, pois, condi~es objetivas para que se pudesse
proceder a distin~ao em foco.
te?1~' a circunstancia caracterstica dos povos orientais.

As condi~es objetivas para tal distin~ao, preparadas - certo


- pelo movimento secularizador do Renascimento e pela quebra da
unidade espiritual da ldade Mdia provocada pela Reforma, somente iriam ser encontradas na antemanh do mundo contemporan~, com o sculo XVllI e a nustra~ao. Nessa poca vamos ver
surgrr urna escola de juristas - a escola clssica do direito natural
- , o que determinava que, preocupados especficamente com o diJeito, se detivessem em distingu-lo do sistema normativo que com
ele guarda maior intimidade e mais forte semelhan~a. Por outro
lado, o empenho liberal em que estavam embarcados, propunha
urna separa~o ntida entre o ambito da regulamenta~ao jurdica - .
r..stado - e o ambito de liberdade da vida privada, em que apenas
a moral teria ingerencia como norma dirigida intimidade da con&ciencia individual.

"A~ relegar ao campo da consciencia os princpios de moralidade nao incorporados ao Direito, Tomasio, Kant e Fichte nao

1953 6. ~IGUE.L lbALE, Filosofla do Direito, 2 vols., Ed. Saraiva, S. Paulo,


, vo. 2., pg. 544.

176

A.

L.

1\4 A

eH

ADo

N ET

fizeram senao expressar a tendencia predominante da poca", escreve


Bodenheimer 7.
Aparecem, entao, as primeiras tentativas conscientes de distin~ao. Tomasio aponta a exterioridade e a coercibilidade co~o ~otas
distintivas do direito, enquanto a moral lhe aparece ~omo InterIor e
incoerCvel. Kant baseia o seu critrio na autonOlma da mor~ cria~ao livre da individualidade autnoma e na heteronomla do
direito.
Observando o esquemtico dessas distin~es e as exc~es que
necessariamente envolviam, os autores do sculo .XIX ~ ~X t~n!?ra~
f1exibiliz-Ias. Assim que para Icilio Vanru o drrelto e . m.alS
exterior e a moral, mais interior", sem prejuzo de que o direlto,
por vezes, considere a inten~ao do ato, e a moral tenha um aspecto
exterior, porque pblico ou social.
Radbruch flexibiliza tambm o critrio de Tomasio, dizendo
que a conduta exterior s interessa a moral na medida en,t que denota a inten~ao, e que no direito se passa o oposto, ou seJa: s lhe
interessa o interior da consciencia quando pressupe uma conduta
exterior.
Del Vecchio embora adote tambm uma flexibiliza~ao de ~o
masio fundada ~a dir~ao - a valora~ao jurdica parte do exterIor
e chega a inten~ao e a valora~ao mor~ vai no caminho inverso logra conquistar uma distin~ao essenclal, ~mb~ra ~um plano p~a
mente lgico, onde o coloca seu ponto de Vl~ta Idealista. . P:rra Glorgio del Vecchio, o direito era il coordmame?to. .oblet~wo delle
azioni possibili tra piu soggetti, secondo un prmClplO etlco che le
determina, escludendone l'impedimento 8.
"Ontologizando" esse ponto de vista l~gico-id~a1i~ta~ Carlos
Cossio caracteriza o direito como conduta em Inte~erencla ~tersub
jetiva, por oposi~ao a moral, simples conduta em Interferencia subjetiva. Moral e direito aparecem a como conduta, ~as, enquanto
na primeira nao cabe a exigibilidade, na se~da nao s~mente A
tem o dever, como B tem a faculdade de eXIgtr. ~ ~?mprImento do
aludido dever. Da bilateralidade decorre a extgtbilidade.
Essa, nao obstante uma distin~ao. de filso!o e, portanto,. situada
se. ajusta t ao
num plano de universalidade categorIal, . perfeltamente
- d
.
ponto de vista do socilogo, sob a condl~ao e que se ajunte a als
7. EooARD BODENHEIMER, Teorfa del Derecho, 2." ed., Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1946, pg. 84.
8 . GIORGIO DEL VECcmo, Lezioni di Filoso/ia del Diritto, 6." ed.,
Giuffre, Ed., Milo, 1948, pg. 197.

SOCIO LOGIA

JURDICA

177

notas as circunstAncias de ordem emprica que cercam a aplica~ao


do direito e a da moral pela sociedade. Tais notas empricas j
foram por ns enfatizadas suficientemente no item n. 2 desse mesmo
Captulo, quando caracterizamos a figura social do direito em termos
de imposi~ao inexorvel e san~o incondicionada ou organizada 9.
De um Angulo sociolgico, podecamos estabelecer ainda uma
rela~ao gentica entre moral e direito, considerando que uma sociedade passa a conferir a nota de exigibilidade e a conseqente
imposi~ao inexorvel atravs da san~ao organizada a toda exigencia
moral que se tenha tornado essencial a vida e ao equilibrio do grupo.
Sob esse Angulo - o sociolgico - que nao se eleva ao plano da
universalidade categorial, pode ser dito que o direito, ou melhor:
que o proibido pela ordem jurdica a atribui~ao de exigibilidade
que a sociedade confere aquele mnimo de moral que ela considera
imprescindvel a sua sobrevivencia. :.s isso o que se passa na transposi~ao dos costumes ticos para a rbita do jurdico. A princpio,
um costume seria apenas uma exigencia moral, mas o seu nao cumprimento era juridicamente facultado. Quando esse costume passou a representar algo essencial para a vida do grupo, de cuja observAncia este julgou nao mais poder abrir mao, entao a esfera do
proibido jurdico estendeu-se at a observAncia dessa praxe, agora
exigvel por quem esteja na condi~ao de sujeito titular da presta~ao
que ele envolve, e garantido pela imposi~ao inexorvel atravs a
san~ao incondicionada dos rgaos do poder social, especialmente
o Estado.
Q

Nao h, portanto, como falar de rela~es ou distin~es entre


direito e costume. O costume ou um modo de ser da conduta
jurdica ou da conduta moral, os usos sendo a expressao das normas
do trato ou folkways. Apenas podecamos, em termos de tipologia
ideal, tra~ar a evolu~ao da centraliza~ao jurdica, evolu~ao que se
inicia no costume indiferenciado - momento inicial da descentraliza~ao tanto legislativa como jurisdicional - passando depois para
urna descentraliza~ao legislativa acompanhada de centraliza~ao jurisdicional - fase em que, embora nao havendo ainda lei escrita j
o juiz antecedeu ao legislador - e da para a centraliza~ao jurisdicional (juiz) e legislativa (legislador), etapa em que se encontram
hoje os grandes sistemas jurdicos, especialmente os do tipo chamado
continental como o nosso, em que o predomnio do direito escrito
os distingue nitidamente do sistema anglo-saxao ou do Common
Law, caracterizado pelo predomnio dos costumes e dos precedentes
judicirios.
9. Sobre a incidencia da regulament~o jurdica e da moral, cf. o
grfico utilizado no item n. 2 deste mesmo Capitulo.

178

A.

L.

M AeH ADo

N ET

lado ~:s%~, ~o~~m" n?s sids~em~s contin~ntais, o costume existe ao


. "
Junspru enCIa dos tribunais O
'
jUndICO e, enUio como fonte de d' 't '
.
u sera costume
n:a~es!a~ao ~o 'direito, ou entao, :~~ :os~:::n:~~ de ser, ~a
nao JlundIC~, ~ expressao moral. O costume ser semop'remapos ,amda
mora ou dIreIto Nao h'
,
,
IS, ou
tin~6es entre dkeito e co~~:::~s, ~~;~s e~~~d~ a~drela~es e as disOnsI era~oes at aqu
expendidas. Se costume moral' ,
com rela~ao aos fenmenos jurdi~o~~~~' a: :::~=!a~q~:s e dIb'stin~es
entre moral e direito,
se o servam

4)

DIREITO E NORMAS TCNICAS

Quando o domnio do sagrado, nas sociedades primitivas, empalmava o inteiro campo do normativo, entao as normas tcnicas,
assimiladas a um ritual, faziam parte integrante da norma indiferenciada e, portanto, nao se as poderia distinguir das normas ticas.
A marcha da seculariza~ao, da racionaliza~ao e da especializa~ao
foi, gradativamente, fazendo surgir as condi~6es objetivas que determinariam a separa~ao des ses dois campos da normativiza~ao da
conduta humana,
Korkounov foi dos primeiros que intentaram uma especificados caracteres essenciais de tica e tcnica. Julgou consegui-Io
quando caracterizou as normas tcnicas como aquelas que dizem
respeito a satisfa~ao de fins especiais e as normas ticas como aquelas que presidem a realiza~ao de todos os fins humanos 10.
~ao

Se ternos em vista que tica e tcnica sao considera~6es suscetveis de aplicar-se a todos os atos humanos, fica patente a insuficiencia dessa esquemtica diferencia~ao, De fato; urna srie de exemplos prticos pode demonstrar tal evidencia:
1 -

2 -

];:tica e tcnica em acordo nas suas

valora~es:

a)

boa tcnica e boa tica - um mdico que utiliza os


mais evoludos recursos tcnicos da ciencia para salvar a vida de um moribundo;

b)

m tcnica e m tica -

a tentativa de homicdio.

];:tica e tcnica em desacordo nas suas

valora~es:

a)

boa tcnica e m tica -

o crime perfeito;

b)

boa tica e m tcnica - o caso de um artesao que


honestamente ganha a sua vida, mas usando recursos
tcnicos obsoletos,

10. N, M. KORXOUNOV, Cours de Thorie Gnrale du Droit, Ed.


Giard et Briere, Paris, 1903, pgs. 45 e segs.

180

A.

L.

M AC H ADO

Todas as a:~oes humanas sao, pois, suscetveis de uma considera~o tica e de urna considera~ao tcnica, como assinalam Aftalin, Olano e Vilanova 11.
Outros, como Carlos Mouchet e Ricardo Zoraqun Bec, entendem possvel estabelecer a distin~ao com base numa suposta facultatividade das normas tcnicas por oposi~ao a obrigatoriedade das
normas ticas 12.
Ao menos do ponto de vista sociolgico, nao se pode aceitar
essa distin~ao, j Durkheim tendo assinalado a rea~ao que o grupo
profissional reserva a qualquer transgressao as normas que regem
sua conduta, embora ele se referisse, especialmente, a moral profissional 13 Nada nos impede de estender essa rea~ao, e at mesmo
por parte dos leigos, no que diz respeito a ignorancia de uma norma
tcnica do seu mtier por parte de urn profissional. Consideremos
(l caso de um mdico que desconhece recurso tcnico elementar de
sua profissao, causando com isso dano ou perigo aos seus clientes.
A repercussao social de fenmenos como esse tao grande que a
opinio pblica j fez transbordar a san~ao que se lhe aplica, do
plano originrio da moral para. o das normas escritas do direito
positivo.
Por outro lado, urn recurso tcnico previsto num contrato
elemento integrante da presta~ao jurdica que o sujeito passivo deve
ao ativo, e que, portanto, este pode exigir daquele.
Se consideramos que o fato tcnico um fato social e, como
tal, coercitivo, entao nao poderemos falar de normas tcnicas como
facultativas. Basta que recordemos a respeito o seguinte exemplo
de fato social apresentado por Durkheim em Les Regles de la Mthode Sociologique: "Industriel, rien n'interdit de travailler avec
des procds et des mtbodes de l'autre siecle. Alors meme que,
en fait je puis m'affranchir de ces regles et les violer avec sueces,
ce n'est jamais sans etre oblig de lutter contre elles. Quand meme elles sont finalement vaincues, elles font suffisamment sentir
leur puissance contraignante par la rsistence qu'elles opposent"14.
11 .

AFTALIN, OLANO y

VILANOVA,

SOCIOLOGIA

N ETO

JURDICA

Isso tudo nos mostra que nao pelos caminhos da nao obrigatoriedade das normas tcnicas que as poderemos distinguir das
ticas.
Carlos Cossio e a escola egolgica, colocando-se em plano de
universalidade categorial, porque em plano filosfico, conseguiram
encontrar a procurada distin~ao. :E:tica e tcnica sao dois modos
de abordagem da conduta e de "enfoc-Ia". A primeira o "enfoque" no sentido temporal e a segunda o "enfoque" no sentido oposto ao temporal. A primeira, dos meios aos fins, a segunda dos
fins aos meios. A tica , assim, a realiza~ao do querido enq~anto
querido; a tcnica a realiza~ao do querido enquanto realiza~ao.
Ou, se damos a palavra a tres autorizados representantes do pensamento egolgico: "El fin enfocado hacia atrs est tomado con relacin al hacer mismo, o sea, en relacin con su propia realizacin
(empleamos la palabra realizacin en el sentido riguroso de que
algo entra en la realidad o se hace real). En cambio, el fin considerado h.acia adelan!e,. est to~ado en su relacin con la posicin
del prXImO y subslgw.entes fmes. El primer punto de vista nos
dice com.o se ejecuta un fin, mientras que el segundo nos dice para
que se ejecuta un fin. Y fcilmente se advierte ahora que lo uno
es el dominio de la Tcnica e lo otro el dominio de la Etica. La
Tcnica, pues, es la realizacin de lo querido en cuanto realizacin
y la :E:tica es eso mismo en cuanto querido" 15.
'
No angulo sociolgico, a norma~ao tcnica da conduta dos indivduos aparece ora sob a forma da moral, especialmente da moral
profissional, ora sob a forma jurdica atravs a regulamenta~ao do
cxerccio das profissoes ou como exigencias contratuais, ora como
us~s ou folkways, sua maior ou menor importancia decretando a
malor ou menor rea~ao coletiva em face de sua transgressao.

Introduccin al Derecho, 2 vols.,

Sil ed., El Ateneo, Buenos Aires, 19_56, vol. 19 , pg. 138, nota 1.

12. CARLOS MOUCHET e RIcARDO ZoRAQUiN BEC, Introduccin al


Derecho, Ed. Aray, Buenos Aires, 1953, pg. 9.
13. SMILE DURXHEIM, Le~ons de Sociologie - Physique des Moeur&
et du Droit, Presses Universitaires de Pranee. Paris. 1950.
14. EMILE DURXHEIM, Les Regles de la Mthode Sociologique, 8' ed.,
Ed. Flix Alean, Paris, 1927, pgs. 7-8.

181

15.

AFTALlN. OLANO y VILANOVA,

op. cit., vol. 1.", pg. 143.

5.

DIREITO E ADMINISTRA<;AO

As normas administrativas ou sao normas jurdicas ou normas


tcnicas.
Nao obstante as tentativas de diferencia~ao que entre o direito
e administra~ao devemos a Jellinek e a Laband, segundo os quais
a administra~o seria urna ordem referida ao valor do til e o direito urna rela<;ao dominada pelo valor do justo, tal especifica~ao nao
tem ressonancia sociolgica.
Num estilo mais sociolgico vem vazada a distin~ao de Paschukanis, segundo a qual o direito seria fruto de urna economia de
produtores livres e em competi~ao, enquanto numa sociedade socialista ele cederia o posto a administra~ao.
Embora o fracasso da previsao de Paschukanis, sua teoria procura, numa base social, o critrio distintivo.
Nao nos parece, contudo, que tal critrio seja alcan~vel do
ponto de vista sociolgico, e, qui~ mesmo, do filosfico. A norma
administrativa ou direito - direito administrativo - ou norma
tcnica, cujas rela<;oes com o direito j estudamos no item n. 9 4.

6)

DIREITO POBLlCO B DIREITO PRIVADO

.Dentro no prprio campo do direito, possvel estabelecer distinentre ramos ou aspectos da norma~ao jurdica.
A distin~ao sociolgica - e por enquanto apenas sociolgica entre o direito pblico e o direito privado, decorre da maior importancia social daquele. Por isso, no direito pblico, a regra geral
o procedimento, a a<;ao, instaurar-se por iniciativa de urn rgio
do poder como o ministrio pblico, e o exerccio do direito pblico ser, de regra, obrigatrio, com o que eles sio nio s direitos
mas tambm, correlativamente, deveres. Assim que eu tenho o
direito do voto, mas tambm o dever de exercer aquele direito sob
pena de urna san~ao. Ao contrrio, quanto aos meus direitos patrimoniais, ningum me pode impedir de abrir mio do seu exerccio.
Isso tudo decorre de que a sociedade se d por prejudicada nio
somente com a transgressao, mas tambm com o nio exerccio dos
direitos pblicos. E a explica<;io sociolgica somente pode ser dada
encontrando urna maior significa~io social para estes. E essa maior
significa~o existe de fato, pois o direito pblico diz respeito a organiza~o e ao funcionamento dos rgios do Estado e as rela~s deste
como poder poltico, com os particulares.
Se, nem sempre o procedimento pblico ou a obriga~io de exercer os direitos, que sao originariamente caracteres do direito pblico,
sao encontrados em alguns de seus aspectos, isso decorre de que a
sistemtica jurdica, em sua procura de lgica e coerencia, colooou
no plano do direito pblico algumas rela~s que sociologicamente
poderiam ser reguladas pelo direito privado, ou o contrrio.
O inegvel que as distin~es entre o direito pblico e o privado por nao constiturem categorias a priori mas conceitos hist6rico-condicionados, nio podem ter outra origem que as necessidades
e razOes da vida social em cada poca.
~oes

CAPTULO VI

GeNESE SOCIAL DO DIREITO


1) G2NESE 00 DIREITO -

TEORIAS

o problema das origens dos diversos fenamenos sociais foi


objeto de especial cuidado de socilogos e etnlogos do sculo passado. Aos iniciadores do mtodo histrico pareceu, com inegvel
tazao, que a descoberta das origens coincidia com a descoberta da
essencia, da razao profunda do fenameno. Os durkheimianos, por
sua vez, por uma razao metodolgica, escolhiam preferencialmente
as sociedades primitivas como tema de estudo. Entendiam que, na
simplicidade das origens, poderiam encontrar o fenameno despido
de suas atuais complica!;es e da complexidade de suas rela!;eS com
fenmenos prximos ou paralelos.
Da que abundem, nessa poca, teorias sobre as origens de
todos os fenmenos sociais. Os homens dessa centria evolucionista
poderiam repetir com Hobbes o famoso Ubi generatio nulla, ibi,
l1ulla philosophia intelligitur.

Mas, mesmo antes do sculo XIX ter inaugurado a sociologia e


a etnologia, a origem do direito foi tema ventilado por numerosas
teorias. Dentre essas, destacamos as posi~es tradicionais do jusnaturalismo, do contratualismo e da teoria teolgica, completando o
quadro com as tentativas de explica~o cientfica que o sculo passado nos proporciona atravs o marxismo, o darwinismo social (teorias da luta de ra~as e da luta de povos) e da tese sociolgica da
antecedencia do direito sobre o Estado.
1 - A teoria jusnaturalista - Para todas as grandes concep!;es
jusnaturalistas, que percorrem como um constante leitmotiv, o inteiro
panorama das doutrinas jurdicas, o direito imanente ao prprio
homem, e as vezes, ao prprio cosmos. A sua origem, pois, coincide com a do homem, e, at, com a da prpria natureza fsica 1.
I . Sobre as correl~ esquemticas das teoras jusnaturalistas com
a escatologia da filosofia da hist6ria judeu-eristi, ef. A. L. MACHADO NBTO,
Para uma Sociologia do Direito Natural, Liv. Progresso Ed., Babia, 1951,
publicado em Apendiee a este volume.

186

A.

L.

1111 A C H A D O

SOCIOLOGIA

NETO

JURDICA

187

Combinada com a teoria teolgica, a concep~ao jusnaturalista


apresenta-nos o direito natural como um sopro tico com que a
dvindade bafejou a sua cria~ao. Nesse caso, o verdadeiro direito,
porque o direito justo rigorosamente urna lex naturae, tem origens
coevas do momento mesmo da cria~ao.

reger esse mundo, inspiradas na onipotente vontade divina. Ora


uro legislador ou reformador legendrio que se fez semideus ou
heri mitolgico como Manu, Licurgo, Slon, Buda ou Cristo. Por
esse ou aquele caminho, o que nao varia a procedencia sobrenatural das institui~oes desses povos.

Articulada com o contratualismo dos racionalistas da Ilustra~ao,


a idia jusnaturalista coloca a genese do direito - como direito
natural - nos incios da vida humana, urna vez que as leis do direito
natural teriam por fundamento a razao humana, como se fossem
verdades de natureza matemtica.
Mas, como o jusnaturalismo dualista em matria jurdica, fica
ainda o problema da origem do dreito humano, do direito positivo.
Esse, na maioria das concep~oes jusnaturalistas, teria surgido de
alguma queda original do homem, momento em que o direito natural - outrora nica fonte existente de direito - separa sua
essencia do direito positivo, para somente virem a confluir em algum evento redentor colocado no futuro como promessa ou programa de salva~ao.

Mas nao privilgio dos povos primitivos ou antigos essa expliteolgica da vida social. Os tericos medievais tinham como
suposto tal origem, e, no sculo passado, Joseph de Maistre e De
Bonald, reagindo com um tradicionalismo beato ao racionalismo secularizador do Sculo das Luzes, encampam tais idias em plena
poca da explica9ao causal e naturalista dos fenmenos humanos.

II - A teoria contratualista - O contratualismo, interpreta~ao


racionalista do mundo social em 'voga no perodo da Ilustra~ao, aparece sempre composto com a teora jusnaturalista.
Para os contratualistas clssicos, antes do contrato social ou
pacto poltico - conforme desse origem a sociedade ou ao Estado,
ponto em que divergiam suas orienta90es - vigia o prprio direito
natural, aquele que est inscrito em a natureza das coisas ou nas
leis imanentes
raio humana. Poi o contrato social a razao
inicial da cria~ao de urna ordem humana superposta a ordem natural das coisas. Logo, foi ele o criador do direito positivo, que
h de acompanhar o natural - sob pena de injusti~a - como a
sombra acompanha o corpo. Um maior afastamento dos princpios
eternos da lei natural por parte das institui90es humanas razao
bastante para a desqualifica9ao do direito positivo, que, agora, tachado de injusto, nao tem condi90es para opor-se a urna revolu9ao
redentora.

III - A teoria teolgica - As razes primeiras da explica~ao


teolgica das instituic;oes humanas estao perdidas nas culturas mais
primevas. Via de regra, essa a explicac;ao que os pavos pr-letrados apresentam para as suas institui~es sociais. Elas tem todas
urna origem divina ou sobrenatural. Ora foi um ousado Prometeu
que roubou dos de uses um atributo utilssimo que eles teimavam
cm negar ao homem. Ora foi um Moiss que recebeu das maos
da prpria divindade, como ddiva dos cus, as leis que deveriam

ca~o

Para De Bonald e De Maistre as instituic;oes foram presentes


que Deus fez aos homens; suas criaturas tambm. O direito nao
poderia fugir a essa origem. Deve-se, pois, tambm a Deus a sua
genese.
IV - O marxismo - A explicac;ao materialista-histrica do
direito coloca suas origens como decorrencia das iniciais transforma~oes econmicas que deram origem a sociedade de c1asses.
O
pecado original da humanidade teria sido, na visao de Marx e
Engels, a separa~ao dos homens em oprimidos e opressores, quando
a divisao social do trabalho cindiu em tais grupos beligerantes a
antiga comunidade dos iguais, o originrio comunismo primitivo.
Para garantir a superiordade dos detentores da propriedade privada
surgiu o Estado como instrumento da violencia organizada. Para
regular a domina~ao da classe possuidora sobre os despossudos, foi
criado o direito. Se certo que a suspensao da causa determina a
~nulac;ao do efeito, entao, a interpretac;ao mais ortodoxa da teora
Jurdica do marxismo a de Paschukanis, segundo o qual, na volta
ao ~comunismo, ou, em linguagem propriamente marxista, na supera<;ao da sociedad e de classes pelo comunismo evoludo, quando
outra vez a comunidade igualitria estiver instalada sobre aterra,
enUio, o direito nao mais ter razao de ser, ele que nasceu como
regulamenta~ao formal de um sistema de dominaC;ao de urna classe
sobre outra, cedendo o seu posto a administrac;o 2.
V - O darwinismo social - Tao grande foi a repercussao das
descobertas biolgicas de Darwin que cedo elas ultrapassaram os
quadros cientficos que lhes deram origem para alc;ar-se as alturas
Para maiores detalhes acerca da concep~o materialista da histria
Dois Aspectos da Sociologia do
onheclmento, Llv. Progresso Ed., Bahia, 1956. Para a rela~o desses
~7talhes com a interpretayao economicista do fenmeno jurdico cf. o Captulo
In desse mesmo volume.
f

2.

~. nos~o ensaio. Marx e Mannheim -

188

A.

L.

11 A C R A D O

SOCIOLOGIA

aTo

de uma interpreta~io unitria do mundo, uma Weltanschauung.


Spencer chegou a conceber uma filosofia sinttica de inspira~io biologista, movido pela admira~io que lhe despertaram esses espetaculares descobrimentos. Tambm o campo das ciencias sociais foi
dominado por muitos biologismos de inspira~io darwiniana. O mais
famoso porm a teoria do darwinismo social, que inspirado na
teoria darwiniana da luta pela vida, ir interpretar todo o jogo das
circunstWtcias humanas nos termos blicos de uma luta pela hegemonia, caracterizada pela sobrevivencia dos mais fortes (que era como
interpretavam a darwiniana sobrevivencia dos mais aptos).
No que se refere as origens do direito, poderemos resumir em
duas posi~s a conce~io geral dos darwinistas sociais: a) a teoria
da luta de ra~ e b) a teoria da luta de grupos ou povos.
Da primeira, temos em Ludwig Gumplovicz um arauto, quando,
em seu livro A Luta das ROfas, enfatiza o fator luta de ra~as no
processo da forma~io do Estado e da regulamenta~o jurdica a que
h de fazer apelo para a domina~io dos vencidos 3.
Na segunda posi~io, poderamos localizar Oppenheimer, Ratzenhofer, Lester Ward e tantos outros que explicam em termos de
luta de grupos ou povos diversos as origens dos mais importantes
fen6menos sociais, particularmente o Estado. Como nio se pode
conceber o Estado - especialmente se ele surge da luta - sem uma
organiza~io jurdica, nio h mal que se estenda essa conce~io darwinista as origens do fen6meno jurdico, ao menos como um direito
organizado em bases estatais 4.
VI - T eorias sociolgicas da antecedencia do direito sobre o
Estado - Depois que, com a escola durkheimiana, a sociologia jurdica encontrou sua fundamenta~ao positiva, o tratamento sociolgico
do direito pMe se libertar de sua tradicional perspectiva juspoltica
e procurar nas inter-rela~es sociais o fundamento emprico da regulamenta~io jurdica, concluindo, mesmo, por sua antecedencia sobre
o fen6meno poltico do Estado.

JURDICA

189

, - de sua aplical'ao isto : desde que h Estado, motivo pelo


orgaos- entre outras 'J'razes
,
. al
lrelto mternaClon
- ele conSl'dera o d'"
qual
- h' ,
.
como um direito primitivo, uma vez que nao a al um organIsmo
que unifique a sua aplica~ao.
Centralizaremos nossa anlise na versao que dessa teoria nos
roporciona Carlos Nardi Greco, uma vez que esse , de todos os
~utores que encampam a d?ut~i~a, .0 ,~e o faz de um ponto de
vista mais decididamente soclOlogIco-Jundlco.
Nas concluses finais de sua Sociologa Jurdica, obra .publicada
originariamente em 1907, N ard Greco apresenta, da man~lr~ esquemtica que se segue, as seguintes causas geradoras do drrelto:
A)

Causas condicionais

{a)
1

B)

C)

Causas eficientes

Causas teleol6gicas

produ~

b)

atividades psiquicas individuais determinadas pelos sentimentos de


dio, vingan~a e de

c)

temor;

d)

atividades psicossociais referentes


a re~s coletivas;

e)

faculdades intelectuais do genu.s


homo, particularmente linguagem
e reflexio sobre os efeitos das
re~s coletivas;

f)

economia;

g)

familia 5.

Nessa posi~io, situam-se numerosos herdeiros do positivismo,


como Durkheim, Duguit e Nardi Greco, o prprio Kelsen nio fugindo a essa opiniio quando assinala qu~ ~ua identifica~io entre
Estado e direito s se verifica quando o dlrelto est aparelhado dos

A apari~io do poder poltico, longe de ser o responsvel pela


genese do direito, nos apresentada aqui apenas como um evento
que "exerce uma rea~ao grave e imediata, tanto na fun~ao e na
estrutura judicial, como sobre o contedo do direito" 6.
Ora os ensinamentos bsicos que a sociologia do primitivo e
a antrop~logia cultural ou etnologia hoj~ no~ ~em proporc~onar,
sao o suficiente para anular as pretenso~s clentIflcas da teOrIa de
Nardi Greco. Ao colocar como condi<;ao sine qua non 7 para a

3. Cf. LUDWIG GUMPLOWICZ, La Lucha de las Razas, Ed. Fas, Buenos


Aires, 1944.
4. Sobre as conce~s erais do darwinismo social, cf. o excelente
Captulo XIX, de H. E. BARNES e H. BECKER, Historia del Pensamiento
Social, 2 vols., Fondo de Cultura Econ6mica, Mxico, 1945, pp. 673-719.

S. Cf. NARDI GRECO, Sociologa Jurdica, Bd. Atalaya, Buenos Air~,


1949, pg. 310.
6. I dem, ibidem, pg. 311.
7. Idem, ibidem, pg. 308.

190

A.

L.

11(

Ae H ADo

NBT

genese do direito a existencia de produ~ao humana, como para


Nardi Greco, houve sociedades que nao atingiram essa condi~ao
essencial para que surgisse o fenmeno jurdico, temos que esse
autor admite o que a obsoleta suposi~ao do Naturmensch, isto ,
do homem que ainda nao conhece a cultura ou a produ~ao humana.
Ora, se alguma coisa est hoje assente que desde que iniciou,
na terra, a sua existencia, o homem criador de cultura. Nao h
sociedade sem cultura. Nao h sociedade sem produ~ao humana, pois.
Antes mesmo da evolu~ao animal alcan~ar o estgio atual do
Homo sapiens, j os distantes antepassados do homem, como o Australopithecus, conheciam o manuseio de objetos, de escava~ arqueolgicas tendo resultado patente que aqueles pequenos primatas
usavam ossos como clavas com que arrombavam os eramos de outros animais, de cujos crebros se alimentavam. Antes, portanto,
o genero Homo inaugurar sua aventurosa existencia sobre este planeta, j os primeiros passos estavam ensaiados para a realiza~o da
cultura. Do Sinanthropus paleojavanicus, suspeita-se que j conhecia
e utilizava o fogo. De todos os seres humanos conhecidos sabe-se,
com a certeza que somente a pesquisa emprica nos pode proporcionar, que criaram e desenvolveram as mais diversas e curiosas formas culturais. Nunca existiu, pois, o homem natural, o Naturmensch
dos antroplogos da passada centria, em que provavelmente estaria
fundado Nardi Greco. Logo, sua teoria peca pela base, porque se
sustenta num dado emprico que jamais existiu: sociedade humana
sem produ~ao humana.

2)

POSI~AO

DA SOCIOLOGIA ATUAL

Derrubada, assim, aquela das teorias genticas de direito que


mais exibe uma atitude positiva, porque sociolgica, que se pode
dizer a esse respeito com as luzes que nos proporciona a ciencia
do da?
Muito pouco, por certo. Talvez fosse mais honesto dizer que
quase nada, pois o de que a etnologia atual nos pode informar
das suas insuficiencias a respeito do problema.
Uma mudan~a radical de atitude separa a ciencia atual daquela
que se fez no sculo XIX. Enquanto essa estimava sobretudo os
problemas genticos, quase que confundindo cada ramo da sociologia especial com o estudo das origens dos diversos fenmenos em
que elas centralizam o seu interesse, a sociologia e a etnologa ou
antropologia cultural do sculo XX mostram-se bastante arredias
com rela~ao a tais problemas.
Querendo levar a bom termo o programa empirista da ciencia
sodal do sculo passado - programa a que essa centria otimista
nem sempre se manteve fiel mais que em pronunciamentos retricos
e enfticos - a sociologa e a etnologa do sculo XX pretendem
fundar em evidencias factuais todas as suas afirma~es. E esse ,
mesmo, o caminho das ciencias de objetos reais - a experiencia,
a observa!;ao.
Nesse empenho, servem-se do estudo in loco dos nossos contemporaneos primitivos, mas, isso nao impede que, alm da variabilidade quase infinita de tais culturas, tambm sirva a prejudicar o
(;mpenho generalizador dos atuais cientistas sociais a dvida insupervel que atormenta seus espritos acerca da paridade que possa
haver entre esses pr-Ietrados atuais e as sociedades realmente prhistricas. Quem nos pode garantir que a cultura dos primitivos
atuais uma amostra suficiente ou vlida da cultura dos primeiros
grupos humanos? Nao poder ter havido evolu~ao? Acaso algo
nos garante que nao houve uma decaden<::ia a partir de urna Aid~de
de ouro a que a literatura gnmica de tantos POyOS faz refere~cla?
E. se essa identidade nos pudesse ser garantida, qual dos vanados
povos primitivos atuais aqueJe que guarda a sociedade e a cu1-

192

A.

L.

M A e H A J) o

NET

tura ongmanas da pr-histria universal? Essas sao questes que


a ciencia jamais poder responder com seguran!;a, dada a impossibilidade de fundar sua resposta em fatos concretos, urna vez que a
histria irreversvel e o passado est definitivamente morto. Dirse-, porm, que as pesquisas arqueolgica e palentolgica existem
exatamente para reviver esse passado soterrado por sculos e milenios de olvido. Mas, se isso verdade, especialmente no que se
refere ao passado animal do homem, em que urn achado paleontolgico comprova de maneira inconteste a existencia de urna espcie
homindea talvez at entaa desconhecida - com o que desenterramos
mais urn elo perdido da longa cadeia da evolu!;ao biolgica do homem - ou, at no que diz respeito'a cultura material e artstica,
pois objetos dessa ndole nos podm ser devolvidos pela pesquisa
arqueolgica, outro tanto nao se d I[:om as formas culturais de maior
contedo espiritual, como a ideologia, a organiza!;ao social, a moral
e o direito.
Como seria possvel conhecer o sistema jurdico do Homo heidelbergenss com base do achado da mancHbula de Mauer? Que
esse nosso antepassado existiu, podemos sabe-lo por esse seu f6ssil,
mas, isso nao nos diz o carter .cultural da lngua que falava - se
falava algurna - nem dos hbitos sociais que mantinha, ou das
regras jurdicas (?!) que acaso regulassem esse seu modo de comportar-se em sociedade. Do dente gigantesco que Von Koenigswald
encontrou na China pOde concluir a existencia de urn ser humano
de propor!;es gigantescas se comparado com o homem atual, mas,
como saber se da boca em que esse dente imenso se alojava algum
dia saiu urn poema ou urn filosofema, urna prece ou urna norma de
conduta? ..
Ainda quanto a religiao poderemos encontrar, em certas constru!;es, no modo de enterrar os mortos ou em algumas pinturas
rupestres, certas evidencias de culto.
Como saber, porm, se havia direito?! Por certo que nao possuam tribunais que pudessem ter sido poupados, por algum milagroso acaso, da for!;a devastadora do tempo. Tambm nao vamos
esperar que conhecessem a escrita para gravar na pedra imortal um
cdigo como o de Hamurabi.
Mesmo das culturas pr-histricas do Homo sapens, das quais
guardamos hoje, em museus, muitos implementos de pedra e grande
nmeto de objetos de servi<;o domstico e de culto, como poderemos saber se urna norma existia entre esses nossos antepassados
annimos que lhes proibisse de usar sua clava contra um compatriota, ou de empregar sua faca de slex nurn festim canibalesco?

SOCIOLOGIA

JURDICA

193

Quando enfrentamos tais dificuldades, nao podemos seno achar


ingenua a atitude confiante com que um Spencer ou um Nardi
Greco, servidos por uma erudi<;o etnogrfica muito mais pobre do
que a atual - e, o que pior: nem sempre da melhor procedencia
blasonando objetivismo experimentalista, decretavam, muito seguros de si prprios e de sua ciencia, e, as vezes, com ridculos pormeno.res, o processo de como se originou o direito, a religiao, a
familia, a sociedade etc. . .
Os argumentos em que se fundam nossas suspeitas de falta de
certeza objetiva quanto as origens dos fenmenos sociais sao tao
triviais, tao senso comurn, que nao podemos reprimir urna outra
suspeit~ a de que eles nao foram, de fato, empiristas e experimentalistas como gostavam de~sonar-se. Alis, a esse respeito, o
sculo passado traz exemplos que bem serviriam a confirmar essa
nossa suspiccia, transformando-a em certeza. Ningum melhor do
que Augusto Comte, exatamente o corifeu dessa atitude positivista,
representou com mais adorvel ingenuidade esse papel do "satans
pregando quaresma". Com efeito, Comte, que era o homero do
cxperimentalismo, o fantico da ciencia de laborat6rio, que reduziu
todo o campo do saber as ciencias naturais - sem observar, ao menos, que a matemtica nao deixa de ser ciencia por nao se situar
nesses termos - Augusto Comte foi urn socilogo que jamais realizou urna pesquisa emprica. Tudo que disse acerca do social,
tundou-o em generaliza!;es vazias de rigorosa observa!;ao factual, no
mais puro estilo da filosofa da poltrona.
Com o advento do evolucionismo sociolgico e culturolgico,
essa filosofa da poltrona, servida, embora, de urna aparencia de
circunspecta fundamenta!;ao em bases etnogrficas ( via de regra,
observa~es acrticas de viajantes e missionrios encharcados de evolucionismo), viu-se facilitada de maneira extraordinria com a pressuposi!;ao de urna evolu!;ao fatal que deveria passar por determinados degraus, a partir de urna preconcebida situa!;ao original, para
concluir num presente que identificavam com a plenitude dos teropos.
Se urna lei evolutiva nos garante que tudo marcha no universo,
a partir do homogeneo desorganizado para uro heterogeneo organizado, entao seria possvel determinar aprioristicamente os prim6rdios
de qualquer institui!;ao social, bastando para tanto encontrar o oposto da situ~ao atual.
Tomemos uro exemplo: a familia. Se o padro da sociedade
mais avan~ada - a sociedade vitoriana - era a familia monogamica, e se uma le inflexvel nos garante que essa situa!;ao o resultado de urna evol~io que se inicia num quadro de homogeneidade

194

A.

L.

M A C HA D O

NETO

d~so~ganizada

para at~ngir um estgio superior - o atual, por suposto


- caractenzado pela heterogeneidade organizada, entao a
promlsculdade era a conc1usao mais lgica como origem da institui<;ao familial. Todos os homens sao esposos de todas as mulheres:
seria a ~om?geneidade (nao h separa<;oes de famlias) desorganizada (nao ha regulamenta<;ao sexual). A partir desse estgio, teramos urna evolu<;ao para a famlia punalua de Spencer, da para a
.s!n.d~smiana,. e desta, para o matriarcado, depois o patriarcado pohgmlco, e, fmalmente - a plenitude dos tempos - , a famlia monogamica da era vitoriana - o heterogeneo organizado em matria
de fanulia.
Ot1ml~mo.

Tudo isso poderia ser desvendado a priori sem o auxlio dos


fatos. E, se esses tericos - os Morgan, os Bachofen, os Mac
Lennan, os Lubbock, os Spencer - nao ousavam tais generaliza~oes
sem apoio em vasta bagagem de erudi<;ao etnogrfica, deve-se isso
ao fato de que eram beatos do empiricismo e do mtodo experimental. Mas, a erudi<;ao etnogrfica de que se serviam, quem a elaborava? Missionrios, viajantes e tambm, por certo, etngrafos.
Mas, todos eles encharcados de evolucionismo. Isso os fazia enxergar promiscuidade onde apenas .encontravam, talvez, cerimonias de
inicia<;ao, o que a etnologia atual bem sabe constiturem momentos
de certa licenciosidade em sociedades rigorosamente reguladas em
matria de rela<;oes sexuais. O certo que, sem o parti pris evolucionista, os socilogos e etnlogos do presente ainda nao encontraram urna sociedade em que nao houvesse famlia - a famosa promiscuidade primitiva dos spencerianos! - nem onde houvesse, de
fato, um predomnio do sexo frgil - o matriarcado - , embora
cncontrem zonas de certa licen<;a sexual nos costumes primitivos (as
cerimonias de inicia<;ao, a prostituit;ao sagrada, a livre condit;ao prmatrimonial de ambos os sexos em certos povos) e alguns sistemas
de parentesco por linha feminina (a famlia maternal de Durkheim),
o que, se representa urna superioridade da mulher sobre o esposo,
nao significa que aquela seja, de fato, a lder domstica, urna vez
que essa situa<;lio de lideran<;a , entao, exercida sempre por um
varao - um seu irmao, o tio materno das crian~as.
Com o direito, era, portanto, bem fcil de estabelecer urna paralela evolu<;lio a priori, confeitando-a com numerosa exemplifica<;ao
etnogrfica servida por pesquisadores que tambm j iam aos fatos
com identico esquema terico preconcebido. Poi o que fez Nardi
Greco, sem dvida.
Da que encontrasse povos sem cultura, e que nesse contra-senso
da origem da cultura como algo bastante posterior a sociedade pu-

SOCIOLOGIA

JURDICA

195

desse fundamentar a causa condicional originria do fenomeno jurdico.

'" '"

At aqui, a pars destruens, a crtica da ingenuidade cientfica


dos aprioristas encantados pelo fato que foram os evolucionistas, e,
de modo geral, os apressados cientistas sociais do sculo passado.
Mas, poder agora argir-se, que propOe de seguro a ciencia
atual, como substitui<;ao aquelas teorias ingenuas, que bem ou mal
diziam algo acerca das origens do jurdico?
J revelamos francamente que nlio diz muito, ou melhor, que
nao diz quase nada. Conserva, via de regra, a esse respeito, uma
modesta atitude de suspiccia em face de seus instrumentos tericos
no que diz respeito a descobertas tao aventuradas.
Primeiro, despiu-se do dogma evolucionista. Esta foi a primeira
realiza<;ao da pesquisa etnogrfica do sculo XX. Descobriu que
nao . verdade que a sociedade e a cultura estejam sujeitas a urna
evolu<;ao natural. Nisso, a ciencia do sculo XX corrobora a filosofia tambm atual. O homem nao natureza: cultura, historicidade. Nao h um destino pr-tra<;ado para a evolu<;ao dos povos.
Com as sociedades e a cultura h histria, e nao histria natural.
Biografia e nao biologia. E nisso reside a grande razao bsica de a
ciencia social do nosso sculo esquivar-se tao sistematicamente as
ousadas generaliza~es, especialmente quanto as origens, sobre as
quais fixamos, com rela<;ao a ciencia social do sculo XIX, um progresso extraordinrio, mas de modesta aparencia - sabemos que nao
sabemos.
A pesquisa realmente objetiva, e nao preconcebida, levou o
cientista social do sculo XX a descobrir a grande variedade dos
contextos culturais, e a sociologia do conhecimento nos revelou o
condicionamento que esse contexto significativo exerce sobre nosso
esprito e nossas idias, sobre nossos prprios instrumentos de trabalho cientfico.
Descobrimos que, por falta dessa atitude sociolgica face a prpria sociologia, o evolucionismo cultural era, ingenuamente, urna manifesta<;ao, embora refinada de etnocentrismo. O evolucionista,
expressao intelectual do mundo burgues em sua fase de pleno domnio imperialista, foi, a seu modo, vtima tambm do colonialismo.
Sentindo-se expressao dos povos dominadores do mundo, valorizou
H era vitoriana como a plenitude dos tempos, e viu o passado humano como momentos diversos de urna humanidade nao suficientemente evoluda, porque encarnou esse passado nos povos "atrasados"
e "primitivos" que a cultura europia colonizava. O evolucionismo.

196

A.

L.

1111 A C H A D O

SOCIOLOGIA

N E T O

como o racismo e as teorias do darwinismo social sao a ideologa do


imperialismo colonialista. A explora~ao colonial estava, assim inconscientemente, h que se dizer em homenagem a respeitabilidade
intelectual desses homens solenes, desses tericos de barbas provectas
e respeitveis - , justificada, e sublimada a m consciencia que acaso
pudesse provocar.
Consciente das grandes limita~oes da objetividade cientfica
que o cientista social de hoje se mostra tao receoso e tao precavido.
~ que ele sabe, por exemplo, que as palavras Estado e Direito
sao conceitos que cobram sua plena significa~ao quando referidos
ao contexto cultural em que se encontram inscritos.
:e que sabem tambm que as lnguas ocidentais em que vao
dizer tais vocbulos - para dirimir, por exemplo, a questao da precedencia do direito sobre o Estado, assunto tao do agrado dos Duguit e dos Nardi Greco, prolongamentos do sculo XIX em nosso
sculo - tem uma especial contextura significativa que os coloca
em ntima conexao existencial com o sistema scio-cultural em que
tais lnguas se engrenam.
Ora, seria imperdovel ingenuidade ou - tanto pior - insanvel irresponsabilidade cientfica que, de pos se de tais verdades, o
socilogo ou etnlogo do sculo XX - sculo da sociologa do
saber e da filosofia existencial - acometesse a empresa de decretar
que este antecedeu aquele ou que a recproca era a verdadeira.
De fato. Nao faz sentido dizer Estado, State, Staat, Stato ou
Etat e apontar uma forma de organiza~ao social da vida de certos
povos pr-Ietrados. Ou dizer Direito, Law, Recht, Diritto, Droit ou
Derecho e pretender significar uma especfica regulamenta~ao da
vida social desses mesmos povos tao distantes de nossa cultura e
das palavras, culturalmente significativas, com que designamos certos fatos sociais de nossa convivencia ou de povos que imediatamente nos antecederam. A menos que queiramos uma ciencia "mais
ou menos" exata, o que, se se pode justificar no sculo passado,
porque aos seus antepassados imediatos faltava, em absoluto, a ciencia social, que aquele sculo criou, no nosso nao se pode, sob qualquer
condi~o, justificar, exatamente por que nosso antepassado imediato
teve alguma ciencia social. Porque eles cometeram o erro a que
estavam obrigados pelas deficiencias do instrumental terico que
utilizavam - exatamente por isso - que ns nao podemos bisar
esse mesmo erro. Eles cometeram o erro a que estavam obrigados
e a que tinham direito. Ns nao temos direito de reeditar os seus
equivocos, exatamente se queremos ser dignos de antepassados tao
ilustres. Quem preze o sculo XIX h que rebaa-Io. .. e super-Io.

JURDICA

197

Muito dignos de sucederem a homens tao ilustres como Spencer


e Comte estao se demonstrando os nossos atuais cientistas sociais, e
na medida mesma em que rejeitam a obriga~ao de continuar os equvocos de seus grandes predecessores. Amicus Plato, sed magia
amica veritas!
A esse respeito, por exemplo, do condicionamento dos conceitos
cientficos, os etnlogos atuais levam seus escrpulos at o extremo
de nao definirem as institui~s primitivas antes da pesquisa. Antes
de se encaminharem para os fatos das sociedades primitivas, os etnlogos atuais nao sabem ainda o que Estado ou o que seja direito.
Partem para a pesquisa in loco sem pren~s condicionadas pelo
enquadramento cultural. Procedem a descri~ao minudente dos fatos e, somente entao - e nem sempre - , talvez fa~am uma associa~ao
desse determinado sistema de domina~o primitiva com o Estado,
desse particular processo de norma~io da vida dos pr-Ietrados, com
o direito.
Outros, nesse empenho de eludir o condicionamento significativo das palavras de uma llngua culta, servem-se, por vezes, de conceitos at contraditrios, como o caso de Herskovits, quando, ao
se referir a certo aspecto da estrutura social primitiva, fala em uma
"organizada anarquia" 8.
De posse de toda essa precau~ao, que pode apresentar, ero termos de generaliza~o, a ciencia social do sculo XX a respeito da
vexata quaestio da origem social do fenomeno jurdico?
O que se pode generalizar sobre essas origens, j sabemos ser
quase nada. Sabemos que o direito fruto da vida social humana,
que exatamente por ser humana nao por inteiro biologcamente condicionada e, por isso mesmo, requer normas sociais de controle da
conduta dos indivduos. Que essas normas nascem indiferenciadas,
dado o sincretismo total da vida social primitiva, e que, aos poucos,
gra~as a especializa~ao de fun~es que se vai processando lentamente
na sociedade, vio se diferenciando entre si.
Sabe-se tambm que para as normas ticas se desenvolverem h
de, por certo, influenciar o fato de uma sociedade ter alcan~ado um
alto grau de complexidade, para o que o incremento da produ~io
economica h de ter contribudo grandemente com o transformar a
sociabilidade em ativa.
Sabe-se ainda que para ter surgimento um direito secularizado
e especializado nao h de faltar uma certa dose de mobilidade men8.

MELVILLJ! HERSltOVITS,

Econmica, M~xico, 1952.

El Hombre y sus ObrtU. Fondo de Cultura

198

A.

L.

JI A

e HA D o

NET

tal nos individuos - o que somente o contacto intercultural pode


proporcionar - e que um anterior processo tenha determinado a
existencia efetiva de individuos diferenciados, pois a total integra~ao no grupo somente pode conduzir a norma indiferenciada.
Mas, como o que, de fato, seja direito e nao mera norma indiferenciada, ou o que ainda nao seja direito, mas, exatamente, norma indiferenciada, algo impossivel de estabelecer com base num
critrio universal (vlido tanto para nossas culturas racionalizadas
e secularizadas do Ocidente como para as culturas pr-Ietradas e
eminentemente sagradas dos primitivos), possvel ainda defender-se
a tese tradicional do ubi societas ibi jus ou - dado que o direito
conduta - at, a ainda mais arrojada, de Carlos Cossio e de toda
a escola egolgica: ubi homo ibi jus, o que est bem longe de negar
a natureza social do direito, porque certo que o homem um
animal social, porque tranqilo que a espcie humana uma espcie gregria.

3) CARACTERES GERAIS DO DIREITO


PRIMITIVO
Ao invs de arrojar-se em perigosas generaliza~es, a sociologia
atual - bem como, especialmente, a etnologia, a qual, alis, estao
mais afetos tais assuntos - prefere concentrar os seus esfor~os e sua
atua~ao na pesquisa realizada, via de regra, segundo o processo da
observa~ao participante e na descri~ao dos povos primitivos ainda
existentes.
Com base numa imensa variedade de tais descri~es levadas a
efeito pela etnografia recente, os socilogos e etnlogos atuais estao
a ponto de nos dar uma figura genrica da sociedade primitiva, bem
como de seu direito embrionrio, se bem que nao possamos tomar
essa figura mais que como tipo ideal que procura resumir as constancias mais freqentes nesses tao vrios sistemas sociais 9, Nada
impede, portanto, que as institui~es de determinados povos prletrados nao confiram a contento com o tipo ideal que aqui vamos
empreender, o que, longe de significar o fracasso da constru~ao tpico-ideal, algo que o socilogo j previu e que lhe prope, entao,
a ele, a nova tarefa de descobrir as razes condicionadoras da diversidade verificada.
Afora essas divergencias atpicas, poderamos caracterizar os
povos primitivos como pequenos grupos nmades ou sedentrios,
vivendo em relativo isolamento vicinal, sob a forma de uma organiza~ao clAnica ou de famlia extensa, baseada, via de regra, numa s
linha de parentesco (patrilineal ou matrilineal) e dominados pelo
imprio do sagrado que penetra suas vidas em todas as dimenses.
O etnocentrismo a nota dominante de sua paisagem ideolgica
tambm caracterizada pelo estilo do pensamento mgico. O poder
nao est ainda personificado, as vezes, salvo nas exc~es das pocas
de crise como as guerras, em que um chefe militar empalma o poder,
no qual se conserva, por vezes, mesmo depois da volta a normalidade.
o poder difuso exercido pelo predomnio inconteste de folkways
9. Um exemplo dessa riqwssima variedade de sistemas e institui~
divergentes entre os vrios povos primitivos temo-lo em G. P. MVJU)()CIt,
Vuestros Contemporneos Primitivos, 2.' ed. Fondo de Cultura Econ6mica.
Mxico, 1956.

200

A.

L.

M AC H ADo

NET

e mores intocveis e inamovveis tabus, o que condiciona uma opiniao pblica (eis um vocbulo imprprio) de fundo mgico-religioso, tradicionalista e eminentemente conservadora. Nessa fun!;ao
de conserva~ao do ritual dos mores e tabus, 'os mais velhos gozam
de especial preeminencia, sua memria fazendo as vezes, nessas sociedades grafas, dos arquivos e das leis escritas que guardassem a
experiencia pretrita. H um mnimo de controle social baseado
na violencia ou na for!;a fsica colocada a servi~o da ordem ou do
poder, pois, via de regra, tudo corre a muito bem, se algum fenmeno exterior nao vem perturbar o impro inconteste da tradi~ao
imemorial.
O direito, se disso podemos falar em tais sociedades, encontra-se
embrionrio, apresentando as seguintes caractersticas genricas10:
a)

Norma indiferenciada e costumeira. Atrofia, quase anula!;ao do poder legislativo (Lowie). A regra geral que
a centraliza~ao jurisdicional preceda a centraliza~ao legislativa, o juiz anteceda o legislador.

b)

Predomnio do direito penal, ou, como se expressou Durkheim a respeito: predomnio do direito retributivo (pena)
sobre o restitutivo (iildeniza!;io ) .

c)

Responsabilidade coletiva, resultante da absoluta integra~ao do indivduo no grupo. Se um indivduo do grupo A


mata outro do grupo B, qualquer membro desse ltimo
pode vingar-se em qualquer membro do primeiro grupo.
Essa, a regra geral.

d)

Vingan!;a privada, seja individual, familial, ou cIbica. O


poder social serve apenas de garantia; mas, a justi!;a feita
pelos particulares na maiora dos casos.

e)

A evol~io da vingan~a privada conduz ao Wehrgeld ou


compositio que consiste em subtrair-se o agressor a pena da
vingan~ privada mediante urna compensa!;ao econmica
que, as vezes, varia conforme o status da vtima.

f)

SOCIO LOGIA

Crimes insuspeitados para n6s, como o caso do enfeiti!;amento. Algum pode ser acusado da morte de outrem por
enfeiti!;amento, pos a morte natural nunca reconhecida
como tal. Ter sido sempre efeito de um malvolo enfeiti!;ador.

10. Sobre o tema, d. ROBERT LoWJl!, Trait de Sociologie Primitive,


Ed. Payot, Paris, 1935, Cap. XIV.

JURDICA

201

g)

Domnio absoluto do sagrado que se refIete no carter ritualstico de todo o costurne jurdico.

h)

Casusmo em vez de ordenamento lgico.

i)

Direito desigualitrio como decorrencia da divisao da sociedade em castas.

j)

Como provas sao freqentemente usadas as ordlias como


juzo dos deuses. Uso e abuso dos juramentos e at cajuramentos.

1)

Raramente, devido a integra!;ao grupal, a vida normal e


tradicional perturbada dando lugar a pUD!;ao jurdica.
Organiza~ao

m)

judiciria - ou inexistente ou grandemente


simplificada. Conhecem, por vezes, os tribunais dos mais
veIhos, como o Mallum germanico.

n)

Predomnio do status sobre o contrato, como observou


Sumner Maine.

o)

Manifesta!;es embronrias do contrato como a doa!;io recproca de presentes ou o potlatch, ou alian~as de sangue,
em que o contrato se mascara de status, como observou
Georges Davy.

p)

Direito de famlia intrincadssmo. Ora monogamico, or


poligamico, ora alternativo. Raramente aparece a poliandria. Sistema unilinear de parentesco, determinando a
matrilocalidade ou patrilocalidade da residencia dos nubentes. Presen!;a do levirato e do sororato, do dote e da
compra de esposa, casamento ora obrigatoriamente endogamico, ora exogamico, ou obrigatoriamente exogamico quanto ao cla e endogamico quanto a casta, linhagem etc ...

q)

O carter ritualstico, caracterstico do direito sagrado,


impede a considera~ao dos motivos do crime. Via de regr~,
a inten~ao nio conta; basta a realiza~ao exterior do prOlbido.

Todas essas notas e muitas outras mais que poderiam ser acrescentadas, podem ser explicadas pelos caracteres gerais da soc.ieda~e
sagrada e absolutamente integrada dos primitivos. Essa, a nIca Vla
de sua cabal compreensao.
Nio h negar, entretanto, que se a isso se pode chamll! direi~,
trata-se de um direito embrionrio, e nem seria necessrio mator

202

A.

L.

M Ae H ADo

NET

desenvolvimento jurdico, nao somente em vista das limitadas atividades da sociedade primitiva e de seu etnocentrico isolamento,
como tambm pelo fato de que se a seguran<;a a motiva<;ao radical
do direito, a integra<;ao grupal a tao perfeita que nao se fazem
necessrios maiores remendos.

4)

ESQUEMA GERAL DA EVOLU<;AO DO


DIRElTO

Se o direito um fenmeno social, surgido e mantido para


ocorrer a certas urgencias da vida grupal, ele deve ser solidrio do
meio em que surge e se desenvolve, uma paralela evolu<;ao do direito
acompanhando as transforma<;oes da sociedade.
Se certo que o evolucionismo cultural e social est superado,
embora nao possamos falar, em rigor, em evolu<;ao linear da sociedade ou da cultura, como poderemos falar de evolu<;ao de urna
cspcie animal ou vegetal, nao nos parece impossvel tentar, ainda
que em termos tpico-ideais - e, portanto, conservando a mais ampla
disposi~ao de emendar a mao e explicar as razoes pelas quais dado
momento histrico nao confere com a figura abstrata que compomos
- uma srie de tendencias evolutivas do direito.
Assim sendo, e com todas as precau~6es e escusas que o caso
requer, entendemos ser possvel encontrar as tendencias evolutivas
que assinalamos no quadro abaixo, em termos de compara~ao do
direito antigo com o direito moderno.
Direitu amigu

Direito moderno

(predominio de:)

(predominio de:)
A)

Direito legislado

B)

B)

Direito consuetudinrio
Sagrado

el
Ol

Formalista
Desigualitrio

e)

E)

E)

F)

Casustico
Predomnio do juiz sobre o legislador

F)

Secular
Menos formal
Formalmente igualitrio
Sistemtico
Do legislador sobre o juiz

G)

Redu~ao

G)

~nfase

A)

H)

da fun~ao legislativa
Predominio do Direito Penal

1)

Indistin~ao

I)

dos vrios ramos


Indistinc;io das vrias normas
sociais

O)

H)

na fun~ao legislativa
Predominancia do direito obrigacional

1)

Distin~io

J)

e criac;io de novos
erescente distin~io

A.

204

L.

M Ae H ADo

N" E T

o
Direito moderno
(predomnio de:)

Direito antigo
(predomnio de:)

L)
M)
N)

gerais
L)
Descentraliza!ro na formul~o M)
da norma e na sua aplica!ro
N)
Cdigos de reda!ro prolixa
Codific~es

P)

O)
Lei enunciada em primeira
pessoa
Uma s forma de sam.o: pena P)

Q)

Predomnio do status

O)

Q)

Codifica~s
Centraliza~iio

especiais
legislativa e juris-

dicional
Cdigos de reda!ro simples

CAPTULO

Lei impessoal
San~es derenciadas: pena, castigo, execu!rao for~a, indeniza!ro
Predomnio do contrato

VII

DIREITO E REVOLUCAO
1)

MUDAN(:A SOCIAL, REFORMA E REVOLU(:O

Quando a mudan~a social se processa pelos canais da individualidade criadora que - superando o esfor~o socializador do seu
meio social e a conseqente presso que ir exercer sobre a novidade inslita - consegue a adesao de outros indivduos - fato interindividual - da, at lograr a plena vigncia social - fato social ou
coletivo - para ento usar a pressao social em seu favor, gra~as a
coercitividade de todo o social, temos o processo espontlneo de
mudan~a social que conhecido com o nome de evolu~o, embora
sem qualquer adeso as teorias do evolucionismo spenceriano.
Ao lado desse processo espontaneo temos, na reforma das institui~es, a participa~ao volitiva do homem na cri~ao do seu meio
ambiente - a sociedade. Seria absurdo que o homem, que cada
dia vem exibindo uma capacidade mais efetiva de domina~ao do
meio ambiente geogrfico, nao possusse uma mnima interferncia
sobre o meio humano, social e cultural, a que est mais intimamente ligada a sua vida.
Se essa interferncia inteligente e volitiva do homem sobre
sociedade e cultura patente, nem sempre, contudo, ela vivel.
Por vezes o choque desencontrado das for~as sociais e o embate dos
interesses contrapostos nao dao lugar a essa consciente e planejada
transforma~ao dos esquemas bsicos da convivncia. Reformas em
aspectos perifricos da vida social sao processos triviais, ao alcance
de nossa vida cotidiana. :s muito fcil mudar a moda vigente.
Isso que se transformava num ritmo milenar, quando nao havia
propriamente moda, mas hbito ou costume 1, passou a um ritmo
l. FRANCISCO AYALA (Tratado de Sociologa, 3 vols., Ed. Losada, Buenos
Aires, 1947, vol. 2.) interpreta a moda como peculiaridade de urna sociedade
de classes, onde ela utilizada como recurso da classe dominante para defender-se da identific~o com a massa. Mas, como a massa possui esse mesmo

206

A.

L.

K AC H ADO

NETO

secular (moda do sculo XV; indumentria do sculo XVI etc.),


da a ser medida pelo perodo de governo dos monarcas (estilo
D. Joao V; estilo Lus XV, estilo Imprio) para, em nossa sociedade mvel, seguir o ritmo das esta~es do ano, embora com certo
carter cclico, quando, por exemplo, a moda dos anos vinte de
nossa centria representou, h pouco, o derner cro Tambm
fcil de mudar, numa sociedade racionalizada e utilitria como a
sociedade burguesa, os mtodos e processos de trabalho, as manufaturas sendo impelidas pelo prprio jogo comercial dos interesses a
se transformarem em maquinofaturas, o prprio trabalho intelectual
aderindo a novos canones e novas regras, hoje servido por fichrios,
arquivos, microfilmes, mquinas datilogrficas, mquinas de calcular,
robots, trabalho de equipe, estatsticas, servi!ros tcnicos, para nao
tocarmos no mundo de engenhos mecanicos que utilizam os tcnicos
da medicina, engenharia, veterinria, agronomia etc. Com a mesma
facilidade, especialmente em nosso mundo de secularismo e racionaliza!rao, mudam-se os padroes de gosto esttico - a que imensas
coortes de estticas literrias, poticas, musicais e estilos plsticos
j assistiu essa primeira metade do sculo XX! - , as normas de
polidez, os standards tcnicos, a cult'1"a utilitria dos bens materiais
deprodu!rao e de consumo, as regras dos esportes e a preferencia
popular por eles, os estilos pedaggicos - nao sem certa resistencia,
embora - , at mesmo a atitude do homem para com o sagrado, a
religiao tem mudado muito em aspectos secundrios em nosso mundo
de to rpidas e fulminantes transforma~es.
Mas, as institui!roes bsicas de uma determinada forma social
de convivencia, a base econmica, o poder poltico, a estratifica~ao
social, o prprio direito em seus aspectos nucleares, que poderamos
chamar constitucional em sentido sociolgico, esses s muito raramente sao alterados pela ~io intencional do homem. Uma reforma,
mesmo a mais radical, tem de respeitar a linha de tolerlncia do
sistema social ou regime econmico. Nao seria concebvel uma
reforma pacfica que, no mundo capitalista, alterasse de tal sorte o
Iegime da propriedade, a ponto de anular a propriedade privada
dos bens de produ!rao. Isso seria abolir o capitalismo por decreto,
e a sociedade humana nao costuma usar de tais larguezas. Tal
reforma seria, ainda que pacfica, uma autentica revolu!rao.
Porque a capacidade humana de orientar volitivamente asociedade limitada, quando esse nvel alcan!rado, a sociedade ou as
suas institui!roes bsicas come~am a demonstrar urna inelasticidade
desejo, s6 que com sentido inverso, ou seja, identificar-se com a elite, esta
tem de mudar de moda, no que a massa a acompanha logo em seuida, e
da o ritmo aceleraoo das modas e inov~es.

SOCIOLOGIA

JURDICA

207

bem prxima da esclerose. Nao havendo mais flexibilidade num


sistema social ou institui~ao, quando as for!ras criadoras da vida
social impoem ainda novas altera~oes, como um pequeno balao de
borracha que alcan~ou o limite de sua elasticididade mas continua
sendo inflado pelo menino otimista que nao se cansa de ve-lo
crescer, as institui~oes e os sistemas, nesse caso, tedio, um dia, de
estourar. ;; a revolu!rao.
Muitas sociedades tradicionalistas do passado, embora demonstrando uma esclertica incapacidade de inovar e transformar-se, nao
conheceram, co~tudo. a revolu~io. :e que encontraram um processo
d~ frear o mOVlIl1ento renovador, o sopro do progresso, servindo-se,
vla de regra, de urna sacraliza~o formalista e ritualista das institui!ro es e dos. hbitos dos ~ntepassados, o que funcionou como pio
pop~ar, servmdo a anestc:slar o surto renovador que tais sociedades
trazl.am, antes, no seu selO. Mas, esse pio somente foi eficaz na
medIda em que foi auxiliado por urna base emprica caucionada
por especiais condi;oes objetivas da vida social, o isolamento entre
elas.
Hoje, em nosso mundo social eminentemente mvel bem
d.ifc~ .que urna mstica conservadora consiga barrar o surt~ revoluClonano quando as

condi~oes

de elasticidade das

institui~oes

atin-

gida~ pelo surto inovador j deram tudo de si e os fatores objetivos

da VIda social continuam insinuando reformas e transforma!roes. A


for!ra retardante desses processos revolucionrios locais ou nacionais
~ no momento atual, a engrenagem imperialista que solidariza um
SIstema nacional a todo um universo social que, de si prprio talvez
nao esteja nas proximidades do colapso como podem enco~trar-se
algumas de suas partes. Assim que urna enrgica transfuso
econmica ou at a prpria situa~ao geopoltica podem abortar um
movimento revolucionrio, local, tal como plano Marshall permitiu
que a Itlia escapasse a revolu~ao proletria para onde se encaminhava aps a 11 Guerra Mundial, e a situa~ao geopoltica da Guatemala - sua proximidade dos EVA, e sua dependencia econmica
para corn esse pas lder - ou da Hungria - a presen~a do exrcito
verrnelho - forarn as causas que interceptaram o curso de uma
revolu;ao popular e socializante na pequena repblica da Amrica
Central e de urna revolu;ao libertadora e antitotalitria no pas
balcanico.
.0 imperialismo, a unifica;ao de grandes blocos de interdependenCIa e vassalagern, eria, assim, para as revolu;oes nacionais novas
e difcies condi!roes, o que a razao sociolgica do grande perigo
de urna guerra total. Unificados sob a gide dos EUA ou da URSS,
os povos atuais tem muito pouea ehanee de, na revolu930. empal-

208

A.

L.

MACHADO

NETO

marem O seu destino autnomo, o que nio tem podido fazer em


perodos mais tranqilos de suas vidas histricas.
Uma revol~io nacional , hoje, algo comparvel a revol~o
numa das provmcias de um grande imprio. Seu exito somente
concebvel ou atravs da secessao ou do domnio do princpio revolucionrio sobre todo o imprio, algo muito mais difcil do que o
j herico cometido da vitria revolucionria local. Isso nio obstante, explorando as contradi~s de um e outro blocos, alguns POyOS
tem logrado transpor a linha que separa esse dualismo de for~as em
luta, e conseguido realizar sua revolu~io nacional, em termos tais
que os comp6em cm harmoniosa ainda que variegada flora~o de
representantes de uma terceira posi~ao ou terceira for~a:l. Aos
exitos diplomticos dessa terceira for~a como um bloco ntermedirio,
igualmente eqidistante dos dois imprios em luta, est ntimamente
ligada a sorte da revolu~io nacional dos POyOS subdesenvolvidos,
revol~ que, paradoxalmente, pode ser levada a efeito pela reforma, porque revol~io do ponto de vista dos imprios coloniais, mas
evolu~io espontanea ou apenas dirigida - reforma - do ponto de
vista das comunidades nacionais em desenvolvimento.

2) SOCIOLOGIA E REVOLU<:AO
Dada a extraordinria significa~ao desse fenmeno social - a
- os socilogos tem para ele voltado sua aten~ao, no fito
de descobrir-Ihe as leis evolutivas e o sofrido processo.

revolu~ao

Mas, dado que a revolu!;ao envolve valora~es, pois nenhuma


delas se fez, at aqui, prescindindo de justifica~es, ser esse um
tema sociolgico? Nao ir, acaso, o sentido polemico desse drama
eminentemente vital envolver a objetividade cientfica, enredando o
socilogo numa atitude poltica, porque valorativa?
De fato; a coisa nao fcil, embora nao seja impossvel. O
que se passa com o estudo sociolgico das revolu~es, verifica-se, e
na mesma escala, com o estudo sociolgico dos valores e ideais
&ociais, que todos eles ocorrem, na sociedade como valora!rCs, outro
tanto, alis, ocorrendo, embora em menor escala, com o estudo de
qualquer fenmeno scio-cultural, uma vez que todo objeto humano
envolve sentido e, nesse sentido, temos a enCarna!;aO de determinados
valores em algo que sociologicamente vivido como urn bem cultural. E essa encarna!;ao de valores nao pode ser seoao fruto de
valora~es.

Mas, tanto no estudo dos ideais e valores coletivos, como na


de urna teoria sociolgica das revolu!;es, o socilogo h
de enfrentar os valores e as valora~es como fatos, fatos humanos
e, como tais, decorrencias de estimativas, embora. Mas, enquanto
socilogo, sua atitude h de ser neutral, nada tendo que ver seu
trabalho cientfico com atitude do revolucionrio que acata os valores
em que se funda a revolu~ao ou do conservador, que aderido aos
valores da tradi!;Ro, da conserva~o e da ordem, repelir como falsas
ou extremistas as valora~es do revolucionrio. Ele nao ter de
valorar, mas de conservar a atitude neutra face aos valores, tomandoos, entre outras coisas sociais, tambm a eles, como concausas do
processo revolucionrio, ainda que descobrindo em tal processo uma
causalidade humana e nao natural, que por isso se h de configurar
no estilo de urna causalidade vivencial ou finalstica, que somente
a compreensiio pode apanhar em toda a sua complexidade e profundidade.
formula~ao

2. Cf. PAULO DE CASTIlO, Terce;rD FOTfD, Ed. Fundo de Cultura S.A.,


Rio, 1958.

SOCIOLOOIA

3) TEORIAS DA REVOLU<;AO
Sao muitas as teorias cientficas que entendem poder explicar
a revolu~ao a partir de uma causa eficiente determinante do processo
revolucionrio. Alfredo Povia sistematizou-as em dois grandes
grupos: psicolgicas e sociolgicas ou sociais.
No primeiro grupo, encontramos as intelectualistas e as instintivistas. No segundo, as que apontam causas e efeitos de ordem
poltica e as que apontam causas genricas de ordem social. Dentro
desse ltimo compartimento, estariam as teorias da luta (de grupos
ou classes e de elites) e as que responsabilizam pela revolu~ao os
movimentos transformadores da consciencia coletiva 3.
De teorias intelectualistas, teramos a explic~ao que Taine
prope para a Revolu~ao FranCesa como obra dos intelectuais, ou
a que desenvolve Ortega y Gasset em El Tema de Nuestro Tiempo,
quando responsabiliza o geometrismo das constru~es ideolgicas do
intelectual pela eclosao dos fenmenos revolucionrios.
De teorias instintivistas, teramos em Sorokin uma expressao.
Segundo esse renomado socilogo, a repressao dos instintos fundamentais dos indivduos produz um estado de esprito que leva a
eclosao revolucionria.
Nas teorias polticas, temos os pensadores que veem na revolu~ao um fenmeno exclusivamente ligado ao poder. Aristteles,
entre os pensadores sociais, e Alfred Vierkandt, entre os socilogos
atuais, estariam nessa posi~ao.
Outros aderem, como Marx e Engels, Vilfredo Pareto e
Gaetano Mosca, a teoria da luta. A revol~ao para os primeiros
uma manifesta~ao extremada da luta de classes, e para os membros
do segundo grupo, o ponto culminante do processo incessante da
circula~ao das elites.
As teoras sociais mais em yoga sao as que atribuem o evento
revolucionrio a uma transforma~ao da consciencia coletiva, com o
3. ef. ALFREDO POVlA, Cursos de Sociologa, 2 vols., Ed. Assandri.
Crdoba, 1950, pgs. 376 e segs.

JURDICA

211

que, de. certo modo, combinam as for~as utilizadas pela explic~io


psicolgIca com as apontadas pela explica~ao sociolgica. Conforme a mudan~a na consciencia coletiva assinalada como razao suficiente do processo revolucionrio seja um movimento de massas
fenmeno eruptivo de psicologia das multides, ou uma lenta trans~
forma~ao d~ opiniao pblica trabalhada pelos mais vrios instrumentos e cIrcunstincias, teremos dois tipos diversos de teorias: as
que apontam mudan~as na consciencia coletiva espontinea, como a
de Gustav le Bon, e as que apontam como causas dominantes do
fenmeno revolucionrio as altera~s na consciencia social reflexiva
como a que sustenta o socilogo americano Ellwood.
'

SOCIOLOGIA

4)

O PROCESSO REVOLUCIONARIO

Nao simpatizamos com a atitude simplista que, na dificuldade


de decidir-se por alguma das explica~es tericas de um dado fenOmeno, escorrega matreiramente para uma posi~ao de "diplomtico"
ecletismo. Mas, no caso em pauta, no que diz respeito a compreensao cabal de um fenmeno tao complexo como circunstanciado, qual
o da revol~ao, nao h como encampar explica~es unilaterais, com
o prejuzo do pouco de verdade que nos poderia proporcionar cada
uma das demais explicac;es unicausalistas.
Essa observa~ao comprovvel pela simples anlise da mais
revolucionria das teorias da revolu~ao - o marxismo. Embora
confiando no primado do econmico e na eficcia da luta de classes
como alavanca da revolu~ao, 'Karl Marx nao prescindiu de favorecer
o evento revolucionrio, ajudando o parto da histria com o desenvolvimento de uma ideologia revolucionria, nem o seu maior discpulo, Unine, abriu mao dos recursos polticos, at mesmo para
propiciar a transforma~ao econmica que colimava. E que dizer
da asita~ao comunista?! Nao ser ela a prom~ao de movimentos
de massa empenhados na transforma~o da consciencia coletiva, e,
at, fazendo apelo as solicita~es bsicas dos instintos reprimidos?
Que significa que a Internacional conclame a revolu~ao bradando:
"De p oh vtimas da fome!
De p famlicos da terra!"?
Pela explora~ao desse exemplo-limite j poderemos concluir
que uma teoria unicausalista excessivamente simplista para apanhar todo o largo bojo desse fenmeno eminentemente abarcante
de toda a riqueza do humano.
O mecanismo do processo revolucionrio algo bastante complexo, que convoca a participa~ao de todos os contingentes humanos
de uma dada sociedade, que dele participarao ao menos por efeito
reflexo, toda a profundidade e riqueza do humano estando, pas,
implicada na si~ao revolucionria.

JURDICA

213

Todas as dimenses da motiva~ao humana comparecem nesse


processo cclico 4, em que uma revolu~ao se completa. No momento
pr-revolucionrio, momento de form~ao do espirito de rebeliao, os
instintos reprimidos passam a ser exaltados, o que vai gerando, pela
insatisfa~ao mesma dessas solicita~es instintivas, um sentimento de
descontentamento com relac;ao ao presente, ao mesmo passo que
uma tenue esperanc;a se vai consolidando nas promessas do amanh.
Os intelectuais encarregam-se de dar estilo terico a essas pretenses, formulando, assim, a utopia: revolucionria. O movimento reivindicatrio se amplia, entao, dirigido j por um plano
terico, e sucessivas reformas sao propostas e algumas concebidas.
Em tais concesses, a classe dominante julga transigir no menos
para conservar o mais. Por engano. Somente as classes que estao
em ascensao - e nao as que se encontram arrasadas pela fome e o
desprestigio social - fazem revoluC;es. Nunca houve uma revolu~ao de prias.
Mas, a classe dominante nao tem mesmo outra
alternativa que essa espcie de leo canforado sociolgico. Quando
chega esse momento, sua sorte j est selada.
e a oportunidade de surgirem movimentos bruscos de opiniao
pblica, motins e revoltas. A situac;ao dominante vai perdendo os
restos de sua "bonne conscience". Uma parte da classe dirigente
passa a fazer causa comum com os dominados, especialmente os
intelectuais, por mais imediatamente sensveis ao apelo ideal dos
valores novoso Surgem solu~s reformadoras moderadas.
Vm fenmeno qualquer, por vezes incidental, pode, entao,
permitir a um lder o empolgar a opiniao pblica. Estala a revoluc;ao; e os moderados tomam conta do poder. ~ o perodo revolucionrio propriamente dito que se instala.
A pressa com que os moderados pretendem encerrar o ciclo
revolucionrio, obviando a todo custo uma volta a legalidade, faz
com que se aprximem dos antigos baluartes do poder deposto, o
que os faz, as vistas da massa revolucionria, suspeitos de colaborac;ao com o ancien rgime. Um golpe de cpula entrega sempre,
cntao, o poder a esquerda do partido revolucionrio. Os extremistas entram em cena. Mas, uma dialtica inapelvel faz com que
a dureza que exercitam, a principio contra os antigos donos do poder
4. Uma percuciente anlise dos paralelismos cfclicos do processo revolucionrio aplicada as quatro grandes revolu~Oes ocidentais (inglesa, americana,
francesa e sovitica) in CRANE BJUNTON, Anatoma de la Revolucin, FondO!
de Cultura Econmica, Mxico, 1942.
S. Utilizamos o conceito no sentido que lhe confero K.uu. MANNHEIM,
como ideoloJia das classes dormitadas. Cf. ldeologia e Utopta. EcI. Globo,
Porto Aleare, 1950.

214

A.

L.

Ir A e H A D o

N 1: T

social, em breve se volte contra os moderados e at contra alguns


com o que a revolu~io passa a devorar seus pr6prios
filhos. e o momento da anarquia e do terror. Agora, j os intelectuais nio mais podem controlar os acontecimentos, e o movimento
lica entregue aos revolucionrios profissionais, os prticos da mazorca, em cujo seio a suspiccia se instala, provocando, incansavelmente, novas vtimas. Mas, incansavelmente?! Oh! isso nao, que
~udo cansa nesse mundo e, por certo, que tambm a chacina e a
lDseguran~a.
Ao terror segue-se, inapelavelmente, um termidor.
e agora a vez do perodo p6s-evolucionrio, em que, superados
todos os perigos da contra-revolu~io, anseia-se por uma nova legalidade que permita uma imediata consolida~ao do poder revolucionrio, que, agora, talvez j nao estime tanto esse epteto. Legisla-se
um direito novo, em que grande parte das reivindica~s que pre,idiram a arrancada revolucionria sao ratificadas, e outras tantas
repelidas por impraticveis ou utpicas. Outra composi~ao de for~as scio-polticas se estrutura - talvez sob uma forma ditatorial e a normalidade retorna, recobrando o indivduo os seus direitos no
grupo. Fecha-se o ciclo revolucionrio. A histria ter dado mais
um passo... O socilogo, ~rm, nao poder dizer se para a
frente ou para trs, se para melhor ou para pior; isto : faltam-lhe
instrumentos teorticos para concluir se houve progresso ou regresso
no sentido valorativo dessas expresses. Sua tarefa estar cumprida
com o explicar e o compreender. Nao pode sentenciar.

e~tremistas,

S)

REVOLU~O

E DIREITO

Pelo estudo tpico-ideal que acima fizemos do processo revolucionrio j possvel antever as rela~s que entre si mant8m
direito e revolu~ao, e as profundas repercusses que essa h de ter
sobre aquele.
Conforme o grau de tais repercusses, possvel estabelecer uma
tipologia revolucionria como fez Carlos Cossio em seu livro sobre
O Conceito Puro de Revolufio, e repetiu, aplicando a situa~io argentina, no livro intitulado La Politica romo Conciencia 6.
Segundo suas repercusses sobre a rbita jurdica, as revol~
serao pessoais, administrativas, institucionais ou sociais.
No primeiro caso, temos apenas uma mudan~ de govemantes
sem maiores repercusses sobre o ordenamento jurdico ou o sistema
social, econ6mico e poltico. e o que podemos chamar uma
quartelada, tao freqente na histria da Amrica Latina. Um
pronunciamento.
J uma revolu~ao administrativa destina-se a debelar a corrupadministrativa, repondo as normas jurdicas preexistentes em
sua ntegra condi~io e em sua especial e eminente dignidade.
Mais profunda, ainda, ser uma revol~io institucional. Tratase, aqui, via de regra, de retomar, dentro de um mesmo regime
social e econ6mico, uma interrompida tradi~ao poltica, alterada
por um regime de exce~ao, ou exatamente, a recproca desse processo. Para exemplificarmos com a recente histria brasileira, tanto
a entrada como a sada do Estado Novo foram pacficas revol~s
institucionais.
As transforma~ impostas pelas revol~ sociais desmontam,
por inteiro, a maquinaria jurdica, porque atingem o prprio sistema
!.ocial e econ6mico at entao vigente. e este o caso das grandes
revolu~es da histria, como a francesa, que derrubou as sobrevivencias do feudalismo e entronizou o mundo capitalista no plano

~ao

6. CARLOS CoSSIO, La Polftica como Conciencl, Ed. Abeledo Perrot,


Buenos Aires. 1957, pp. 34-35.

216

A.

L.

M AC H ADO

jurdico, e a sovitica, que destruiu, na Rssia, uma mescla de


capitalismo incipiente e retrgrado feudalismo, para instalar wn
regime jurdico de cunho socialista.
B especialmente nessas grandes revolu!;oes, por si ss capazes
de marcar as diversas pocas em que se divide a histria universal
- e em cujo modelo nos inspiramos para a descri~o tpico-ideal do
processo revolucionrio - que podemos estudar, como que aumen~
tada por uma lente, a larga srie de rela~es e intederncias entre
direito e revolu!rio.
a)

O DIREITO

SOCIOLOGIA

N J: T O

JURDICA

217

sutileza lgica dos doutrinadores. Ao lado do velho direito comum,


surgem direitos especiais alimentados por novos e diferentes prin~
cpios, incompatveis todos COm o esprito geral do direito antigo.
1 al foi a origem do direito comercial na antemanhi do mundo
burgus, e do direito do trabalho, em sua decrepitude.
Multiplicam~se as escolas jurdicas. O debate sobre a iusti~a
assume o primeiro plano. B o momento oportuno para a filosofia
do direito, e disso j sabia Radbruch, um dos corifeus do renasci~
mento jusfilosfico de nosso sculo, quando escrevia que "no prin~
cpio esteve sempre a Filosofia do Oireito; no fim, a revolu!rio" ....

P~REVOLUCIONRIO

A primeira dessas correla~es estabel~se no perodo prrevolucionrio, e sua manifesta!rio a gradativa perda da for!ra de
conviC!rio ou vigncia espiritual do direito do ancien rgime. As
reformas, por que passa entio, servem a revitaliz-Io, mas nio lhe
permitem uma nova entroniza!rio na conscincia grupal, na opiniio
pblica, uma vez que tais reformas nio podem atingir o cerne das
institui~ jurdicas, exatamente o que mais est encharcado do
esprito do ancien rgime e e, por tal, a razio ltima de ser das
crticas que contra esse direito velho se levantam.
Ainda que revitalizado periodicamente pelo leo canforado das
reformas, o direito velho, condenado decididamente como injusto,
pela opiniio revolucionria, e, a cada reforma contraditria perdendo a "bonne conscience" da opiniio conservadora, vive ainda
algum tempo sustentado pelo valor da ordem e da seguran!ra, como
a composi!;io menos mal dos interesses em jogo, j que a anarquia
seria o sacrificio da seguran!ra, e, com ela, de todos os mais altos
valores jurdicos.
A nova moral p6~se em choque a cada passo com esse direito
vivido como injusti!ra por uns e sem a viva adesio emocional de
outros e, para remendar a contradi!rio, os juristas estendem como
podem o conceito de fontes do direito, aparecem teorias hermenuticas que dio a fun!;io judicial o seu conveniente carter criador,
e, de tal sorte a for!;a moral do direito est comprometida que certo
modo intransigente de algum utilizar o seu direito ou exercit-lo
pode ser conceituado pela doutrina e at pelas prprias leis como ...
abuso de direito ...
No impeto de transigir para permanecer, o velho direito nao
recua nem em face das maiores contradi!roes com os principios gerais
que lhe informam os preceitos dominantes, com o que se esboroa
a coerncia sistemtica do ordenamento, ou se mantm a custa da

b)

A UTOPIA JUSNATURALISTA

Dessa utopia jusfilosfica, quando desenvolvida pelos intelectuais revolucionrios, surge a utopia jusnaturalista.
Crane Brinton observa que as revol~ nio prescindem da
palavra justifa 8. Tal o imperativo da necessidade de justificar
a violncia revolucionria. Uma posi!rio historicista nio poderia
servir a tal propsito, por incidir na relativiza!rio dos valores abs~
lutos em que se h de fundar a justifica!rio da arrancada revoluci~
nria. Toda atitude criadora - e qual o mais que a revolucionria?! - necessita a afirma!rio de algo incondicionado, a cren!ra em
valores eternos, assinala Paul Kecskemeti 8, razio pela qual o his~
ricismo jamais poderia servir de base terica a revolu!rio.
"Toda revol~o implica uma cren~ jusnaturalista (substituir
uma ordem que por outra que deveria ser)", escreve Recasns
Siches 'l0, ao que Eduardo Garca Mynez ajunta:
"A justifica!rio das revolu~es seria impossvel se nio existissem
critrios ultrapositivos de valora!rio ou se os valores jurdicos nio
passassem de simples quimera" 11.
7. GUS'rAV RADBIlUCH, Filolofia do Direito, &l. Saraiva, S. Paulo, 1947,
vol. 1.., pg. 61.
8. CRANE B1lINTON, op. cit., pg. 42.
9. PAUL KEcSXBMETI, lntrodUfo a Karl Mannheim: Essays on rhe
Sociology 01 Knowledge, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1952, pgs. 6-7.
10. Lufs REc:AsNs SICHES, Vida Humana, Sociedad y Derecho, 2.' ed.,

Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1945, pg. 322.


. 11 . EDuAIlDO GAIlcfA MYNEZ apud NLSON DE Souu SAMPAlO, ldeolog/a e Ciincia Polfrica, Liv. Progresso Ed., Babia, 1953, pg. 54, Dota 55.

218

A.

L.

KACHADO

... _TO

Emil Lask 12, Henri Rommen 18 e quantos estudaram objetivamente a teoria jusnaturalista, observam-na como ingrediente terico
indispensvel a revolu~io. E essa mais uma rela~io que o mundo
jurdico mantm com a revol~io. Uma teoria jurdica, que, em
nome de um direito eterno e imutvel, e pretendendo encarn-lo
nas institui~es positivas, prope a derrocada do direito vigente, por
inquinado de injusti~.
c)

O PASSO AO LEGALISMO

Vitoriosa a revolu~io, que h de pensar o revolucionrio acerca


do direito positivo que ele legislou? Outra coisa nao h de pensar
senio que a nova legisla~io - por ser, exatamente, produto de uma
revol~ao que se realizau em nome da justi~a a expressio mais
fiel do direito natural tomado direito positivo pelo movimento
revolucionrio redentor.
Se, antes da revol~io, enquanto vigia o direito antigo, o verdadeiro direito era para ele o direito natural, decorrente da vontade
de Deus, da ordem natural das coisas ou das leis imanentes a razio
humana, agora que da revol~io emanou uma nova ordem jurdica
positiva, o direito vai aparecer ao revolucionrio como a prpria
essmcia do direito natural apreendida pela vontade do legislador.
O direito ser, pois, a lei, assim al~a a condi~io de sua nica
fonte. O legalismo exegtico a teoria jurdica dominante no
mundo ps-revolucionrio.
Talvez divirjam dessa orien~io legalista os representantes da
contra-revolu~io, que entio valorizario os costumes que, como manifesta~io espontinea e irracional do direito, por certo estarao mais
prximos do estilo jurdico do bon vieux temps anterior a revol~io.
Um caso tpico dessas correla~ empricas verificou-se com os
12. " ... para a doutrina do Direito Natural, o principio lesitimante
da revolu9io, Dio simp1esmente tico e polftico mas jurfdico-formal tamb6m:
sto quer dizer que o Direito Natural invalida o direito positivo, da mesma
maneira, por exemplo, que o direito do Re/eh invalida o direito de um Estadomembro particular" (EMD. LAR, Filoso/fa urlica, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1946, pg. 12).
13 . "Nas pocas de esclerose do direito positivo, quando este ltimo
Dio mais a ordem 'reconhecida' da justi~a, mas um instrumento do qual
se serve a classe dirigente para estabelecer a sua domi~io social e polftica
- a qual Dio pode mais se lesitimar diante do. bem comum - os grupos
revolucionrios e reformistas v8em-se entio obngados, se nio querem nem
se podem atribuir o bom velho direito, a apelar para o direito natural"
(HENIU ROMMEN, Droit Nalurel Histoire, Doctrine, Ed. Egloff, Paris, 1945,
pg. 179).

SOCIOLOOIA

JURDICA

219

comentadores do Code Napolon - a escola exegtica - como


herdeiros da Revol~ao Francesa, e com os corifeus da escola histrica, que, expressao da situa~io pr-revolucionria alema, do ancien
rgime feudal, aderiram ao irracionalismo dos costumes como fonte
privilegiada do jurdico.
Para o legalismo dos herdeiros da revolu~ao, possvel que a
menor altera~io legislativa, bem como uma mais ousada posi~io de
interpreta~ao doutrinria, apar~am como um verdadeiro sacrilgio
contra o esprito mesmo da justi~a encarnado nas institui~s positivas legadas pela catarsis revolucionria.
A impressao entio reinante que a essencia do jurdico foi

apreen~i~a. por aquela legisla~io afortunada que conseguiu, de forma defirutiva, represar o esquema lgico e justo das rela~s entre

os homens e que, por isso, reger a sociedade para todo o sempre.


I.Iusria impressio qu~ em breve se ir embater com a fatal pereC1oihdade de tudo que e humano, sob a forma do processo eminentemente criador da vida social ...
d)

A REVOLU~O, FATO NORMATIVO

A mais importante das repercusses da revolu~io sobre o direito


positivo consiste na revoga~io de todo o direito anterior ou de parte
dele pelo evento revolucionrio.
A maior ou menor for~a ab-rogatria do fenmeno revolucionrio caracteriza o tipo de revolu~ao. As revol~es sociais atingem nao somente o direito pblico como o direito privado, enquanto
as institucionais limitam sua a~o ao campo mais central do direito
pblico.
. O direito constitucional o ramo da more jurdica mais iJnedlatamente afetado pela ocorrencia revolucionria. Por menos que
uma revolu~ao, mesmo a institucional, afete a vida do sistema social
ha' de sensivelmente modificar o poder poltico, seus rgaos e suas,
rela~es com os particulares.
'

Como um movimento de for~a, a revolu~o nao se pode enquadrar nos estritos limites norma~vos do ordenamento jurdico, da
que o anule com a for~a explOSIva do fato, quando as normas nao
o conseguem abarcar. Ela se pe, assim, na condi~o de um fato
~ormativo, criador de uma norma fundamental em que se vai
fundar um novo poder constituinte.
Esse poder constituinte - e por a se pode conhecer o tipo de
revo)u!rao de que se trata - , livre de peias nOfD1ativas, soberano

220

A.

L.

MACHADO

para revalidar ou ab-rogar toda e qualquer


ancien rgime derrocado pela revolu~o.

SOCIOLOGIA

NETO
disposi~o

jurdica do

As revolu~es institucio-

nais como as nossas de 1889 e 1930, servem-se desse poder constituinte pata estabelecer, numa nova constitui~o, as reformas de
base das institui~es polticas, jurisdicionais ou administrativas, mas
deixam, via de regra, de p a legisla~o de direito privado que vigia
antes da revolu~ao. As revolu~es sociais, ao contrrio, utilizam
muito mais amplamente esse poder constituinte, para reformar no
somente as institui~es de direito pblico, atravs uma nova constitui~ao, como tambm, levando sua empresa legislativa at a rbita
do direito privado, para refundir inteiramente a regulamenta~o normativa da vida social em seu conjunto, a compreendendo-se a
legisla~ao civil e comercial. Que sirvam de exemplos o movimento
codificador de Napoleo, como conseqencia legislativa da Revolu~ao Francesa, e as altera~oes do direito russo a que a Revolu~o
Sovitica deu ensejo.
Assim, a revolu~o desloca a norma fundamental do sistema
jurdico vigente; o fato normativo em que ela se constitui cra um
novo poder constituinte que soberanamente dispOe, nos termos constitucionais, acerca da sobrevivencia ou da ab-roga~o das disposi~oes normativas de qualquer genero integrante do sistema jurdico
do anden rgime, ou, mesmo, dos direitos adquiridos sob a vigencia
desse ordenamento destronado. Se acaso alguma disposi~o normativa daquele antigo sistema jurdico ficou de p, razOes sociolgicas
devem ter pesado nessa conserva~ao, mas a for~ normativa, o
fundamento da validez jurdica no se h de ir buscar em qualquer
dispositivo legal ou constitucional do antigo ordenamento, mas na
eficcia normativa do novo poder constituinte e no que dele deriva
- constitui~es, leis, regulamentos ou decretos do novo sistema.
e)

DIREITO DE REVOLU(;O

Nao se pode por isso falar de direito de revolu~o, a menos


que se o fa~a de um ponto de vista jusnaturalista. Direito positivo
de revolu~ao o que nao pode haver, por ser, dogmaticamente, a
revolu~ao, o anti-direito por excelencia, embora, sociologicamente,
fenmeno criador de direito.
E o que acima se afirma nao se fundamenta em rllZes extrajurdicas, porque argumentos de o~dem tico-poltica ou utilitria,
como os que se tem arrolado habltual':lle~te como os argumentos
principais, contrrios a legitimidade do drrelto de revolu~ao, a saber:
a) o Estado institui~ao fundamental da sociedade, a que os indi-

JURDICA

221

vduos e as coletividades devem obediencia; b) o Estado moderno


timbra em estabelecer garantias constitucionais e processos de reforma que anulam a possibilidade de justa prtica de atos de violencia
contra o poder; e) admitir a revolu~ao como processo regular de
muta~ao sancionar a anarquia.
Nenhum desses , em verdade, um argumento importante,
exatamente porque todos eles fogem ao campo da li~a, que o
campo da ci~n~ia jurdica, para. p~sarem a dom~os l~terais co~~
a poltica-jurldlca ou a arte le81s1ativa, ou a consldera~es de utilidade fundadas no senso comum.
O verdadeiro, o grande argumento, o de Cossio: "La existencia de un derecho a la revolucin como norma jurdica, implica
la contradiccin que la ruptura del orden jurdico es al propio
tiempo la continuidad del orden jurdico".
De fato. Revolu~ao para o jurista a ruptura da ordem jurdica. Ora, ratificar, atravs de norma jurdica, essa ruptura a
impossvel acrobacia de conservar a continuidade da ordem jurdica
enquanto se a est rompendo, ou o inverso, que vem a dar a mesma
impossibilidade lgica: romper a ordem jurdica ao tempo em que
se conserva a sua ntegra continuidade. E isso o crculo quadrado.
A impossibilidade lgica.
Se acaso o socilogo tala de direito da revolu~o, ele quer referir o direito que a revolu~ao, como fato normativo, faz emanar
de si. Nao se trata, pois, de direito de revol~ao como direito
positivo a revolu~ao, porque isso envolveria por parte, da or~em
jurdica um suicdio - o que nao seria logicamente posslvel (amda
que sociologicamente o fosse) - mas um suicdio atravs do qual a
mesma ordem jurdica se conservasse to viva como antes, sem solu~ao de continuidade. Enfim, nao preciso mais argumentar, ~ue
a evidencia nao se demonstra; apenas se a mostra, e a esse respelto
Cossio j a mostrou de maneira lapidar. Direito de revolu~o
a quadratura do crculo.

CAPTULO

VID

GUERRA E DlREITO
1)

IDEOLOGIAS DA GUERRA

Tal como a revol~ao, a guerra, pela sua constante presen~a


na histria humana, bem como pelas imensas repercusses que produz na convivencia social, tem ocupado o esprito humano desde a
mais remota antigidade. Nao faltam, pois, tematiza~es do feno..
meno blico que possam ser consideradas precursoras de uma sociologia da guerra.
J entre os primitivos,' Gaston Bouthoul assinala oa primeiros
vestigios da teoriza~ao da guerra. Nesses povos aurorais, a guerra
a mais nobre e a mais importante ocupa~ao dos vares vlidos.
Nao seria de 'estranhar, portanto, que as mitologias primitivas exaltassem a guerra. Nao sao poucas as mitologias de tais povos que
desconhecem um deus da paz. Mas nenhuma delas esqueceu o
deus da guerra, chame-se ele Marte, Tupa, Odin ou Xang. Os
mitos e as lendas que compem a literatura oral desses povos e sua
tica, via de regra, puniam com a maior severidade a covardia,
considerada como o mais humilhante dos pecados, passvel assim da
mais violenta execra<;ao, de que o vate do 1 - luca-Pirama nos
proporcionou magnfica transposi~ao potica no fragmento intitulado
HA Maldi~ao do Indio Pai".
As culturas orientais nao divergiam muito das primitivas nesse
ponto. Tambm a poesia herica, os poemas gnmicos e a mitologa oriental estao cheios de louvores a guerra. Tambm os pensadores religiosos e os protofilsofos do Oriente - tais como os escritores de Sastras na India - estao solidrios do ambiente belicoso em
que viveram. Raras exc~es a essa sinfona de apologist~ da
guerra e da violencia podem ser apontadas. A cultura chinesa,
com Confcio e Mencio, talvez seja a que mais nos proporcione
adversrios da guerra. Mas, mesmo ali, um Hsu Hsing est muito
prximo do nosso Hobbes, e Han Fei uma expressao chinesa do
Clicles platnico ou de Nietzsche.
Os hebreus tambm produziram um Jeremias, um Isaas, precursores da ideologia pacifista, mas uro dos apelidos de Jeov era

224

A.

L.

M Ae H ADo

NET

o .de Deus, do~ Exrcitos. Ocorre apenas que quando viviam Jeremlas e !salas, J a sorte na guerra deixara de bafejar o povo outrora
nmade e viril e j em vias de completa sedentariza~ao e aburguesamento, ~ara. falarmos uma linguagem prxima de Ibn Kaldun,
um dos pnmetros tericos da guerra de certa valia cientfica.
Na cultura clssica, vamos encontrar, alm da epopia belicosa
de Homero, alguns filsofos da guerra como Herclito - "A Guerra
a mae de todas as coisas" - e os sofistas como o j referido
personage~ ~latnico, Clicles, alm de Trasmaco e Grgias, defensores do dlrelto natural do mais forte.
Na obra de Platao e Aristteles, a guerra aparece como uma
fatalidade indiscutvel, a qual o prprio Estado perfeito da Repblica nao faria exc~ao.
As grandes exc~oes helenicas seriam: primeiro, tambm um
sofista, Hpias de Slis, e, depois, os esticos, precursores todos, de
um cosmopolitismo pacifista.
Em Roma, malgrado a pouca inspira~ao terica dos romanos,
encontramos tambm o endeusamento dos grandes generais. L,
porm, a idia estica da lei natural iria ser assimilada sob a forma
do jus gentium, que, embora djreito positivo romano, regularia a
condi~ao jurdica do estrangeiro.
A cultura, ~eolgica medieval, dominada pelo cristianismo, teria
de enfrentar senos problemas tericos para sobreviver como pacifismo num mundo tao belicoso como o feudal. A teoria teolgica da
guerra justa foi a resposta do cristianismo medieval a tao adversa
circunstancia.
Em nosso mundo ocidental, abundam os teorizadores da guerra.
Como que a civiliza~ao burguesa e comodista que esse mundo vem
elaborando, a guerra aparece como uma fatalidade perturbadora,
nem por isso, entretanto, despida do misterioso encanto que lhe
descobrem os partidrios da violencia.
Mchiavelli - a seu modo, que j se convencionou chamar
de maquiavlico, porque submetido o problema a "ragione di stato"
aos interesses do poder - Hobbes, De Maistre, Hegel, Nietzsche:
Von Clausevitz, Isoulet, Steinmetz, Moller van den Bruch e os
tericos do nazismo, sao, em vria medida, tericos e apologists
da guerra.
Contra as vozes marciais desses arautos da violencia, atuaram,
tambm em diferentes medidas, os Voltaire, os Rousseau, os Kant,
os Bentham, os Tolstoi, os Gandhi, gloriosa coorte a que fazem eco,
no presente, os Bertrand Russell, os Karl Jaspers, os Jean Paul
Sartre, os Albert Camus e tantos outros.

2)

SOCIOLOGIAS DA GUERRA

Mas, nem todas essas expressOes tericas da guerra e da paz


tcntaram uma explica~ao cientfica da guerra. S que a confian~a
na ciencia, se , por muitas razOes, herdeira da Utopia 1, apenas
herdeira desta, e h, portanto, de ser antecedida por ela.
Antes que a atitude cientfica fosse estendida aos dominios do
social ou do humano, seria muito raro - embora nao impossvel,
como o comprova o exemplo egrgio de Ibn Kaldun - que um
tema tao difcil como o da guerra fosse tratado com a necessria
neutralidade cientfica.
Somente quando a humanidade pde servir-se do instrumento
terico da sociologia que apareceram as primeiras tentativas de
explica~ao cientfica da guerra.
As primeiras tentativas nesse genero foram unicausalistas e
estao presas aos determinismos de que o positivismo naturalstico
do sculo passado encheu o ambiente intelectual.
Assim, o darwinismo social de progenie racista explicar a guerra atravs de Gumplowicz, como um fenmeno universal embasado
na luta de ra~as. H uma aversao inata e recproca em povos de
ra~as diferentes. Esse quase instinto belicoso inter-racial determinaria a guerra, e esta seria a responsvel por todos os grandes
fenmenos da organiza~ao social: o Estado, o direito, a estrafica~iio
social etc ...
Outra expressao do darwinismo social a teoria da luta de
~upos. Oppenheimer e Ratzenhofer sao os seus principais tOOncos. Algo se aproxima dessa posi~ao o socilogo americano Lester
Ward. Para essa teoria, a guerra, como todos os mais importantes
fenmeno sociais, teria sua razao originria de ser na luta de povos
diferentes.
Prximo a teoria da luta est o marxismo. Interpretando a
histria como uma contnua luta de classes, o marxismo ve a guerra
de

1.

Cf. sobre essa afirm~o algo arrojada e, mesmo, po18mica. os livros


Co., Nova York, 1950,

MARTIN BUBER, Paths in Utopia, The MacmiUan


e de RAIMOND PuYER, L'Utopie et les Utopies.

226

A.

L.

M AC H ADO

SOCIOLOGIA

N ETO

JURDICA

227

Atrados pelas facilidades da vida sedentria na plancie frtil,


e nmade investe sobre o sedentrio e o vence facilmente, gra~as
as virtudes militares que o seu estilo de vida propicia. Torna-se
entilo sedentrio e , mais adiante, vtima de novas invasOes de
brbaros nmades e varonis. E o ciclo se repete ...
Nao h negar que, malgrado todos os vcios do determinismo
geogrfico, a explica~ao de Ibn Kaldun se coloca num ponto de
vista bastante neutral, pouco faltando para que se possa considerar
como cIencIa. Anote-se, ainda, em seu favor, que nao h como
negar que foi fiel a vida que levavam as popula~es do norte da
frica em seu tempo, e que as limita~es de que o determinismo
geogrfico faz padecer suas teorias estilo aqui bastante reduzidas pela
agressividade do condicionamento ambiencial da sociedade nmade
no deserto e pelos poucos recursos tcnicos de que a humanidade
poderia lan~ar milo aqueles tempos recuados para submeter o
processo natural de adapta~ao do animal ao meio, que o cometido
da tcnica no entender de Ortega 2.

Tambm explica~es psicologistas foram tentadas para a guerra.


Nesse nmero estariam as explica~Oes que sobre a matria nos
lcgaram Freud, e, antes dele, Nietzsche e De Maistre.
Deriva~ao de recalques, para um, instinto superior comparvel
ao das aves de rapina, para outro, necessidade de vivificar os mais
puros sentimentos e de encontrar a dignidade perdida pela rotina da
vida pacfica, para o terceiro, todos eles nao fogem a razOes psicolgicas como determinantes das guerras.
A sociologia recente, rejeitando os determinismos unicausalistas
na explica~ao e compreensilo dos fatos sociais, embora reconhecendo
a importancia dos choques de povos (as vezes de ra~as diferentes),
as motiva~es econmicas, o condicionamento geogrfico, e o papel
que jogam os mecanismos psicolgicos na eclosao do fenmeno
blico, faz honra a imensa complexidade do humano ao admitir,
como o fez Gaston Bouthoul, por exemplo, que a guerra um
fenmeno multicausal e politlico 3.
Assim que, se h guerras em que uma razlo dominante
manifesta, isso no quer dizer que numerosos fatores nio condicionaram a sua ecloso.
Entre tais fenmenos dominantes na causalidade de certas guerras, nao seria difcil exemplificar com o econmico, o religioso, o
poltico e o ideolgico, entre os mais significativos.
Guerras dominadas por uma evidente motiva~o econmica de
escassez sao as que movem os povos nmades contra os sedentrios,
cuja to preciosa descri~o nos proporcionou Ibn Kaldun.
Guerras por motivos econmicos de superabundancia e superprodu~o sao as manipuladas pelo capitalismo imperialista de nossos
dias. Trata-se da conquista de mercados para seus produtos, ou
da conquista de matrias-primas para uma indstria j capaz de
se sentir em competi~o com a dos pases mais ricos.
De guerras por motivos religiosos est cheia a hist6ria humana.
Alis, como vimos em momento anterior, o religioso esteve sempre,
nas culturas antigas, unido ao culto da guerra e do heri.
O "bias" economicista que o materialismo histrico j logrou
inocular-nos no deixa em paz a nossa consciencia para a caracteriza~io dos fenmenos ideolgicos como fatores dominantes de algumas guerras. Mas, se observamos como Bertrand RusseU e tantos
oUtros que grande parte do que se deu na URSS mais visivelmente

2. ORTEGA y GASSET, El Hombre y la Tcnica, in Obras Completas,


Ed. Revista de Occidente, Madri, 1451, vol. V.

Col~o

como resultante de antagonismos econmicos. Para Unine, a mais


alta forma evolutiva do regime capitalista era o imperialismo, e a
guerra entre potencias antagnicas pela disputa de mercados e de
matrias-primas seria a sua sina.
Os partidrios do determinismo geogrfico, longa tradi~ao que
vem de Herdoto, Hipcrates, Ibn Kaldun, Bodin e Montesquieu
(em parte) , para concluir na antropogeografia de Ratzel, Ritter
Huntington e EUen Semple, explicam todos os fenmenos soci~
atravs da interferencia de razOes climatrico-geogrficas, de qualquer modo, ambienciais. Ibn Kaldun , talvez o mais significativo
representante dessa posi~ao, no que a explica~ao do fenmeno blico
se refere.
Interpretando a sociedade como produto do meio, o pensador
brbere distingue dois tipos de habitat ou ambiente: a plancie
frtil e o deserto.
Por imposi~ilo determinstica do ambiente, o deserto gera a vida
nmade, sociedade de vigoroso esprit de corps (azabijja, dizia ele
em sua lngua) e de homens afeitos a luta. A caravana, que tem
muito de um grupo armado, o grupo social a formado.
Ao contrrio, as facilidades da vida nas plancies frteis dilo
lugar a uma vida ociosa e dissoluta de sedentrios, onde medram
o individualismo e o comodismo.

3.

Cf. GASTON
Que sais-je?

BoUTHOUL,

La Guerre, Presses Univenitaires de Franc:e,

228

A.

L.

MACHADO

NETO

fruto de uma determina~io poltico-ideol6gca do que economica,


nio duvidaremos do papel do fator ideol6gco nas guerras. Alls,
Lenine quem afirma: "Nao pode haver revolu~io sem ideologa
da revolu~ao". Ele poderia substituir a palavra revolu~ao pelo
vocbulo guerra, e, ao menos no que diz respeito ao mundo contemporaneo, nao teria dito uma verdade menor.
Alm desses, a histria nos serve com uma casustica imensa
de outros motivos domiIlantes nas guerras, entre eles os motivos
sexuais, como no rapto das sabinas, e os motivos dinsticos como
na maioria das guerras da Europa moderna.
Mas, nenhum motivo mais dominante - pelo menos nessa
dominancia que aparece a primeira vista, a simples observa~io desinteressada e, quanto possivel fiel, do fenmeno em foco - que o
poltico. ~ verdade que se definimos a tematiza~ao da guerra como
um assunto concernente a sociologa poltica, tal afirma~ao j se
encontra implcita. Outrossim, os motivos dinsticos antes apontados e os ideol6gicos acima considerados sio partes do grande todo
que poderiamos denominar fenmenos polticos. Mas, tendo em
vista apenas os objetivos imediatos do poder poltico, nio h negar
que a ele que se reportam mais imediata e predominantemente os
fenmenos blicos. Basta dizer a respeito que a pr6pria conceitua~ao da guerra envolve a idia de poderes polticos em antagonismo.


Assim concluindo por um pluricausalismo do fenomeno em
tela, a recente sociologa da guerra plenamente se coaduna com os
mais bem logrados resultados da epistemologa sociolgca que descobre no humano uma tal riqueza de notas, uma tal complexidade
de facetas que bem justifica o que poderiamos chamar o leitmotiv de
uma de nossas teses mais queridas: "O humano nao terreno
para geometras".

3)

EFEITOS SOCIAIS DA GUERRA

Se o mister da sociologa da guerra a compreensao causal


desse fenomeno, bvio que alm das causas deveria considerar-selhes os efeitos.
De entrada nesse novo assunto, h que se dizer da impossibilidade de esgotar a multiplicidade de efeitos que tal fenm~no
produz na variada gama dos diferentes aspectos da convivencia social
humana.
Tentemos, pois, anotar-lhe as conseqencias apenas nos mais
significativos setores da cultura e nos mais salientes aspectos da
organiza~ao social.
Se afirmamos, pouco /leima, a importancia do fator po~tico na
etiologa das guerras, nao h que enfatizar que sao tambm tmensos
os seus efeitos dessa ordem. Forma~ao de imprios de pretensio
ecumenica, alargamento das fronteiras do territrio nacional, cres~
mento do poder poltico, sua cen~aliza~ao, ex~~ao da, ~oberama
dos vencidos estao entre os ma1S sal1entes efe1tos polticos das
guerras. At mesmo a organiza~ao ori~nria do poder poltico sob
a forma estatal , em alguns casos, efe1to de guerras.. Os autores
latinos que estudaram os costumes dos pavos germanicos legaramnos a descoberta das origens da monarqua permanente entre aque1es
brbaros como uma decorrencia da constancia das guerras em que
se empenharam para invadir e subjugar o Imprio Romano.
Antes desse tempo, os germanos eram governados pelo poder
difuso da norma indiferenciada, vigada pelos mais velhos que se
reuniam no Mallum, e por uma assemblia de notveis que s~ r~unia
periodicamente. Nos momentos de guerra, um desses notavelS, a
cxemplo de um chefe de grande Comitatus, era designado rei. Era
urna monarquia temporria, pois,. :ue tinh~ sua origem ~a guerra.
A continuidade da guerra determlOou, porem, a monarqwa permanente.
Sobre a economia sao tambm gritantes os efeitos da guerra.
Sob a sua influencia desaparecem algumas atividades econmicas,
e surgem novas. Alguns povos se enriquecem e outros se empobrecem: o botim sempre foi um dos mais fortes atrativos da aventura
guerreira.

230

A.

L.

11 A C H A D O

SOCIOLOGIA

N J: T O

Guerra e religio viveram intimamente unidas por muitos milenios. Prticas e rituais religiosos surgiram de, para e pela guerra.
Religies como o islamismo se impuseram pela espada, outras tantas
foram combatidas no mesmo estilo e quase todas elas prometeram
os encantos do paraso aos valorosos vencedores.
Sobre o direito a guerra exerceu um poder extraordinrio, tanto
no que diz respeito as idias jurdicas (direito natural do mais
forte, por exemplo), como sobre o direito positivo, nesse ltimo
caso estando o direito internacional pblico e sua regu1amenta~ao
normativa da guerra. Apenas, tal a for~a expansiva e incontida
do fenmeno guerreiro que, mesmo os mais entusisticos tericos do
direito internacional pblico, como o caso do grande Hans Kelsen,
sao unanimes em confessar que esse ainda um direito primitivo,
pois nao logrou passar do plano da vingan~a privada e nao especializou ainda as suas san~es, conservando, pois, a mesma pena para
os mais diversos delitos - a guerra ...
Sobre a tecnologia, a guerra tem especial interferencia, especialmente em nossos dias. Sempre foi uma velha lei da guerra que o
adversrio atingido por um novo engenho blico teria apenas dois
caminhos: - ou entregar-se ou... lograr o suficiente avan~
tecnol6gico que lhe possibilite o uso do mesmo engenho contra seu
inventor. Nesse passo, a mais nova forma de guerra inaugurada
pela humanidade - a guerra fria - est a pique de realizar um
velho sonho da humanidade - a conquista dos astros.
Guerra e ideologia - se em outros tempos a religiao foi a
grande sublimadora e racionalizadora da guerra, esse papel hoje
representado por essas espcies de religies leigas que sao as ideologias. As guerras hodiernas sao antecedidas, preparadas, manipuladas e dominadas pela ideologia. Em grande parte a guerra fria
uma forma de guerra ideol6gica (nossos votos sao para que se
conserve nesse ambito).
At mesmo a educa~o nao escapa da interferencia abarcante
da guerra. Sistemas educacionais sao derrubados nos campos de
batalha e outras tantas vezes eles preparam, ganham ou perdem
essas mesmas batalhas. J se disse muitas vezes que a vit6ria da
Alemanha sobre a Fran~a em 1870 foi a vit6ria do mestre-escola
prussiano sobre o gaules.
A ideologia democrtica alimentou a esperan~a de lograr o fim
das guerras gra~as a educa~ao. Um pedagogo americano como
George S. Counts 4, deixa transparecer em sua obra o profundo
4. GEORGB S. CouNTS, EducDfiio para uma Sociedade de Homens
na era Tecnolgica. Bd. do MEC.

Livre~

JURDICA

231

desalento que as experiencias totalitrias provocaram no Animo dos


educadores democratas, atravs da constata~ao de que se possvel
uma educa~ao para a democracia, como ideara Dewey, outro tanto
vivel no sentido do totalitarismo ou da guerra.
E que dizer das repercusses demogrficas do fenmeno, quando
o pr6prio cinema j nos fez ntimos das grandes caminhadas dos
refugiados de todas as guerras?! Movimentos de popula~ao sao
eventos onipresentes em todas as guerras. Tambm sobre a popula~ao a guerra produz os efeitos demogrficos decorrentes da
matan~a maci~a de toda uma pleiade de homens jovens e vlidos.
Tem-se especulado muito sobre se os feitos da matan~a sao estimveis
ou deletrios. Uns supem que na guerra morrem os mais fracos
(o que verdadeiro para as guerras primitivas, onde morriam os
que nao resistiam ao embate). Outros h que sustentam exatamente o contrrio, argumentando que os invlidos, velhos e imbecis
nao vao ao front. Na guerra atual, com o poder mortfero das
armas modernas, nao h regra possvel, no caso. Morrem fortes e
fracos, jovens e velhos, homens e mulheres, porque a guerra de boje
guerra total.
A moral e os costumes talvez sejam os mais abalados pelo impacto blico. Este um fenmeno de nossa experiencia cotidiana
para que necessitemos insistir sobre ele.
Como conseqencia de todas essas mudan~, a guerra traz
uma fundamental altera~ao na organiza~ao social. Ela proporciona,
muitas vezes, uma nova estratifica~ao social pela superposi~ao dos
vencedores aos vencidos. Tambm contribui, especialmente entre os
primitivos - mas o fenmeno tambm observvel entre os civilizados - , atravs do contacto cultural que provoca, com uma
tendencia muito viva para a mudan~ s6cio-cultural. (Da que a
sociologia atual inclua o estudo da guerra no captulo referente a
din8mica s6cio-cultural.)
Paralela a altera~ao dos mores, folkways e leis, a guerra determina profundas altera~es na psicologia coletiva. H um clima
psicossocial pr-blico e p6s-blico, como h um clima pr-revolucionrio e p6s-revolucionrio.

SOCIOLOGIA

Ainda que aceitemos com o poeta Murilo Mendes que "guerra

a guerra ainda uma divisa belicosa", nao nos parece possvel calar
a impressao de que o mais transcendente efeito da guerra o ideal
pacifista. :e verdade que seus frutos nao tem sido muito efiazes.
Mas nao se pode tach-Ios de incuos sem injusti~a. Que poderia
a pobre e indefesa idia contra tanques, bombas, metralhadoras e
teleguiados?! Ainda que seus efeitos sejam muito modestos, nao
h como negar-lhe o posto num estudo sociolgico da guerra.
1 anotamos o paralelismo, no curso da histria, entre os
apologistas da for~a e os lricos apstolos da paz. Em todos os
tempos esses pediram sempre um "momento de silencio em meio ao
clangor das trombetas anunciadoras das :vitrias militares e um pouco
de boa vontade e aten~ao nos homens para a sua mensagem fraterna
de conc6rdia. Ao lado dos valores blicos da coragem (traduzida,
as vezes, por valor, por antonomsia, valoroso sendo o homem que
arrosta, sem medo, os horrores da guerra), a .bumanidade foi gradativamente descobrindo e encamando o valor jurdico da paz.
Nao sao poucos os planos de paz que a boa vontade dos espritos
mais egrgios da humanidade tem produzido. Gaston Bouthoul,
que por amor a paz se dedicou ao estudo cientfico da guerra, suas
causas e seus efeitos, tenta uma sistematiza~ao desses projetos de
paz perptua, consoante o fator que, por considerarem dominante
na guerra, pretendem consiga tambm a paz. Sim, porque caucionando esses planos de paz est sempre uma tentativa de etiologia da
guerra como condi~ao essencial para a sua terapia. Assim que
tais planos seriam economicos, polticos, jurdicos, psicolgicos, demogrficos. Ns incluiramos ainda os religiosos.
Entre os de raiz economica estaria a ideologia otimista dos
economistas liberais. Para eles a economia como uma mquina
perfeita, ou melhor, uma natureza. Da que falassem em "leis
naturais" e em "harmonias economicas". Suficiente era, pois, para
que a guerra e outras tantas perturba~es da ordem natural da
sociedade nao tivessem lugar, que essa ordem natural da economia

233

-o fosse perturbada por elementos estranhos, como, por exemplo,


ido Estado. Supe'rfluo ser salientar a motv~ao
:deolgica de progenie burguesa e a ~olidariedad~ dessa ideologi~ aos
interesses de uma classe que se fazta forte. e nca sem o a~lo da
interferencia estatal, mas, antes, ao contrno, tendo ascendido em
pugna tenaz contra as limita~s ao li:vre comrcio, que encarna:va
no Estado feudal.
Tambm o plano otimista de Bentham estava inspirado na
ideologia liberal. Apenas a utopia benthamiana :viu mais longe
porque encontrava a paz perptua no abandono das colOnias. pelas
metrpoles imperialistas. Nesse sentido ele, chegou a con?tar a
Assemblia francesa. Sabemos o resultado, e verdade que nao com
a veemencia com o que sabem os argelinos ...
No marxismo poderamos encontrar tambm uma implcita
inten~ao pacifista de inspira~ao economica. Sim, porque o coD?-unismo evoludo da sisteJlltica marxista seria nao somente anrqwco
(Gewaltlos) como pacfico. Todos os antagonismos da sociedade
humana seriam superados ali. Restariam as contradi~, verdade,
pois de outra sorte, seria o fim da dialtica; mas co~ a mo~e dos
antagonismos, teramos o fim das guerras_ e revolu~. ~s, o
socialismo em que pesem as suas revolu~es e as utiliza~. algo
maquiavlicas da guerra, sempre andou de bra~o com o pacifi~mo.
Exemplo disso foi a atua~ao dos socialistas na I Guerra Mundial.
Os planos polticos sao classificados em tres ordens:. o~ que
colimam um Estado Mundial, os que pretendem um equilbno de
poderes e os que confiam num determinado regime como aquele
capaz de realizar o sonho de paz perptua.
No primeiro caso, Bouthoul. coloca ? livro. de Emery Reves,
Anatomia da Paz, obra de h mwto tradUZ1da e divulgada entre ns,
e, por nossa conta, incluiramos tambm o livro de Jules Monnerot.
La Gue"e en Question, em que pese um certo apelo que ele faz a
urna possvel III Guerra Mundial e uma injustificvel cegueira,
injustificvel sobretudo num socilogo de seu porte, que nao lhe
deixa ver o perigo de que "les Btats Unis du Monde" que ele
prop5e, nos termos em que o faz, venham a transfo~ar-se em :'le
Monde des Btats Uns", como observamos certa felta, em artigo
sobre o li:vro.
Exemplos de planos pacifistas. ~dados no eql1i1l?rio ~os poderes temos no projeto de Su1ly, mm1stro franc8s, na Dlarqwa e na
Tetrarquia do Imprio Romano decadente e na divisao do Imprio
de Carlos Magno pelos seus filhos, dando lugar a forma~ao dos
reinos de Austrasia, Neustria e Borgonha.
~ interven~ao

4) O IDEAL PACIFISTA E A ETIOLOGIA


DA GUERRA

JURDICA

SOCIOLOGIA
A.

L.

M A C HA D O

JURDICA

235

NETO

Outros h que colocam suas esperan~as nas virtudes polticas de


um regime eleito. A muitos, dado o carter belicoso do feudalismo,
a monarquia pareceu como regime ideal para manter a paz.
Muitos escritores medievais estOO com o poeta da "Divina Comdia"
nessa eren~a. Quando a monarquia produziu as infindveis guerras
dinsticas, o esprito dos pacifistas voltau-se para a repblica. Rousseau e Voltaire contam-se nesse meio. Os socialistas encontram,
como j vimos, no fim do capitalismo tambm o fim das guerras.
Mas, at aqui o socialismo, com sua planifica~ao econmica, nao
se tem mostrado menos eficaz na guerra do que o capitalismo.
Gra~as a essa eficcia , talvez, que ainda estejamos respirando esse
ambiente bastante vexat6rio da guerra fria, mas, em todo o caso,
mais tolervel do que o da autra e mais efetiva guerra.
As religi5es, especialmente as ecumnicas, podemos tambm
creditar o mrito nOO desprezvel de terem tentado encontrar a paz.
O cristianismo, malgrado a confissOO do pr6prio Cristo de que o
seu reino nOO era deste mundo, tem representado uma parte considervel do drama da paz. Entre as tentativas mais manifestas de
uma conc6rdia humana fundada' na religiOO erista, est aquela
de que foram araustos Leibniz e Bossuet.
Em Malthus e em sua teoria econmica, podecamos vislumbrar
um projeto implcito de planejamento da paz com base na restri~ao
da natalidade. Nao sao poucos os que pensam nesses termos.
Embora sem uma estrutura~OO terica elaborada, h uma insinuante perspectiva psicol6gico-educacional que pe suas esperan~as
na educa~OO e na divulga~ao de uma conveniente atitude psicol6gica
para preservar a paz. Se atentamos para a importAncia atual da
educ~ao e da propaganda na guerra total moderna, nao poderemos
negar alguma razOO aos que pensam nesses termos.
Finalmente, os planos jurdicos sao aqueles que levam a palma,
nOO somente em nmero como, talvez, em eficcia, se os fatos
continuam a consolidar a tendncia atual para uma unifica~ao da
comunidade humana por um entrela~amento cada dia erescente dos
interesses e os contactos dos mais diferentes povos.
Desde o movimento conciliar da Idade Mdia e de Pierre
Dubois, passando pelo abade Saint-Pierre, por Kant, pelo pr6prio
Bentbam (que chegou a escrever um plano jurdico que logrou ser
discutido pelos enciclopedistas) at realiza~es mais efetivas como o
Tribunal de Haia (1898), a Liga das Na~es (1918) e a ONU (1945
at os nossos das), temos tido incessantes tentativas de impor uma

ordem jurdica a convivncia internacional que dificulte e, mesmo,


impossibilite a guerra.
Na mais recente e atual dessas tentativas, a ONU, nascida em
1945 com a Carta de S. Francisco, estao hoje depositadas as mais
firmes esperan~as da humanidade contemporAnea.
Com uma estrutura jurdica mais aperfei~ada do que a Liga
das Na~es, gozando inclusive do direito do emprego de san~es
mais efetivas que as simplesmente morais, a ONU tem logrado,
senOO manter a paz em todo o globo, pelo menos, evitar a propag~o
da guerra por todo ele, guerra, essa sim, real1nente total e, qui~,
definitiva.
e bem verdade que o poder de um novo colonialismo tem
dado as potncias capitalistas, at aqui majoritrias no Conselho de
Seguran~a, um certo controle sobre a organiza~~, de que prova
a inconcebvel segre~OO por tantos anos da China Popular, o p~
mais populoso do mundo e em marcha para se tomar um dos mms
poderosos.
Esses e outros sen5es, inegveis decorrncias, todos eles, da
guerra fria, tm determinado numerosas crticas a ONU ~ a seu funcionamento. e verdade que os dais grandes blocos continuam prestigiando essa entidade internacional, o que de singular ~portincia
para sua sobrevivncia e a plena realiza~o de seus objetivos.
Qualquer que seja, porm, a sorte da ONU, o ~ue parece previsvel que, dado o erescente entrela~amento. d~ mteresses e dos
contactos entre os povos, a tendncia da hist6na contemporAnea
parece que nos conduz no sentido de uma integra~ao mundial. E,
nesse tempo, o direito internacional pblico, emb~ra, ~alvez, co~
o seu primeiro qualicativo transfonnado em mundIal, J ter delxado de ser um direito primitivo e imperfeito, e como super~s~
tura jurdica de uma comunidade humana re~ente ec~emca,
poder constituir a expressOO normativa de um efetivo entendimento
comunitrio entre os homens. E tal como o direito interno logrou
extinguir a vingan~a privada quase que inteiramente, de.ixand~ a~
nas como remanescente a legtima defesa e o desfor~ mcontinentl,
tambm esse futuro direito mundial poder regular juridicamente o
cmprego da violencia entre as diversas regies ou provncias em
que se reparta esse novo mundo. Para l vao as nossas esperan~as.
Nossas esperan~as e as tendncias j positivadas na organiza~o de
numerosas entidades polticas de carter supra-estatal de 9-u~ a
ONU a expressao mxima, mas de que a Uniao das Republicas

236

A.

L.

MACHADO

NETO

Socialistas Soviticas, a Commonwealth Britinica, a Uniao Francesa,


a Organiza~o dos Estados Americanos, a Unio das Repblicas rabes e tantas mais so expressOes regionais ou continentais.
E, se a previso sociolgica, que, fazendo pra~ da modstia
cientfica, sabe muito bem que no pode ir alm da descoberta de
meras tendencias, poderemos juntar a intui~ao divinatria do filsofo, valeria a pena lembrar que como conclusao de sua obra intitulada Origem e Meta da Histria 11, Karl Jaspers anota como tendencias as mais visveis do imediato futuro: um rejuvenescimento
da cren~ religiosa, o socialismo e. .. uma organiza~ao mundial.

5)

A GUERRA E O DIREITO

Embora na exposi~o que empreendemos at aqui j tenha


ficado manifesto quanto o fenmeno blico interfere significativamente com o jurdico, impe-se que empreendamos, aseguir, uma
tentativa de esquematiza~o exemplificativa dos diversos sentidos em
que se d tal interferencia.
Nos termos de nossa esquematiza~o da temtica sociolgicojurdica em geral - a sociedade dando motivo ao nascimento e
as altera~es do direito e este, por sua vez, atuando, como controle
social, sobre o panorama inteiro da convivencia humana - poderemos esquematizar as interferencias da guerra com o direito, nos
termos que se seguem:
A)

A guerra altera tanto indireta como diretamente a ordem


jurdica.

B)

O direito pretende estender sua


at mesmo a guerra.

fun~ao

de controle social

5.

KARL JASPERS,

Madri, 1950.

Origen y Meta de la Bllloria, Ed. Revista de Occidente,

A) Se tudo O que ocorre de significativo na vida social dos


homens nao escapa de ter alguma interferencia significativa sobre
a estrutura jurdica dessa mesma sociedade, seria de estranhar se
um fenmeno to altamente perturbador da vida social como a guerra deixasse de fazer sentir sua interferencia sobre a vida do direito.
Dedutivamente j se poder antecipar, pois, que serao altamente
signicativos os efeitos da guerra sobre o inteiro panorama social
e, pois, tambm indiretamente sobre a ordem jurdica. Mas, nao
nos precisamos valer de uma inferencia puramente racional como
a dedu~o para fundar essa generaliza~ao sociolgica. A experiencia
histrica est cheia de observa~es empricas que a possam fundar
em termos indutivos. A guerra e a conseqente conquista militar
so responsveis pela derrocada e desaparecimento de inteiras ordens
jurdicas. Povos primitivos e antigos exterminados por conquistas
militares tiveram toda sua cultura e, com ela, tambm o seu direito
e os seus mores, historicamente submergidos. Outras vezes, a conquista blica nao extingue a ordem jurdica dos vencidos; ora a

238

A.

L.

M AC H A D O

N ETO

assimila, ora a desintegra, ora a submete como o direito inferior dos


vencidos, que assim vao constituir urna espcie de casta subalterna.
No caso da invasao dos brbaros sobre o Imprio Romano, bem
poderamos encontrar exemplifica~ao para todas essas hipteses. Em
verdade, com o correr do tempo, grande dose do antigo direito
romano foi sendo assimilado pelos reinos brbaros, at que as universidades medievais redescobrissem o Corpus Juris a altura do
sculo XII, quando entao o direito romano passou a ser deliberadamente assimilado pelas jovens culturas europias em forma~ao.
Mas, nao h negar que o sistema jurdico dos romanos, tal com~ o
seu poder poltico, viu-se desintegrado pela arremetida germaruca
que transbordou de suas antigas fronteiras. Todavia, o sistema
consuetudinrio dos germanos, como ocorre em regra geral com todos
os POyOS nmades, sendo urn sistema que relaciona o direito a
pessoa e nao ao territrio (lei pessoal) , permitiu que os prprios
reis brbaros compilassem leis romanas anteriores ao Corpus Juris
e, com elas, compusessem cdigos que deviam reger a vida de seus
sditos romanos ou romanizados. O que aparenta a fei~ao de urna
rara cortesia, incompatvel com a guerra e a vitria militar, nao
passava do uso de urna prerrogativa dos vitoriosos: nao se podia
tolerar, do ponto de vista germlnico, que os vencidos se beneficiassem da aplica~o do direito do povo vencedor; da a aplica~ao do
direito romano pr-justinianeu aos sditos romanos dos reis brbaros, o que envolvia mais urn singular e peculiar efeito da guerra
sobre o direito - a coexistencia de duas ordens jurdicas, uma para
os vencedores e outra para os vencidos. Tal sistema de aplica~ao
relativamente fcil enquanto os dois povos conservaram bem ntidas
suas peculiaridades raciais e culturais, tornou-se, com o tempo e
a miscigena~ao, bastante problemtico, envolvendo a institui~ao nova
_ fruto distante da guerra - da professio juris, mediante a qual,
no momento do julgamento, o ru devia revelar ao julgador qual o
direito que se lhe devia aplicar.
Em todos esses casos, poderamos dizer que a interferencia da
guerra sobre o direito se exerce ~diretament~, atravs da in~eira e
substancial altera~ao que detennma no conjunto do entendimento
societrio.
Mas, h ainda que considerar as interferencias mais visivelmente diretas, quando o direito reage declar~damente ao fen~e~o
inslito da guerra alterando o controle SOCIal em pontos capItms
considerados indispensveis a urna mais efetiva participa~o blica
da sociedade como urn todo, que, nesse transe, nao se pode dar ao
luxo de certas faculdades, entao reduzidas ou limitadas.
Tais infIuxos diretos e explcitos sao mais evidentes no plano
do direito pblico interno e, particularmente, no externo ou inter-

SOCIOLOGIA

JURDICA

239

nacional. Esse ltimo, alis, em toda a sua longa e penosa evolu~iio,


nao passa de urna continuada e renitente inten~ao de limitar ou,
se possvel, anular a guerra. Do fato mesmo que a guerra se tivesse mostrado tao capaz de atravessar as idades e civiliza!;es decorre,
em grande parte, que o direito internacional pblico seja ainda hoje
urna sobrevivencia de direito primitivo, predominantemente consuetudinrio ou, de qualquer forma, legislativamente descentralizado,
como o prprio Hans Kelsen o observou, malgrado o papel terico
extraordinrio que o direito internacional representa em toda a sua
genial conce~ao doutrinria.
Alm do direito internacional, o direito pblico constitucional
ou direito poltico tambm exibir explcitas influencias do fen6meno blico. Desde a institui~ao da ditadura romana aos dispositivos constitucionais dos povos contemporineos relativos ao estado
de stio e ao estado de guerra, o fenmeno blico tem sempre exercido, sobre as diversas ordens jurdicas, um infIuxo especial coincidente com o fortalecimento do poder e a restri~o das liberdades e
garantias individuais. Um estudioso da sociologa da guerra observa
que uf medida que se transforma a estrutura da guerra tornando-a
total, seus efeitos transcedem da estrutura do poder poltico, atingindo a esfera dos direitos dos indivduos que integram o grupo e
revelando, dessa maneira, o profundo contedo social das transforma~ ocorridas" 6.
O fortalecimento do poder, particularmente o
executivo - e conseqente retra~o do legislativo e judicirio -
uma conseqencia do esfor~ de guerra, que, como situa~ao crucial,
determina a unifica~ao violenta do grupo sob urn comando necessariamente uno para ser eficaz.
Outro ramo do direito pblico que exibe notrias interferencias
da situa~ao blica o direito penal. A amplia~o da competencia
do direito e dos tribunais militares bem como o incremento das
penas - v. g., a pena de morte existente ainda h pouco entre ns
apenas em tempo de guerra - sao as mais visveis repercussoes do
estado de guerra sobre o imbito do direito penal moderno.
Mas, sob o infIuxo do carter total da guerra moderna at o
ambito do direito privado fica afetado pelo fenmeno. Nesse particular, sao os direitos relativos a propriedade os mais diretamente
afetados pelas restri~oes que a guerra lhe impoe: as requisi~oes de
bens particulares pelo governo e as imposi~oes legais a liberdade de
comrcio e indstria sao, nesse ponto, os exemplos mais salientes.


6. ORESTES ARAJo, Sociologia da Guerra, Ed. Biblioteca do Exrcito,
Rio, 1959, pgs. 191-192.

240

A.

L.

JI A C HA D O

NETO

B) Atuado pela guerra como por todo outro fenmeno significativo que possa exibir a convivencia humana, o direito exerce
sobre ela uma fun~ao eminentemente controladora. Tambm sobre
o fenmeno social da guerra o direito pretende estender sua a~ao
controladora, procurando regul-Ia segundo o critrio do lcito e
do ilcito.
Sob esse aspecto, todo o campo do direito da guerra pode ser
resumido em jus ad bellum e jus in bellum.
No primeiro - o direito a guerra - devemos enquadrar todas
as composi~es doutrinrias que, durante a Idade Mdia ou alhures,
pretenderam a formula~ao do conceito de guerra justa e as institui~es de direito positivo internacional que resultaram da vigencia
social daquelas teorias.
No segundo - o direito na guerra - enquadram-se todas as
doutrinrias e as institui~es positivas que regularam
em todos os tempos o fenmeno blico, procurando limitar os seus
males e restringir os seus efeitos desumanos. Nessa conta incluem-se
a exigencia da prtica das declara~es de guerra, que suprimiam a
investida de surpresa, considerada. como ato de cobardia pela tica
militar aristocrtica, a trgua de Deus e a paz de Deus, institui~es
medievais que reduziram o poder destruidor das guerras feudais na
Idade Mdia, o respeito aos neutros, a inviolabilidade dos embaixadores, os mltiplos direitos de asilo, as normas relativas ao tratamento de prisioneiros de guerra etc. . .
concep~es

Se verdade que em todas as guerras as potencias em choque


costumam acusar os adversrios de desrespeito a tais normas, e se
essas acusa~es sao, no comum, recprocas, disso nao se pode concluir
pela inanidade efetiva das mesmas, pos na vigencia e aceita~ao
internacional delas que tais acusa~es se fundamentam, cada qual
buscando valorizar a sua causa com base nesse valor social que
tais normas detem. Outra coisa observar o fato bvio, que nao
a mesma a vigencia de que se beneficiam as normas de direito
interno, exatamente porque se beneficiam estas de uma unidade de
poder social. Mas, disso nao se pode concluir pela inexistencia de
um direito internacional, mesmo em rela~ao a um fenmeno tao
rebelde como a prpria guerra. Desde que a guerra envolva interterencias ntersubjetivas, a estar o direito. Apenas, por falta de
um poder social unificado, esse direito inicialmente tudo facultara
ao vencedor; e h de ser levado a conta de um processo de humaniza~ao das rela~es entre os povos que se possa notar um lento,
penoso - por vezes desilusionante e decepcionador - processo de
crescente margem de proibi~es ao arbtrio do vencedor. "Ai dos

SOCIOLOGIA

JURDICA

241

vencidos!" j foi o modo de entendimento da comunidade internacional a respeito da guerra e sua sorteo Que j haja proibi~es internacionalmente aceitas ao arbtrio do vitorioso, nao pode ser visto, de um angulo tico, senao como um progresso. Que
essas regras possam ser violadas por um vencedor bastante forte
para alterar num caso a vigencia dessas normas a prpria arbitrariedade, de que nao est de todo imune o direito interno. Por
certo, na esfera internacional ela mais fcil, sem dvida. Mas,
nao h negar que j foi ainda mais tranqila quando nem arbitrariedade era, por falta mesmo daquelas proibi~s, j que a vigencia
coletiva tudo permitia ao vencedor. Na medida mesma em que
mais se consolide uma efetiva comunidade internacional, a arbitrarieda~e. ten~er a tomar-se, a~ tao difcil como hoje o no plano
do ~tr~lto mtemo~ ~ nessa, ~~ao p~ecem marchar todas as potenclalidades econorrucas, polticas, SOCiaIS e tecnolgicas do presente.

CAPTULO

IX

o DIREITO E O FENMENO ECONMICO


1) O DIRBITO E O PENOMENO
ECONOMICO
Entre as for~as modeladoras do direito, o fator econ6mico
o que exerce uma influencia a mais decisiva e a mais palpvel.
Todo o direito crediticio, o direito real, o direito das sucesses,
para ficarmos apenas nos ramos do direito civil, o que pareca
menos indicado a um mais amplo contedo econ6mico, por ser o
direito do homem enquanto tal, sio de visvel predominio dos
interesses econ6micos. E o pr6prio direito de famlia, regulando,
embora, rela~Oes pessoais nio patrimoniais, nio deixa de envolver
uma inegvel repercussao econ6mica que se vai positivar no direito
das sucessOes.
Do direito comercial nada se precisa dizer para enfatizar seu
contedo econ6mico. Outro tanto ocorre com o direito do trabalho, todo ele erigido a base do contrato de trabalho ou da re~
de emprego, rela~s saciais de base exclusivamenq, econ6mica.
Que mundo de interesses patrimoniais nio cobre o direito administrativo?! E o direito fiscal?! E o rural e o municipal?!
Mesmo aqueles ramos da rvore jurdica que aparentam maior
distincia do econ6mico, nio fogem a regra de se apresentarem, ao
menos em parte, como a regulamen~io de determinados interesses
patrimoniais. ~ o que ocorre, por exemplo, no direito penal com
rela~ao as normas que tipificam os crimes contra a propriedade, e
no direito constitucional, com aqueles dispositivos referentes a
ordem econ6mica e social, inov~io com que os novos tempos, e
dentro deles, a questio social e a crise do capitalismo, determinaram
que se remendasse a figura abstemia de intederencia na rbita do
CCOn6mico que constitua o at entio vigente Etat gendarme.
Se abandonarmos o campo da sistemtica jurfdica pelo da
hist6ria do direito, a, entlo, iremos verificar mais detaJhadamente

244

A,

L,

JI A e H A D o

NET

a importAncia do econmico no influenciar a forma~io do direito.


Nio houve uma importante altera~ao do quadro jurdico de uma
dada sociedade que nio tivesse tido, em suas razes, um capital
interesse de ordem econmica.
A institui~io
substitui~ao pelo

da escravidao na aurora da humanidade, a sua


servilismo, durante todos os feudalismos que a
histria humana nos pode apresentar, sua posterior supera~ao pelo
salariato, na moderna sociedade burguesa, sao transforma~es econmicas de repercussao imensa sobre o status pessoal em geral e
sobre a condi~io jurdica do homem trabalhador, em particular.
A evolu~ao do regime jurdico da propriedade solidria como nio podia deixar de ser - das transforma~es histricas que
a vida econmica foi determinando sofresse o modo de o homem
se servir das coisas e de se apropriar delas.
O surgimento do direito comercial nos albores do mundo burps e o aparecimento do direito do trabalho, como autentico direito de classe, no nosso mundo de capitalismo industrial, estio
marcados por bvias imposi~ da vida econmica.
Que imensas reperc~es jurdicas nio tm tido a imposi~io
histrica que vem determmllndo a sempre crescente penetra~ao do
poder poltico na esfera do econmico! Basta lembrar, a esse respeito, que a prpria sistemtica jurdica se encontra subvertida pelo
recente aparecimento de um novo ramo que poderamos denominar,
com toda propriedade, como direito pblico comercial internacional, que bem tal coisa a regulamenta~io protecionista do comrcio
exterior dos pases subdesenvolvidos, o que vem ocorrendo sistematicamente, entre ns.
Os exemplos poderiam ser repetidos aos milhares, se valesse a
pena insistir sobre o bvio. A histria do direito um inesgotvel
manancial de exemplos comprobatrios dessa inegvel e profunda interferncia criadora do econmico sobre o direito.

2) O MATERIALISMO HISTORICO
B ODIRBITO
Se a interfer~ncia criadora do econmico, nlo somente sobre
o direito como sobre os demais fenmenos culturais, um dado
incontrastvel de toda a histria humana, o perodo contemporAneo
dessa histria, a idade do capitalismo, o mundo cultural do homem
burgues, a poca em que tal interfer~ncia se acentua de modo
indito, e, mesmo, incomparvel.
Disso resultou que fosse essa poca a que pOde ter a necessria
perspectiva, o Angulo propicio para enfatizar essa correl~io, levando-a, por vezes, as raias do exagerado extremismo.
Esse o modo sociolgico de entender que o sculo passado,
momento da mais brutal dominAncia do fator econmico na bistria, desse a luz a teoria do materialismo histrico, que o extremismo economicista na interpreta~io da histria, da sociedade e
da cultura.
Para Karl Marx e Friedrich Engels, criadores do materialismo
histrico, o econmico era a mola mestra da histria, todos os demais fenmenos culturais nlo passando de simples reflexos superestruturais das for~as genticas armazenadas pelas rel~ econmicas
de produ~io, verdadeiro deus ex machina do movimento dialtico
da hi$tria.
No famoso prefcio a sua Critica da Economia PoUtica. Marx
nos ensina que os homens travam em sociedade rel~ necessrias
e independentes de sua vontade. Que tais rela~s sao as de produ~ao, solidrias do grau de desenvolvimento social, e, em seu con
junto, essas rel~s que formam a infra-estrutura econmica d \
sociedade, constituem a base real sobre a qual se eleva a SUpel.'estrutura jurdica, poltica e ideolgica, assim admitindo que o modo
de vida econmico, o estilo de produ~io de bens, condiciona toda
a vida social, poltica e intelectual das sociedades. Nio , pois, a
conscincia do homem que determina a realidade social, mas essa
realidade social que determina a sua consci~ncia, conclui, iniciando
assim, embora da maneira extremada e a crtica que prpria do
revolucionrio, a sociologia do conhecimento.

246

A.

L.

11 A C R A D O

lf J:

SOCIOLOGIA

TO

Foram transfonna~s nessas rela~es de produ~ao que determinaram a saida da humanidade de um periodo edenico que Marx
identifica com o comunismo primitivo, e semelhantes transforma~es
deram lugar a outras tantas passagens do escravagismo para o feudal~mo, e deste para o capitalismo.
Uma nova e radical supera~ao de tais estilos de vida e de convivencia, as for~as produtivas do capitalismo traziam em seu seio, em
plena fermenta~ao. Faltava apenas a chegada do momento exato
para que uma revolu~ao redentora, conduzida pela classe dominada
no mundo do capitalismo, o proletariado, reinstalasse a humanidade
- aps um breve periodo de ditadura do proletariado - num novo
sistema comunista, nio mais primitivo e sim evoludo"1.
Esse, o esquema da filosofia da hist6ria do marxismo, que
combina o primado do econmico com a filosofia dialtica de
Hegel, compondo, assim, um materialismo dialtico em que as teses
e antteses sao representadas pelas for~as criadoras da produ~ao as classes sociais - e as snteses sao determinadas pela supera~ao dos
diversos sistemas sociais e polticos, que entre si aparecem tambm
engrenados num jogo dialtico em que o comunismo primitivo seria
a tese, as sociedades de classe :-, escravagismo ( tese) , feudalismo
(anttese), capitalismo (smtese) - seriam a anttese, e o comunismo
evoludo, a smtese final.
Qual o papel que representa o direito nessa grandiosa visao
da hist6ria?

J sabemos que o de mero fator superestrutural, determinado


a refletir a imagem das for~as produtivas em dado momento da
evolu~ao hist6rica.
Assim como o Estado, as ideologias e a propriedade privada
dos meios de prod~ao, o direito surge quando a antiga comunidade
do comunismo primitivo biparte-se em senhores e escravos, como
um modo de regulamentar a explora~ao daqueles sobre esses. Essa
sina que traz de suas origens, o direito vai vive-la em todo o curso
de sua hist6ria. Ser sempre, como o Estado, um instrumento da
explora~ao do homem pelo homem, canonizando em f6rmulas legais
1. De tal sorte MAllX se achava politicamente empenhado na ~
desse parto da bistria, que o determinismo naturalista por ele ostentado em
sua constru~io doutrinria deixa-se, em muitos pontos, traspassar por um
vioroso atento humanista, o que permitiu ao autor destas Iinhas interpretar
o marxismo como uma composi~ contraditria de determinismo e humanismo.
Cf. A. L. MACHADO NETO, Marx e Mannheim, Liv. Progresso Ed. Babia 1956,
Cap. 11 - "O marxismo como determinismo e humanismo" (te~ apre~ntada
ao II Conresso Brasileiro de Filosofa, Curitiba, 1953) .

.
"

JURDICA

247

a propriedade privada dos meios de produ~ao e as conseqencias


desigualitrias que dai adviriam. Primeiro, ser direito escravagista; depois, feudal; finalmente burgu,es ou capitalista, acompanhando o desenvolvimento das fo~as produtivas que vao fazendo a hist6ria.
Logicamente deveria desaparecer com o Estado, a que est tao
intimamente ligado nio s6 pelas origens como pela evolu~ao hist6rica, quando o comunismo evoluido reinstalasse a comunidade dos
homens livres e iguais, fundada na apropria~ao comunitria dos bens
de produ~ao.
Os marxistas, porm, divergem nesse ponto, uns negando ao
direito qualquer razao de sobrevivencia logo que alcan~ada a sintese
final do comunismo evoludo, outros, menos radicais, admitindo que
o direito teria ainda um papel como regulamentador da conduta,
mesmo na sociedade comunista do futuro, embora purificado de
seu anterior mister servil de instrumento da domina~ao de uma classe sobre outra.
Desgra~adamente, nao poderemos sanar com os textos do pr6prio Marx a polemica em foco, resolvendo-a com a palavra autorizada do criador da doutrina. Sobre o comunismo evoludo, Marx
nunca vai alm de meras indica~s muito genricas, jamais descendo a detalhes e minudencias, no que, alis, foi muito coerente
com sua doutrina. Materialista histrico, ele nao poderia entrar
em descri~ao minudente de um sistema social cujas bases econmicas
ainda nao tinham sido dadas na hist6i"ia.
Mas, em nosso modo de ver, a tese mais ortodoxa , entre os
marxistas, aquela que iguala os destinos do direito e do Estado,
pois cessada a causa - a dualidade de classes - deve cessar tambm
o efeito, nao havendo margem para o que se possa chamar direito
(no sentido marxista) numa sociedade comunista, j que o dircito
surgiu a servi~o de uma classe dominante originria, para preservar
esse mesmo dominio, e, numa sociedade comunista, nao existirao
classes sociais.
Paschukanis representa entre os juristas soviticos essa doutrina ortodoxa, quando preve a substitui~ao do direito pela admillistra~ao, logo que seja alcan~ado o novo perodo comunista. O
adverso destino poltico que a Uniao Sovitica reservou a Paschukanis vem revelar que as dificuldades de anula~ao do direito num
pas que se diz em marcha para o comunismo vieram dar por terra
com a interpreta9ao ortodoxa das inter-rela90es de economia e
direito, a geometria do sistema sendo sacrificada aos imperativos
dos fatos e da praxis.

4)
3)

STAMMLBR

Uma tentativa de assimi1a~io da posi~io marxista face a economia e direito, no estilo idealista do pensamento de Kant,
elaborada por Rudolf Stammler.
. . Par~ esse filsofo neokantiano, as inter-rel~s de economa e
direlto sao enquadradas em termos de forma e matria ou contedo
O direito forma lgica capaz de pensar o econmico e dar-lh~
urna regulamenta~io.
Nao h, portanto, economia sem direito, para Stammler. Ora
essa tese pode .ser rebatida com a possibilidade, ao menos lgica:
de urna econOm1a que pode prescindir do direito. Tal seria o caso
d~ urna ~nomia de produtoreso livres e autrquicos. Desde que
nao se cnassem rel~~ entre eles - e tal o pressuposto da liber~ade. e da autarqwa - nio se faria necessria a regulamenta~io
Jurcii.ca. E o fato de que esse exemplo seja apenas hipottico nio
lhe tira a for~ de. argumenta~io contra Stammler, urna vez que
o plano e~ qu~ se sltua sua teoria muito mais o plano lgico do
que o SOCIolgICO.

CRITICA DO UNILATBRALISMO
BCONOMICISTA

Criticar o exagerado economicismo da explica~io do fenmeno


jurdico que nos proporciona o materialismo histrico uma empresa que, isoladamente, nio se pode levar a bom termo. Tal crtica somente vivel na medida em que envolva o conjunto da explicayao materialista da histria.
Nio obstante a grande for~a instrumental da interpreta~io
marxista, e a alta dose de verdade que ela traz no seu bojo, ela ,
por excessivamente simplista, insuficiente para urna cabal tematiza~ao da histria. Sobradas r8Zes tinha Ortega quando conceituava o materialismo histrico como urn grande erro, porque urna
grande verdade exagerada e violentada.
e que na histria, e por certo que tambm na histria do
direito, ocorrem eventos que nao podem ser explicados com base
no unicausalismo do economicismo marxista. Um desses eventos ,
por sinal, a figura gigantesca do prprio fundador do materialismo
histrico. Por paradoxal que isso pare9a, Karl Marx e sua poderosa atua~io intelectual algo que se nio pode explicar inteiramente pela exclusiva faceta do econmico. Nio h negar que sua
obra nio se poderia encaixar senao numa poca. dominada pelo
fastgio do econmico, tal como foi o alvorecer do industrialismo.
Mas, se prosseguimos na anlise econmica de seu pensamento, nio
encontramos motiva~io fundada em interesse econmico que justifique que urn judeu pequeno burgues, filho de uma famlia que
alimentava vivamente a pretensio de enriquecer e aburguesar-se,
fosse o arauto da ideologa proletria.
A ser exato o materialismo histrico, essa teoria deveria ocorrer
a um proletrio e nio a urn intelectual pequeno burgues. :e verdade que, no Manifesto Comunista, Karl Marx e Friedrich Engels
abrem uma vlvula de escape para fugirem ambos a contradi~io vital
que os atingia. L se admite, que, no momento de auge da luta
de classes, quando o processo de dissoluyao atinge a prpria classe
dirigente, urna frayio da classe dominante, representada especialmente pelos intelectuais (idelogos) que desfrutam da capacidade

250

A.

L.

111 A C H A D O

N I! T O

de compreender teoricamente a unidade dos movmentos histricos,


passa a fazer causa comum com os dominados 2.
. Esse teria sido o caso dos intelectuais Marx e Engels, que,
nascldos na classe dominante, ou em suas proximidades, fizeram
ca~a comum com o proletariado, porque descobriram que, no seu
conjunto, a histria apontava, inapelvel, o socialismo, como meta
a atingir.
Assim, parece que a contradi~ao foi sanada, e as coisas se
compem novamente em rigorosa coerencia sistemtica, o prprio
pensa~ento de Marx tendo previsto a sua situa~o e a explicado
convementemente.
Mas, se bem verificamos a razao apontada para que fossem,
exatamente, os idelogos, os elementos capazes de bandear-se de
bloco no momento culminante da luta de classes, e se bem observamos que a razao apontada para esse privilgio uma razao intelectual - a capacidade de apreender o movimento histrico em
sua unidade - entao veremos com palmar evidencia que a emenda
saiu pior que o soneto, exatamente porque, num esfor~ extraordinrio para defender o materialismo histrico, Marx lan~u mao de
um argumento idealista.
Se a razao pela qual - ainda que num momento de dissol~ao
da classe dirigente - somente ou especialmente os intelectuais tem,
em condi~oes ainda outra vez intelectuais, possibilidades de gozar
do privilgio de bandear-se de bandeira, ou melhor, de classe, o
materialismo histrico cede, nesse ponto, a palavra ao idealismo
histrico, e - para que? - exatamente para justificar-se.

Se nem a si prprio o materialismo histrico pode convenientemente explicar, que se h de dizer de sua interpreta~ao unilateralista do direito?!
Se para a crtica do unilateralismo economicista do materialismo histrico nao bastasse esse argumento fulminante, aduziramos
ainda o que lhe opOe A. D. Lindsay em seu livro sobre "O Estado
Democrtico Moderno", vazado em estilo bem prximo daquele que
acima esgrimimos.

SOCIOLOGIA

JURDICA

251

hOIllens deveriam ter sustentado sempre a teoria do determinismo


econmico", observa Lindsay:l .
De fato. Se as idias sao um reflexo da realidade e se a realidade que o econmico tudo determina, por que milagre se h
de explicar que os homens tardassem tanto tempo para descobrir
essa idia que a realidade lhes devia impor desde o primeiro dia
da convivencia social?
E que se nao venha objetar com novos argumentos idealistas,
em termos de que faltava a outras pocas o suficiente desenvolvimento intelectual, porque essa uma resposta comteana, hegeliana,
de qualquer sorte idealista, mas nao marxista.
Se as idias refletem a realidade, e se a realidade essa de
as idias refletirem a realidade, a primeira idia do homem deveria
ter sido o materialismo histrico. Esse um argumento vazado
no estilo do velho argumento contra o ctico, e nao h maneira
de escapar-lhe.
Nao obstante devendo-se rejeitar por excessivo o extremismo
unicausalista da explica~ao econmica do direito, o fato que,
embora a exagerando e a violentando, o materialismo histrico ,
nesse ponto, detentor de uma verdade de alto porte. Se nos basta
uma explica~ao grosseira e esquemtica do direito, entao poderemos
deferi-Ia a interpreta~ao econmica. Se, ao contrrio, desejamos
uma explica~ao cabal do jurdico, entao, ao lado do econmico,
teremos de considerar outros fatores conformadores da jurisdicidade,
entre os quais o religioso, o domstico e o politico, a cujas interrela~oes com o jurdico vamos dedicar os subseqentes Captulos
deste trabalho.
O mais decisivo, porm, dos fatores conformadores do direito,
ainda que seguido de muito perto pelo politico, , va de regra,
sem dvida, o econmico. S que nao o nico, nem, em certas
circunstancias, sequer o primordial, particularmente em outras culturas e sociedades que nao a do homo oeconomicus moderno.

"Se o determinismo econmico sempre certo e se as teorias


nao sao mais que o reflexo ideo16gico dos fatos econmicos, os
2. Cf. ''The communist manifesto", in Capital and Other Writings by
I\arl Marx, Ed. by Max Eastman, The Modern Library, Nova York, 1932,

pago 331.

3. A. D. LumsAY, El Estado Democrtico Moderno, Fondo de Cultura


Econ6mica, MxitlO, 1945, pgs. 158-159.

SOCIOLOQIA

5) O DESENVOLVIMENTO ECONOMICO E O
DIREITO
Um processo em que o primado do econmico manifesto,
o pracesso histrico do desenvolvimento, por isso denominado econmico, embora a sua problemtica social seja bem mais ampla do
que aquilo que sua limitada adjetiva~ao indicaria.
Sob a denomina9ao antonomsica de desenvolvimento econmico, o que acorre nos POyOS perifricos do mundo atual , grosso
modo, com um considervel atraso de mais de um sculo, o mesmo
processo histrico que os historiadores identificaram, na Europa
ocidental do sculo passado, como Revolu9o Industrial.
Os pases de forma~ao colonial da Amrica Latina, sia e
frica, que exerceram, durante o sculo passado e a primeira metade deste, o papel de importadores de produtos manufaturados e
exportadores de matrias-primas nao beneficiadas, por uma srie de
enredos peculiares as suas histrias nacionais, mas, muito particularmente, pela suspensao do trfico internacional durante as duas
guerras mundiais desse sculo, tiveram a oportunidade histrica de
iniciar a experiencia industrial, e isso resultou, em sua vida social,
numa srie de inova90es econmico-tecnolgicas e desajustes scioculturais por tais inova90es provocados. A esse processo vem-se
denominando, hoje, de desenvolvimento econmico ou econmicosacial.
Realmente, temos a um pracesso de raz e procedencia dominantemente econmicos, embora de largas repercusses scio-culturais sobre o inteiro elenco da vida coletiva. Nao nos deteremos
aqui na anlise das repercusses desse processo predominantemente
econmico nos diferentes setores da cultura e da sociedade 4, mas
apenas anotaremos a sua interferencia sobre a vida social do direito.
Como urna rpida altera~ao da vida coletiva, o desenvolvimento
tender, normalmente, a criar fenmenos de inadapta~ao, entre
choques de sistemas entre uma vida econmico-industrial emergente
4. Para anlise desses aspectos, ef. A. L. MACHADO NETO, Socio logia do
Desenvolvimento (Ensaios) , Ed. Tempo Brasileiro, Rio, 1963.

JURDICA

253

e urna organiza~io social esttica e tradicionalista. NAo ser de


estranhar que a ordem jurdica como um todo estruturado no
Estado v estremecer em seu conjunto, manifestando-se politicamente como instabilidade das institui~es governamentais. Realizados esses abalos - as vezes pelo processo revolucionrio - o
aparelho estatal tender a dinamizar-se e a renovar-se como j
entao ocorrer com toda a vida social. O Estado abandonar a
figura anacrnica e nao-intervencionista do /ttat gendarme liberal
clssico, para interferir diretamente na atividade econmica, com
o que se alterar ou reformar nao apenas o texto constitucional
como a sistemtica mesma do direito constitucional.
Na realiza~ao de uma poltica governamental de investimentos
bsicos que facilitem o desenvolvimento, o direito administrativo e,
em particular, o fiscal ter papel preponderante, donde as altera~s
que deverao sofrer para se porem em dia com o desenvolvimento.
Por conseqencia, o direito penal ter de petrechar o governo
de normas sancionadoras dos crimes contra a economia popular e de
concorrencia desleal, que agora assumirao um vulto especial em vista
mesmo do avolumar-se dos negcios.
No direito comercial, as inova~oes tendem a ser radicais, quando
o prprio Estado se faz, sob a forma de empresas mistas ou puramente pblicas, comerciante, industrial, banqueiro e, em grande
parte, controlador do mecanismo cambial. Monop6lios estatais
criados por lei impedirao o livre comrcio em determinados ramos
da atividade econmica considerados prioritrios ou estratgicos
para o comando jurdico do desenvolvimento.
No prprio direito civil, o esfor~o estatal pelo desenvolvimento
conhecer interferencias mltiplas, sob a forma de limita~s ao
direito de propriedade, avolumando-se as desapropria~s por interesse pblico ou social, quando todo um novo regime de propriedade
das terras nao exigido sob a forma de alguma reforma agrria,
como um marco fundamental de incremento da produ~ao agrcola
e da capacidade de compra do mercado rural.
Se, como ocorre em nosso ambiente, o desenvolvimento se faz
acompanhar de infla~io, ainda mais se acrescenta o poder de interferencia econmica no jurdico, tantas serao as repetidas normas,
todas, em geral, de curta vigencia, que disporao sobre salrio
mnimo, revisoes salarais do funcionalismo civil e militar, tabelamento de pr~os e alugueres, crditos especiais para investimentos
e custeio de obras e instituicres pblicas, moratrias etc.

254

A.

L.

JI(

A e HA D o

NET

Enfim, nao h momento mais propcio para perceber-se a for~a


conformadora do econmico sobre o jurdico, mas tambm nao h
melhor exemplo de a~ao recproca, tanto sob o influxo do desenvolvimento que o direito se mostra o instrumento mais cabal de
planifica~ao, o que alis j se vem chamando, h algum tempo
como o comando jurdico do desenvolvimento.
'

CAPfTULO

A ESTRATIFICACAO SOCIAL E O DIREITO


1) CONCEITO E TIPOS DE
ESTRATIFICA<;AO SOCIAL
Velho e nobre ideal humanstico, a total igualdade dos componentes de uma sociedade ou de um grupo nao passou, at aqui, de
um generoso projeto, realizado apenas parcialmente nas conquistas
liberais de uma igualdade social dos sexos ou de uma igualdade
formal de todos perante a lei. Todas as sociedades at hoje
conhecidas e estudadas apresentam o fenmeno eminentemente
poltico da hierarquia. Todas elas estao internamente divididas,
pos, em estratos 1. EStratifica~io social , assim, na defini~io de
Fairchild, a "dispos~io dos elementos sociais em camadas situadas
em diferentes planos" 2.
Sio muitos os critrios baseados nos quais os grupos humanos
se compaem hierarquicamente mediante um diferente status social.
Entre os mais significativos, destaquemos a hierarquiza~io pelo sexo,
a mais primitiva - de que as sociedades patriarcais sao uma
amostra ainda subsistente - pela idade - de que as gera~ sociais
sio a melhor exemplifica~io - e pela condi~ao social, com base
predominantemente econmica, mas a qual aderem outros determinados ingredientes socialmente valorizados, tais como a ra~a, a
religio, a educa~ao e os mores.
Esta ltima aquela a que os autores habitualmente se
prendem de modo exclusivo no estudo da estratifica~o social, descurando, assim, completamente, a anlise da estratifica~io baseada
em elementos, verdade que biolgicos - sexo e idade - , mas,
sem dvida que sociologicamente considerves, j que socialmente
valorizados pelos diferentes grupos e comunidades humanas.
Esta a li~ de uma das maiores autoridades atuais na matria,
A. SoROKIN, Estratificaci6n Y Movilidad Social, Bd. Instituto de In
vestigaciones Sociales de la Universidad Nacional, Mxico, 1956, pgs. 18-25.
2. H. D. FAIRCHILD, (org.), Diccionario de Socio[og(a, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1949, pg. 114.
1.

PITIRIN

SOCIOLOGIA

2) ESTRATIFICA~AO SBXUAL
PATRIARCALISMO
Aproveitemos o ensejo - sem prejuzo de urna consideraero
mais especial para a anlise do campo de estudos que habitualmente
se rotula como estratificaerio social - para urna breve referncia
aos outros estilos societrios de estratifica~io - pelo sexo e pela
idade.
A primeira urna forma primitiva, mas de larga e insistente
vigncia nos povos histricos, sejam antigos ou modernos e, at
contemporaneos.
Desde que a moderna etnologia desmontou a tese evolucionista
do matriarcado como urn estgio fatal na evoluero dos povos, que
o patriarcalismo, em suas diferentes formas e nuaneras, passou a
ser o exemplo, quase que poderamos dizer exclusivo, de estratificacrao social ostensivamente baseada no sexo.
De fato, numa sociedade patriarcal, seja em numerosos casos
de culturas primitivas, seja em povos antigos como os caldeus, os
hebreus ou os romanos, seja naquela que mais de perto nos importa
- a sociedade patriarcal brasileira da colonia e do imprio, cujo
processo de apogeu e decadncia vem estudado em seus aspectos
mais predominantemente familsticos na obra de Gilberto Freyre, o
predomnio social dos vares (e, dentre eles, especialmente os velhos
patriarcas, chefes de urna aristocrtica famlia, extensa e economicamente bem situada), sobre as esposas, e filhas, parentas, agregadas
e escravas a nota distintiva do sistema, que, por isso, lhe vem a
dar () prprio nome.
Estratificaerao social, pois. E, com base evidente no sexo dos
indivduos. De sua forera e de seu renitente poder de resistncia
ao tempo falam bem alto as leis eleitorais dos pases europeus e americanos do sculo passado, que negavam as mulheres os direitos
polticos de votar e serem votadas. E isso em pleno sculo do
liberalismo poltico e, pois, da vigncia normativa - e, at, constitucional - da igualdade de todos perante a le. Na Franera, ptria
do radicalismo liberal, por uma srie de enredos poltico-partidros
ligados a consolidaerao do laicismo liberal, somente aps a II Guerra
,<

JURDICA

257

Mundial teve a mulher reconhecidos os seus direitos polticos. Mais


de dois lustros aps o Brasil, onde essa conquista do feminismo veio
a luz com o Cdigo Eleitoral de 1932.
Que a estrutura patriarcal de vida tem todas as notas de urn
sistema de estratificaerao social, talvez nem seja preciso salient-lo.
Como nas outras, nessa estratifica~o h um inequvoco acento
hierrquico que distingue as pessoas pela diversa valoracro social,
que lhes atribui, assim, um posto ou condicrao social - status. Nos
momentos de estabilidade do sistema, tambm os componentes dessa
estratificaerao aceitam os nveis hierrquicos em que se situam como
coisa "natural", sabendo-se, assim, cada qual, acima ou abaixo de
cada um dos demais integrantes do sistema. Tal como se passa
nos butros sistemas de estratificaerao, tambm neste, quando o
sistema entra em urna crise, comecra a faltar essa segurancra do
status, os de baixo j nao mais acatam a suserania dos supostamente
superiores, suserania que agora h de aparecer como injustiera social,
que alguma ideologia hurnanista e igualitria tentar derrocar. Sob
esses aspectos, ao menos, o feminismo , aqu, o correspondente do
liberalismo no sistema de estratificaerao estamental, e do socialismo
no sistema de classes.
Nem ser preciso salientar que o sistema de estratificaero
baseada no sexo jamais aparecer na realidade social tal como foi
aqu esquematicamente descrito em sua pureza tipolgica, mas
certamente, em ntima associa~ao simblica com a estrutura d~
geraeres e o sistema de estratificaerao propriamente dito social, se)a
ele fundado em castas, estamentos ou classes.
O tipo concreto dessa composiero pode ser encontrado - e
aqui j foi anteriormente sugerido - no velho (gera~io) patriarca
(sexo e famlia) proprietrio (classe) e aristocrata (casta ou estamento).
A pureza tpico-ideal que at aqu manipulvamos apen~
um recurso de anlise e, pois, de compreensiio, e nunca urna realidade concreta e existente. Tal como na qumica, tambm na
sociologia os tipos puros sao exemplares do mundo bibliogrfico,
antes que do mundo real; este , sem dvida, o das misturas
e composicres.

SOCIOLOGIA

3)

ESTRATIFICA~AO ETARIA
AS GERA~OES

Outro tipo de estratifica~OO social sociologicamente menos


estudado, mas de capital significa~ao na mecinica do coletivo, em
particular nos processos da dinamica scio-cultural, a estratifica~ao
generacional. Tal como a anterior, ela tem sua base num dado
biolgico: ali, o sexo; aqui, a idade. Diversa, porm, da anterior,
essa estratifica~OO tem por fundamento um fenmeno biolgico
fundamentalmente mutvel - a prpria evolu~ao etria. Da o
seu dinamismo e, pois, a sua importincia na dinamica do coletivo.
Num pas jovem como o nosso, com um ndice assustador de crescimento demogrfico e com a precocidade que a juventude brasileira vem exibindo 8 de h muito, .talvez nOO haja estudo sociolgico
de mais alta significa~OO que o da mecwca e dinamica generacional
entre ns. Isso, se, de fato, queremos dar nvel cientfico a anlise
do vertiginoso processo de mudan~as sociais que estamos vivendo
e, pois, base sociolgica as reformas estruturais. com as quais um
generoso projeto de humanismo cientfico prop6e orientar o processo braslleiro de moderniza~OO do pas em perfeita consonincia
com as tradi~ mais valiosas de nosso povo.
Ortega y Gasset, quem mais insistiu, em nosso sculo, sobre
o fenmeno generacional, atribuiu as gera~es a prpria razOO fundamental de ser do movimento histrico. No trecho que em seguida
citaremos, alm de uma bela e insinuante defini~ao do fenmeno,
veremos o ponto nodal da dinamica generacional, que a diversidade entre contemporaneidade e coetaneidade:
"Todos somos contemporneos, vivimos en el mismo tiempo y
atmosfera; pero contribuimos a formarlos em tiempo diferente. Solo
se coincide con los coetneos. Los contemporneos no son coetneos; urge distinguir en historia entre coetaneidad y contemporaneidad. Alojados en un mismo tiempo externo y cronolgico conviven tres tiempos vitales distintos. Esto es lo que suelo llamar
3.

Sobre a precocidade da juventude brasileira, cf. JACQUES LAMBEIlT,

Le Brsil - Structure SociGle el lrtrtitutioll& Politiquel, Ed. Armand Colin,


Paria. 1953. P'a. 34.

..

JURDICA

259

el anacronismo esencial de la historia. Merced a ese desequilibrio


interior, se mueve, cambia, rueda, fluje. Si todos los contemporneos fusemos coetneos, la historia se detendra anquilosada, petre{acta, en un gesto definitivo, sin posibilidad de innovacin radical
ninguna. Alguna vez he representado a la generacin como una
caravana dentro de la cual va el hombre prisionero pero a la vez
secretamente voluntario y satisfecho. Va en ella fiel a los poetas de
su edad, a las ideas polticas de su tiempo, al tipo de mujer triunfante
en su mocedad y hasta al modo de andar usado a los veinticinco
aos. De cuando en cuando se ve pasar otra caravana con su raro
perfil extranjero; es la otra generacin. Tal vez en un da festival
la orga mezcla a ambas; pero a la hora de vivir la existencia normal, la catica fusin se disgrega en los dos grupos verdaderamente
orgnicos. Cada individuo reconoce misteriosamente a los dems
de su colectividad, como las hormigas de cada hormiguero se distinguem por su peculiar odoracin" 4.
Sem qualquer fetichismo pela idade cronolgica matematicamente precisa 6, Ortega secciona as gera~oes em perodos de 15 anos.
Assim, a primeira seria a dos que estao ainda fora da atua~ao social,
meramente passivos, at os 15 anos de idade; a segunda, a dos
que preparam para interferir na vida pblica, dos 15 aos 30; as
duas gera~oes vigentes e atuantes sao a daqueles cuja idade medeia
os 30 e os 45 e a dos que vivem entre os 45 e os 60 anos; finalmente, a gera~ao dos que j ultrapassam os 60 at os 75, q~e ain.d
remanescem em certa vigencia, mas j despedindo-se da VIda ativa
para penetrar na vilegiatura. O grupo seguinte, j consideravelmente desfalcado pela morte, nao mais constitui uma gera~OO, podendo apenas alguns sobreviventes permanecer em vigencia social.
Temos tambm aqui urna estratifica~ao social, p~is, ~s et~p~s
da vida dos contemporaneos, em qualquer tempo hIstonco: lf~O
fatalmente articular as coletividades nesses estratos generaclOnaIs,
que, tambm fatalmente, irao representar diferentes atitudes vitais
em face da vida, do mundo e, especialmente, dos valores e das
vigencias sociais.
E que essa articula~ao estr~tif~c.ada teD;ha um carter ~ssen
cialmente dinamico d-lhe um slgmficado smgular na complicad,.l
4. ORTEGA y GASSET, "Por que se vuelve a la Filosofa?", in Obras
Completas, Ed. Revista de Occidente, Madri, 1947, vol. IV, pg. 92.
5. Cf. ORTEGA y GASSET: "No es, pues, atenndenos a .~a .~ronologa
estricta, matemtica de los aos como podemos precisar las edades (E!l Tor;t
a Galileo", in Obras Completas, 2' ed.. Revista de Occidente. Madn. 19 .
vol. V, pg. 41).

260

A.

L.

JI A e B A D o

N 11: T

.meclnica do coletivo. Em certos domnios ou imbitos da cultura,


a sua atua~ao toma-se mais patente. No caso brasileiro, particularmente na histria literria - nao por .casualidade o campo
em que o mtodo histrico das gera~es teve sua origem 6 - onde
o fenmeno generacional tem sua significa~ao sociolgica mais
ostensiva. Com efeito, nao h meio de negar que as revolu~es
literrias entre ns, das vrias prom~es romanticas ao parnasianismo, ao naturalismo, ao simbolismo e ao modernismo, foram
antes rebelies generacionais do que fenmenos de classe.
Tambm aqui h hierarquia, embora possamos anotar, atravs
da histria, varia~es da valora~ao social no que conceme a juventude ou a velhice. H pocas gerontocrticas como h momentos
- a fase romantica, por exemplo - em que os jovens lideram.
Mas, tanto urna como outra uma estrutura hierrquica a que se
acomodam os componentes do sistema, ora procurando paracer
m~s velhos os homens cultivando longas barbas ou su~as, como
Gilberto Freyre anotou com rela~ao ao nosso segundo imprio, por
influencia de urn monarca jovem que, por imposi~o do posto, precisava cultivar a aparencia respeitosa que somente os anos podem
dar 7 ora cultivando, sob o .risco at do ridculo e com os
inestimveis auxilios da cosmtica e, j agora, da prpria cirurgia,
os tra~os firmes e os cabelos negros da juventude.
.Tambm aqui, as pocas de erise do sistema levam a choques
de diferentes estratos - choque de gera~es - quando as limita~es
impostas pelo consensus coletivo a certas idades, agora passam a
ser vividos como injusti~as sociais, suscitando, pois, a rebeldia e as
conseqentes ideologias justificadoras.

.6. C. JULlN MAJAs, El Mtodo Histrico de las Generaciones, Ed.


ReVista de Occidente, Madri, 1949.
7. GILBEIlTO FIlEYJU!, Sobrados e Mocambos, Cia. Bd. Nacional, Sio
Paulo, 1936, pgs. 87 e segs.

4)

ESTRATIFICAC;AO PROPRIAMENTE
SOCIAL

A forma mais peculiarmente social - pois sem qualquer fundamento biolgico - de estratifica~o social dos grupos humanos ,
porm, outra. :e aquel a que, baseada em castas, estamentos ou
classes, organiza ou estratifica os indivduos tendo em vista urn
peculiar status social mais ou menos indiferente ao sexo ou a idade,
e, por sua vez, fundado em diferencia~es especificamente sociais,
quais sejam as de ordem econmica - as predominantes - militar,
educacional, cultural, tradicional etc ...
:e a essa forma peculiar e mais propriamente social de estratifica~o que a sociologia ad usum vem denominando tout court de
estratifica~ao social.
Conforme a menor ou maior labilidade dos estratos que a
compem, a estratifica~ao ser baseada em castas, estamentos ou
classes .
A primeira a mais rgida, pois a casta hereditria (socialmente hereditria, entenda-se!), nascendo-se, pois, nela e sendo rara
senao impossvel a ascensao social.
Desse sistema social geralmente decorrente de conquista militar
ou algo anlogo, envolvendo povos, no comum, de ra~ diversas e
fundado em bases tradicionais, via de regra de carter religioso (v.g.
as castas hindus, o padrao mais tpico), resulta, no Ambito normativo do direito, que a lei reconhe~a as diversidades de condi~o social
estabelecendo diferentes san~es para um mesmo delito, caso seja
ele cometido por um membro de urna casta superior ou por outro
de menor status social 8.
J nas sociedades de classes, a estratifica~ao menos rgida, a
ascensao social sendo possvel e at, por vezes, estimulada e aplau8. "Qualquer pessoa, que sem auctoridade de Justi~a, ou sem consen
timento das partes, a que pertencer, arrancar marco, posto em alguma heranc;a
por demarcac;ao, se for peao, seja ac;outado publicamente pela Villa, ou lugar,
e degradado dais anos para frica. E se for Scudeiro, e dah para cima, seja
somente degradado os ditos dois anos", dispunham as Ordena~es Filipinas
no Ttulo LXVII do seu Livro V. Cf. Orderulfes e Leis do Reino de Portugal,
Recopiladas Per Mandado DEL REI D. Felippe o Primeiro, 9. ed., Real
Jmprensa da Universidade, Coimbra, 1824, tomo IV, pg. 108.

A.

L.

JI AC HA

D O N 1: T O

dida. No plano do direito, a repercussio peculiar das sociedades de


classe que a lei nio reconh~a as desigualdades sociais com base
no p~n~pio liberal (o liber.alismo representou o papel de ideologia
constitutiva da moderna socledade de classe) da igualdade de todos
perante a lei.
Francisco Ayala acrescenta a esses critrios distintivos acima
utilizados mais um novo e curioso estaloo distintivo entre um
legim~. fe':.hado ou de castas (ou estamentos) e um regime de
estratiflcac;ao aberta ou de classes. Segundo o conhecido soci610go
espanhol, a moda seria uma peculiaridade do ltimo inexistente
no primeiro. Com efeito, nos regimes de castas ou e~tamentos a
indumentria um privilgio de estado e de tal modo caracteriza
o status soci.~ do indivduo que mais do que moda, algo como a
farda dos militares ou o hbito dos religiosos alis ambos de certo
modo, sobrevivencias medievais de ordens 'sociais elllin'entemente
hierrquicas - nobreza e clero.
Somente num sistema social aberto a indumentria livre e
sua qualidade, gosto e pr~o ir depender da condic;OO econmica
do indivduo.
Como as classes altas gozam de maiores larguezas econmicas
exibem seu destaque social atravs de inovac;es custosas em se~
"estirio ( tambm residencia, decorac;io, usos e meios de transporte). Por isso mesmo que a estrutura de classes aberta a tende~cia de todos para a ascensio social, quando menos aparente.
Dal que todos tentem assimilar-se aos modos - as modas - da
classe su~rior, o que, na medida em que realizado pelos de babeo,
frustra a Intenc;io de destaque - o ar distingu - que os de cima
procuravam na indumentria rara e custosa - as "novidades".
Disso decorre que lancem mio de outras "novidades" - outras
modas - e num ritmo tio rpido que, malgrado a imitac;io de toda
gente, sempre possa haver UDS poucos que ainda se distingam. Da
que o pecul~ar da m~a seja uma questOO de tempo, e que a procura dos refInados seJa sempre por:um. .. dernier cri. Realmente
s6 estando ao passo do ltimo grito da moda, do ltimo modelo d~
chapu ou de autom6vel possvel a algum distinguir-se dos demais pelos hbitos e indumentrias numa sociedade aberta em que
o direito nio probe, como privilgios de estado; o uso ~ssoal de
qualquer indumentria, costume, ornamento ou utensilio.
A moda , assim, uma peculiaridade das sociedades de classes
e o que lhe fazia as vezes nas sociedades estamentais do passado
era hbito ou uniforme, privilgio de casta ou estado, pois 9.
9. ef. FRANCISCO AYALA, Tratado de Soci%gfa, 3 vols., Ed. Losada,
Buenos Aires, 1947, vol. 2.', pg. 108.

SOCIOLOGIA

JURDICA

263

Se entre o sistema de castas e o de classes a distinc;ao too


ntida, nao o mesmo o que se passa na tentativa de distinguir a
ambos do regime estamental. Max Weber salienta, no regime de
estamentos, a nota especial da "honra":
"Em oposic;ao a 'situac;OO de classe' condicionada por motivos
puramente econmicos, chamaremos 'situac;io estamental' a todo
componente tpico do destino vital humano condicionado por uma
estimac;ao social especfica - positiva ou negativa - da 'honra'
vinculada a alguma qualidade comum a muitas pessoas" 10.
Quando essa diferenciac;OO baseada na honra alcanc;a impor-se
por meio de privilgios jurdicos e ritualsticos, o regime estamental
transforma-se em regime de castas, segundo Weber 11.
Talvez se possa dizer que o estamento uma situac;ao transitiva
entre a casta e a classe. Quando um regime de castas com~a a
ser brechado por fatores objetivos decorrentes de um processo social
irrefrevel, antes de alcmc;armos o sistema aberto das classes sociais
possvel que o poder poltico ainda se atenha a um regime jurdico que se proponha fortalecer, atravs das normas legais, a atual
debilidade tradicional ou consuetudinria do sistema. Pelo menos
foi um processo anlogo o que se passou no mundo ocidental na
poca do absolutismo monrquico.
A monarquia absoluta fundava~se legalmente no sistema estamental. Todavia, o processo de acumulac;io capitalista forc;ava de
tal modo o sistema com o sempre crescente enriquecimento da burguesia, que nOO foi possvel conter por muito tempo a pressao dos
fatos. E veio a revoluC;OO burguesa; e, com ela, a abolic;OO legal
dos estamentos e privilgios. No sculo de Lus XIV, a ascensOO
individual do burgues era algo a que os costumes da poca reagiam,
se nao mais com a violencia da proibic;OO jurdica j em fase de
obsolencia, certamente que ainda sob a forma mais tolerante do
ridculo. A est Le Baurgeois Gentilhomme de Moliere, para
comprov-Io como um sinal dos tempos: o burgues cuja ascensio
econmica precisava completar-se com aderec;os aristocrticos era
tema burlesco. Em nosso mundo da sociedade de classes, o novo
rico tomou O lugar do "bourgeois gentilhomme". Esse agora o
tema novo do ridculo social. NOO preciso que o parvenu se de
ares de fidalgo (a "honra" peculiar ao estamento); basta que sua
riqueza seja nova, para que ele denuncie seu arrivismo pela falta de
classe que exibir em seu viver, por isso inautentico e postic;o.
10. MAX WEBER, Economfa y Sociedad, 4 vols., Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1944, vol. 4.', pg. 60.
11. ldem, ibidem, pg. 62.

2M

MACHADO

NBTO

_ N? mund~ atual, e na medida mesma em que a industrializa~ao Val determmando um processo de racionaliza~io e urbaniza~io
(~u aburguesamento) da vida coletiva, as formas pretritas dos
s1St~mas d~ casta ou estamento sio j arcasmos que vio, mesmo nas
regIoes malS atrasadas, cedendo o passo ao sistema aberto e individualista da sociedade de classes. Da decorre que ao estudo das
classes dediquemos a continuidade deste trabalho.

5) AS CLASSES SOCIAIS
Tal a significa~lo das classes sociais cm nosso mundo, que o
nmero das teorias sociolgicas e parassociolgicas que pretendem
urna explica~iio cabal do fenmeno extraordinrio. Tentando
uma esquematza~io dessas teoras, o socilogo mexicano Lucio
Mendieta y Nez, tendo em vista os fatores apontados pelas diversas correntes sociolgicas como determinantes fundamentais das cIasses sociais, prop6e sintetiz-Ias em cinco grandes grupos 12. No primeiro, encontra-se a explica~io tnica de Gumplowicz, para o qual
as classes teriam sua origern e seu fundamento ltimo no fenmeno,
para ele essencial, da luta de ra~as.
Outros autores, inspirados numa vislo mais atual do fenmeno
colocam as cIasses como decorrancia da divislo social do trabalho.
Nesse caso, entio Friedrich Engels, Lon Duguit e F. Squillace.
Marx, corn sua interpreta~io econmica da histria, seria o Dome
mais significativo entre aqueles que prop6em uma razlo econmica
- a diversa participa~io no processo da produ~io - como explica~io das classes sociais. Spengler por sua vez, fundarla na diversidade cultural a raz ltima e a razio de ser das classes. Finalmente,
os socilogos profissionais e especializados de nossos dias sio quase
que unanimemente inclinados a apontar uma pluralidade de critrios
e rames diferenciadoras das diversas classes sociais.
Esta parece ser a tendancia hoje dominante entre os estudiosos
da matria. Andr Joussain, por exemplo, num livro dedicado ao
estudo das classes sociais 18, enfatiza de modo especial a fortuna, a
profissio, o ganero de vida, a educa~io e a cultura. Todavia, nio
h negar que o aspecto econmico-profissional o preponderante, e
aquele que mais especifica e genericamente condiciona os outros el,,mentos. Alls, foi, mesmo, um processo predominantemente econmico - a industrializa~io capitalista - que condicionou a supera~io
das sobrevivncias de castas do regime estamental, instituindo em
12. LUCIO MBNI>IBTA y N(sz, "Las clases sociales", in Cuadernos
Americanos, Enero, Febrero de 1944, pgs. 96-117.
13. ANI> JOUSSAlN, Les Classes Sociales. Presses Universitalres de
France. Paris. J949. pas. 6-J3.

266

A.

L.

M Ae H ADo

N 11: T

seu lugar uma hierarquiza~ao fundada em pressupostos dominantemente econmicos - a estrutura de classes.
Parece que, nesse ponto, a teoriza~ao marxista foi a mais exitosa,
embora a simplifica~ao unicausalista possa abrir o seu flanco a criticas irrespondveis como esta de Gurvitch:
. "A concep!;ao propriamente marxista de classe social, sem ampliar sua base com considera!;oes de psicologia coletiva, de Dvel e
de genero de vida, de afinidade fraternal, nao poderia nem justificar
o fato indiscutvel de que os parentes prximos dos participantes
efetivos da produ~ao (suas faIDlas, mulheres, filhos, ascendentes),
ainda que nao desempenhem outro papel que o de consumidores,
estao, nao obstante, inteiramente integrados nas classes correspondentes e as vezes estao mais penetrados pela consciencia de classe
que os chefes de famlia" 14.
Todava, em que pesem criticas vlidas como esta, o inegvel
a predominancia do motivo econmico na forma~ao e diferencia~ao
das classes sociais. Com base predominante nesse fator, a configura~ao das classes vem-se acrescentar outros ingredientes como o genero de vida, a educa~ao e a cultura, em grande parte decorrentes
daquele fator primacial.
Sobre esse substrato, o grupo ou estrato assim formado vai desenvolver um peculiar modo de ser coletivo em termos a desenvolver
um peculiar "esprit de corps", cuja expressao mais acabada o que
se vem denominando de consciencia de classe. Embora a conce~o
poltica que o marxismo tem do fenmeno o envolva de uma colora~o valorativa positiva ou negativa - possvel a considera~o
cientfica do fenmeno e o estudo das condi~oes que facilitam ou
dificultam a sua elabora~ao, sem qualquer julgamento de valor a
propsito do fenmeno que, entao, j nao mais ser desejado ou
repelido, mas, apenas analisado. Entao, observaremos, que a consciencia de classe num sistema em face estvel, vai coincidir com a
aceita~o do status prprio e do alheio, por oposi~o ao que ocorrer
num momento de crise, quando entao a consciencia de classe coincidir com a consciencia de uma injusti~a social por parte dos de
baixo e, conseqentemente, com uma atitude reivindicatria e, qui~,
revolucionria e, por parte dos de cima, com um sentimento de inseguran~a em rela~o. a pretensa superioridade, outrora arrogantemente exibida e proclamada.

14. GEORGES GURYlTCH, El Concepto de Clasel de Man


Dias, Ed. GalaUa, Buenos Aires, 1957, pq. 93.

ti

NrultrOl

6)

CARACTERIZA<;AO DAS CLASSES

Em que pese o prestgio nao s intelectual como tambm poltico do esquema dual do marxismo - classe dominante e classe
dominada - , habitualmente utiliza-se uma divisao tripartida para
falar em termos genricos - o que vale dizer: abstratos - das classes
SOCIaIS. Qasse alta, mdia e baixa, eis o esquema comum de que
se utiliza a maioria dos analistas e estudiosos da questao. Sirvamo-nos tambm desse esquema, embora simplista, para os efeitos
modestos que temos em presen~a. E, para a sumria caracteriza~ao
desses tres estratos, valhamo-nos das linhas gerais que sobre a matria nos proporciona o artigo j referido do Prof. Lucio Mendieta y
Nez15

A classe alta caracteriza-se de modo geral pela posse da riqueza


e do poder, forma refinada de vida, orgulho de classe, convencionalismo nas maneiras e atitudes, preocupa~o constante pelas aparencias e esprito conservador e, por vezes, reacionrio. Quando uma
longa tradi~ao de classe dominante o permite, influxo de uma
sele~ao mais ou menos severa o tipo fsico das classes altas se apresenta como o mais eugenico, ou, pelo menos, o socialmente mais
estimado.
A classe mdia de mais difcil caracteriza~ao, da que muitos
se inclinem a usar a expressao no plural como que a denunciar, na
prpria designa~o, a variedade de estilos de vida que se encobre
sobre esse rtulo algo convencional .
. Se, seguindo a mesma fonte, procuramos caracterizar e?I linhas
gerais o estilo de vida e o esprito, mesmo, das classes mdias, teremos que assinalar: a) forte tendencia a imitar as formas de vida
da classe alta; b) grande importancia atribuda a cultura intelectual' e) alto sentido tico e religioso; d) ambi~ limitadas a
obt;r o bem-estar e a satisfa~ao moral por meio do trabalho; e)
contradi~o ideolgica entre ~ conservadorism? da c~asse alta e o
revolucionarismo da classe baIXa; f) tendencIa amugada a salvar
as aparencias, mesmo a custo de grandes sacri!cios;, . g) base. econmica que permite um certo bem-estar materIal IDlmmo, derIvado
da renda de pequenas propriedades, reduzidos capitais ou trabalho
tcnico qualificado.
15. Cf. LUCIO MSNDIETA
112. 113 e J15.

Nsz, op. cit., especialmente pgs. 109,

268

MACHADO

NBTO

SOCIOLOGIA

JURDICA

269

Pelo que ficou esquematizado, podemos concluir pelo acerto de


renomados analistas da questao, ao caracterizarem as classes mdias
como eminentemente preocupadas pelo status 16.
Dentro da mesma linha de esquematiza~ao, a classe baixa poderia ser caracterizada pelas seguintes notas: a) instru~ao rudimentar; b) ocupa~o predominante em trabalhos manuais; e) nvel
de vida elementar; d) maneiras rudes no falar e comportar-se;
e) extrema e exterior religiosidade; f) imprevidencia; g) respeito
da ordem existente e aceita~ao de sua inferioridade social, se o sistema nao est em crise.

A distribui~ao dos elementos de uma sociedade por esses tres


estratos faz-se, no comum, sob uma representa~ao piramidal, j que
o volume numrico dos estratos crescente na medida que passamos
da alta classe a classe baixa (Fig. 1). Nas sociedades altamente

\+---ALTA
\+---MDIA

...-PROLETARIADO
+-LUMPENPROLETARIAT
Fig. 2
Pelo fato de que nao h uma Jtida separa~ao entre as diferentes classes, tem-se ultimamente procurado um maior realismo na
representa~ao grfica do fen6meno, recorrendo a crculos secantes
(Fig. 3) nos termos que se seguem:

+---ALTA
....--MDIA
+--BAIXA

+---t\LTA
....--MDIA

Fig. 1
industrializadas, com classe mais numerosa - a proletria - j
nao se enquadra no mais baixo Jvel de vida, tal representa~ao
piramidal j nao confere mais com a realidade, uma vez que, abaixo
do proletariado, encontra-se urna parcela pequena dos marginais e
mendigos, o Lumpenproletarlat dos autores alemaes. Assim, a representa~ao piramidal ou triangular cederia o lugar a uma representa~ao que se aproximarla da forma de um losango com uma das
pontas cortadas (Fig. 2). Assim tenamos:
16. Cf. HLlo 1AouAmB, "O moralismo e a a1ieD~ das classes
mdias", in Cadernos do NOllo Tempo,
2, p'p. 150 e sep., 1954, Rio, e
C. WIUOHT MILLS, Las Clases Medias en Norteamerlca (White Collar),
Ed. Aguillar, Madri, 1961, p'p. 322323.

D.

+--BAIXA
Fig. 3
Esta representa~io, adotada por Mendieta y Nez, parece-nos
a prefervel por mais assemelhada a realidade social das classes, tanto
pela referencia grfica u situ~es intermdias, como por melhor
obviar o fato sociologicamente observvel de que os mais baixamente situados nao constituem, no presente, ao menos nos poYOS
desenvolvidos industrialmente, o contingente mais denso ou popuJoso.

SOCIOLOGIA

JURDICA

2'11

nsao social fulminante ou violenta continue cercada da aura

~~ceridculo, e a desclassifica!tao social seja vista com pesar pelos


ntantes do status perdido e, talvez, como revanche pelos
represe
os
companheiros
de status, nao ha, negar que a capilan'dade sov

7) MOBILIDADE SOCIAL
Em vrias oportunidades j fizemos referencia a movimenta!tao
dos indivduos dentro do sistema de estratifica!tao social. Assim foi,
por exemplo, quando distinguimos casta, classe e estamento e, mesmo, quando nos reportamos aos sistemas de estratifica!tao fundados
no sexo e na idade,
A esse fenmeno de movimenta!rao dos indivduos dentro de
determinado sistema estratificado que se chama de mobilidade
social. NO!tes bvias a respeito sao que ela mais freqente no
sistema aberto da sociedade de classes do que no sistema estamental
e, especialmente, no de castas, e que, tal como a estrutura hierrquica, tambm a mobilidade ser por sua vez ascendente ou descendente,
Tambm j tivemos mais de uma oportunidade de assinalar
que, quanto mais bem integrado estiver o sistema, mais facilmente
os indivduos dele componentes estarao dispostos a consider-Io "natural" e, pois, a aceitar as hierarquias que ele envolve e requer,
Ao contrrio, se o sistema entra em crise, essas hierarquias e o pr6prio sistema serao vividos como despropositados e injustos,
Tudo isso tem uma especial significa!tao para o estudo da mobilidade social, j que tanto mais estvel e integrado esteja o sistema,
maior ser a rea!tao de seus componentes contra a altera!tao de
status que a mobilidade representa,
Assim que, numa sociedade tradicionalista - mais do que
numa zona de fronteira economica onde a aventura rotina - , o
"novo rico" ser por muito tempo o arrivista ou parven,u, dificilmente sendo aceito nas altas esferas da elite aristocrtica e refinada,
Tambm nas sociedades tradicionais, a descida mais severamente
punida pelos mores, "Desclassifica!tao" e "desclassificado" sao palavras que, em nosso idioma, expressam uma sobrevivencia social
de um tempo aristocrtico e tradicional em que a descida na estratifica!rao social representava uma violenta e irrecupervel desqualifica!rao pessoal.
Nas sociedades individualistas, racionalizadas e seculares do
mundo industrial - mundo das sociedades de classes - embora a

no
' , d
cial a maior, e mais comuns e, mesmo, rotimza os os processos
de mobilidade social.
Entre os fatores sociais que facilitam o fenomeno, destacam-se
seculariza!tao e urbaniza!tao da vida social, a industrializa!tao e o
~ndividualismo como notas dominantes da sociedade contemporanea,
A educa!tao formal, a obten!tao de um gr~u academico que garanta o exerccio de uma profissao liberal, de h muit~ vem, sendo
o conduto mais freqentemente recorrido para a ascensao ~OC1~ dos
elementos intelectualmente mais bem dotados das camadas infenores,
Mais recentemente, a forma!tao tcnica especializa~a vem repr~
sentando papel anlogo ao que desempenhavam os diplomas academicos, de modo exclusivo, at h pouco,
Em nosso passado aristocrtico, o diploma de bachar,el em Direito e a ordena!tao sacerdotal foram os condutos mais eX1tosamente
palmilhados pelos mulatos audaciosos e de talento, que, por esse
meio, logravam ser aceitos na altas esferas,
Tambm o casamento tem sido um co~dut~ de ~censao social
muito freqente, Foi comum em nossa histna SOCial do sculo
passado a conjuga!tao do diploma e do, c~samento como a frmula
mais exitosa, A nossa literatura de f1C!tao - Alencar, ~acedo,
Machado de Assis - retrata a preocupa!tao do casamento nco por
parte de jovens bacharis ambiciosos - as vezes, ~~mens de cor
promanantes dos nveis mdios e baixos da estratifica!tao do Bras
imperial,
Tambm as crises sociais, as guerras ,e. revol~s sao fatores
sociais que facilitam ou propiciam a mobilidade social as~ndente
ou descendente ao quebrar os padres vigentes e ao arrumar as
fortunas e os prestgios mais slidos,
A contrario sensu, a sacralidade, o ruralismo, o comunit~ismo
" ali mo das sociedades passadas ou retardadas sao um
e o trad1C10n s
,
a
bil'd d
'al
obstculo por vezes intranspomvel
mo I a e SOCl ,
Tambm obstaculizam o pr~sso os preconceitoifs, de }a!ta ?~
a estrat 1ca!tao sOCia
Sociedade pluri-rac1al em que
de"cor
- racI'al ou cromtica da
d numa
,,; ou menos com a d'1Strl'b'
w!tao
comcl
m.usQuando os caracteres raclals
, , comcl
" dem com os de
ul a-o
a
p~p a!t ~u talvez casta - esses mesmos caracteres dese~penham
~::e fun!t ao ' social' como marca identificadora dos de balxo, que

ii

272

A.

L.

M Ae H ADo

NET

os de cima nao querem ver ascender sob qualquer hiptese. :e. a


essa barreira que os socilogos americanos e os demais estudiosos
do problema dos preconceitos numa sociedade pluri-racial, vem denominando "a linha de cor".
Tambm a conquista militar responsvel por estratifica!;oes
inflexveis, que tenderao a organizar-se em sistemas de castas, situa~ao que se h de agravar em rigidez se conquistadores e conquistados
nao compOem um mesmo grupo tnico.

8)

A ESTRATIFICACAO SOCIAL
BRASILEIRA

Durante a poca colonial a estratifica!;o social brasileira em


pouco diferia de urna estratifica~ao estamental herdada de Portugal, acrescida e complicada com os ingredientes nitidamente assimilados a um sistema de castas resultantes do droit de conquete
sobre os indgenas, e a nota peculiar da escravidao negra.
Assim, desde o com~o, urna dupla estratifica!;o social teve
lugar entre ns: a estamental entre os brancos portugueses, onde,
aos poucos, j se podia distinguir urna diferencia!;o entre os reinis
e os brancos nativos, e a outra, que separava em castas distintas os
brancos e os negros, j que a rela~io com os indgenas foi a mais
variada, desde a guerra de exterminio a assimila~o catequtica,
passando pela peia e a escraviza~io.
Quanto a primeira, nela se diferen~vam nobres e plebeus, a
primeira camada inicialmente constituida de fidalgos portugueses
transplantados ao Novo Mundo e, logo em seguida, e, mais particularmente, no Imprio, acrescida pela nobreza aqui criada e
desenvolvida, urna nobreza j bastante tocada por certas notas
mercantilistas peculiares a burguesia nascente. Entre esses dois
extremos, que tiveram suas origens respectivamente no fidalgo e no
degredado, situava-se o estrato dependente da clientela, constituida
de parentes empobrecidos e agregados das casas grandes senhoriais.
A segunda forma de estratifica~o, que permite a clara visualiza!;ao de duas castas - senhores e escravos - tambm nao podemos
simplific-Ia nesse dualismo esquemtico j que era tao diversa a
situa~ao do escravo domstico, do escravo do eito e do escravo
vaqueiro, tao diversa quanto era a do escravo da agricultura e a
do escravo da minera!;o.
Desse entrela!;amento de dois sistemas estratificados, surgiriam
as situa~es mais peculiares, tudo isso ajudado pelo outro dualismo
que a cultura europia tambm conhecera a seu tempo, qual seja
aquele da diversidade cidade-campo, que deveria propiciar antagonismos e choques, tanto os mais comuns - verticais - como os

274

A.

L.

11/[

ACH ADO

SOCIOLOGIA

N ETO

mais peculiares - horizontais - , entre a nobreza rural e a amanhecente burguesia urbana 17.
Somente com a fase da minerac;:ao e conseqente maior comercializac;:ao da vida econmica, ao tempo em que se quebrava a
autarquia econmica da fazenda e da casa grande, foi possvel o
aparecimento, nas cidades, de uma incipiente classe mdia que at
hoje ainda guarda muito o ar clientelstico de suas origens.
A evoluc;:ao e ao crescimento dessa classe mdia urbana estaria
ligada parte importante dos episdios mais mareantes de nossa evoluc;:ao poltica e social. De seu desenquadramento estrutural 18 em
uma sociedade originariamente fundada na propriedade latifundiria
e na escravidao decorre boa parte do clima de insatisfac;:ao do qual
resultaram os movimentos revolucionrios que pontilham nossa histria contemporanea, desde a Abolic;:ao e a Repblica at o movimento militar de 31 de marc;:o de 1964.
O dualismo bsico de nossa estratificac;:ao inicial nao se dissipou
at os nossos dias, dado o diverso nvel de desenvolvimento scioeconmico alcanc;:ado pelas diferentes regi(les do pas.
Essa diversidade nao escapou ao socilogo frances Roger Bastide, que o assinala num livro sobre o nosso pas, onde, desde o
ttulo, sublinha essa situac;:ao: Brasil, Terra de Contrastes 19.
De fato, em nosso hinterland ainda perdura o sistema paraestamental de uma elite outrora aristocrtica e hoje aburguesada,
por um lado, e de uma plebe rural em nvel subproletrio, por
outro, entre cujos extremos oscila uma clientela que se, nas cidades,
mesmo interioranas, j assume as notas mais caractersticas de uma
classe mdia, nao se desprendeu ainda, em muitos pontos, de vassalagem clientelstica para com o proprietrio fazendeiro e coronel.
No Brasil urbano, porm, e na medida mesma em que marcha
a industrializac;:ao, o sistema tpico de uma sociedade de classes vai17. Cf. FERNANDO DE AzEVEDO, Canaviais e Engenhos na Vida Poltica
do Brasil, Ed. Melhoramentos, S. Paulo, s/d., pgs. 114-115.
18 . Sobre a frustr~ao economica das classes mdias brasileiras, cf.
CHARLES WAGLEY, A Rcvolu(iio Brasileira, Liv. Progresso Ed., Bahia, s/d.,
pg. 76 e lACQUES LAMBERT, Le Brsil - Structure Sociale et lnstitutions Politiques, Ed. Armand Colin, Paris, 1953, pg. 131.
19. Cf. ROGER BAsTIDE, Brasil, Terra de Contrastes, Difusao Europia
do Livro, Sao Paulo, 1959, especialmente pg. 5 quando escreve: "A
Geografia nao se separa aqui da Hist6ria. Pedro Calmon observou que
o Brasil se divide menos numa estratifica!j:ao de classes sociais do que numa
justaposi!j:ao de pocas hist6ricas. Partindo do litoral para se embrenhar no
interior, o viajante assiste ao milagre da mquina de remontar o tempo".

JURDICA

275

e impondo, em termos a expandir-se nacionalmente, nao sem cerSas


vincula~s e entrelac;:amentos com o sistema agrorio parat
,
de arara" . e ao "
d
' ", cUJa
estamental,
como ocorre ao ,"
pau
can
.~go
rnigrac;:ao inter-regional tambem assume, por ISS0, a condlc;:ao de uma
passagem do sistema arcaico da estratificac;:ao para-estamental para
o sistema industrial e individualista da sociedade de classes, passagem que nao se faz, dada a violencia da mudanc;:a, sem problema
e desajustamento.
Devido a esse dualismo estrutural e toda complicac;:ao que
envolve em sua interpretac;:ao, nao fcil tentar-se a descric;:ao e a
avaliac;:ao dos estratos de que se compe a estratificac;:ao social
brasileira. Fundado nos dados do Censo Demogrfico de 1950,
tentou-o Robert Havighurst 20, concluindo pela seguinte avaliac;:ao:

.......................
Mdia Superior ..............

Classe Alta

"
"

.
..

" Inferior
Baixa Superior . .............
Inferior ...............
o

2%
3%
12%
33%
50%

Tal avaliac;:ao, abstrada a variedade e contraditoriedade dos


sistemas de estratificac;:ao existentes entre ns, deixa bem claro o
carter ainda altamente piramidal ou hierrquico de nossa estratificac;:ao, especialmente se temos em vista a pequena densida~e da
classe alta e mesmo da mdia alta, e a macic;:a concentrac;:ao de
50% da pop~ac;:ao a~ nvel da classe baixa inferior ou subproletria,
o que smbolo marcante de nosso subdesenvolvimento : do nvel
ainda miservel de vida da maior parte de nossa populac;:ao, de que
sao outros tantos retratos fiis as altas taxas de mortalidade, morbidade, analfabetismo, carencias alimentares, mortalidade infantil e
tantos outros males que ainda nos atingem.
Em resumo conclusivo, podemos dizer da estratificac;:ao social
brasileira que ela se caracteriza por uma dualidade de sistemas
estratificados, um predo~ante~ente urba!l0' que j traz as marcas
caractersticas do mundo mdustnal da socledade de classes, secular,
individualista aberto a um alto ndice de mobilidade social, facilitado, de modo particular, pela juventude do pas e pelos numerosos
20. ROBERT HAVIGHURST, "Educa~ao, mobilidade social e mudan~ social
em quatro sociedades", in Educafiio e Ciencias Sociais, ano 11, vol. 2, n.' 6,
pg. 117, Rio, 1957.

276

A.

L.

M Ae H ADo

NET

~ntos em. que o sistema de fronteira econmica em livre expanso


e predomlOante; e outro, rural, comunitrio, semeudal, paraestamental, em que ainda sobrevivem os tra~os caractersticos de
um passado agrrio-escravocrata e que envolve resistencias de todo
tipo, inclusive e particularmente de ordem psicossocial, as transforma~es modernizan tes que o pas vem atravessando em seu processo
de desenvolvimento scio-econmico. Das vicissitudes desse pro~e~so modern~ante de desenvolvimento scio-econmico dependem os
eX1tos. d~ s?cledad~ de classe ~ntre ns ou, ainda por algum tempo,
as resIstencIas do sIstema arCaiCO e arcaizante da estratifica~ao paraestamental.

9)

A ESTRATIFICAC;AO SOCIAL E O
DIREITO

Pelo anteriormente exposto, j se depreende a diculdade de


tratar isoladamente o tema deste item, tanto ele j se encontra
disperso nos demais. Basta recordar a respeito que , mesmo, em
rela~ao ao comportamento do direito em face da estratifica~ao
social que esta se define como uma organiza~ao baseada em castas
ou em classes, respectivamente se o direito reconhece e sanciona as
desigualdades sociais ou se faz vista grossa as desigualdades socialmente existentes, fundando-se no princpio de que "todos sao iguais
perante a lei".
Aparentemente, esta seria urna interferencia decisiva da ordem
jurdica sobre o sistema social de estratifica~ao que, assim, ficaria
normativamente definido de urna vez por todas por for~a exclusiva
da norma. Tal seria, porm, urn entendimento extremadamente
legalista e, pois, nao-sociolgico e, at mesmo, anti-sociolgico. Um
dos ensinamentos bsicos da sociologia jurdica este de que a
norma, longe de ser onipotente, nao pode expressar muito mais do
que as condi~es objetivas do entendimento societrio j consagraralJl
como direito positivo. Longe de ser a lei positiva quem estatui
a diversidade dos sistemas, sao as condi~es objetivas da vida que,
organizando-se, nesse aspecto, sob forma de urna rgida derencia~o
das condi~es sociais, condicionar urna elabora~ao legislativa canonizadora das desigualdades - direito de casta - ou, ao contrrio,
constituindo urn modo de vida fundado em desigualdades pouco
mais do que apenas econmicas, e por isso j nao tao rgido e
imvel, propiciar o aparecimento de um sistema jurdico que, como
fruto de urna resolu~ao da camada social outrora dominada, ir
desconhecer as desigualdades sociais remanescentes, exatamente porque tais desigualdades agora favorecem os desqualificados de ontem,
j entao apossados do poder poltico e, especialmente, da alta hierarquia econmica - direito de classes.
Isso nao implica em anular o critrio jurdico na diferencia~ao
dos sistemas de estratifica~ao, mas em tom-Io sociologicamente
como urn dado do sistema, como urna repercussao jurdica diversa
para cada sistema social de estratifica~ao.

278

A.

L.

M Ae H ADo

NETo

Alis, repercusses jurdicas oCorrem a todos os sistemas de


antes estudados.

estratifica~ao

Assim, no sistema da estratifica~ao sexual do patriarcalismo


ternos reper~usses jur~icas manif~stas.. Basta lembrar que e~
qualquer socIedade patnarcal tem SIdo dIversa a condi~ao jurdica
do homem e da mulher. Essa foi a constante dos direitos antigos
ta..,nto o ~ebreu como o egpcio, o chines, o grego e o romano, e com~
nao estao de t~do e~tint~s .as sobrev!vencias do sistema patriarcal,
mesmo entre. n?s, a, I~enondade SOCIal da mulher repercute ainda
em nos~o drreIto patrIo, onde, at h pouco, a mulher casada
compartilhava com os prdigos, os silvcolas e os maiores de dezesseis
~nos, menores de vinte e urn, a condi~ao jurdica dos relativamente
zncapazes.
. Tambm a estratifica~ao generacional repercute no plano normativo do direito positivo. O direito poltico ou constitucional
exatamen~e pela sua maior vincula~ao ao ambito sociolgico d~
pode~ S?CIal ~ .0 Estado e os rgaos do poder poltico _ o campo
do drre~to POSItiVO .onde mais visivelmente repercute a estrutura~ao
generacIOnal da socIedade, reservando-se aos de certa idade o monoplio do uso e gozo de certas esferas do poder. Que outro sentido
sociolgico terao as disposi~es constitucionais que estabelecem
urn~ certa margem de. idade para o exerccio dos diversos postos
eletIvos? Urna apropnada anlise das varia~es histricas dos nveis
etrios, legal ou ~o~s?tucionalme~te exigidos em cada povo e em
cada epoca constituma urn precIOSO estudo de sociologia jurdica
das gera~es que ainda est por fazer, e a elementar anlise da
varia~ao do nvel etrio exigido para cada cargo num dado pas
d bem a idia da composi~o da mecanica generacional em dado
momento histrico. Apenas, nesse ltimo caso, devido ao carter
institucional do direito positivo - em particular do direito constitucional - pode sempre ocorrer que, por urn retardo das institui~es
jur~ic.as, esteja ~orrendo um daqueles famosos descompassos entre
o drrelto e a socledade, que Gaston Morin celebrizou sob a rubrica
genrica de revolta dos fatos contra os cdigos.
Sob esse angulo de repercusses da estratifica~ao generacional
sobre o direito positivo, tambm podem ser encarados tanto o instituto da menoridade e seus complementos jurdicos, o ptrio poder
e a tutela, bem como as disp.os~~~s normativas que atribuem a pais
e. professores urn poder ~IscIphnar sobre, respectivamente, seus
fIlhos e alunos. Isso, se flcamos em nossas sociedades modernas
que nas sociedades primitivas, onde mais bvio o escalonament~
generacional, tambm mais manifesta sao as repercusses normativas
do fenmeno. Basta, a respeito, apenas recordar o poder dos mais

SOCIOLOGIA

JURDICA

279

velhos nos grupos pr-Ietrados, onde a mem6ria dos anClaos, como


assinalam H. E. Barnes e H. Becker, faz o papel de sucedineos
naturais de nossos arquivos, bibliotecas e constitui~es escritas, o
que nao pode deixar de repercutir normativamente na medida mesma
da valia excepcional da fun~ao comunitria que exercem, como
autenticos responsveis pela continuidade - tradi~ao - da heran~a
coletiva 21.
Nos sistemas de estratifica~ao acima denominados como propriamente sociais , porm, que vamos encontrar as mais ntidas repercusses j1.lrdicas das desigualdades sociais: canoniza~ao normativa
das desigualdades, no sistema de castas e no sistema estamental, e nao
reconhecimento legal das mesmas no sistema aberto das sociedades
de classes. Apenas, no sistema estamental, particularmente em sua
poca de decadencia, a vigencia legislativa que distingue os status
segundo privilgios especficos de estado entra em choque com urna
realidade social emergente que prenuncia a sociedade de classes.
Nao ser raro que, nesse ponto, as leis comecem a exibir urn esclerosamento peculiar ao momento da revolta dos fatos contra os cdigos,
e que o costurne ab-rogat6rio, solidrio de urna indita capilaridade
social, comece a corroer a vigencia legal. Incapaz de recompor-se
sobre suas bases, o sistema social dominante mantm como homenagem ao valor da ordem o sistema jurdico anacronico, que entao
somente ser superado revolucionariamente como ocorreu nas
revolu~es burguesas dos sculos XVII e XVIII pelo impulso da
camada social emergente que, entao, ser orientada pelo programa
revolucionrio da supressao legal de todos os estados. E surge a
sociedade de classes, canonizando juridicamente o principio liberal
da igualdade legal de todos os cidados.

J sabemos que tal principio nao logra, nem o pretende, a


completa das desigualdades de condi~o social. Apenas
nao a contempla, firmando, assim, uma igualdade formal que se
limita a desconhecer a desigualdade real, que, todavia, continua
existente e atuante. A princpio - nos albores do mundo liberal esse total desconhecimento das desigualdades reais foi a nota dominante o tabu mximo do sistema do direito capitalista. Pouco depois, 'sob a crtica do pensamento socialista emergente ao infIuxo da
questao social, muitas e muitas e~c~es .foram sendo for~adas, constituindo-se como espcies de estreltas seterras por onde o sIstema legal
lograva contemplar a paisagem por vezes desurnana da desigualdade
social. Por esse conduto, a princpio modesto, fo-se formando o
anula~ao

21. Cf. H. E. BARNES y H. BECXER, Historia del Pensamiento Social,


2 vols., Fondo de Cultura Econ6mica, Mxico, 1945, voL V, pgs. 29-30.

280

A.

L.

M Ae H AD

N ET

veio. originrio da legisla;ao trabalhista, j hoje organizada e sistc~at~zada no corpo autnomo do direito do trabalho, um autentico
dlrelto .de classe, como em suas origens tambm o fora o direito
comercIal.
Se do direito do trabalho pode-se dizer scm receio tratar-se de
um autentico direito de classe, pois nasceu e se desenvolveu colimando . co~pe?sar co~ urna relativa superioridad e jurdica a flagra?te mfenondade socIal e econmica do trabalhador na moderna
socledade de. clas~es do regime capitalista, nao este o nico ponto
cm que a~ d~versldades de classe deixam, hoje, patente a sua marca
sobre o dlrelto positivo. Nao apenas neste ponto em que as desigualdades sociais sao reconhecidas e reveladas, observa-se a sua
a.tua;~o sobre o direito. At mesmo onde el as sao ocultadas e
sIl~n~I~das. pela lei,. possvel observar sua presen;a. No prprio
pnn~IpI~ hberal. da Igualdade de todos perante a lei, esconde-se urna
motI~a;~o classIsta da .burguesia domin.ante que, sobre tal princpio,
constItUla o ~undo s~clal segundo seus mteresses, interesses de quem,
estando de CIma no sIstema das desigualdades scio-econmicas, mas
tendo chegado ao poder mediante a subversao revolucionria da
ordem anteriormente constituda - o ancien rgime - nao dispunha
da bonne conscience dos domindores tradicionais de outrora e
assim, nao podendo exibir sua superioridade e at vangloriar-se del~
com.o tao bem sabia fazer a antiga nobreza, encontrou no princpio
da lson~mia urna mscara ideolgica que ao mesmo tempo proclamaya a Igualdade de todos e conservava as desigualdades que importavam aos novos dominadores. Foi isso que claramente intuiu a
crtic? .s~ciali~ta ~a i~~aldade meramente formal dos cdigos e
conStItuI;OeS hberals, cntIcas que em sua forma mais polemica reduz,
em Marx e Engels - o direito individualista a "mero preconceito
burgues".
Se o exagero do ponto de vista eminentemente poltico e, pois
valorativo, do revolucionrio incompatvel com a neutral verdad~
cientfica que a sociologia pretende, nao h negar que a violencia
desse exagero contribui a quebra o tabu jusnaturalista do individualismo jurdico, e a exibi-Io a perspectiva sociolgica, nao mais
como o ideal jurdico realizado, mas como o direito socialmente possvel ao tempo, e, pois, socialmente condicionado, entre outros
fatores, tambm pela existencia de classes na sociedade em questao.
J hoje seriani constata;6es triviais as que nos exibem o Code
Nap~lo.n_ cOI?o . ~ c~igo do proprietrio, e os demais cdigos e
constItUl;OeS mdlvlduahstas como respostas a motiva;6es socio-econom~cament~ solidrias d~ PO?t? de vista real do homem burgues
e P~>IS,. dos mteresses patnmoOIaIs da classe dominante na sociedad e
capItalIsta.

SOCIOLOGIA

JURDICA

281

Para nao nos alongarmos excessivamente no que bvio, basta


que consideremos, com o Prof. Orlando Gomes, o contedo eminentemente classista do direito civil aparentemente o mais
extremado dos interesses de classe, porque o direito do homem
enquanto tal - contedo escandalosamente exibido em determinadas
institui;6es que jamais afetariam a vida de outros que nao os capitalistas, tais como o dote, o fideicomisso, o usufruto etc ... 22.
Se passamos do plano universal ao nacional, logo veremos, na
Aboli;ao, um evento histrico tao intimamente relacionado com o
sistema de estratifica;ao e que tao profundamente alterou o direito
brasileiro. Como uma verdadeira revolu;ao incruenta, a Aboli~o
ab-rogou grande parte da legisla;ao brasileira da poca ao alterar
o status jurdico do ex-escravo que de res passava a persona, de objeto
do direito de propriedade a sujeito de direitos e deveres. O 13 de
maio foi a passagem inicial do sistema de castas para o de classes,
que a repblica viria completar, revogando a constitui;ao imperial.
Mais recentemente, foi o rpido desenvolvimento da questao
social entre ns o processo social que mais diretamente pode ser
responsabilizado por uma interferencia visvel da estratifica~ao social
no direito positivo.
At pouco antes de 1930, a questao social nao tinha ainda
eclodido, pelo menos visivelmente, entre ns. Os raros movimentos
pioneiros podiam ser tranqilamente considerados como questao de
polcia, como sobre eles se expressou realisticamente um chefe
de governo da poca, em frase que se tornou clebre. A revolu~ao de
30 como urna autentica revolucrao da classe mdia urbana, iria
orientar suas conquistas jurdicas para o plano do direito constitucional. Voto secreto, direitos polticos da mulher, eleicr6es mais
corretas e representativas foram as conquistas jurispolticas para as
quais se orientava a classe mdia ~bana, desejos~ de oportuni~a~es
burocrticas e, por isso, em antagorusmo com o sistema coronebstico
do pistolo.
Foi, paradoxalmente, sob a ditadura do Est~do Novo. que se
realizaram as mais significativas conquistas trabalhlstas e, mals paradoxalmente ainda sem que o proletariado urbano de nossa incipiente
industrializacrao ti~esse alcan;ado o volume fsico e o animo reivindicatrio que o justificasse. ~ que, tendo tao ~uramente atingido .a
tradicrao constitucional repubhca~a que ? revo~ucrao de 1930, pr~tendIa
manter e aperfei;oar, Va~g~s nao podla. mals ,contar, como dlt~d?r,
com o apoio da classe media, que era amda, aquel a altura, a UOIca
22. Cf. ORLANDO GOMBS, A Crise do Direito, Livraria Vera Cruz,
Bahia, s/d., pg. 23.

282

A.

L.

JI A e H A D o

NET

m~sa

politicamente atuante e culturalmente esclarecida. Necessitava


pOlS, mesmo como ditador e nao sujeito ao veredictum das urnas
d.e urna ~assa poltica de apoiamento. O nosso incipiente proleta~
nado sena essa massa. Nao podendo contar com a classe mdia
urbana~ que se sentia agredida em seu jurispoliticismo liberal de
forma~ao bacharelesca pelo fato da ditadura e pela promessa nao
c?mpnd~ d~ submeter .a constitui9ao do Estado Novo ao plebiscito,
'\ argas lDtwu a necessldade de estimular a ascensao social do inciP!en~e proletariado urbano, atribuindo-lhe, assim, como uma munificencIa do pod~r. paternal da ditadura, direitos e vantagens que na
Europa e Amenca do Norte custaram cerca de um sculo de lutas
sindicais. (Este urn exemplo singular de como os POyOS perifricos
p~em .atu~1izar e?I tempo recor~ o que para os POyOS hegemnicos,
msso.plonerro.s, ~o~ penosa conq~sta de muito tempo e muitas lutas).
Por ISSO, o lDclplente proletarIado urbano brasileiro de entao foi
d~nominado por muito,s autores como proletariado estatutrio, pois
amda neste caso poden amos dizer, como em tantos outros da evolu9ao jurdica nacional, que o estatuto legal antecedeu a requisi!;ao dos
fatos sociais. Todavia, tambm nesse ponto, como ocorreu em
outros tantos em que o idealismo de urna elite intelectual urbana fez
as ins~tui!rOes jurdicas antecederem os fatos, tambm aqui os avan!;os
da legt~la~a? foram logo alcan9ados pela marcha acelerada do processo hlstonco, pelo emergente processo a que muitos autores nacionais e estrangeiros vem denominando de "a revolu!;ao brasileira".
Nesse processo, com momentos de clmax como o perodo do governo
Goulart, e com etapas de aparente degelo como o atual momento
ps-revolucionrio a partir do Governo CasteIlo Branco, j se torna
patente, aos olhos mesmo do leigo, a violenta disputa das classes
sociais pelas reivindica!rOes jurdicas que de em cobertura a satisfa!;ao de seus interesses antagnicos. Estamos, hoje, vivendo em sua
plenitude o momento inicial da sociedade industrial e, como era de
esperar, a julgar pela experiencia pretrita dos POyOS que h mais
de cem anos viveram tal situa9ao, atravessamos urn momento histrico em que a ordem jurdica se encontra continuamente interferida e por vezes abalada - pela disputa das diferentes classes sociais.

CAPTULO XI

o DIREITO, A RELIGIAO E A FAMtLIA


1)

IMPORTANCIA SOCIAL DO FENMENO


RELIGIOSO

Um dos fenmenos universais da cultura a religiao. A


finalidade social que ela procura - como bem observou Max
Scheler 1 _ a salva9ao individual do homem na dimensao da ultratumba, e essa cren!;a na sobrevivencia do esprito humano quase
tao velha como a prpria hurnanidade, nao sendo raros os achados
arqueolgicos da pr-histria que podem comprovar que dela participavam nossos irmaos trogloditas.
As razOes sociolgicas pelas quais o homem faz religiOO, estao,
todavia, incrustadas nurn passado too remoto que a sociologia
presente sabe nao poder passar, nesse terreno, alm de meras hipteses e suposi!rOes, sem ter jamais as condi90es experimentais para
contest-Ias ou confirm-Ias nos fatos, perdidas que sao, para os
prprios etnlogos, as condi!;oes integrais da vida social, de nossos
antepassados mais distantes.
O sculo passado, entretanto, muito mais otimista que o nOS80,
desenvolveu urna srie de suposi!;oes mais ou menos fundadas, denominadas como teorias da origem da religiio. Sua gama bastante
variada, e abarcam urna srie de posi90es, desde os extremos do
suposto atesmo primitivo, esposado por Lubbock, at a tambm
extremada suposi9ao da religiosidade animal, para a qual se inclinavam tanto Comte como Guyot.
Via de regra, essas concep90es tericas sao divididas em cinco
grandes hipteses genticas: o naturismo, o animismo, o totemismo,
o falicismo e, a mais antiga delas, o evemerismo.
Na primeira hiptese, situam-se Comte e Marx MIler. Comte,
que, como vimos, inclina-se a estender a religiosidade at os animais,
entende a religiao como natural necessidade intelectual do homem.
l.

cr.

MAX ScHELER,

Buenos Aires, 1947.

Sociologa del Saber, Ed. Revista de Occidente,

SOCIOLOGIA

284

MACHADO

JURDICA

285

NETO

Satisfazendo essa necessidade natural de seu esprito, o homem


adorou a princpio objetos naturais como plantas e animais (fetichismo), passando da a adora~ao dos astros (astrolatria), a concep~ao de urna pluralidade de deuses diretores da vida do cosmos
(politesmo), a concep~ao de um deus nico (monotesmo) que
depois veio a encarnar na prpria espcie (Religiao da H umanidade ) .
Eis a as linhas gerais da evolu!rao religiosa do homem, na concep!rao
do pai do positivismo.
Max MIler tambm adere ao naturismo, por responsabilizar
a capacidade humana de intui!rao do infinito como a origem da atitude
religiosa, funcionando sob a forma de urna revela~ao subjetiva.
O animismo tem em Tylor e em Spencer os seus corifeus. A
religiao nasce da considera~ao - comum entre primitivos - do
carter animado de todos os seres. Spencer desenvolveu urna conceP!rao particular do animismo: o manismo. A origem da adora!rao
religiosa est na cren~a primitiva de que a alma (ou o duplo) dos
mortos, bons ou maus, tem a faculdade de se encarnar nas coisas,
animais ou plantas, conferindo-Ihes, assim, a par de um atributo
sagrado, as suas qualidades espirituais de bondade ou maldade.
O totemismo a tese defendida por Durkheim e Kohler. A
origem dos deuses e semideuses estava, para Durkheim, na cren!ra
social de certos grupos ( diis ) de descenderem de urn antepassado
comum, animal ou planta em geral, de que herdavam as qualidades
distintivas e o prprio nome. Dessa cren!ra ter-se-ia desenvolvido
urna atitude reverencial para com todos os exemplares daquela
espcie, o que determinava urna srie de proibi~es (tabus) com
rela!rao ao totem, tais como o tac-Io, o derramar-Ihe o sangue, o
matar-Ihe e o comer-lhe.

Freud, em seu pan-sexualismo, adere a uma teoria sexual,


denominada falicismo. Tal a importancia da vida sexual nos
indivduos, que a idia religiosa nos grupos nasceu da adora!rao dos
rgaos sexuais e do fenmeno genital, considerado milagroso e,
portanto, sobrenatural.
A mais antiga das explica!res naturalistas do fenmeno religioso nos vem da Grcia. Seu iniciador foi o filsofo Evemero,
e da o nome de evemerismo com que se a conhece. O medo
a for~a originria da religiao para essa teoria. Tambm Feuerbach,
quando afirma, subvertendo o catecismo que "o homem fez Deus
a sua imagem e semelhan~a", muito assemelha a sua explica!rao

om a do filsofo grego, podendo-se, de certo modo, assimil-la ao

'J

cvemensmo -.
. ,
Em que pese o acerto parcial de todas essa~ tes~s - pOlS e
bem verdade que o homem adorou objeto~ naturalS, ahmentou urna
f animista, acredita em manes, reverencia totens e antepa~sados,
toda religio envolve urna atitude espec.ial para com os f~~o~enos
sexuais e o medo joga um papel mUlto grande na rehglOsl~ade
_ o certo que nenhuma delas pode arrogar-se o titulo
humana
A
r .
O que a
de expIica~ao cabal das origens do fenome~o re IgIOSO.
etnologia nos pode dar hoje como seguro e a presen~a d~ .c~rta
atitude que ns chamamos religio~a~ entre os povos pnmltlV~S
contemporaneos, e achados arqueologlcos que comprov~m. a, ~XIS
tencia de atitude semelhante em nossos antepassados pre-hlstonC?s.
E a sociologia o que nos pode dizer algo acercaAdo papel socI.al
da religiao e de suas inter-rela~es co~ ou~ros fenomenos ,cultural~;
Quanto a sua origem, estamos em ASltua!rao s~m~lhante a que Ja
analisamos quanto ao problema da genese do dlrelto.
Aqui, entretanto, a genese do fe~~eno religioso nao o
nosSo objetivo especial, sendo muito malS Importante para o .cometimento a que nos propomos, .a~ suas inter-rela~es :om os ?l,:e~sos
fenmenos culturais, e, especlflcamente, com o fenomeno JundlCO.
Nao h um dos grandes setores da cultura que nao exiba urna
ntima rela~ao _ ao menos originria e, portanto: re~ota'A c~m o
fenmeno religioso - , e que nao sofra sua ponderavel mfluencla.
Na famlia a religiao atuou, no passado, atravs do culto fa~ilial
,
d
t
'm urna sne de
. ' - da
dos deuses-Iares, os penates, estabelecen o,. ou !OSSl,
direitos e deveres que atuaram na orgamza~ao e consUtUl!rao
famlia e seus mores mais egrgios.
As rela~es da religiao com a economia, nem o pr?~rio M~r:c
1 ' 1 em termos de urna causalidade economlclsta umdlous.ou ~o o~~a~do os marxistas afirmam ser a religiao urn pio do
r~~~naadmitem a sua influencia - ao menos indireta - sobre a
p '.
. se ela pode deter por certo tempo a marcha da
economm, pOIS
,
d
' .
histria ue a economia conduz, esta e urna .prova e que a propna
.q f
seu influxo Fora do marXismo, numerosos autores
economm so re o
.
A
. fl A . d
como Max Weber 3 e Tawney 4, tem apontado a m uenCla e pro2 Sobre essas hip6teses acerca da origem da religiiio,
d Society Barnes and Noble Inc., Nova York,
. M
OENIG,
an an
,
K
111 ; se:;. x WEBER La "Etica Protestante y el Espritu del
A
Ed. Revista de Dere~ho Pri~~do, Madri, 1?55.
.,
4. R. H. TAWNEY, Rellg/On and the Rlse 01 Cap,tallsm, 3."
Books, Nova York. 1950.

cf. SA~EL

1957, pags.

Capitalismo,

ed., Mentor

286

A.

L.

eH Do

N J: T

psitos religiosos sobre a composi~OO e organiza~OO da vida econmica, embora outros tantos como Groethuysen 11, por exemplo, tenham
concentrado seu interesse no inverso desse processo causal.
Os sacrificios propiciadores de bonan~a econmica, a influencia
do totemismo na domestica~ao dos animais, e tantos outros exemplos
empricos, sao prova dessa ntima inter-rela~OO em que se associam
economia e religiOO.
Sobre a arte, a influencia religiosa extraordinria. Quase
toda a grande arte do passado tem origens e fmalidades religiosas;
foi arte sacra. J houve, mesmo, quem quisesse indentificar a
intui~ao mstica do religioso com a intui~OO esttica do artista, too
ntimas sao as rela~Oes entre esses dois fenmenos culturais 8.
Com o poder poltico, basta assinalar as origens religiosas de
muitas expresses histricas do govemo, o carter religioso da
lideran~a carismtica, a clerocracia, e a tendencia tantas vezes repetida no curso da histria para a forma~ao de uma Igreja-Estado,
para marcar, de modo definitivo, sua rela~ao com a religiOO e o
poder religioso.
Por seu tumo, todas as grandes formas de saber, a filosofa e a
ciencia em primeiro plano, tem na religiao as suas razes iniciais,
uma vez que os sacerdotes foram os primeiros letrados em todas as
antigas culuras, os livros sagrados sendo o grande repositrio do
saber desses povos. E porque foram os clrigos os primeiros sbios,
a educa~ao formal se iniciou com eles e atravs deles, seja para
sua forma~o profssional de casta privilegiada de letrados, seja quando a educa~o se foi divulgando pelas outras camadas sociais,
quando entao eles desempenharam o papel de primeiros professores.
Isso nao obstante, a religiio foi, muitas vezes, tambm, um obstculo
ao progresso intelectual, o que tem exemplos ainda bem prximos
na persegui~io que a Inquisi~ao exerceu contra Galileu, Bruno,
Coprnico, e suas idias.
Embora as vezes exorbitando no controle ideolgico da sociedade, o certo que as normas religiosas tem sido o processo mais
efjciente de controle social, muito poucas sendo as pessoas que
deixam de praticar delitos apenas porque eles vem tipificados e
sancionados no cdigo penal. Antes da coer~ao jurdica atuar como
amea~a de exerccio da san~OO, j funcionaram os tabus religiosos,
a idia de pecado e o medo ao castigo post mortem.
S. BERNARD GROETHt1YSEN, La Conciencia Burguelll, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1943.
6. Cf. HENRJ BMOND, Plegaria y Poesa, Ed. Nova, Buenos Aires,
1947.

2)

A RELIGIAO E O DIREITO

Inopinadamente, j estamos no campo das. inter-rela~es ~ntre


a religiao e o direito. Aqui, outra. ~ez, nOO pr~clsamo~ ser e,nftlcos,
tanta a evidencia do influxo rehgloso q';le tem sofndo ate ~ presente as institui~es jurdicas. Uma sn~ de exe~plos ob!etlvos
serve mais ao propsito de comprovar a lmportbcla do fenomeno
religioso como for~a configuradora do direito do que todo um longo
discurso recheado de cita~es eruditas.
Na origem mesma do direito, est a norma indiferenciada de
cunho eminentemente mgico-religioso.
As legisla~s antigas, muita vez apresentada.s pe~os seus autores
como presente dos deuses, . trazem no. ~e~ bOJo mnda um. ~arto
manancial de rituais, preceltos e pr01bl~oes de ordem rel.lglOSa,
compartidos pelo grupo como cren~a e refor~a~os pelo legls~~or
como evidente apelo do direito ao poder soclahzador da r~~glao.
Tanta a proximidade do direito antigo com sua~ fontes rehglosas,
que a dlicil, se nao impossvel, separ~r legislador e . profeta,
jurista e sacerdote, cdigo e livro sagrado,. cnme e pe~ado, lel e tabu,
pena e purga~ao de pecados, processo e ntual, ostracIsmo e excomunMo, direito e religiao.
Somente gra~as a um lento processo de sec~ar~za~~o, comandado pela divisao social do trabalho e pela e.sp~clal~a~ao, qua~do
o legista e o sacerdote vao passando a constl~wr diversas fu?~~es
sociais, que o direito se vai ap~rtando, gradatlvamente, da rehglao,
e os conceitos jurdicos dos rehglosoS.
., bem avanC'ado o processo secularizador, muitas sao as
M as, Ja
'J'

'- mw'tas sendo


o direlto
e a religlao,
m
que est-ao vinculados
re.1a~oes
e
..
is J'un'dl'cas que sao reguladas por d'lSposltivos
rel'1amd
a as
ree
a~
giosos como os do direito canomco.
Palar em direito cannico apont~r. outro ponto de ~~~fluen~ia
de direito e religiao. Trata-se ~~ direlto que W?a. rehglao. ~lta
para regular a conduta de seus flels, enquanto o drrelto ecleSistico
_ outro ponto de contacto - o direito estatal que re~!a as
rela~es entre o poder poltico e as diversas confisses reli~o~as.
Outrora, esse ltimo era um dos mais importantes ramos do drrelto,
A

288

A.

L.

K Ae B ADo

N J: T o

embora hoje esteja a ponto de desaparecer, ao menos nos pases


que adotaram a figura liberal do estado leigo. Uma boa amostra
dessa decad8ncia poderiamos encontrar na compara~io das Ordena~es portuguesas com a atual legisla~io brasileira no que a matria
se refere. Enquanto aquelas Ordena~s reservavam todo o segundo
livro, dos cinco em que se dividiam, ao direito eclisistico, se excluimos a declara~io constitucional da liberdade religiosa e algumas
disposi~es penais relativas ao respeito devido aos cultos religiosos,
quase nada mais nos resta que se possa incluir na esfera do direito
eclesistico.
Mas, isso nio pode ser entendido como o fim da influ8ncia
religiosa sobre o direito em nossos dias. Que melhor argumento
poderia ser encontrado para confirmar a perman8ncia desse influxo
religioso do que a campanha, at aqui religiosa, que a Igreja Catlica
vem movendo, no Brasil, contra a aprova~io de qualquer lei que
fa~a incluir em nossa legisla~io civil o instituto do divrcio?!
Isso prova a saciedade que, se verdade que paralelo ao processo de seculariza~io da vida moderna, pode-se tambm observar
um decrscimo da influ8ncia religiosa sobre a vida do direito, nio
menos exato que essa influ8ncia est bem longe de se extinguir,
e que, quanto mais recuamos no passado, mais e mais se acentua
o poder da religiio como for~a conformadora do fenmeno juridico.

3)

SIGNIFICADO SOCIAL DA FAMtLlA

Depois que, com a derrubada do evolucionismo cultural, caiu


por terra a tese da promiscui~ade primitiva, a famli~ vo~tou _a ser
considerada um fenmeno untversal da cultura. At hOJe nao se
encontrou uma nica sociedade humana em que uma qualquer
forma de organiza~io familia} nio existisse. E nem poderia ser
de outra forma sendo como o homem um animal que se caracteriza pela fraqu~za e pelo abandono dos anos de sua longa infincia,
carente, portanto, do apoio adulto, uma das causas, por cer.to, de
sua sobreviv8ncia como espcie, tendo sido a famlia. Ela fOl, com
certeza, o primeiro grupo humano, nio importa se cercada por
outros grupos mais amplos que depois lhe tomaram. a palm~ . da
primitiva importincia social como ocorreu com a pollS e a ClVltas
no mundo greco-romano e com o Estado nacional no mundo atual.

O inteiro passado da humanidade est pleno de exemplos do


incomparvel significado social da famflia e ainda est longe odia,
se que ocorrer, em que a famlia tenha sido substituida p~r outros
grupos, institui~es e associa~es que estio herdando as antigas fun~es que a revolu~io industrial lhe vem impedindo de exercer com
a profici8ncia de outros tempos.
Com a religiio j vimos a sua proximidade ao referir-nos acima
domstica dos deuses-lares ou penates.

a religiio

Sobre a economia sua influ8ncia se constata na prpria palavra


com que designamos esse setor da cultura. D~ fato. Economa t~m
suas razes etimolgicas nas palavras gregas olkos e nomos, que Sl~
nificam respectivamente casa e norma ou governo. . ~or que havena
o grego de denominar de ~overno da _casa. um~ atlv!dade que na~a
tivesse a ver com a famflla? A razao hlstnca nao conhece tals
contra-sensos. A razio desse parentesco etimolgico est em que o
okos grego era o centro, da vida econmica. dos POyOS heI8nico~,
regime de produ~io q~e. ~ e~contrado em mUltos POyOS e nos malS
variados estgios de clvilIza~ao, do que a nossa casa-grande, com
sua senzala um exemplo bastante atual. Somente com a revolu~io industrial que a .famlia foi perdendo pa~a ~ man~at~.a a princpio ainda domstica - e, aps, para a f~bn~a, o Significado
econmico que vinha conservando atravs da hIStna.

290

A.

L.

Jo(

AC H ADO

SOCIOLOOIA

N BT O

E como exagerar a fun~io educacional da famlia?! Se verdade que nem sempre foi a famlia o principal grupo educacional,
precedida que foi em muitos povos primitivos pelas sociedades secretas e casas de homens, como assinala Fernando de Azevedo 7, nio h
outro grupo humano que se possa equiparar a famlia em fun~es
educacionais, desde que esta com a dissolu~io dos grupos primitivos,
entrou na histria, dos povos primitivos aos atuais, como a institui~io dominante da educa~ao informal. Tambm essa como outras
tantas fun~s vem a famlia perdendo em nosso mundo atual, sob
o influxo da revolu~ao tcnica que, atraindo para as fbricas e
demais empresas comerciais e industriais os elementos da famlia
na maior parte das horas do dia, tem dificultado, senao impedido,
essa tarefa educadora da famlia, que, assim, vai cedendo o seu
posto as novas institui~es sociais que vio surgindo para sucede-la
nesse mister - creches, escolas maternais, Kindergarten etc ...
Tal como se passa com a fun~io educacional, tambm com
as fun~es propriamente sociais ou recreativas, e por identicos
motivos, vem a fanua perdendo a sua antiga preeminencia. Os
velhos e nobres sales das antigas casas-grandes cederam, h muito,
liuas aristocrticas fun~es aos clubes, gremios literrios, academias,
teatros, universidades. . .
rela~ao

Da velha fun~io religiosa restam ainda, entre ns, por exemplo,


em alguns sobrados mais antigos e tradicionais, uma pequena capela
no interior da casa, onde uma sobrevivencia do culto dos pe1l(Jtes faz
com que se encontrem a os santos padroeiros da famlia e os retratos
de antepassados como a confirmar a certeza de que esses ltimos
desfrutam tambm na outra vida, da convivencia dos bem-aventurados.
Se inegvel que a preeminencia social da famlia est em
indu~ao que pode ser confirmada pela relativa
preeminencia desse grupo nos meios rurais mais atrasados, que aqui
nos podem servir de amostra do nosso passado social - nio menos
certo que durante toda a histria humana foi a famlia ou o grupo
social que lhe fa~a as vezes (cla etc ... ), incontestavelmente, aquele
com cuja preeminencia tinham de entrar em choque os grupos e
institui~es que disputavam o primeiro posto social, tais como a
polis, a civitas e o imperium, na antigidade, e o Estado nacional,
o partido e a classe, no mundo contemporaneo.
liquida~ao

Dessa sua preeminencia social resultou que a sociologia se viu


a - para bem tematizar a vida social do homem - conce-

for~ada

7. FERNANDO DE AzEVEDO. Sociologia Educacional, 3\1 ed.. Ed. Melhoramentos, Sao Paulo, 1954, pg. 115.

JURDICA

291

der a famlia uma especial divisio da sociologia especial - a sociologa domstica.


Formulada e positivada no sculo XIX, a preocupa~io dominante da sociologia domstica foi, por muito tempo, a de desvendar
as origens sociais do fenomeno domstico.
Armando Cuvillier, em seu utilssimo Manual de Sociologia "
resume em quatro grandes grupos as teorias que procuram explicar
a origem da famlia: a tese fixista de Le Play, j encontrada na
Bblia e aceita por Comte, as teorias da promiscuidade primitiva,
esposada pelos evolucionistas, Spencer, Morgan e Bachofen, as teorias
economicistas, defendidas por Engels, Cunow e Briffault, e a por
ele denominada tese idealista de Durkheim.
Dessas teses, as que lograram maior popularidade foram as teses
evolucionistas que faziam iniciar a evol~io familial da humanidade
de um solo comum de promiscuidade primitiva e colocavam como
primeiro degrau dessa evolu~io o estgio do matriarcado como conseqencia fatal - porque biologicamente condicionada.
Talvez o grande progresso do sculo XX nessa matria seja a
dessas teorias que Durkheim empreende com o seu livro
Les Formes Elmentaires de la Vie Religieuse (1912), quando se
ope ao biologsmo evolucionista das teses da promiscuidade,
encontrando numa razio social, porque uma cren~a, a razio originria da organiza~ao primitiva - o cIa. Era, pois, uma razio social
que prendia os indivduos aos la~s familiares, a cren~a de que
descendem todos de um mesmo totem. Nao havia por que buscar
semelhan~as e analogias com o reino animal, o que, alis, se tivesse
sido feito sem pren~es, teria dado uma conclusio sujeita antes
a infirmar do que a confirmar a promiscuidade, uma vez que .a
vida sexual dos macacos superiores nio promscua, embora seJa
polgama e sob a forma de urna organiza~io familial muito tenue,
bem prxima do que Spencer denominou de famlia sindasmiana.
Em nosso sculo, tanto a chamada escola de Viena comu,
isoladamente Robert Lowie 9, vieram repor a hiptese da presen~a
original da 'monogamia,. ou, ao ~e?~s, a pres~n~a pesse sistema
conjugal em quantas SOCiedades pnnutivas tem SIdo estudadas pelos
supera~io

8. A. CuvlLLlE1l, Manuel de Sociologie. 2 vols Presses Universitaires


de Franee Paris 1950. pgs. 565 e segs.
9 Ct ROBOT LoWJE, Trait de Sociologie Prlmitive. Ed. Payot, Paris.
1935. 'gs.432 e segs.; Antropologfa Cultural, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico. 1947. pgs. 235 e segs.

2\12

A.

L.

M Ae H ADo

N J: T

atuais etn6logos, seja como forma exclusiva, seja em combina~io


com a poliginia, muito freqente, seja com a poliandria, mais rara.
De qualquer sorte, o que hoje se pode dar por assente que
a promiscuidade e o matriarcado nio foram at hoje encontrados
em quaisquer dos povos primitivos estudados pelos etn610gos. Isso
nos leva, hoje, a suposi~io de sua inexistencia tambm no passado,
suposi~o que se fortalece ainda mais com as observ~es que tem
sido feitas da vida sexual dos antropides, o que, porm, no basta
por si para confirmar ou rejeitar a suposi~io.

4)

O DIRBITO E O FENOMENO
DO~STICO

Se voltamos agora nossas vistas para o nosso objetivo especfico que o estudo das rela~es entre o direito e o fenmeno domstico, iremos verificar que a importincia social da famlia se refIete
sobre o sistema jurdico com uma for~a extraordinria, como nio
poderla deixar de ser, alis.
Com~a que o tipo de famlia vigorante em uma dada sociedade
ir, fatalmente, condicionar a condi~io jurdica das pessoas. Nas
sociedades que conhecem o sistema familial que Linton denomina
famlia consagnea ou extensa, a condi~io jurdica da mulher, o
seu status, bem como o dos filhos antes da emancipa~iio (o que
ocorria sempre muito mais tarde do que no direito moderno, e
sujeito a condi~Oes muito mais complexas do que o simples alcan~ar
uma determinada idade), sero bem diversos do que lhe atribuem
os modernos sistemas jurdicos que refIetem uma organiza~o familial
fundada na famlia conjugal ou nuclear.

O maior ou menor resqucio de patriarcalismo na organiza~o


familial ter, fatalmente, sobre o direito, imensas repercusses, at
sobre o prprlo conceito jurdico de patrimnio. A outorga ux6rla
somente pode ocorrer onde o patriarcalismo j esteja tio atenuado
que a mulher desfrute de uma condi~io social e jurdica bem pr6xima da do varo. A outorga primogenital, como ocorria no antigo
direito egpcio, est, por sua vez, vinculada a um especial role do
primogenito na vida social da famlia. O mesmo seja dito da primogenitude e da ultimogenitura como sistemas de sucessiio.
Divrcio, realmente tal, somente se compactua com um sistema
social de pelo menos igualdade formal da mulher. Em outros casos,
tomar a figura patriarcal do mero repdio.
Tambm o maior ou menor patriarcalismo a que se amoldem
as institui~es sociais ir se refIetir na caracteriza~iio do adultrio
masculino, ora configurado com a simples prtica sexual extraconjugal, ora requerendo o concubinato para sua configura~o legal.
As rela~es de parentesco serio apenas patrilineares, se predomina o patriarcalismo, ou exclusivamente matrilineares, se, como

294

A.

L.

11 A e H A D o

N 1: T

(corre em certos POyOS primitivos, o sistema social vigente o da


familia maternal (nio-matriarcal).
Nas sociedades de castas, freqente a institui~io jurdica do
concubinato, como na antiga Roma, destinado a ser um casamento
de escravos ou estrangeiros. Nas sociedades de classes onde a condi~io ~urd~ca de todos os cidadios , ao menos, form~mente igual,
essa diversldade entre justae nuptiae e concubinato nio se justifica,
uma s6 forma de casamento sendo instituda pelas leis para todos os
cidadios, qualquer que seja sua condi~io social.
Para nio prolongarmos indefinidamente essa srie de exemplos
em que a organiza~io social da familia aparece como uma for~a
social configuradora do direito, baste-nos referir uma subdivisio do
direito civil, especificamente destinado a regular as rela~es de famlia - o direito de familia. Em todas as suas subdivises (direito
matrimonial, direito de familia propriamente dito e direito de tutela
e curatela), o direito de familia o que pode fazer sem o perigo de
tomar-se, em breves dias, letra morta ou, no mximo, legisla~io
revogada pelo costume ab-rogat6rio, canonizar uma srie de rela~s sociais preexistentes, de natureza pessoal ou patrimonial e de
cUJas profundas repercusses ticas surge o especial dever do Estado
de proteg8-las e regul-Ias.
Nada mais ser preciso acrescentar sobre esse importante fenmeno social e sua repercussio como for~a conformadora do direito,
se observarmos que sio, as vezes, rela~es de famlia que determinam
quem deve ocupar o pr6prio poder poltico. E nao outra coisa
o que ocorre nas monarquias hereditrias.

CAPTULO

XII

PODER POLTICO E O DIREITO


1)

O PODER POLtTICO E AS
SOCIEDADES HUMANAS

As mesmas razOes que levam a sociedade humana a nio poder


prescindir de normas que regulem a coexistencia pacfica dos indivduos em sociedade, determinam tambm que nao possa subsistir na
anarquia, ou seja, na falta de um poder que a organize.
Porque, malgrado todo seu empenho socializador, a sociedade
humana desenvolve personalidades por vezes contradit6rias com os
objetivos e propsitos do grupo - o anti-social - um poder social
faz-se necessrio para, atravs a repressao das condutas consideradas
como anti-sociais, estabelecer o necessrio equilbrio societrio.
Se as sociedades humanas fossem, como as animais, reguladas
biologicamente, os roles ou papis que cada individuo desempenha
na vida comunitria seriam verdadeiras fun~es orginicas, com o
que a presen~a do poder grupal seria algo suprfluo ou luxuoso e,
mesmo, carente de objetivo.
Por certo que esse poder nem sempre institucionalizado, as
vezes assumindo a forma de um poder difuso ou grupal de que todos
participam a um s6 tempo como governantes e governados, gra~as
a um processo de minudentes e continuadas intera~es, dominadas
todas pelo sistema das expectativas de comportamento. O certo ,
porm, que em qualquer grupo humano nao pode faltar esse poder
social que organize a sociedade, com o que fica, em grande parte,
prejudicado aquele que foi o problema capital da sociologa poltica
do sculo passado e do que em sculas anteriores constituiu a problemtica da origem do Estado.

SOCIO~OGXA

2)

SUAS ORIGENS - TEORIAS

Numerosas sao as teorias da origem do Estado. Todas elas,


porm, podem ser submetidas a um esquema que reduza o seu
nmero ao conjunto das grandes tendncias interpretativas em que
elas naturalmente se dividem.
Tal como fizemos em rela~ao ao estudo das teorias sobre a
genese do direito, poderemos dividir as grandes conce~es da origem
do Estado em contratualistas, teolgicas e teorias da luta de classes,
de ra~as e de povos ou grupos.
Em sua figura esquemtica, essas teorias nao divergem nessa
especial faceta do aspecto em que j as consideramos acima, ou
seja, como teorias sobre a genese do direito. Quanto ao Estado,
tambm a primeira adInite que surgiu de um contrato ou pacto
poltico, a segunda, que uma institui~ao de origem divina, e as
do terceiro grupo colocam na origem do poder institucionalizado
uma luta,um fenmeno blico, seja entre classes sociais, como no
materialismo histrico, seja entre ra~as ou povos, como pretendem
certos ramos do darwinismo social.
Enquanto consideramos essas teorias como origem do Estado e
nao do poder poltico, elas sao viveis. Mas se as entendemos como
origem do poder poltico tout court, as concluses da sociologia e
da ciencia poltica contemporlneas de que o poder essencial ingrediente das sociedades humanas, anulam completamente suas pretenses, pela simples razao de que nao houve uma origem do poder
na sociedade, pois aquele co-natural desta. A recente ciencia
poltica ao assuxnir ao p da letra o zoon politikon de Aristteles,
nao deixa margem para elucubra~es acerca da origem do poder,
posi~ao que sugere a hiptese de uma priInitiva sociedade anrquica,
a qual algum fenmeno superveniente ajuntasse como um plus ou
um adorno a nota posterior do poder poltico.
Como teorias da genese do Estado, as primeiras - contratualista e teolgica - ressentem-se de utopismo ou sobrenaturalismo,
respectivamente, com o que se veem impelidas ao abandono do
campo da ciencia. As teorias da luta, embora servidas por oUtro
aparato sociolgico, de que estariam bem distantes as anteriores,

."

JURDICA

297

esto sujeitas a todas aquelas crticas a que submetemos a sociologia


do sculo XIX, quando, no tratamento do problema da gnese do
direito, apontamos a sua ingenua suposi~o de que a genese dos fenOmenos sociais coisa fcil de desvendar at com. os mais precrios
instrumentos de pesquisa, que eram os de que entao se serviam
OS socilogos.
Outrossim, o seu carter unicausalista excessivamente simplista para convenientemente apanhar a essncia de um
fenmeno tao complexo como o poltico e desvendar-lhe as origens.
por certo que as diversas teorias da luta apontam fenmenos que
em muitos casos podem ser apontados como rames originrias primaciais de determinados Estados histricos. Com efeito, nao se
pode negar que a monarquia surgiu entre os antigos povos germinicos por influncia do estado permanente de guerras que a invasao
00 Imprio Romano determinava; que a forma~ao dos Estados Coloniais na Africa, na Asia e, mesmo, na Amrica, foi antecedida de
urna luta de ra~as; que a luta de classes encontra no poder poltico
um elemento cobi~do por todas as camadas sociais em choque, o
poder estatal tendo, assim, muito do poder de uma classe sobre outra.
Mas, partir dessas verifica~es factuais p~a exaltar um ~~
fenmeno como causa eficiente exclusiva da ongem do poder mstitucionalizado no Estado, exagero que nao recomenda a objetiva
e neutral atitude cientfica l.

1 . Poderiamos concluir com RODES, ANDEllSON e CHlUSTOL, quando escrevem: "Like all human institutions, it (o Estado) defies explanation in terms
of simple, unilinear causation" (lntroduction
Political Science. MacGraw
HilI, Nova York, 1957, p,. 20).

'0

SOCIOLOGIA

3)

A POSI<;AO DA SOCIOLOGIA ATUAL

A posic;ao sociolgica que poderamos considerar como iniciadora da que atualmente a atitude dominante na sociologia e na
ciencia poltica do presente foi inaugurada pela escola durkheimiana.
Foi a Escola Objetiva Francesa que primeiro enfatizou - mais pelo
exemplo do que por uma prdica vazia de contedo autentico _
a necessidade de estudar os problemas genticos nas atuais sociedades primitivas e no que - grac;as a informes histricos e arqueolgicos - conhecemos hoje das sociedades do passado. E dessa
atitude metodolgica nao se poderia esperar mais que urna posi~ao
de cautela, tanta a riqueza dos dados etnogrficos e tao contraditrio , por vezes, o seu depoimento, que o cientista social bem
informado deles, ao menos de uro grande vcio estar isento - o
vcio na precipitac;ao em generalizai-.
Uma acentuac;a.o do esprito critico, da dvida metdica h de
ser o resultado primeiro da constante pesquisa etnogrfica ou do
continuado contacto com seus resultados.
Disso decorreu que a sociologia e a ciencia poltica do presente
estejam solidrias, tambm no que diz respeito ao problema da
origem do Estado, daquelas precauC;es e daquela modstia que a
ciencia social de hoje reserva para todos os problemas de origem
dos fenmenos sociais.
O de que hoje se pode estar seguro que o poder algo
inerente a sociedade humana. Da decorre que o poder social nao se
funde, como as espordicas expressoes de fenmenos anlogos verificadas no reino animal, num puro fenmeno de brutal for~a fsica,
mas que alm de vigencia ele seja validez, isto , que ele se funde na
opiniao pblica. Por isso, como advertiu Ortega, certa feita, o
mando um tranqilo sentar-se, da que os seus smbolos sejam:
"trono, silla, curul, banco azul, poltrona ministerial, sede ... " 2.
Encontra-se em todas as formas de sociedade humana uma espcie originria do poder que o poder difuso, exercido pela opiniao
2. ORTEGA y GASSBT, "La Rebeli6n de las Masas", in Obras Completas,
Ed. Revista de Occidente, Madri, 1947, pi. 232.

JURDICA

299

pblica, de acordo com as crenc;as, usos, costuroes e tradic;es ditadas


pela consciencia coletiva, e vigiados particularmente pelos mais veIbos, que, por sua maior experiencia nessas prticas estao fadados a
missao conservadora de que se incumbem, alis, em toda sociedade.
A passagem desse poder grupal ou difuso para o poder institucionalizado do Estado, d-se pela conjurac;ao dos mais diversos
fatores - econmicos, religiosos, militares, domsticos - que propiciam a personificac;ao do poder num ou em vrios indivduos.
- Qual a forc;a capaz de proceder a essa individualizac;ao?
Eis uroa questao que nao pode ser satisfeita com uma resposta fundada na insuficiente explica;ao unicausalista.
Num povo belicoso, a constancia das guerras pode erigir por
alguro tempo uro bravo guerreiro em chefe tribal. A sorte de sua
permanencia no governo est ligada a uma complexa equac;ao de
forc;as sociais e de caractersticas individuais que permitam ou nao
a caracterizac;ao da lideranc;a carismtica, ou seja, aquela que, na
concepc;ao de Max Weber, est fundada nas notas de exemplaridade
de quem a exerce. Georges Davy, nuro livro de sociologia poltica,
enfatiza o papel do potlatch 3 nesse processo de personificac;ao do
poder, passo essencial para a sua institucionalizac;ao.
Nessa passagem do poder difuso ao institucionalizado, alm do
momento da simples individualizac;ao, alguns cientistas polticos
costumam colocar uro momento de feudalismo como instancia de
patrimonializa;ao do poder. Nesse caso est Georges Burdeau, com
seu monumental Trait de Science Politique 4.
De fato. Se o poder foi empolgado por algum, esse o dono
do poder, o seu proprietrio, com o que temos realizada a frmula
com que Guizot caracterizou o feudalismo: Dominium = Imperium.

g de assinalar-se, contudo, que a imposi~ao da institucionalizac;ao do poder e sua substituic;o do poder difuso algo que 5 se
verifica quando determina~as con?ic;es objetivas da vida social o
solicitam como uma necessldade Vital do grupo, destacando-se entre
tais condic;es uro certo crescimento demogrfico do grupo e a presenc;a de tarefas grupais imprescindveis e que exijam um comando

t!e

3. GEORGES DAVY, SU'!'ents


Sociologie (1 - Sociologie Politiqu~),
Ubrairie Philosophique J. Vnn, Pans, 1950, pgs. 161-175. Para o concclto
de "potlatch" vide Cap. 11 desse mesmo livro de DAVY.
4. GEORGES BVJU>EAU, "Le Pouvoir Politique", in Trait de Science Politique, 7 vols., Librairie Gnrale de Droit Jurisprudence, Pars, 19491957,
vol. 1.0, pgs. 251-256.

300

MACHADO

NETO

mais efetivo do conjunto social, do que a guerra um exemplo mais


trivial e mais constante.
Afora essas conclusoes ainda muito vagas, no muito mais pode
ser dito em nome da sociologia atual ou na moderna ciencia poltica acerca desse problema, nao sendo raro que alguns especialistas
da matria se mostrem at inteiramente cticos quanto as possibilidades de alguma certeza sobre o tema.
Por isso mesmo que, em vez de concentrar seu interesse e
seu maior esfor~ conceitual nesse setor de investiga~es, o que se
passa exatamente o contrrio, quando essas especializa~es, acompanhando movimento paralelo em todos os departamentos das diversas ciencias sociais, tem preterido o problema das origens por outros
tantos que so mais imediatamente compatveis com o objetivo utilitro de toda ciencia, porque mais ligados a nossa presente conjuntura social e poltica.

4)

FUNCOES SOCIAIS DO PODER


POLlTICO

A temtica das func;:oes do Estado viveu, por sculos, enredada


no problema axiolgico de sua justificac;:o. Surgiram, por isso
numerosas teorias justificadoras do poder poltico e numerosa fol
tamb~m. a. gama de colora~es tericas do anarquismo, teoria que
vem lnslStindo em negar toda razo de ser ao Estado e propondo
mesmo, sua abolic;:o.
'
Entre as doutrinas que propaem uma justificac;:o do Estado,
destacam-se a teolgica, a jusnaturalista, a contratualista, a romAntica, a hegeliana e a utilitra.
Para a prmeira o Estado se justifica como instituc;:o divina,
a teoria teolgica crist entendendo-o como instrumento necessro
a dominac;:o do homem desde, pelo menos, a queda original.
As doutrinas jusnaturalistas condicionam sua justificac;:o do
Estado a uma adesao deste ao direito natural, desde que nos mesmos
termos que o direito injusto no direito e no vale como tal _
esse o postulado essencial dessas doutrinas - tambm o Estado que,
fugindo a sua misso de realizador do direito natural sanciona a
injustic;:a, est condenado como poder injusto, em desacordo com o
direito ideal, e, por conseguinte, justificada a rebeliao contra esse
poder desptico, em nome do direito justo.

As teorias contratualistas so, va de regra, associadas a um


ponto de vista jusnaturalista. Sua justificac;:o do Estado nao foge
aos postulados bsicos do pensamento jusnaturalista. Apenas, colocando as origens da vida civil ou do Estado em um contrato, via
de regra fundamenta mais convenientemente - salvo Hobbes, que
era absolutista - o direito natural a revoluc;:o, uma vez que, no
despotismo, os prprios termos do contrato foram conspurcados.
Na justificac;:o ro~Antica, o Estado aparece como a encarnac;:ao
do Volksgeist ou espirito do povo, que a entidade potico-metafsica a quem o romanticismo atribui a condic;:ao de sujeito da histria.
Tambm a justificac;:ao hegeliana pode ser vista como mais uma
florac;:ao do pensamento romAntico, uma vez que, embora atribuindo-

302

A.

L.

l\II A C H A D O

NETO

SOCIOLOOIA

JURDICA

303

Ihe um processo racional, porque dialtico o esprito objetivo _


que para Hegel o sujeito da histria - pode ser visto uma racionaliza~ao do V olksgeist romantico. Para Hegel, o Estado uro
moment? fat~l, da dialtica desse esprito objetivo, momento que
ele - Incorngtvel adorador do poder - canoniza como a prpria
"encarna~ao da idia moral" .

determinada conce~ao poltica, que lhe h de orientar a conduta


como eleitor ou como membro de um partido potico e, at, um
seu dirigente, como cientista, jungido ao severo juramento da neutralidade axiolgica do saber cientfico, nada lhe pode permitir as
valora~es que um tal cometimento de propor uma finalidade tica
para o fenmeno poltico necessariamente envolveria.

J a justifica~ao utilitarista do Estado bem mais prxima do


que, .as anteriores da atitude cientfica da sociologia e da ciencia
pohtIca, uma vez que fundamenta em razes utilitrias a justifica~ao
do Estado.

A temtica que ao socilogo pertence , entao, a das fun~es do


Estado. E essas fun~es, embora tenham variado no curso das idades, tem conservado um ncleo essencial que a prpria razao
de ser do Estado - a organiza~ao da sociedade.
Di-lo Ortega muito bem num livro de sociologia, nas expresses que se seguem:

~ao

Muito ligado ao problema da justifica~ao tem estado a indagasobre os fins do Estado.

A esse respeito, as grandes doutrinas podem ser divididas em


duas grandes tendencias genricas: o personalismo e o transpersonalismo 5.
Na primeira posi~ao, situam-se os iderios poticos do anarquismo, do individualismo liberal e do socialismo democrtico' na
segunda, o fascismo e o nazismo, todas as nuan~as do absoluti~mo,
e, ao. ~enos q~ant~ aos meios de realizar o personalismo, tambm,
o SOCialismo dltatonal ou comunismo.

"Para lograr que predomine un mnimo de sociabilidad y, gracias a ello, la sociedad como tal perdure, necesita hacer intervenir
con frecuencia su interno 'poder pblico' en forma violenta y hasta
crear - cuando la sociedad se desarolla y deja de ser primitiva un cuerpo especial encargado de hacer funcionar aquel poder en forma incontrastable. Es lo que ordinariamente se llama el Estado" 6.

ca~ao

Alfredo Povia esquematiza essa fun~ao primordial do Estado


na organiza~ao da vida social em tres grupos gerais de fun~es
especficas que todas elas vem confluir para esse cometido genrico
do Estado - a organiza~ao social. Tais fun~es que, alm do mais,
sao essenciais ao poder poltico institucionalizado - nao sendo possvel conceber um nico Estado historicamente dado que nao as
exercite - sao as de ordem jurdica, administrativa e poltica propriamente dita, a compreendida a fun!rao diplomtica 7.

A. sociologia nao incumbe uma justifica<;ao do Estado nem a


proposilfo. de uma meta ou um fim ideais que ele deva ~can~ar.
Para o SOCilogo o Estado um fato, e os fatos nao requerem mais
j~stifica~o. _O que necessta ser justificado o ideal, o dever ser,
nao o ser, nao os fatos. E para o socilogo o Estado um fato
imprescindvel da convivencia humana quando ela j alcan~ou determinado estgio de desenvolvimento.
Tambm nao pode o socilogo propor um determinado fim
ideal ao Estado. Se, como homem, nada lhe impede de esposar

No primeiro grupo, estao os procedimentos utilizados pelo poder potico desde a cria<;ao ou - sociologicamente melhor - explicita!rao do direito at a sua aplica!rao e ex~ao. As fun~es administrativas sao as que dizem respeito ao prprio organismo do
Estado, pelas quais ele prprio regula suas atividades e determina
o modo de exerccio de suas fun~s em gera!. Nas fun!r<>es polticas, temos as rela~es entre o Estado e os grupos internos, especialmente os partidos e fa~es polticas, os municipios e provncias
ou estados-membros, OU com os grupos externos, representados pelos
demais estados soberanos e as organiza~es supra-estatais, no caso
de existirem.

5. GUSTAV RAI>BRuca em sua Filosofia do Direito prope ainda alm


dessas, uma outra tendencia: a culturalista, ou seja, aqueta posi~o doutrlnria
que e~tende ser a cultura e nao o Estado ou a pessoa individual o fim tico
a realizar.

6. ORTEGA y GASS8T, El Hombre y la Gente, Ed. Revista de Occidente,


Madri, 1957, pg. 312.
7. ALFllBDO POWiA, Cursos de Sociologa. Ed. Assandri, Crdoba, 1950,
vol. 2.', pg. 524.

Embora todas essas ideologias quanto ao problema da justifie do fim do Estado sejam, a seu modo, causas tambm sociais
que atuam na conforma~ao da vida poltica e, por conseqencia,
tambm sobre o direito positivo, o certo que elas nao se colocam
no exato angulo sociolgico e nao veem o problema das fun~es
do Estado pela perspectiva cientfica. O simples fato de serem
doutrinas da justifica~ao ou do fim (tico) do Estado deixa patente
a vertente axiolgica, valorativa, pela qual encaram a questao.

SOCIOLOGIA

S) O PODER POLITICO E O DIREITO


Se ~em atinamos p.ara esse conjunto de atribui~es do Estado,
esquematizadas pelo socllogo argentino, veremos que exatamente
atr~vs a re~amenta~ilo j,urdica q~e ~ Estado as exerce. A primerra delas nao requer malOres exphca~es para caracteriz-la como
jurdica, pois foi mesmo assim que a caracterizou aquele socilogo.
Mas, a administrativa e a poltica, o Estado tambm as realiza atra".s a regulamenta~ao jurdica. O direito constitucional - a esttica do Estado - e o administrativo e o fiscal - a sua din!mica realizam a primeira, enquanto o diplomtico no imbito interno e o
internacional pblico, no externo, rea1izam' a segunda.
'
Por isso j houve quem identificasse Estado e Direito o que
: a?.S, a perspectiva d.o jurista fa~e ao Estado. Se, do ln~o soc1010glco em que nos sltuamos, Estado e Direito podem ser nitidamente separados, o inegvel que, do lngulo da ciencia jurdica
o Estado o ordenamento jurdico, ou seja: o conjunto sistemti~
das normas jurdicas. O fato de que tanto se tenha criticado em
Kelsen essa. ~quipara~ao, decorre. de uma confusao epistemolgica
de quem cntica pelo lngulo soclolgico urna teoria elaborada do
angulo jurdico puro. Para o socilogo, o Estado nao o direito
mas, . p~ra o juri~ta nao pode ser outra coisa, pois tratando apenas
d,e . dlrelto, ele nao. pode conhecer, como jurista, realidades extrajurldlcas. Como soc1010go, porm, pode. E o fato de que exista um
direit? ~ocial _ (direito . costumeiro: direito est.atutrio dos grupos e
assocla~oes nao estatals etc.), cUJa fonte soclolgica nao reside no
poder poltico, urna prova de que para a perspectiva sociolgica
o direito e o Estado sao fenmenos sociais distintos.
Mesmo para o socilogo, entretanto, nao h negar que a proximidade entre Estado e direito imensa, aquele realizando-se socialmente atravs deste.
Urna rela~ao que, hoje por hoje, nao nos encontramos em condi~6es de estabelecer com rigor entre esses dois fenmenos a da
precedencia histrica de algum deles.
Os juristas-socilogos que entenderam poder afirmar com seguranc;:a a precedencia do direito sobre o Estado (Duguit, Nardi Greco).
"..

JURDICA

305

se, em verdade, estao numa posi~ao muito mais sociolgica do que


os que admitem a precedencia oposta, nio se deixaram permear
pelos escrpulos tao justificados da mais recente sociologia e etnologia no que se refere a questao das geneses sociais.
Nao cuidaram que o que ns chantamos de Estado ou mesmo
de direito, ser sempre urna imposi~ao cultural inadmissvel, se
aplicado a fenmenos semelhantes da cultura primitiva.
Mas, se aceitamos como Estado a organiza~ao institucional do
poder poltico, essa tese nao estar muito distanciada da verdade,
urna vez que sob a forma embrionria da norma indiferenciada o
direito existe sempre nos mais primitivos grupos, desde que a necessidade de normativiza~ilo da conduta urna irrecorrvel imposi~ao
da vida social humana.
Se aceitamos como vlida essa antecedencia do direito sobre o
Estado - o que, alls, est antecipadantente ratificado pela intui~ao
divinatria do poeta quando descreve urna suposta idade de ouro
como um tempo em que vindice nullo, sponte sua, sine lege, fidem
rectumque colebat (Ovdio) - , quais os impactos que ir, fatalmente, sofrer a ordem jurdica anterior a institucionaliza~ilo do
poder?

Entre os mais palpveis e importantes destacam-se os seguintes:


a)

O direito sofrer, necessariamente, o impacto de uma tendencia centralizadora. Da norma indiferenciada passa-se
a centraliza~ao jurisdicional e da a centraliza~ao legislativa. Isto : no perodo da norma indiferenciada a regra
a descentraliza~o jurisdicional e legislativa. Nilo somente o direito consuetudinrio (descentral~ao legislativa), como tambm sua aplica~ilo exercida pelos particulares interessados - vingan~a privada e juzes-rbitros.

b)

Na legisla~ao escrita, que, via de regra, ocorre por influencia do Estado, aparecerao como novidade os crimes contra
o Estado, como ocorre no cdigo de Hamurabi.

e)

Criam-se as condi~es objetivas para o aparecimento gradativo da distin~ao entre direito pblico e direito privado,
o primeiro como a regulamenta~ao da conduta dos indivduos naqueles pontos que mais de perto dizem respeito
ao interesse coletivo ou estatal, e o segundo, naqueloutros
em que o interesse dominante o dos particulares, como
materialmente os caracterizou Ulpiano, o famoso jurista
romano.

306

A.

d)

e)

L.

111 A e H A D o

N 11: T

Faz sua primeira apari~ao, ainda que tmida, o direito


poltico como direito do poder sao todos moldes do constitucionalismo liberal, para restringir a atua~ao do poder,
mas, exatamente para garanti-lo e canoniz-lo.
Razes para o aparecimento mais efetivo do direito
poltico como direito do poder sao todos os movimentos
de for~a e violencia, como a revolu~ao - cujo carter eminentemente jurgeno j estudamos no Captulo VII - , o
golpe de estado e a conquista militar.
Mas, de todas as grandes transforma~ que o aparecimento do poder institucionalizado opera na esfera do direito, a maior e a mais importante de todas o aparecimento
das condi~s objetivas para a separa~ao do direito, das
normas sociais.
Empalmando a fun~ao jurgena da sociedade, o Estado
reduz o direito - da perspectiva sociolgica talvez fosse
mais exato dizer-se que tenta reduzir - a criatura sua,
deixando as demais normas sociais aos cuidados da opiniao
pblica, da consciencia coletiva e de outras instincias so.
ciais nao estatais.
O direito passa a ser, assim, a norma estatal por excelencia, enquanto a moral e as normas do trato vao aparecer como as formas especficas da socializa~ao quando
esta realizada diretamente pela sociedade e pelos diversos grupos sociais extra-estatais.

f)

Embora para o jurista todo o direito encontre no Estado


(considerado como o conjunto do ordenamento jurdico,
como vimos) o seu fundamento de validez, o socilogo,
porm, por mais que reconh~ a importincia absorvente
do papel do Estado face ao direito, nao pode deixar de
reconhecer a existencia de um direito social, nascido em
esferas sociais diversas da rbita do Estado, seja consuetudinrio, seja estatutrio. Nao pode negar, todavia, que,
desde que h Estado como representa~ao unitria do ordenamento jurdico, esse direito extra-estatal somente assume
a juridicidade por aceita~ao expressa ou, mesmo, tcita do
poder institucionalizado do Estado.

CAPiTULO

xm

QUADRO SOCIOLGICO DO DIREITO


BRASILEIRO
1)
a)

ARE~O

A SITUACO COLONIAL

Quem intente explicitar o quadro sociol6gico do direito brasileiro nao pode esquecer a si~ colonial originria desse quadro.
O direito, como a cultura brasileira, em seu conjunto, nao foi
obra da evolu~ao gradual e milenria de urna experi&ncia grupal,
como ocorre com o direito dos povos antigos, tais o grego, o assrio,
o germAnico, o celta ou o eslavo.
O fato colonial, tanto em matria de direito como em qualquer
eutro setor da cultura, impas, a uma regiao habitada por povos
primitivos de cultura neoltica, toda uma tradi~o cultural aliengena e todo um sistema jurdico j em adiantado estgio de evolu~ao cultural. Um direito, uma lngua, uma religiao, um sistema
poltico, um conjunto de hbitos e costumes sociais, toda uma heran~a social, toda uma cultura em seu estgio atual de desenvolvimento,
eis o conjunto de dons culturais que o fato colonizador instala, de
improviso, numa regiao colonizada.
Como a atividade colonizadora algo que se faz a mando da
metr6pole, com vistas a um projeto que tambm colonizador, via
de regra a tarefa colonial algo que se faz com os olbos voltados
para a metr6pole, que a colania nao tem a necessria substincia
para conter e aprisionar em seu seio, em seu precrio centro de
interesses, o homem colonizador. No nosso caso particular ''fazer
o Brasil" era uma empresa temporria quase ao modo do f1ibusteiro
ou do contrabandista de pau-brasil, algo cojo ideal seria que fosse
feito no mais breve prazo possfvel, que as rafzes da existencia tinham ficado aderidas ao solo ptrio da metrpole. E se, acaso,
a vida fez com que as circunstAncias prendessem o luso na colania,
o fado nao deixava por isso de celebrar a doce saudade de portugal.

SOCIOLOGIA

308

A.

L.

M AC H AD O

JURDICA

309

NETO

Essa peculiaridade da condi~ao colonial, nao se h de ir buscar


a sua causa em um acendrado patriotismo portugues ou em alguma
peculiaridade psquica do povo luso, mas a fatalidade do fato
colonial, a menos que urna persegui~ao poltica ou religiosa corte
de vez as esperan~as de urn retorno a Mae-Ptria. Nesse caso singular, o colonizador haver de se entregar a colonia como a sua
circunstancia efetiva. No normal, porm, o empreender a aventura
colonial algo comparvel a um exlio, que se deseja levantar tao
depressa como urn rpido enriquecimento possa permitir urna volta
triunfal que conquiste, na metrpole - onde ficaram presos os mais
fortes la~os sociais - urn posto privilegiado na estratifica~ao social,
que esse fo~ o motivo que impeliu algum a "vir fazer o Brasil",
se acaso velO espontaneamente.
A popula~ao branca que se espalhou por numerosos pontos da
costa brasileira tinha os olhos voltados para ornar, de onde lhes
vinha o abastecimento: vveres, os instrumentos de trabalho, os objetos de adorno e vestimenta, muni~ao, os novos governadores, as
notcias do mundo e dos entes queridos que l tinham deixado, o
alimento espiritual da religiao e das letras, as prprias normas jurdicas que lhes governava a vida social.
E esse costume de espiar o Atlantico, fixado para a histria na
pedra e cal de nossas cidades talssicas - como as denomina Gilberto Freyre - continuou por toda a colonia e nao se modificou
substancialmente com a Independencia ou a Repblica.
Mesmo depois da Independencia, o brasileiro, produtor de matrias-primas coloniais que eram exportadas em troca dos grandes
bens da civiliza~ao industrial que a Europa nos mandava, continuou
cativo daquela atitude nostlgica do Velho Mundo, para onde se
voltava toda a sua aten~o, e de onde lhe advinham todos os produtos estimados da civi1iza~ao dos "povos cultos" desde o mrmore
talhado pelos canteiros lusos com que edificava o milagre de f
de seus grandes templos catlicos, aos vinhos de sua mesa, aos linhos de suas camas, aos fraques e cartolas de sua grande gala, as
institui!res polticas de seu imprio britaruco nos trpicos, ao deleite
das frases redondas de seu filho bacharel em Coimbra ou em Paris.
Tal como a Independencia, a Repblica nao alteraria substancialmente o quadro economico-social do pas. Abolido o trfico, e,
depois, o prprio cativeiro, o sistema escravagista deu lugar a urn
feudalismo, mas o latifndio monocultor se conservou, e, com ele,
a substancia agrria do pas. Os descendentes imediatos dos escravos, aps a aboli~ao, foram constituir a imensa massa rural desse
pas de imensa distancia entre as elites refinadas e europeizadas e
a massa inculta quase primitiva.

Nossas rel~es de pas exportador de matrias-primas e de importador de bens manufaturados continuaram intactas no essencial.
Tambm intocada ficou a nossa dependencia do mundo desenvolvido das na!re8 industriais. Mudou, verdade, a metrpole, outrora, o Velho Portugal, que o Tratado de Methuen obrigara a conservar-se agrrio, enquanto a Inglaterra se fazia urna forte n~o
industrial, at para substitu-lo na suserania, seno poltica, por
certo que economica, sobre essa colonia. Recentes acontecimentos
de nossa histria poltica - alis reflexos da histria mundial, que
de reflexos vive urna economia reflexa - fizeram com que essa
posi~o inglesa de suserania fosse, aos poucos, cedendo sua preeminencia a influencia americana. Mas, a situa~o de dependencia
tpica de urna economia complementar dos grandes centros ficou
de p. E, com ela, a situa~o colonial que se prolonga at os
nossos dias, como urna situa~o total que tinge nossa inteira circunstancia com as suas notas peculiares, da qua! apenas nos com~os
a desprender no presente.
b)

RAttES CULTURAIS DO DIREITO BRASILEIRO

Das tres etnias que compuseram inicialmente nossa nacionalidade, apenas a lusa pOde trazer urna colabora~ao definitiva a nossa
forma~o jurdica.
Os ndios , vivendo em tribos nomades ou sedentrias, todas
. elas
na fase neoltica da evol~o cultural, nao viviam ainda urn sIStema
jurdico diferenciado, sendo-lhes suficientes os seus folkways e tabus
para a elementar regulametan~a~ da ~da coletiva. . O do~~ do
grupal sobre a ainda pouco diferenciada personalidade mdivtdual
fazia o resto; ou melhor: o principal.
S alguma contribui~io os indgenas trouxeram a forma~ao do
direito ptrio, nio o fizeram na condi~o de urna cultura qu~ colabora sob a forma da imposi~ao de seus mores e de suas lelS, mas
na humilde condi~ao de objeto de direito real - , o famoso livro:
Negro da ROfa Amarela, 9-ue o. C?njunto dos disposi~vos jurdicos
sobre a escravido dos indiOS brasiletros - ou como objeto da prote~ao juridica, quando normas foram criadas para proteger o selvagem
da escravido.
Em outros aspectos da cultura, especialmente no folclore, na
alimenta~o e em certos hbitos do homem bras~eiro, pa~cular
mente o nordestino e o homem da grande Bacla AmazOwca, a
contribui~ao do indio para a forma~ao de nossa cultura, embora
modesta _ derrubada que foi a sua elementar civiliza~ao pelo impacto de outra muito mais evoluda - ainda bastante palpve1.

310

A.

L.

11 A C HA D O

N ETO

SOCIOLOQIA

Nos grandes produtos da cultura espiritual bvo, porm, que


sua contribui~ao seria nenhuma, ou quase insignificante. Tal foi O
que aconteceu no plano do direito.
Tambm do negro, para aqu trazido na condi~ao de escravo,
se sua presen~a mais visvel e assinalvel no contexto cultural brasileiro, a sua prpria condi~ao servil e a desintegra~ao cultural a
que lhes impelia a imigra~ao for~ada a que se viam sujeitos, nao lhes
permitiu tambm pudessem competir com o luso na elabora~ao do
direito brasileiro.
Este, nao somente pela condi~ao de representante da cultura
mais evoluda, como tambm - e especialmente - pelo seu posto
privilegiado de colonizador - senhor e conquistador daquelas duas
ra~as dominadas gozou de todas as possibilidades de conformar
a seu talante o futuro direito da nacionalidade que se formava.
Somente em casos raros, quando uma cultura militarmente vitoriosa encontra como vencido um povo de muito superior evolu~o
cultural, que se pode conhecer a possibilidade de influencia jurdica e cultural dos vencidos. Poi o que se deu com as invasOes
brbaras sobre as antigas provncias romanas na Europa pr-medieval. Ainda assim, contudo, a condi~ao de vitoriosos permitiu
aos brbaros uma forte inj~ao de costwnes germlnicos sobre o
arcabou~o esclerosado do velho direito romano. E a sua influencia
ainda seria, nesse ponto, bem maior, nao fosse o participarem do
sistema nomade da pessoalidade das leis, o que conduziu os res
brbaros a legislarem, ou melhor, compilarem direito romano para
o uso de seus sditos romanizados (Lex Romana Barbarorum).
Isso permitiu que o direito dos vencidos tivesse uma parte muito
mais considervel na elabora~ao do direito medieval do que, em
outras circunstancias, seria lcito esperar dele.
No caso brasileiro, os papis se invertem e se ampliam de uma
maneira considervel em favor do conquistador lusitano. Alm de
ser o conquistador e o colonizador, era ele tambm o representante
da cultura a mais evoluda das que entraram em contacto cultural
nas origens de nossa civi1iza~ao. Era ele o herdeiro de uma tradi~ao
jurdica mais que milenria, que lhe advinha do direito romano,
e, atravs des te, do prprio direito grego.
Do outro lado, quem encontrava? Povos de origem tribal em
diferentes estgios culturais, todos eles beirando, porm, o neoltico,
despossudos por completo de uma regu1amenta~ao realmente jurdica, mas antes dominados ainda pelo imprio da norma indiferenciada de cunho sagrado.
.<,

JURDICA

311

Era, pos, o direito portugus que deveria constituir a base de


nosSO direito nacional sem maiores competi~. Tambm no imbito jurdico temos aqu mais uma OCUPOfo do que uma conqu3ta.
c)

O DIREITO LUSITANO - SUA EVOLU<!O E


CARACfERES

O direito portugus pode ser caracterizado como um aspecto


da evolu~ao do direito ibrico. Oeste participa em suas origens primitivas, na paralela domina~ao romana, na posterior influencia visigtica, na subseqente invasao rabe, na rece~ao do direito romano justinianeu, apenas separando suas trajet6rias histricas
quando Portugal separou seu destino do das monarquias espanholas
de entao, seguindo, da por diante, o seu direito, uma independente
evolu~ao nacional.
Se resumirmos a evol~io do direito portugu& de maneira
esquemtica, e sem considera~ao para com o chamado perodo primitivo, caracterizado por costumes indiferenciados, como ocorre,
alis, com todo POyO primitivo, poderemos assumir a divisao dessa
hist6ria jurdica que Martins Jnior, prope em sua Hist6na do
Direito Nacional 1 - perodo romano, godo e nacional, as duas primeiras fases sendo comuns a inteira pennsula ibrica.
No perodo romano, a Lusitlnia - ap6s a longa resstancia
dos POyOS daquela regiao ao conquistador - com Augusto, reduzida
a condi~ao de provncia do Imprio. Sob Constantino, passa a integrar a Prefeitura das Glias. O direito entao vigente era a especial formula provinciae, direito romano especial sob a forma aproximada de uma lei orglnica daquela reparti~ao do Imprio, e mais
os editos dos magistrados provinciais.
Vespasiano estende a latinidade at aquelas regi6es, e, com o
edito de Caracala, a cidadania abrange tambm aquela provncia.
O jus civile passa a ser o direito imperante em todo o orbe romano.
No perodo godo, d-se a transfusao dos costumes pessoais germlnicos sobre o direito romano da antiga lbria. Assim que a
lniscigena~ao das r~ tomou impraticvel a aplica~ao pessoal da
lei os res visigodos veem-se na iminncia de legislar. Poi o que
f~ram, primeiro Eurico, com o seu ~6digo e, depois, Leovigildo
com a revisao que procedeu desse cdigo - Codex Revistus. At
1 MARTlNS SNIoa, Hilt6ria do Direito NaciofUll, Cooperativa Editora
de Cultura Intelec;tual, Pernambuco, 1941, pg. 58.

312

A.

L.

11 A C H A D O

N BTO

entao, com base em direito consuetudinrio germAnico, tentava facilitar a aplica~ao pessoal da lei. Com Recesvinto, tambm rei
visigodo, p6e-se um termo final a pessoalidade das leis, atravs o
Forum Judicum que foi composto de uma mesela de costumes germAnicos, direito romano pr-justinianeu e direito can~nico. Traduzido ao espanhol sob o ttulo de Fuero Juzgo, o Forum Judicum de
Cindasvinto, Recesvinto e Aegica foi o direito da, Espanha crist
por muito tempo.
Se a essas compila~es predominantemente germAnicas ajuntamos o Breviarium Alaricianum, compila~ao do direito romano prjustinianeu realizada pelo rei brbaro que lhe empresta o nome,
destinada a regulamenta~ao da vida de seus sditos romanos ou romanizados, teremos completado o quadro esquemtico da influencia germAnica sobre a forma~ao do direito ibrico, que caracterizou
o chamado periodo godo da evolu~ao jurdica de Portugal.
Tomado independente pela vitria de Alfonso Henriques na
Batalha de Ourique (1139), Portugal inicia, a partir desse evento,
sua evolu~ao jurdica num periodo novo - o nacional.
Nesse, fcil distinguir dois momentos sucessivos: a fase das
leis gerais e dos forais e a fase pOsterior das ordena~s.
Na primeira dessas fases, temos os primeiros reis portugueses
regulando a vida nacional, consolidando a monarquia pela promulga~ao de leis excepcionais que se impunham genericamente sobre
a variedade regionalista dos usos e costumes. Por isso leis gerais.
Ou, no mesmo empenho de consolidar a monarquia com o auxilio
das cidades e dos burgueses, concedendo forais aos burgos ou municipalidades que se libertavam do jugo mouro.
Quando essas leis eram bastante numerosas a ponto de constituir j um problema dogmtico-jurdico a sua sistematiza~ao os
monarcas lusitanos viram-se obrigados a obra de compil~ao em
que consistiram as Ordena~es.
D. Afonso V, em 1446, D. Manuel 1, em 1521 e D. Felipe III
da Espanha e II de Portugal em nome de seu pai, em 1603, sao os
grandes compiladores dessas leis gerais sob a forma de ordena~,
todas elas divididas em cinco livros, dos quais o primeiro se ocupava
do direito poltico, administrativo e fiscal; o segundo, de direito
eclesistico; o terceiro, da organiza~o judiciria e do processo; o
quarto, do direito privado e o quinto, do penal.
. O carter dessas ordena~s era o de compila~es de leis enun~lad~s na primeira pessoa do plural, como convinha ao absolutismo
aa epoca. O seu carter sagrado fica manifesto na importancia

SOCIOLOOIA

JURDICA

313

extraordinria concedida ~o direito eclesi.stico ~ no grande nmc:o


de crimes religiosos que lDcorporava o livro qwnto, regu1amenta~ao
penal de rigorosidade desigual para os diversos extratos de que se
compunha a sociedade lusa de entao. Um tpico direito sagrado
e absolutista de uma sociedade estamental.
Esse o direito que o fato colonial determinaria fosse aplicado
no Brasil' nascente, verdade que com as particularidades e adapta~es que a circunstancia colonial iria determinar.
d)

O DlREITO COLONIAL BRASILEIRO COMO


TRANSPLANTAC;AO

Outra coisa nao poderia ser o direito que haveria ~e reger. o~


ginariamente a col~nia senao fruto de uma transplanta~ao do dire1to
tuso, o direito do povo colonizador.
Essa era uma imposi~ao irrecornvel das circunstAncias e que,
portanto, refoge a qualquer critica que se lhe queira opor. Ou~a
coisa nao permitia a situa~ao colonial, carente de toda substAnCIa
comunitria prpria. Como empresa manejada de fora ~la m~tr
pole, o direito metropolitano era o nico que se lhe podena aplicar,
pois.
Apenas o empenho colonial teve de reper~tir no pr~so legislativo da metrpole, que se viu for~ada a le~slar um direlto .especial para a dir~ao e organiza~ao da prpn.a empres~ ~lomal.
Nesse caso estao as cartas de doa~ao e os foraIS das capltamas em
que - de observar-se - a monarquia portuguesa se serva de
uma pretrita experiencia feudal (o beneficium) a. fim de consolidar o processo capitalista de forma~ao do Estado naClo?al. Tambm
nesse caso estao os regimentos dos govemadores geraIS, quando o
govemo portugues verificou a falencia da u~ao do proce.sso
feudal na coloniza~ao, bem como numerosos alvars e cartas rgIas,
regimentos de funcionrios co~onia!s, as leis, cartas rgias e atvar~
que compoem a vacilante leglsla~ao portuguesa. no .que se r.efere a
escravidao vermelha etc. A todo esse ace!"o leglsl~tlvo coloDl~l vem
se ajuntar uma srie de leis e cartas regIas especialmente aplIcadas
ao Brasil quando da transmigra~ao da familia real para essas plagas
_ a abertura dos portos, a eleva~o do pas a reino unido, a cra~ao de numerosas reparti~ ,es~nciais a presen~a da corte no Brasil,
a nomea~ao de D. Pedro pnnClpe regente etc ...
Toda essa nova legisla~ao nao eseapava, por mais que - como
nesses ltimos casos - mascarassem a atitude colonial, a condi~o
transplantado porque, se de aplica~ao especial a col~nia elaborado
de direito de' acordo com o plano colonizador da metrpole.

e)

O PLANO COLONIAL NO DIREITO


PORTUGtms

B manifesto o esfor~ colonial da legisla~ao portuguesa da


poca. A empresa colonizadora era o grande feito nacional do
Portugal quinhentista ou seiscentista, e nada do que fosse legtimamente portugues escapava, entao, a esse sinal dos tempos. O prprio poema imortal da ra~a uma epopia dos descobrimentos,
incio grandioso do grande ciclo colonizador lusitano. Se a poesa
nao estava isenta do influxo dessa grande realiza~ao coletiva, muito
menos o estaria o direito portugues.
Que baste assinalar a respeito as penas de degredo para o Brasil,
que o Livro V das Ordena~s Filipinas difundia fartamente, com
o objetivo precpuo de povoar a qualquer custo a colonia amea~ada
de espolia~io por corsrios e flibusteiros estrangeiros e pela, a custo
recha~ada, invasao francesa no Ro de Janeiro. Nesse mesmo sentido povoador, estao o direito de couto e homizio que assistia aos
donatrios, o poder de dar sesmaria "a pessoas de qualquer condi~o, contanto que sejam cristaos'.', a obriga~ao de, na apropria~ao
das lguas de terras de que EI-Rei fazia merc ao donatrio, este
nao o fazer "seno em quatro ou cinco por~es separadas", a isen~o de todo imposto sobre o "comrcio entre os capites e moradores
de umas para outras capitanias" e tantas outras mais providencias
tomadas nas cartas de doa~ao e forais respectivos.
Quando, pelo fracasso do sistema feudalizante das capitanias,
o governo de D. Jo10 ID toma a providencia centralizadora do
governo geral, o empenho colonizador e povoador transparece nas
prprias palavras iniciais do regimento dado a Tom de Sousa:
"Querendo el-rei conservar e enobrecer as terras do Brasil, e
dar ordem a sua povoa~o, tanto pela exalta~ao da f, como para
proveito do reino, resolve mandar uma armada com gente, artilharia, muni~es e todo o mais necessrio para se fundar uma
fortaleza e povoa~ao grande na Baha de Todos os Santos, donde
se possa dar favor e ajuda as mais povoa~s, e prover nas cousas
de justi~a, direitos das partes e neg6cos da real fazenda, e h por
bem nomear a Tom de Sousa, pela muita confian~a que faz da
sua pessoa, para Governador-Geral do Brasil, e capitao da fortaleza,
em cujos cargos observar as disposi~s seguintes" etc ...

jf

2)

a)

O PROCESSO EMANCIPADOR

A INDEPEND~NCIA E A PRIMEIRA
CONSTITUIC;AO

A chegada da corte portuguesa ao Brasil e ~ imediata a~a


dos portos realizara velho sonho da classe dommante na coloma,
misto de burguesia e feudalismo enriquecida pela explor~ao latifundiria e escravocrata da terra e pela expor~80 dos produtos
tropicais que essa explora~80 produzia.
Vendo escapar-lhe a colonia, as cortes portuguesas, ap6s a volta
do monarca a metrpole europia, tentaram apertar novamente os
l~ de dependencia, fazendo retomar o reino unido a COndi~80
de simples colonia.
A tal regresso nao pode?a sujeitar-se aq'!ela classe ~gente
brasileira que, face a alternativa entre um mOVlDlento emanCIpador
e a volta aos la~ de absoluta sujei~o colonial, preferiu a outra
alternativa proclamada por D. Pedro as margens do lpiranga.
Em termos sociolgicos, pois, nossa emancipa~80 pol~ca resultOD do agravamento das contradi~s entre as classes ~omman~es ~a
co16nia e do imprio. Em condi~ po~ticas fa~orve1S, a ~ru:elra
pOde orientar o prncipe regente no sentido da mdependbCla .
Proclamada a emancipa~80 nacional, urga a elabora~ao de um
sistema jurdico autonomo, uma vez que o direito portu~ vigen_te
no pas at entao, dirigido todo ele pelo emp:nho colo~dor, nao
se poderia compatuar com o novo status poltico do pats.
Na impossibilidade de elaborar de improviso todo um corpo
legislativo para regular a. vida de ~~ tao .vasta na~, e temen~o
a implanta~ao da anarqwa que advma, logtcamente, da ab-roga~ao
maci~a do direito portugues sem que ele tivesse sido substituido
2. Dentre eSSBS condi~ polticas favorveis, ter~~os de co~derar o
caso especial de ser D. Pedro preposto do poder col~D1a1ista e realizador de
nossa independencia, o que fez com que o Prof. JOAO CAM1LO DE OLIVEIBA
TaUES ( Democracia CortXUla, J. Olympio Ed., Rio, 1957, pp. 61 e sep.),
interpretasse nossa independencia como uma revolufilo legItima.

316

A.

L.

Jo[

Ae H ADo

SOCIOLOGIA

N BT o

por um direito novo, a Assemblia Constituinte convocada para


dar ao pas urna constitui~ao poltica, decreta a vigencia no Brasil
das Ordena~es ~ilipinas, em tudo que nao tivesse sido revogad~
p~l~ f~to nor~ativo da revolu~ao da independencia e iniciais provlde?~las legals que D. Pedro levara a efeito, especialmente em
matena penal.
Era a ratifica~ao, em bloco, de toda a transplanta~ao Jurdica
realizada pela colnia. E outro caminho nio hav;a, a menos que
fosse utpico.
Com a constitui~ao poltica de 1824, outorgada pelo prncipe,
o pas recebia a sua estrutura~ao jurdica bsica como urna monarquia hereditria, constitucional e unitria. Os poderes do Estado
cram quatro: o executivo, exercido pelo Imperador atravs os seus
ministros; o legislativo, pelo senado, eletivo e vitalcio, e acamara
dos dep~tados, eletiva e temporria; o judicirio, por juzes e jurados e, finalmente, o poder moderador, confiado ao monarca como
estabilizador do choque entre os vrios poderes.
Para muitos essa foi uma criacao original do governo brasileiro,
m~.:. na ve~d.ade, o poder moderad~r, se nao foi uma c6pia das institwcoes poSitiVas de outros POYOS, foi a transplanta~ao de uma idia
poltica do publicista frances Benjamim Constant.
Em seu conjunto, nossa primeira constitui!rao poltica foi urna
transplantacao de idias e instituices liberais, particularmente veiculadas pela Revolu~ao Francesa.
No Segundo Imprio, o modelo que iramos imitar - dirigidos
tanto pela especial predile~ao que D. Pedro 11 tinha pelos ingleses,
bem como pela dependencia em que j nos encontrvamos, por
heran~ portuguesa, face a Inglaterra seria o parlamentarismo
britanico.
Verdade que - como o denuncia o famoso Sorites de Nabuco
- o poder moderador tinha a propriedade de proceder a inversao
do processo parlamentar: "O Poder Moderador pode chamar a
quem quiser para organizar ministrios: esta pessoa faz a elei!rao
porque haver de faze-Ia: esta elei~ao faz a maioria".
Mas, o simples insistir nessa contrafacao, prova a alta considera~ao em que era tido o modelo formal em que se inspirava a nossa
cpia infiel.
Com o Ato Adicional, urn soprofederalista quebra a rigidez
~a centralizacao monrquica. Era o regionalismo prprio do latIfundismo feudalizante que pressionava no sentido do mandonismo
local, que fragmentou o Imprio Espanhol na Amrica .?O Sul e que

JURDICA

31'1

vicia confluir na poltica dos governadores em nosso primeiro perodo republicano. A Lei de Interpreta~ao do Ato Adicional, em
1841, reduz essa descentraliza~ao pr-federativa que o Ato Adicional tinha criado. Isso consolidou o centralismo e, com ele, a unidade nacional ficou preservada.
b)

A EVOLUCO CONSTITUCIONAL DO PA1S

Durante todo o Segundo Imprio, o inautentico parlamentarismo a britanica pOde funcionar a contento gra~as a existencia de urna
elite europeizada e refinada que sem a menor participa~5.0 real do
"povo massa" - como gostava de dizer Oliveira Vianna - podia
fazer com lealdade e fair play urna partida poltica inteiramente
situada na conformidade com os quadros institucionais da sociedade
tradicional.
Quando uma c1asse mdia se foi formando nas cidades - movimento que tem suas razes j nas revolu~oes nativistas no lIT sculo
da coloniza~ao: -, a mao-de-obra servil representou, para essas
primeiras expresses do rompimento do complexo rural da fazenda
de escravos, urn obstculo no caminho de sua plena re~o
econmica. O trabalho que podia ser realizado pelos escrav~ nao
dava margem a utiliza~io da mo-de-obra disponvel que essa Jovem
classe mdia representava. A aboli~ao do c~tiveiro e a ades~ ~le~a
ao sistema do salariado era a nica alternativa de sua sobreVIvencla
econmica.
Por outro lado, a Inglaterra industrial precisava de mercad~
com capacidade de consumo. E urn pas de e~avos - por m~
que os senhores dissipassem os seus ganhos na iD1po~io de bUglgangas industrializadas - nao pod~ria constituir urn m~c~do de escoamento para os produtos britanicos. Da a persegw~8O que os
ingleses moveram ao trfico, e sua atitude favorvel 80S abolicionistas.
A aboli~ao da escravatura era a idia diretrlz da nova fase
poltica nacional. E ess~ era urna idia que nao s~ ~nformava com
o sistema institucional VIgente, uma vez que o atingla no seu prprio cerne. A regra nmero 1 do jogo poltico parlamentar do
Imprio brasileiro estava f~rida de morte. Q~ndo o ide~is~o
abolicionista conquistou a pnncesa regente e a Lel urea extingwu
a base sobre a qual se sustentava o sistema, a argcia poltica de
3. Cf. a respeito o estudo de NLSON WERNEK SoDR, As Classes Sociab
no Brasil,
ISEB, Ro, 195~, estudo tambm incluido no livro A Revolu,o
Brasileira, J. Olympio Ed., Ro, 1958.

sd.

318

A.

L.

JI A C B A D O

K.

Cotegipe franqueou-lhe a perdi~ao proftica: de fato a princesa redimira urna ra~a mas perdera o trono.
Com a perda do apoio os fazendeiros escravagistas, logo transformados nos "republicanos do 14 de maio", a monarquia perdia o
ltimo dos tr8s pilares em que fundava o seu prestigio. Os outros
dois - a Igreja e as for~s armadas - tinham sido perdidos com
a questao religiosa e a questao militar 4.
A Repblica era a conclusao 16gica, ou melhor, sociol6gica que
da adviria. Como o comum das revolu~s e pronunciamentos sulamericanos, nao necessitou da participa~ao das massas. Uma breve passeata militar. .. e os brasileiros acordaram, no dia seguinte.
com a noticia da mudan~ do regime.
O novo sistema poltico inaugurado com a passeata de 15 de
novembro nio poderia adaptar-se ao ordenamento jurdico vigente
no Imprio. Em julho de 1890 o governo provisrio republicano
promulgava urna "Constitui~ao Provisria da Repblica" e em 24
de fevereiro de 91 o Congresso Constituinte promulgava a "Constitui~io Republicana".
O modelo estrangeiro que a -iria inspirar nio mais seria o revolucionrio franc8s, mas o federalismo presidencialista norte-americano. O quarto poder, o moderador, desaparecia por falta de um
6rgio governamental que o exercesse de modo compativel com .as
institui~es republicanas, embora se possa dizer, apenas com certo
exagero, que embora extinto legalmente ele tem sido exercido sociologicamente na Repblica pelas classes armadas, efetivo fiel de balan~a do jogo dos poderes e das for~as polticas em luta, sempre
atuando como for~ moderadora nos casos em que a continuidade
pacfica das institui~es republicanas tem sido amea~da.
O federalismo, que alguns sustentam foi urna reivindica~io
mais forte que a Repblica, decorreu naturalmente do regionalismo
feudalizante do latifndio, que a Lei de Interpreta~io do Ato Adicional conseguira sofrer num tempo oportuno para a conserva~io
da unidade nacional.
O presidencialismo foi a sada republicana para preencher a
fun~ao de personifica~io do poder que o brasileiro mdio tinha
encarnado na figura do segundo imperador.
A estrutura social dos fins do segundo imprio nao fo alterada
pela nova carta. Nesse ponto, a Aboli~ao ainda que se a interprete
como o final de um longo processo, foi muito mais revolucionria
4 - Cf., sobre
Bt..SBAU2M:8' Hist6ria
P_s.
S e sep.

SOCIOLOGIA

TO

essa interpre~ da queda do Impmo, o livro de LE6NCIo


Sincera da Repblica, Livraria S. Jos, Rio, 1957, vol. 1,

JURDICA

319

do que a Repblica. Tambm nao havia condi~s objetivas que


determinassem mais substanciais transforma~oes. S6 gradativamente
a massa de escravos ia se deslocando para as cidades, completando
a quebra do complexo rural da fazenda e iniciando a forma~ao de
um proletariado ainda muito ralo, que mais nao possibilitava a pequena indstria de nossa incipiente industrializa~ao. O grosso do
exrcito de escravos ia sendo transformado em servos da gleba pelo
sobrevivente latifndio.
Quando vem a guerra mundial, pela paralisa~ao das importa~oes os nossos costumes de consumo refinado obrigaram os primei;os industriais brasileiros a um esfor~ de substitui~ao de importa~es, fabricando aqui mesmo, embora em condi~es muito mais
precrias, o que o brasileiro mdio estava habituado ~ receb~r. da
Europa. Com isso, incrementa-se um novo processo mdustrlalIzador, embora limitado a produ~o de bens de consumo.
As repercussOes sociais desse processo transformador de nossa
estrutura econmica sao a forma~ao e a inicial arregimenta~ao de
um proletariado urbano, e a conseqente questao social.
Um retrato expressivo da nossa situa~ao o fato de que, na
campanha presidencial de 1919, Rui Barbosa j pudesse elevar a
bandeira das reivindica~oes trabalhistas.
O quadro liberal de nossa constitui~ao poltica j n~o mais se
ajustava a realidade social em ebuli~ao. A classe mdla urbana,
ainda sem maiores horizontes de emprego til de sua mao-de-obra
ociosa, ou era subornada pelo emprego pblico in6c~0 - a co~
gura~ao do Estado Cartorial 11 ou assumia a atitude rev?luClonria que a Coluna Prestes encarnou como nenhum outro mOVlmento
social coevo.
A reforma constitucional de 1926, da qual se esperava um
melhor ajustamento do sistema institucional a realida~e s6cio-~
nmica da poca apenas se detm em aspectos formalS da organlza~ao dos poder~s, e, se alguma repercuss~. social teve, foi no
sentido coronelstico do fortalecimento da pobtica dos governadores,
que Campos Sales inaugurara, utilizando o federalismo republicano
como um esquema de entrosamento de um coronelismo municipal
e estadual com outro de ambito federal, de que os chefes eram os
governadores dos grandes Estados 6.
Sobre a conceitu~ do "Estado Cartorial", d. o livro de HLIO
Condi,es Institucionais do Desenvolvimento, Ed. ISEB, Rio, 1958.
6. Sobre o processo comutativo do coronelismo e suas implic~s com
a poltica dos governadores, ~. VITOll NUNES l&L, Coronelismo, Enxada.. e
Voto Ed. Revista Forense, Rio, 1949, e MARIA I&AURA P. DE QuEms, O
mandonismo local na vida polftica brasileira", in Estudos de Sociologia e
Histria, Ed. Anhembi, S. Paulo, 1957.
S

JAGUAIUBE

SOCIOLOGIA

320

A.

L.

M A e JI A D o

N 11: T

JURDICA

321

Um processo de pequenos levantes revolucionrios culmina


com a revolu~ao de 1930. Se a revolu~ao de Independencia pode
ser caracterizada como a vitria da burguesia latifundiria, particularmente a a~ucareira, se a repblica pode ser vista como a
subida ao poder da nova burguesia latifundiria, a do caf, 1930
~~ ser enquadrada - em uma interpreta~ao rigorosamente econonuclsta como a tomada do poder pela burguesia comercial e financeira das cidades, mais enriquecida, como intermedirios de cxporta~ao, do que os prprios latifundirios. Como uma revolu~ao
urbana, ela empalmou os ideais democrticos e as reivindica~
jurdicas e moralizantes das classes mdias dos grandes centros
urbanos. Propugnava a extensao do sufrgio universal, lutava pelo
voto secreto, pela moraliza~ao dos pleitos, e tudo isso se opunha a
poltica dos governadores de progenie latifndio-rural, e nao
pouco significativo que o estopim da revolta tivesse sido, exatamente,
a ltima expressao da poltica dos governadores, caracterizada polemicamente pelos revolucionrios como a vitria (fraudulenta) do
"candidato do bolso do colete presidencial".
Nesse mesmo estilo interpretativo, 1932 foi a contra-revolu~ao
enca~ada pelos representantes da destronada aristocracia cafeeira
representada politicamente pelo velho Partido Republicano Paulista:
Vitoriosa a burguesia mercantil e financeira em 1930 e em
1932, urgia que a revolu~ao funconasse jurdicamente como fato
normativo criador da norma fundamental do novo ordenamento
jurdico. Mas, como essa revolu~ao institucional estava bem longe
da radicalidade de uma autentica revolu~ao social, apenas o direito
pblico necessitava de ser modificado. O grande parto jurdico da
revolu~ao de 1930 seria um cdigo eleitoral que instaurarla o voto
feminino - repercussao jus-poltica da nova importancia sociolgica
da mulher urbana, recentemente transformada em operria, comerciria, funcionria, profissional liberal - e uma nova constitui~o
de curta vigencia, mas que ensaiaria entre ns, a um s tempo, o
corporativismo e a social-democracia vitoriosa na Europa atravs
constitui!res do aps-guerra (1914-1918). O direito privado poderia quedar-se inalterado em tudo aquilo em que o novo direito pblico
nao envolvia uma regulamenta~ao transformadora. E assim como
a Repblica e sua Constitui~ao iriam revalidar a vigencia de um
Cdigo Comercial de 1850, este mesmo Cdigo e o Civil, publicado
em 1916 e entrado em vigor em 1917 ( 1. 9 de janeiro) passaram
ambos indenes para a Segunda Repblica.
. Muito breve seria o lapso de vigencia de nossa constitui~ao
soclodemocrtica de 1934. Como um reflexo das perturba~oes
~"

SOClals que, na Europa, assinalavam o advento do fascismo, nesse


pas de reflexos - favorecida pelas iniciais explosoes de nossa
questao social - tivemos a apari~ao de um misto de pronuncia
mento sul-americano e de ditadura fascista - o Estado Novo.
Uma constitui~ao corporativista e centralizadora do poder fo
outorgada pelo ditador, que, alis, nao teve para com ela maior
considera~ao do que a dispensada a de 1934, que ele, por um golpe
de Estado, anulou.
Difcil a interpreta~o sociolgica do Estado Novo. Seu
contedo ideolgico foi tao vrio quanto verstil era a conduta
poltica do seu chefe. Iniciou-se como um movimento fascista
apoiado num partido militarizado e de estilo plagiariamente direi~
tista segundo o melhor modelo europeu no nazista e do fascista.
No ano seguinte, porm, ao do golpe de Estado que instalou o
novo regime, j o ditador se apartava dos camisas-verdes que revidaram com uma frustrada intentona. A ditadura continua, embora
apartada dos integralistas, que passou a perseguir, no melhor estilo
do totalitarismo de direita. Os crceres polticos se enchem de
democratas e esquerdistas, episdio tenebroso de que o maior
escritor brasileiro desse meio sculo, Graciliano Ramos, ele tambm
vtima da repressao policial da ditadura. deixou-nos um retrato
objetivo em suas Memrias do Crcere. Os recursos tcnicos da
propaganda poltica foram manipulados habilmente em favor do
prestgio pessoal do ditador, transformado em heri carismtico e
em caudilho natural do pas pelo Departamento de Imprensa e Propaganda. A juventude foi pr-militarizada. Os partidos polticos
oram proibidos e a representa~ao popular abolida. A ditadura nao
ocultava suas simpatias pelo Eixo, no que se refere a guerra mundial
em curso desde 1939. Foi obra do POyO brasileiro, de nossa
situa~o no hemisfrio e do torpedeamento de navos brasileiros por
submarinos nazistas que, em 1942, entrssemos na guerra a favor
dos Aliados. Nesse ponto, o contedo ideolgico do Estado Novo
se transmuda no sentido do centro e, logo depois, da esquerda.
Apoiado nas grandes reivindica~Oes trabalhistas conquistadas pelo
ditador, surge o movimento queremista. Os comunistas, protegidos
pela anistia poltica concedida por Vargas e pelo papel que a URSS
representou na luta contra o nazi-fascismo, ao apagar das luzes do
Estado Novo lan~am-se a uma campanha de apoio ao ditador, sob
o slongan "Constituinte com Getlio", exigindo que o processo de
redemocratiza~ao do pas fosse presidido ainda pelo ditador.
A pressao internacional das democracias vitoriosas na guerra e
a perda do apoio militar determinaram, porm, a queda de Vargas

322

A.

L.

11 A C H A D O

K.

TO

a 29 de outubro de 1945, quando este, fortalecido pelo apoio das


massas atravs o queremismo e o comunismo, preparava-se para um
giro decisivo no sentido da esquerda, consolidando, assim, o seu
poder entio bastante precrio.
Essa, a evolu~io ideol6gica do Estado Novo. Talvez por tais
vacila~ ele tem sido interpretado como um governo de classe
mdia. Mas o fato que o ex-ditador, ao menos desde a eclosla
do queremismo e a funda~io do Partido Trabalhista Brasileiro tem
representado, at depois de morto, o papel de lder carismtico, de
verdadeiro mito polarizador das for~as populares, especialmente o
proletariado.
Que o Estado Novo, sem contudo ter hostilizado em nada os
representantes latifundirios do Brasil rural, expressio de um
ponto de vista poltico do Brasil urbano, algo palpvel pelo
saliente papel que teve - nio obstante o sacrificio das liberdades
pblicas - no sentido de ativar o nosso desenvolvimento.
O centralismo ditatorial deu ao Estado brasileiro - o que s
uma lenta evolu~io democrtica poderia proporcionar ao pas um papel decisivo de comando do desenvolvimento, que a guerra,
por sua vez, propiciou determinando um novo ciclo industrializador
a base de novas substitui~ de importa~.
Criando a lei de salrio mnimo, se, por um lado, favoreceu
um surto inflacionrio, por outro encareceu o pr~ da mio-de-obra,
for~ando o empresrio nacional a maiores investimentos. Com a
Usina Siderrgica de Volta Redonda, o Estado Novo encaminhou,
atravs a interven~io do Estado, o nosso desenvolvimento industrial
no sentido da indstria pesada, da indstria de equipamentos, o
que os diversos ciclos de espontinea substitui~io de importa~
nio nos tinham ainda proporcionado.
Sob esses aspectos, a ditadura estadonovista foi obra do que
Hegel chamaria a astcia da razo, pois ela levou a efeito, embora
conspurcando o ideal democrtico da revol~io de 1930, o que seria
o legado social eminentemente urbano daquele movimento revolucionrio. De seu carter centralista restam, ainda hoje, os percal~
que tem encontrado para rearticular-se a tradicional poltica republicana dos governadores, e o papel que a Uniio Federal vem tendo
de desempenhar, de modo crescente, no comando de nosso desenvolvimento econmico.
Com o Estado Novo, o Brasil novo jogou uma cartada decisiva
contra o Brasil velho. O esprito urbano de 1930 imps-se, com
novo~ exitos, sobre o latifundismo e o ruralismo da Repblica Velha.
O pnvatismo liberal, propugnador da livre empresa, perdeu terreno

80CIOLOOIA JURDICA

323

para a social-democracia e a interferencia do Estado que a Consde 1934 j sancionava, mas que nio teria a
levar a prtica.

titui~io democrtica
for~ suficiente para

Getlio Vargas, estancieiro gacho e bacharel, revolucionrio


de 1930 e ditador de 1937 a 1945, ex-ditador cuja elei~io para a
presidencia, em 1950, foi a primeira grande vit6ria da democracia
brasileira, tambm, a um s6 tempo, a prova e a contesta~io da
teoria que interpreta a hist6ria como obra dos grandes homens.
Carlyle teria nele sua comprova~io e sua refuta~io, o que vem
reduzir aos seus devidos termos sociol6gicos a fun~io social do lder.
Com Vargas, comprova-se quanto pode um poltico habilidoso
fazer avan~ a hist6ria... se ele tem a maleabilidade suficiente
para colocar-se sempre a favor dos ventos da razio histrica.

* * *
Cada a ditadura, o POYO brasileiro em elei~ gerais d a
vit6ria ao candidato discretamente apoiado por Vargas. Este, consegue ser eleito deputado ou senador por quase todos os Estados
da Federa~io. A redemocratiza~io nio poderia ser, pois, urna
completa anula~io da obra da ditadura. Os partidos privatistas
tem de acomodar-se as novas linhas diretrizes do Estado brasileiro
que a ditadura inaugurara e o POYO dessa maneira sancionara.
A Constitui~io que se iria elaborar, repetirla, assim, o esprito
social-democrtico da de 1934, sem o toque corporativista agora
suspeito, e considerando com certo cuidado os modos de interferencia do Estado na economia privada, como que ressabiada com
os excessos da ditadura.
No seu espirito global, a carta de 1946 urn equilibrado
compromisso entre as f6rmulas jus-polticas representativas da Repblica Velha e o novo sopro estatista que a ditadura ratificara
como urna imposi~io da questio social e do desenvolvimento.
Essa inclina~io intervencionista, o pr6prio ex-ditador iria acentu-Ia em sua volta democrtica ao poder, com a cria~io de 6rgios
controladores do nosso comrcio internacional, com a ad~io da
poltica petrolfera do monop6lio estatal que o poYO brasileiro adotou em memorvel campanha de opiniio pblica, com a pro~io
indstria nacional e com a continua~io de sua poltica trabalhista.
Sem as armas do poder ditatorial, Vargas nio pMe resistir a
avalanche do privatismo que reagiu - apoiado na for~a do capital
internacional - contra a sua poltica nacionalista especialmente face

324

MACHADO

NETO

80CIOLOGIA JVatDlcA

ao ouro negro, e o fez de maneira politicamente tao eficiente denunciando os escandalos administrativos que o poder de Vargas
acobertava - que a nica sada franqueada ao ex-ditad~r foi o
suicdio, no qual, como revela em sua carta-testamento, mtentava
"sair da vida para entrar na histria", essa que foi,. alis, .a. ~ua
aliada tradicional e a instancia a que podernos defenr o defirutivo
julgamento dessa figura mxima de nossa recente evolu~o poltica.
Ao suicdio de Vargas segue-se um curto perodo presidencial
do Vice-presidente Caf Filho, eleito com Vargas mas transformado,
no poder, em figura de proa do privati~mo vitorio~o ~ derrotad,? . a
urn s tempo, como que atingido pela sma contraditna de Getho
Vargas.
Quando novas elei~es gerais dio a vitria ao candidato desenvolvirnentista apoiado pelas for~as populistas, inclusive o partido
de Vargas, o PTB, que elegia agora o vice-presidente, e o privatismo
governante tenta armar urn golpe para impor-se atravs o poder
discricionrio, aproveitando, assim, a li~o de Vargas em ~93? urn
contragolpe militar, espcie de revolu~io legal - como tena sido a
nossa independencia para o Prof. J080 Camilo de Oliveira Torres
_ porque, deflagrado por urn representan~e. do poder legal (e
ratificado pelo parlamento) no caso, o Mlntstro .da Gue~a do
Governo anti-Vargas do vice-presidente em exercclo, conflrtna a
vigencia das institui~Oes constitucion~, apenas arranhadas ~r urna
interpreta~io arrojada do texto constitucIOnal, levada a efelto pela
maioria parlamentar.
Expressio do compromisso constitucional, ele prprio decorrncia da situa~io sociolgica de nosso pas, hoje dividido em todas
as suas camadas sociais representativas entre as polticas adversas
do tradicionalismo privatista e do desenvolvimentismo nacionalista
e intervencionista tem sido o atual perodo, marcado, todo ele,
pelas reviravoltas' e vacilat;es ideolgicas que esse ~ividi~o substrato social determina. Ora a poltica desenvolVlIDentista que
caracteriza as novas normas de direito pblico em vigor; ora a
poltica privatista que se serve do prprio aparato intervencio~sta
do Estado para facilitar a livre empresa e a penetra~o do capltal
internacional em nossa economa, e, por conseguinte, tambm em
nossa vida poltica.
O carter pendular do Governo Kubitschek veio ainda ass~~ar
a divisio ideolgica do pas em duas grandes correntes de oplntao,
que vieram dar ao pleito de 1960 urna importancia decisiva.
Em torno dos dois candidatos mais fortes, aglutinaram-se em~ora apresentado visveis contradi~es internas - as duas ideolOgIas em luta pelo comando do processo nacional. ParadoxallO"

a..

mente, o candidato militar do partido tradicionalmente o mais conservador congregou a seu lado - embora publicamente rejeitando
alguns pontos capitais dessa ideologia - os representantes mais
significativos da corrente esquerdista e desenvolvirnentista o
movimento nacionalista, os socialistas, trabalhistas e comunistas.
Tambm paradoxalmente, o candidato civil - professor e bacharel
- que vinha realizando, no mais descabelado e demag6gico estilo
populista, a mais mete6rica ascensio poltica anotada pela cronica
eleitoral brasileira, encontrava o apoio e o financiamento dos grupos
mais conservadores do pas, solidrios do tradicional status quo, da
poltica tradicional, dos velhos princpios liberais da nio-interven~io
e, por isso mesmo, mais dispostos a aceitarem, do seu candidato,
muito mais o smbolo moralista da vassoura do que os sucessivos
pronunciamentos progressistas e desenvolvimentistas por ele pr6prio
proclamados nos comcios.
Um quadro eleitoral assim marcado de tio paradoxais contradi~, nio poderia atualizar-se em governo sem apresentar surpresas
e sobressaltos.
Surpresa e sobressalto, ainda estamos vivendo no momento,
tao pouco o tempo que nos separa dos ltimos acontecimentos da
Repblica: a renncia do presidente, o pedido de impedimento do
vice, dirigido ao parlamento pelos ministros militares, a digna e
corajosa rejei!,tio desse pedido pelos representantes do poYO, a
esplendida prova de amadurecimento do POYO brasileiro ao pronunciar-se, em unssono, pela legalidade constitucional e pela preserva!,tio do regime democrtico, a adO!,;io apressada do sistema parlamentarista pelo congresso, atravs de urna reforma da Constitui~io,
a antecipada retomada do presidencialismo, a tendencia esquerdizante do Governo Goulart e o movirnento pelas reformas de base,
o apavoramento das classes mdias e a sua conseqencia como
rea~io militarista que concluiu com o 31 de mar!,;O de 1964, os
Atos Institucionais e a Constitui~io centralista e fortalecedora do
executivo que hoje rege nossa vida poltica. . .
O Brasil novo e o Brasil velho de que nos fala Jaeques Lambert 7 nio concluram ainda de jogar a cartada decisiva que os
equvocos da disputa eleitoral de 1960 e a imprevisvel renDcia
do candidato vitorioso em muito contriburam para complicar e
prolongar.
7. JACQUES LAMBERT, Le Brsil Structure Sociale el [nslilulion.,
Politiques, Ed. Armand co~n, Par,is, 1953; ef. tambm Os Dois Brasis, Ed. do
INEP, Rio, 1959, onde a dicotonua estrutural que o A. aponta em nosso pas
mais convenientemente explicitada.

A.

326

c)

L.

MACHADO

O PROCESSO DE NOSSA
JURJDICA

NBTO

SOCIOLOGIA

EMANCIPA~O

A revalida~io da legisla~io portuguesa pelo Govemo do Brasil


em 1823, nio poderia passar de uma provid8ncia transit6ria, destinada a sanar a falta de um ordenamento nacional que regulasse a
vida jurdica da novel na~io soberana.
Desde quando o Govemo brasileiro fosse dando a luz uma
nova regulamenta~io jurdica compatvel com o novo status soberano
do pas, a velha legisla~io portuguesa iria sendo gradativamente
revogada. Isso foi o que ocorreu num lento processo de emancipa~io jurdica que se inicia com a Constitui~io de 1824 e vem concluir
com a entrada em vigor do nosso Cdigo Civil em 1.'1 de janeiro
de 1917.
O primeiro aspecto da regulamenta~io jurdica que devia sofrer
os efeitos imediatos da revolu~io da Independ8ncia seria, fatalmente,
o direito pblico. A Constitui~io de 1824 foi a resposta do direito
nacional a essa urg8ncia de nossa circunstAncia social. Mas, nio
somente o direito constitucional foi' alterado por essa lei bsica.
Tambm o campo do direito penal foi afetado. Basta atinar para
as inova~ ideol6gicas em que a nova constitui~io deixava muito
para trs o Livro' V das Ordena~es Filipinas. Como uma constitui~io liberal ela a40tava o princpio da legalidade das penas nullum crimen, nulla poena sine lege - com que o imenso arbtrio
que as Ordena~es deixavam ao poder poltico ficava, assim, restringido. Tambm a pessoalidade das penas, outro princpio liberal,
impedia a transmissio da pena as pessoas dos descendentes do delinqente. A modera!tio das penas, princpio humanstico acolhido
por nossa constitui!tio imperial, cortava muito rente o alto teor
de crueldade que caracterlzava aquela Ordena!tio. A igualdade
das penas para toda situa!tio social faz com que o Brasil passe, ao
menos juridicamente, de uma sociedade de castas - a qual se
aplicava como uma luya o esprito desigualitrio das diversas penalidades de acordo com a situa!tio social do delinqente, sistema
que o Livro V do C6digo Filipino adotava - para uma sociedade
de classes, em que a lei nio reconhece as desigualdades de condi!too
econmica e social existentes entre os cidadios. Tambm a liberdade ~eligi?sa, embora limitada pelo respeito a religiio oficial do
Impno e a moral pblica, outro princpio liberal que iria atuar
como revoga~ao. de numerosos dispositivos legais da Ordena!tio
portuguesa, especIalmente nos ttulos referentes aos crimes religiosos.

"'.

JURDICA

327

Toda essa pletora de inova~ penais seria ratificada e ampliada pelo Cdigo Criminal de 1830. Suas maiores inov~
seriam:
a)

indetermin~io relativa da pena, contemplando os motivos

subjetivos do delito;
b)

co-delinq8ncia ou cumplicidade;

e)

atenuante da menoridade;

d)

arbtrio judicial no julgamento dos menores de 14 anos;

e)

respo~sabilidad~

f)

imprescritibilidade da

sucessiva ou posterior a publi~io, para


os cnmes de lDlprensa, com o que se ratifica o sistema
brasileiro iniciado em 1821;
conden~.

Conservou-se a pena de morte, mas, sem os processos crois das


C? Imperador, ap6s certo lapso de tempo, passou a
comutar em pnsio perptua todos os casos de pena de morte.
Em 1832 nossa emancipa~io penal se completa com o Cdigo
de Processo Criminal que traz a inova~io tambm liberal do
habeas corpus.
Orden~.

O seguinte passo de nossa evolu~io jurdica seria o Cdigo


Comercial, datado de 1850. A uma sociedade burguesa, embora
que de uma burguesia latifundiria, importava sobremodo a regula-'
menta~io da vida comercial. Isso importava muito mais que uma
legisla!tio civil. Da que o Cdigo Comercial antecedesse o Cdigo
Civil, de sessenta e sete anos.
O processo civil e comercial encontrava sua regulamen~io no
Regulamento 737, passando, na Repblica, at o atual Cdigo de
Processo Civil e o Comercial de 1939, a ser regulado por leis estaduais, um dos aspectos do federalismo que a ditadura estadonovista
reduziu ao centralismo.
O Cdigo Civil foi o parto mais demorado e laborioso de nossa
emancipa~io jurdica. Foi, portanto, a legisla~io civil, o ambito
de mais larga vig8ncia das Ordena~. Muito tempo depois de
promulgado o Cdigo Civil portugus, as Ordena~es Filipinas
continuavam vigentes no Brasil.
Ap6s a revalida!t io da legisla!tio portuguesa no Brasil embora
nio promulgasse um cdigo civil, o Govemo brasileiro ;ancionou
novas leis civis que, em 1855, Teixeira de Freitas rene sob o
ttulo de Consolida!tio das Leis Civis.

328

A.

L.

MACHADO

NETO

SOCIOLOGIA

JURDICA

329

se apresentam como obsoletos. Nesse caso estio a enfiteuse o


censo, o uso, a habita~io, o fideicomisso, a comunhio unive~al
como regime legal de bens, a indissolubilidade do vnculo matrimonial: e. t~ntos outros dispositivos de nosso Cdigo Civil, a ponto de
se Justificar a sua reforma, a fim de torn-Ia compatvel com os
imperativos de nossas transforma!r6es sociais 9.

Durante o Imprio, tres tentativas de codifica~io civil foram


frustradas por circunstancias as mais diversas: a de Teixeira de
Preitas em 1858, a de Nabuco de Arajo em 1872 e a de FeUcio
dos Santos em 1878. A Repblica produziria mais duas tentativas,
a ltima das quais resultou em nosso atual Cdigo Civil: a de
Coelho Rodrigues, em 1890 e a de Clvis Bevilqua em 1899.
Esse ltimo projeto, revisto por uma comissio de juristas, pela
Cmtara dos Deputados e pelo Senado da Repblica, seria transformado no Cdigo Civil Brasileiro que, promulgado em 1. 9 de janeiro
de 1916, entrou em vigencia em 1. 9 de janeiro de 1917.
Esse Cdigo, cuja caracterstica sociolgica mais pronunciada
o influxo de nosso privatismo domstico sobre a regulamenta~ao
da famlia e da sucessio hereditria que nele se contm, pode ser
caracterizado como uma obra de compromisso entre os arrojos
individualistas dos intelectuais da classe mdia - arrojos bafejados
pelo apoio da bur.guesia urbana e mercantil - que enxergava no
liberalismo econmico a ideologia a mais compatvel com a expansio de seus interesses - e a a~io conservadora dos representantes
da burguesia rural e latifundiria que, no dizer do Prof. Orlando
Gomes, "nao toleravam certas ousa~as" 8.
O relativo avan~o que o Cdigo representava face as institui~s
sociais do pas, logo foi alcan~ado pelos fatos de nossa circunstancia
social eminentemente inovadora e, entio, sujeita as transforma~
que o ap6s-guerra iria determinar entre ns.
Mais que isso: muitos institutos jurdicos de nosso direto
privado j se tornaram obsoletos e j encontraram, em leis especiais
revogadoras dos Cdigos, a conveniente supera~io. No velho Cdigo Comercial, pouco resta do seu corpo sistemtico, modificado
que est, hoje, em todo o seu contexto, por grande nmero de leis
especiais, algumas delas j revogadas por outras mais recentes e
mais compatveis com os interesses da vida comercial em sua evolu~io criadora. Do Cdigo Civil temos j, hoje, tambm, numerosas
les que lhe reformam os institutos, no sentido de arejar a sua
substancia ideolgica com o sopro vivificador das novas idias,
decorrentes de novas situa~oes sociais.
Mas tio inovadora a nossa conjuntura social que, malgrado
essas reformas, ainda nao logramos a plena adapta~io de nossas
institui!r6es civis aos exigentes imperativos da sociedade e da economia contemporAneas. A "revolta dos fatos contra os cdigos" j
vitimou numerosos institutos de nossa legisla~io civil que hoje

Temos, na Consolida~io das Leis do Trabalho de 1943 todo


um Cdigo de direito trabalhista, o que represent~ um fenmeno
de extraordinria for~a criadora no mtbito de nosso direito privado.
N~sse ponto, . nossa .condi~io de POyO perifrico fez com que evol~~semos mUlto ml?s rapldamente, embora a princpio com muita
dlficuld~de, no sentido da elabora~ao de uma legisla~io trabalhista
das mals avan~adas. a que nosso proletariado, ainda que incipiente
ou apenas recm-formado, herdeiro de uma tradi~io secular de
lutas e reivindica!r6es dos proletrios europeus. Puderam, entio,
come~ar por onde os operrios europeus se encontravam no Dvel
de tais reivindica!r6es. Nosso proletariado nio precisa ~riar uma
e~pe~e~cia prpria na ~uta de classe~, porque pode beber na experIenCia mternaclonal mwto do que fOl para o proletariado dos pases
~van~ados fruto de anos e anos de marchas e contramarchas. E
ISSO lhe d uma vantagem extraordinria e imprime um cunho muito
rpido ao processo de nossa evolu~io trabalhista.
Por seu lado, oS juristas fazem, atravs a doutrina, e os magis~ados, atravs a jurisprudencia dos tribunais, a sua parte no sentido da humaniza~ao do direito e de sua adapta~io aos novos fatos
e rela~oes sociais. O abuso de direito, o abuso do poder econmico,
? teoria da imprevisao e da lesio, a assun~io por parte dos
Julgadores da fun~ao criadora da jurisdi~ao e seu despreendimento
da estreita conce~io legalista dos corifeus da escola exegtica sao
poderosos instrumentos de maleabiliza~io do direito e de sua assimila~io as for~as criadoras da convivencia social.
O bacharel, o jurista terico ou prtico, a quem tanto deve a
evolu~io institucional do nosso pas, por isso as vezes depreciativamente - e nio sem certa injusti~a - apelidado de "pas de bacharis", tem muito ainda que fazer nesse sentido no Brasil. A ele
cabe elaborar as formas institucionais do comando jurdico e poltico do nosso desenvolvimento.

8. ORLANDO GOMES, Raus Histricas e SOCiolgicas do Cdigo Civil


Brasileiro, Ed. da Universidade da Babia, Liv. Progresso Ed., Babia, 1958,
pg. 48.

9 . Cf., sobre o tema, ORLANDO GoMES, Varltlfoes sobre a Reforma do


Cdigo Civil, ed. mimeografada pelo Centro Academico Rui Barbosa Babia
1958.
'
,

a verdade que grande parte da reforma est feita ou !le est


elaborando, por for~a dos impulsos de nossa questio social no
plano do direito do trabalho.
'

ApftNDICE

SOCIOLOGIA DO DlREITO NATURAL

CAPTULO

1) cO ETERNO RETORNO DO DIREITO


NATURAL

"O Direito deve ter estabilidade e, no obstante, no pode


permanecer inaltervel. Por isso toda medi~ em tomo ao
Direito tem tratado de reconciliar as necessidades contradit6rias
de estabilidade e transform~o. O interesse da sociedade na seguran~ geral tem induzido os homens a buscar alguma base certa
que permita dar aos atos humanos um valor absoluto, capaz de
assegurar uma ordem social firme e estvel. Porm, a incessante
transform~ das condi~ da vida social sempre exige novas
adap~s ante a pressio de outros interesses sociais e de novas
causas suscetveis de menoscabar a seguran~ estabe1ecida."
ROSCOB POUND

"Desde que o homem reflete sobre suas rela~ recprocas,


desde que a 'sociedade' como tal se fez problema - e este problema
mais velho que qualquer outro objeto de conhecimento, inclusive
o denominado 'Natureza' - nio cessou de preocupar a questio de
um ordenamento justo das rela~es humanas", escreve Kelsen 1.
Os primeiros a discutir o problema foram os gregos, que, pelas
peculiaridades histricas que envolveram sua form~io como um
POyO de mercadores, habituado pelo comrcio ao contato variado
com os mais estranhos usos e institui~ dos POyOS mais diversos,
viram-se compelidos a meditar sobre esse objeto, procurando solucionar a difcil questio do justo, especulando se o direito e a justi~a
eram meros produtos da utilidade e da conven~o, ou, se alguma
base desconhecida existia, imorredoura e imutvel, sob a aparencia
desnorteante da mais excessiva mutabilidade das leis e dos costumes,
que, de alguma forma, revelasse "este terrvel segredo da ]usti~a".
l. HANS KBLSBN, La Idea del Derecho Natural y otros Eruayos, Bd.
Losada. Buenos Aires, 1946, pg. 15.

334

A.

L.

JI A C H A D O

N JI: T O

Antes, mesmo, porm, que os primeiros poetas e filsofos encontrassem uma solu~ao terica para tal problema, j a sociedade
sagrada dos gregos, a exemplo do que se observa tambm nos POyOS
anteriores, tinha-se incumbido de oferecer a solu~ao tradicional da
conce~ao de uma "lei" ideal, base e sustentculo efetivos da
estabilidade social e poltica.
"La idea rectora que ha hecho posible el modo de coexistencia
propio de los griegos es el nomos", a lei, escreve por isso Javier
Conde 2, no que secundado por Raymond Gettell, que afirma que
"nunca se chegou, na Grcia, a considerar a lei como a cria~ao reflexa
do rgao legislativo do Estado" 3.
Tambm o erudito helenista Werner Jaeger em seu monumental
Paidia, descreve-nos a lei, o Direito, como o centro ideal da cultura
grega 4.
De fato, para a conce~ao grega do universo, as idias do
Direito, da lei e da justi~a constituem ~as insubstituveis, o centro
mesmo da cultura humana e "a chave para dar conta do lugar do
homem no cosmos", na bela expressao daquele conhecido helenista 11.
A forma s6cio-poltica realizadora desse ideal foi a polis,
expressao da civiliza~ao e anttese da barbrie 6.
Quando os primeiros sbios e os poetas picos tomaram a peito
a tarefa de realizar uma concep~ao geral do universo, a idia da
justi~a abstrata, da lei, que tao elevado e significativo papel vai
representar em sua "Weltanschauung", uma transposi~ao terica
dessa idia reitora da vida grega, que centraliza todo o subsolo
ideolgico da Grcia - o nomos.
Assim como a multiplicidade fenomenica dos seres pareceu
irracional e absurda aos eleticos, cuja autentica voca~ao filosfica
2. JAVIER CONDE, Teora y Sistema de las Formas Polfticas, Instituto de
Estudios Polticos, Madri, 1948, pg. 105.
3. RAYMOND GETrELL, Histria das Idias Polticas, Ed. Alba, Rio, 1941,
pg. SS.
4. WERNER JABOER, Los Ideales de la Cultura Griega, in Paidia, 3 vols.,
2.' ed., Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1946.
S . WERNER ]AEOER, "Alabanza de la ley - Los orgines de la filosofa
griegos"
del
derecho
y los3
195
. ' in Revista de Estudios Polticos, n.11 67, pg. 19,
a b 6. ."No pe~s~en~o histrico, pois, era dik! a .linha de demar~o entre
terr arb~ne e a clvlhz~ao. Aonde quer que a Justi~a impere, pisa o homem
a ~Irme, gozando de seguran~a e prote"ao em sua pessoa e seus bens a
salvo Incluso
. "
,
Sobre a . fl ~o~o peregnno em terra estranha". (Idem, ibidem, pg. 20).
ENRIQUE ~6 uencl~a polis sobre o pensar social dos gregos em geral, cf.
Revista de E~E~.
O~~YA, "La polis y el saber social de los helenos", in
s u lOS PotUleos, Madri, n.. 65, pgs. 49-84, 1952.

SOCIOLOGIA

JURDICA

335

se expressou em Parmenides (o Grande, como o chamou Platao),


na considera~ao do ser como uno, imvel, imutvel, eterno etc ... ,
nao obstante o contraditrio depoimento dos sentidos - o que lhe
vem conferir e ao seu pensamento a marca inapagvel de autentico
herosmo e alta dignidade intelectual -, tambm aos primeiros
tericos gregos do Direito - os poetas e os sophoi: aqueles representantes da primeira forma helenica de interpreta~io do universo, e
estes os inauguradores da conce~ao racional e filosfica do mundo,
que viria derrubar a anterior - a multiplicidade das leis, costumes
e institui~es dos vrios POyOS - cuja notcia os metecos, "importadores de mercadorias e idias" 7, se encarregavam de divulgar apareceu como algo insustentvel e inconcebvel.
Por detrs dessa aparencia de fluidez e inconseqencia, algo
deveria existir, que trouxesse ao Direito um cunho de perfei~ao
e invariabilidade, que, por outro lado, garantisse ao ordenamento
jurdico nacional a irrecusvel obediencia aos seus mandados.
Se nos picos a idia de um Direito Natural ainda se coaduna,
dessa ou daquela forma, com a conce~ao tradicional do nomos,
e j nos poetas dramticos essa idia se reveste de um colorido
revolucionrio 8, , porm, nos filsofos - os que iriam elaborar
urna conce~o a um tempo unitria e racional do cosmos - que
vamos encontrar o desdobramento terico de uma doutrina grega
do Direito Natural.

Herclito - Dentre os primeiros filsofos gregos em Herclito que se pode, por vez primeira, encontrar uma conce~ao da
lei natural.
Em oposi~ao a sua filosofia do eternp fluir, encontra-se no
filsofo de :efeso a doutrina de um direito imutvel, conforme a lei
7. H. E. BARNES Y H. BECUR, Historia del Pensamiento Social, 2 vols.,
fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1945, vol. 1.9 , pgs. 160-161.
8. Em Sfocles encontram-se afirm~ como a que se segue:
"E nao creio que tu, homem mortal,
possas transgredir
as leis no escritas e imortais dos deuses.
No sao de hoje nem de ontem;
Nao morrem; e ningum sabe de onde saram".
Citado por G. H. SABINE, Historia de la Teora Poltica, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1945, pg. 40. "S no direito, nao em a natureza, reside
a diferen~a entre esc::ravos e livres", afirmara EURPIDES. Citado por TlmODOR
GOMPERZ, Pensadores Griegos, Un~ Historia de la Filosofia Antigua, 3 vols.,
Ed. Guarania, Assun~o (Paragu8l), 1951, vol. 2, p!7,. 27.

336

MACHADO

NETO

natural e o logos universal, donde a legisla~ao humana tirarla a sua


for~a e o seu prestigio.
Velho arlstocrata e conservador, a sua conce~io do Direito
Natural iria desembocar numa atitude contra-revolucionria e na
justifica~ao de um despotismo aristocrtico o governo racional
do mais sbio; pois:
" . .. um s vale dez mil se o melhor" 9.
Os Sofistas - Depois de Herclito, e talvez como uma decorrncia do carter cosmolgico da primeira filosofia grega, a doutrina
de um direito imutvel e eterno nao ser detidamente retomada
senao pelos sofistas, e nao sem um certo ar de paradoxo.
Com efeito, foram eles - os sofistas - os negadores por
excelencia da filosofia e da razao, seu aparecimento no panorama
intelectual da Grcia tendo mesmo se revestido da fei~io de sria
amea~a para a prpria vida da filosofia, entao nascente.
Atordoada com a multiplicidade das solu~s que os primeiros
sbios tinham proposto para a nica questao da filosofia da poca
- a questao do ser e do princpio originrio de todas as coisas - .
a jovem mentalidade filosfica dos gregos teve nos sofistas a expressao de sua desconfian~a no logos como instrumento de apreensio
da verdade, que, por defini~ao, deveria ser una e invarlvel.
E, desse modo, como que a confirmar a priori a conhecida
assertiva de Herbart ("todo principiante deve ser ctico, porm todo
ctico nao passa de um principiante"), esses iniciadores da filosofia
que foram os gregos, atravs da atua~ao desassombrada dos sofistas,
passaram a reunir as multides nas pra~as pblicas com o intuito
de provar-Ihes a incapacidade da razio como instrumento lgico de
alcan~ar a verdade nica, negando-lhe por outro lado, tambm, o
carter de universidade.
Negado estava, assim, o princpio fundamental de toda a filosofia, na nega~io do logos como medida do conhecimento.
A esse padrao derrotado substituiu Protgoras o padrao individualista do seu relativismo psicologista, afirmando ser o Homem
"a medida de todas as coisas" 10.
9. Apud REN HUBEllT, "Sociologie du Droit Naturel", in Archives die
Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, ns. 3-4, pg. 135, 1933.
10. Seguimos aqui a chamada interpreta~io tradicional dessa clebre senten\a . dos "o,iscursos Demolidores", que nos vem desde PUTAO, e que lhe
o carater do mais radical relativismo. Outras interpreta~s existem,
eantntreUtl8Dto
em
. e THEOOO' G oposllfao a esta, dentre as quais sobressaem as de G. H. SABINE
arti,o "A RSOf!>~PERZ. ~obre esse tema j tivemos oportunidade de tratar no
.
181ca e a VIOlencia", in Angulos, n . 6, pgs. 11-12, 1953, Babia.

SOCIOLOGIA

JVRDICA

33'1

B como um aspecto necessrio desse processo de desmoralido logos, que temos de encarar a gradual transforma~io da
filosofia cosmolgica em antropolgica, empreendida pelos sofistas,
iniciadores ou precursores remotos de todas as ciencias do Homem
e de sua convivencia em sociedade.
Com o carter pragmtico de que se revestia a forma~ao espiritual desses professores ambulantes, que se alugavam para o ensino
da dialtica, da retrica e da msica, e constatada por sua mente
sagaz a incapacidade manifesta da razio para resolver uniformemente os poucos problemas que entio ela se propunha, inevitvel
se fazia, pois, a sua utiliza~io prtica em algum terreno onde esta
se mostrasse mais capaz.
A grande oportunidade para a arte dialtica, inaugurada entio
pelo estabelecimento do sistema da democracia direta, culmina~io
esplendorosa do processo de racionaliza~ao da vida grega, veio proporcionar aos sofistas a possibilidade de uma tal utiliza~io u.
A discussio, na pra~a pblica, dos temas relacionados ao goyerno da polis, que a forma democrtica impunha, veio a se tornar
a principal ocupa~io do homem grego, cuja fun~io era sobretudo a
de cidadao, uma vez que a escravidao lhe garantia relativ~ ~espreo
cupa~io em face dos mais prementes problemas economlCOS da
subsistencia.
Mister se fez, entio, uma prepara~io terica para tais lides,
nas quais se buscava a possibilidade da vitria poltica. E como
nao havia um sistema de universidades que se incumbisse dessa
prepara~ao intelectual, os sofistas, mestres de sabedoria (como eles
prprios se rotularam) , eram solicitados, em suas curtas . es~adas
nas principais cidades da Hlade, ao desempenho dessa mlssao.
Ensinando arte dialtica como uma arte eminentemente poltica,
foi como os sofistas se viram voltados para os problemas antropolgicos, do que decorreu a virada da prpria filosofia nesse sentido.

za~ao

11. WERNER JAEGEll, KAn MANNHE!M, ,?E RuoolE~o, ZUBlRl e ZELLER,


embora com propsitos e sob argument~ao ~versos. e. atnda que obse!",ando
o fenmeno de angulos tambm diversos, relaclonam tntlmamente o surglmento
dos sofistas ao funcionamento do sistema democr~co diret',>. Cf. WER':'Ell
JAEGEll Paid.ia vol. 1, Fondo de Cultura Econmica, MXICO, 1946, pags.
303 e 'segs' ~ MANNHEIM, Ideologia e Utopia, Ed. Globo, Porto Alegre,
1950 pgs" 8-9' G. DE RUOOIEllO, La Filosofa Greca, Ed. Laterza, 1946, pgs.
197-201' J' Zm:IIlI Naturaleza, Historia, Dios, Ed. Problet, Buenos Aires, 1948,
pg. 204; ZELLER: Compendio di St~ria della Filosofia Greca, Vallecchi Ed:,
Floren~a 1924 pg. 102. Cf. tambm em WILL DUIlANT, numa obra de dlvulga~o: enco~tramO~ ~~pli,:~o.semelhante.- Nossa Heranfa Clssica, tomo
2. da Histria da CIVIII%QfaO, CIa. Ed. NaCIOnal, S. Paulo, 1943, pg. 16; e
e~ JULIN MARiAs, Biografa de la Filosofa, Ed. Emec, Buenos Aires, 19S4.
pg. SI.

338

A.

L.

K A e HA D o

NETo

Dessa forma, seu centro de interesse terico se voltou para a


realidade social, setor onde, como que para exemplifica~ao de sua
desconfian~a comum nas possibilidades da razao, desenvolveram as
mais diversas e contraditrias teorias.
A foi que o seu ceticismo gnosiolgico, ensaiando-se nas
alturas mais precrias de um ceticismo tico, e como um meio de
difundir tambm nesse setor o seu relativismo, buscou - como
acentua Sabine 12 - encontrar o carter distintivo entre o que
usto segundo a natureza e o que nao vai alm da convellfo, estabelecida utilitariamente pelos homens.
Se verdade que em alguns deles, como Trasmaco da Calcedonia, a abordagem do problema do justo se faz unicamente ao
modo moderno do desmascaramento das ideologias, concluindo pela
afirma~ao de que o justo " o que vantajoso ao mais forte" 18,
em outros, essa constata~ao se eleva a considera~io e a dignidade de
lei natural, como no Clicles platonico, onde o direito do mais forte
encontra uma justifica~io na lei natural, o direito positivo, regulador da igualdade, nio passando de mera astcia dos mais fracos e
mais ardilosos conspurcadores do verdadeiro Direito Natural que
seria uma espcie de confirma~ao da lei das selvas 14.

Em Hpias de ~lis a relativiza~ao do direito positivo ter um


fundamento completamente distinto. Em vez da viol8ncia e desigualdade, a lei natural ser aqu igualdade. A lei positiva que
constitu uma viola~ao dessa igualdade, porque a restringe ao 1mbito
limitado da polis nacional, quando deveria estend8-la, de acordo com
12. Cf. GEORGE H. SABINE, op. cit., pgs. 39-43. Cf. tambm ZELLEIt,
op. cit., pg. 103, onde essa disti~ilo entre natureza e conven~o se apresenta
sob a forma da oposi~io entre physis e nomos.
13. In PLATAO, La Repblica, Ed. Emec, Buenos Aires, 1945, pg. 102.
14. Cf. RODOLFo MONDOLFO, El Pensamiento Antiguo, 2 vols., 2.' ed., Ed.
Losada, 1942, vol. 1.', pgs. 146-147. Cit~o de PUTAO, Grgias, 482-484.
T ambm em Carneades de Cirene, o fundador da terceira Academia, costuma-se enxergar uma repeti~ dessa teoria de Clicles acerca do Direito Natural
do mais forte, baseando-se tal interpret~ num seu discurso pronunciado em
Roma, no qual afirma ser a justi~a uma loucura, por implicar no sacrificio de
vantagens pessoais. Essa nilo , porm, a verdadeira doutrina de Carneades.
Em AlIBAGNANO aprendemos que antes desse famoso discurso Carneades pronunciara outro, tambm em Roma, onde demonstrava que a justi~a , segundO
a expressilo daquele historiador da filosofia, "la base di tutta la vita civile".
O objetivo do filsofo, era, pois, divulgar - tomando por base o problema
da justi~a, tilo caro ao POyO romano - a sua doutrina da impossibilidade do
saber, segundo a qual nenhuma afirm~ilo verdadeiramente indubitvel. Cf.
NEdI~O~A ABB~GNANO, Storia della Filosofia, 3 vols., 2.' ed., Unione TipograficoItrce Tonnese, Turim, 1949, vol. 1.', pgs. 180-181.

SOCIOLOGIA

JURDICA

339

a prpria natureza, a totalidade da humantdade em seu conjunto 111,


Esse cosmopolitismo de Hpias ser, em mios de Antifon
levado as suas ltimas conseq8ncias, implicando na completa relati~
viza~io do Direito positivo, que, na ausenCia de testemunhas, p\X1e
impunemente ser transgredido, o que nao acontece, em absoluto,
com a lei natural que, como encarTUlfo da verdade, prescinde inclusive de testemunhas 16.
A base, porm, desse jusnaturalismo cosmopolita , paradoxalmente, a utilidade, o que vem coloc-Io inteiramente a vontade
dentro do relativismo ctico dos sofistas.


Scrates - Continuador dos sofistas num nico aspecto de sua
doutrina, Scrates foi o seu grande adversrio no que se refere a
tudo o mais. Sua atua~ao terica pode mesmo ser entendida como
a do anti-sofista, pois impossvel seria entender o seu pensamento,
desligado desta situa~ao real da pol8mica contra os sofistas.
Opondo-se ao relativismo de um Protgoras, todo o labor intelectual de Scrates se dirigiu neste sentido da reafirma~io do logos
como instrumento do conhecer. A razao ser para ele a prpria
ess8ncia do homem, donde o seu carter universal.

Baseado nessa cren~a que se confessava ele prprio um ignorante, impossibilitado, assim, de ensinar ou transmitir um determinado acervo de conhecimentos pr-fabricados.
O seu prprio mtodo da parturi~ao das idias est em ntima
conexao com a sua confian~a na universalidade do logos, pois nio
implica numa aqusi~ao de idias vindas do exterior para o indivduo
submetido a mai8utica, mas numa elabora~ao interior de idias que
devem ser expelidas num laborioso parto.
Ao homem atribua, pois, Scrates, nao a posse do conhecimento, mas a sua potencialidade, garantida pela razao, que por
.
15. "Vs que estais presentes, considero-vos a todos como parentes, como
Irmios e concidados, segundo a natureza, Dio segundo a conven~io. Porque
o que igual parente pela natureza, do igual, porm o cdigo, esse tirano
do homem, nos violenta mutas vezes em forma contrria a natureza" (Ripias
de ~lis, apud THEODOIl GOMPERZ, op. cit., vol. 1.', pg. 453).
16, Tambm em LISOFON e ALCIDAMAS encontramos a conce~o da lei
natural como igualdade. Cf., sobre o assunto,EDGARD BoDENHEIMER, Teora
del Derecho. 2.' ed., Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1946 pg. 110
nota 4.
"
,

A.

340

L.

M A e H AD o

NETo

ser universal e uniforme, assegurava, assim a possibilidade de


urna verdade nica. Apenas se fazia necessrio o correto emprego
deste instrumento do saber. Um mtodo se impunha, entao, que
informasse as aventuras da razao pelos variados domnios do
conhecimento.
Dentre esses campos do conhecer, um, entretanto, merecla,
segundo Scrates, os cuidados especiais da razao. O conhecimento
do homem - ("conhece-te a ti mesmo") - eis o objeto primacial
da razao.
Se algum conhecimento deveria merecer a preferencia do homem, este deveria ser - afirma-o Scrates - o conhecimento de si
prprio. Eis aqui, a nica dvida do pai da filosofia para com
seus irreconciliveis adversrios - os sofistas.
:e nesta conserva~ao do interesse antropolgico - heran~a dos
sofistas - que vamos encontrar algo que nos possa servir de objeto
e estudo no pensamento socrtico. Afirmando que a razo
capaz de encontrar a verdade nica e dirigindo seu interesse para
o mundo do homem, a tica deveria ser o centro das preocupa~es
socrticas.
Se a forma~ao de conceitos de todas as coisas era um mtodo
vlido para adquirir conhecimento, a forma~ao de conceitos das
virtudes deveria ser o objeto preferido de sua especula~ao.
Nessa pesquisa dos conceitos ticos, chega Scrates ao conceito
do Bem, que - sob a a~ao da luta em prol da razao, travada contra
os sofistas - seria entao encarado como urna forma de conhecimento, dando, assim, ensejo a forma~ao de urna tica intelectualista,
onde - como acertadamente observa Gomperz - a assertiva de
que "ningum peca voluntariamente" constitui a afirma~ao central 17
Um desses conceitos ticos ser a Justilira, e, tendo-se em vista
a atitude realista de Scrates, o conceito sendo a representalirao intelectual de um objeto realmente existente, teremos de concluir pela
afirmalirao em Scrates de um ideal de Justilira imutvel, i.e.: os
germens de uma doutrina do Direito Natural.

..

...

Plato - No maior discpulo de Scrates esse conceito da


justilira ser retificado na essencia pura da justi~a, realmente existente
no mundo hiperuraneo das ldias, aonde somente poder chegar o
filsofo, aquele que, empregando a razao, ir realizar a forma mais
Ningum peca voluntariamente - essas tr8s palavras encerram o
f!olodo socratismo. Sobre o assunto, cf. THEoDOR GOMPERZ, op. cit., vol.
.

"

17.

p g. 81.

SOCIotOGIA

JURDICA

341

alta de conhecimento - epistme - , em contraposi~ao aos demais


homens da caverna, que vivem presos a estas aparencias da realidade
que os sentidos nos podem proporcionar - doxa.
Foi pondo em prtica, ele prprio, a sua teoria do conhecimento, que Platao, na Repblica, se prope - com o objetivo de
estudar a justilira na polis, que o homem escrito com caracteres
maisculos - realizar a Idia do Estado perfeito, aquele onde os
filsofos seriam governantes, e, por isso, poderia ser regulado pela
/usti~a.
Procurando urna maior aproxima~ao a realidade, e ao mesmo tempo tentando a realiza~ao da segunda parte de . sua clebre
senten~a (" ... quando os reis forem filsofos"), desee Platao, da
contemplalirao direta do mundo das Idias, para a realidade potiea
de sua poca, intentando converter a filosofia o tirano Dionsio de
Siracusa.
Dessa forma procura Platao a realiza~o, no direito positivo, da
Idia pura de justi~a, ou uma espcie de compromisso entre o ideal
e o real.
Bem maior preocupa~ao acerca de tal adequa~io da justi~a a
realidade encontrada em seu dilogo posterior - As Leis - onde
o problema do governo perfeito resolvido em favor do governo
que tenha os seus atos regulados pelas leis, o que seria um cuidado
perfeitamente dispensvel na magistral e utpica formula~ao da
Repblica, onde a realiza~o da Justi~a estava assegurada pela
qualidade excepcional do governante - o filsofo-rei 18.


Aristteles - Se Aristteles nio pode ser, como 6bvio, considerado o pai do Direito Natural, o que sob a inspir~io do tomismo j se acreditou outrora, inegvel , porm, a sua importante contribui~io para o desenvolvimento dessa idia milenar.

Trazendo de volta as essencias puras de Platio para este mundo, e por uma exigencia imanente ao seu sistema de idias, viu-se
Aristteles levado as famosas distin~ que lhe caracterizam o pensar, tais como as que prevalecem em sua filosofia, entre forma e
matria, acidente, essencia e substAncia, ato e potencia.
Esses conceitos, aplicados ao direito, permitiram. ~a entrada
mais franca do direito positivo na problemtica do Direlto Natural.
18 . "Porm naturalmente ali onde falte a intelig8ncia, as leis, 'fruto de
larga experiencia e obra de conselheiros respeitveis', so em todo o caso
'o melhor em segundo lugar, um sucedineo aceitvel'" (l'HEoDOR GOMPERZ,
op. dt., vol. 2., pg. 585).

A.

342

L.

MACHADO

NETO

SOCIOLOGIA

Este ser, aqui, considerado a forma cuja matria seria completada


pelos atos humanos. Aquele, o direito positivo, espcie de permanente ensaio de realiza~ao do Direito Natural, ser considerado em
Aristteles como potencia que se pretende realizar em ato, embora
jamais o consiga plenamente, o que levara o Filsofo a necessidade
de incluir a eqidade no seu pensamento jurdico.
Com a preocupa~ao classificatria que informa seu pensamento
- quem sabe, influencia dos estudos biolgicos a que se dava amide - Aristteles distingue muitas espcies de Justi~a, como a justi~
distributiva e a justi~a co"etiva, esta ltima ainda divisvel em justi~a comutativa e justi~a jUdiciria, conceitos que nao nos importa
aqui analisar 19.

Os Esticos - Com a decadencia da cultura grega, que o estoicismo vai representar ao lado do epicurismo, a preocupa~ao prtica vai suplantar o interesse terico e a filosofia vai ser absorvida
pela tica, cumprindo a Inissao pragmtica de servir a re~ao de
uma vida honesta.
Descendentes diretos da escola socrtica dos cnicos, os esticos
vao aderir a uma tica do ascetismo. Este, porm, tem a sua justifica~ao em raz6es imanentes ao sistema da stoa.

Procurando realizar uma tica segundo a prpria natureza, e


entendendo a natureza humana como razao, Zenao e seus seguidores
encontravam no ascetismo uma espcie de exerccio para o fortalecimento da parte racional da essencia humana, possibilitando-lhe
assim a fcil vitria sobre a outra for~ nao racional, representada,
em sua divisao das faculdades da alma, pelos instintos e as correspondentes paix6es.
Nessa forma de tica racional segundo a natureza, temos o antecedente mais prximo da teoria do Direito Natural cristao, especialmente se temos em vista o aspecto asctico que envolve ambas
as doutrinas, e mui particularmente, o carter universalista do estoicismo. A explica~o desse universalismo ou cosmopolitismo estico pode ser buscada em termos de idias na afirma~ao da natureza humana como razao, o que vinha igualar todos os homens
numa essencia comum e uniforme, e em tennos de influencia social
sobre o pensar, esse cosmopolitismo, como, alis, tambm acontece
com o individualismo. dos epicrios, ser facilmente explicado pela
19.

Sobre o assunto.

Diritto, Giuffre ed.,

d.

GIOMIO DEL VI!CcIDO,

Millo. 1950, pgs. 12-13.

Storla della Filosofia

t'

JURDICA

343

perda, na prtica poltica grega - atravs da constru~ao do imprio


de Alexandre como um imprio multinacional com pretens6es
ecumenicas e sua ulterior e conseqente fragmenta~ao - da tradicional medida social dos gregos - a poUs - cuja influencia no
pensamento c1ssico, particularmente em Platao e em Aristteles,
impossvel seria exagerar.

Roma e o Direito Natural - "As contribui!res dos jurisconsultos romanos a teoria jurdica geral e a filosofia do Direito foram
surpreendentemente escassas", escreve mui acertadamente Bodenheimer, nao obstante j se ter tomado um lugar-comum a afirma~ao
de que o povo romano desfrutou de uma acentuada voca~ao jurdica.
S que o carter pragmtico, que singulariza o povo romano,
sempre se mostrou avesso as mais altas e refinadas investig~
de ordem terica, o que fica sobejamente demonstrado pela reconhecida incapacidade filosfica dos romanos, que nesse setor da
cultura - a filosofia - nunca foram alm da condi~ao de inteligentes discpulos dos gregos. A originalidade verdadeiramente
criadora lhes foi negada nesse importante setor do saber. Quando
muito, as intelig8ncias mais privilegiadamente criadoras dos filsofos de Roma, ao intentarem algo de original, esbarravam fatalmente no ecletismo, que na frmula feliz de Ortega y Gasset, constitui "a forma no-histrica de aceitar o passado e reconhecer seus
acertos" 20.
Mesmo naquele setor em que foram mestres - no direito os romanos nao se elevaram as altitudes da especula~ao abstrata,
mas se limitaram apenas a considera~ao pragmtica do jus, visto
quase que exclusivamente como norma de conduta individual e de
controle social, e como tal, realidade eminentemente prtica.
Mesmo nos momentos em que, dentro desse campo, e como
decorrencia de objetivos prticos, se viram, aqui e alm, levados
as alturas da especula~ao filosfica sobre o fenmeno jurdico, tal
nao se fez pelo gosto de especular, mas por detennina~ao irrecorrvel de exigencias de carter prtico. ~ntro de~se ltim~ padr~,
inclui-se a formula~ao romana dos conceltos de JUS gentlum e JUS
naturale, especialmente atinentes ao nosso interesse atual.
Del Vecchio nao vacila em considerar o jus naturale como conceito filosfico herdado dos gregos, atribuindo, embora, aos romanos,
20. <hTEOA y GASSET, "Prlogo" A Hist6ra da .Filosofa de e~
BHIEa. trad. espanhola. Ed. Sudamericana. Buenos Aires. 1944. vol. 1..
pg. 48. nota 1.

A.

344

L.

M AC H AD O

a cria~ao do conceito do jus gentium, nao sem ter o cuidado de


frisar a determina~io de ordem prtica que o condicionou desde
o iocio, concluindo por afirmar que ele "e nato della esperienza
storica dei Romani" 21.
Quer seja definido como quod semper bonum et aequum est,
ou na frmula ainda mais ampla de Ulpiano: quod natura omnia
animalia docuit, onde a sua expressao transcende os limites do humano para abranger inclusive os irracionais, o certo que o conceito
de Direito Natural em Roma, tal como o de jus gentium ou o de
eqidade, foi sempre urna imposi~ao de ordem pragmti~a! cu~
prindo visvel missao prtica, na importante tarefa d~ admlmstra~ao
da justi~a, e nunca um conceito de ordem especulativa, encontrado
como solu~ao para dificuldades tericas, como as que assolam quantos pretendem enfrentar, como filsofos, o problema primeiro do
fundamento ltimo do Direito.


A Patristica - Na Idade Mdia, a teoria do Direito e do Estado,
assim como todos os demais domnios da cultura, a arte, a filosofia,
a educa~ao, a prpria conce~io do mundo, estao todos submetidos
a teologia, como decorrencia do interesse religioso do pensar cristao.
"Posto che lin Dio personale governa il mondo" - comenta
Del Vecchio - , "si considera il diritto come fondato su un comando
divino, lo Stato come istituzione divina; e la volonta divina si
conosce non tanto per ragionamento, quanto per rivelazione: prima
che dimostrata, deve essere creduta, aceettata per fede"22.
Dessa forma explica-se a entrada na teoria do Direito Natural
como na filosofia da histria dessa poca, de idias religiosas como,
por exemplo, a n~ao de pecado original, que tao importante papel
ir representar nesses domnios.
Os primeiros padres da Igreja, baseando-se nas idias crists
do princpio da histria (o pecado original) e de seu eixo (a vinda
do Messias e a Reden~ao), estavam, assim, munidos dos elementos
necessrios para a realiza~ao de urna filosofia da histria, o que os
gregos nao chegaram a estabelecer, nao obstante terero tido em Herdoto e Tucdides os dois grandes iniciadores da historiografia.
A teoria patrstica do Direito Natural nao pode dispensar' os
conceitos desse incio e dessa divisao da histria, especialmente o
primeiro, para a sua formula~ao sistemtica.
21.
22.

GIORGIO DEL VECCHIO,

Idem, ibidem, pg. 21.

SOCIOLOGIA

N J: T O

op. cit., pg. 20.

JURDICA

3~5

S Bodenheimer quem afirma que o cristianismo se apoderou


do conceito estico de direito natural relativo e absoluto, aplicando-o a divisao da histria do homem segundo a revela~ao. O Direito Natural absoluto prevaleceria antes da queda original. De
acordo com o mesmo todos os homens eram iguais por natureza e
possuam as coisas e~ comum; nao havia poder poltico, nem a ~
titui~ao da escravidao.
Este Direito Natural absoluto, porm, nao
pOde continuar a imperar, d~vido a deprava~a~ da nature~ humana
motivada pelo pecado. ASSIID, fez-se necessno a adapta~ao de um
Direito Natural relativo a natureza do homem, abastardada pela
queda, que, entre outros males, trouxe. a. necess~~ade do trabalho,
a propriedade privada, o Estado, o drrelto pOSItiVO ~ a pena, a
escravidio etc. O ideal cristao residia, assim, na aproxuna~ao cada
vez maior do Direito Natural absoluto. Para tal fim existia a Igreja Catlica, em cujo seio deveria imperar a norma absoluta do Direito Natural, embora se permitisse a massa dos fiis o pautarem
suas vidas pela norma relativa 23.


Santo Agostinho - Dentro do movimento patrstico, foi inegavelmente Santo Agostinho o primeiro a conseguir a realiza~io de
urna sntese do dogma cristao com a filosofia grega.
A filosofia grega estava aqui representada ~r Platao,. cuja
teoria das Idias foi inteiramente readaptada pelo blspo de HIPo.na
aos princpios teolgicos da doutrina crista, passando ~s e~seD:cI~s
puras, do mundo hiperuraneo onde as colocara a. ~emal tntw~ao
potica do pensador helenico, para o pensamento diVIDO, consoante
a f crista num Deus pessoal.
Assim, a idia platnica da Justi~a co~vertida ao cristi~nismo,
transforma-se nurn imperativo da vontade ompotente de Deus. quod
Deus vult ipsa justitia esto
Mas, nao despreza Agostinho, nessa adap~~ de Platao ao
cristianismo, as idias reitoras do pensamento )urldico dos padres
da Igreja.
As n~es teolgicas de ~ incio, um eixo e um fim da ~istr~a
vao representar o papel ?I~ lmporta~te nessa monumental fil~s?fla
crist da histria, que VaI findar por dlssolver o tempo nurn mIDImO
fugidio da dimenso divina da eternidade.
A queda inicial do homem faz com que, como urna amplia~iio
das duas formas de vida que se desprendem do dualismo cristao (a
23.

EOOARD BOPENHEIMEll, op. cit., pgs. 120-121.

348

A.

L.

JI

AC H ADO

NETO

vida segundo a carne e a vida segundo o espirito), surjam na bistria, que um produto seu, duas cidades distintas e antagnicas:
a cidade de Deus (civitas Dei) e a cidade do pecado ou cidade do
diabo (civitas diaboli).
Ao contrrio do que se poder pensar a primeira vista, essas
duas cidades nao tem seus limites tra~dos no espa~o com fronteiras
rgidas, mas coexistem e interpenetram-se na vida dos homens.
A cidade de Deus a cidade dos justos, dos que vivem segundo
o esprito, levando o amor de Deus at o olvido de si prprios: a
cidade do diabo , em oposi~ao, a cidade dos pecadores, dos
mpios, de todos aqueles que colocam o amor de si prprios acima
do amor de Deus, fazendo com que esse se desfa~a na forma de
vida segundo as paixes da carne.
Por isso mesmo, devido a esta ausencia de limites mos, que
errneo seria admitir - como acentua Moneada - a identifica~ao
da cidade de Deus com a Igreja e da cidade do diabo com o
Estado 2
Muito ao contrrio, a cidade do diabo pode existir dentro da
prpria Igreja de Cristo, como a cidade de Deus compativel com
a institui~ao terrena do Estado, e at mesmo no interior de urna
alma humana poder-se- travar a luta dessas duas cidades inimigas,
ora o desenlace parecendo beneficiar uma delas, ora outra.
Toda a bistria da humanidade tem sido at aqui, e o ser at
o juzo final, tal como a histria muito semelhante da vida individual, uma luta pugnaz entre essas duas cidades, ora prevalecendo
o modo de vida de uma, ora o de outra.
Assim, essa histria que ter, como no masdesmo, de culminar
com a vitria do bem, pode ser dividida em tres grandes periodos
de aproxima~ao progressiva desse desfecho feliz.
No primeiro desses periodos - cedemos a palavra a um historiador do pensamento - "gli uomini vivono senza leggi e non vi e
ancora lotta contro i beni del mondo; nel secondo gli uomini vivono
sotto la legge e percio combattono contro il mondo, ma sono vinti.
TI terzo periodo" - consoante a exig8ncia de um Direito Natural
absoluto, que se observa nesse discpulo de Platao - "e il tempo
della grazia in cui gli uomini combattono e vincono" 24.
O final desse monumental drama da bistria transcende, porm,
os limites do humano, indo inscrever-se decididamente no plano da
Filosofa do Drelo e do Estado Parte MisnC~SEd'NSaraiva, S. Paulo, 1950, vol. 1, pg. 60.
'
.
IOOLA ABBAONANO, op. cit., vol. 19 , pg. 277.

t . 24.

CABRAL DE MONCADA,

80CIOLOGIA

JUaDICA

34'7

eternidade, quando aps O fim dos tempos e o juzo final, somente


entao, a cidade de Deus e a cidade do pecado terao os seus limites
definitivamente demarcados para todo o sempre.


Santo Toms e a doutrina das quatro leis - Se Santo Agostinho foi o primeiro a intentar uma concilia~ao do cristianismo com a
tradi~ao filosfica dos gregos, inegavelmente cabe a Santo Toms de
Aquino a honra de ter sido o que melhor realizou esse intento.
A prpria substitui~ao de Platao por Aristteles uma garantia de um melhor resultado, nessa tentativa de fundir razao e
revel~ao, pois, se a filosofia uma "borrachera de ideas" como a
conceitua Garca Bacca em sua Invitacin, a Filosofar 26, o filosofar
dionisaco de Plato muito mais se adapta a esta defini~ao metafrica, do que o pensamento eminentemente clssico de Arist?~eles,
por isso mesmo, mais apto a uma adapta~ao de carter religioso.
Por isso, o aristotelismo foi inteligentemente visto por Santo
Toms de Aquino como o modo de filosofar que melhor se adaptava
ao seu intento religioso. Dessa forma, conseguiu o aquinatense
garantir para a filosofia um lugar ao sol no panorama cultural da
Idade Mdia.
Mas, ainda assim, embora nao se lhe possa negar esse grandioso
feito, este nao foi suficientemente grandioso para conseguir subtrair
a filosofia do imprio totalitrio da teologia, sob cujo dominio
viviam - como j referimos pouco acima - todos os demais departamentos da cultura, nesse grande perodo da humanidade ocidental.
Por esse motivo h que concordar com Bertrand RusseU quando escreve em sua Histria da Filosofia Ocidental: "H pouco
do verdadeiro esprito filosfico em Aquino. Nao se disp6e a
seguir, como o Scrates platnico, onde quer q~ seu. argumen~
o possa levar. Ele nao se empenha em urna mvestg~ao CUJO
resultado seja impossvel conhecer de antemia. Antes de com~ a
filosofar j conhece a verdade: est declarada na f catlica. Se
pode encontrar argumentos aparentemente racionais para algumas
revepartes da f, tanto melhor; se nao pode, s precisa voltar
la~ao. o encontro de argumentos para uma conclusao dada de
antemao nao filosofia, mas urna alega~ao especial" 27.

26 JUAN DAVID GAllcA BACCA, Invitacin a Filosofar, 2 vols., La Casa


de Esp~a en Mxico, "Prlogo':, 1.940, vol. U, pg. 10. .
.
27. BlIllnwm RUSSELL, HlStOlre de la Philosophie Occldentale, Bd. Gallimard, Pan's, 1952, pg. 476.

A.

348

L.

MACHADO

NETO

A esta forma do pensar tomista poder-se-ia bem adaptar a


conceitua!;io do que Karl ] aspers, estudando o marxismo, chamaria
de "advokatorisches Denken", pensamento justificador, em oposi!;io
ao verdadeiro procedimento cientfico, por ele caracterizado como
"forschendes Denken", pensamento investigador 28.
Se deixamos de lado essas conceitua!;es crticas preliminares
sobre a obra de Santo Toms, iremos constatar que a parte da sua
doutrina social que nos ir servir de objeto a sua famosa teoria
das quatro leis.
Como decorrencia da presen!;a de um Deus pessoal em seu
sistema, e em virtude da doutrina da providencia, teria Santo Toms
de estabelecer os graus de rela!;io entre a criatura e o Criador,
assim como a forma legal que iria representar as inter-rela!;Oes
sociais das criaturas humanas.
Assim que distingue quatro tipos de leis: lei eterna, lei
natural, lei humana e lei divina.
Pela primeira entende o Doutor Anglico a expressio da vontade de Deus e da finalidade que Deus atribui ao universo, a lei
natural sendo a dimensio racional dessa lei eterna, i.e.: o modo
como a razio humana a pode apreender. A lei humana a aplica~o da lei natural as necessidades humanas; o direito positivo,
que nem por isso deve estar afastado da norma racional do Direito
Natural. A lei divina a revela!;80, que serve de complemento a
razio e a lei humana, em tudo quanto diga respeito ao problema
principal da salva!;io eterna, e se encontra nas Sagradas Escrituras 29.
Dessas quatro formas de lei, dizem mais respeito ao nosso
objeto de estudo as que se intitulam lex naturalis e lex humana,
equivalentes tomistas das expressoes jurdicas: direito natural e
direito positivo.
Segundo a concep!;io tomista, a lei humana deveria inspirarse na lei natural,. sendo, alis, desta ltima, como que um grau
imperfeito, tendo em vista a prpria natureza humana depois do
pecado. Aqui nao se nota, pois, o acento potico-revolucionrio
do platonismo de Santo Agostinho, mas, ao contrrio, o classicismo
28. KARL JASPERS, Vernuntt und Widervernuntt in unserer Zeit, Piper
Co. Verlag, Munique, 1950, pg. 14.
29 . Para esse resumo das quatro leis de SANTO TOMS seguimos aqui a
exposi"ao de H. BARNES e H. BECKER, op. cit., vol. l.", pg. 255, procurando
cotejar essa exposi"ao com as que sobre o assunto encontramos em EOOARD
BODENHE!MER (op. cit., pgs. 122-125), e GIORGIO DEL VEccmo (op. cit.,
pgs. 24-26), onde se d urna redu"ao do seu nmero para tres: lex aeterna,

tex naturalis

'!

ex humana.

SOCIOLOGIA

JURDICA

349

realista de Santo Toms de Aquino, que inspirando-se em Aristteles, aceita, de bom grado, a vigencia, neste mundo, de um Direito
Natural relativo, espcie de lei eterna de terceira mio.
'"

'"

1/1

o Direito Natural Revolucionrio -

Passando o pequeno
"intermezzo" maquiavlico, indispensvel para a realiza!;ao do Estado Nacional, volta novamente a doutrina do Direito Natural a
ocupar os mais seletos espiritos do Ocidente. lniciando-se como
defensora do absolutismo, tendo no soberano a sua garantia de
realiza~io (Hobbes, Gr6cio, Spinoza), passar da a idia de um
Direito Natural a representar o que, em oposi~ao ao conceito universalmente conhecido de razoo de Estado, poderemos intitular ampliando a denomina!;ao que Eugenio Imaz cunhou para a utopia
- razao de comunidade ou razio de repblica, atravs das obras
de Locke e Rousseau, onde o Direito Natural estar garantido,
respectivamente, pela separa!;ao dos poderes e pela "volont gnrale". Na primeira dessas expressOes, j um acentuado processo
de seculariza!;ao se pode observar, especialmente na concep!;ao de
Gr6cio, onde as normas do Direito Natural vio ser equiparadas as
verdades matemticas, independentes, portanto, .da vontade divina,
e cuja validez poderia inclusive dispensar, como elemento lgico,
a pr6pria existencia de Deus 3().
Desta maneira se desenvolve o processo de seculariza!;ao da
idia jusnaturalista, que agora encontra o seu fundamento, nao mais
na onipotente vontade divina, como na Idade Mdia, mas nas
pr6prias leis da razao humana. Libertado do domnio teolgico, o
Direito Natural ter ainda um poderoso adversrio a derrotar em
sua marcha vitoriosa para a seculariza~ao - o Leviata.
g Ernst Cassirer quem o afirma: "Para dar vigencia a easa
tese fundamental do direito natural (a sua matematiza!;io iniciada
em Grcio), havia que vencer dois obstculos e derrotar dois
poderosos inimigos. Por um lado, o direito tinha que afirmar sua
radicalidade e sua independencia espiritual em face ao dogma
teol6gico e subtrair-se a sua perigosa capta!;ao; por outro, havia
que determinar e demarcar claramente a pura esfera do direito em
face a esfera estatal e protege-la em sua peculiaridade e em seu valor
em face ao absolutismo do Estado. A luta para fundamentar o
30. "Et hace quidem, quae iam diximus, locum aliquem haberent, etiams!
daremus, quoil sine summo scelere dari nequit, non esse Ocum. aut n~n c~an
ab eo negotia humana" (GRCIO, apud GIORGIO DEL VECCHIO, op. cit., pags.
37-38).

350

A.

L.

MACHADO

SQCIOLOGIA

NETO

moderno direito natural leva-se a cabo nesta dupla frente. Luta


que se tem que levar contra a concep~ao teocrtica, contra a deriva~o do direito de uma vontade divina, em definitivo irracional,
inacessvel e impenetrvel para a razo humana, e contra o 'Estado
Leviat' " 31.
Em Gr6cio, a batalha j se tinha iniciado contra o primeiro
desses adversrios.
Foi obra do liberalismo e da ilustra~ao a luta contra o segundo.
Da toda a pugna pelos direitos naturais e inalienveis do homem
e do cidadao que apareceriam, depois, nas declara~es de direitos e
nas constitui~es democrticas, sadas das revolu~es burguesas.
Os pontos fundamentais da doutrina clssica do Direito Natural,
reduzidos a quatro pelo escritor Luo Pea (a saber: "1. 9 - a
natureza humana como fundamento do Direito; 2. 9 o estado
de natureza como pressuposto racional para explicar a vida social;
3. 9 - o contrato social, para justificar a origem do Estado e do
Direito; 4. 9 - os direitos naturais, inatos, inviolveis e imprescindveis, do homem e do cidadao" )82, tem, todos, o objetivo individualista, que norteia a poltica liberal: a considera~ao do indivduo
como encarna~io do ideal tico. Por isso que Guido de Ruggiero,
em sua Histria do Liberalismo Europeu, nao vacilou em conceituar
a doutrina do Direito Natural ilustrado como uma forma de protestantismo jurdico, fazendo-o da maneira que se segue:
"Questo diritto dell'individuo si pone immediatamente, in virtU
di una sua intrinseca evidenza, poiche non fa che riconoscere formalmente un dato insopprimibile: cioe il valore primario della coscienza
umana. Anch'esso ripudia ogni attivita e funzione intermedia, di
uno stato, di una chiesa, di una qualunque autorita che lo sanzioni:
e dunque una forma di protestantismo giuridico" 33.
31. ERNST CASSIRER, Filosofia de la Ilustracin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1943, pg. 229.
Com rel~o a primeira etapa dessa luta aqui se aplica a opiniio de
JOHN H. RANDALL IR. acerca da influencia newtoniana sobre o Direito Natural
ilustrado: "Quando usam o adjetivo natural, nio podem deixar de pensar
na ordem harmoniosa e racional de leis divinamente ordenadas que NEWTON
tinha popularizado. Empregam o mtodo dedutivo e identificam o natural
com o racional" (loHN H. RANDALL IR., La Formacin del Pensamiento Moderno, Bd. Nova, Buenos Aires, 1952, pg. 347).
32. ENIlIQUE Luo PEA, Derecho Natural, 2\1 ed., Editorial La Hormiga de Oro S. A., Barcelona, 1950, pgs. 22.
F' 3~. G'!IDO DE RUGGIERO, Storia del Liberalismo Europeo, 5.- ed., Laterza
e 19b, Bar, 1949, pg. 25.

JURDICA

351

Como uma forma de protestantismo jurdico, o Direito Natural


ilustrado se opunha formalmente ao Direito Natural medieval de
modelo teolgico-cristao. Sua repercusso sobre todo o panorama
social da poca foi eminente, motivo pelo qual Otto von Gierk"
chega a afirmar que "a for~a intelectual que finalmente dissolveu
a visao medieval da natureza dos grupos humanos foi a Lei da
Natureza" 34.
Sobre o pensamento, sua influencia total, dando margem,
inclusive, a que Francisco Ayala interpretasse a sua fun~ao espiritual como a forma~io de um novo consensus: "Interesa tan slo
consignar, en relacin con nuestro punto de vista", escreve o
conhecido socilogo espanhol, "que esa Filosofia del Derecho
natural responde a las condiciones de una Europa desgarrada en
luchas religiosas que aniquilaban aquella unidad cultural bsica
mantenida por la Iglesia, a costa de enormes esfuerzos, durante el
Medioevo y dividida ahora en Estados soberanos, singularizados y
contrapuestos en un absolutismo poltico cada vez ms resuelto. Si
se habam roto los moldes institucionales de la unidad cristiana con
la quiebra de Iglesia y Imperio, si haban desaparecido de las conciencias los supuestos de la f sobre que esa unidade estaba fundada,
era necesario entonces retroceder, en busca de una plataforma
comn que sirviera de base a la convivencia, hacia convicciones
mas sutiles y subtradas a las disputas de la poca. Procurndolo,
se afirm la idea de una esencial naturaleza humana, anterior a
cualquiera confesin religiosa, y radicada en una razn idntica y
comn a todos los hombres y, por lo tanto, criterio infalible de la
condicin humana" l1li.

Historicismo e Positivismo
O sculo que se seguiu ao da
francesa - culmina~ herica do pensamento ilustrado,
_ sculo do historicismo e do positivismo, ira abalar seriamente os
fundamentos mesmos da tradi~ao milenar do Direito Natural.
O romanticismo, valorizando sobremaneira o histrico, opas-se
decididamente aos ideais racionalistas e individualistas da ilustra~ao,
em todos os setores da cultura terica.
revol~o

34. Orro VON GIEIlICE, Natural Law and the Theory 01 Society, 1500
1800, Cambridge University Press, 1950, pg. 35.
Bmbora o autor saliente, em nota ao p da pgina, que alI teoriall discutidall ai pertencem ao periodo que se inicia em 1500 e vai at 1650, parece-nos
bvia a possibilidade de urna ampli~o de sua afirm~. incluindo, dessa
forma, alI teoria elaboradall sobre o tema, mesmo depois de 1650.
35. FRANCISCO AYALA, "Historia de la Sociologa", in Tratado de Sociologa, 3 vols., Bd. Losada, Buenos Aires, 1947, vol. 1.9 , pg. 42.
lu

352

MACHADO N.TO

No que tange ao pensamento jurdico, a doutrina racionalista


do Direito Natural, ops o romanticismo a concep~ao historicista
da chamada escala histrica de Savigny.
Por outro lado, a influancia cientificista que dominou o sculo
passado expressa nas conce~es do positivismo, evolucionismo e
marxismo, dissolveu a filosofia do direito na sociologia, entendendo
o fenmeno jurdico como um fato social e nio mais como um
valor - o que seria inadmissvel no estreito terreno da ciancia, em
vista daquele principio norteador do espirito cientfico, o chamado
princpio da neutralidade axiolgicado saber cientfico 86.
A tal ponto chegou a capacidade destrutiva dos ataques de
ambas essas posi~es tericas sobre o velho arcabou~o do Direito
Natural, que, tendo em vista apenas a carga da escola histrica,
exclamava Gierke em 1883:
"O que, sob os golpes de espada da escola histrica, restou
do direito natural, nio senio a sombra de seu poder altaneiro
de outrora" 87.
Essa primeira impressio de definitivo fracasso passou, porm,
e apenas cinco anos aps, baseado na poderosa revivescancia do
Direito Natural, que ainda se processa em nossos dias, Stammler
poderia responder a Gierke da maneira que se segue: "Nao
foram golpes de espada que a escola histrica lan~u contra o
direito natural, mas golpes de alfinete e injrias" 88.


o Ressurgimento do Direito Natural - Os tempos mudam e
as idias, revestidas de roupagens novas, servindo a objetivos os
mais antagnicos, por vezes, permanecem, desafiando bravamente
a capacidade criadora da inteligncia humana.
Assim aconteceu com o Direito Natural; idia antiqussima,
cujos primrdios dificlimo, senio impossvel, seria pesquisar no
amontoado das lendas, tradi~s e costumes de povos, de cuja
histria nos separam sculas e milenios. . .
Em WERNER SoMBART a oposi~o entre Direito Natural e sociologa
afirma,
IDclusive, que "uma verdadeira sociologa somente se poder, desenv~lver em
oposi~o ao Direito Natural". Cf., sobre o asaunto, ADoLFO MENZEL Introduccin a la Sociologia. Fondo de Cultura .&onmica. Mxico, 1940, pg. 16.
Ed 37. Apud HENRI ROMMEN, Le Drolt Naturel (Hisloire - Doctrine)
. ~glOff. Pars, 1945, pg. 13.
'
8. ldem, ibidem.
36.

~hega a tal ponto, que alm de consider-Ios como contraditrios

SOCIOLOOIA JURDICA

353

Quando tudo parecia indicar ao ingnuo otimismo cientificista


da centria que nos precedeu, que o historicismo e o positivismo
jurdicos j lhe haviam executado a senten~a de morte, eis que,
como expressao parcial do ressurgimento da metafsica nesse sculo,
movimento de idias cujas razes se vao originar antes do findar do
"oitocentos", renasce de suas cinzas, aparentemente apagadas, a
idia milenar do Direito Natural, inspirada j agora, nao mais numa
uniforme visao do mundo, de que carecemos inteiramente em nossa
poca - que por isso mesmo j se convencionou chamar de
crise - , mas sim nos mltiplos postulados das mais variadas
filosofias.
J Stammler "em suas numerosas obras" insistia "continuamente em que alm de investigar o Direito positivo, era necessrio
fazer a teoria do 'Direito justo' ". Porm assinalou que o contedo
substantivo do Direito nio pode ser determinado de uma vez para
todas, mediante uma prova universalmente vlida, porque asociedade est mudando constantemente e o Direito positivo tem que
adaptar-se sempre as condi~es particulares de lugar e tempo.
"Uma teoria do Direito que pretenda validez universal - dizia
StammIer - tem, necessariamente, que ser de carter formal. Tem
que emancipar-se do material emprico do Direito positivo, demasiado
confuso em sua variedade. Tem que basear suas proposi~es fundamentais no raciocinio lgico e em n~es a priori, e que guiar-se
por princpios derivados da teoria do conhecimento de Kant. S6
deste modo - acreditava Stammler - podem os conceitos e defini~es da teoria jurdica alcan~ar os atributos de necessidade lgica e
validez geral que sao as caractersticas distintivas da verdadeira
filosofia" 39.
Assim, pretendendo de alguma sorte conciliar, na teoria do
direito, o formalismo kantiano e o materialismo histrico, imaginou
Stammler a difcil acrobacia intelectual de um direito natural de
contedo varivel, procurando, dessa maneira, uma cmoda sntese
da antiqussima polemica entre jusnaturalismo e historicismo.
Atravs dos movimentos filosfico-jurdicos da escola do direito
Jivre (Fran~ois Gny e a "libre recherche scientifique", na Fran~a;
Hermann Kantorowicz e Ernst Fuchs na Alemanha), da teorla
da institui~ao de Hauriou e Renard, do neokantismo jurdico de
Giorgio del Vecchio, do neotomismo de Victor Cathrein e Henri
Rommen, observa-se na filosofia jurdica contemporinea, um forte
movimento de ressurrei~io do direito natural, que plenamente justi39.

EOOARD 8oDENHEIMER, op. di .. pgs. 163-164.

354

A.

L.

M AC H ADO

N JI: '1' O

fica a afirma~io desse ltimo, acerca de um "Eterno Retorno do


Direito Natural" 40.
Imperioso se faz, assim, estudar o porque desse ressurgimento,
e se possvel, entender os motivos humanos, sociais sobretudo, desse
ete~no !etorno a idia do Direito Natural. Trata-se, pois, de generaliza~ao, o que transcende os limites da hist6ria, mesmo a das
!dias, onde j se formou uma tradi~ao de explica~io funcional
unanente dos pensamentos, por meio da interinfluencia recproca
dos pensadores. Se assim , se a histria, ainda que como ciencia,
se ocu~a apenas do individual, valhamo-nos da sociologia, que de
suas ongens comteanas traz a ambi~ao, talvez ainda entio demasiadamente ~retensiosa, de cuidar do geral nesses domnios, espcie
de super-histria que era na sistematiza~ao positivista.
Longe, porm, de ns outros a pretensio a um s tempo ambiciosa e ingenua de tra~ a lei genrica do desenvolvimento histrico-social da idia do Direito Natural.
] longe vai o tempo, e felizmente, em que a nascente ciencia
sociolgica se dava ares de filosofia da histria, e pretendia tra~ar
num procedimento muito simples e excessivamente generalizador de uma s vez, e por meio de um estudo apenas terico da realidade
humana, a lei geral da evolu~ao social.
Hoje, que ela se compenetra de sua condi~ao de ciencia, aderiu
por isso aquel a modstia do investigador, que se convencionou
chamar de espirito crtico, e transformou a n~io j bem antiga,
acerca da excessiva complexidade dos estudos sociais, de um mero
enunciado terico que cumpria em determinado sistema uma fun~o
meramente lgico-classificatria, em uma realidade sempre presente
a todo aquele que volta seu interesse terico para este sedutor
departamento do saber cientfico.
Em lugar de propor uma explica~ao unitria e geral do acontecer social, desde a sociedade sagrada dos primitivos a metrpole
cosmopolita e ao mercado internacional do sculo XX, o socilogo
moderno sabe que, em ciencia, toda teoria tem o carter provisrio
de uma hiptese que, mesmo depois de comprovada na realidade
poder ser ainda total ou parcialmente relegada aos museus d~
histria das doutrinas, pela descoberta de alguma outra hiptese
que melhor traduza a realidade que ambas pretendem explicar. Por
issn que, tendo em vista a facilidade da supera~ao, os modernos
cientistas sociais se aventuram menos as perigosas generaliza~es
evitando, desse modo, os estrondosos desabamentos.
'
40.

Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, eis o ttulo original da obra


acima citada.

de HENRJ ROMMEN,

SOCIOLOGIA

JURDICA

355

:e modestamente seguindo esse vitorioso exemplo, que na


segunda parte deste breve ensaio nos esquivamos as generaliza~es,
e quando a tal nos aventuramos de antemao conscientes do carter
provisrio de toda pesquisa em qualquer domnio da atividade
cientfica; nossa tarefa, aqui, restringe-se a meras contribui~es,
que, se encontrarem no interesse de algum eventual leitor a possibilidade de supera~ao e conseqente aprofundamento da questao,
apenas levemente arranhada, terao sido coroadas do mais completo
xito.

CAPTULO

II

2) PARA DMA SOCIOLOGIA DO


DIREITO NATURAL
"Or, quelque opinion qu'on ait sur la valeur de ces rpr*ntations (ou sur la vrit de ces doctrines), le fait de leur existence
est indniable. Les premiers pbilosopbes grecs, cn cffet, n'ont
pas seulement consid6r l'univers comme l'effet d'un systmte de
principes, d'lments ou de forces. Ils leur ont pour la plupart
attribu une signification morale et presque la valeur d'une norme
juridique. Les anciens tragiques, de leur cat6, opposaient au
droit positif, au droit de la cit, les lois divines OU s'exprimait
un ordre sup6rieur de l'univers. Des grandes doctrines comme
la stoicienne, des grandes religions, comme la chr6tienne, ont
accept6 la mame ide comme un lment essentiel de leur morale
pratique, politiquc el personnelle. n y a ~u, sans compter les
Peres de l'aglise, depuis le XTIl" jusqu'~ la fin du xvm" si~le,
toute une tradition, peut-atre mame plusieurs traditions des doctrines du droit naturel. Des assembles politiques, en Amrique, en
Europe, ont vot des dclaratioD$ solemnelles qui s'en inspirent
et sur lesqueIles elles ont fait reposer des constitutions. n fut
une poque dans l'histoire de la science juridique, ou il a fallu
exorciser la notion du droit naturel, pour donner champ libre ~
la recherche positive. Exorcisme de court effet, d'ailleurs. Les
doctrines du droit naturel refleurissent au XIX" siecle et notre
temps assiste a leur panouissement, qu'elles temoigncnt de la
pr6sence des ides de J. J. Rousseau, ou qu'elles apparaissent
comme une des manifestations les plus caracterises de la r6vivescence thomiste. De lbales de Milet ~ M. Georges Rnard, il
est donc permis de dire que la rpr*ntation du droit naturel
constitue une immense Ph6nomene sociologique, dont, en consquence il doit atre POSSlble, scientifiquement, de dterminer la
nature, les conditions d'_pparition et de dure, 1'6volution et les
crises, la fonction et la IIignification sociale."

REri

HUBBltT

A primeira questio a ~~lderar, ao defrontanno-nos com o


problema da sociologa d~ Dir~lt<) Natural, a de sua possibilidade:
- Ser possvel urna soclologa do Direito Natural?
Hans Kelsen parece-nos, stnio negar tal possibilidade, pelo
menos consider-Ia como algo que nao deve ser visto com "bons

358

A.

L.

80CIOLOOIA JURDICA

AC H A D O N E T O

olhos", o que se poder depreender dessa passagem: "A transforma!;ao, j hoje em grande parte realizada, da Teoria das rela!;es
humanas, de uma Teoria da Justi~a, e portanto uma Teoria do
Valor, em uma Sociologia que explica causalmente a realidade da
conduta efetiva, isto , em uma Sociologia livre de valores, , no
fundo, uma retirada do conhecimento em face a um objeto que
perdeu a esperan!;a de dominar: o reconhecimento - involuntrio
- de uma disciplina milenat que renuncia a seu problema mais
peculiar, considerando-o - qui~ somente por agora - como insolvel" l.
Naturalmente teria em mente o famoso terico do direito puro,
a posi~ao da sociologia durkheimiana, que, na obra de seus seguidores, tem-se dado ares de filosofia, assumindo mesmo, para muitos,
a posi~ao de uma conce~ao "Sociolgica" do mundo.
De outro modo nao seria possvel entender - assim nos parece
- o motivo dessa obj~ao de Kelsen, pois o fato de se fazer sociologia do direito, nao implica, por si s, na necessidade de nega!;ao
da filosofia do direito. Como exemplo, embora que em outro campo
- o que alls ter outra for~a prob~te para nossa argumenta~ao poderamos lembrar que o fato de ter tentado Max Scheler uma
sociologia da metafsica 2, nao o levou a um abandono da filosofia,
nem ao menos a negar a metafsica a condi~ao de permanente atividade do esprito.
Assim, admitimos ser possvel - ainda que difcil - o tratamento sociolgico de um tema cultural, sem que isso implique - ao
menos para os demais, embora que muitas vezes, como no exemplo
de Scheler, tambm para o prprio - na necessidade de nega!;ao
da possibilidade de um tratamento outro (autnomo) da matria
em questao.
Ao invs de uma nega!;ao, o tratamento sociolgico de um
tema cultural serve, muitas vezes, para o esclarecimento das questes
internas - muitas das quais consideradas insolveis - uma vez que,
como animais sociais que essencialmente somos, evidente que o
meio em que, segundo a expressao de Donald Pierson 8 nos tornamos humanos, h de influir fatalmente sobre todo o nosso pensar,
1. HANs KELSEN, La Idea del Derecho Natural y otros Ensayos,
Losada, Buenos Aires, 1946, pg. 16.

Ed.

B 2. <;l. MAX ScHELER, SOciologa del Saber, Ed. Revista de Occidente,


uenos Aires, 1947, pgs. 91-99 e 164-178.
Pf!8#l!i~G DoN~D. PIE~SON, "O que torna 'humano' o individuo", in Teoria e
348-374. em oclologla, Ed. Melhorarnentos. S. Pauto, 1948, Cap. XIX, pgs.

agir e produzir, e conseqentemente influenciar a nossa


intelectual 4.

359
prod~io

Se isto vlido para qualquer produ~ao intelectual, possibilitando inclusive a existencia de uma sociologia da arte e de uma
sociologia do conhecimento, por que nao o ser em rela~ao ao direito,
cujo aspecto prtico de norma social de controle tao patente?
Com efeito, os prprios conceitos do justo ou injusto, fundamentos mesmos - e aparentemente os mais abstratos - da existencia
do fenmeno jurdico, sao conceitos nascidos da intera!;ao humana
em sociedade: "Without the group there would have been no
conception of right or wrong", escreve por isso, e acertadamente,
Edwin R. A. Seligman 11.


Outro problema a ser aqui considerado o da vastidio do
assunto a estudar - o Direito Natural.
"Desde seu alvorejar at o sculo XIX" - escreve Radbruch "pode dizer-se que toda a Filosofia do Direito foi a doutrina do
Direito Natural" 6, e Ren Hubert interroga: "Le probleme du droit
naturel, n'est-ce pas, en un sens, toute la philosophie du droit?" 7.
Eis a uma questio que nao poderia ser respondida de modo
negativo. De fato, por aqueles mesmos e eternos motivos sinteticamente expostos por Roscoe Pound, no trecho que nos serve de
epgrafe a primeira parte deste ensaio, desde que a medita~ao filosfica penetrou o problema jurdico, que a idia de um direito eterno
e imutvel tem sido levantada, quer como hiptese terica ou mesmo
uma verdade de f, como um engenhoso processo de conserva~io
4. Uma maneira de refutar essa nossa opiniio, seria lembrar a form~
parassociolgica do autor, algum que cursou uma Faculdade de Direito,
onde, depois da influ8ncia pondervel do positivismo no Brasil, toda a forma~o cultural mais sociolgica que propriamente filosfica. Essa, porm,
seria uma refu~ que viria refor~ar o argumento, em vez de neg-Io, nos
moldes da "qudrupla raiz do principio de razio suficiente" de que nos fala
SCHOPENHAUER.
5. EDWIN R. A. SELIOMAN, "What are the social sciences", in Encyclopaedia of the Social Sciences, vol. 19 , The Macmillan Co., Nova York,
1950, pg. 6.
6. GUSTAV RAoBRUCH, Filosofia do Direito, 2 vols., Ed. Saraiva, S.
Paulo, 1947, vol. 1.", pg. 74.
7. REN HUBERT, "Sociologie du Droit Naturel", in Archives de Phi/osophie du Droit et de Sociologie luridique, ns. 3-4, pg. 92, 1933.

360

A.

L.

114

AC H A D O N E T O

da ordem jurdica estabelecida, ou corno um meio de justificar a sua


derrocada revolucionria.
Este , porm, um problema, que, se merece a mais atenta
considera~ao por parte do autor, nao chega, todavia, qualquer que
seja a so]u~ao que se lhe apresente, a impedir a abordagem
do assunto em foco, embora possa prejudicar o tratamento do mesmo,
o que diz, propriamente, mais respeito ao autor e ao leitor do que
ao tema 8.

* * *
O significado da idia de natureza ligado ao fenmeno jurdico,
eis a primeira questao que se apresenta a quem quer que aborde
esse assunto com interesse de compreende-lo.
Kelsen, alis, assinala que a idia de natureza algo que
melhor se identificaria com o conceito de "ser", que com o de "dever
ser", algo - poderamos ajuntar - que melhor se enquadraria na
dimensao kantiana da razao pura (Sein) do que na da razao prtica
(Sollen.) .

Entretanto o adjetivo natural, aplicado como qualificativo de


direito, d a expressao Direito Naturtll o sentido que habitualmente
tem, .e.: dever ser.
Para Kelsen, esse sentido lhe vem da oposi~ao que com a
palavra natural se faz a tudo aquilo que artificial e, como tal,
arbitrrio fruto do engenho humano.
Outra interessante explica~ao a que nos d Guido de Ruggiero,
que entende o adjetivo natural na aludida expressao como uma
atitude polemica:
"11 suo nome e: diritto naturale," - escreve o historiador do
liberalismo europeu - "dove l'aggetivo naturale esprime una doppia
istanza polemica contro una situazione storica presistente. Infatti
il diritto consuetudinario non era, come sappiamo, che diritto privilegiato, che veniva attributo all'uomo non in quanto uomo, ma
in quanto vivente ed operante in condizioni storiche determinate.
Il diritto naturale invece e la radicale negazione del privilegio, per
il fatto stesso che risale al piu antico e fondato di tutti i privilegi:
quello di essere uomo. V'e dunque un infin!to valore di spiritualita
8 . De nossa parte estamos plenamente conscientes da vastido do assunto,
que, a ser estudado cabalmente, faria jus a toda uma vida de numerosos
pesquisadores em equipe. Nossa inten~io, entretanto, alis, j exposta acima,
nao a de um tratamento sistemtico e original da matria, mas limita-se,
apenas, a contribui~es laterais, um simples arranhio na crosta do tema, que
continuar a merecer explora~io mais demorada e minuciosa.

SOCIOLOGIA

JURDICA

361

in questo apparente naturalismo, se pure inadequato nella sua formulazione e nel suo ingenuo vagheggiamento di una remota eta dell'oro" 9.
Essa , porm, uma explica~ao limitada ao Direito Natural
revolucionrio da poca da ilustra~ao, e nao servirla de explica~ao
geral do fenmeno.
Ao nosso ver, a natureza confunde-se, na expressao Direito Natural, com a pr6pria divindade, o que nao implica que essa representa~ao, poderamos dizer primitiva, determine uma conce~ao
religiosa do mundo e do fenmeno jurdico, para qualquer partidrio
da idia jusnaturalista.
Trata-se apen