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Medico Universidad del Rosario. Especialista en Anatomopatolgica Universidad del Rosario. Especialista
en Cirugia General Universidad Javeriana. Especialista en Cirugia Cardiovascular U of Newcastle upon Tyne.
Especialista en Administracion en Salud. Universidad Santo Tomas. Abogado Magna Cum Laude Universidad
Militar Nueva Granada. Magister en Derecho Penal Universidad Libre Bogota. Especialista y Aspirante a
Maestria en Bioetica Universidad El Bosque. Presidente Nacional Federacion Medica Colombiana.
Magistrado Tribunal Nacional de Etica Medica. Vicepresidente Colegio Medico de Cundinamarca (FMC).
Asesor Medico Juridico Hospital Militar Central. Profesor Titular de Cirugia Universidad del Rosario.
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Sentencia SP8759-2016 (Radicacin N 41245. Aprobado acta N 194, junio 29 de 2016
personales culposas (deformidad fsica de carcter permanente) a los drs. Jaime Ramn
Rubiano Vinuesa y Jos dgar Duque Echeverry, cargo que estos no aceptaron
El Juez 7 Penal Municipal con funcin de conocimiento de Cali conden al dr. Jos dgar
Duque Echeverry a las penas principales de 6 meses y 12 das de prisin, multa
equivalente al valor de 6,932 salarios mnimos legales mensuales vigentes, as como a las
accesorias de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el
mismo trmino de la pena principal y privacin del derecho a ejercer la profesin por
trmino de 24 meses, tras hallarlo penalmente responsable del delito de lesiones
personales culposas, al tiempo que le concedi el subrogado de la suspensin condicional
de la ejecucin de la pena.
El dr. Jaime Ramn Rubiano Vinuesa fue absuelto.
Apelada la decisin del a quo por la defensa del dr. Duque Echeverry y el apoderado de la
vctima, fue confirmada parcialmente por el Tribunal Superior de Cali, en fallo del 14 de
febrero de 2013. La Corporacin de instancia redosific la pena privativa de la libertad y
la determin en 10 meses de prisin. En lo dems, mantuvo la decisin impugnada
En contra de lo dispuesto por el ad quem, el apoderado del procesado, dr. Jos dgar
Duque Echeverry, interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casacin y lo
sustent mediante el correspondiente escrito3
Resea que el Tribunal fund la condena en que el patlogo Duque Echeverry no realiz un
estudio de inmunohistoqumica al tejido extrado que le permitiera observar las lesiones de
clulas mioepiteliales y as poder descartar el carcinoma tubular. De esta manera, agrega, el
ad quem no advirti que la lex artis de la patologa admite tres criterios para diagnosticar el
cncer: el citolgico (celular), el arquitectural (del tejido) y las metstasis. Agrega que el
estudio practicado por el patlogo Duque Echeverry se realiz conforme el criterio
arquitectural del tejido, de manera que en su diagnstico, al hacer la descripcin
macroscpica de la muestra, concluy sin duda una arquitectura de malignidad
Los argumentos del defensor en la demanda de casacin se resumen en la siguiente forma:
Falso juicio de existencia
Falso juicio de identidad
Falso raciocinio
Los peritazgos solicitados fueron emitidos por los doctores mdicos Jos Fernando Reyes
Cardozo, Jos Joaqun Caicedo Mallarino, Fernando Perry Perry y Liliana Mercedes
Moreno. Estuvieron de acuerdo en la dificultad de interpretacin y manejo de los tumores
malignos del seno y ninguno de sus conceptos fueron tenidos en cuenta por el juzgador
En otro de los apartes de la sentencia se resea lo siguiente:
Op cit
4
5
Op cit
Op cit
al bien jurdico que se habra podido evitar -por ser previsible- de haber actuado el agente
con las precauciones tcnicas del caso6
Reiterando luego, al mencionar otras providencias de la misma Corte, absurdos
conceptuales como el que sigue a continuacin:
Y es que si hay una actividad peligrosa en la que se debe consentir la existencia de un
riesgo permitido, esa es la medicina. En verdad, se admite cierto nivel de exposicin al
dao inherente a su ejercicio, en tanto se trata de una ciencia no exacta cuya prctica
demanda para el colectivo social la necesidad de aceptar como adecuada la eventual
frustracin de expectativas de curacin o recuperacin, siempre que no se trascienda a la
estructuracin de una aproximacin al dao evitable o no tolerado.7
Admite la Corte que la diferenciacin histopatolgica entre carcinoma tubular de seno y
adenosis esclerosante es muy complicada
La decisin del juzgado, confirmada por el Tribunal, as lo advirti: fue un hecho
cierto y probado en el juicio oral que la adenosis esclerosante es de difcil diagnstico
diferencial, lo que es conocido por la comunidad mdica, en especial por los patlogos,
por ello al conocerse que es muy similar el carcinoma ductal de tipo tubular debi
adoptarse por el procesado todas las medidas posibles, alcanzables y cientficamente
viables para disminuir el riesgo que implicaba sostener un diagnstico sin tener en cuenta
que poda existir un tumor benigno, como en efecto sucedi cada vez ms se practica la
inmunohistoqumica para tener mayor certeza sobre una determinada patologa y ello es
lgico porque va en beneficio necesariamente de la vida e integridad personal del
paciente. 8
Y se refiere a la Lex Artis as:
Entendida la lex artis como el conjunto de reglas cientficas o de la experiencia,
verificables y actuales, que integran el conocimiento aprobado por la comunidad
cientfica, es preciso decir, junto a la representante del Ministerio Pblico, que estas no
pueden ser rgidas y aplicables por igual para todos los casos; su implementacin e
idoneidad depender de las circunstancias concretas que singularizan cada caso: no solo
por la complejidad inherente al propio acto mdico, sino tambin por las caractersticas
del profesional que lo lleva a cabo (su especialidad, experiencia, criterio), la incidencia en
los posibles resultados de ciertos factores como los antecedentes del propio paciente incluidos los familiares-, los obstculos o facilidades que ofrezca la organizacin
sanitaria y la trascendencia vital que para el paciente conlleven las consecuencias del acto
mdico9
Y adems analiza la definicin de protocolos mdicos
6
Op cit
Op cit
8
Op cit
9
Op cit
7
Op cit
Op cit
12
Guzmn F, Franco E, Morales MC. La medicina no es, jurdicamente, una actividad peligrosa. Rev Col de
Responsabilidad Mdicolegal. 1997; 3 (2): 35-43
13
Guzman,F, Franco,E, Morales,MC, Mendoza,J. EL ACTO MEDICO: IMPLICACIONES ETICAS Y LEGALES. Foro
Col 1994; 297:203-221
se conoce el famoso
"Para que toda pena no resulte una violencia de uno o de muchos contra un ciudadano
particular, debe ser esencialmente pblica, rpida, necesaria, la mnima de las posibles en
las circunstancias dadas, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes"
14
DIARIO OFICIAL. AO CXXXVI. N. 44097. 24, JULIO, 2000. PG. 1. LEY 599 DE 2000. (julio 24) por la cual se
expide el Cdigo Penal.
21
Henao J, Norea M. ALCANCE DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
COMO CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL PROCESO PENAL ENCOLOMBIA A PARTIR DEL 2006
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL PEREIRA. FACULTAD DE DERECHO. ESPECIALIZACION EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGIA.2015.http://repositorio.unilibrepereira.edu.co:8080/pereira/bitstream/handle/123456789/
541
22
http://raulriascos.fullblog.com.ar/principio-de-proporcionalidad-en-la-imposicion-de-las-penas1317130036.html
Guzmn F, Franco E. El ejercicio mdico como obligacin de medio y no de resultado. Heraldo Mdico
1998; XXII (225): 61-86
24
Guzman F, Arias C, Moreno S. El ejercicio de la ciruga se encuentra en peligro. Gazeta Jurisprudencial.
Tribunal Nacional de Etica Mdica. I 238-272. junio 2012.
INFAMIAS TOLERADAS
25
Guzman F. Una sentencia desconcertante y peligrosa. Gazeta Jurisprudencial. Tribunal Nacional de Etica
Mdica. VI p 453-475. 2013
Si bien es cierto que en medicina se pueden cometer errores, y que una de las obligaciones
mdicas consideradas de resultado es la Anatoma Patolgica (Junto a algunas reas de las
imgenes diagnsticas y el laboratorio clnico), no puede soportarse semejante condena a
un mdico colombiano
Se trata con semejante severidad a un asesino de los mltiples que se encuentran caminando
libremente por las calles de nuestras ciudades, porque un funcionario judicial lo considera
como no peligroso para la sociedad? O a un conductor ebrio que acaba con la vida de dos
ingenieras y un taxista (Obviamente porque es hijo de un magnate del cuero, estudia en
una universidad costosa y asesina a esas personas en un carro de alta gama?)
Son juzgados con la misma mano dura los agresores de mujeres y nias?
Reciben el mismo peso de condena los funcionarios corruptos del congreso a los que se les
encuentra una camioneta repleta de dinero proveniente de actos delincuenciales?
El Derecho es justo, no obstante, son los seres humanos los que lo hacen injusto. Los
positivistas consideran que por Justicia debe entenderse la legalidad, el riguroso apego a la
ley, o sea, la imparcial y correcta aplicacin e interpretacin del Derecho positivo. Pero, en
uno de los mandamientos del abogado que expresa el famoso jurista y maestro Couture,
sostiene: Tu deber es luchar por el Derecho, pero el da que encuentres en conflicto el
Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia.
IV-
LA MEDICINA DEFENSIVA
Hace ya mucho tiempo se ha advertido sobre el deber que todos tenemos de enmarcar
nuestra conducta dentro de los requerimientos que socialmente se han establecido. Es lo
que se ha dado en llamar la adecuacin social para explicar que, cuando una persona obra
dentro de estos lmites de lo socialmente aceptado, puede estar tranquila porque su
conducta es penalmente atpica; porque no debe responder por estos actos que la sociedad
ha estimado legtimos. Desde ese entonces, el injusto penal o la responsabilidad civil han
mirado, para calificar una conducta, las reglas que la sociedad impone en un sistema de
convivencia pacfica, solidaria y participativa.
En nuestros das el ejercicio mdico es ms complicado que hace unos aos. Los
particulares han tomado conciencia de que el acto mdico ha podido entraar culpa o
descuido y no se acepta, como antes, que el dao siempre sobrevena por designio
superior, fatalmente ocurrido a pesar de la impoluta actividad de un galeno a quien se
miraba como a un semidis.
Ahora la actitud hacia la medicina ha cambiado, y la tecnificacin ha llevado a pensar que
el mdico siempre tiene la facultad de curar, y en consecuencia siempre tiene la
responsabilidad ante el fracaso. Ahora, el mismo Estado ha asumido el deber de proteccin
y garanta de los derechos de sus asociados, y para velar efectivamente por su bienestar se
ha hecho cargo de reparar el perjuicio sin mirar ya el concepto de culpa, sino el de dao
causado que el particular no est en obligacin de soportar. Ahora, cuando las compaas
de seguros amparan todos los riesgos y garantizan al paciente la entrega de jugosas
cantidades de dinero en caso de la ocurrencia del siniestro; ahora es la hora del infortunio,
de la intranquilidad y el miedo para los profesionales de la salud.
Esa ciencia maravillosa y ese Estado garantizador son los muros que aprisionan al mdico y
lo impostan como parte suya, obligndole a producir resultados y a indemnizar daos,
olvidando que el mdico es persona, y que como tal, tiene conciencia y voluntad; y que, en
consecuencia, su comportamiento ser responsable nicamente cuando proceda con
culpabilidad; cuando obre contra los dictados de lo socialmente permitido o aceptado,
cuando sobrepase imprudente o negligentemente las barreras del riesgo permitido.
La siguiente es la recomendacin final expresada por el Seor Presidente de la Asociacion
Colombiana de Cirugia, Profesor Oswaldo Borraez, en un pronunciamiento reciente
respecto de otra sentencia absurda: la que prohbe jurisprudencialmente las infecciones
hospitalarias:
C- Si la medicina la consideran actividad peligrosa u obligacin de resultado lo mas
recomendable entonces es no tomar bajo el cuidado quirrgico pacientes de muy
alto riesgo.
D- Y si se va a imputar responsabilidad cada vez que haya una complicacin o la
muerte de un paciente, ser preferible dejar de ejercer ciruga.
E- Por ultimo, si se determina que los mdicos siempre debern responder por
cualquier complicacin que no obedezca a las causales de culpa (impericia,
negligencia, imprudencia, etc), ser mejor dejar de ejercer medicina.
V-
EL DECALOGO DE PROTECCION
Es por las consideraciones precedentes, que se nos ocurre que los mdicos, antes de tomar
bajo su responsabilidad un caso28, debera considerar el siguiente declogo, pues las
condiciones de garanta de proteccin a los mdicos son prcticamente inexistentes en el
momento en nuestro pas:
12345678-
28
Advirtiendo que, en casos de urgencia, no puede haber ninguna razn para no atender un paciente
Aunque los magistrados de tribunales ticos, si bien ejercemos funciones de jueces disciplinarios, somos
particulares en ejercicio transitorio de funciones pblicas.
29
La sentencia condenatoria en contra del Profesor Edgar Duque constituye una injusticia
flagrante y un absurdo jurdico conceptual
La desproporcin sancionatoria por parte de la Corte Suprema de Justicia en cabeza de los
magistrados GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNNDEZ, JOS FRANCISCO ACUA
VIZCAYA, JOS LUIS BARCEL CAMACHO, FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO, EUGENIO FERNNDEZ CARLIER, LUIS ANTONIO HERNNDEZ
BARBOSA, EYDER PATIO CABRERA, PATRICIA SALAZAR CULLAR, LUIS
GUILLERMO SALAZAR OTERO, ha ocasionado una profunda lesin a la profesin
mdica y a la estructura misma del sistema de salud nacional, bastante golpeado por las
actuaciones de personas que lo han llevado a los lmites de la quiebra econmica.
Se rechaza semejante sevicia punitiva en contra de uno de nuestros mejores profesores de
anatoma patolgica y esperamos que su motivacin real no obedezca a razones diferentes a
una interpretacin particular del espritu de la Ley
Se recomienda a los mdicos colombianos leer cuidadosamente este escrito, en particular lo
que se ha denominado Declogo de Proteccin, para no someterse al altsimo riesgo que
en este momento representa atender un paciente en Colombia.
BIBLIOGRAFIA
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