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MICHEL TROPER

A FlLOSOFlA DO DlRElTO

Traduo
ANADEIR

,;._
i

..... -...

martins
Martins Fontes


O original desta 'bra foi publicado em francs
com o tt,ulo La philosophie du droit.
2003,, Pressios Universitaires de France.
2008, Martins EditoraLivrria
Ltda. So Paulo , pa ra a presente ed'1ao.
_
:'.

Sumrio

Produo editorial
Eliane de Abreu Sanroro
Capa e projeto grfico
Renata Miyabe Ueda
Preparao
Adriane Gozzo
Reviso
Huendel Viana
Dinarre Zorzanelli da Silva

Produo grfica
Demtrio Zanin

INTRODUO ..

Dados lnte~acionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Camara Brasileira do Livro, SI~ Brasil)
Troper, Michel
:\ filo_sofia Jo direiw I Michel Troper; [traduo de Ana Deir].- So Paulo.
Manms, 2008.- (Coleo Tpicos Martins)
.
T!tulo original: La philosophie du Jroit.
Brbliografia.
ISBN 978-85-99102-56-5

1. Direi co- Filosofia I. Tculo. I I. Srie.


08-06237

CAPTULO 1 - O QUE FILOSOFIA DO DIREITO?


I.

11.

Filosofia do direito e teoria geral do direito.

7
13
14

Filosofia do direito dos filsofos e filosofia do direito dos


juristas..

17

III.

Direito natural e positivismo jurdico.

20

N.

Estado da disciplina

28

CDU-340.12

. .
ndices para catlogo sistemtico:
I. Drrerto: Filosofia 340.12
2. Filosofia do direiro 340.12

CAPTULO 2 -A CINCIA DO DIREITO ..


I.

Todos os direitos desta edio no Brasil reservados


Marti1lS Editora Livraria Ltda.
R. Prof. Laerre Ramos de Carv:1lho, 163
O1325-030 So Paulo SP Brasil
Te!.: (li) 3116.0000 Fax: (li) 3115.1072
info@marrinsedirora.com.br
\VWVo/.martinseditora.com.br

11.
III.

Distino entre direito e cincia do direito ....

34

Objeto da cincia do direito e definio do direito

55

Funes da cincia do direito .

70

CAPTULO 3 -A ESTRUTURA DO DIREITO ..


1.

11.

33

Normas jurdicas .
Hierarquia das normas

m. Criao do direito

83
83

96
104

A FlLOSOFlA DO DIREITO

CAPTULO 4- O RACIOCNIO EM DIREITO ..


I.

li.

Interpretao ..
Lgica ..

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .

123

lntroduo

123

140

155

Vivemos sob o imprio do direito. Desde o nascimento,


obrigatrio registrar a criana, e o nome que ela ter lhe ser atribudo conforme certas regras, bem como outras determinaro que seja matriculada em uma escola. Quando
compramos o mais simples objeto ou pegamos um nibus,
isso ocorre pela aplicao de um contrato. Ns nos casamos, trabalhamos e nos tratamos de acordo com o direito.
Contudo, por mais que sejamos conscientes dessa onipresena do direito e capazes de aplicar ou de produzir regras,
muitas vezes temos dificuldade em defini-lo.
Mas por que uma definio seria necessria? Como
em outros fenmenos, a busca por definio ressalta o questionamento sobre a natureza ou a essncia do direito. Mas
tambm indispensvel ao .pi.prio trabalho dos juristas.
Com freqncia, observamos queos fsicos no tardam em
definir a fsica, nem os qum;1cos, a qumica. Da mesma for-

A FlLOSOFlA DO DlRElTO

lNTRODUO

ma, os juristas no podem dis~~nsar a definio do direito.

fato, o jurista no detm. por profisso, nenhum elemento

Isso se deve, sobretud;.:ao faro de que no se pode aplicar

de resposta. Alm disso, a questo no interess?. apenas fi-

uma regra antes de t-la identificado como regra de direito.

losofia do direito, mas tambm a outras disciplinas, como

Qual a diferena entre a ordem dada pelo ladro e

filosofia moral (se ~sta admite que correto se submeter ao

aquela dada pelo cobrador de impostos? Ambos exigem que

direiro), histria ou antropologia (quando querem saber se

lhes seja entregue dinheiro, e, nos dois casos, uma recu-

determinada sociedade dotada de sistema de direito).

sa nos deixaria expostos a conseqncias desagradveis. No

Contudo, sem ser jurdica, essa questo traz, muitas

entanto, dizemos que somos forados, coagidos a obedecer

vezes, conseqncias ao prprio direito. Podemos ilustrar a

ao ladro enquanto temos o dever de acatar a ordem do co-

idia com o auxlio do exemplo a seguir, inspirado em um

brador de impostos. Em outras palavras, identificamos co-

caso real e que aparece como imagem invertida do mito

mo jurdico o dever de obedecer ao cobrador de impostos

de Antgona. Na Alemanha nazista, quaisquer comentrios

de acordo com a definio do direito. Essa definio no

hostis feitos ao regime eram considerados criminosos em

tem nada de filosfica. o prprio direito que determina o

razo de uma lei, e todos aqueles que os ouvissem, inclusi-

cadter do que jurdico e do que, como a exigncia do la-

ve parentes e amigos, deveriam denunciar quem os fizera.

dro, no passa de violao do direito. Basta, portanto, pa-

Aps o fim da guerra, uma mulher foi processada por ter

ra a maioria de nossas necessidades prticas, conhecer esses


critrios, comidos nas regras.

delatado o marido, que havia sido preso, condenado mor-

Todavia, o conhecimento desses critrios no nos in-

A resposta depende unicamente da definio do di-

forma nada sobre a natureza do direito. No sabemos por

reito, e foi nesses termos que os tribunais apresentaram

que foram adotados, se as regras so mesmo obrigatrias e,

o problema. A princpio, podemos considerar que, quais-

em caso positivo, por que o so- por serem justas, por ema-

quer que tenham sido as razes da delatora, estas no di-

narem do poder poltico ou por terem origem em sanes


decorrentes de infrao?

ziam respeito nem fidelidade ao regime nem vontade

Como saber se as regras que definem o que jurdi-

gamento moral que faamos dela, o que ela fez foi apenas

co so realmente jurdicas, se so do direito ou de qualquer

se conformar com o direito vigente na poca. Ela deveria,

outra coisa? Essa questo no jurdica, mas filosfica. De

portanto, ser absolvida.

te e executado. Essa mulher deve ser condenada?

de respeitar a lei, mas ao dio. Independentemente do jul-

INTRODUO

---;-;)] A FILOSOFIA DO DIREITO

. No entanto ' tam b'em po d emos argumentar que a lei


nazista
era to abominvel - isto , to cont rana
' . aos pnn.
, .

dependentemente dele. Todavia, alguns autores admitem

cipJOs fundamentais da moral - que no merecia receber

cimento acessvel razo humana, e que contm princ-

nome d~ lei.- como de fato no o era-, de forma que a de-

pios de justia que governam essas questes. Esse direito

latora nao Atmha obrigao nenhuma de cumpri-la, mas de


. ter
desobedece-la.
Se a lei nazista no era lei ' na-o po d ena
.
s~bsntudo a lei anterior que punia denncias abusivas. Entao, a mulher deveria ser condenada.

que subjacente s leis existe um direito natural, cujo conhe-

natural , ento, objeto de uma filosofia do direito, que ser relativo famlia ou ao aborto. Alm disso, essa filosofia
do direito ter dimenso normativa e recomendar ao legislador adotar as regras em conformidade com os princpios

vai se pronunCiar
. em
.
1uiz
um senti-

de justia que ela presumir ter resgatado.


Contudo, mesmo os que no admitem a existncia do

o ou em outro, de acordo com sua concep-ao d a natureza


. . to d as as regras pudo. dnelto. Ele pode chamar de d.llelto

direito natural no podem evitar a reflexo acerca dos con-

Desse modo '

<

blicadas pelo pod er po 1,mco


ou apenas aquelas qu -
1
.
e nao vwam um Ideal de justia. A primeira definio o conduzir
, 1a, tendo em visa absolver a mulher, a segunda , a con d enata que a definio no se encontra no direito em vigor
d
d d
, mas
epen e e escolhas filosficas.
Para exercer seu trabalho, os juristas no dependem
apenas. de uma definio do direito ' mas de defin.Ioes
- d os
conceitos fundamentais empregados na formulao das re-

ceitos empregados pelo legislador, quando estes dizem respeito s instituies que no tm existncia seno no prprio
direito e perante ele. Alguns so relativos forma jurdica,
como constituio ou contrato; outros, ao fundamento ou
base, como casamento ou propriedade. As regras sobre
contrato ou propriedade variam muito de um pas para outro, porm sempre existem. Elas traduzem idias sobre a
natureza do contrato ou da propriedade, as quais os juristas

g.ras. O contedo das regras exprime, de fato, as prefernCias polticas e m orais


d aque1es que as criam U
'b
<

ma 1ei. que
prOl e ou autoriza a caa ' o aborto o u o SUlCI
. 'd'10. re Re te -

devem conhecer para poder aplicar as regras.

c:enas sobre os animais, a vida ou a-liberdade do individuo de dispor de SI mesmo. E sses conceitos n-ao sa- .

conceitos jurdicos, mas tambm uma concepo da cin-

'd

<

o ;u-

n . Kos em sentido Imediato, pois os animais , a vi'd a ou o


suicdio podem ser regulados pelo direito ' mas existem
.
.
In-

A afirmao da existncia de uma regra jurdica pressupe uma definio geral do direito, de sua estrutura e dos
cia que permite alcanar o ~on_~e.cimento dessa regra ou da
validade dos raciocnios que a. el_so aplicados. Esses pressupostos so, com freqncia, inconscientes ou fundamen-

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

tam unicamente o conhe~imento e a prtica do direito de

O que filosofia
do direito?

1_l

um s pas, ou, ainda,J19 so ordenados. Desse modo, a


filosofia do direito est _,necessariamente presente, de forma
tanto implcita quanto espontnea.
Estamos falando de filosofia do direito em sentido amplo, para designar uma reflexo sistemtica sobre a definio do direito, sua relao com a justia, a cincia do direito,
a estrutura do sistema ou o raciocnio jurdico. Ela pode ser
apresentada de diversas maneiras, e as obras intituladas Fi-

losofia do direito s tm em comum o fato de que oferecem


ponto de vista geral sobre o direito. Algumas apresentam
doutrinas; outras, questes abordadas. A primeira abordagem tem a vantagem de pr em evidncia a coerncia de um
pensamento sobre um conJunto de problemas , mas a Incon.
venincia de mascarar a diversidade de opinies sobre um
mesmo problema. As vantagens e inconvenincias do segun-

O uso da expres~o "filosofia do direito" disseminouse a partir do sculo XIX, com os Princpios da filosofia do di-

reito, de Hegel (1821)*, porm a reflexo sobre o direito


to antiga quanto o prprio direito. Hoje, os livros apresentados sob esse ttulo so de extrema diversidade, no apenas
em relao aos pontos de vista doutrinrios, mas tambm em
relao ao contedo. No existe acordo sobre uma definio

do mtodo so inversas. Uma vez que o escopo deste livro

do direito ou da filosofia do direito, nem sobre se ela ramo

mostrar como se desenrola o debate filosfico sobre o direi-

da filosofia ou parte da cincia jurdica, sobre as questes

ro, empregaremos a segunda abordagem. Contudo, esta no

que deveria tratar, suas funes ou a prpria expresso "filo-

convida a um percurso balizado, pois no existe nenhuma

sofia do direito", a qual alguns preferem denominar "teoria

relao preestabelecida dos problemas a serem tratados, e fi-

geral do direito"- ou, em ingls, generaljurisprudence. Essas

caremos satisfeitos com uma breve exposio de alguns dos

diferenas de terminologia refletem, em parte, outras oposi-

mais importantes - os que dizem respeito definio da fi-

es de ordem terica ou epistemolgica entre a filosofia do

losofia do direito e de seu objeto, a cincia do direito, a estru-

direito dos juristas e a dos filsofos, ou entre jusnaruralismo

tura do sistema jurdico e 0 raciocnio jurdico.


* So Paulo, Martins Fomes, 2003. (N. de T.)

O QUE FILOSOFIA DO DlREITO?

~ A FILOSOFIA DO DllWTO

e positivismo jurdico. preciso analis-las antes de examinar o estado atual da disciplina.

Filosofla do direito e teoria


gera 1 do direito
A expresso "teoria geral do direito" surgiu no final do sculo
XIX

sob a influncia do positivismo e do empirismo e como

reao filosofia do direito praticada at ento. Os defensores da teoria geral do direito criticavam a filosofia do direito
clssica por seu carter puramente especulativo. As questes
clssicas tratadas - "O que direito?" ou "Existem critrios
de justia?" - pareciam lhes dar ensejo a consideraes de

'~"'1o d avta,
. apo's ,a Segunda' Guerra Mundial, as doutri-

nas jusnaturalistas, das quais se esperava esta~el~cessem as


. . .
determinassem os lHmtes do pobases de um d tretto JUSto e
do Estado sobre os indivduos, conheceram, sobretud6
ma
retomada
de
interesses,
e
a
expressao
.
d 0 na Al ema nha , U
,
f
nas declnio relanvo,
"filosofia do direito , que so rera ape
t d mais uma vez para intitular obras ou
passou a ser uttlZa a
ensinamentos universitrios.
om o desenvolvimento da ftlosofta
N os anos 1950 , C
d Unidos a platia do
analtica na Inglaterra e nos Esta os
,
scer de novo, da mesma
positivismo jur d ico vo 1tou a cre
. . ,
forma que a expresso "teoria geral do dtretto .

jeto o direito ideal, a teoria geral do direito queria tratar ape-

Ainda hoje, alguns continuam a apresentar a. fi~os~Ea


. .
.
al do direito como duas dtsctplmas
do dtrelto e a teona ger
distintas (Van Hoecke). A primeira seria especulariva e nor-

nas do direito em si, o positivo. Alm disso, existiam laos

mativa e compreenderia:

ordem metafsica, quando, na realidade, pretendiam fundar


uma cincia. Enquanto a filosofia do direito tinha como ob-

entre a filosofia do direito e as doutrinas do jusnaturalismo,


de um lado, e a teoria geral do direito e o positivismo jurdico, de outro (cf. infta).
A teoria geral do direito teve considervel expanso na

uma ontologia jurdica, que pesquisa a essncia do


direito e de certos conceitos como a democracia, o

primeira metade do sculo xx, em particular pela influncia

Estado ou o indivduo;
uma epistemologia jurdica, concebida como exame

do jurista austraco Hans Kelsen (1881-1973), que expunha

das possibilidades de alcanar o conhecimento des-

uma verso renovada do positivismo jurdico sob o nome de


"teoria pura do direito", tambm chamada de "normativis-

I
I
\

mo", e que fundou em 1926, com Duguit e Weyr, a revista


intitulada Revue lnternationale de la Thorie du Droit.

sas essncias;

. _ .::- _ -

. . 'd-- .-que tem como finalidade

uma te1e o 1ogta Jun tca,

determinar os fins d' direito;

~ A FlLOSOfiA DO DlRElTO

O QUE FlLOSOFlA DO DlRElTO? ~

.,

rI;

uma lgica jurdica, que procura analisar a argumen-

1.

li

tao jurdica.. -

II

Filosofia do direito dos filsofos e


fllosofla do direito dos juristas

-----

li

Essa oposio no abarca de maneira total a anterior.


A teoria geral do direito teria como interesse exclusi-

A filosofia do direito dos filsofos seria, antes de tudo,

vo descrever e analisar o direito em si, graas ao emprego de

uma filosofia aplicada, que consistiria na transposio das gran-

um mtodo cientfico, e aspiraria ser isenta de qualquer jul-

des doutrinas filosficas aos problemas do direito e da justia.

gamento de valor. Ela no substituiria a filosofia do direito,

No obstante, distingue-se mal dos ramos da filosofia que tm

a qual perduraria, mas em nvel maior de abstrao.

como objetivo o estudo das noes ligadas ao direito, como a

Essa distino razovel, mas no corresponde ao

filosofia moral, a filosofia das cincias ou a filosofia poltica.

emprego efetivo das expresses "filosofia do direito" e

Essa concepo no est exclusivamente relacionada

"teoria geral do direito". Na prtica, impossvel estabe-

inscrio, no campo acadmico, de autores que podem ser

lecer correlao entre o ttulo de uma obra e as questes

filsofos ou juristas. reivindicada por aqueles que crem

por ela abordadas, o nvel de abstrao em que se posi-

que a filosofla do direito no pode dispensar o direito natu-

ciona, o mtodo que emprega ou a corrente doutrinria


qual pertence. Com mais freqncia, "teoria geral do direito" tem conotao positivista, mas pode acontecer de
determinada obra, assim intitulada, ser especulativa e ter
como autor um jusnaturalista, enquanto outra, de maneira inversa, ainda que redigida por um positivista, tenha o
ttulo "filosofia do direito". Portanto, o bom senso manda que tomemos ambas as expresses como sinnimas.

ral e tem como tarefa, "em razo da crise do humanismo, do


universal [... ], encontrar anlogo ou correspondente para a
velha natureza humana, em que possa enraizar a universalidade exigida pela noo de direitos humanos" 1
Em contrapartida, criticada com vivacidade, por um
lado, pelos autores de inspirao positivista, porque se funda na idia de que "as solues para os problemas jurdicos
deveriam ser pesquisadas nas obras dos Elsofos, no na experincia jurdica" 2; por outro, porque, uma vez que os ju-

Contudo, o mesmo no ocorre com outros dois termos:


"filosofia do direito dos filsofos" e "filosofia do direito
dos juristas".

l. Alain Renaut & Lukas Sosoe, Philosophie du droit (Paris, PUF, 1991).
2. Norberto Bobbio, "Filosofia do direiro", em Andr-Jean Arnaud (org.),
Dictionnaire encyclopdique de teorie et de socio!ogie du droit (2. ed. Paris,
LGDJ, 1993).

O QUE FlLOSOFlA DO DlRElTO?

A FlLOSOFlA DO DlRElTO

ristas no encontram nela nenhum reflexo de suas prticas e

cincias e fazer a transposio dos modelos da matemtica

raciocnios, se afastam da reflexo filosfica.

ou da fsica para o direito, seria necessrio to-somente ana-

De acordo com esses mesmos autores, a filosofia do


direito dos juristas se distingue da dos filsofos porque d

lisar os processos de raciocnio realmente empregados pelos juristas.

prioridade analise sobre a sntese, parte da experincia ju-

A filosofia do direito dos juristas se apresenta dessa ma-

rdica e se apresenta como reao esquematizao e ge-

neira como descrio das prticas jurdicas, que se caracteri-

neralizao. Contudo, se os pontos de vista so distintos, os

za apenas pelo nvel elevado de abstrao e generalizao.

contedos se apresentam semelhantes.

Contudo, preciso observar que ela no se confun-

Assim, segundo um de seus melhores representantes,

de com a teoria geral do direito, quando esta definida pela

Norberto Bobbio, a filosofia do direito dos juristas tem por

orientao positivista, pois os tericos do direito permanecem

objeto o conceito de direito, a teoria da justia e a teoria

aqum e vo alm desse programa. Ficam aqum quando se

da cincia jurdica, mas em vez de especular sobre essn-

contentam em criticar as referncias justia e ostentam, co-

cias se esfora para ter como ponto de partida os fenme-

mo Kelsen, total indiferena pelo contedo das normas jur-

nos jurdicos.

dicas. E vo alm quando no ficam satisfeitos em descrever

A filosofia do direito dos juristas no busca determinar

os processos reais de raciocnio, mas buscam estabelecer os

a essncia do direito, mas elaborar um conceito de direito,

critrios de uma cincia do direito em conformidade com os

permitindo a compreenso e a interpretao do fenmeno

modelos construdos pela filosofia das cincias.

jurdico como um complexo de normas, cujas propriedades


far esforo para definir.

Por outro lado, a oposio entre filosofia do direito


dos filsofos e filosofia do direito dos juristas deve ser relati-

O mesmo ocorre no que diz respeito justia. Enquan-

vizada. A formulao de Bobbio poderia permitir crer que a

to os filsofos jusnaturalistas partem da concepo da na-

descrio qual se reduziria a filosofia do direito dos juristas

tureza do homem, da qual tentam deduzir regras justas, os

seria isenta de qualquer especulao, enquanto, de fato, ela

filsofos juristas deveriam pesquisar os .valores efetivamente

se funda necessariamente sobre certos pressupostos e requer

protegidos pelo direito nos diferentes sistemas jurdicos.

o emprego de conceitos cuja es!Zolha depende das orienta)

''''

..

O mesmo se aplica teoria da cincia. Em vez de ten-

es filosficas gerais. Pode-se ,muito bem descrever o di-

tar construir uma cincia jurdica sobre o modelo de outras

reito como um sistema compi:>sto de normas jurdicas, mas

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

o QUE FlLOSOFlA DO DlRElTO?

existem vrias definies possveis da norma jurdica. A afir-

critrios, ela sempre contestvel e, com freqncia, con-

mao, por exemplo, de ,qyy uma norma contrria moral

testada. Contudo, mesmo Kelsen, considerado, em geral,

, apesar de tudo, uma rotrria jurdica obrigatria, ou que

uma das figuras mais importantes do positivismo, foi qua-

no uma norma jurdica verdadeira, est estreitamente li-

lificado (por outros positivistas) como "quase positivist',

gada adeso a certas teses filosficas sobre a existncia ou

isto , como jusnaturalista. Alm disso, o sucesso ou o fra-

ausncia de valores morais objetivos e sobre a possibilidade

casso das tentativas de ultrapassar a oposio depende das

de conhec-los. Da mesma maneira, a descrio do sistema

definies adotadas.

jurdico depende das teses acerca da relao entre norma e

Os critrios possveis so, na realidade, muito diferen-

fato, em particular no momento de saber se as normas sere-

tes e inconstantes, de maneira que prefervel falarmos de

duzem aos fatos, derivam deles ou pertencem a uma esfera

jusnaturalismos e positivismos, no plural.

independente destes.
Se apresentamos os jusnaturalistas em oposio aos

1. Os jusnaturalismos

positivistas, precisamente porque consideramos que o fa-

Pode-se dizer que os autores dessa corrente tm no mnimo

to de pertencer a uma ou outra dessas correntes explica as

um trao comum: o dualismo. Enquanto os positivistas, de

respostas dadas maioria das questes tericas e d funda-

maneira geral, acreditam que exista apenas um nico direi-

mentos para a forma pela qual pode ser descrito o direito

to, o positivo, ou no mnimo que o trabalho dos juristas

em v1gor.

no pode ter outro objetivo seno o nico direito positivo,


aquele enunciado e estabelecido pelos homens, os jusnatu-

~ Direito natural e positivismo jurdico

ralistas crem que existam dois, o direito positivo e o natural, e que este ltimo cognoscvel. Portanto, preciso

caracterstica dessa oposio, como de tantas outras, que,

sublinhar uma dissimetria com o positivismo. Este ltimo

ora estimemos que ela apresente um carter fundamental-

nega a existncia do direito natural, enquanto o jusnatura-

no sentido de que rodo autor deveria poder ser classificado

lismo reconhece a existncia do direito positivo, mas consi-

em um ou outro grupo - ora tentemos ultrapass-la, procu-

dera que existe, subjacente a ele, um direito natural ao qual

rando uma terceira via. Na verdade, como a incluso de um

o direito positivo se deve sujeitar- direito natural e direito

autor em uma classe depende da defmio e da escolha dos

positivo so, portanto, hierarquizados.

~ A FILOSOFIA DO DIREITO

O QUE FILOSOFIA DO DIREITO?

As variantes dizem respeito principalmente nature-

No que diz respeito aos destinatrios, podemos dis-

za desse direito natural, aos seus destinatrios, sua relao

tinguir entre as doutrinas que concebem um direito natu-

com o direito positivo e, bvio, ao seu contedo. Sobre o

ral antes de tudo destinado ao legislador e aquelas para as

primeiro ponto, Michel Villey ( 1914-1988) punha em oposio o direito natural clssico e o direito natural moderno,
para o qual reservava o termo "jusnaturalismo". A doutrina do direito natural clssico aquela da cincia jurdica
romana inspirada por Aristteles. O direito no um conjunto de regras: uma coisa. Por "coisa", Villey entende as
relaes justas entre os homens. Essas relaes no so queridas ou pensadas por eles, mas tm existncia real. Assim,
o direito consiste em um bom relacionamento e constitui
uma ordem social harmoniosa e espontnea, independente
da interveno voluntria dos homens. Cabe "cincia" (a

quais ele se dirige a todos os homens. No primeiro caso, o


legislador deve se inspirar nos princpios do direito natural, mas, se no o fizer, os homens so, no obstante a isso,
obrigados a obedecer (So Toms de Aquino, Suma Teol-

gica, 1273). No segundo caso, podemos conceber ou um


direito natural desprovido de todo contedo e que estabelea e constitua unicamente o fundamento da legitimidade do legislador, de maneira que os sujeitos so obrigados a
obedecer aos seus mandamentos (Thomas Hobbes, Leviat,
1651), ou, ao contrrio, um direito natural contendo direi-

jurisprudncia) descobrir, por induo, esse direito natural

tos subjetivos que os homens possam fazer valer e exercer,

e formul-lo de modo indicativo.

mesmo contra o legislador (John Locke, Tratado do gover-

A escola do direito natural moderno aquela que ensi-

no civi~ 1690).

na, sobretudo sob a influncia da filosofia nominalista, que

Decorre dessa primeira distino que a relao entre

a nica realidade o indivduo, e que cada homem possui

direito natural e direito positivo tambm, necessariamen-

direitos em virtude de sua natureza particular. Esses direi-

te, diversa. parte o caso em que o direito natural consti-

tos chamados "subjetivos" podem ser descobertos com o au-

tui o fundamento do direito positivo, que no teria podido

xlio da razo, pelo simples exame da natureza do homem.

ser enunciado seno em virtude do direito natural e ao qual

O poder poltico no os cria; tem o dever de consagr-los,

preciso se conformar e se submeter, a maioria das doutri-

e os homens podem exerc-los contra ele. Dessa forma,

nas jusnaturalistas faz do dire~to p~tural um instrumemo de

o jusnaturalismo est na origem da doutrina dos direitos

medida do direito positivo, ms no deduz as mesmas con-

do homem.

seqncias de uma contradi entre os dois .

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

Cenos auwr::s .. consideram que o direito positivo, ao


contrrio do natural,-(io jurdico, que todo indivduo

O QUE FlLOSOFlA DO DlRElTO?

podemos encontrar tamo um direito naturai criso quanto


um direito natural nacional-socialista.

pode, de acordo com seu raciocnio e bom senso, verificar

O jusnatur~ismo o objeto das crticas dos posm-

essa contradio e que tem at mesmo o dever de se recu-

vistas, e as principais tm como fundamento a recusa ao

sar a obedecer. Em certos casos, a confrontao se produz

cognitivismo tico, isto , a recusa tese segundo a qual

entre o direito positivo e o direito natural, considerados de

existiriam valores objetivos e passveis de serem conhecidos.

maneira global, e somente se o primeiro aparece na tota-

A maioria dos positivistas considera que, pelo contrrio, tais

lidade como violao manifesta e intolervel do segundo,

valores no existem. Todavia, no se pode, no importa co-

que necessrio desobedecer, mas no se uma regra isolada

mo, conhecer o que , e, como demonstrou Hume ( Tra-

for contrria ao direito natural. Em outros casos, conside-

tado da natureza humana, 1740), desse conhecimento no

ra-se legtimo desobedecer a uma regra isolada, mesmo se

se pode deduzir um dever-ser. Do mesmo modo, as aes

o direito positivo estiver, na totalidade, em conformidade

so chamadas de corretas ou incorretas no porque possuam

e submisso ao direito natural. Outros autores consideram

realmente a propriedade de ser corretas ou incorretas, mas

que a regra contrria ao direito natural permanece jurdica,

somente em funo de nossas preferncias. Portanto, a jus-

tendo em vista que foi enunciada, mas que o juiz tem o di-

tia , para eles, uma noo apenas e to-somente subjeti-

reito de descart-la. Outros ainda adotam posio mais mo-

va, e, assim, relativa.

derada, segundo a qual o direito natural no pode ordenar


nem a obedincia nem a desobedincia ao direito positi-

2. Os positivismos

vo. O direito positivo o direito que , enquanto o natural

O positivismo tambm muito diverso, inconstante. Pode-

aquele que deveria ser, e a confrontao tem por objeti-

mos, ainda segundo Norberto Bobbio, distinguir trs for-

vo apenas permitir um julgamento moral e poltico sobre o

mas de uso dessa palavra. Por "positivismo" designa-se ora

direito positivo.

determinada concepo da cincia do direito, ora uma teo-

Quanto ao contedo do direito natural, este fica sujei-

ria do direito, ora uma ideologia. Entre esses trs aspectos

to a variaes infinitas, pois, se existe sempre uma referncia

do positivismo, no existe nenhuma ligao necessria, o

a um ideal de justia, as idias que fazemos dele podem ser

que significa que um autor pode ser positivista sob o pri-

provenientes das mais diversas ideologias. Por conseguinte,

meiro aspecto, sem o ser quanto ao segundo ou ao terceiro,

A FILOSOFIA DO DIREITO

O QUE F1LOSOF1A DO 01RE\TO?

e vice-versa. possvel, por exemplo, aderir a uma concep-

No que diz respeito teoria do direito, os autores a

o positivista da cincia do direito, mas no ideologia di-

quem chamamos de positivistas no primeiro sentido defen-

ta "post ttvtsta".

dem teses variadas e, com freqncia, incompatveis entre si.

A abordagem positivista pode ser caracterizada pela

Existe, entretanto, um tema comum, ainda que compreen-

convico de que desejvel e possvel construir uma verda-

dido de vrias maneiras: aquele da separao do direito e da

deira cincia do direito, tendo como modelo as cincias da

moral. Essa tese no significa que, como por vezes se acre-

natureza, o que implica vrias idias. preciso, a princpio,

dita, o contedo do direito seria moralmente neutro. Uma

distinguir a cincia de seu objeto de estudo, isto , a cincia

idia semelhante rejeitada pelo positivismo, que sublinha,

do direito do direito em si. A cincia compreendida co-

pelo contrrio, que as normas jurdicas exprimem as prefe-

mo o conhecimento de um objeto exterior. Em seguida, es-

rncias morais de seus autores. A separao signiftca apenas

se objeto deveria ser descrito, sem que lhe fossem aplicados

que o conceito de direito no pode ser definido por refe-

quaisquer julgamentos de valor (postulado da Wertfreiheit

rncia moral, mas somente pela autoridade daquele que o

ou da neutralidade axiolgica). Enfim, esse objeto no pode

enuncia ou por sua eficcia. O fato de saber se urna norma

ser nada alm do direito positivo, ou seja, o direito "enun-

ou ordem normativa pertencem ao direito depende de crit-

ciado e estabelecido" pelas autoridades polticas, com exclu-

rios cuja natureza amoral: pouco importa que estejam ou

so do direito natural ou da moral. Em outras palavras, o

no de acordo com a moral ou com um ideal de justia.

termo "positivista'' se refere tanto positividade do direito


quanto filosofia positivista.

Com freqncia, criticou-se essa definio do direito pela autoridade da qual ele emana - independentemen-

Uma vez que caracteriza uma concepo da cincia do

te da conformidade com a moral -, urna vez que ela pode

direito, podemos distinguir duas variantes do positivismo:

induzir a chamar de "direito" tanto as regras do Estado na-

o normativismo e o realismo. O primeiro pretende cons-

zista quanto as de sociedades liberais. Essa crtica , contu-

truir uma cincia segundo um modelo derivado das cin-

do, mal fundamentada, pois a qualificao de direito no

cias empricas, mas sobre um objeto que.no emprico: as

um julgamento moral. Ela no implica nem que as regras se-

normas. De modo inverso, o realismo pretende reduzir o

jam justas, nem que seja necessrio obedec-las. essa defi-

direito a um conjunto determinado de fatos- os comporta-

nio, pelo contrrio, que permite-rn julgamento moral:

mentos dos juzes - e fazer da cincia do direito uma cin-

somente depois de ter estabelecido que um conjunto de re-

cia emprica.

gras forma um "direito" que s~ pode dizer que esse direito

A FlLOSOFlA DO DlRElTO

o QUE FlLOSORA DO DlRElTO?

justo ou injusto. A teoria do direito positivista no deve,

zo de diversos fatores, em especial da fora da fllosofia geral,

portanto, ser confundid.,)m a ideologia, tambm chama-

mas tambm em decorrncia dos debates sobre a construo e

da algumas vezes de "positivismo", segundo a qual necessrio obedecer ao direito.

o papel do Estado. ~ debate entre jusnaturalistas e positivis-

o terceiro sentido do termo "positivismo" - a


ideologia - que prescreve a obedincia ao direito enunciado e estabelecido, ou porque se acredita, como a
escola da exegese na Frana, que ele seja justo, ou, independentemente de seu carter justo ou injusto, apenas
porque o direito. Aqueles que censuram o positivismo
por recomendar a submisso ao poder, qualquer que seja ele, e de assim facilitar a dominao dos regimes mais
abominveis, entendem o positivismo nesse sentido.
necessrio recordar, porm, que, uma vez que se trata de
uma ideologia, esse positivismo est do lado oposto do
positivismo entendido no primeiro sentido, ou seja, como abordagem, e se aproxima do jusnaturalismo, uma
vez que no se limita a descrever o direito, mas enuncia
julgamentos de valor e prescries.

zistas ao poder. Ele foi retomado depois da Segunda Guerra

tas foi acalorado nos anos que precederam a chegada dos naMundial, com significativo investimento poltico e institucional em jogo, porque o positivismo foi acusado de ter favorecido a submisso ao poder totalitrio, e pelo fato de que certas
idias jusnaturalistas foram inscritas na nova constituio. Na
Itlia, esse mesmo debate ps em campos opostos catlicos
(jusnaturalistas) e leigos (positivistas). Podiam-se tambm discernir fortes tendncias em diversos pases: positivismo analtico na Itlia, realismo nos pases escandinavos.
Na Frana, o papel da filosofia do direito foi por muito tempo extremamente fraco. Essa disciplina no era objeto, como nos pases vizinhos, de ensino obrigatrio para
todos os estudantes de direito, e eram raras as universidades
que organizavam cursos facultativos para seu ensino nas faculdades de direito ou nos departamentos de filosofia. Assim, poucas obras eram escritas ou traduzidas, e a Frana se

Nl Estado da disciplina

mantinha margem dos grandes debates. Isso se podia explicar, em parte, pelo "legicentrismo" francs, ou seja, pe-

At pouco tempo, a filosofia do direito era praticada de manei-

la idia de que a lei a nica fonte do direito e que todas

ra profundamente diferente, de acordo com os pases, a pon-

as outras decises tomadas pelas autoridades administrati-

to de ser possvel escrever um livro cujos captulos tivessem

vas ou pelos juzes so deduzidas das leis. Do mesmo modo,

como tema as diversas tradies nacionais. Na Alemanha, ela

os administradores, os juzes ou os advogados, que devero

em ra-

apenas aplicar as leis, no tero que se empenhar em tentar

estava desenvolvida, em particular, desde o sculo

XIX,

30l

A FlLOSOFlA DO DlRElTO

O QUE FlLOSOFlA DO DlRElTO?

buscar fora dos cdigos a soluo para os problemas, nem

Os trabalhos se ligam a todas as correntes filosficas, da fe-

examinar a questo da natureza do direito ou de seus funda-

nomenologia ao empirismo lgico, e a todas as cincias hu-

mentos, nem tornar a pr em discusso os conceitos funda-

manas, da sociologia economia, passando pela semitica ou

mentais. Por conseguinte, s tm necessidade de formao

pela psicanlise. Os autores do continuidade s correntes

tcnica, e as faculdades de direito, h muito tempo, diga-se

tradicionais- ao jusnaturalismo e ao positivismo jurdico -,

de passagem, se autodenominaram "escolas" de direito.

mas tambm tentam ultrapassar essa oposio. Certas corren-

Essa situao, porm, evoluiu tanto na Frana quanto

tes so, portanto, provenientes do positivismo jurdico, como

em outros pases, e as tradies nacionais tornaram-se muito

o ps-positivismo na Europa do Norte, e outras, do realismo,

imprecisas, resultado no s do desenvolvimento das comu-

como os Criticai Legal Studies, nos Estados Unidos.

nicaes e do predomnio da lngua inglesa, mas tambm do

No que diz respeito aos objetos, pode-se notar um in-

fato de que os mesmos problemas se apresentam, agora, em

teresse renovado pela matria e pelo contedo essencial do

toda parte, em termos idnticos. As profundas mutaes pol-

direito. A filosofia do direito tradicional pesquisava as es-

ticas, econmicas e tecnolgicas que afetaram todos os pases

sncias do direito e de todas as entidades que este tomava

ocidentais tiveram, sobre a filosofia do direito, efeitos con-

por objeto: a propriedade, o contrato ou o Estado. De ma-

trrios. Por um lado, conduziram criao de regras novas

neira inversa, a teoria do direito de orientao positivista,

mcessantemente mais numerosas- portanto, a uma tecnici-

porque recusava qualquer discurso metafsico e pretendia se

zao extrema das profisses jurdicas e ao desinteresse pelas

limitar descrio mais geral do direito positivo, devia pes-

questes tericas. Contudo, por outro lado, as interrogaes

quisar o que era comum a todos os sistemas jurdicos. Ora,

sobre os fundamentos dessas regras, a adequao dos concei-

o que comum apenas a forma ou a estrutura do direito,

tos jurdicos tradicionais s novas circunstncias, a apreciao

enquanto a matria e o contedo essencial das regras variam

do papel do Estado e da maneira pela qual ele deve assegur-

de forma considervel de um pas para outro.

lo abriram novos campos para a filosofia do direito.

Entretanto, observamos hoje, inclusive entre os posi-

Assistimos hoje ao aumento de vol~me das mais diver-

tivistas, o desenvolvimento de trabalhos sobre os conceitos,

sas pesquisas abrangendo as mais variadas reas. Os congres-

os quais ultrapassam o mbito nacional e so empregados,

sos e as publicaes da Associao Internacional de Filosofia

necessariamente, para determi11~r~a matria e o contedo

do Direito nos do uma idia dessa diversidade, que diz res-

essencial das regras. Podem-se fixar regras diferentes para a

peito tanto s abordagens quanto aos domnios e aos objetos .

aquisio ou para o exerccio dbs direitos da cidadania, mas

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

..,
temos sempre necessidade de um conceito de cidadania.

A cincia do

direito

No obstante, esses conceitos,


ditos "materiais", evoluem
-.:';'.
e se transformam, seja em funo das mudanas tecnolgicas, polticas ou econmicas, seja por motivos relacionados

forma e estrutura prprias do direito.


Alm disso, o contedo das regras o objeto de justificaes de tipo moral ou poltico, mas tambm fundamentado com freqncia sobre argumentos extrados do prprio
direito. desse modo que a instituio de cursos de direito
constitucional freqentemente apresentada como conseqncia lgica da hierarquia das normas ou do princpio do

Saber se pode existir uma cincia do direito uma questo

Estado de direito, ou que o aborto justificado porque diz

muito antiga, e as respostas dependem dos mltiplos signi-

respeito liberdade do indivduo de dispor do prprio cor-

ficados atribudos s palavras "cincia'' e "direito". Michel

po ou da interdio justificada em nome do direito vida.

Villey desse modo definia uma "cincia do direito clssico

A filosofia do direito contempornea, de inspirao

romano [que] se atribui como misso dizer, de forma indica-

positivista, se esfora no para controlar se as solues es-

tiva, ou seja, de maneira clara e simples, o que de X ou de

to, realmente, de acordo com os princpios invocados, mas

Y; as relaes justas que ela descobre no seio do organismo

para liberar os pressupostos filosficos das solues de fun-

social" 1 Essa concepo est estreitamente ligada ao cogniti-

do - que pertencem matria e ao contedo essencial do

vismo tico, isto , tese segundo a qual os valores, como o

direito - e as coeres que conduzem modificao dos

justo ou o belo, tm existncia objetiva e so passveis de ser

conceitos materiais 3

conhecidos. bvio que essa tese recusada pelos advers-

A seguir, limitaremos nossa abordagem a algumas das

rios do cognitivismo e at por aqueles que, embora aceitem

grandes questes clssicas que dizem respeito sobretudo

a tese cognitivista, consideram que o direito no se confun-

forma do direito e do raciocnio jurdico.


3. Para um exemplo recente, cf. Olivier Cayla & Yen Thomas, Du droit de ne
pas natre: propos de l'a.lfaire Perruche (Paris, Gallimard, 2002).

1. Michel Villey, La fonnation de la pense juridique moderne (Paris, Montchresrien, 1975), p. 97.

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

de com o justo. Em todo caso, se a cincia um corpo de


conhecimentos sistematizados, ento o direito no pode ser
uma cincia, porque um corpo de prticas sistematizadas.
Contudo, se o direito no , em si, uma cincia, podemos conceber uma cincia distinta dele, mas que o toma
como objeto, isto , que se atribui como tarefa descrev-lo.
Uma cincia semelhante , alis, compatvel tanto com o
cognitivismo quanto com o anticognitivismo tico. compatvel com o cognitivismo se tomarmos como pressuposto que o direito um corpo de valores subjetivos e que a
cincia do direito pode descrev-los, mas sem participar de
sua criao e sem pronunciar nenhum julgamento tico.
tambm compatvel com o anticognitivismo se pressupusermos, de maneira inversa, que o direito no um corpo
de valores, mas um corpo de prticas ou de regras enuncia-

A ClNClA DO DlRElTO

1. Proposies e prescries
A linguagem composta por enunciados de funes mltiplas. Quanto ao que diz respeito questo da cincia do
direito, podemos nos limitar s funes indicativa (ou descritiva) e prescritiva. Pela primeira, comunicamos informaes, descrevemos o mundo; pela segunda, tentamos
estimular condutas por meio de ordens, conselhos ou recomendaes. Pela linguagem descritiva, afirmamos que alguma coisa ; pela prescritiva, que alguma coisa deve ser.
A qualidade descritiva ou prescritiva dos enunciados no
est relacionada forma gramatical. Pela frase "est frio", podemos comunicar, de acordo com o contexto e com a maneira como a pronunciamos, ou uma informao sobre a
temperatura, ou um desejo de que algum feche a janela.

das pelos homens. Todavia, em ambos os casos, a cincia do

Ela pode, portanto, ser tanto uma descrio quanto uma

direito no pode ser nada se no for radicalmente distinta

ordem. De maneira inversa, os textos jurdicos, que expri-

do prprio direito, uma vez que o toma por objeto e se li-

mem ordens, freqentemente so escritos no modo indica-

mita a descrev-lo.

tivo. Assim, o artigo 1O da Constituio francesa de 1958,


que dispe: "O Presidente da Repblica promulga as leis

Distino entre direito e


cincia do direito

nos quinze dias posteriores do envio ao Governo das leis


definitivamente aprovadas", no descreve um hbito adquirido pelo presidente francs, mas ordena ao titular do car-

Essa distino, que forma um dos elementos da concepo

go que promulgue as leis. Para determinar a natureza dos

positivista da cincia do direito, se funda sobre a diferencia-

enunciados, nos detemos, portjll}~O, antes de qualquer coisa,

o de vrias funes e nveis de linguagem e conduz a con-

a sua funo ou significao. Diz..,se enunciado de significa-

cepes diferentes da cincia do direito.

o indicativa ou prescritiva pd"rque exprime uma proposio

~ A FlLOSOflA DO DlRElTO

A ClNClA DO DlRElTO

indicativa (ou somenre uma proposio) ou uma prescriti-

mo verdadeiras, e se o direito efetivamente um corpo de

va (ou apenas uma pre~s:rio). De maneira inversa, uma

prescries, o direito no pode, de maneira nenhuma, ser

prescrio pode ser expressa por enunciados muito diferen-

uma cincia.

tes. A ordem para que os ladres sejam punidos com pena

Alguns afirrJ;am, contudo, que as normas podem ser ver-

de priso pode ser expressa, por exemplo, por: "os ladres

dadeiras ou falsas. O carter de no poderem ser verdadeiras ou

devem ser punidos com priso", ou "os ladres sero puni-

falsas, argumentam eles, s diz respeito aos imperativos do tipo

dos com pena de priso", ou "os ladres so passveis de pe-

"no fume", mas no s normas, que se distinguiriam dos im-

na de priso" etc.

perativos. Com efeito, se no podemos responder " falso" para


"no fume", em contrapartida poderamos responder a " proi-

Essa distino est no fundamenro da oposio enrre


direito e cincia do direito, pois o primeiro formado por

bido fumar": "no verdadeiro que proibido fumar".

uma espcie particular de prescries - as normas -, en-

Na realidade, essa tese se fundamenra sobre uma con-

quanto a segunda feita de proposies. Ora, prescries e

fuso- alis, freqente- enrre o enunciado e a proposio

proposies diferem em vrios pomos muito importanres.

que ele exprime. No so os enunciados que so suscet-

Em primeiro lugar, as proposies so suscetveis de

veis de serem verdadeiros ou falsos, mas apenas as propo-

serem verdadeiras ou falsas, mas no as prescries. Essa

sies. "No fume" e " proibido fumar" so to-somente

qualidade das proposies no significa que se saiba sempre

dois enunciados diferenres que tm a mesma significao,

se so verdadeiras ou no, nem mesmo que se tenha a espe-

a qual se poderia exprimir ainda sob outras formas, como

rana de sab-lo, mas que podem ser uma coisa ou outra.

"no preciso fumar" ou "no se deve fumar".

Desse modo, "existe vida aps a morre" verdadeiro ou fal-

Ora, esses mesmos enunciados podem significar se-

so, exatamente como "a gua ferve a 1oooC".

ja uma prescrio ou uma proposio. Ambos significam

De maneira inversa, as prescries no podem ser nem

prescrio se pudermos compreend-los como uma ordem,

falsas nem verdadeiras. Dianre da ordem "no fume", no

em especial se emanam de algum dispondo de autoridade,

se pode responder " fals', mas apenas "me recuso a obede-

como um legislador, e nesse caso a prescrio no pode,

cer" ou "o senhor no tem o direito de me dar ordens".

evidenre, ser nem verdadeira nem falsa. Todavia, os enunciados podem exprimir proposio se forem pronunciados

Di.sso resu\ta que, se uma ci.nci.a um corpo .e co-

por algum que no dispe de nenhum poder e que se limi-

nhecimentos, i.sto , um con)unto .e proposi.es ti..as co-

' '.: ;.

~ A FlLOSOFlA DO DIREITO

A CINCIA DO DIREITO

ta a informar uma prescrio emitida por outra pessoa. Des-

que foi aprovada por uma autoridade competente, em con-

se modo, se um cidado comum afirma " proibido fumar

formidade com outra norma, e que obrigatria a essa outra

em lugares pblicos", no probe a si mesmo de fumar e po-

norma; em outras palavras, que ela pertence a certo sistema

de at lamentar essa proibio. Limita-se a afirmar que exis-

normativo, que tem existncia no seio desse sistema.

te uma norma que probe fumar.

Por vezes se quis fazer da validade uma qualidade das

Alm disso, no a norma que verdadeira ou falsa,

prescries, equivalente ao que verdade para elas, de. ma-

mas apenas a proposio descrevendo essa norma. Ela ver-

neira a suprimir a diferena entre proposies e prescries.

dadeira se a norma existir, falsa se no existir.

Essa tese, entretanto, falha. A verdade de uma proposio

Da mesma maneira que certos enunciados de forma

depende de sua correspondncia com o mundo. A proposi-

indicativa exprimem prescries, outros de aparncia pres-

o verdadeira se o objeto que ela descreve existe de fato e

ctiriva expressam proposies. No necessrio, portanto,

se ele possui as caractersticas atribudas. De maneira inver-

confundir os enunciados do tipo "para ferver a gua pre-

sa, a validade de uma prescrio no depende em nada da rea-

ciso elevar sua temperatura a 1oooC'' com prescries. A

lidade de um fato no mundo exterior. Desse modo, enquanto

despeito da presena de um verbo deontolgico, esse enun-

a proposio "todos os cisnes so brancos" falsa, desde que

ciado no tem a significao de uma prescrio. Exprime

exista um nico cisne negro, a prescrio "todos os ladres de-

apenas uma norma tcnica, muito diferente de uma verda-

vem ser punidos" no perde a validade se alguns ladres no

deira norma. De fato, no serve para ordenar coisa nenhu-

forem realmente punidos. E tambm, mesmo que nenhum

ma, apenas para descrever a relao entre a temperatura da

ladro seja punido, a proposio que descreve a norma vlida

gua e a ebulio. Trata-se simplesmente de uma proposi-

"os ladres devem ser punidos" verdadeira.

o, que , desse modo, suscetvel de ser verdadeira ou falsa

De outra forma, se podemos derivar de maneira lgi-

e que se poderia expressar da mesma forma com o auxlio de

ca uma proposio de outras proposies - e, segundo cer-

um enunciado desprovido de um verbo deontolgico, co-

tas teorias, uma prescrio de uma prescrio-, impossvel

mo "a gua ferve a 1oooC".

derivar uma prescrio de proposies. Essa impossibilidade,

Em contrapartida, as prescries, se no podem ser nem

com freqncia chamada "lei de .hlume", pode ser compreen-

verdadeiras nem falsas, podem ser obedecidas ou no e ser v-

dida com facilidade. No porque qualquer coisa que

lidas ou no. Dizer que uma norma vlida significa, aqui,

qualquer coisa deve ser. A pa~'tir da constatao de que os

A ClNClA DO DlRElTO

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

~--

homens mentem, no se pode inferir que no devem mentir

caracterstica no do direiw em si, que , na verdade, de to-

(ou que devem mentir)s~ni pressupor, entre a proposio e a

do impuro, mas da teoria. A impossibilidade de enunciar

concluso, um julgamento de valor ( errado mentir) e uma

julgamentos de valor decorre da idia j examinada de que

prescrio (no se deve fazer o que errado).

os valores no ~o passveis de ser conhecidos, de modo que

Os processos de raciocnio pelos quais tentamos derivar

os julgamentos de valor derivam de prescries, e no o in-

prescries a partir de proposies tm sido vivamente criti-

verso: uma conduta no ordenada porque boa, mas por-

cados e so considerados, a despeito de algumas tentativas en-

que boa em termos da norma que a ordena.

genhosas, constitutivos do sofisma naturalista 2 Este assim

Tambm podemos caracterizar a cincia do direito co-

chamado porque uma das premissas tem por objeto, em ge-

mo metalinguagem, pois tem como objeto o direito, que

ral, um fato habitual da natureza e porque esse tipo de racio-

, em si, uma linguagem. Essa apresentao permite com-

cnio caracterstico de certas doutrinas do direito natural.

preender como, quando o direito apenas um conjunto de

Disso resulta que a cincia, que descreve o mundo com

prescries que no podem ser nem falsas nem verdadeiras,

o auxlio de proposies, no pode, de maneira nenhuma,

possvel construir uma cincia do direito, feita de propo-

enunciar prescries. Ela diz o que , mas no pode dizer o

sies. A linguagem sobre o direito apresenta caractersticas

que deve ser. A cincia do direito, como toda cincia, inca-

diferentes daquelas da linguagem do prprio direito.

paz de emitir prescries; limita-se a enunciar proposies denominadas "proposies de direito", que descrevem normas

2. Cincia e metacincia

que tm existncia objetiva, independentemente da cincia


do direito, enquanto o direito formado por essas normas.
Essa cincia tambm deve ser pura e isenta de qualquer julgamento de valor. Esse ideal de pureza, apresentado

O raciocnio em termos de metalinguagem conduz considerao de um terceiro nvel de discurso: a linguagem sobre
a cincia do direito. Se esta ltima uma metalinguagem

nas cincias sociais sob o nome Wertfreiheit ou neutralida-

sobre o direito, a linguagem sobre a cincia do direito, tam-

de axiolgica, explica o nome dado por Hans Kelsen sua

bm chamada "epistemologia jurdica", constitui, em si,

doutrina, a teoria pura do direito, a pureza sendo aqui uma

uma metalinguagem.
Norberto Bobbio observou de forma correta que, no

2. Cf. ]ean-Louis Gardies, L'erreur de Hume (Paris,

PUF,

1987).

pensamento de Kelsen, a natureza da linguagem mudava de

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

A. ClNClA. DO DlRElTO

acordo com os nveis 3 Se a linguagem do direito prescriti-

pirado por aquele das cincias da natureza. Existe, sem d-

va, e a metalinguagem da cincia do direito, descritiva, a lin-

vida, mais de uma cincia do direito, outro discurso sobre o

guagem do terceiro grau tambm prescritiva, uma vez que

discurso do direito, aquele da dogmtica jurdica, que pos-

consiste em uma recomendao para construir uma cincia

sui utilidade social manifesta. A metacincia no se ques-

puramente descritiva. Em outras palavras, "ela prescreve des-

tiona sobre esse outro discurso, mas exclusivamente sobre a

crever". Bobbio, cabe observar, critica essa orientao. Por

possibilidade de uma verdadeira cincia do direito. Todavia,

um lado, escreve ele, a epistemologia jurdica, igualmente

existem inmeras divergncias sobre a maneira como con-

chamada "metacincia", assim se afasta da epistemologia das

vm conceber essa cincia.

cincias da natureza, que no prescreve nada, mas se limita a


descrever os procedimentos pelos quais as cincias produzem

3. Dualismo e monismo

conhecimentos. Por outro lado, presta contas muito mal do

A primeira questo saber se, para ser uma verdadeira cin-

verdadeiro trabalho daqueles que escrevem sobre o direito,

cia, a cincia do direito deve seguir um modelo metodolgi-

os professores, por exemplo, pois estes no se limitam de for-

co nico da cincia, o das cincias naturais, ou se podemos,

ma alguma a uma descrio do direito, mas tambm emitem

em vez disso, conceb-la como obedecendo a uma metodo-

recomendaes e julgamentos de valor.

logia especfica. As duas opes no so, alis, nada alm do

A esses argumentos podemos objetar que a metacin-

reflexo da adeso, pelos filsofos do direito, s concepes

cia no pode descrever a maneira como a cincia do direito

mais gerais da filosofia das cincias 4 Com efeito, podemos

produz conhecimentos sobre o direito, se o discurso sobre

distinguir uma corrente monista e uma pluralista.

este no se apresenta como um corpo de conhecimentos sis-

De acordo com a corrente monista, todas as discipli-

tematizados. S possvel haver metacincia se houver um

nas cientficas devem adotar a metodologia das cincias da

discurso que se faz na qualidade de cincia. Parando por

natureza, e, em primeiro lugar, a da fsica, em particular no

aqui, no se trata realmente de prescrever e descrever, mas

que diz respeito ao controle emprico das proposies.

de indicar as caractersticas de que se deveria revestir uma

Existe, em contrapartida, um pluralismo metodolgi-

cincia do direito, se fosse construda sobre um modelo ins-

co. Os autores que se inscr.eve.n1 nessa corrente no reJel-

3. Norberto Bobbio, Essais de thorie du droit (Paris, LGDJ, 1998), pp. 185-6.

4. Vittorio Villa, La science du droit (Paris, J.GOJ, 1991) .

.,

A FILOSOFIA DO DIREITO

A ClNClA DO DlRElTO

Fs

tam a idia de uma unidade da cincia, a qual provm do

taes da prpria natureza das normas, ns as qualificamos

fato de que toda cinciase atribui como tarefa relatar os fa-

como antologias. De acordo com a primeira concepo, di-

tos da experincia sensvel, que deve se limitar explicao

ta "hiltica", as normas so entidades ideais, pertencendo a

de seu objeto e deve poder controlar de forma emprica suas

um mundo de dever-ser, distinto e separado do mundo do

proposies. Contudo, tambm acreditam que existam,

ser. Conforme a segunda concepo, por vezes denominada

de acordo com os domnios, concepes diferentes do que

"expressiva", as normas so apenas fatos, so a expresso de

constitui a experincia, como a controlabilidade emprica.

vontades humanas. Na filosofia do direito contempornea,

Disso resulta uma pluralidade de mtodos, sem que nenhu-

encontramos uma ilustrao da primeira concepo na cor-

ma cincia possa desempenhar para todas as outras o papel

rente normativista, enquanto a segunda sobretudo repre-

de modelo que certos autores atribuem fsica. Alguns no

sentada pela corrente realista.

excluem, ademais, que as cincias da natureza possam por

4. A concepo de Hans Kelsen

vezes se inspirar nas cincias humanas.


Compreende-se que, tratando-se da cincia do direito,

A vontade de construir uma cincia do direito sobre o mode-

o debate gire, em essncia, em torno de dois pontos: pode-

lo das cincias empricas se choca com uma dificuldade con-

se encontrar no direito o equivalente a fatos empricos? E,

sidervel, que diz respeito ao fato de que todas as cincias

em caso afirmativo, como controlar as proposies da cin-

empricas tm por objeto fatos empricos, enquanto o direi-

cia do direito?

to no um conjunto de fatos empricos, mas de normas.

Esse debate no diz respeito, evidentemente, queles

A partir de tal percepo, parecem existir apenas duas

que recusam a distino entre cincia do direito e direito ou

possibilidades, ambas descartadas por Kelsen: construir

que s concebem uma cincia do direito como cincia nor-

uma cincia especfica tendo por objeto no os fatos, mas os

mativa, entendida como cincia capaz de emitir normas5.

valores e as normas, ou reduzir o direito a fatos. Kelsen re-

Portanto, o debate se desenrola unicamente, no seio da cor-

cusa a primeira via- a do jusnaturalismo -, principalmente

rente positivista, entre os defensores de duas concepes

porque considera que os valores no so passveis de serem

das normas. Visto que essas duas concepes so represen-

conhecidos. Aqueles que invocam o jusnaturalismo no podem descrever valores ou normas dotados de existncia ob-

5. Georges Kahnowski, Quere l/e de la science normative: une contribution la


rhorie de la science (Paris, LGDJ, 1969).

jetiva, porm apenas exprimir suas preferncias pessoais.

.'~l'_.j:_
'

A FILOSOFIA DO DIREITO

A C1NC\A DO DIREITO

Mas, ainda, Kelsen no pode mais aceitar que se asse-

diga-se de passagem, do que podia admitir aceitar o jusna-

melhem as normas aos fatos, como fazia o positivismo tradi-

turalismo, pelos mesmos motivos depreendidos da separa-

cional, que concebia a norma jurdica seja como uma ordem

o do ser e do dever-ser: a aftrmao de que alguma coisa

ou mandamento provido da ameaa de sano, seja expri-

no tem a mesma significao da afirmao de que alguma

mindo a probabilidade de que os homens se comportaro

coisa deve ser. Desse modo, dizer que Pierre tem a obrigao

de determinada maneira. A conformidade ou semelhana

de pagar mil francos a Paul no equivale a dizer que existe

de uma norma a um mandamento ou ordem inaceit-

certa chance ou forte probabilidade de que Pierre pague es-

vel, porque as ordens no so necessariamente obrigatrias.

sa quantia. perfeitamente concebvel que Pierre pague essa

Hart enunciar mais adiante esse ponto de vista com mui-

quantia sem ter a obrigao ou, de modo inverso, que tenha

ta clareza: a ordem do ladro "a bolsa ou a vida" no mui-

essa obrigao, mas no a cumpra.

to diferente da do cobrador de impostos: "se o senhor no

Tendo rejeitado o positivismo jurdico tradicional,

pagar o total do imposto devido antes da data-limite, esta-

bem como o jusnaturalismo, Kelsen se esfora para encon-

r incorrendo na aplicao e pagamento de multa''. Em am-

trar uma via intermediria. Do jusnaturalismo, ele retm

bos os casos, estamos diante de uma ordem acompanhada

que o direito no um conjunto de fatos, mas de normas

da ameaa de uma sano. Contudo, no primeiro caso, no

obrigatrias; do positivismo, que a cincia deve se limitar

temos a obrigao de dar nossa bolsa. Somos apenas coagi-

a descrever seu objeto e se abster de qualquer julgamento

dos a faz-lo. No segundo, somos igualmente obrigados a

de valor. Na impossibilidade de poder emitir prescries ou

pagar, mas temos tambm a obrigao de faz-lo. Mesmo

descrever fatos, a cincia do direito dever descrever no o

se os dez mandamentos emanam de Deus, no existe obri-

que , mas o que deve ser. Esse dever-ser que a cincia do di-

gao de sujeio a eles, a menos que se pressuponha uma

reito deve descrever um dever-ser objetivo, independente

norma geral que dite: " preciso obedecer aos mandamentos

da vontade e das preferncias daquele que procede descri-

de Deus". A emisso de um mandamento_, portanto, real-

o. o que deve ser de acordo com o direito. Esse o ob-

mente um fato, mas este no uma norma.

jeto das proposies do direito.

No podemos mais reduzir a norma a um comporta-

Kelsen acredita, todavia, ..g1e a teoria pura do direito

mento, como o desejariam os socilogos do direito, e Kel-

uma doutrina positivista. cincia do direito, tal como

sen no pode admitir essa verso do positivismo, no mais,

a concebe, apresenta, com efeito, as caractersticas de toda

~ A FILOSOFIA DO DIREITO

A CINCIA DO DIREITO

cincia emprica, sem por isso ter objeto emprico: ela dis-

norma moral. Kelsen, assim, teria rompid::; c::..r~1 o princ-

tinta de seu objeto; de$creve


uma realidade objetiva, pois
.-.-: .

pio positivista que ele prprio havia proclamado6 e no se-

toma por objeto o direito positivo e nada mais; composta

ria nada mais qu~ um quase-positivista, ou seja, na realidade,

de proposies, as quais so verdadeiras ou falsas de acordo

um jusnaturalista. Da mesma maneira, para Raz, uma pro-

com o princpio da verdade-correspondncia, isto , confor-

posio normativa, quer seja moral ou de direito, "exprime

me a existncia ou no, no mundo, de uma norma corres-

a crena na existncia de uma norma vlida, e uma norma

pondente proposio que a descreve. Para dizer a verdade,

constitui um valor" 7 Kelsen seria, portanto, cognitivista.

do jusnaturalismo, exceto pela idia de que o direito um

Na realidade, essa crtica absolutamente injustifica-

dever-ser, Kelsen rejeita tudo, uma vez que no admite a

da. Ela se funda, na verdade, numa confuso entre a obri-

existncia de um direito natural e que, se a cincia do direi-

gao moral, que pode ser absoluta, e a obrigao jurdica

ro descreve muitas normas obrigatrias, no ordena nem se-

(ou validade), que apenas relativa. Que diferena existe

quer recomenda que a elas nos submetamos.

entre a ordem do cobrador de impostos, que obrigat-

Entretanto, essa posio epistemolgica - constrl!lr

ria, e a do ladro, que no o ? No se pode responder a

uma cincia que se limita a descrever ao mesmo tempo que

essa pergunta seno por meio de referncia a uma norma,

lhe d por objeto especfico a normatividade- se revela ex-

diferente daquela do cobrador e superior a ela, que orde-

tremamente difcil de manter, de sorte que Kelsen se deixa

na que a ele obedeamos e que paguemos a quantia em im-

atacar por toda uma srie de crticas, algumas infundadas,

postos cobrada por ele. Essa norma a lei de finanas, isto

outras justificadas.

, o oramento. No existe, bvio, nenhuma norma se-

Segundo uma das mais difundidas, que emana de ou-

melhante para o ladro. exclusivamente em relao a es-

tros autores positivistas, no existe quase nenhuma diferena

sa norma superior que a ordem do cobrador de impostos

entre a afirmao de que uma ordem como a do cobrador de

vlida ou obrigatria. No existe nenhuma obrigao moral

impostos exprima uma norma vlida ou obrigatria e a pres-

de a ela nos submetermos, e poderamos conceber um siste-

crio de se sujeitar a essa ordem. AlfRoss defende tambm

ma moral contendo uma norma ordenando que no se pa-

que a proposio "o mandamento ou a ordem do cobrador


de pagar o imposto uma norma vlida e obrigatri' equivale prescrio " preciso pagar o imposto", que uma

6. AlfRoss, Introduction l'empirisme juridique (Paris, LGOJ, 2002).


7. Joseph Raz, Practical Reason and Norms (2. ed., Princeron, Princeton Universiry Press, 1990).

A CINCIA DO DIREITO ~

~ A FILOSOFIA DO DlREITO

gasse imposto se este servisse a aes injustas. Mas, mesmo

reito que tenha a mesma forma lingstica, "os ladres de-

se aderirmos a essa moral, devemos, contudo, afirmar que,

vem ser punidos". Nesse ltimo caso, trata-se realmente de

de acordo com o direito, obrigatrio pagar o imposto. ,

uma proposio, e no de uma norma. A prova disso que

portanto, inexato que a cincia do direito, que afirma que

ela suscetvel de ser verdadeira ou falsa. verdadeira se,

uma norma vlida, enuncie uma prescrio.

e somente se, no sistema de direito considerado, existir, de

Assim, afirmar que uma norma obrigatria di-

forma efetiva, uma norma que ordene que os ladres se-

zer no que ela seja absoluta ou moralmente obrigatria,

jam punidos, e falsa se tal norma no existir. por essa ra-

mas apenas que obrigatria em relao a uma norma su-

zo que o professor de direito que enuncia essa proposio

perior. essa obrigao relativa e nada mais que Kelsen

no expressa sua vontade de que os ladres sejam punidos.

chama tambm de "objetiva", pois estabelecida no pe.,

Ele no afirma, tampouco, que seja absolutamente obriga-

la vontade subjetiva daquele que emitiu a norma, como o

trio punir os ladres, mas apenas que, se quisermos estar ern

cobrador de impostos, por exemplo, mas por uma norma

conformidade com o direito positivo de tal pas, ento preci-

superior, a lei, cuja existncia objetiva. Todavia, preciso

so punir os ladres.

sublinhar - e Kelsen insiste com a maior veemncia nesse

Em contrapartida, a tese de Kelsen vem de encontro a

ponto -que, se as normas so objetivamente obrigatrias,

dificuldades srias ligadas concepo hiltica das normas,

ou seja, em relao s normas superiores, o direito, em sua

das quais nos limitaremos a mencionar apenas duas.

totalidade, jamais poder ser, ele prprio, obrigatrio. Ao

A primeira diz respeito s relaes com a lgica. Se

contrrio, a teoria pura do direito "tenta erradicar, porque

uma proposio verdadeira, podemos disso deduzir logi-

a considera errnea, a concepo milenar do direito en-

camente que outra tambm o . Desse modo, se verdade

tendido como sistema de normas dotado de validade nor-

que todos os mamferos so animais vertebrados e se os ele-

mativa objetiva".

fantes so mamferos, igualmente verdade que estes so

Tratando-se de proposies por meio das quais a cin-

vertebrados. Todavia, no se pode deduzir da mesma ma-

cia do direito descreve as normas, Kelsen verifica que elas

neira uma proposio de direito de outra proposio. Da

no podem ser exprimidas, salvo com a ajuda de um ver-

proposio de direito geral "segundo.o direito francs, todos

bo deontolgico. Desse modo, a norma "os ladres devem

os ladres devem ser punidos", no se pode inferir a propo-

ser punidos" s pode ser descrita por uma proposio de di-

sio particular "Dupont, o ladro, deve ser punido", pois

""

A ClNClA DO DlRElTO ~

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

a norma correspondente n_o existe no direito positivo en-

Por isso, no final da vida, Kelsen abandonou a con-

quanto no tiver sido1iinciada, ou seja, pronunciada de

cepo hiltica das normas e se aproximou da concepo ex-

forma efetiva por um juiz. possvel que no o seja nunca,


de maneira que a proposio de direito, ainda que logicamente vlida, pode, contudo, ser falsa.

pressiva dos realistas.

5. As concepes empiristas

A segunda dificuldade est relacionada construo

A tentativa mais bem-sucedida de construir uma verdadeira

de uma cincia. Toda cincia deve poder determinar as con-

cincia emprica do direito (e no apenas uma cincia con-

dies pelas quais suas proposies podem ser consideradas

cebida, maneira de Kelsen, sobre o modelo das cincias

verdadeiras. Ora, uma proposio de direito deve descrever


uma norma e s ser verdadeira se a norma correspondente existir no direito positivo - em outras palavras, se a norma for vlida. Entretanto, a cincia do direito incapaz de
dizer se essa norma existe de forma efetiva. De fato, se a

empricas) proeza dos realistas. Essa cincia deve ser formada de proposies suscetveis de serem verificadas, o que
supe que tenham por objeto no um dever-ser, mas um
ser, isto , que tenham por objeto fatos observveis.
Para Alf Ross, um dos principais representantes da
corrente realista, esses fatos so do tipo psicossocial. Trata-

validade no uma qualidade emprica, no pode ser veri-

se, antes de tudo, do comportamento dos juzes. As normas

ficada. Sem dvida, uma norma vlida, segundo Kelsen,

no existem, com efeito, seno na medida em que se apli-

se tiver sido formulada em conformidade com uma nor-

cam de forma efetiva. Descrever o direito em vigor des-

ma ?uperior. preciso, portanto, que essa norma superior,

crever a norma que o juiz, de fato, aplica. Essa concepo

ela tambm, exista, mas como determinar sua existncia? O

deve permitir cincia do direito produzir enunciados que

problema simplesmente desdenhado, mas no pode s-lo

predigam o comportamento dos juzes. Segundo a clebre

indefinidamente. A norma superior vlida se foi enuncia-

frmula de um realista americano do incio do sculo xx,

da em concordncia com uma norma ainda superior a ela,

Oliver Wendell Holmes, "as predies do que, efetivamen-

e assim por diante, at a Constituio. No entanto, a vali-

te, faro os tribunais, e nada de mais pretensioso, eis aqui o

dade da Constituio no pode ser demonstrada da mesma


maneira, porque no existe mais nenhuma outra norma que
\he se)a superior.

que entendo como sendo o direito" 8


8. Oliver Wendell Holmes, 'The parh of rhe law", Harvard Law Review
(Cambridge, vol. X, n. 8, 1897), pp. 457-8.

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

A CINCIA DO DlRElTO

A dificuldade provm do fato de que, se essa cincia


realmente emprica, perde toda especificidade e se torna in-

li

Objeto da c1encia do direito e


defmio do direito

dissocivel da sociologia e da psicologia. Se, de fato, se trata de descrever e predizer o comportamento real dos juzes,

Uma vez que a cincia do direito deve descrever seu obje-

preciso no apenas pesquisar quais normas ele aplica, mas

to, que o direito, importante e til comear pela defini-

tambm a que partido poltico pertence ou que igreja fre-

o. Para os autores que s se preocupam com a construo

qenta. Pode-se at caricaturar essa teoria ao dizer que a

de uma cincia, a definio do direito no diz respeiro sua

deciso do juiz dependia, em definitivo, sobretudo de seu

essncia, nem sua relao com a justia, nem sua funo

humor, e este ltimo, da qualidade da sua digesto.

social. Trata-se to-somente de determinar o que possvel

Outra dificuldade diz respeito s normas. Se estas so


aplicadas pelos juzes, necessrio, evidentemente, que exis-

preciso salientar que, se as definies do direito so

tam antes dessa aplicao e que, como admite Ross, eles as

to numerosas e variadas, porque no existe no mundo

considerem obrigatrias. Contudo, se perguntamos por que

emprico nenhuma realidade diretamente observvel qual

so consideradas obrigatrias, preciso realmente respon-

poderamos justapor a palavra "direito". Ou uma palavra

der que por estarem em conformidade com uma norma

equivalente em outra lngua. Existem apenas comporta-

superior e, ento, retornamos ao esquema kelseniano.

mentos humanos, os quais podemos compreender tanto do

Para outros realistas, entretanto, se o direito um ob-

Naturalmente, isso verdadeiro para inmeros obje-

zado de textos ou enunciados- como uma constituio, as

tos. No se deftne, por exemplo, uma religio da mesma

leis, os decretos. Esses enunciados tm funo prescritiva,

maneira, quando se um fiel, um socilogo ou um legisla~

porm sua significao no vinculada a eles. Ela lhes atri-

dor cioso de reprimir certas prticas sectrias.


Contudo, poderamos pensar que o direiro apresen-

de um trabalho de interpretao. Como a atividade dos ju-

ta essa particularidade de se autodefinir. Poderamos pen-

ristas, os textos so faros, de modo que a cincia do direito

sar sobre o seguinte caso: um grupo,;.:de homens e mulheres

descreve esses fatos, e as proposies de direito so apenas

est sentado numa sala. Alguns tomam a palavra, outros

julgamentos da realidade.

lhes respondem. Passado algum te~po, um dos homens faz

iL

ponto de vista jurdico quanto de outros pontos de vista.

jeto emprico, primeiro porque um conjunto sistemati-

buda graas s atividades dos juristas, em ~special ao termo

estudar luz de uma cincia especfica.

,I

.!

'!

-5~l A FlLOSOFlA DO DlRElTO

A ClNClA DO DlRElTO

soar uma campainha; alguu~ indivduos do grupo levantam

uma prescrio. A consw!o ordena re:0.:..:!""1er:[ que se

a mo, enquanto outros:~_:i.o.; Do ponto de vista lingstico,

considere como lei - e que se chame de "lei" -

poderamos nos perguntar sobre a forma desses discursos;

adotada de acordo. com certo procedimento, por determi-

do ponto de vista sociolgico, sobre a composio sociopro-

nada autoridade. Do mesmo modo, a cincia do direito,

fissional do grupo; do ponto de vista psicolgico, sobre os

que descreve as normas com o auxlio de proposies de di-

sentimentos mtuos; mas, do ponto de vista jurdico, tu-

reito, poderia definir a lei a ser descrita com a ajuda de uma

do isso indiferent. Em contrapartida, desse ponto de vis-

proposio da norma constitucional que a define.

lLTr2

regra

ta jurdico, poderemos interpretar o que aconteceu, como a

Contudo, impossvel ficarmos apenas nisso. Po-

votao de uma lei por assemblia parlamentar. A partir do

demos, com efeito, imaginar que um grupo qualquer de

conhecimento da natureza dos discursos ou dos sentimentos

homens e mulheres, de jogadores ou de internos de um hos-

mtuos dos membros do grupo, teria sido absolutamente

pital psiquitrico, se rena, escreva o texto de uma consti-

impossvel determinar se uma lei havia sido ou no votada.

tuio, decida que este seja adotado e depois escreva e adote

No podemos afirmar, seno aps termos pesquisado, se es-

regras em conformiade com o procedimento previsto por

ses comportamentos se produziram em conformidade com

sua constituio. Essas regras seriam, portanto, as leis no

as disposies da constituio acerca da edio de leis. Ape-

sentido dessa constituio. A cincia do direito deveria cha-

nas se estiverem em concordncia que podemos dizer que

m-las de "leis"? A resposta , evidentemente, negativa. Tais

uma deciso foi adorada por maioria, que esta do direito e

regras no so "leis", do mesmo modo que as notas com

rem o nome de lei. Por conseguinte, o direito que define

que se joga Banco Imobilirio no so dinheiro, na viso

urr ~omporramento humano como criador de direito, e seu

dos economistas.
Portanto, preciso que a constituio que define a lei

produto, a lei, como sendo do direito.


Seria tentador concluir que a cincia do direito no

seja uma constituio verdadeira, e no uma pretensa cons-

tem necessidade de definir seu objeto e que lhe basta repro-

tituio. Mas o que uma constituio verdadeira? No se

duzir as definies do prprio direito. Alm disso, a defini-

pode responder a essa pergunta como se faz com a lei, ao

o da lei pela constituio no rem, na realidade, carter de

se referir a uma norma superior que a definiria como cons-

descrio das caractersticas essenciais da lei, nem da manei-

tituio, porque no existe norma superior constituio.

ra pela qual se utiliza a palavra "lei" na linguagem comum.

Desse modo, a cincia do direiro no pode descrever as nor-


~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

mas antes de poder identific-las como normas e no pode


se fiar ou se basear, para isso, numa descrio interna, que
se encontra no prprio direito. Assim, no podemos abrir
mo de uma definio externa do objeto do direito, do direito considerado globalmente, de forma independente da
definio desta ou daquela categoria de normas, e essa ~
finio no pode ser fornecida pela cincia do direito, mas
apenas pela metacincia - em outras palavras, pela filosofia
ou pela teoria geral do direito.
Existe, para dizer a verdade, grande variedade de definies do direito, e nos limitaremos quelas que, com mais freqncia, so aceitas pela filosofia do direito contempornea.

A ClNClA DO DlRElTO ~

Convm observar que essa dificuldade no prpria


das normas jurdicas. No se pode definir uma norma religiosa ou moral por seu contedo ou pelo tipo de sano
prescrita em caso de desobedincia, porque seria necessrio
chamar de norma religiosa ou moral a prescrio emanando de um indivduo qualquer e ordenando, em nome de
Deus, que se sasse aos pulos e aos gritos, todas as manhs,
ao redor de uma mesa, sob pena de castigo eterno. A nica soluo , portanto, chamar de norma aquela que guarda
conformidade com outra, seja porque foi criada em virtude
de um poder conferido por ela, seja porque seu contedo deve ser considerado deduzido daquele da norma superior. Em
outras palavras, uma norma, seja ela jurdica, moral ou religiosa, aquela que pertence a um sistema de normas ou

1. Kelsen, a norma fundamental e a eficcia

sistema normativo, igualmente denominado "ordem norma-

Hans Kelsen parte do pressuposto de que impossvel de-

tiva". Uma norma jurdica se pertence ao sistema ou or-

finir de forma isolada uma norma jurdica. J vimos que

dem jurdica, do mesmo modo que uma norma moral se

era impossvel defini-la pela ameaa de uma sano e de

pertence ao sistema ou ordem da moral.

distingui-la pela via da ordem do ladro. Da mesma maneira, impossvel defini-la por seu contedo e de distin-

Entretanto, a definio do direito como sistema jurdico suscita ainda dois tipos de dificuldade.

gui-la de outros tipos de normas, porque normas que no

A) Norma fundamental A primeira diz respeito ma-

so jurdicas podem ter contedo idntico. Uma norma

neira de definir qual a norma mais alta. Se uma norma

jurdica pode, por exemplo, ordenar que paguemos nossos

jurdica porque est em concordncia a uma norma su-

impostos ou nos proibir de dirigir embriagados, mas nor-

perior, esta ltima deve ela pr>pr!a ser uma norma jur-

mas morais ou religiosas podem ordenar ou interditar as

dica: preciso, portanto, que esi:eja em concordncia a

mesmas condutas .

uma norma ainda superior. Assim, um contrato uma

~ A FILOSOFIA DO DlRElTO

A ClNClA DO DlRElTO

"

norma jurdica se est em concordncia com uma lei, e a

sa teoria deu lugar a algumas crticas. Entrec:!nto, desde que

lei, com a constituio.-Jvlas no existe norma superior

a reformulemos em conformidade com o pensamento pro-

constituio. A soluo de Hans Kelsen supor uma nor-

fundo de seu autor, essas crticas devem ser rejeitadas. Ob-

ma fundamental.
A norma fundamental apresenta algumas particulari-

jetou-se, em espdcial, que, uma vez que ela fundamenta a


validade da constituio, a norma fundamental ordena que

dades. De modo contrrio s outras normas do sistema, esta

lhe obedeamos. Nada, por conseqncia, distinguiria essa

no enunciada por uma autoridade qualquer, mas unica-

teoria de uma teoria do direito natural, tendo em vista que,

mente suposta. tambm dita hipottica, mas no se trata

nos dois casos, o fundamento do carter obrigatrio do di-

de uma hiptese anloga s hipteses cientficas. Na rea-

reito positivo pesquisado numa norma no enunciada.

lidade, ela no pode ser verificada. Melhor, sabemos per-

Na realidade, essa objeo se funda sobre a falsa idia

feitamente que tal norma no existe e que no faz parte

de que "validade" sempre sinnimo de "carter obriga-

do direito positivo. Contudo, uma hiptese ou um pres-

trio". Ora, como vimos, uma norma jurdica no pode

suposto necessrio para se poder considerar a constituio

ser obrigatria seno em relao a outra norma jurdica. A

uma norma. Por outro lado, ela no tem contedo. Tem por

norma fundamental, que no pertence ao sistema jurdico,

nica funo permitir que se defina e identifique a cons-

no pode, pois, constituir o fundamento do carter obri-

riruio como norma jurdica, sendo considerada no um

gatrio da constituio. apenas do ponto de vista moral

simples texto, mas uma norma vlida. Ento, a constituio

que se poderia afirmar que a constituio obrigatria, e

estar apta a definir a lei como norma jurdica vlida, que

no cabe nem cincia do direito nem metacincia enun-

poder, ela prpria, definir outras normas. Desse modo,

ciar prescries morais. preciso, portanto, admitir que a

pouco a pouco, a norma fundamental permite identificar

constituio vlida, sem ser obrigatria. A validade desig-

todas- as normas jurdicas e considerar que certo conjunto

na, simplesmente, que ela pertence ao sistema jurdico, o

de prescries constitui um sistema normativo.

fato de que um enunciado tem natureza de norma jurdica.

Assim, a hiptese da norma fundamental a afirmao

Faz parte da constituio, bem como do direito em geral.

de que tal conjunto de normas forma realmente um direi-

Qualificar uma ordem normativa de jurdica no enun-

to, e que ele objeto da cincia do direito. Em decorrncia

ciar a norma moral: preciso se sujeitar s normas que com-

da apresentao por vezes desastrada que Kelsen fez dela, es-

pem essa ordem.

~ A FlLOSOFlA DO DlREITO

A norma fundamental no , portanto, uma norma

-f..

A C1NC1A DO DlRE\TO

Entretanto, essa defesa da norma fundamental suscita

verdadeira, mas uma deciso epistemolgica: a deciso de

nova pergunta: qual o conjunto de normas que conve-

tratar determinado conjunto de normas, do qual a constitui-

niente tratar como sistema jurdico? A deciso no poderia,

o a mais elevada, como sistema jurdico. essa deciso

evidentemente, ser de todo arbitrria, e esse conjunto deve

que permite tratar o ato realizado pelo grupo de parlamenta-

apresentar algumas caractersticas objetivas.

res que descrevemos anteriormente no do ponto de vista sociolgico ou psicolgico, mas do ponto de vista jurdico.

B) Ordem de coero. Uma vez que o direito uma espcie do gnero "sistemas normativos", importante distin-

Sustentamos, da mesma maneira, que a teoria da nor-

guir outras espcies do mesmo gnero, como a moral ou a

ma fundamental seria tautolgica. Fizemos valer a afirma-

religio. Kelsen utiliza para isso um critrio simples: o direi-

o de que se pode responder pergunta: Por que a ordem

to prescreve a ttulo de sano atos de coero, em especial

do cobrador de impostos uma norma vlida?, com refern-

fsica. Kelsen acrescenta que o direito dispe do monoplio

cia lei que habilita o cobrador a ordenar o pagamento do

da coero. Isso no significa, claro, que todas as normas

imposto, e em seguida pergunta: Por que a lei uma nor-

ordenem comportamentos sob a ameaa de coero fsica,

ma vlida?, ao remet-las constituio, que ordena que se

mas que, globalmente, o direito pauta as condutas huma-

considere a lei como norma vlida. Em contrapartida, per-

nas dessa maneira. Isso no quer dizer, tampouco, que ne-

gunta: Por que a constituio uma norma vlida?, Kelsen

nhum constrangimento seria exercido, na realidade, fora do

no responderia seno pela afirmao: A constituio uma

direito, mas apenas que nenhum ato de coero legtimo

norma vlida porque supomos que seja vlida.

se no for prescrito por uma norma jurdica.

Aqui, ainda, a objeo desconhece o alcance da teoria

Ento, deparamos com duas dificuldades. A primei-

da norma fundamental, que no visa, de forma alguma, res-

ra diz respeito hiptese j abordada dos textos redigidos

ponder pergunta: Por que a constituio uma norma v-

pelos internos de um hospital psiquitrico. Esse conjunto

lida? Para ela, a validade no uma caracterstica de que se

apresenta grandes semelhanas com um sistema jurdico,

possa pesquisar a origem ou o fundamento. Pretende to-

porque cada um dos enunciados infere a significao de sua

somente pr em evidncia a deciso da cincia do direito

relao com outro enunciado de nvel superior. Assim, ser~

de definir seu objeto, definindo, por estipulao, as normas

preciso, pressupondo para esse ,cppj_unto uma norma funda-

s quais se prender na descrio, utilizando como recurso

mental, dizer que a "constitui" uma norma vlida e que

proposies de direito.

estamos na presena de uma orlem jurdica?

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

'

A ClNClA DO DlRElTO ~

E nesse pomo que percebemos todo o alcance da teo-

ento, um sistema semelhame ao sistema jurdico, e, de for-

ria da norma fundamenral ,como deciso. O valor de uma


necessrio pressupor

ma contrria aos textos produzidos no hospital psiquitrico, no lhes falta eficcia.

uma norma fundamental para um sistema normativo se, e

Para ultrapass'ar a dificuldade, preciso considerar que

somente se, quisermos trat-lo como direito, porque nisso

a ordem jurdica dispe do monoplio da coero, de ma-

encontramos um interesse prtico ou terico, por exemplo,

neira que os atos de constrangimento da quadrilha no so,

se quisermos tom-lo como objeto da cincia do direito.

desse ponto de vista, sanes, mas crimes. Sem dvida, se-

A tese de Kelsen que no se deve chamar direito - pres-

ria possvel pensar que, do ponto de vista da quadrilha, as

supondo-lhe uma norma fundamental - seno aquilo que

coeres so prescritas pela ordem jurdica criminosa. Con-

aparece como ordem de constrangimento eficaz, "grosso mo-

tudo, basta pesquisar qual , entre os dois sistemas, o mais

do e de maneira geral". Essa ltima expresso significa que

eficaz. Se o dos ladres, no h nenhum inconveniente em

impossvel que todas as normas sejam sempre eficazes, mas

consider-lo um sistema jurdico (e tom-lo como objeto da

que necessrio que, no conjunto, os membros de uma co-

cincia do direito), uma vez que essa denominao no sig-

letividade humana se comportem de acordo com o direito.

nifica prescrio de obedec-lo. bastante freqente, diga-

Se essa condio , de fato, cumprida, esse sistema consti-

se de passagem, que um grupo insurrecional seja designado

tui objeto interessante para a cincia do direito. No existe,

pelo governo como um bando de ladres e tratado como

portanto, nenhum motivo para tratar o produto da ativida-

tal, pois esse grupo se impe sobre parte do territrio. Nesse

de dos internos do hospital psiquitrico como direito.

caso, do ponto de vista da cincia do direito, preciso con-

deciso depende de

su~ utilidade.

siderar que existem dois sistemas jurdicos eficazes e supor

A segunda dificuldade inversa. Quando examina-

uma norma fundamental para cada um deles.

mos a diferena entre a ordem do cobrador de impostos


e a do ladro, admitimos que o primeiro agia em concordncia com uma norma superior, enquanto o segundo no

2. Hart e a regra do reconhecimento

era, evidentemente, autorizado por nenhuma norma. Pode-

O raciocnio de Hart no fundamentalmente diferente.

mos imaginar, entretanto, que o ladro faa parte de uma

Tambm ele concebe o direito como um sistema formado

organizao mafiosa e que execute a ordem de um chefe de

por dois tipos de regras: por um lado, as regras de base ou

quadrilha que lhe seja superior. As diversas ordens formam,

primrias, que ordenam ou probem certos comportamen-

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

;.

-~.

tos; por outro, regras ditas secundrias, que permitem criar,

um ponto de vista externo ao sistema, tendo em vista que

modificar ou ab-rogar as regras primrias. As regras pri-

no implica nenhum compromisso quanto validade des-

mrias criam obrigaes; as secundrias conferem poderes.

sa prtica.

Mas como identificar as regras que fazem parte do sistema?


Os praticantes do direito, em especial os tribunais, aplicam
uma regra de reconhecimento, que recorre como auxlio a certos critrios: na Inglaterra, por exemplo, fazem parte do sistema as regras enunciadas em um ato do Parlamento ou que
so derivadas de um desses atos.
A regra de reconhecimento no enunciada de forma
explcita. Sua existncia resulta da prtica efetiva dos tribunais e de outras autoridades oficiais. Como a norma fundamental, no ela prpria vlida e no tem por funo
estabelecer a validade das outras regras, salvo se por validade entendermos no o carter obrigatrio, mas a existncia
ou o fato de uma regra pertencer a um sistema. a constatao da regra de reconhecimento que permite cincia do

3. Definio formal: a estrutura do sistema


Entretanto, nem a norma fundamental nem a regra de reconhecimento permitem responder por completo questo
inicial: quais so os limites do objeto da cincia do direito?
A teoria da norma fundamental insuficiente, porque, se
pressupomos uma norma tal para sistemas jurdicos eficazes, "grosso modo e de maneira geral", o sistema jurdico no
foi definido seno pela garantia da coero fsica. Ora, existem sistemas normativos comumente chamados de direitos, como o direito internacional ou o direito cannico, que
no so garantidos dessa maneira. No poderemos, portanto, consider-los sistemas jurdicos, salvo sob a condio de
ampliar sobremaneira a noo de coero.

direito determinar os limites de seu objeto, uma vez que as

Alm disso, o objeto deveria ser definido de forma que

regras que trata de descrever so aquelas identificadas pelos

fosse suscetvel de ser estudado pela cincia do direito, de

tribunais. Mas, de forma diversa da norma fundamental, a

acordo com um mtodo homogneo. Ora, no absoluta-

regra de reconhecimento no pressuposta; uma prtica

mente certo que todos os sistemas normativos garantidos

social verificada pela cincia do direito.

pela coero apresentem as caractersticas que permitem es-

Como no caso da norma fundamental, o fato de que

sa anlise. Se considerarmos, por exemplo, que a cincia do

a regra de reconhecimento seja constatada e no pressu-

direito deve descrever normas, e. s~e essas so concebidas co-

posta permite manter a distino entre o direito e a cin-

mo a expresso de atos de vont~de, ela no poder ter como

cia do direito. Essa constatao , efetivamente, operada de

objeto sistemas como o direito' das sociedades ditas primi-

~ A fiLOSOFIA DO DIREITO

A CINCIA DO DlRElTO ~

tivas, que so ordens de constrangimento ou coero, mas

sistema se foi produzida em conformidade com uma norma

cujos elementos no s~'}'e~presso de atos de vontade.

superior (ponto de vista dinmico) e se seu contedo no

A teoria da regra de reconhecimento vai de encontro

contrrio a uma norma superior (ponto de vista esttico).

a uma dificuldade de outra ordem. Se essa regra correspon-

Uma prescrio uma norma jurdica se ela se insere em um

de prtica dos tribunais e de outras autoridades pblicas,

sistema jurdico assim hierarquizado. Nem todos os siste-

como identificar os tribunais e as autoridades pblicas? Evi-

mas normativos so hierarquizados dessa maneira. A moral

dentemente, no se poderia responder que se trata de auto-

um sistema esttico. Certos sistemas polticos, fundamen-

ridades credenciadas por uma regra secundria, tendo em

tando-se por completo sobre a delegao, so sistemas din-

vista que, por hiptese, ainda ignoramos, antes que ocorra a

micos. ] o direito pode ser caracterizado como um sistema

aplicao de uma regra de reconhecimento, quais so as re-

ao mesmo tempo esttico e dinmico.

gras secundrias que fazem parte do sistema.

Uma definio semelhante, que, ainda uma vez, no

Podemos encontrar uma soluo para essas dificuldades

tem por objetivo a natureza real do direito, nem seu car-

ao empregar uma definio estipuladora do direito. A ques-

ter obrigatrio, tem inmeras vantagens, pois permite com-

to no diz respeito realmente natureza do direito, mas ape-

preender o modo de operao dos produtores do direito,

nas ao objeto que convm atribuir cincia do direito. Na

como os juzes, bem como o da dogmtica jurdica. Em am-

dupla objeto-mtodo, a prioridade pertence ao mtodo.

bos os casos, averiguamos se tal autoridade esthabilitada a

Se aceitarmos a idia de que a cincia do direito de-

produzir uma norma e a lhe atribuir determinado conte-

ve descrever normas jurdicas - isto , normas que no se

do, comparando a forma de produo e o contedo des-

definem, salvo pelo fato de pertencerem a um sistema -,

sa norma com uma ou vrias normas superiores (cf infra,

seu modo ou mtodo de incluso que preciso levar em

pp. 96-7). Tambm pela mesma via constitumos uma de-

conta. Em outras palavras, o que importa no so as pro-

finio do objeto da cincia do direito, uma vez que, se as

priedades materiais do sistema em seu conjunto, como, por

normas assim produzidas so normas jurdicas, podem ser

exemplo, o fato de que o direito emana do Estado, prescreve

descritas pela cincia.

atos de constrangimento ou eficaz; a maneira pela qual

A segunda vantagem dessa definio que ela no se

as normas so integradas ao sistema (cf "Sistemas estticos

baseia em nenhum pressuposto ontolgico, tendo em vis-

e sistemas dinmicos", p. 97). Ora, uma norma pertence ao

ta que as normas jurdicas podem ser enunciados ou a sig-

~ A FILOSOFIA DO DIREITO

A ClNCIA DO DIREITO

nificao destes, e que essa significao pode ser tanto uma

tes. Por exemplo, o artigo 13 da Constituio francesa de

vontade humana quanto um dever-ser objetivo. Qualquer

1958 est redigido da seguinte maneira: "O presidente da

que seja o caso, podem ser descritas.

Repblica assina as determinaes e os decretos delibera-

A terceira vantagem que o direito assim definido

dos em Conselho dos ministros". O artigo pode significar

o direito do Estado moderno, de forma que pode ser com-

ou que o presidente tem o poder de assinar as determina-

preendido como tcnica de exerccio de poder.

es e os decretos (ou recusar-se), ou que deve assin-:-los.

TIIl Funes da cincia do direito

De acordo com a interpretao escolhida, o artigo 13 exprime uma norma ou outra. Em outros casos, mesmo se
acreditarmos que o texto claro porque compreendemos os

Uma vez estabelecido que a cincia do direito deve ser distinta de seu objeto e se limitar a descrev-lo, uma vez definido esse objeto, preciso ainda determinar de que espcie
de descrio se trata e em que nvel de generalidade ela pretende se situar. Que fique claro que as respostas a essa pergunta dependem das concepes da cincia do direito e da
natureza das normas.

1. Descrio das normas

termos que ele contm, no podemos determinar com facilidade se ele se aplica a este ou quele caso particular, porque os termos so vagos. Assim, o artigo 16 da Constituio
francesa permite ao presidente assumir plenos poderes em
certas condies, em especial se "o funcionamento regular
dos poderes pblicos constitucionais for interrompido". At
a leitura mais atenta do texto no permite dizer se, naquela circunstncia concreta, esse funcionamento est de fato
interrompido, se, portanto, o presidente da Repblica est

Como j vimos, segundo Kelsen, a cincia do direito enun-

autorizado a tomar posse de plenos poderes. So as prprias

cia proposies que descrevem normas. Isso no acontece,

circunstncias que precisam ser examinadas.

contudo, sem algumas dificuldades, e a mais importante

Como determinar, em todo caso, qual a norma vli-

provm do fato de que as normas no se prestam a ser vis-

da e aplicvel em uma situao concreta? Aqui nos encon-

tas. Os nicos objetos que se podem observar so textos ou

tramos em face de um dilema.

enunciados. As normas so diferentes de enunciados, pois

Para comear, podemos, act~ditar que caiba cin-

so apenas sua significao prescritiva. Todavia, um mes-

cia do direito determinar quais so as normas que os tex-

mo enunciado pode ter vrias significaes muito diferen-

tos enunciam e quais so aquelas que estes subentendem de

J.,

~ A FILOSOFIA DO DIREITO

A CTNCIA DO DIREITO

't.

forma lgica. Mas, ness.e caso, a cincia no evidentemen-

fazem tendo como fundamento a descrio anterior de uma

te emprica e tambm no;~uma cincia seno em sentido

lei causal, enquanto a cincia do direito no pode descrever

muito amplo, porque deixa de ser puramente descritiva. Es-

nenhuma relao causal.

sa cincia se confunde agora, pura e simplesmente, com o

Uma terceir~ via consiste em considerar que a cincia

que chamamos de maneira tradicional de dogmtica jur-

do direito deve se ater ao nico fenmeno que pode obser-

dica, que no se pode praticar sem interpretao nem ava-

var de forma emprica, ou seja, a linguagem.

liao. Desse modo, a dogmtica no poder concluir que


o presidente deve assinar as disposies ou que pode se re-

2. Descrio dos enunciados

cusar a assin-las, sem considerar o que deve ser seu papel

No se pode atribuir cincia do direito como nica funo

no sistema constitucional, o que implica julgamento deva-

descrever enunciados, porque ela se reduziria a uma simples

lor poltico.

repetio sem interesse. Ela pode, porm, em contrapartida,

Podemos acrescentar que as normas que a cincia do

se dedicar reconstruo dessa linguagem.

direito pretende assim revelar no tm ainda nenhuma exis-

Essa concepo foi desenvolvida sobretudo por Nor-

rncia no momento em que se pronuncia, uma vez que a

berto Bobbio, que se posiciona do ponto de vista de uma

norma no existe seno aps ter sido enunciada; ora, a cin-

metacincia descritiva (e no prescritiva, como a de Kel-

cia do direito no tem a capacidade de enunciar normas.

sen). Bobbio pretende, assim, descrever a cincia do direito

Poderamos ento querer, como Kelsen, descrever ape-

tal como existe na realidade, ou seja, como juristas, profes-

nas normas em vigor- ou seja, normas enunciadas -, nor-

sores, juzes ou advogados a praticam. Ora, essa cincia no

mas que so a significao de atos de vontade. Todavia, na

de todo descritiva, tendo em vista que interpreta e formu-

hiptese considerada, essas normas no existem antes que

la recomendaes, ou seja, prescries. Portamo, no pode

uma autoridade tenha interpretado os artigos da constitui-

ser uma cincia emprica, mas tampouco pode figurar entre

o. O que faz a cincia do direito no , portanto, uma

as cincias formais, como a matemtica ou a lgica, porque

descrio, mas, como explicam os realistas, uma previso do

no pode enunciar proposies verdadeiras ao deduzi-las de

que far essa autoridade.

uma srie de axiomas.

Podemos, entretanto, objetar concepo realista de

Por isso, para evitar concluir que essa atividade no

que, se as cincias da natureza formulam muitas previses, o

uma cincia, Bobbio amplia o conceito de cincia em-


~ A FILOSOFIA DO DIREITO

pregando, alis, com muna freqncia, de preferncia


expresso "cincia do direito", a palavra italiana giurispru-

denza, que denota a atividade ao mesmo tempo descritiva e


prescritiva dos juristas. Essa atividade pode ser chamada de
cientfica sob a condio de que se compreenda por "cincia", em conformidade com as pesquisas do Crculo de Vie-

A CINCIA DO DIREITO

3. Distino entre cincia do direito e


dogmtica jurdica
sobretudo nos pases de direito escrito, em que se minimiza o papel dos juzes na criao do direito, que a atividade
dos juristas chamada de "dogmtica jurdica". Essa atividade tem como objetivo organizar e sistematizar o direito, de

na, "um sistema de proposies cujas proposies iniciais e

modo a determinar, a partir dos textos que expressam regras

as regras de transformao das proposies so exatamen-

gerais, quais so os casos aos quais essas regras se aplicam e, a

te definidas, desenvolvendo-se de maneira coerente com as

propsito de determinado caso, quais so as regras aplicveis.

premissas propostas e as regras dadas" 9 Em outras palavras,

Se a atividade chamada de "dogmtica", porque pressu-

uma linguagem rigorosa e coerente. A tarefa da cincia do

pe a adeso a certo nmero de idias, que no so postas em

direito seria, portanto, construir essa linguagem a partir da-

questo: que o legislador racional; que os enunciados tm

quela sem rigor dos enunciados do direito positivo.

sentido; que esse sentido pode ser descoberto; que o sistema

Essa concepo suscita, entretanto, uma objeo: mes-

completo, ou que o direito positivo no comporta lacunas

mo se a cincia do direito no for uma cincia emprica,

nem contradies, ou ento que estas ltimas podem ser eli-

ainda assim necessrio que tenha referncia emprica. Ora,

minadas por meio de certos mtodos; enfim, que se pode,

esse no o caso, uma vez que os enunciados aos quais ela

por intermdio do raciocnio lgico, conhecer a norma apli-

chega aps a reconstruo no exprimem proposies que

cvel a no importa qual seja o caso particular.

descreveriam outros enunciados. De maneira inversa, se os

Essas idias no so exatas, e os juristas no podem

compreendermos como proposies descrevendo normas,

completar seu trabalho de maneira satisfatria seno por

no se trata de normas enunciadas.

meio da enunciao de julgamentos de valor e fazendo es-

Podemos ento sonhar em distingu.ir duas atividades


diferentes: a da dogmtica jurdica, caracterizada maneira
de Bobbio, e aquela da cincia do direito.

colhas, isto , pelo exerccio de sua vontade e pela expresso


de suas preferncias subjetivas.
A dogmtica jurdica no.~. cientfica. Todavia, 1sso
no a torna ilegtima. , na re;hdade, indispensvel, e o sis-

9. Vittorio Villa, La science du droit (Paris, LGDJ, 1991), p. 94 .

tema jurdico no poderia funcionar sem ela. A dogmtica

A FlLOSOFlA DO DlRElTO

A ClNClA DO DlRElTO

jurdica fornece aos juzes, ao mesmo tempo, instrumentos

rao no captulo 4, "O raciocnio em direiw"). i>Jm dis-

para determinar as norn;~s,aplicveis, uma sistematizao

so, o legislador no deve ser considerado autor da norma,

dos processos de raciocnio julgados apropriados e legitimi-

pois s autor do enunciado. Descrever uma norma em vi-

dade moral e poltica. Se efetivamente no se pressupuses-

gor no descrever o ato de produo de um enunciado,

se que os juzes ou administradores podem conhecer a lei

nem o prprio enunciado, mas o ato pelo qual uma auto-

aplicvel a um caso, seria necessrio admitir que dispem

ridade pblica, como, por exemplo, um tribunal, atribui

do poder discricionrio de decidir de acordo com suas pre-

a esse enunciado uma significao. Esse ato, denominado

ferncias. Eles no poderiam justificar de forma racional

"interpretao jurdic', cria uma obrigao oficial de dar

suas decises e seria impossvel, em um sistema que se au-

ao enunciado determinada significao objetiva.

todenomina "Estado de direito", sustentar que obedecer a


essas decises obedecer, de maneira indireta, lei.

A dogmtica jurdica no pode se limitar a descrever as normas em vigor. Se para ela se trata de sistematizar

Uma vez que a dogmtica jurdica no pode ser elimi-

o direito positivo e apresent-lo de acordo com uma fr-

nada, prefervel querer, como Kelsen, substitu-la por uma

mula sinttica, como o direito civil francs fundamentado

verdadeira cincia do direito, ou, como Bobbio, torn-la ri-

no princpio da autonomia da vontade, ela no pode conse-

gorosa e cientfica, devemos admitir que a cincia do direito

guir isso ao descrever um ato de interpretao jurdica, pois

deve encontrar seu lugar ao lado dela e revestir-se de carac-

nenhum ato atribuiu oficialmente essa significao a um

tersticas diferentes.

enunciado ou mesmo a um conjunto de enunciados. A dog-

A diferena entre cincia do direito e dogmtica ju-

mtica jurdica deve exprimir, ela prpria, esses princpios,

rdica diz respeito ao objeto e ao mtodo. O objeto, tendo

seja pela generalizao a partir de um nmero muito grande

em vista que a cincia do direito tem por escopo a norma

de normas em vigor, seja pela descrio da ideologia na qual

em vigor; a dogmtica, a norma aplicvel. O mtodo, uma

se inspiram os legisladores.

vez que a cincia do direito descreve, enquanto a dogmtica recomenda.

Da mesma maneira, a dogmtica jurdica pode querer


auxiliar a soluo de um problema novo, para o qual no

Se a norma em vigor a signiftcao de um enuncia-

exista norma especfica em vigor. Existem apenas enuncia-

do, no existe norma enquanto essa signif1eao no tiver

dos gerais, que no foram objeto de interpretao oficial, e

sido estabelecida (cf. os desenvolvimentos sobre a interpre-

a dogmtica deve recomendar uma. Mesmo se essa inter-

A FlLOSOFlA DO DlRElTO

pretao oficial existir, a significao que resulta disso no

pricas no se limitam a descrever os fenmenos, mas tam-

a norma especfica pesquisada, mas uma norma geral. a

bm a pesquisar suas causas.

partir da norma geral, ou da significao recomendada pelo

J vimos que, se reduzirmos o direito a fatos sociais,

enunciado geral, que se pode inferir uma soluo particu-

podemos pesquisar explicaes causais para esses fatos, mas

lar. Todas essas operaes so prescries e pressupem jul-

perdemos a especificidade da cincia do direito, que assim

gamentos de valor. Por conseqncia, a dogmtica jurdica

se reduz a um ramo da sociologia e se v diante da incapaci-

no pode pretender ser uma cincia, uma vez que tem co-

dade de compreender o processo de raciocnio dos juristas e

mo fundamentos avaliaes e resulta em prescries, e no

a especificidade do direito.

em proposies indicativas.

A ClNClA DO DlRElTO

De maneira inversa, uma cincia que descreve normas

Em contrapartida, a cincia do direito continua sen-

no pode ser uma cincia causal. Foi Kelsen quem ressaltou

do uma cincia emprica. A proposio de direito "existe

essa impossibilidade com a maior veemncia. A causalida-

uma norma segundo a qual obrigatrio p" descreve um fa-

de uma relao entre dois fatos, visto que, se o primeiro

to emprico, o ato pelo qual uma autoridade atribuiu a um

fato se produz, o segundo se produz necessariamente. Des-

enunciado (ou a um conjunto de enunciados) a significao

se modo, "se aquecermos a gua a 100C, ela ferve". Uma

de que obrigatrio p. Essa proposio pode ser verifica-

norma tambm estabelece uma relao entre dois fatos, vis-

da de forma emprica. verdadeira se o acontecimento que .

to que, se o primeiro se produz, o segundo deve se produ-

descreve tiver ocorrido de fato .


Por outro lado, pode descrever no somente o produto do ato de interpretao, mas o processo que a isso conduz, isto , o conjunto de constrangimentos ou coeres
que contriburam para determinar a deciso.

zir. Assim, "se algum rouba, deve ser punido com pena de
priso". Essa relao tem a formulao "se A , ento B deve
ser", e Kelsen a denomina "imputao". Ela no , contudo,
necessria, porque pode muito bem acontecer de algum
roubar e no ser punido. A relao causal pode ser descrita pelas cincias da natureza, enquanto a relao de impu-

4. Causalidade e imputao

tao no descrita, mas criada pela norma. Ela prescrita.


A proposio que descreve um:relao causal deve ser ti-

Uma das dificuldades ligadas construo de uma cincia

da como falsa se acontece um {mico caso em que o primei-

emprica do direito provm do fato de que as cincias em-

ro fato se produz, mas no o" segundo, enquanto a norma,

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

A ClNClA DO DlRElTO

que j sabemos no ser ..nem verdadeira nem falsa, no per-

Mesmo se acenarmos reduzir a norma a u.rn faro -

de a validade se o segundofat0 no se produzir, isto , se ela

por exemplo, a expresso da vontade de um ho:r:J.em de que

no for aplicada.

outros homens se comportem de determinada maneira -,

Nesse ponto, ainda no estabelecemos a diferena en-

no poderemos analis-la estabelecendo uma relao cau-

tre as cincias da natureza e a cincia do direito, mas apenas

sal, porque podemos querer que algum adote determinado

entre as cincias da natureza e o prprio direito. Contu-

comportamento, mas no podemos caus-lo. Ento, sero

do, de acordo com Kelsen, a cincia do direito, ainda que

somente as relaes entre essas normas e outros fatos que

enuncie proposies e no normas, no pode ser uma cin-

podero ser compreendidas como causais. , alis, exata-

cia causal, pois, da mesma maneira que as normas no esta-

mente isso que faz a sociologia do direito.

belecem relaes causais, as relaes entre duas normas no

Assim, para considerar uma causalidade especfica do

so relaes de causas e efeitos, mas de imputao. A consti-

direito, preciso ao mesmo tempo reduzir as normas a fa-

tuio prescreve, por exemplo: "se o Parlamento aprova um

tos, isto , a atos pelos quais certos homens enunciam sua

texto, ento este deve ser tido como lei". Tem-se, portanto,

vontade, e pesquisar se, entre esses diferentes atos, podem

a formulao: "se A , ento B deve ser", e a relao entre lei

existir relaes de causalidade 10

e constituio realmente de imputao.


De maneira semelhante, no existe relao causal entre normas e fatos, porque tal relao no pode existir seno
entre dois fatos. Sem dvida, uma norma , em geral, tornada pblica por intermdio de ditos, com a esperana de
que os homens adotem o comportamento prescrito, mas,
mesmo se for o caso, no a norma em si mesma a causa
de seus novos comportamentos, mas apenas a conscincia
que eles tm dela, ou seja, um fato psquico. A prova disso
que os homens podem ter a iluso de que exista uma nor-

ma e modificar seus comportamentos para ftcarem de acor-

10. Cf. Vronique Champeil-Desplats, Christophe Grzegorczyk & Michel


Troper (orgs.), Thorie des contraintes juridiques (Paris, LGDJ, 2005) .

do com essa norma imaginria.


.::X:;-

..: ;itr.~.;~~." . . _


A estrutura
do direito

freqente definir direito como um conjunto de normas


jurdicas, pois essa definio parece ordenar que exponhamos a natureza dos elementos- as normas- antes de examinarmos as propriedades do conjunto que elas formam. Na
realidade, verificamos rapidamente que impossvel definir
o conjunto por seus elementos, porque estes s extraem suas

caractersticas do fato de pertencerem ao conjunto .

Jl Normas juridicas
1. Definio de normas jurdicas
As tentativas mais bem-sucedidas de definir um conceito
operante de "normas jurdicas" consistem em fazer uma espcie do gnero "normas". As., n~cirmas propriamente ditas
pertencem classe das diretivas,ou seja, dos atos de linguagem por meio dos quais se procura influenciar a conduta de

~ A FILOSOFIA DO DIREITO
A ESTRUTIJRA DO DIREITO

outrem. No entanto, aspres~ries no se confundem com

De acordo com o fundador da lgica deonw1gica,

os enunciados, pois corresp'>ndem apenas a uma funo da

Von Wright, podemos caracterizar as normas pelos elementos a seguir 1:

linguagem e constituem a significao dos enunciados, sem


que esta esteja necessariamente ligada a uma forma gramati-

a) Pelo carter, ou seja, pela determinao de uma ao

cal qualquer (cf. captulo 2, ''A cincia do direito").

como obrigatria, proibida ou permitida.

As diretivas podem ser mais ou menos duras. Pode-

b) Pelo contedo, ou seja, pela ao que obrigatria,

se tratar de ordenamentos, mas tambm de conselhos, con-

proibida ou permitida - por exemplo, matar, pagar


impostos, se casar, fumar etc.

vites, sugestes, pedidos etc. As diretivas mais duras - por


exemplo, os ordenamentos ou as ordens de fazer ou no

c) Pelas condies da aplicao, ou seja, pelas circuns-

qualquer coisa - so chamadas de "prescries". Quanto s

tncias de acordo com as quais a ao deve ser exe-

normas, estas so diretivas vlidas ou obrigatrias em deter-

cutada. Se as condies so apenas pressupostas pelo

minado sistema.

contedo, a norma categrica. Assim, "feche a por-

Entre as prescries figuram tambm diretivas que no

ta" categrico, porque se pressupe que haja apenas

so ordenamentos propriamente ditos. Trata-se de permis-

uma porta e que esta esteja aberta. Em contrapartida,

ses e habilitaes. Existem, contudo, tentativas de recolocar

hipottica se so indicadas outras condies que de-

essas diretivas entre os ordenamentos. Alguns, por exemplo,

vem ser reunidas para que a conduta seja obrigatria,

defenderam que a permisso era a ab-rogao, no mnimo

proibida ou permitida. a idia que Kelsen exprime

parcial, de uma proibio anterior ou a promessa de no pu-

quando indica que a norma apresenta a formulao

nir certo comportamento, ou ainda o fato de no ordenar

"se A , ento B deve ser". Por exemplo, "se algum

nem determinado comportamento nem o comportamento

js5

rouba, deve ser punido com pena de priso".

contrrio. Assim, " permitido fumar" significaria "no

d) Pela autoridade que enuncia a norma. As normas

obrigatrio fumar nem obrigatrio no fumar". O mes-

podem ser ditas "autnomas", se emanam da mes-

mo se aplica habilitao, pela qual se d a algum o poder

ma pessoa que deve executar a ao prescrita, ou

de produzir normas. Se alguns tentam relacionar a habilita-

"heternimas", se emanam de outra pessoa.

o permisso, outros consideram que se trata de uma categoria autnoma.


I

1. Georg Henrik von Wrighr, Norm and action: a logical enquiry (Londres,
Roudedge, 1963).

,J

~ A FILOSOFIA DO DIREITO

A ESTRUTURA DO D\RE\TO

!
e) Pelos sujeitos, isto , pelos destinatrios da norma -

g) Pela promulgao, ou seja, pela formulao da norma

aqueles que devem executar a ao. As normas podem

por meio de um sistema de smbolos, como a lingua-

ser gerais ou individuais. So gerais e denominadas

gem escrita, oral ou gestual, permitindo ao destinat-

"regras" se tm por destinatrios uma classe de sujei-

rio ser informado do contedo de sua obrigao.

tos, como, por exemplo, todos os assalariados ou to-

h) Pela sano, ou seja, pela pena da qual est amea-

dos os pais. Permanecem sendo gerais mesmo se a

ado o destinatrio se no estiver em concordncia

classe compreende apenas um nico indivduo. Desse

com a prescrio.

modo, "o presidente da Repblica promulga as leis"

Trata-se aqui das caractersticas gerais de todas as nor-

tem por destinatrio todo indivduo que exerce a fim-

mas, que, segundo alguns, deveriam permitir distinguir entre

o de presidente da Repblica. As normas so indi-

os diversos tipos de normas (morais, religiosas, sociais e jur-

viduais se um ou muitos destinatrios so designados

dicas). Conseqentemente, em relao ao contedo, o direito

por seus nomes- por exemplo, "so proclamadas elei-

regeria os comportamentos exteriores, e a moral, os interiores;

tas as pessoas cujos nomes seguem''.

as normas morais seriam categricas, enquanto as jurdicas,

Essa distino importante do ponto de vista do di-

hipotticas; as primeiras comportariam apenas uma sano

reito positivo porque, em certos sistemas jurdicos,

interna (remorso ou reprovao social), e as segundas, uma

as normas gerais e individuais no esto submeti-

sano externa, implicando, em particular, a coero fsica.

das ao mesmo regime. Tambm o da perspecti-

Entretanto, essas tentativas no so satisfatrias: no

va da teoria do direito, porque permite tratar no

se pode conseguir isolar caractersticas prprias unicamen-

s de regras, mas reconhecer que as obrigaes do

te das normas jurdicas. assim que, se a norma jurdica

direito privado no esto subm.etidas a uma esfera

realmente hipottica, as no-jurdicas tambm o so. Se nos

diferente da das obrigaes do direito pblico, do

ativssemos a esse critrio, no poderamos, por conseguin-

mesmo modo que aquelas que ~ecorrem de contra-

te, distinguir, por exemplo, "se chove, ento voc deve levar

tos no so de natureza diversa daquelas enunciadas

um guarda-chuva" de uma norma jurdica.

pela lei.
f) Pela ocasio, isto , pela localizao espaciotemporal
na qual a ao deve ser executada .

Da mesma maneira, as nortn,1S:no podem ser distintas


pelo contedo, pois no existe a~o.humana que no possa ser
regrada pelo direito. Alguns cheg~ a considerar que mesmo

~ A FlLOSOflA DO DlRElTO
A ESTRUTURA DO DlRElTO

aes necessrias (respirr),ou.impossveis (voar como um ps-

bolsa ou a vida", comporta, na realidade, uma sano ex-

podem ser proibidas, e as segundas, ordenadas. O fato de que

terna. Alm disso,. mesmo se adotarmos um conceito muito

sejam necessrias ou impossveis significa to-s que a sano

amplo de sano, que englobaria as sanes ditas positivas,

dever sempre ser aplicada.

como as recompensas, existem, em grandissimo nmero,

De modo semelhante, ainda impossvel distinguir se-

normas jurdicas desprovidas de qualquer sano, como, por

gundo a autoridade que enuncia a norma. De acordo com

exemplo, as que conferem poderes ou determinam a manei-

certas teorias, a norma jurdica aquela que emana, de forma

ra de produzir certos feitos jurdicos. As normas do tipo "a

direta ou indireta, do soberano. Entretanto, no se pode iden-

lei votada pelo Parlamento" ou "todo homem tem o direito

tificar o soberano de outro modo seno pela afirmao de que

de se casar" no comportam, evidente, nenhuma sano.

aquele que rem o direito de ordenar ou a quem se tem o h-

Poder-se-ia objetar que a sano com a qual o ladro

bito de obedecer. Assim, no primeiro caso, definimos a norma

ameaa a vtima no institucionalizada, mas institucionali-

no por uma caracterstica prpria, mas por referncia a outra

zao significa, de modo preciso, que a sano ser infligida

norma (aquela que confere ao soberano o poder), enquanto no

por outra autoridade, diferente daquela que emitiu a norma.

segundo no se pode distinguir a norma jurdica de uma nor-

Esta ltima , portanto, bem identificada pela relao com


um sistema.

ma social qualquer, do tipo "os catlicos obedecem ao pap'.


Contudo, o carter invocado com mais freqncia a

Salientamos ainda que as normas que conferem poder

existncia de uma sano especfica. Diferentemente das nor-

comportam o equivalente a uma sano: a nulidade. Assim,

mas morais, a norma jurdica seria garantida por uma san-

uma lei que fosse aprovada por uma autoridade que no

o externa; distinguindo-se da sano de simples normas de

quele prescrito, no seria vlida, da mesma maneira que um

zada, isto , determinada por antecipao e infligida por r-

casamento celebrado de acordo com outro procedimento

gos especializados.

sistema normativo ao qual ela pertence.

Parlamento, ou ao termo de um procedimento diferente da-

comportamento social, a sano jurdica seria institucionali-

ra caracterizar a norma jurdica de forma independente do

Observamos, com efeito, que a ordem do ladro, "a

saro) podem ser objeto d~;:~~a norma jurdica. As primeiras

Todavia, esse carter no fornece critrio suficiente pa-

s9

I
\

no seria vlido. Um tribunal poderia, portanto, decretar a


nulidade dessas normas.
Contudo, at aqui, no definimos essas normas isoladamente. So fragmentos de normas ou, em termos kelsenia-


~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

nos, "normas no independentes". A norma "a lei votada


pelo Parlamento" no pode ser compreendida como norma

A ESTRUTURA DO DlRElTO

necessrio, portanto, corrigir a definio inicial. Como aponta Bobbio:

seno em relao ao contedo da lei votada. Se essa lei dispe que os ladres devem ser punidos com priso, ento a

O direito no uma coleo de normas jurdicas, mas um

norma completa pode ser reconstituda do seguinte modo:

conjunto coordenado de normas; uma norma jamais se

"se o Parlamento vota uma lei, e se esta dispe que os ladres

encontra s, mas est sempre ligada a outras normas, com

devem ser punidos com pena de priso, ento os ladres de-

as quais forma um sistema normativo.

vem ser punidos com pena de priso".


De maneira geral, a partir do momento em que se fala

Desse modo, efetuamos uma inverso de perspectiva.

de sano institucionalizada, tm-se em vista, no mnimo, trs

No se define mais o direito por seus elementos, as normas

normas. Primeiro, uma norma geral que prescreve que, "se A

jurdicas, mas as normas jurdicas por pertencerem ao siste-

, ento B deve ser" (se algum comete um roubo, deve ser pu-

ma jurdico.

nido com pena de priso). Depois, aquela que confere a um

Assim, seria possvel acreditar que tudo o que fizemos

tribunal o poder de infligir penas de priso. E por fim a sen-

foi apenas rechaar o problema e que necessrio poder

tena, que uma norma individual segundo a qual esse tribu-

distinguir direito ou sistema jurdico dos outros sistemas

nal infligir a sano (o ladro X deve cumprir pena de priso).

normativos. Todavia, essa uma tarefa muito mais sim-

Essa apresentao , na realidade, bastante simplificada e se-

ples, porque possvel defini-lo, maneira de Kelsen, como

ria necessrio acrescentar especialmente as normas segundo as

ordem normativa globalmente garantida pelo constrangi-

quais so nomeados os indivduos que comporo o tribunal e

mento ou pela coero e porque podemos observar que esse

aquelas pelas quais X processado e depois denunciado peran-

sistema apresenta urna estrutura diferente daquela de to-

te o tribunal. Todas essas normas formam um sistema, e ca-

dos os omros sistemas normativos. possvel, a partir desse

da uma delas pode ser identificada como norma jurdica, no

momento, tornar essa estrutura corno critrio da definio

em virtude das caractersticas prprias, mas pela relao com

do direito.

as outras. Nessas condies, pouco importa que a norma em


si prescreva uma sano. Basta, para ser jurdica, que pertena

No obstante, antes de descrever


essa estrutura ' im~ ~ . .. :...
portante examinar urna tese segundo a qual o direito no se

a um sistema normativo, ele prprio chamado jurdico .

compe unicamente de normas.

~ A FILOSOFlA DO DlRElTO

A ESTRUllJRA DO DlRElTO

e) o princpio permite suspender a aplicao de uma

2. Normas e princpios .
Essa tese defendida hojes"db;e'tudo por Ronald Dworkin. Para estabelecer a distino entre princpios e normas, Dworkin
se apia em uma deciso do Tribunal de Recursos de Nova
York, de 1889, Riggs versus Palmer. Um homem havia assassinado o av para herdar sua fortuna. Fora preso e condenado

priso, mas pretendia, a despeito disso, receber a herana,


uma vez que o av estava morto e o testamento o designava como herdeiro. Segundo as regras em vigor, sua pretenso
era perfeitamente fundada. Contudo, o tribunal a indeferiu
ao evocar um princpio no-escrito, segundo o qual ningum
pode obter lucro de um mal que causou a outrem.
Dworkin extrai desse exemplo as seguintes lies:
a) diferentemente das regras ou normas, que so enunciadas e expressam a vontade de uma autoridade,
o princpio no enunciado, mas descoberto pelo juiz;
b) quando se obedece ou no norma ao adotar ou
no a conduta prescrita, a obedincia ao princpio

.regra vlida ou lhe acrescentar excees.


A questo da existncia de princpios jurdicos diferentes das normas inclui, para Dworkin, um investimento importante, pois implica, segundo ele, uma rediscusso
do positivismo.
O positivismo conteria, com efeito, a tese de que o direito nada mais que um conjunto de normas enunciadas,
e que a funo dos juzes consiste em aplic-las aos litgios
submetidos apreciao deles. Todavia, como nos casos difceis, as regras em vigor no fornecem a soluo; os juzes
devem escolher uma de maneira discricionria. De maneira inversa, a tese de Dworkin conduz a admitir que, mesmo
nos casos difceis, o juiz pode sempre encontrar a soluo no
direito em vigor, bastando, para isso, que descubra um princpio aplicvel. Na maioria das vezes, no se tratar de um
princpio enunciado. O juiz o descobre por esforo de abstrao, a partir do conjunto do direito. Realmente, como os
princpios constituem o fundamento das regras, o conhecimento destas pode conduzir descoberta dos princpios que

suscetvel de graus;

as fundamentam. Desse modo, existe, para todo litgio, uma

c) o princpio de natureza moral;


d) o princpio no universal, pois existem muitos casos em que se pode obter lucro do mal que se cau-

nica soluo correta, uma nica "resposta certa", e o juiz


no dispe de nenhum poder discricionrio.
Outra tese positivista diz respeito distino do di-

sou a outrem;
2. Ronald Dworkin, Prendre les droits au srieux (Paris,

reito- produto da vontade- e da cincia do direito- coPUF,

1996), p. 80.

nhecimento puro. A tese de Dworkin conduz recusa dessa

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

A ESTRUTURA DO DlRElTO

distino, uma vez que os princpios no so enunciados,

porque o juiz est autorizado, por uma norma superior, a

mas descobertos, e que a afirmao relativa existncia e ao

decidir litgios.

contedo de um princpio , ainda que emane de um juiz,


suscetvel de ser falsa ou verdadeira.

Enfim, a tese positivista da separao do direito e da


moral no significa em absoluto que o contedo das nor-

Uma terceira tese positivista leva, como vimos, sepa-

mas jurdicas no corresponda nunca ao das normas morais.

rao entre direito e moral, que Dworkin contesta, j que os

Pelo contrrio, tal correspondncia freqente, tendo em

princpios, que fazem parte do direito, so, na opinio de-

vista que as normas jurdicas so enunciadas por homens,

le, de natureza moral.

que pretendem submeter a conduta de outros homens s

Contudo, essa teoria se expe a srias objees. Para co-

normas morais que tm as preferncias deles. Os positivistas

mear, as normas podem ter contedos diversos, ser mais ou

sustentam apenas que o carter jurdico de uma norma in-

menos gerais e impor condutas com mais ou menos preciso.

dependente de sua conformidade a uma norma moral. Uma

O fato de que os princpios no imponham uma conduta pre-

norma no jurdica porque est de acordo com uma nor-

cisa no significa, por conseguinte, que no sejam normas.

ma moral e no perde a natureza jurdica se lhe for contr-

Depois, no verdade que o juiz possa "conhecer" os

ria. O fato de que os princpios jurdicos sejam semelhantes

princpios e chegar "resposta cert'. Se o princpio consti-

aos princpios morais no permite concluir que tenham em

tui o fundamento de uma ou de vrias regras, porque es-

si mesmos natureza moral.

tas poderiam ser deduzidas. Ora, mesmo uma regra poderia

Portanto, os princpios no so nada alm de normas,

ser deduzida de vrios princpios diferentes, e Dworkin de-

que no se distinguem das outras seno pelo elevado grau

ve admitir que o juiz deva descobrir o princpio suscetvel

de generalidade ou pelo carter vago ou programtico. Po-

de fornecer "a melhor justificativa possvel" para as regras

dem, sem dvida, ser escritos ou no, explcitos ou implci-

em vigor. Em outras palavras, a afirmao do princpio o

tos, mas esse um carter que tm em comum com outras

produto de um julgamento de valor por parte do juiz e ex-

normas. Alis, na prtica, corrente designar certas nor-

prime suas prprias preferncias. uma .deciso, e esta no

mas, em determinado momento, pela palavra "princpio" e,

suscetvel, na realidade, de ser verdadeira ou falsa. A de-

no instante seguinte, pela palavra:tregra". Desse modo, fa-

ciso vlida em si mesma no porque seria a nica corre-

lamos indiferentemente do

ta ou porque refletiria uma norma moral, mas unicamente

deres" ou da "regra da separao dos poderes".

"pri~~fp1 0 da separao dos po-

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

-~I[ Hierarquia das n~rmas

A ESTRU11JRA DO DlRElTO

tem que entregar o dinheiro), somente a do cobrador rem


a significao objetiva de uma norma, do ponto de vista da

J estabelecemos que nao' possvel definir a norma de forma isolada, mas apenas pelo fato de pertencer ao sistema jurdico. Contudo, como saber que ela lhe pertence?

1. O pertencer ao sistema jurdico

lei que ordena aos contribuintes pagarem ao fiscal os valores cobrados por ele. , portanto, a conformidade da ordem
do cobrador a uma norma superior - a lei - que confere a
essa ordem a significao de norma, que permite a afirmao de que ela uma norma. Da mesma forma, a lei uma

A norma a significao de um enunciado, no importan-

norma porque est de acordo com a constituio. Como o

do que este possa ter, tanto para aquele que o emite quan-

nmero de normas diminui medida que subimos na hie-

to para aquele que o interpreta, a significao de norma. "A

rarquia, temos o hbito, segundo Kelsen, de representar o

bolsa ou a vida" significa tanto para o ladro quanto para o

sistema jurdico pela imagem de uma pirmide, da qual a

roubado que o segundo deve entregar a bolsa ao primeiro.

constituio forma o pice.

Mesmo uma frmula desprovida de sentido numa lngua


natural pode ter significao de norma, desde que corres-

2. Sistemas estticos e sistemas dinmicos

panda a um cdigo conhecido, no mnimo, por aquele que


a pronuncia e por aquele que a ouve. No se trata, contu-

A expresso empregada habitualmente hoje em dia de "hie-

do, de que significaes subjetivas de normas e a conduta

rarquia das normas" enganosa, tendo em vista que conduz

assim prescrita no sejam, juridicamente, obrigatrias. Po-

a uma representao do direito calcada sobre o modelo do

deriam at ser proibidas. Em todo caso, nenhuma norma

exrcito. Em um exrcito, os homens so, a princpio, mili-

jurdica foi emitida.

tares; depois de colocados em certo grau, podem mudar. A

Assim, uma norma s existe se um enunciado tiver

hierarquia militar apenas um ordenamento. De maneira

no apenas a significao subjetiva de uma norma do pon-

inversa, as normas no existem fora da hierarquia e no se

to de vista de seu autor, mas tambm a significao objetiva

pode dizer que sejam hierarquizadas. Apenas o sistema jur-

de uma norma do ponto de vista de uma norma superior.

dico- em outras palavras, o direito - o . Alm disso, dizer

J observamos que, se a ordem do ladro e a do cobrador de

que as normas so hierarquizadas no seno um modo de

impostos tm a mesma significao subjetiva (o destinatrio

falar, para indicar que certas prescries devem ser conside-

A FlLOSOFlA DO DlRElTO

A ESTRUTURA DO DlRElTO

radas normas em virtude de seus relacionamentos com outras normas ditas superiores.

Um pai ordena ao filho que v escola. pergunta do me-

A superioridade de uma norma- isto , a posio que

"Porque seu pai ordenou que voc fosse e porque o filho

ocupa na hierarquia- pode ser examinada pelo menos de


duas formas.

deve obedecer s ordens do pai". Mas o menino, ento,


faz nova pergunta: "Mas por que devo obedecer s ordens

Podemos considerar, a princpio, segundo o exemplo

de meu pai?". Talvez pudssemos lhe responder: "Porque

de Kelsen, que essa posio uma qualidade da norma,

Deus ordenou que obedecssemos aos pais e devemos obe-

determinada pela norma superior. Se a lei est posiciona-

decer s ordens de Deus". 3

nino: "Por que devo ir escola?", seria possvel responder:

da imediatamente abaixo da constituio e acima do decreto, porque a constituio lhe designa esse lugar no

A ordem de ir escola deve ser tida como uma norma

instante em que confere a significao de norma ao ato


do Parlamento.

vlida ou obrigatria simplesmente porque emana do pai,


habilitado por Deus a dar ordens ao filho. S levado em

Todavia, tambm podemos considerar que, do ponto

conta o modo de apresentao da norma, e seu contedo

de vista realista, a superioridade de uma norma em relao a

indiferente. Com efeito, no momento em que Deus habili-

outra significa que, em caso de contradio, a segunda pode

ta o pai a dar ordens aos filhos, no lhe prescreve que d es-

ser privada de validade por um tribunal. Nesse caso, a supe-

ta ou aquela ordem. A ordem do pai ser uma norma vlida,

rioridade resulta da deciso do tribunal e da justificativa que

no importa qual seja o contedo. Observamos que as duas

ele lhe d. Assim, o Prembulo da Constituio francesa de

normas so prescritas sucessivamente: primeiro a de Deus,

1958 s tem significao de norma de nvel constitucional

depois a do pai.

porque o Conselho Constitucional decidiu, em 1971, que

Ampliando o exemplo dado por Kelsen, podemos ima-

as leis contrrias ao Prembulo eram contrrias Constitui-

ginar outra resposta, dessa vez do tipo esttico: "Voc deve

o e no deveriam ser promulgadas.

ir escola porque todas as crianas devem faz-lo". Todavia,

A relao entre norma superior e i~ferior comple-

se a criana pergunta: "Por que todas as crianas devem ir

xa. Kelsen distingue a dois tipos - um esttico e outro di-

' lh e respon d enam_os:


'
"Porque to d as as cnan.
a' esco 1a.'" , nos
- ..... ...
~

nmico -, e ilustra o dinmico com o auxlio do exemplo


a segUlr:

3. Hans Kelsen, Thore pure du drot ('Paris, Dalloz, 1960), p. 259 .

A FILOSOFIA DO DIREITO

A ESTRUTURA DO DIREITO

....,

as devem se instruir". Se el.a perguntasse de novo: "Por que

dessa norma se quisermos considerar "voc deve ir escol'

todas as crianas devem s~-~instruir?",


poderamos utilizar a
..

uma norma vlida. esse pressuposto que Keisen chama de

mesma resposta anterior: "Porque Deus ordenou".

norma fundamental.

Aqui, a ordem do pai tida como vlida em virtude ape-

Assim, Kelsn tenta caracterizar os sistemas normati-

nas de seu contedo. Esse contedo conforma-se com aquele

vos pelo tipo de hierarquia que apresentam. da seguinte

de outra norma mais geral (todas as crianas devem ir esco-

maneira que ele apresenta a moral como sistema esttico:

la), e ns a apresentamos at mesmo como deduzida dele. A


norma geral , ela prpria, deduzida de uma norma mais ge-

Da norma que prescreve amar o prximo, podemos dedu-

ral (todas as crianas devem se instruir). As normas no so

zir as normas: no se deve infligir nenhum mal a seu pr-

produzidas sucessivamente, pois esto em um relacionamen-

ximo; em particular, no se deve mat-lo, no se deve lhe

to de implicao - sob a condio de que se admita que a

causar nenhum dano fsico ou moral; devemos prestar-lhe

obrigao de se instruir implique a obrigao de ir escola-,

assistncia quando ele tiver necessidade.

e a norma individual "voc tem que ir escola" predeterminada. Na realidade, o relacionamento esttico mesmo que

Quanto ao direito, esse seria um sistema principalmen-

no haja relacionamentos de implicao, mas uma simples

te dinmico. Com efeito, as normas jurdicas so vlidas, se-

subsuno de uma norma particular sob outra mais geral.

gundo ele, no em virtude de seu contedo, mas somente

Desse modo, segundo o princpio dinmico, o funda-

porque foram criadas de determinada maneira. Sem dvida,

mento da validade das normas reside numa norma de habi-

uma norma cujo contedo fosse contrrio quele de uma

litao ou autorizao, de acordo com o princpio esttico

norma superior poderia ser revogada por um tribunal, mas,

existente numa norma imperativa. Nos dois casos, chega-

enquanto no o for, permanece vlida.

mos a uma norma que emana de Deus. No primeiro, a uma

Essa ltima tese pode ser contestada. Quando os tri-

norma de habilitao; no segundo, a uma norma impera-

bunais controlam a validade de uma norma, no averiguam

tiva. Contudo, a norma que emana de Deus no pode ser

apenas se ela foi produzida por uma autoridade competen-

justificada por outra ainda superior. Alm disso, pergun-

te e de acordo com o procedimento prescrito, mas tambm

ta: "Por que se deve obedecer a Deus?", no h resposta no

examinam seu contedo e a revogam se este for contrrio

sistema normativo, e podemos apenas pressupor a validade

ao de uma norma superior. Na maior parte dos sistemas, a

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

norma , alm disso, revogada retroativamente, o que signi-

A ESTRUTURA 00 DlRElTO

somente quando esta ltima no adotada pela autoridade

fica que considerada como se jamais tivesse existido. Com

competente, mas tambm quando seu contedo contrrio

efeito, o tribunal justifica sua deciso afirmando que se li-

quele de uma norma superior, preciso tambm admitir

mita a verificar que a norma no vlida, e que jamais o foi.

que este estabeleceu uma hierarquia esttica, e no exclusi-

Portanto, a validade tambm obedece, de fato, a um prin-

vamente dinmica.
Em segundo lugar, sua tese desconhece a distino en-

cpio esttico.
Na realidade, a posio de Kelsen se esclarece por meio

tre enunciados e normas. A expresso da vontade do legis-

de um pressuposto ontolgico. Se considerarmos, como ele

lador no a norma, mas um enunciado, e a significao

o fez na segunda parte de sua vida, que uma norma ape-

desse enunciado (ou norma) tambm a expresso de uma

nas a expresso de uma vontade humana, ento a norma

vontade, mas a vontade da autoridade de aplicao. Por-

efetivamente vlida desde que essa vontade seja expressa e

tanto, a norma no entra em vigor e no conserva seu valor,

qualquer que seja seu contedo. A despeito das aparncias,

a menos que as condies fixadas por essa autoridade sejam

a revogao posterior no significa que a norma era nula

satisfeitas, figurando entre elas a conformidade do conte-

desde a origem, mas apenas que, por novo ato de vontade,

do com aquele de uma norma superior.

o tribunal a priva de validade, atribuindo sua deciso al-

Enfim, a concepo de Kelsen no pode ser de ne-

cance retroativo. A deciso de revogar , alm disso, ela pr-

nhuma utilidade para a dogmtica, tendo em vista que no

pria uma norma vlida do ponto de vista dinmico, no em

permite sejam levados em conta o comportamento e os pro-

virtude de seu contedo, mas em razo, to-somente, do fa-

cessos de raciocnio dos tribunais, os quais no podem se

to de que emana de um tribunal competente.

limitar, como faz o legislador, a invocar sua competncia

Entretanto, a tese do carter dinmico do sistema jur-

e depois enunciar sua vontade, mas devem, para justificar

dico no concorda plenamente com esse pressuposto, indo

suas decises, apresent-las como ditadas pelo conhecimen-

de encontro a algumas dificuldades.

to de determinado estado do direito. Devem, portanto,

Em primeiro lugar, se as normas s a expresso de

mostrar que a norma que revogam era corrompida desde a

vontades humanas, seu lugar na hierarquia resulta, igual-

origem por certos vcios, figurando entre os vcios alegados

mente, de vontades humanas, e aqui se trata da vontade do

efetivamente a no-conformidade do contedo da norma

tribunal. Visto que o tribunal que revoga a norma o faz no

quele da norma superior.

'>

A FILOSOFIA DO DIREITO

A ESTRUTURA DO DIREITO

...-.;:,

Kelsen comete o erro ~e apresentar a hierarquia como

Essa idia aplicada a todas as normas.

/0,_

ki primei-

o fundamento real das de,~i~es de revogao - portanto,

ro percebida como a expresso da vontade do soberano, e,

como se a hierarquia preexistisse s decises-, quando, na

se este coletivo, a lei imputada vontade geraL Da mes-

realidade, ao contrrio, so as decises que criam a hierar-

ma forma, nas relaes de direito privado, segundo a famosa

quia. No se deve dizer que a superioridade de uma norma

teoria da autonomia da vontade, o contrato apresentado

A sobre uma norma B crie ao juiz a obrigao de revogar B

como a expresso da vontade comum das partes. Podemos

em caso de conflito, mas, pelo contrrio, que a revogao de

sublinhar que o sucesso dessa tese decorre do fato de que ela

Bem semelhante hiptese significa que A superior a B.

se ajusta igualmente bem tanto a uma ideologia liberal, se-

Desde o momento em que a revogao proclama-

gundo a qual os homens no podem ser obrigados a nada

da, seja pelo motivo de que B no tenha sido produzida de

seno pela prpria vontade, quanto a uma ideologia estati-

acordo com o procedimento fixado por A, seja porque seu

zante e autoritria.

contedo contrrio ao contedo de A, o sistema jurdi-

Algumas das objees que ela encontra podem ser dis-

co deve ser definido como sendo ao mesmo tempo esttico e dinmico.

sipadas, como aquelas pelas quais se faz observar que, com

~ Criao do direito
1. A vontade

freqncia, difcil encontrar uma vontade, no sentido psicolgico do termo, na origem de todas as normas. preciso que se reconhea, por exemplo, que os costumes no so
queridos por ningum e que certas normas no so produzidas por um nico indivduo, mas por um colegiado. Ora,

Para um grande nmero de doutrinas, por vezes chamadas

no se pode falar de vontade coletiva, salvo de modo me-

"imperativistas", as normas jurdicas so ordenamentos e

tafrico. No se pode mais considerar que a norma cor-

produzidas por vontade humana. Essa concepo , diga-

responda soma das vontades dos membros do colegiado,

se de passagem, comum a certas doutrinas jusnaturalistas e

porque raramente so unnimes. At os membros da maio-

a determinadas doutrinas positivistas, uma vez que as pri-

ria que aprovou um texto no quiseram, necessariamente,

meiras admitem a existncia, ao lado do direito natural, que

a mesma co1sa.

no criado pelo homem, mas presente na natureza, de um


direito anunciado ou positivo.

Diante da primeira objeo, pode-se reduzir o costume vontade ao sustentar que no de fato o costume que

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

A ESTRUTURA DO DlRE1TO

\
produz a norma, mas apenas o legislador, que ordena que
nos conformemos ao costume.

Alm disso, o ato de vontade no produz nenhuma


norma e no tem significao subjetiva de norma, seno pa-

segunda, responde-se, com freqncia, que preCI-

ra seu autor. O que lhe confere significao objetiva de nor-

samente a vontade qual se imputa a norma no uma

ma a norma superior. A vontade apenas um fato que

vontade no sentido psicolgico, pois no a vontade real

a norma superior estabelece como condio para a produ-

de alguns homens que produz a norma, mas uma vontade

o da norma inferior. Assim, a constituio ordena:. "Se

construda, que sempre produto de uma srie de presun-

a maioria dos membros do Parlamento exprime a vontade

es, ou seja, de fices. Assim, presume-se que a soma dos

de aprovar um texto, ento esse texto deve ser aplicado co-

votos de uma maioria de parlamentares seja a expresso da

mo lei". A lei produzida, por conseguinte, no pela von-

vontade do Parlamento e presume-se que esta ltima seja a.

tade da maioria, mas pela prpria constituio. Do mesmo

expresso da vontade geral, ou seja, a vontade do soberano,

modo, se o contrato uma norma, no o em virtude do

que , ele prprio, uma fico. Entretanto, se temos recurso

intercmbio de vontades, mas porque a lei faz desse inter-

a essa srie de fices, de fato com base no fundamento do

cmbio a condio para que um contrato obrigue as partes.

pressuposto de que a vontade poderia produzir normas.

Tal , por exemplo, a significao do artigo 1.134 do Cdi-

Agora, vamos de encontro objeo mais vigorosa,

go Civil francs: "As convenes legalmente acordadas so

formulada em especial na primeira parte da obra de Kelsen:

consideradas lei para aqueles que as fizeram". por isso que

a vontade um fato, e um fato no pode produzir direito,

Kelsen pode escrever que s o direito- e no um fato como

porque do fato de que alguma coisa seja no se segue que al-

a vontade- pode produzir o direito, ou, ainda, que o direi-

guma coisa deva ser. Aqueles que adotam uma norma, qualquer que seja ela- uma Constituio, uma lei, uni decreto

to regula sua prpria criao.


Essa refutao dificilmente concilivel com a con-

ou um contrato -, exprimem, sem dvida, sua vontade de

cepo expressiva das normas qual Kelsen se filiou mais

que outros se comportem de determinada maneira, mas no

tarde, isto , com a idia de que as normas so, de forma

podem criar para esses indivduos a obrigaao de se confor-

nica, a expresso de vontades humanas, que nada mais

marem a essa vontade. Por outro lado, se a vontade fosse su-

que uma variante da concepo.nperativista.

ficiente para produzir normas, nada distinguiria a ordem do


ladro da ordem do cobrador de impostos.

Parece que a conciliao pde ser operada com o auxlio de uma distino entre en~'nciado e norma, em especial

A FlLOSOFlA DO DlRElTO

A ESTRUTIJRA DO DlRElTO

IW9

""\,,

se admitirmos, com os.re~istas, que a vontade do legisla-

mos que as regras enunciadas correspondar, com efeito, a

dor produz apenas enuti.~}aJos, enquanto a norma expri-

normas j contidas na conscincia coletiva e reveladas nos

me a vontade do intrp;~-t~ (cf. captulo 4, "O raciocnio


em direito").

usos ou nos costumes; no instante seguinte, do ponto de


vista prescritivo, 'recomenda-se ao legislador que traduza essas regras no direito positivo ou, ao juiz, que nelas busque

2. A questo das fontes

solues que ele no pode encontrar no direito positivo, is-

A expresso "fontes do direito", nascida na doutrina alem

to , nas fontes formais.

designa tanto os diversos modos de criao

Tambm as fontes formais so empregadas em duas

de regras quanto as classes de regras referidas pela maneira

acepes diferentes. Dessa maneira, designam-se, em geral,

como foram criadas. Algumas das dificuldades da teoria das

ou os atos de produo do direito, como a atividade legisla-

fontes esto ligadas metfora. Ela permite pensar que, da

tiva dos parlamentos, ou os produtos dessa atividade, por-

mesma maneira que uma fonte o ponto onde a gua es-

tanto classes de enunciados, como os textos de leis. Essas

vada das profundezas da Terra emerge na superfcie, o di-

duas acepes correspondem, na realidade, a duas concep-

reito tinha existncia antes mesmo de ser enunciado, antes

es da norma. Se identificamos a norma e o enunciado, a

mesmo de ter sido criado por uma ao humana. nesse

fonte do direito o modo de produo do enunciado, ou

sentido que se distinguem habitualmente as fontes formais,

seja, a ao de legislar, a qual produz, com efeito, enuncia-

que so classes de atos criadores de normas (como a lei ou

dos que so normas. Entretanto, se a norma apenas a sig-

a jurisprudncia), e as fontes materiais do direito, expresso

nificao do enunciado, ento a ao de legislar, que produz

que designa a origem das normas aps formalizadas no direito positivo.

apenas textos, no produz normas. Estas ltimas s se elevaro a essa classe pela interpretao, e se diz dos textos que

As fontes materiais so muito diferentes de acordo

eles no so fontes de direito seno e to-somente porque

do sculo

XIX,

com as doutrinas. Para a escola histrica alem do sculo

so o objeto da interpretao.

so a conscincia coletiva do povo, mas, segundo al-

Do ponto de vista positivista, a anlise deve se limitar

gumas doutrinas mais tardias, so os dados econmicos e

descrio das nicas fontes formais, porque as fontes ma-

sociais. Podemos atribuir-lhes funes variadas. Em deter-

teriais no apresentam nenhum carter obrigatrio de acor-

minado momento, do ponto de vista descritivo, pretende-

do com o direito positivo. Mas essa descrio d lugar a

XIX,

A ESTRUTURA DO DlRElTO

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

grandes discusses doutrinrias, no desprovidas de segundas intenes ideolgicas, sobre a questo de saber quais so
as fontes do direito.

evidente, o mesmo valor das que emanam dos Supremos


Tribunais.
O conceito de "fontes do direito" , no obstante, til

A doutrina jurdica clssica reconhece somente duas

para descrever uma ordem jurdica particular, porque se po-

fontes de direito interno (em direito internacional, a ques-

de caracteriz-la pelo lugar que ocupa esta ou aquela fonte

to se formula em termos diferentes): a lei e o costume. Essa

na hierarquia dessa ordem. Podemos, por exemplo, descre-

apresentao se baseia em duas idias: que os contratos e as

ver a ordem jurdica francesa contempornea, ao indicar

decises individuais no so normas e que todas as normas

que a constituio se situa no pice e que os tratados tm

que no so leis ou costumes, como, por exemplo, regula-

valor superior ao das leis, mas inferior ao da constituio.

mentos administrativos, so seus meros derivados.

Por outro lado, nesses termos que os juristas tratam

Essa apresentao foi criticada de forma severa, em es-

habitualmente da questo de saber que tipo de atividade

pecial da perspectiva da teoria kelseniana. Por um lado, tem

humana criadora de direito. Ns nos limitaremos, na pre-

como base a distino entre regras e decises individuais,

sente obra, a duas das atividades cujo carter de "fonte do

que errnea, uma vez que qualquer que seja o caso se trata

direito" controverso: o costume e a jurisprudncia.

de normas. No h, assim, nenhum motivo para examinar


as nicas fontes criadoras de regras. Por outro lado, todas as
normas foram produzidas com a aplicao de uma norma
superior e prescrevem uma conduta que por si pode consistir na produo de uma norma. O direito criado em rodos
os graus da ordem jurdica, e uma descrio de suas fontes
no poderia, portanto, se limitar lei e ao costume.
Mas, em contrapartida, no se pode fazer mais uma
classificao geral dos tipos de atos jurdicos, pois dois atos
semelhantes podem produzir normas de graus diferentes. Se
admitirmos, por exemplo, que os tribunais produzem normas, aqueias que provm dos tribunais inferiores no tm,

3. O costume
O costume definido, em geral, como prtica repetida no
seio de um grupo social, provida do sentimento de seu carter obrigatrio. Com freqncia, se faz notar o carter extremamente vago dessa defmio, uma vez que impossvel
determinar a durao da repetio, o tamanho do grupo em
cujo seio a verificamos, a natureza do sentimento de obrigao, a maneira pela qual esse sentimento se exprime ou,
.:~

. . '-.,

ainda, o nmero ou a qualidade dos. indivduos que devem


experiment-lo. Entretanto, sber se o costume ou no

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

A ESTRUTIJRA DO DlRElTO

fonte do direito constitui objeto de discusses ideolgicas

to para nascer e ainda mais lemo para se modicar, difcil

e tericas.

de conhecer, e que o contedo das regras estabelecidas pelo

No plano ideolgi~o, opem-se as vantagens e os de-

costume o reflexo de preconceitos, no da razo.

feitos respectivos da lei e do costume. Os partidrios do

No plano te;ico, o problema mais difcil resulta da

costume exaltam o fato de que a lei uma deciso unila-

separao entre ser e dever-ser, ou seja, entre fato e direito.

teral, que exprime a vontade e as preferncias de um nico

Uma prtica repetida e o sentimento de seu carter obriga-

legislador, enquanto o costume uma prtica espontnea,

trio so fatos. Ora, um fato no pode criar direito, como

fruto da experincia, que, em conseqncia, corresponde

j vimos em relao vontade. Contudo, as regras estabe-

melhor s necessidades do grupo social e constitui a expres-

lecidas pelo costume existem. A explicao mais difundi-

so da conscincia coletiva. Conforme do nfase a um ou

da consiste na referncia a uma norma superior que ordena

outro desses aspectos, esses partidrios se encontram, no

que nos conformemos ao costume. Assim, certos cdigos

momento da Revoluo Francesa, tanto entre os contra-

prescrevem aos tribunais que apliquem o costume em ca-

revolucionrios quanto entre aqueles que no sculo XIX v-

so de lacuna da lei. Nessa circunstncia, no o fato que

em no costume um instrumento pelo qual o povo se sub-

o criador de direito, mas a norma superior. O fato apenas

mete a um direito autnomo para se subtrair ao dominio

e to-somente a condio fixada pela norma superior para

da lei, expresso da vontade da classe dominante. O papel

que determinada conduta seja observada. Tudo se passa co-

do costume ainda ressaltado por certos antroplogos do

mo se a norma prescrevesse: "Se uma prtica foi repetida ao

direito, preocupados em demonstrar que o direito um fe-

longo de certa durao de tempo e se foi provida do senti-

nmeno universal, presente at nas sociedades sem Estado e

mento de seu carter obrigatrio, ento devemos nos con-

sem escrita. Da mesma forma, os tericos do pluralismo jurdico sustentam que existem, seja no sistema jurdico esta-

formar com el'.


Entretanto, essa explicao encontra um limite: deter-

tal, seja ao lado dele, outros sistemas de direito refletindo a

minadas regras estabelecidas pelo costume no so autorizadas

pluralidade dos grupos sociais, no seio dos quais o costume

por uma norma superior. Resolvemos essa dificuldade ao ad-

ocupa lugar importante.

mitir, quando os julgamentos aplicam regras estabelecidas pe-

Os adversrios do costume sublinham que ele essen-

lo costume, que existe sempre, pelo menos, uma habilitao

cialmente conservador, pois, de forma contrria lei, len-

implicita do legislador, desde o momento em que este ltimo

A FlLOSOFlA DO DlRElTO

A ESTRUTURA DO DlRElTO

no revoga esses julgamentos, como poderia fazer. Todavia,

pode ser uma fonte de direito suscita discusses ideolgicas

existem costumes para os quais no se pode conceber nenhu-

e tericas.

ma habilitao implcita por uma norma superior. o caso do


costume constitucional e do costume internacional.

Do ponto de vista ideolgico, existe uma tradio herdada do sculo do Iluminismo segundo a qual a jurispru-

Podemos assim conceber dois tipos de soluo. De

dncia no deve ser uma fonte de direito, porque a nica

acordo com a primeira, especialmente adotada por Kelsen,

fonte de direito aceitvel seria a lei. Com efeito, em um sis-

raciocinamos tanto para o costume constitucional quanto

tema representativo, a lei considerada feita pelo prprio

para as normas expressas no texto constitucional: o funda-

povo, de maneira que, ao se submeter lei, ele est submeti-

mento de sua validade reside na norma fundamental. De

do prpria vontade. Por outro lado, quaisquer que sejam a

acordo com a segunda, mais prxima da perspectiva rea-

origem e o contedo da lei, ela conhecida com antecedn-

lista, raciocinamos tambm para o texto constitucional: as

cia, de modo que os ordenamentos que dela so deduzidos

autoridades de aplicao, em especial os tribunais - mas

so previsveis e cada um conhece seus direitos e deveres.

no de forma exclusiva-, atribuem a certas prticas repeti-

Os tribunais no devem, portanto, jamais produzir regras,

das a significao de normas. Essa atribuio uma inter-

mas apenas julgamentos deduzidos da lei, por meio de silo-

pretao- portanto, uma deciso- que diz respeito, alis,

gismo. Essa a razo pela qual Montesquieu podia escrever

no apenas ao carter obrigatrio dessas prticas, mas tambm ao seu contedo, pois os tribunais afirmam primeiro
que existem prticas, depois que estas apresentam carter
de costume e, por fim, que a regra estabelecida por ele prescreve esta ou aquela conduta (cf. captulo 4, "O raciocnio
em direito").

4. A jurisprudncia

que o poder de julgar , "de certa maneira, nenhum" 4


Em face dessa tradio, devemos ressaltar que lei no
- e no pode ser- completa, que pode se revelar obscura, que o legislador se pronunciou em abstrato. apenas no
instante de aplic-la que se pode ver que certos fatos no foram considerados, que as circunstncias mudaram ou que
preciso introduzir alguma flexibilidade para evitar injustias. necessrio, assim, que os tribunais produzam regras
para amenizar as insuficincias .qa')~i.

Chamamos de "jurisprudncia" o conjunto das regras resultantes da atividade dos tribunais. Indagar se a jurisprudncia

4. Montesquieu, O esprito das leis (So.,Paulo, Martins Fontes, 1993), livro XI, captulo VI.

~ A flLOSOFlA DO DlRElTO

A ESTRUTURA DO DlRElTO

"'

Entretanto, do p~mto de v1sta descritivo, a questo


no saber se desejve~t

0u

nitenciria de deter um~ condenado etc.). Kdsen z.cr-escenta

conforme o ideal do libera-

que, n2. realidade, o julgamento no se limita j2.rnais a es-

lismo poltico, que os t;ib~nais criem direito, mas se dis-

sa aplicao mecnica da lei, porque esta ltima deixa quase

pem, com efeito, desse poder. A despeito das aparncias,

sempre alguma margem para apreciao. O juiz penal pode,

essa questo no d ensejo a uma resposta simples, porque

pelo menos, apreciar se a infrao foi realmente cometida e

a existncia de um poder no um fenmeno que se possa

escolher uma pena entre um mnimo e um mximo, e o juiz

constatar de forma emprica.

civil, que deve conceder a indenizao em reparao de um

A concepo tradicional ope claramente criao e

dano, deve, no mnimo, determinar seu valor.

aplicao do direito. Alm disso, a partir do momento em

Contudo, essa crtica insuficiente. A concepo tra-

que os tribunais aplicam o direito, no o criam. As decises

dicional no contestava que os juzes pudessem criar nor-

jurisdicionais no seriam, portanto, verdadeiras. Sem dvi-

mas individuais, mas que pudessem criar regras gerais. Ora,

da, encontramos o enunciado de uma regra geral na moti-

com relao a esse ponto, Kelsen mantm, em conformi-

vao do julgamento, mas trata-se unicamente do lembrete

dade com seu esquema geral, que os juzes no podem fa-

da lei que forma a premissa maior do silogismo ou da inter-

z-lo, a menos que uma norma superior - por exemplo, a

pretao dessa lei. Ora, interpretao nada mais que are-

constituio ou a lei - os autorize a tanto. Sua tese no ,

velao de uma significao j presente.

portanto, muito mais satisfatria que a tradicional e no d

Kelsen critica essa viso tradicional, sem, todavia, des-

melhor coma da realidade.

cart-la por completo. Sua crtica se funda primeiro em pr

A realidade que, nos sistemas que no autorizam os

de novo em discusso a oposio entre criao e aplicao.

tribunais a criar regras, e mesmo naqueles que os probem

Ele depreende da prpria estrutura do sistema que todos os

de forma expressa, os juzes desejosos de conhecer a regra

atos jurdicos so a aplicao de uma norma superior, ao

no podem se limitar ao estudo das leis e devem se referir

mesmo tempo que criam uma norma, com exceo, bem

jurisprudncia. Sabemos, por exemplo, que o direito fran-

entendido, do ato supremo, a constituio, que apenas

cs da responsabilidade civil, objeto somente de alguns arti-

criadora. Ainda que o julgamento se limitasse aplicao

gos do Cdigo Civil, quase totalmente jurisprudencial. ,

mecnica da lei, seria criador de norma, visto que a sentena

portanto, fato que os juzes criam regras, e no apenas nor-

uma ordem (a um devedor de pagar, administrao pe-

mas individuais.


~ A FILOSOFIA DO DIREITO

A ESTRUTURA DO DIREITO

Existem vrias justificativas e explicaes para esse

os juzes criam direito. Mas esse reconhecimento imposs-

fato, e estas no so incompatveis. A primeira faz apelo

vel nos pases de direito escrito, pelos motivos j descritos. A

necessidade. A partir do momento em que o juiz tem a

generalizao da amplitude das regras criadas pelos juzes se

obrigao de justificar suas decises individuais, no pode

produz com facilidade graas organizao hierrquica dos

faz-lo seno recorrendo a uma regra geral, que constituir a

tribunais. Quando uma Corte suprema enuncia uma regra,

premissa maior do silogismo. Se o juiz no descobre uma lei

os tribunais inferiores no podem, com efeito, evitar aplic-

aplicvel, ser necessrio aplicar um princpio no escrito,

la, sob pena de verem suas decises revogadas em recurso.

que ele ter de criar. Ele tambm pode descobrir vrias leis

Alm disso, os juristas sabem que a regra aplicvel aquela

aplicveis e escolher entre elas, ou seja, determinar uma re-

que resulta da jurisprudncia das Cortes supremas.

gra. Ainda sustentamos que exista sempre uma autorizao


implcita do legislador. Se este se abstm de abolir ou modi-

5. A criao do direito e o Estado

ficar, como poderia fazer, a regra criada pela via da jurispru-

Por trs da questo das fontes do direito projetam-se dois

dncia, porque lhe dado consentimento. Para os autores

debates relativos natureza e ao papel do Estado.

que aceitam a distino entre enunciado e norma, as leis


descobertas pelos juizes no so regras, mas apenas enuncia-

O primeiro diz respeito participao do Estado na


criao do direito.

dos, os quais devem necessariamente ser interpretados. Se-

Inicialmente, podemos contestar que o Estado seja o

gundo a doutrina realista, essa interpretao uma criao

criador de todas as normas. Essa posio se fundamenta na

da norma (cf. captulo 4, "O raciocnio em direito").

distino entre atos criadores de regras e outros atos jur-

Entretanto, as regras formuladas pelos juzes no valem,

dicos, como os contratos. Apenas os primeiros podem ser

em princpio, seno como fundamento de um julgamen-

atribudos ao Estado, mas os segundos provm do encontro

to particular e obrigam to-somente as partes envolvidas no

de vontades privadas. Desse modo se definiriam dois do-

processo. Como elas podem adquirir amplitude geral? Por

mnios: o direito pblico produzido pelo Estado de forma

certo, nos pases de Common Law, existe uma regra que obri-

unilateral e o direito privado, produto da autonomia indivi-

ga os juzes a aplicarem os precedentes, isto , as regras adota-

dual. Essa idia coincide com a i<J.:)[ogia liberal, segundo a

das no passado para casos semelhantes. A existncia da regra

qual o Estado deve permanecer riaesfera do direito pblico

do precedente significa que se reconhece, nesses pases, que

e se abster de qualquer ingerncia na esfera privada.

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

A ESTRUTURA DO DlRElTO ~

Podemos, de ma,neua mversa, imputar ao Estado a

Podemos tambm admirir que o Estado seja a nica

criao de todas as no~rnas; Essa tese se justifica pelo fato

fonte do direito positivo, mas que limitado pelo prprio

de que todas as normas, mesmo o costume ou os contratos,

direito. A objeo que se trata de uma autolimitao, que

no so vlidas seno em virtude de sua conformidade com

no , de forma alguma, uma limitao.

as normas superiores da ordem jurdica, ou seja, em concordncia com a lei e a constituio, que so normas estatais.

Por fim, podemos sustentar, como Kelsen, que, se o


Estado e o direito nada mais so que uma nica e mesma

Tambm Kelsen sustentou que todas as normas po-

coisa, o problema da limitao do Estado pelo direito no

diam ser ditas estatais, de sorte que "Estado" nada mais era

passa de um falso problema. O direito nada mais , ento,

que outro nome para designar a ordem jurdica, quando se

que uma tcnica de exerccio do poder poltico, e chama-

desejava personific-lo.

mos de "Estado" o poder organizado e exercido de acordo

O segundo debate est ligado ao primeiro. Diz respeito

com essa tcnica5

relao do Estado e do direito e conduz a uma aporia. O

Estado est submetido ao direito? Existe toda uma variedade


de respostas clssicas, das quais nenhuma suficiente, ligadas
a teses complexas sobre a soberania e o Estado de direito.
Se respondermos de forma negativa a essa pergunta, o
Estado soberano e seu poder, sem limite. Mas a regra que lhe
concede essa soberania deve ento ser concebida como sendo
superior a ele, de maneira que ele no realmente soberano.
A resposta afirmativa, dada pela famosa doutrina doEstado de direito, comporta duas variantes. Podemos, a princpio, afirmar que o Estado no pde ser criado seno pelo
direito e que limitado por este. Esse direito superior ao Estado o direito natural, e os limites do Estado se encontram
nos direitos do homem. Essa tese, como a precedente, alis,
depende por completo da adeso ao jusnaturalismo.

5. Michel Troper, La thorie du droit, le droit, l'rar (Paris,

PUF,

200 1).


O raciocnio
em direito

Jllnterpretao
A palavra "interpretao" designa ao mesmo tempo a operao por meio da qual uma significao atribuda a uma
coisa- que pode ser um objeto material ou um enunciado
-e o produto dessa operao. Na literatura da teoria do direito existem concepes muito diversas a respeito da interpretao. Quer descritivas, quer normativas, as teorias se
opem em muitos pontos, em particular sobre a natureza
da significao atribuda coisa, sobre a natureza da operao da interpretao, sobre a de seu objeto e de seus mtodos ou ainda sobre as conseqncias que comportam para a
compreenso do sistema jurdico.

1. Natureza da interpretao
~ '

"-

A questo da natureza da operao de interpretao coloca-se somente do ponto de vist descritivo. Trata-se, com

O RAClOCNlO EM DlRElTO ~

A FlLOSOFlA DO DlRElTO

"'

efeito, de determinar as fu~es mentais utilizadas nas ope-

dadeira ou falsa. Mas, para dado enunciado, existe apenas

raes efetivas de interp'r~tao jurdica. A esse respeito, po-

uma nica interpretao correta. Todas as outras so falsas.

demos distinguir duas teses principais, que comportam,

Por fim, ela pode ser realizada por qualquer pessoa, desde que

cada urna, muitas variantes.

esta possua competncia tcnica suficiente.

;.:- ..

De acordo com a concepo tradicional, a interpre-

Segundo a concepo oposta, algumas vezes chamada

tao urna funo do conhecimento. No tocante a isso, a

"realista", a interpretao uma funo da vontade. Todo

interpretao jurdica no apresenta nenhuma diferena im-

enunciado dotado no de uma, mas de vrias significaes

portante das outras interpretaes, corno, por exemplo, a de

entre as quais se trata de escolher. Essa escolha no corres-

textos literrios ou religiosos. Essa concepo se apia sobre

ponde a uma realidade objetiva, porm traduz as prefern-

alguns pressupostos: a interpretao tem por objeto enuncia-

cias subjetivas daquele que a exprime. Alm disso, o produto

dos dotados de significao; essa significao seria nica, em

da interpretao no pode ser nem verdadeiro nem falso.

razo do relacionamento necessrio entre as palavras e suas

Entretanto, tratando-se de interpretao jurdica, im-

significaes; desse modo, cada enunciado teria significao

portante distinguir, de acordo com Kelsen, entre a inter-

prpria, a qual importaria unicamente formular; no obstan-

pretao autntica e a interpretao de doutrina, tambm

te, essa formulao no seria urna interpretao verdadeira.

chamada, por vezes, "cientfic'. O termo "autntico" em-

apenas quando a significao est oculra, em virtude das ca-

pregado por Kelsen em sentido diferente do clssico.

ractersticas de certos enunciados vagos e ambguos, que seria

No vocabulrio jurdico clssico, a interpretao au-

preciso interpret-la; a interpretao no , portanto, neces-

tntica aquela que emana do prprio autor do ato (da-

sria quando o enunciado claro (in claris cessat interpretatio).

quele que o nico a ter direito a d-la). Essa prerrogativa

Quando no o , a interpretao consiste em fazer aparecer a

exclusiva se justifica por dois argumentos: por um lado,

significao oculta. Por vezes, a significao concebida co-

foi ele quem publicou o ato por meio de dito, como, por

rno a inteno do autor do enunciado. Todavia, muitas ve-

exemplo, o legislador, que melhor conhece a significao;

zes, tambm compreendida como a funo objetiva que a

por outro, e sobretudo, o poder de determinar a significa-

norma deve preencher no sistema jurdico ou social. Como

o do ato permite refaz-lo, de sorte que autorizar outrem

urna funo do conhecimento, a operao pode ser ou no

que no o legislador a interpretar a lei equivaleria a transfe-

bem-sucedida, e seu produto pode ser urna proposio ver-

rir-lhe o poder legislativo.

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

O RAClOCNlO EM DlRElTO

No vocabulrio de Kelsen, a interpretao autntica

utiliz-la do mesmo modo, tanto quando o texto parece cla-

no somente aquela que emana do autor do ato, mas, de

ro quanto quando parece obscuro. A idia de que um texto

maneira mais geral, aquela dada por uma autoridade ha-

claro no deve ser interpretado to-s um meio de dissi-

bilitada a interpretar ou, ainda, aquela qual a ordem ju-

mular um poder de interpretao. Acontece, por exemplo,

rdica faz produzir efeitos, mesmo se seu autor no est

de uma autoridade se ver constrangida a recusar o poder de

formalmente habilitado. Por conseguinte, apresenta car-

interpretar certos textos e ter a obrigao, em caso de obscu-

ter de interpretao autntica aquela que emana de uma

ridade, de pedir a outra autoridade uma interpretao ofi-

Corte suprema, bem como a interpretao da constituio

cial. Basta-lhe ento afirmar que o texto claro e que no

dada por um Parlamento, quando no existe Corte consti-

deve, portanto, ser interpretado, para poder determinar ela

tucional. No h muita diferena entre essas duas interpretaes, porque, quaisquer que sejam seus contedos, elas se

prpria a significao.
Considera-se, por vezes, que os problemas de interpre-

impem, no sentido de que no podem ser contestadas, e

tao provm no apenas da obscuridade dos textos, mas

o texto interpretado no tem outra significao, salvo a que

tambm das lacunas ou antinomias. Contudo, os proble-

lhe atribuda pelo intrprete. Portanto, uma interpretao

mas so tanto das lacunas e das antinomias quanto da obs-

autntica uma deciso que pe fim ao debate. Esse trao

curidade: para poder afirmar que textos comportam lacunas

caracterstico permite distinguir com clareza a interpretao

ou antinomias que tornam necessria a interpretao, pre-

jurdica da interpretao literria ou musical, as quais no

ciso, antes, t-los interpretado. Ora, essa interpretao ante-

se encerram por meio de deciso e podem prosseguir de ma-

rior uma deciso, que tem por objeto considerar os textos

neira infinita.

como lacunares ou antinmicos, de modo a justificar uma

Disso resulta que a atividade de interpretao no tem


lugar apenas quando o texto obscuro, mas por ocasio de

interpretao.
Assim, se no existe outra significao seno aquela

qualquer aplicao. Essa tese se justifica de duas formas: em

atribuda pelo intrprete autntico, qualquer que seja seu

primeiro lugar, para sustentar que um texto claro, pre-

contedo, ento toda pretenso por parte da doutrina, de

ciso conhecer sua significao; em outras palavras, neces-

declarar que uma interpretao fal.Sa,,, v. Com efeito, co-

srio t-lo interpretado. Por outro lado, se uma autoridade

mo no existe nenhuma significao objetiva com a qual o

dispe do poder de dar uma interpretao autntica, pode

produto da interpretao autnti poderia ser comparado,

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

O RAClOCNlO EM DlRElTO

,,

afirmar que a interpretao de uma Corte suprema falsa

Desse modo, se existe de verdade profunda diferen-

equivaleria a compar~-J~ quela que a doutrina teria produ-

a entre interpretao autntica e interpretao doutrinria,

zido e institudo como padro.

ela no diz respeito ao fato de que uma seria atividade do

Quanto interpretao da doutrina, Kelsen conside-

conhecimento e a outra, atividade da vontade, mas simples-

ra que se trata de uma atividade de conhecimento, mas, de

mente ao fato de que a ordem jurdica atribui efeitos a uma

forma contrria tese tradicional, no admite que permi-

e no outra. Ambas so prescries, porm a interpretao

ta descobrir uma significao oculta singular. Ela tem como

da doutrina nada mais que uma recomendao, enquanto

objetivo apenas descrever todos os sentidos possveis de um

a interpretao autntica um ato criador de norma.

enunciado, de maneira a permitir que o intrprete autntico opere entre eles uma escolha. Essa tese pode ser contesta-

2. Mtodos de interpretao

da por meio de alguns argumentos simples.

Os mtodos de interpretao no se confundem com os

Antes de tudo, no se pode ficar limitado a descrever

simples procedimentos ou com as tcnicas de interpretao,

os sentidos de uma palavra ou de um enunciado na lngua

nem com os resultados da interpretao. Os procedimentos

natural, porque nada impede o intrprete autntico de lhes

so tipos de argumentos utilizados no raciocnio jurdico

atribuir, para atender s necessidades de aplicao, um sen-

em geral e aplicados interpretao, como os argumentos

tido especfico diferente. Em seguida, impossvel descrever

a contrario, a simili, a fortiori. Em contrapartida, podemos

todos os sentidos possveis, porque a relao entre enuncia-

comparar os resultados obtidos com o auxlio dos mtodos

do e significao contingente e pode sempre acontecer

e procedimentos e distinguir a interpretao extensiva e a

de o intrprete autntico utilizar sua vontade para impor,


de maneira arbitrria, uma interpretao cujo teor ningum

interpretao restritiva.
Aqui nos limitaremos a examinar apenas os mtodos

havia podido imaginar. Enfim, no possvel controlar to-

propriamente ditos, isto , os princpios do mtodo geral de

das as proposies s quais ela conduz. O fato de que um

interpretao ou as classes de argumentos especficos da in-

juiz atribua ao texto sentido que ningum havia imaginado

terpretao jurdica. necessrio, entretanto, sublinhar que o

no fracasso da doutrina nem significa que ela se tenha en-

termo "mtodos" enganoso, visto que incita a pensar que se

ganado, mas que este, o juiz, enunciou uma norma segundo

trata de meios que permitem distinguir a significao ver-

preferncias diferentes.

dadeira de um texto ou conduzir, no mnimo, melhor in-

D"Oj

A FILOSOFIA DO DIREITO

O RACIOCNIO EM DIREITO

terpretao possvel. Por conseguinte, ligado teoria da

com o auxlio de argumentos extrados da linguagem em-

interpretao-conhecimento. Se no aceitarmos essa teoria,

pregada, ou ainda do contexto sistmico, ou ento como

ser necessrio considerar os "mtodos" como simples argu-

a vontade do legislador de empregar as palavras no senti-

mentos, empregados para justificar a interpretao que se

do ordinrio ou tcnico, com a ajuda de argumentos sis-

deseja adotar. Podemos diferenciar as interpretaes semitica, gentica, sistmica e funcional.

tmicos. Por outro lado, cada um desses mtodos - com


exceo do gentico - pode ter como objetivo descobrir,

A interpretao semitica se baseia na linguagem. Pa-

de forma semelhante, tanto a inteno do autor originrio

lavras e expresses recebem o sentido que tm normalmen-

do texto quanto um sentido objetivo, independentememe

te em sua lngua, o qual resulta das regras gramaticais. A

dessa inteno. Assim, pela interpretao semitica, pode-

lngua de que se trata pode ser a lngua natural ou uma ln-

mos pesquisar o sentido das palavras, seja no momento em

gua tcnica, a lngua do direito ou a lngua de uma disciplina especfica.

que foram escritas ou no instante em que so imerpretadas.

J a interpretao gentica se funda num conhecimen-

pesquisar seja o sentido do enunciado, para que preencha a

to da vontade real do autor do texto, tal como podemos

funo que lhe havia sido designada pelo autor do texto, se-

reconstitu-la, como, por exemplo, por meio de trabalhos


preparatrios.

ja a funo que deveria ter para produzir os melhores efeitos

Da mesma maneira, pela interpretao funcional, podemos

possveis na sociedade contempornea.

A interpretao sistmica tem como objetivo esclare-

A pesquisa da inteno do autor ou a indiferena em

cer um fragmento do texto por outro ou mesmo por outros textos.

relao a essa inteno corresponde a preferncias ideolgicas. Desse modo, nos Estados Unidos, aqueles que querem

Finalmente, a interpretao funcional d ao texto a

interpretar a constituio em conformidade com a inten-

significao que lhe permitir preencher a funo que lhe

o de seus autores, os originalistas, so conservadores. Se,

atribumos. Uma variante da interpretao funcional a in-

com efeito, se der s palavras o sentido que tinham no s-

terpretao teleolgica, que se baseia no objetivo pretendido pelo legislador.

culo XVIII, determinado nmero de regras e polticas que os

Na realidade, as diversas categorias se sobrepem.

zado pela constituio, como, por exemplo, as discrimina-

desse modo que podemos determinar a funo do texto

es positivas (ajfirmative actidh). Seu principal argumento

conservadores combatem deve T}:onsiderado no-autori-

illj

O RAClOCNlO EM DlRElTO ~

A flLOSOFlA DO DlRElTO

,,

que uma Corte constit~cional, que no eleita nem in-

normas. Por exemplo, o artigo 11 da Constituio francesa

vestida do poder cons~iruinte,


no dispe de nenhuma le--....

de 1958 significa ou que permitido submeter diretamen-

gitimidade para aplicaro~~a constituio diferente daquela

te a referendo um projeto de reviso constitucional, ou que

que quiseram os redatores. Seus adversrios, os interpretati-

proibido faz-lO. Contudo, se uma significao, a norma

vistas, so liberais- fazem prevalecer o argumento de que,

no pode ser interpretada, pois uma significao no pode

numa democracia, o povo de hoje no deve ser submeti-

ter significao. Por conseguinte, a interpretao no pode

do ao de ontem, e que a constituio deve ser interpretada

ter por objeto nada que no seja um enunciado e consiste

no como norma condensada h dois sculos, mas como

em determinar a norma que ele exprime. A idia j formula-

norma vtva.

da de que antes da interpretao no existe significao po-

Compreendemos que os mtodos de interpretao

de, portanto, ser reformulada nos seguintes termos: antes da

no podem conduzir a um resultado nico e certo pela sim-

interpretao no existe norma, mas um simples texto.

ples razo de que no existe sentido verdadeiro e que eles

Todavia, no se interpreta um enunciado exclusiva-

produzem resultados diferentes segundo a maneira como

mente para lhe determinar o contedo, para saber o que

hierarquizamos os argumentos. A existncia desses mtodos

prescreve, mas tambm para determinar seu estatuto. As-

no pe de novo em causa a liberdade do intrprete, mas,

sim, antes de saber o que prescreve uma declarao de direi-

pelo contrrio, a confirma.

tos, se autoriza ou no o legislador a limitar a liberdade de


associao ou o direito ao aborto, importante determinar

3. Objeto da interpretao

se ela possui valor jurdico - em outras palavras, se contm

Admite-se com mais freqncia que a interpretao tenha

normas juridicamente obrigatrias e, em caso afirmati-

normas por objeto. Na realidade, essa idia no aceitvel

vo, em relao a que destinatrios. Sabemos que o Conse-

e deve ser rejeitada, uma vez que se apia, com efeito, sobre

lho Constitucional decidiu, em 1971, que o Prembulo da

uma confuso entre um texto (ou, mais precisamente, um

Constituio e a declarao de direitos qual ela o remetia

fragmento de texto, um enunciado), por um lado, e uma

eram obrigatrios ao legislador. , portanto, a vontade do

norma, por outro. A norma nada mais que a significao

juiz que conferiu a esse enunciado valor constitucional.

prescritiva de um enunciado. Dizer que um texto pode ter

preciso sublinhar ainda que a interpretao tambm

vrias signiftcaes afirmar que ele pode exprimir vrias

pode ter fatos por objeto, e isso em dois casos diferentes. Se a

\
I

A FILOSOFIA DO DIREITO
O RACIOCNIO EM DlREITO

Fs

lei ordena um comportamento q na hiptese de que um fato

p venha a se produzir, deve-se necessariamente, antes de adotar o comportamento prescrito, determinar se o fato se produziu. Desse modo, antes de pronunciar a pena prevista para
determinado crime, o tribunal deve determinar se este realmente foi cometido. Ora, essa determinao no a simples
verificao de um fato emprico, mas uma deciso verdadeira. Pode acontecer que, contrariando todas as evidncias, o
tribunal decida que o crime jamais tenha ocorrido. o que

sem se referir a uma definio anterior. A primeira soluo


lhe permite produzir uma norma geral (todos os comportamentos definidos pelo juiz como roubo sero punidos corn
as penas previstas para o roubo). A segunda, que s tem validade para

caso em questo, evita-lhe ter que formular

uma definio difcil, a qual o obrigaria pessoalmente.

4. Autor da interpretao

acontece, por vezes, quando um jri deseja evitar que uma

Se a interpretao autntica apenas aquela qual a ordem

pessoa, tendo feito uma eutansia, seja condenada por assas-

jurdica vincula efeitos, isto , aquela que no pode ser coJ~

sinato. A partir do momento em que essa deciso no pode

testada e que se incorpora a esse texto, ento devemos consi-

ser legalmente contestada, ela que produz efeitos jurdicos,

derar intrprete autntico toda autoridade competente para

qualquer que seja a realidade emprica.

dar essa interpretao.

Contudo, a interpretao no tem por objeto apenas

Trata-se, naturalmente, antes de tudo, das jurisdi-

a existncia material dos fatos, mas assume tambm a for-

es supremas. Todavia, existem muitas outras autoridades

ma de qualificao jurdica. Trata-se da operao pela qual

com competncia para dar interpretaes autnticas, como

um fato considerado sob certa categoria. Assim, mesmo se

aquelas que, ainda que no sejam jurisdicionais, pode~ ~ar

o acusado tiver realmente se apoderado de um objeto que

interpretao que seria incontestvel perante qualquer JUriS-

no lhe pertencia, esse gesto pode ou no ser considerado

dio. A Constituio francesa de 1958 disso oferece alguns

roubo. A qualificao jurdica constitui uma interpretao

exemplos: desse modo, o presidente da Repblica interpre-

do fato e apresenta grande semelhana com a interpretao do


enunciado. No exemplo precedente, o tribunal pode escolher ou interpretar com justeza o enunciado, dando uma
definio geral do roubo, de modo que o ato do acusado seja ou no considerado roubo, ou qualificar o ato concreto,

ta sozinho os termos do artigo 16 e decide o que significam


as expresses "ameaa grave e imediata" ou "interrupo no
funcionamento regular dos poderes pblicos". Alis, podemos notar que a interpreta? :pode ter como objeto seja
a definio dessas expresses, seja a qualificao das circunstncias de fato. Observa~os tambm que a interpreta-

~ A flLOSOFlA DO DlRElTO

O RAClOCNlO EM DlRElTO

o autntica, dada por urpa autoridade no jurisdicional,

maneira mais geral, a wdo intrprete, um podr :::onsider-

tambm uma deciso ~j.!le' pode ser interpretada, por ve-

vel. Com efeito, se interpretar determinar a significao de

zes, por outra autoridade, como criminosa. exatamente

um texto, e se essa significao nada mais que a norma ex-

esse o caso do artigo 16 da Constituio francesa de 1958:

pressa pelo

a utilizao dos poderes de crise por um presidente, que se

Esta ltima no realmente enunciada pelo autor do tex-

basearia numa interpretao do artigo 16, poderia ser consi-

to interpretado, como o legislador, por exemplo, mas pelo

derada pelo Parlamento crime de alta traio. Se o primeiro

intrprete autntico. por isso que a conseqncia lgica

toma sua deciso considerando a possvel deciso do segun-

da teoria realista clssica que o verdadeiro legislador no

do, a interpretao autntica uma atividade exercida em

o Parlamento, mas o intrprete da lei, como, por exem-

comum, e seu produto, o resultado de uma relao de for-

plo, uma Corte soberana. Prolongando o raciocnio, pode-

as entre autoridades competentes.

ramos dizer que o verdadeiro constituinte no o autor da

texto~

o intrprete quem determina a norma.

constituio inicial, mas a Corte constitucional.

5. Poder do intrprete
A teoria da interpretao como atividade de descoberta de
uma significao oculta est estreitamente relacionada
idia de que o juiz no exerce, e no deve exercer, nenhum
poder, tendo em vista que se limita a enunciar um silogis-

Na realidade, essas concluses devem ser diferenadas,


e o poder do intrprete , ao mesmo tempo, mais amplo e
limitado. mais amplo por trs razes. necessrio observar, antes de tudo, que ele se exerce de forma simultnea sobre as premissas maior e menor do silogismo. Por exemplo,

mo, do qual a premissa maior a lei, e a premissa menor, o

uma Corte constitucional interpreta o texto da constituio

fato. Quando o enunciado da lei claro, no h lugar pa-

e determina a norma constitucional, mas interpreta igual-

ra interpretao, e, quando no o , a interpretao consiste

mente o texto da lei que lhe submetida e pode publicar

unicamente em descobrir, com o auxlio de mtodos segu-

por dito a norma legislativa. Por outro lado, como os tex-

ros, uma significao oculta, mas todavia presente no enun-

tos so considerados como tendo tido, desde a origem, a sig-

ciado. Essa teoria pressuposta pelas doutrinas da separao

nificao que lhes atribuda pela interpretao, esta ltima

dos poderes e do Estado de direito.

retroativa. Entretanto, pela terceira razo que o poder

Em contrapartida, a idia de que a interpretao um

de certos intrpretes to considervel. Entre os enuncia-

ato de vontade d margem a que se reconhea ao juiz e, de

dos que uma Corte constitucional deve interpretar, existem

~ A FILOSOFIA DO DIREITO

o RACIOCNIO EM DIREITO

aqueles que delimitam sua competncia. Ao interpretares-

rubada por uma jurisdio superior. Desse modo, com mais

ses enunciados, a Corte tem a possibilidade de determinar

freqncia, ela permanecer conforme a interpretao j da-

as prprias competncias, com mais freqncia, para am-

da ou suscetvel de ser dada pela jurisdio superior. Quan-

pli-las. Foi o que fizeram, por exemplo, a Suprema Corte

to s jurisdies supremas, estas podem, sem dvida, dar a

dos Estados Unidos- quando, em 1803, se declarou com-

um texto qualquer significao, uma vez que, qualquer que

petente para controlar a constitucionalidade das leis - e o

seja seu contedo, este ltimo no poder ser juridicamen-

Conselho Constitucional francs, em 1971, quando deci-

te contestado, isto , a interpretao ser vlida e produzi-

diu exercer controle em relao ao Prembulo da Consti-

r efeitos em direito. Da mesma maneira, essas jurisdies

tuio e aos princpios fundamentais reconhecidos pelas leis

poderiam modificar, por ocasio de cada aplicao, a inter-

da Repblica.

pretao que do de um mesmo enunciado. Verifica-se, to-

Todavia, por outro lado, o poder do intrprete apare-

davia, que elas do interpretaes constantes - em outras

ce como limitado por vrios fatores. O primeiro limite no

palavras, que as mudanas completas de jurisprudncia so

encontrado por todos os intrpretes. Trata-se da impossi-

bastante raras - e coerentes, ou seja, que levam em conta,

bilidade, por uma jurisdio, de embargar a si mesma. Es-

na interpretao de um enunciado, a interpretao dada a

se limite existe para o Conselho Constitucional francs. De


maneira inversa, para as jurisdies que dispem sobre re-

outros enunciados.
Os partidrios da tese da interpretao-conhecimento

cursos amplamente abertos, como o Conselho de Estado ou

vem nisso a prova de que esses tribunais no so juridica-

certas cortes constitucionais estrangeiras, a probabilidade

mente livres e que nada mais fazem que se conformar com

de um embargo sobre uma questo qualquer muito gran-

uma obrigao de dar ao texto seu sentido verdadeiro. Na

de, o que equivale a um auto-embargo. Um segundo limite

realidade, esse sentido no existe, e o comportamento dos

diz respeito ao carter coletivo da interpretao, que resul-

tribunais se explica de outra forma: as normas que produ-

ta de uma relao de foras. Assim, a interpretao dada por

zem so gerais, isto , tm em vista regrar o comportamento

uma corte constitucional, de certa disposio da constitui-

de um nmero indeterminado de indivduos. Estes Ldtimos

o, pode ser derrubada por uma lei de reviso. Um tercei-

no podem com elas se conforinr, a menos que pensem

ro limite prprio das jurisdies. A interpretao dada por

que a regra que lhes ser aplicada ser a mesma que foi pro-

uma jurisdio inferior suscetvel de ser controlada e der-

duzida pela interpretao dad'a pela jurisdio suprema. Se

o RAClOCNlO EM DlRElTO

A flLOSOflA DO DlRElTO

"

esta agisse segundo caprichos, ningum poderia conhecer a

de outra lgica, que tiraria sua inspirao das amigas teorias

norma aplicvel. A partir,~:9o momento em que a jurisdio

da controversa dialtica?

suprema entende exercer um poder real, e comandar por in-

Diante de impossibilidade de abordar 2. totalidade das

termdio de regras categorias de comportamentos, est, por

questes formuldas pelas relaes do direito e d2. lgica, es-

conseguinte, obrigada coerncia e constncia. No existe

tipularemos aqui que o direito o sistema de normas em vi-

nisso nenhuma obrigao jurdica, mas unicamente o pro-

gor, e que a lgica da qual se trata a lgica formal.

duto da situao em que ela se encontra e que a constrange

A dificuldade essencial no exame das relaes do direito

a fazer a escolha racional da coerncia. Ela juridicamente

e da lgica provm do fato de que a lgica no tem por ob-

livre, mas socialmente determinada.

jeto seno enunciados verdadeiros, enquanto as normas no


so suscetveis de serem verdadeiras ou falsas. Existem, en-

Til Lgica

to, duas sries de problemas, que nem sempre so distintos


de maneira suficiente. Os primeiros dizem respeito apenas

Freqentemente, faz-se ao jurista uma pergunta de aparente

lgica: como conceber uma lgica relativa a enunciados que

simplicidade: direito e raciocnio jurdico obedecem lgi-

no so suscetveis de serem verdadeiros ou falsos? A segun-

ca? E, em caso afirmativo, trata-se de uma lgica especfi-

da srie refere-se ao prprio direito: admitindo-se at mesmo

ca ou da mesma lgica que sustenta o raciocnio em ourros

que seja possvel conceber uma -lgica aplicvel ao direito,

domnios da atividade humana? As coisas so, na realidade,

verdade que o direito positivo governado pela lgica?

muito complexas, em virtude no s da po1issemia de termos como "direito" ou "lgica", mas tambm da variedade

1. O problema lgico

das teorias relativas ao direito, lgica ou cincia. neces-

Existem, h algumas dcadas, sistemas de lgica dita "deon-

srio, portanto, apresentar algumas distines.

tolgic', ou seja, lgica que tem por objeto enunciados que

A princpio, segundo os nveis de discurso, uma vez

comportam operadores deontologistas (obrigatrio, proibi-

que se pode entender por "direito" o direito positivo ou o

do, permitido). Todavia, convm evocar, antes de tudo, um

sistema jurdico, a cincia do direito ou, ainda, a "dogmti-

problema metalgico relacionado ao fato de que a lgica cls-

ca jurdic'. Em seguida, se o direito, em um dos sentidos

sica (modal) trata de relaes entre proposies, as quais des-

dessa palavra, obedece lgica, trata-se da lgica formal ou

crevem uma realidade e so suscetveis de serem verdadeiras

A FILOSOFIA DO DIREITO

o RACIOCNIO EM 01RE1TO

ou falsas, ao passo que o direito composto de normas, as

De incio, podemos contestar, pura e simplesmente, at

quais admitimos, em geral, que no so nem verdadeiras nem

mesmo a possibilidade de uma lgica das normas. Assim, no

falsas. Dois exemplos permitem esclarecer essa dificuldade.

fim da vida, Kelsen sustentava, em especial, que uma norma

A princpio, a inferncia dedutiva. Na lgica clssica, de-

exprime a vontade daquele que a enuncia. Ora, a vontade

riva-se a partir de proposies tidas como verdadeiras uma no-

um fato, e as relaes entre os faros no so lgicas. Por ou-

va proposio, que tambm ser necessariamente verdadeira.

tro lado, impossvel transpor para as normas as relaes entre

Assim, por meio do silogismo dito terico (porque tem por

proposies que encontramos no silogismo prtico. Dizer que

objeto o conhecimento), se verdade que todos os homens

rodos os homens so mortais falar de rodos os homens, in-

so mortais e que Scrates um homem, ento verdade que

clusive de Scrates. Portanto, a proposio "Scrates mortal"

Scrates mortal. Contudo, pode-se derivar da mesma ma-

verdadeira porque j est contida na proposio geral "todos

neira uma nova norma a partir de normas existentes, como,

os homens so mortais". Em contrapartida, a norma "rodos os

por exemplo, por intermdio de um silogismo prtico? A par-

ladres devem ser punidos" exprime a vontade do legislador.

tir de "rodos os ladres devem ser punidos", que no nem

Ora, este ltimo quer punir apenas no futuro. Quando forma

verdadeiro nem falso, porque um imperativo, podemos infe-

um enunciado geral e abstrato, no pode englobar Dupont,

rir outro imperativo: ''Duponr, o ladro, deve ser punido?".

que no conhece. Querer que todos os ladres sejam punidos

O outro exemplo diz respeito contradio. A lgi-

no querer que o ladro Dupont seja punido.

ca clssica chama de "contradio" uma relao entre duas

A esse argumento se ope uma objeo clssica: a lgi-

proposies que no podem ser ambas verdadeiras: se uma

ca no se confunde com processos mentais, ou seja, no tra-

for verdadeira, a outra falsa. Desse modo, "o cu est azul"

balha com a significao que homens concretos atribuem a

e "o cu no est azul" no podem ser verdadeiras ao mesmo

expresses lingsticas, mas com o contedo semntico des-

tempo. Entretanto, seria possvel dizer da mesma maneira

sas expresses. perfeitamente possvel fazer o raciocnio a

que existe uma contradio entre normas, uma antinomia,

seguir, a partir de uma premissa inverossmil: "Todos os ho-

como, por exemplo, entre " proibido fuma~" e " obrigat-

mens so imortais, Scrates um homem; portanto, Scrates

rio fumar", se estas no podem ser verdadeiras nem falsas?

imortal". a concluso "Scrates


imortal"
...
. que est conti-

Na presena dessa dificuldade, trs posies so


possveis.

da na proposio geral "rodos os homens so imortais", mes-

~.

~..

mo que no se acredite que todos os homens sejam imortais

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

O RAClOCNlO EM DlRElTO

Fs

ou que no se renha conhe~imento da existncia de Scra-

ra se, por exemplo, no direito positivo francs que preten-

tes. por isso que poue<)c~porta o que o legislador quer na

do descrever, existir de fato uma norma com esse contedo.

realidade. Se ordenou "rd;s os ladres devem ser punidos",


quer tenha ou no pensado em Dupont, a frmula "todos os
ladres" engloba necessariamente Dupont.
Todavia, essa objeo no destri o argumento, pois,
se a inferncia dedutiva vlida, como compreender que ela
o seja? Que pudemos inferir se essa no a verdade?
A segunda possibilidade considerar que uma lgica
das normas possvel, seja porque consideramos que as normas so, a despeito de tudo, suscetveis de serem verdadeiras ou falsas, seja porque possuiriam qualidade equivalente.
Assim, alguns sustentam que as normas so verdadeiras
ou falsas e que errneo assemelh-las a imperativos. Se
absurdo replicar " falso" ao ordenamento "punam os la-

dres", no o dizer " verdadeiro (ou falso) que os ladres


devam ser punidos"'.
Entretanto, essa posio no mais sustentvel, porque a sentena "os ladres devem ser punidos" possui, na
realidade, dupla significao. Por um lado, pode-se tratar de
uma proposio de direito, que descreve a existncia de uma
norma segundo a qual os ladres devem ser punidos. Ela
pode muito bem ser verdadeira ou falsa porque no uma
norma, mas uma proposio sobre uma norma. verdadei-

Todavia, tambm pode exprimir a vontade do legislador.


Ento, possui a significao de uma norma e de rodo equivalente ao ordenamento: "Punam os ladres". Portanto, no
nem falsa nem verdadeira.
No entanto, ainda podemos considerar que, se as normas no so nem verdadeiras nem falsas, possuem qualidade anloga: so vlidas ou no. Uma norma vlida aquela
que pertence ao sistema jurdico e que deve ser obedecida.
Assim, a sentena emitida pelo tribunal "Dupont, o ladro,
deve cumprir pena de priso de seis meses" uma norma
vlida se, e somente se, tiver sido deduzida de forma correta da norma geral "rodos os ladres devem ser punidos com
seis meses de priso". Do contrrio, no vlida.
Contudo, essa tese no mais aceitvel que a anterior
por dois motivos: primeiro, porque a validade no uma
qualidade da norma como a verdade pode ser a qualidade
de uma proposio. Uma norma , com efeito, a significao de um enunciado que pertence a um sistema jurdico, e
o fato de a ele pertencer precisamente o que se chama de
"validade". Disso resulta que uma norma que no fosse vlida no seria uma norma, enquanto uma proposio falsa continua sendo uma proposio. De acordo com uma
frmula de Kelsen, a validade o modo de existncia das

l. Georges Kalinowski, Quere!fe de la science: normative, une contribution la


thorie de la science (Paris, LGDJ, 1969).

normas. O segundo motivo que a existncia das normas,

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

o RAC\OCN\0 EM 0\RE\TO

como veremos mais adiante, no depende de suas relaes

a terceira, depois primeira, para chegar a pensar que a l-

lgicas com outras normas, mas de certos fatos empricos.

gica deontolgica

Resta, portanto, uma terceira via: fazer com que a lgica das normas tenha por objeto uma linguagem descritiva, e

no nem uma lgica das normas nem uma lgica dos

no prescritiva. H vrias tentativas nesse sentido. De acor-

enunciados sobre as normas, mas o estudo das condies

do com a mais importante, essa lgica teria por objeto no

s quais preciso satisfazer numa atividade de criao ra-

as normas, mas os enunciados sobre as normas ou proposi-

cional de normas. 2

es de direito. Estas ltimas so efetivamente suscetveis de


serem verdadeiras ou falsas, e, desse modo, pensou-se resol-

Ento, toda a questo saber se essa lgica pode auxi-

ver o problema da definio da antinomia ao apresent-la

liar no conhecimento do real, isto , se informa sobre o di-

como contradio entre duas proposies sobre as normas.

reito em si. A lgica deontolgica uma lgica jurdica?

Se a norma " proibido fumar" no uma contradio com


aquela " proibido no fumar" (equivalente a " obrigat-

2. O problema da teoria do direito

rio fumar"), a proposio "existe uma norma segundo a qual

Essa segunda questo deve ser compreendida como radical-

proibido fumar" contraditria em relao a "existe uma

mente diferente da primeira. No se trata mais de saber se

norma segundo a qual proibido no fumar".

uma lgica deontolgica possvel, nem de determinar seu

Entretanto, essa terceira via fracassa tambm porque

objeto, mas de saber se o sistema jurdico funciona e se os

as duas proposies no so contraditrias, a menos que

juristas raciocinam de acordo com essa lgica. O problema

ambas as normas no possam existir ao mesmo tempo. Ora,

apenas um pouco menos complexo, como podemos per-

perfeitamente possvel que um legislador pouco preocupa-

ceber pela evoluo do pensamento de Kelsen.

do com essa coerncia, ou perverso, ordene vrias vezes- ou

Sabemos que sua contribuio para a teoria do direito

mesmo simultaneamente - que se fume e que no se fume.

ter posto em evidncia a estrutura hierrquica do sistema

Portanto, atualmente, estamos diante de uma lgica

jurdico. Cada uma das normas que o compem no uma

deontolgica da qual bastante difcil determinar o obje-

norma, no pertence ao sistemay~r:o porque foi extrada ou

to, a ponto de um dos fundadores dessa lgica, Von Wright,


mudar de posio diversas vezes, passando da segunda para

2. Georg Henrik von Wright, Norm aiJ_d action: a logicd enquiry (Londres,
Rout!edge, 1963).

~ A flLOSOFlA DO DlRElTO

O RAClOCNlO EM DlRElTO ~

'

derivada em conformidadecom uma norma superior e mais

parece deduzido do da superior, como no exemplo "rodos os

geral. Cada norma aparec~, portanto, como a concretizao

ladres devem ser punidos com seis meses de priso, o ladro

de uma norma superior,~ tudo se passa como se tivesse si-

Dupont deve cumprir pena de priso de seis meses". A vali-

do deduzida dessa norma superior. Em virtude desse esque-

dade da norma inferior depende, portanto, da validade da

ma, Kelsen pensou, num primeiro momento, que o direito

inferncia.

obedecesse lgica.
Quando se viu diante da objeo de que a lgica tratava de relaes entre proposies descritivas, admitiu que
ela no podia se aplicar de forma direta s normas, mas apenas indiretamente. A possibilidade de uma aplicao indireta resulta, segundo ele, da distino entre direito e cincia
do direito. A cincia do direito descreve o direito com o auxlio de proposies de direito, isto , de enunciados sobre
as normas. Kelsen encontrou, desse modo, a soluo, aqui

De maneira inversa, em um relacionamento dinmico, a norma superior se limita a prescrever a uma autoridade
que produza uma norma inferior, de acordo com determinado procedimento, ao mesmo tempo que lhe permite discrio maior ou menor quanto ao contedo a dar a essa
norma inferior. Assim, a constituio, que se limita a prescrever "o Parlamento vota a lei", permite ao Parlamento dar

lei no importa que contedo, desde que se pronuncie res-

examinada antes: existe contradio entre duas normas se as

peitando as regras do procedimento legislativo. A lei no

proposies que as descrevem so contraditrias.

deduzida da constituio e vlida, seja qual for seu conte-

Contudo, num terceiro momento, Kelsen acabou por

do, desde que emane de autoridade competente.

se aliar posio segundo a qual a lgica no se aplica ao

Ora, na ltima parte da obra de Kelsen, o direito um

direito. Essa terceira tese, dita "irracionalist' - no porque

sistema dinmico. As normas jurdicas so vlidas em virtu-

teria como fundamento uma rejeio da razo, como ins-

de no de seu contedo, mas de sua forma, ou seja, da au-

trumento de conhecimento, mas porque enuncia que o di-

toridade da qual emanam e do procedimento que permitiu

reito produto da vontade, e no da razo-, se baseia em

sua adoo. Bem entendido, o relacionamento dinmico no

vrios argumentos.

em nada um relacionamento lgico, porque impossvel,

O mais importante diz respeito estrutura dinmica

em um sistema dinmico, inferir da norma superior o con-

do sistema jurdico (cf. captulo 3, ''A estrutura do direito").

tedo ou mesmo a existncia da norma inferior. Conhecen-

Com uma hierarquia esttica, as normas tm um rela-

do a norma "rodos os ladres devem ser punidos com seis

cionamento de contedo para contedo: o da norma inferior

meses de priso", no se pode inferir que "o ladro, Dupont,

O RAC10CN10 EM D1RE1TO

~ A F1LOSOF1A DO D1RE1TO

deve cumprir pena de seis meses de priso", porque a existncia dessa norma depende apenas do fato de que um tribunal
pronuncie com efeito essa sentena. perfeitamente possvel
que o tribunal pronuncie, de forma efetiva, uma sentena diferente, como, por exemplo, "o ladro Dupont deve cumprir
uma pena de sete meses de priso" ou "o ladro Dupont est absolvido". Essas sentenas podem, claro, ser contestadas,
se existirem procedimentos de apelao no sistema jurdico
considerado, mas, enquanto no forem revogadas na apelao, so vlidas, porque emanam de autoridade competente;

preciso satisfazer para que a atividade normativa possa ser


considerada racional. A lgica deontolgica no a descrio do modo de funcionamento do direito nem da forma
de raciocnio dos juristas. um esquema ideal para avaliar
seu grau de racionalidade. Encontramos, ento, outra concepo do direito e, portanto, outra maneira de formular a
questo de saber se o direito obedece lgica.
Segundo essa outra concepo, desenvolvida, especialmente, na poca contempornea, por Cha"im Perelman, sob
o nome "nova retrica", o que se trata de estudar no um
conjunto de normas, mas os processos de raciocnio dos ju-

Em outras palavras, supondo-se que uma lgica das

ristas praticantes, em particular aqueles pelos quais eles jus-

normas seja possvel, no se segue como resultado que as re-

tificam suas decises. Esses raciocnios dependem e so da

laes entre normas jurdicas sejam relaes lgicas. Mesmo

alada no da lgica formal, mas de uma lgica da argu-

se admitirmos, por exemplo, que o silogismo prtico uma

mentao, a qual no tem por objetivo a deduo a partir de

inferncia vlida, no se deve concluir que a validade da

premissas, mas de preferncia e, antes de tudo, a escolha das

norma superior se transmite inferior, como a verdade das

prprias premissas. No busca estabelecer as condies de

premissas se transmite concluso. necessrio no con-

verdade das proposies, nem mesmo de validade das nor-

fundir validade da inferncia com inferncia da validade.

mas, mas descrever os meios empregados para persuadir.

Todavia, permanecemos confrontados pela questo:

segundo essa lgica que funciona, realmente, de acor-

o sistema lgico ao qual chamamos "lgica deontolgic'

do com Perelman, o direito contemporneo. Os juzes no

pode ser uma cincia do real, mesmo se o direito no lhe

podem, na verdade, estatuir em conformidade com a teoria

1e Von Wright j

do silogismo judicirio, nem se contentar em procurar uma

citada: a lgica deontolgica "o estudo das condies s

soluo eqitativa, mas devem encontrar uma soluo razo-

quais preciso satisfazer numa atividade de criao racional

vel, isto , em concordncia, ao !Jl~~.mo tempo, com a lei e a

de normas". No se trata das condies preenchidas de ma-

eqidade. A argumentao parte de determinado nmero de

obedece? A resposta est contida na frase

neira efetiva no sistema jurdico real, mas daquelas s quais

pontos de acordo: por um lado, s lugares-comuns, que servi-

~ A FlLOSOFlA DO DlRElTO

ro de premissas, como os ~a;os ou valores que convm preservar, e, por outro, as tcnicas ~gumentativas. Entretanto, essas
premissas no apresent~~enhum carter objetivo, e o raciocnio no constrangedor ou molesto. Permite apenas chegar
a uma deciso socialmente aceitvel. Assim, o razovel no se
confunde com o racional, e possvel que existam vrias solues razoveis. , diga-se de passagem, o que se verifica quando um tribunal colegiado toma uma deciso por maioria.
Para dizer a verdade, a tese de Perelman apresenta carter tautolgico. Se ele pode sustentar que o direito e o raciocnio obedecem lgica, mas a uma lgica diferente da
lgica formal, somente porque definiu a lgica jurdica de
tal maneira que ela se confunde com o processo de raciocnio e de argumentao especficos dos juristas. Ento, Perelman pode concluir com facilidade que o raciocnio dos
juristas se conforma ao processo de raciocnio dos juristas.

O RAClOCNlO EM DlRElTO

ritas non veritas focit jus... [a autoridade, no a verdade, faz

o direito]. Assim, fcil para os jusnaturalistas objetar que


no chegamos a essa concluso seno porque se tratava, na
realidade, do ponto de partida. O irracionalismo no prova
a verdade da tese positivista. Ele a deduz. porque consideramos que as normas so vlidas em virtude da maneira pela qual foram enunciadas que podemos concluir que no o
so por causa de sua conformidade com a razo.
Em outras palavras, a teoria sobre o papel da lgica no
direito depende de uma ontologia jurdica, isto , da concepo que se tem do direito e das normas. Se postulamos
as normas jurdicas como entidades ideais (concepo hiltica), ento podemos conceber que sejam unidas por rela-

es lgicas. Se, de maneira inversa, as concebemos como


a expresso de atos de vontade (concepo expressiva), isto
, como fatos, no existem relaes lgicas entre elas porque no h relaes lgicas seno entre enunciados, e no
entre fatos.

Por trs da discusso sobre a lgica no direito, delineia-se, na realidade, o grande debate que ope as doutrinas do direito natural ao positivismo jurdico. A concluso
que conseguimos alcanar parece reanimar as teses positivistas, uma vez que afirma que as normas so vlidas no por
causa de sua conformidade com a razo, mas apenas porque
foram formuladas pela vontade das autoridades competentes. Reencontramos, desse modo, a famosa mxima aucto-

Mas como escolher entre essas duas antologias? Se quisermos evitar o debate metafsico ou os atos de f, no podemos evitar fazer dessa escolha uma estipulao, e a nica
questo se torna, ento, saber quais so os critrios que devem gui-la em definitivo. Nesse ponto, duas grandes teses
se enfrentam. Uns persistem em querer uma lgica jurdica
e escolhem, por conseguinte, a ontologia hiltica, que a torna possvel. Outros sustentam que a possibilidade de uma

A FlLOSOFlA DO DlREITO

Referncias
bibliogrflas

lgica nada mais que uma das questes que se apresentam

filosofia do direito. Outra questo, mais importante ainda, a da possibilidade de construir uma cincia do direito
sobre o modelo das cincias empricas. Ora, para construir
uma cincia desse tipo, preciso realmente que se admita
uma representao do direito como conjunto de fatos empricos, isto , que consideremos as normas como a expresso de atos de vontade.
Saber se o direito obedece ou no lgica no , portanto, uma questo emprica, qual poderamos simplesmente responder ao examinar o funcionamento real do
sistema jurdico. Ela depende, em definitivo, de uma escolha ontolgica, que decorre de uma opo epistemolgica.
O que outra maneira de dizer que o direito no dado,
mas construdo pela teoria que dele trata.

AMsELEK, Paul (org.). lntrpretation et droit. Bruxelas, Bruylant,


Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1995.

____ & GRZEGORCZYK, Christophe (orgs.). Controverses autour de l'ontologie du droit. Paris, PUF, 1989.
ARNAUD, Andr-Jean (org.). Dictionnaire encyclopdique de teorie
et de sociologie du droit. 2. ed. Paris, LGDJ, 1993.
A TIAS, Christian. Philosophie du droit. Paris, PUF, 1999.
ATIENZA Manuel. fntroduccin al derecho. Barcelona, Barcanova,

1985.
BARBERJS, Mauro. fntroduzione alio studio della filosofia dei diriuo.
Bolonha, I! Mulino, 1993.
BCHILLON, Denys de. Hirarchie des normes et hirarchie des fonctions normatives de l'tat. Paris, Economica, 1996.
BILLIER, Jean Cassien & MARYOLI, Agla. Histoire de la philosophie
du droit. Paris, A. Collin, 200 1.
BBBIO, Norberto. Essais de thorie du.droit. Trad. Michel Guret,
pref. Riccardo Guastini. Paris, LGDJ', -1998.
CAYlA, Olivier & THOMAS, Yan. Du droit de ne pas natre: propos
de l'ajfaire Perruche. Paris, Gallirnard, 2002 .

A FlLOSOflA DO DlRElTO

REFERNClAS BlBUOGRFlCAS

CHAMPEIL-DESPLATS, Vroniq~~; GREZEGORCZYK, Christophe &


TROPER, Michel (orgs.), _Thorie des contraintes juridiques. Paris, LGDJ, 2005.
=:~< ~

CoTTERRELL, Roger. The politics ofjurisprudence: a criticai introduction to legal philosophy. Londres, Butterworths, 1989.
DwoRKJN, Ronald. L'empire du droit. Trad. E. Soubrenie. Paris,
PUF, 1994.
- - - - . Prendre les droits au srieux. Paris, PUF, 1996.
FINCH, John D. lntroduction to legal theory. Londres, Sweet &
Maxwell, 1970.

FRYDMAN, Benoit & HAARSCHER, Gui. 2. ed. Philosophie du droit.


Paris, Dalloz, 2002.
GARO!ES, Jean-Louis. L'erreur de Hume. Paris, PUF, 1987.
GOLDING, Martin. Philosophy oflaw. Englewood Cliffs, Nova Jersey, Prentice-Hall, 1975.
GoYARD-FABRE, Simone & SEVE, Ren. Les grands questions de la
philosophie du droit. Paris, PUF, 1986.
GRZEGORCZYK, Christophe; MiCHAULT, Franoise & TROPER, Michel (orgs.). Lepositivismejuridique. Paris, LGDJ, 1993.
GuASTINI, Riccardo. Dalle fonti alle norme. 2. ed. Turim, Giappichelli, 1992 [ 1. ed. 1990].
HABERMAS, Jrgen. Droit et dmocratie: entre faits et normes. Trad.
Rainer Rochlitz & Christian Bouchindhomme. Paris, Gallimard, 1997.
HART, Herbert. Le concept de droit. Trad. M. van de Kerchove.
Paris/Bruxelas, FUSL, 1976.
HERGET, }ames. Contemporary german legal philosophy. Filadlfia,
Universiry o f Pennsylvania Press, 1996.
Holmes, Oliver Wendell. "The path of the law". Harvard Law
Rez;iew. Cambridge, x, (8), pp. 457-8, 1897.
]ESTAZ,

Philippe. Le droit. 4. ed. Paris, Dalloz, 2002.

KALINOWSKI, Georges. Querelle de la science normative: une contribution la thorie de la science. Paris, LGDJ, 1969.
KELSEN, Hans. Thorie gnrale du droit et de l 'tat. Trad. Batrice
Laroche & Valrie Faure. Paris, LGDJ, 1997 [1. ed. 1945].

_ _ _ _ . Thorie pure du droit. Trad. Charles Eisenmann.


Paris, Dalloz, 1960.
MAcCORMICK, Neil & WEINBERGER, Ora. Pour une thorie institutionnelle du droit: nouz;elfes approches du positivisme juridique.
Trad. Odile Nerhot & Philippes Coppens. Paris, LGDJ, 1992.
MATHIEU-IZORCHE,
Paris, PUF, 2001.

Marie-Laure.

Le raisonnement juridique.

MoNTESQUIEU. O esprito das leis. Trad. Christina Murachco. So


Paulo, Martins Fontes, 1993.
NINO, Carlos. lntroduccin af analisis de! derecho. Barcelona, Ariel,
1994. (Trad. ital.: lntroduzione all'analisi de! diritto, Turim,
Giappichelli, 1996.)
PATTERSON, Dennis (org.). A companion to philosophy of law and
legal theory. Oxford, Blackwell, 1996.
PERELMAN, Cha"im. Droit, morale et philosophie. Paris, LGDJ, 1968.

RAz, Joseph. Praticai reason and norms. 2. ed. Princeron, Princeton Universiry Press, 1990.
RENAULT, Alain & SosOE, Lukas. Philosophie du droit. Paris, PUF,
1991.
Ross, Alf. lntroduction l'ernpirisrne juridique. Trad. ric Millard
& Eisa Matzner. Paris, LGDJ, 2002.
RoUVlLLOIS, Frdric. Le droit. Paris, Flammarion, 1999.
SEELMAN, Kurt. Rechtsphilosophie. Munique, Beck, 1994.
TERR, Franois. Le droit. Paris, Flammarion, 1999.
TROPER, Michel. Pour une thorie juridique de f'tat. Paris, PUF,
1994.

A FlLOSOFlA DO DlRElTO

- - - -. La thorie du droit, le droit, 1'tat.

Paris,

PUF,

2001.

VAN HOECKE, Mark. What is legal theory. Leuven, Acco, 1985.


VILLA, Vittorio. La science du droit. Trad. Odile & Patrick Nerhot.
Paris, LGDJ, 1991.
VILLEY, Michel. La formation de la pense juridique moderne. Paris,
Monrchrestien, 1968 e 1975.

____ . Philosophie du droit. 2 vols. Paris, Dalloz, 1984.


WRIGHT, Georg Henrik von. Norm and action: a logical enquiry.
Londres, Routledge, 1963.

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