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ALVARO

VILLACA

AZEVEDO

IREITO DAS
OISAS

CURSO DE DIREITO CIVIL

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INHITUTO
DE DIHITO
AtiBO VlllA(A AlEVEDO

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DIREITO

Para alguns livros disponibilizado Material

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ALVARO VILLACA
, AzEVEDO

CURSO DE DIREITO CIVIL

SAOPAULO
EDITORA ATLAS S.A. - 2014

INSTITUTO DE DIREITO
LVAROVILLA~A AZEVEDO

2014 by Editora Atlas S.A.

llustraco da capa: Direito das Coisas - tcnica mista


sobre tela de Evelina Vlllaca
Projeto grfico e cornposico: Set-up Time Artes Grficas

Dados Internacionais de Cataloga~ona Publica~o(CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP,Brasil)
Azevedo, lvaro villaca
Direito das coisas / lvaro Villac;a Azevedo -- So Paulo: Atlas, 2014.
(Curso de Direito Civil).
Bibliografia.
ISBN 978-85-224-8935-0
ISBN 978-85-224-8936-7

(PDF)

1. Direito civil - Brasil 2. Direito das coisas - Brasil


3. Direitos reais - Brasil

1. Ttulo.
14-02206

CDU-347.2(81 )

ndices para catlogo sistemtico:


1. Brasil: Direito das coisas : Direito civil
2. Brasil: Direitos reais : Direito civil

347.2(81 )
347.2(81)

TODOS OS DIREITOSRESERVADOS- proibida a reproduco total


ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violaco dos
direitos de autor (Lei nlt 9.61 0/98) crime estabelecido pelo artigo 184
do Cdigo Penal.

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'--1
Editora Atlas S.A.
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atlas.com.br

Sumrio

1\

Ambito do direito das coisas, 1

Direito das coisas, 4

Posse, 15

Propriedade, 38

Aquisico da propriedade - modos aquisitivos, 51

Aquisico da propriedade mvel e imvel, 52

Perda da propriedade mvel e imvel, 68

Condomnio, 80

Direitos de vizinhanca, 101

10 Direitos reais sobre coisas alheias, 113


11 Propriedade resolvel, 116
12 Propriedade fiduciria, 119
13 Promessa irretratvel de venda, 140
14 Enfiteuse, 145
15 Superfcie, 159
16 Servides, 163
17 Usufruto, 170

vi

Direito das coisas Villac;:aAzevedo

18 Uso, 178
19 Habitaco, 180
20 Penhor, 182
21 Anticrese, 191
22 Hipoteca, 195
23 Propriedade autoral, 208

Referencias, 211

1
mbito do Direito das Coisas
A

Sumrio: 1 Generalidades. 2 Ambito. 3 Quadro da matria. 4 Posico do direito das coisasou direitos reais no Cdigo Civil brasileiro.

Generalidades

o ser humano

desenvolve suas atividades em sociedade, tendo alguns dretos que integram sua personalidade. Estes aninham-se na prpria pessoa e foram
estudados na Parte Geral do Direito Civil; sao os direitos da personalidade, como
o direito a vida, a liberdade, ao decoro, ao nome, a disposico do prprio corpo
e tantos outros que integram a pessoa em seu interior, e se referem a sua intimidade e a sua prpria dignidade.
Quando os direitos nao sao exercidos na pessoa humana, eles exerctam-se
fora dela, sobre um bem jurdico exterior, como se esses direitos, saindo da pessoa, fossem viver na prpria sociedade.
Esses bens jurdicos exteriores ao ser humano apresentam-se, sempre, com
valor econmico, chamando-se direitos patrimoniais. Estes dvidern-se em obrigacionais, conhecidos por direitos pessoais ou das coisas. Com os direitos pessoais
estuda-se, tambm, a responsabilidade civil.
Como j estudamos na Parte Geral do Cdigo Civil, o bem jurdico com carter econmico o suscetvel de apropraco exclusiva pelo ser humano, sendo
aprecivel economicamente, dentro dos critrios da utilidade e da raridade.

Os direitos obrigacionais, pessoais ou de crdito, foram estudados no Direito


das Obrigaces e responsabilidade civil.

mbito

Desses direitos patrimoniais destacam-se os direitos reais, que integram o


Direito das Coisas e que se assentam sobre um objeto especificamente considerado em determinado patrimno, o ius in re, o direito recaindo sobre a coisa.

2 Direito das coisas Villaca Azevedo

Esses direitos reais integram O mbito de nosso estudo, nesta oportunidade.


No Direito das Coisas incluem-se os bens corpreos (materiais) mveis ou
imveis; o domnio sobre coisas materiais, com seus desmembramentos, e os direitos reais sobre coisas alheias.
No Direito brasileiro, regulamentam-se a posse, o domnio, os direitos reais
sobre coisas alheias.
O Cdigo Civil de 1916 inclua no Direito das Coisas a propriedade literria, cientfica e artstica, que cuida das coisas incorpreas. Esses direitos autorais
pertencem ao mbito dos direitos imateriais e estavam, ao meu ver, erroneamente includos no Direito das Coisas no Cdigo revogado.
A bom tempo, o Cdigo de 2002 corrigiu essa erronia e nao disciplinou essa
matria, que tratada por lei especial (Lei ns 9.610, de 19.2.1998).
Destaque-se que a propriedade pode ser corprea ou incorprea; s a primeira cuida das coisas materiais, no mbito do domnio.

Quadro da matria
A figura a seguir sintetiza o contedo dos direitos privados:

A prpria pessoa (so os direitos da personalidade)

Os direitos
exercem-se
sobre

Um bem jurdico fora


da pessoa (sempre de
valor econmico)

so os
direitos
patrimoniais

reais ou
obrigacionais

Direitos patrimoniais reais = mbito do Direito das Coisas

Posco do Direito das Coisas ou Direitos Reais no Cdigo Civil


brasileiro

O Direito das Coisas localiza-se no terceiro Livro na Parte Especial do Cdigo


Civil de 2002 (constava do segundo Livro do Cdigo anterior).'
Comisso Elaboradora e Revisora do Anteprojeto de Cdigo Civil, Departamento de Imprensa Nacional, 1972: Miguel Reale, Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio
Marcondes, Ebert Vianna Chamoun, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro. Esse anteprojeto
converteu-se no Projeto de Lei n 634, de 1975; 634-B, depois de aprovada sua redaco pela Ca1

mbito do direito das coisas

o tratamento jurdico do Livro relativo ao Direito das Coisas, que ser desenvolvido neste volume, ficou aos cuidados de Ebert Vianna Chamoun.
O Cdigo Civil atual elegeu o melhor critrio didtico, o do Cdigo Civil alemo, apresentando em sua Parte Especial, primeiramente, o Direito das Obrigaces, depois o Direito da Empresa, em seguida o Direito das Coisas e o Direito de
Famlia, para terminar, o Livro quinto, com o Direito das Sucesses, como vinha
acontecendo com o anteprojeto e o projeto de Cdigo Civil.
Assim, aps o estudo das consderaces gerais no Direito Civil, com melhores resultados didticos, em sua Parte Especial, sentimos a melhor presenca, em
primeiro lugar, do conhecimento das relaces jurdicas obrigacionais (Direito das
Obrigaces), depois as de direito real, estudando, entre outros temas, a posse e
o direito de propriedade (Direito das Coisas), em seguida as relaces jurdicas
no organismo familiar, estudando as relaces pessoais e patrimoniais na famlia
(Direito de Fanu1ia) e, finalmente, as de direito sucessrio, onde essas relaces
se repetem depois da morte (Direito das Sucesses), encerrando o Cdigo Civil
com o fato jurdico da morte, com as consequncias dele decorrentes.

mara dos Deputados, em 1984. Esse Projeto tramitou no Senado Federal (Projeto de Lei da Cmara
nO118, de 1984), com.redaco ,final em 1997; no Senado, foram indicados para darem sugest6es:
Miguel Reale, Moreira Alves e Alvaro Vllaca Azevedo, o ltimo por indicaco do Senador Bernardo
Cabral; o Relator no Senado foi Josaphat Marinho; na volta do Projeto l Cmara Federal,
foi Rela,
tor-geral da Comisso Especial o Deputado Ricardo Fiuza; a convite desse Relator, Alvaro Villaca
Azevedo fez algurnas sugest6es especialmente, em 13 de setembro de 2000, alm de muitos outros
professores e juristas; pela Resoluco 1 de 2000 do Congresso Nacional, os deputados adequararn
o texto do Projeto ao da Constituico Federal, editada em 5 de outubro de 1988. Em 15 de agosto
de 2001 a Cmara dos Deputados aprovou, por votaco simblica, sem registro no painel eletrnico, o atual Cdigo Civil, que trarnitava no Congresso Nacional havia 26 anos; nesse perodo sofreu
muitas emendas; o atual Cdigo Civil foi promulgado em 10 de janeiro de 2002 (Lei nO10.406) e
teve incio de vigencia no dia 10 dejaneiro de 2003.

2
Direito das Coisas
Sumrio: 1 Conceito. 2 Coisa, bem e patrimonio. 3 Evoluco do Direito das Coisas. 4 Direitos reais e pessoais: dlferencas e caractersticas. 5 Classificaco dos direitos reais.

1 Conceito

o ser humano, vivendo em sociedade, exerce poder sobre as coisas que o


cercam, desejando-as ou nao, que facam parte de seu patrmnio.
O Direito das Coisas o conjunto das normas reguladoras das relaces jurdicas, com carter econmico, entre as pessoas, relativamente as coisas corpreas, capazes de satisfazer as suas necessidades e suscetveis de apropriaco,
dentro do critrio da utilidade e da raridade.
Assim, o objeto do Direito das Coisas sao os bens corpreos com valor econmico, (res quae tangi possunt - coisas que podem ser tocadas com a ponta dos
dedos), sobre as quais pode ser exercido o poder do titular.
A pessoa deve apropriar-se fisicamente do bem, satisfazendo suas necessidades e seus desejos de te-lo em seu patrimnio,
Esse bem, desse modo, para ter valor, deve ser raro ou trazer ao titular
utilidade.

Coisa, bem e patrimonio

Em sua Parte Geral, o Cdigo Civil cuida dos bens e, na Parte Especial, das
coisas, entendendo-se essas palavras como sinnmas.
Todavia, em sentido tcnico, trn significado diverso; coisa compreende tudo
o que existe na natureza, com excluso da pessoa humana, como o ar atmosfrico, as guas do oceano etc.; j o vocbulo bem significa a coisa que pode ser
apropriada pela pessoa, por ser til ou interessar a esta, que manifesta o desejo

Direito das coisas

de te-la em seu patrimonio, como, por exemplo, o ar comprimido, urna coleco


de conchas ou de borboletas.
Ao seu tumo, Silvio Rodrigues' entende que coisa genero de que bem espcie, acentuando que "coisa tudo que existe objetivamente, com excluso do
homem", sendo certo que ''bens sao coisas que, por serem teis e raras, sao suscetveis de apropriaco e contm valor econmico", com fundamento em Sylvio
M. Marcondes Machado.
Nem todos os objetos sao aptos na natureza a exclusiva apropriaco pelo ser
humano.
Assim, o ser humano pode ter o desejo de incorporar ao seu patrimonio este
ou aquele objeto que lhe traga certa vantagem, certa utilidade ou raridade, para
enriquece-lo.

A presente, como completa Slvio Rodrigues, o critrio seletivo da utilida-

de e da raridade, o que salienta o valor econmico, conforme o por ele citado


Lon Walras,2 aformoseando o pensamento desse economista francs, ao conceituar os bens econmicos como coisas teis e raras, j que sao suscetveis de
apropriaco. Sim, porque o que abundante na natureza, como o ar atmosfrico, de vital utilidade ao ser humano, mas nao bem econmico, dada a impossibilidade de apreenso, a nao ser quando possvel, parcialmente, como visto
(ar comprimido).

Desse modo, o objeto que interessa ao Direito o mesmo da Economia Poltica, o que fazem ver os juristas em geral. O bem jurdico o bem econmico.

Tambm Giovanni Lomonaco" promove a dferenca entre coisa e bem, demonstrando que a primeira tudo que existe na natureza, formando ou nao parte de nosso patrimonio, como o mar, o ar, a luz, sendo certo que bem a coisa
que desse acervo faz parte.
Por outro lado, ensina Rubens Limongi Franca," contrariando alguns entendimentos, que h bens jurdicos que nao sao coisas materiais, corpreas, mas incorpreas, como a liberdade, a honra e a vida, e que sao objeto de direitos, ')
na esfera pblica (de natureza constitucional, penal etc.), j na esfera privada
(direitos privados da personalidade)".

Assim, em sequnca, sustenta esse jurista que "nao apenas constituem


bens jurdicos, na qualidade de direitos da personalidade, como ainda, por via
Direito civil: parte geral. 34. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, & tiragem, p. 116.
,
2 Elmetus d'conomie politique pureo Paris, 1926, nQ 21.
3 DelIa distinzione dei beni e del possesso. 2. ed. Eugenio Marghieri. Torino: UTET,1922, in JI diritto civiIe italiano secondo la dottrina e la giurisprudenza, parte 3a, p. 12-13.
4 Manual de direito civil. 3. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. v. 1, p. 212-213.
1

Direito das coisas Villaca Azevedo

indireta, sao suscetveis de urna aproximada conversibilidade pecuniria", acentuando que " esta a doutrina vitoriosa da indenzaco por dano moral". s
Concluindo que "devemos distinguir fundamentalmente: coisa em sentido
amplo e coisa em sentido estrito. No primeiro caso, coisa tudo que se encontra
no universo. No segundo, coisa se equipara a noco de bem jurdico, podendo
ser material ou corprea e imaterial ou incorprea".

Destaco, agora, a noco de patrimonio, que deriva, etimologicamente, de


patrimonium, ii, do latim pater; ris, significando, originariamente, os bens de famlia herdados dos pas.
Esbocando um conceito jurdico de patrimonio, aceito pela maioria dos juristas, posso dizer que ele o complexo das relaces jurdicas pertinente a uma
pessoa e de natureza econmica, s podendo ser transmitido causa mortis Cattulo universal).

S os bens integrantes do patrimonio podem ser transferidos a outra pessoa,


mas o patrimonio, em si, s em razo da morte de seu titular.

Evoluco do Direito das Coisas

Mostram os doutrinadores que o Direito das Coisas "por mais longo tempo
se manteve fiel a tradico romana e aos princpios individualistas, que tracam a
histria da humanidade", acentua Washington de Barros Monteiro."
Assim, acompanhando a evoluco moderna, mais recentemente, vem sofrendo alteraces.
O mesmo Washington de Barros Monteiro admite que essa evoluco vem
ocorrendo em razo de vrios fato res.
Um deles foi o reconhecimento da preponderancia do interesse pblico sobre o privado.
O direito de propriedade era exercido com carter sagrado e absoluto,
nao podendo sofrer quaisquer restrices. Desse modo, a propriedade do solo
compreendia, alm da superficie e de seus acessrios, o espaco areo e o subsolo
(usque ad sidera, usque ad inferos - at as estrelas, at os infernos).
Todavia, o ser humano foi conquistando espacos tanto no subsolo como no
espaco areo, criando restrces ao exercco proprietrio.
,

Escudando-se em Wilson Mello da Silva, Alcino de Paula Salazar, Avo Brasil, Coln e Capitant,
Laborde-Lacoste, Henri e Lon Mazeaud, Savatier, Lalou etc.
s

Curso de direito civil 3: Direito das coisas. Atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 39. ed. Sao

Paulo: Saraiva, 2009, p. 2-7.

Direito das coisas

Assim, O Cdigo de Minas (Decr. n 24.642, de 10.7.1934) e Iegslaco posterior separaram a jazida e o solo, aquele como bem imvel distinto deste ou do
subsolo, devendo o proprietrio admitir a pesquisa e a lavra das jazidas petrolferas j que estas e outras foram incorporadas ao patrimonio da Unio. Tambm
as jazidas arqueolgicas ou pr-histricas ficaram destacadas.
Q

A Consttuco Federal de 1967, com a Emenda de 1969, ratificou esse posicionamento legislativo (art. 161), dispondo a Consttuico de 1988, no caput
de seu arto 176, que "Asjazdas, em lavra ou nao, e demais recursos minerais e
os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo,
para efeito de exploraco ou aproveitamento, e pertencem a Unio, garantida ao
concessionrio a propriedade do produto da lavra".
Essa Consttuco assegurou a particpaco ao proprietrio do solo nos resultados da lavra, de acordo com o disposto na lei ( 22); declarando monoplio
da Unio: "a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos"; "a refnaco do petrleo nacional ou estrangeiro"; entre
outras situaces (art. 177, incisos I e II e seguintes).
,

Do mesmo modo, acarretaram restrces a propriedade os Cdigos de Aguas,


Florestal, de Caca e Pesca, e a legslaco sobre construces em terrenos urbanos.
Ao seu turno, declara a Constituco Federal de 1988, em seu arto 225, ~,
que ''A floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira sao patrimonio nacional, e sua utlizaco
far-se-, na forma da lei, dentro de condces que assegurem a preservaco do
meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais".
Por outro lado, o direito de propriedade que era absoluto vem sofrendo limtaces estando o seu uso condicionado a sua "funco social" (CF, arto 170,
inciso 111).
No mesmo sentido expressavam-se as Consttuices Federais de 1946
(art. 147) e de 1967, com sua emenda de 1969 (art. 160, inciso 111).
Ningum pode mais, livremente, exercer o direito de propriedade, mas sim
respeitando o direito do prximo.
Desse modo, nao se pode dificultar ou impossibilitar o trfego areo, matria
regulamentada pelo Decr.-le ns 7.917, de 30.8.1945, que dspe sobre a zona de
proteco dos aeroportos, modificado pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei
n 7.565, de 19.12.1986).
Seria o caso da construco de prdio na cabeceira da pista ou de plantaco
de altas rvores nela.
Com o passar do tempo, o Direito das Coisas, por sua forca de expanso, vai
conquistando novas relaces, por exemplo, no tocante ao compromisso de venda

Direito das coisas Villaca Azevedo

e compra, atualmente tratado como direito real (art. 1.225, inciso VII, do Cdigo Civil).
Assim, o arto 1.417 do mesmo Cdigo (sem correspondente no Cdigo revogado) concede direito real a aquisico do imvel compromissado, com direito
a adjudcaco compulsria, se a promessa de compra e venda for irretratvel e
estiver registrada no cartrio de Registro de Imvel. Antes, o rompimento dessa promessa (descumprimento de obrgaco de fazer - nao outorga da escritura
pblica) implicava, no Direito Obrigacional, o pagamento das perdas e danos.'
A Smula 413 do Supremo Tribunal Federal reconhece: "O compromisso de
compra e venda de imveis, ainda que nao loteados, d direito a execuco compulsria quando reunidos os requisitos legais."
Englobou tambm o Direito das Coisas ao tratamento do penhor rural (agrcola ou pecurio); o penhor industrial e mercantil (arts. 1.447 a 1.450 do CC);
o penhor de veculos (arts. 1.461 a 1.466 do mesmo Cdigo); e o penhor de direitos e ttulos de crdito (arts. 1.451 a 1.460 do CC); bem como a alenaco
fiduciria de bem mvel (Decn-le n 911, de 1969, e Cdigo Civil, arts. 1.361 a
1.368) e a alenaco fiduciria de bem imvel (Lei n 9.514, de 1997 com as alteraces da Lei n 10.931, de 2.8.2004), que substituiu com vantagens a hipoteca,
eliminando gastos com escritura pblica e com registro imobilirio.
Incorporou ao Cdigo Civil, ainda, o condomnio edilicio com a modernidade que era exigida, que ser estudado quando do tratamento da matria, neste
volume.
Q

Direitos reais e pessoais: dferencas e caractersticas


Refira-se, agora, a dstinco existente entre direitos reais e pessoais.

Os direitos reais fazem parte do Direito das Coisas e os pessoais, do Direito


das Obrigaces.
Essa distinco, que vem do Direito Romano, apresenta urna teorzaco
moderna.
Entre as vrias teorias sobre esse assunto, somente duas merecem destaque
especial: a personalista e a clssica ou realista.
A teoria personalista defendida por Marcel Planiol e outros sustentando a
existencia de um sujeito passivo universal, pela qual todas as pessoas do mundo
devem nao impedir o exerccio do direito real por seu titular.
,

Sobre compromisso de compra e venda, ver Alvaro Vllaca Azevedo, Comentrios ao novo Cdigo Civil. Coord. por Slvio de Figueiredo Teixeira. 2. ed. Rio de Janeiro: Gen e Forense, 2012,
p.89-106.
7

Direito das coisas

Marcel Planol" inicia seu posicionamento fazendo referencia


definco de
Aubry e Rau, admitida na Franca e por quase todo o mundo, segundo a qual existe direito real desde que urna coisa se encontre submetida, completa ou parcialmente, ao poder de urna pessoa, em virtude de urna relaco imediata disponvel
a todas as demais pessoas.
Aps desenvolver a ideia constante dessa definco, passa Planiol a critic-la,
ensinando que nao se pode dizer que o direito real consista no fato de estabelecer-se urna relaco direta entre urna pessoa e urna coisa.
Prossegue es se jurista esclarecendo que urna relaco de ordem jurdica nao
pode existir entre urna pessoa e urna coisa, sendo, como , todo o direito urna
relaco entre pessoas.
Esclareca-se, nesse passo, que Andreas Von 'Iuhr? admite a existencia de relaco jurdica entre pessoas (contrato sem efeitos reais), entre urna pessoa e urna
coisa (proprietrio ou possuidor com a coisa), entre urna pessoa e determinado
lugar (domiclio) e entre coisas (acessrio e principal).
Nao vejo lgica em admitir-se relaco entre pessoa e coisa, mormente entre
corsas.

Ao seu turno, explica Planiol, em sequncia, sua teoria do sujeito passivo


universal, segundo a qual urn direito real urna relaco jurdica que se estabeIece entre urna pessoa, como sujeito ativo, e todas as outras pessoas membros
da coletividade, como sujeitos passivos, que devem nao impedir a atuaco do
titular.

Entre ns, defende essa teoria Amoldo Wald,lOque enquadra os direitos reais
como absolutos, acrescentando que, na relaco jurdica em que o sujeito ativo
o titular do direito real, todos os membros da coletividade sao sujeitos passivos
dessa relaco. Esses sujeitos passivos tm o dever jurdico de nao ingerencia na
propriedade alheia.

A poca ressalvei meu entendimento contrariando essa teoria do sujeito passivo universal no direito de propriedade, vendo, ante a indetermnaco desse
sujeito passivo, a possibilidade de sua determinaco, tao somente, no momento
em que o titular do direito obstado por algum de exerc-lo. Ressaltei, ento,
que todos os membros da coletividade nao podem impedir o exerccio de qualquer direito pessoal, por norma de conduta, nao s o direito real de propriedade.

Trait lmeniaire de droit civil. 4. ed. Paris: Libr, Gnrale de Droit & de Jurisprudence, 1906.
t. 1, p. 675 e 676.
9 Derecho civil. Buenos Aires: Depalma, 1946. v. 1, trad. do alerno por Tito Rav, p. 156 e 157 e
nota de rodap 13.
10 Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 11. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2002, com a cola,
boraco de Alvaro VillacaAzevedo e Vera Fradera, p. 104 e 105.
s

10

Direito das coisas Villa~a Azevedo

Assim, acentuei que nao existe relaco jurdica no direito de propriedade antes
da leso contra ele perpetrada, mas sim, apenas, sujeco da coisa a vontade do
proprietrio."
Reafirme-se, ento, que o direito real o ius in re, o direito sobre a cosa, relaco em que existe somente um sujeito a sujeitar a coisa a sua vontade.
Conceituando o direito real, acentuou Lafayete Rodrigues Pereira 12 que ele
"o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos respeitos, e
a segue em poder de quem quer que a detenha".
Ao lado do ius in re em que se tem direito na coisa, existe o ius in personam
que se dirige a outra pessoa da relaco pessoal. Entre essas duas espcies de direito surge urna outra, tambm de direito pessoal, mas que objetiva a coisa, que
o ius ad rem (direito a coisa), em que h "a pretenso a aquisco de urn dreto real, como no exemplo do contrato de compra e venda de bem mvel, sempre que, ainda, tenha ocorrido a entrega do bem (tradco), explica Guilherme
Calmon Nogueira da Gama."
Assim, o comprador dessa coisa tem direito a ela, mas, ainda, nao a recebeu,
nao sendo dela proprietrio.
Assim, a aetio in rem, aco que podia ser proposta contra qualquer pessoa,
objetivando a busca de uma coisa, e a aetio in personam, que podia ser proposta
contra urna pessoa determinada, no mbito do Direito Romano.
E, ao seu turno, entre essas aces, a aludida aedo ad rem, movida contra urna
pessoa, mas objetivando determinado objeto a que tem direito.
Na relaco jurdica de direito pessoal, existem dois sujeitos, o credor e o devedor, o devedor ligando-se ao credor com a obrigaco de dar, fazer ou nao fazer
alguma coisa de cunho econmico,
A corrente personalista contraria a ideia de haver relaco jurdica entre pessoa e coisa, admitindo a relaco somente entre pessoas, nao aceitando a teoria
do sujeito passivo universal.
Destaque-se que, no direito real, existe poder sobre o objeto e, no direito
pessoal, o vnculo obrigacional de urn sujeito ativo contra o outro, passivo.
,

E importante notar que, no direito real, o sujeito ativo exerce poder direto sobre o objeto, um ato de apropriaco. Se esse poder for obstado por algum, este
ser o sujeito passivo, at ento indeterminado, mas certo em determinado momento, contra o qual o titular do direito real far valer sua posico proprietria.
,

Alvaro Vllaca Azevedo, in Curso atrs cit., p. 104 e 105, nota de rodap 1.
12 Direito das cousas. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1940, p. 17.
13 Direitos reais. Sao Paulo: Atlas, 2011, p. 37 e 38.
11

Direito das coisas

11

Em suma, no direito real o seu titular visa a prpria coisa sobre que recai a
relaco jurdica e, no direito pessoal, objetiva urna prestaco positiva ou negativa, que lhe devida pelo sujeito passivo.
Posso afirmar a ntida dferenca entre direitos pessoais e reais, permanecendo essa clssica diviso. Entretanto, sem me filiar a teoria personalista, que pretende incorporar aos direitos pessoais os reais e sem pretender a incorporaco
daqueles a este s, firmo-me na ideia bsica de que qualquer relaco jurdica deve
estabelecer-se entre pessoas, tao somente, nao sendo possvel cogitar-se em relaco entre pessoa e coisa.
Tanto no campo dos direitos pessoais, como no dos reais, a relaco jurdica
sempre pessoal, pois, como evidencia Pontes de Miranda," "Todas as teorias que
admite m relaco da pessoa com a coisa cometem o erro de negar a natureza social das relaces jurdicas: relaces com as coisas nao seriam sociais".
Passo a analisar, brevemente, as principais caractersticas do direito real,
comparando-as com as do direito pessoal.
O direito real absoluto, sendo um direito sobre a coisa, que se exerce sem
o concurso de qualquer terceiro; por outro lado, o direito pessoal (ou de crdito) relativo, sendo urna relaco pessoal entre duas pessoas, ensinam Ambroise
Coln e Henry Captant."
Assim, objetivando urna coisa corprea, mvel ou mvel, o direito real a ela
adere, sujeitando-a a vontade do titular do direito. J o direito pessoal d a seu
titular, o credor, tao somente o direito de exigir do devedor o cumprimento de
urna obrigaco.
Sendo o direito real absoluto, vale ele contra todos, erga omnes, sendo provido de aco real. O direito pessoal, sendo relativo, provido de aco pessoal.
A aco real exercta-se, indistintamente, contra quem impedir o exerccio do
direito real, que ela protege, ao passo que a aco pessoal exercta-se, somente, contra o que deve cumprir urna obrigaco, contra urna pessoa certa e determinada.
Como consequncia de exerctar-se contra todos, o direito real faz surgir o
direito de sequela (do verbo latino sequot; eris, utus sum, sequi, que significa seguir), pelo qual seu titular segue a coisa, retirando-a do poder de quem quer que
com ela se encontre. Tal nao acontece com o direito pessoal, que visa a pessoa
do devedor, o sujeito passivo da obrigaco.
,
E o caso, por exemplo, de urna pessoa que vende urna coisa que nao lhe
pertence, sofrendo essa mesma coisa vrias outras alienaces sucessivas. O seu
proprietrio, em face dessa situaco, promove aco real, seguindo a trajetria da
coisa at reav-la do ltimo adquirente, que a detm.

Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. 1, p. 128.


15 Cours e'lmentaire de droit civil francais. 4. ed. Paris: Dalloz, 1923, t. 1, p. 104-105.
14

12 Direito das coisas Villa~a Azevedo

Como exemplo de direito pessoal, cite-se o de locaco de servcos. Assim, se


um pintor for contratado para pintar um quadro e descumprir essa obrigaco de
fazer, nao poder ser compelido a forca para pint-lo, mas dever pagar perdas
e danos.
Outra caracterstica do direito real a sua exclusividade. S urna pessoa
pode ser titular sobre determinada coisa, embora sobre urna mesma coisa possam coexistir vrios direitos reais, autonomamente.

Podem, portanto, coexistir vrios direitos reais, como desmembramentos da


propriedade, alm do direito de seu proprietrio, sendo cada um deles autnomo e exclusivo.
Nem se cogite que o condomnio quebraria essa regra, porque nela existem
vrios sujeitos proprietrios, coproprietrios, que exercem seu direito sobre partes ideais do mesmo objeto.
Cada um titular de urna parte ideal da coisa comum, com exclusividade.

O direito real ainda em nmero limitado, conforme determina o arto 1.225


do Cdigo Civil, que os enumera taxativamente, em numerus clausus (o artigo
correspondente, no Cdigo de 1916, o 674). A posse direito real tratado separadamente, como veremos adiante.
Surge, ento, o seguinte problema: podem ser criados por convenco novos
direitos reais?
A matria muito controvertida, dividindo os doutrinadores brasileros em
dois grupos antagnicos.
D-nos conta Silvio Rodrigues" que, entre os que admitem criaco de novos
direitos reais, esto Philadelpho Azevedo, Pontes de Miranda, Clvis Bevilqua
e Lacerda de Almeida, concordando com a natureza real do direito da ento
Companhia Paulista de Estradas de Ferro, sobre a zona privilegiada de passagem
dos trilhos; alm de Washington de Barros Monteiro, estribado em vrios autores (Geny, Bonnecase e Chaveau). Por essa corrente, outros direitos reais podem
ser criados, desde que nao contrariem os princpios de ordem pblica e os bons
costumes.
Clvis Bevilqua teria abandonado sua posco antiga, em face do Parecer que fome ceu a referida Companhia Paulista? Entendo que foi urna situaco
espordica.
Por outro lado, nao me parece que Ponte s de Miranda" esteja entre os que
assim doutrinam, pois seu entendimento claro ao mostrar que "os direitos reais
sao em numerus clausus: s os h, se a le os admitiu, isto , se os ps no nmero

Direito civil: direito das coisas. 27. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 8-9.
17 Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, t. V, p. 250, inciso 3.
16

Direito das coisas

13

deles, no rol. Se a lei nao os previu, nao pode o intrprete cra-lo, nem cabe
analogia" .
Admitem a taxatividade dos direitos reais, ainda, em numerus clausus vrios autores entre os quais me encontro, e Orlando Gornes," Carlos Roberto
Goncalves, 19 Amoldo Wald,20Maria Helena Dinz," entre outros.
Com essa posico doutrinria da taxatividade dos direitos reais, em sequencia, concorda Slvio Rodrigues, e com o meu apoio, porque as regalias importantes que distinguem os direitos reais nao podem ficar na dependencia do arbtrio
individual. Mesmo porque, no tocante aos direitos reais sobre imveis, seu registro no Cartrio de Registro de Imveis deve ocorrer. Como menciona o arto 1.227
do Cdigo Civil, esses direitos s se adquirem com esse registro.
Quando o legislador quiser aumentar esses direitos, dever acrescer esse
elenco, por meio de lei especfica, como fez com o compromisso de compra e
venda, atualmente incorporado a enumeraco taxativa do arto 1.225, em seu inciso VII.
Destaque-se a posico de Flvio Tartuce e de Jose Fernando SimaO,22que,
aps admitirem que o rol de direitos reais do arto 1.225 do Cdigo Civil nao
taxativo (numerus clausus), mas exemplificativo (numerus apertus), fundamentando-se em vrios doutrinadores, argumentam que a relaco
aberta "pela
possibilidade de surgimento de novos direitos reais, por novas leis emergentes".
Acabam por admitir que s podem ser criados direitos reais por lei e nao pela
vontade dos interessados.
Assim, os direitos reais nao podem ser criados por convenco das partes,
como acontece com os direitos pessoais.

Classificaco dos direitos reais

Os doutrinadores tm preferido dividir os direitos reais em direito sobre a


prpria coisa (ius in re propria), ilimitado, que o domnio, e direitos reais sobre
coisa alheia (iura in re aliena), que saos todos os demais direitos, alm do domno, como seus desmembramentos.

Direitos reais. 14. ed., atualizada por Humberto Theodoro Jnior Rio de Janeiro: Forense, 1999,
p.9-10.
19 Direito das eoisas. 8. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2013, p. 32.
20 Op. cit., p. 18, nO5.
18

Curso de direito civl brasileiro 4: direito das coisas. 27. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2012, p. 34.
22 Direito civil- 4: direito das coisas. 4. ed. Sao Paulo: Gen e Mtodo, 2012, p. 8-9.
21

14 Direito das coisas Villa~a Azevedo

Os direitos reais sobre coisa alheia, tambm conhecidos como direitos reais
limitados, subdvidem-se em direitos de uso e gozo ou fruco e em direitos reais
de garantia.
O arto 1.225 do Cdigo Civil relaciona os direitos reais, alm da posse, mantendo os direitos reais do arto 674 do Cdigo Civil de 1916, excluindo a enfiteuse e as rendas constitudas sobre imveis, e acrescenta a superficie, o direito do
promitente comprador do imvel e a concesso de uso especial para fins de moradia, bem como a concesso de direito real de uso. Estes dois ltimos incisos
foram acrescentados pela Lei nQ 11.481, de 2007.
Tambm, por lei especial, integra esse rol de direitos a alenaco fiduciria
de bens mveis e imveis.
Todos esses direitos reais sero estudados ao seu turno.

3
Posse
Sumrio: 1 Evoluco, 2 Conceito. 3 Natureza jurdica. 4 Extenso da posse aos direitos

pessoais. 5 Posse e detencao, 6 Classificaco da posse. 7 Aquisico e perda da posse.


7.1 Posico de nossos Cdigos Civis. 7.2 Modos de aquisico da posse. 7.3 Quem pode
adquirir a posse. 8 Efeitos da posse. 8.1 lnvocaco dos interditos possessrios. 8.2 Efeitos
da posse relativamente aos frutos. 8.3 Efeitosda posse quanto as benfeitorias. 8.4 Benfeitorias, acess5es e direito de retencao, 9 Perda da posse.

Evoluco
A posse nasceu antes da propriedade.

Ressaltou Paulo' que Nerva, o filho, disse que o domnio das coisas comecou
pela posse natural (Dominiumque rerum ex naturale possessione coepisse Nerva
filius ait ... ).
Foi na estruturaco de Roma que se inspiraram as Iegslaces modernas dos
povos cuidando dos institutos jurdicos da posse e da propriedade.
O ser humano retirou da natureza, primitivamente, coisas mveis, possundo-as para satisfazer suas necessidades, depois formou sua propriedade imvel,
quando deixou de ser nmade, criando as suas fronteiras, as suas divisas. A propriedade individual surgiu com a organizaco do Estado.
As pessoas, utilizando-se dos bens da natureza, possuam coletivamente as
terras, retirando delas os bens de seu sustento, buscando, depois, novas terras
para ocup-las, do mesmo modo.
A palavra posse foi conhecida primitivamente como usus, da as palavras
ususcapere (captar pelo uso com a usucapio) e ususfructus (uso e fruico). Posteriormente surgiu o vocbulo possessio, que a apreenso, o poder de fato sobre a coisa.
1

D., L. 41, tt. II, le 1 -lvro 54 ad edictum (sobre a aquisico e perda da posse).

16 Direito das coisas Villa~a Azevedo

Muitos doutrinadores mencionam a teoria de Nehbur.-adotada por Savigny;"


como tendo a pos se origem em solo romano, antes dos interditos possessrios.
Na Repblica romana, ao lado do ager privatus, suscetvel de propriedade
particular, existiu o ager publicus (terras de propriedade pblica), onde ocorreu
a fixaco de pessoas, s possuidoras, que passaram a defender sua posse com os
interditos (interdicta), defendendo-se de atos arbitrrios.
Contrrio a essa ideia, Ihering" combate essa teoria de Niehbur, chamando-a de falsa.
Para Ihering, s a detenco nasceu na casa romana. Houve primeiramente a
detenco domstica dos filhos e dos escravos pelo pater (naturalis possessio),
estendendo-se mais tarde, j fora da casa romana, aos contratos (rendeiros, 10catrios, comodatrios etc.).
Os romanos chamavam de possessio a relaco das pessoas sob o poder do pater, o nico que possua a plena capacidade jurdica, sendo certo que a naturalis
possessio foi a designaco originria da relaco possessria no interior da casa
romana, que s se transportou a relaco contratual mais tarde."
Baseando-se em texto de Gaius, Ihering, aps referir que esse jurista romano
sentiu o mesmo que ele, tira dupla concluso, ensinando, primeiramente, que a
poca de Gaius admitia-se, ainda, a posse sobre os filhos de famlia, bem como
sobre os escravos, opnio que foi abandonada pelo Direito novo e da qual nao se
encontram traeos na compilaco de Justiniano, mostrando que, segundo o Direito antigo, os filhos de famlia podiam ser reivindicados e que no processo de reivindcaco havia, sempre, lugar a concesso das vindiciae, isto , a adjudicaco
da posse provisria. A segunda concluso de Ihering, baseada, tambm, no texto
de Gaius, que a jurisprudencia antiga nao julgava o simples poder jurdico sobre a pessoa como suficiente para adquirir direitos. Por essa razo as pessoas livres nao podiam adquirir direitos. S os filhos de famlia e os escravos, que eram
possudos pelo pater, podiam adquirir a posse em nome deste.?

Niehbur, B. G. Histoire romaine. Paris: Levrault, 1834, t. III.

Friedrich Karl Von Savigny, Trait de la possession en droit romain. Traduco de Henri Staedler.
7. ed. Auguste Durand, 1866, p. 171.

IHERING, Rudolf Von. Du role de la volont dans la possession. Traduco de O. de Meulenaere.


(Estudos complementares do Esprito de Direito Romano, vol. III). Paris: A. Maresc, Ain, 1891,
p. 107, nota de rodap 53.
5 Op. cit., p. 89-91, 87-88.
4

Ihering, cit., p. 90, 91, 95.

Ihering, cit., p. 97-98.

Posse

17

Mostra-nos Iherng," em seguida, que a concesso das vindiciae. foi a mais


antiga forma de processo de posse, substitudo bem depois pelo pretor pelos interditos possessrios, primeiramente dando prioridad e aos imveis e depois as
.
,.
corsas moveis.
Resumindo o pensamento de Ihering,? no tocante a origem da posse, mostra
que esta se apresenta em tres fases: seu comeco na casa romana, depois o seu
transporte as relaces fora da domus, relativas ao solo, e, finalmente, as coisas
mves, Na primeira fase ela foi o produto da consttuco da famlia romana; na
segunda, do interesse pblico; e, na terceira, da lgica do pensamento jurdico.

Conceito

Para o estabelecimento do conceito de posse, muitas teorias surgiram, sendo


as mais importantes a de Savigny e a de Ihering.
Lembro, inicialmente, que o conceito de posse , das matrias possessrias,
a mais complexa, apresentando algumas dificuldades.
Nesse ponto, ressalta de destaque a obra de Savigny, que, reformulando o
Direito Romano, despertou os doutrinadores para o estudo da posse, que at entao nao se apresentava sistematizado.
Savigny sistematizou sua teoria da posse, baseando-se no Direito Romano
da poca clssica, que destaca maior evidencia a intenco do possuidor, da ser
conhecida como subjetiva ou, ainda, como teoria da vontade.
Isso porque Savigny colocou ao lado da detenco fsica da coisa a intenco
ou vontade do possuidor de possu-la para si.
Por isso, entende Friedrich Karl Von Savigny'? que, para que urna pessoa se
encontre na posse de urna coisa, necessrio que ela tenha a faculdade de nao
s dispor fsicamente desse objto, como tambm de defend-lo contra toda aco
estranha.
Dois sao os elementos que integram esse conceito: o corpus e o animus
O elemento corpus representa o poder fsico exercido pelo possuidor sobre a
coisa, sua detenco, sendo que o animus a vontade de possuir essa coisa para
si, exercendo sobre a mesma o dornnio, A posse , assim, para Savigny, a detenco de urna coisa pelo possuidor com a intenco de possu-la, como se dela fosse
o verdadeiro dono.
o

Ihering, cit., p. 106-108.


9Ihering, cit., p. 116-117.
10 Trait de la possession en droit romain, cit., p. 6.
8

18 Direito das coisas Villa~a Azevedo

Como visto, para que se configure a posse, para Savigny, alm da detenco
fsica da coisa, h o possuidor de quer-la para si, impondo-se, dessa forma, o
animus domini ou o animus rem sibi habendi.
Para Savigny, esses dois elementos coexistem; com a falta do animus nao
existe posse, mas detenco.
O grande opositor de Savigny foi Ihering (Rudolph Von Ihering), jurista tambm alerno, que, com sua teoria objetiva, entende que o corpus e o animus se encontram reunidos, basta a existencia exterior do corpus, que implica o animus,"
A posse , portanto, a utilizaco econmica da coisa; onde a propriedade
possvel, a posse tambm o .
,

E a exteriorizaco sobre a coisa da conduta de quem dono.


Essa teoria objetiva foi adotada pelos nossos Cdigos Civis de 1916 e de
2002. O arto 1.196 do Cdigo atual considera o possuidor "todo aquele que tem
de fato o exerccio, pleno ou nao, de algum dos poderes inerentes a propriedade". Da mesma forma, com quase a mesma redaco, estatua o arto 485 do Cdigo anterior, que se referia aos "poderes inerentes ao domnio, ou propriedade",
alargando a interpretaco a que estaria, naquele Cdigo, includa a posse de direitos pessoais, como estudarei adiante. O Cdigo atual utiliza-se da palavra propriedade, significando domnio (sobre coisas corpreas).

3 Natureza jurdica
Indaga-se, nesse passo: a posse fato ou direito?
A questo controvertida, nao se cogitando do ius possidendi (direito de possuir) do proprietrio.
Essa indagaco surge quando a posse est destacada da propriedade.
Para Savigny, a posse um fato, que produz consequncas jurdicas, colocando-se entre, os direitos pessoais (um fato em si mesma e um direito quanto
aos efeitos). E fato e direito simultaneamente.
Para Ihering, a posse um direito, um interesse juridicamente tutelado, colocando-se entre os direitos reais.
Caio Mrio da Silva Perera" alinha tres correntes de pensamento, quanto
a natureza jurdica da posse: pela primeira, a posse um fato, sustentada por
Cujacius, Donnellus, Voet, Windscheid, De Filipis e Trabucchi; pela segunda, a
Du role de la volont dans la possession, cit., p. 6.
12 Instituicoes de direto civil: direitos reais. 19. ed. rey. e atual. por Carlos Edison do Rgo Monteiro
Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. rv, p. 25.
11

Posse

19

posse um direito, defendida por Accursius, Bartolo, Ihering, Molitor, Cogliolo,


Teixeira de Freitas e Edmundo Lins; pela terceira, a posse um fato e um direito simultaneamente, sustentada por Savigny, Merlin, Namur, Domat, Ribas e
Lafayette.
Ao seu tumo, aponta Washington de Barros Monteiro" que Savigny e Ihenring "nao dissentem substancialmente sobre a natureza jurdica da posse. Apenas entram em divergencia quanto a sua exata colocaco no quadro geral das
matrias de direito civil. Para o primeiro, ela direito pessoal, para o segundo,
direito real".
Cita, ainda, dois acrdos mostrando a posco de nossa jurisprudencia, considerando a posse como direito real, exigindo a outorga uxria para ajuizamento
dos interditos possessrios relacionados com bens imveis."
Na prtica, como se nota, essa dferenca sensvel.

Extenso da posse aos direitos pessoais


No Direito Romano, a pos se s se aplicava aos direitos reais.

Por outro lado, o Direito Cannico influiu para a extenso da posse aos direitos pessoais.
Na Inglaterra e nos Estados Unidos da Amrica do Norte, admite-se, atualmente, a extenso da posse aos direitos pessoais, por meio do mandamus e do
habeas corpus, na defesa dos cidados contra as ilegalidades do Estado.
No Brasil, antes do Cdigo Civil de 1916, Rui Barbosa defendeu a extenso
da posse aos direitos pessoais. Depois dele, vrios juristas escudaram-se na expresso do arto 485 (domnio ou propriedade), para a defesa dessa tese. Para estes, a palavra propriedade estara possiblitando a extenso da posse aos direitos
pessoas (res quae tangi non possunt).
Entre esses juristas defensores encontram-se Edmundo Lins, Lacerda de
Almeida, Vicente Rao, Lino Leme e Pacheco Prates, que citam outros artigos
do Cdigo Civil anterior, que a tanto estariam autorizando esse entendimento: arto 488 ("do mesmo direito"); arto 490 ("do direito possudo"); arto 493, I
("exerccio do direito"); arto 206 ("posse do estado de casado"); arto 1.579 ("posse da heranca"),
Os defensores dessa teoria, ainda, ante o Cdigo Civil de 1916, tentam
mostrar que este, em vrios artigos, refere-se a posse de direitos: arto 1.199
13

Op. cit., p. 20.

14

JTJ, 159/17; RSTJ, 39/585.

20

Direito das coisas Villa~a Azevedo

(compossuidores); arto 1.201 (posse de boa-f); e arto 1.204 (exerccio em nome


prprio dos poderes inerentes a propriedade) .15
Fala-se, ainda, em posse do estado de casado, do estado de filho, da heranca etc.
Mostra, ainda, Washington de Barros Monteiro, em sequnca, que Clvis
Bevilqua nao admite essa posse de direitos pessoais, que sao intangveis e que a
prpria Jurisprudencia vacilou em nao admitir a posse de direitos pessoais.
Basta lembrar a impossibilidade de interdito possessrio para objetivar reintegraco de posse em cargo de clube e a posico assumida pelo Tribunal de Justica do Rio de Janero,> segundo a qual "Descabe a possessria para defesa de
direitos pessoais".
Todavia, por serem direitos incorpreos, Clvis Bevilqua 17 nao admite que
eles possam ser suscetveis de posse, concluindo: "Os direitos pessoais sao estranhos ao conceito da posse."
Cite-se, nesse passo, deciso do ento Primeiro Tribunal de Aleada Civil do
Estado de Sao Paulo," que nao admitiu a defesa para religar linha telefnica,
justificando que a propriedade do terminal dessa linha pertence a TELESP.Nao
tendo o usurio o domnio da mesma, nao tem direito aos interditos.
Por outro lado, o mesmo Tribunal" reconheceu o direito real de uso de linha telefnica, admitindo que aquele que exerce, pelo prazo legal, esse direito
de uso, em nome prprio, pode usucap-lo, pois "O direito real de uso sobre bem
mvel considerado bem mvel, para todos os efeitos legais (art. 48, 1do CC)",
sofrendo esse mvel os efeitos da prescrco aquisitiva.

No mesmo sentido firmou-se esse entendimento no Superior Tribunal de


Justica," que se consolidou na Smula 193, seguinte: "O direito de uso de linha
telefnica pode ser adquirido por usucapio."
Em outra oportunidade, o mesmo Superior Tribunal" entendeu: ''A doutrina e a jurisprudencia assentaram entendimento segundo o qual a proteco do
15

Ver Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 22-24.

16

RT 545/229.

Cdigo civil comentado. 10. ed. atual. por Achilles e Isaias Bevilqua. Sao Paulo/Rio de Janeiro:
Paulo de Azevedo, 1995, v. lII, 1955, p. 9.
18 JTACSP 68/64, sendo Relator o Juiz Arruda Alvim; conforme Carlos Roberto Goncalves, op. cit.,
p. 71.
17

19

RT 623/187, sendo Relator o juiz Lo Cezar Schmitt, j. em 12.5.1987; JTACSP 116/94, conforme

menciona Carlos Roberto Goncalves, op. cit., p. 71.


20

REsp 41.611-RS, 3.1T., ReL Min. Waldemar Zveiter, p. no DJU de 30.5.1994.

21

REsp 7.196 - RJ, 3 T., ReL Min. Waldemar Zveiter, p. no DJU de 5.8.1991.

Posse

21

direito de propriedade, decorrente de patente industrial, portanto, bem material, no nosso direito, pode ser exercida atravs de aces possessrias."
Por outro lado, contraria a Smula 228 desse mesmo Superior Tribunal assentando: " inadmissvel o interdito proibitrio para a proteco do direito autoral", nao se aplicando, portanto, os princpios de defesa dos direitos das coisas, a
situaco dos direitos intelectuais."
Essa incerteza nao tem mais razo de ser. O direito de natureza pessoal tem
outros meios de defesa que nao os possessrios, como veremos adiante.
Segundo Rubens Limongi Franca," conforme j vislumbrava em 1971, o
mandado de seguranca j estava definido como destinado "a coibir excessos sobre direitos pessoais, promanados da autoridade pblica", com 'Jurisprudencia
absolutamente estabilizada" sob esse aspecto.
Atualmente, a defesa dos direitos pessoais pode realizar-se por medida cautelar atpica prevista no arto 798 do Cdigo de Processo Civil, utilizando-se o juiz
de seu poder acautelatrio geral determinando "as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que urna das partes, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparaco".
Tudo na salvaguarda dos direitos lesados.
Pode, assim, por meio dessa medida, um diretor de clube acusado e destitudo do seu cargo, injustamente, pelos associados, defender-se para buscar seu
restabelecimento no cargo perdido injustamente.

Posse e detenco
Primeiramente, necessrio distinguir posse de detendio.

Considera-se detentor a pessoa que se encontra em relaco de dependencia


para com o possuidor, conservando a posse em nome deste e cumprindo ordens
ou instruces suas, menciona o arto 1.198 do Cdigo Civil.
Assim, como detentor, pode considerar-se, por exemplo, um empregado que
cuide de urna fazenda por ordem de seu empregador ou de urna pessoa que tome
conta desse imvel, podendo, a qualquer momento, ser desligada dessa propredade pelo legtimo possuidor.
O detentor, portanto, cuida da coisa alheia, com vnculo de dependencia ou
de subordinaco com o titular do direito sobre a coisa.
22

Ver em sequnca Carlos Roberto Goncalves, op. cit., p. 72.

23

Manual de direito civil. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, v. 3, p. 51.

22

Direito das coisas Villa~a Azevedo

o Cdigo Civil de 2002 acrescentou um pargrafo nico nesse dispositivo legal, que nao existia no revogado arto487 do Cdigo de 1916, pelo qual quem niciou a comportar-se como detentor presume-se como tal, at prova em contrrio.
Sim, porque h o risco de um detentor, algum tempo depois da detenco,
arvorar-se a condco de possuidor com pretenses a aquisico proprietria.

6 Classificaco da posse
Quanto a posse, pode ser ela direta e indireta; a primeira exerce-se com a
apreenso do objeto e a segunda exercida a distancia, tambm chamada de
posse de proprietrio, quando a posse direta exercida por outrem.
O arto 1.197 do Cdigo Civil retrata essa espcie possessria, assentando
que a posse direta exercida por pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, seja em razo de direito pessoal (locaco ou comodato, por exemplo),
seja em razo de direito real (como no usufruto), nao anula a indireta, de quem
concedeu a posse, sendo ambas defendidas pelos interditos, inclusive pelo possuidor direto contra o indireto.
Pode, ainda, a posse ser justa ou injusta.
Posse justa a que nao for violenta, clandestina ou precria (art. 1.200 do
Cdigo Civil).
A posse justa, portanto, nao pode apresentar esses vcos; nao podendo ser
adquirida pela violencia inicial (vi), devendo ser mansa e pacfica; nem pela
clandestinidade (clam), as escondidas, devendo, portanto, ser pblica, adquirida
a vista de todos; nem pela precariedade, que se caracteriza por abuso de confianca de quem recebeu a coisa com obrgaco de restitu-la e se recusa a faz-lo,
como, por exemplo, um amigo que deixa outro usar um imvel seu provisoriamente, de modo precrio, para restitu-lo quando essa resttuico for exigida.
Enquanto durarem esses vcios, a posse ser injusta, nao autorizando o possuidor a aquisico do objeto possudo pela usucapio.
Completa o arto 1.208 do Cdigo Civil que nao induzem posse os atos de
mera permisso ou tolerancia (precrios), nem autorizam a aqusico os atos
violentos ou clandestinos, enquanto durarem esses vcios.
Por isso, sem querer polemizar, entendo que a posse do inquilino considerada legtima, porque decorre de um contrato, mas injusta porque gravada pelo
vcio da precariedade, nao podendo levar o possuidor a adquirir o objeto possudo pela usucapo.
Pode ser, tambm, a posse ad interdicta e ad usucapionem. A primeira pode ser
defendida pelos interditos (como a do locatrio e do comodatrio) e a segunda

Posse

pelo possuidor cuja posse nao apresente os apontados vcos e que o leve
sco da coisa pela usucapo,

23

a aqu-

A posse pode ser de boa ou de m-f. Ser de boa-f quando o possuidor ignorar o vcio ou o obstculo que o impeca de adquirir a coisa (art. 1.201 do Cdigo Civil).
A posse de boa-f baseia-se em um ttulo ou qualquer documento que coloque o possuidor no inarredvel entendimento de que dono da coisa possuda.

Posse de boa-f assenta-se em um conceito subjetivo, alerta Antonio Chaves;"


"corresponde
convicco de estar algum agindo em conformidad e com a le".

J a posse de m-f exerce-a quem nao ignora que possui indevidamente.


Assim, sempre defendi que nao s o justo ttulo (escritura pblica registrada) ou quando ele nulo, mas tambm outro documento que leve o possuidor a
es se estado de esprito. Pode acontecer, por exemplo, que algum humilde adqura, em urna imobiliria, rea de terra por documento particular, estando a pagar
as prestaces, Esse compromissrio comprador, sem qualquer registro pblico de
seu documento, est certo de que dono. Isso boa-f, o estado de esprito de
quem est agindo corretamente, independentemente de qualquer formalidade.

Por outro lado, a posse de boa-f s perde essa caracterstica quando as circunstancias facam presumir que o possuidor nao ignora que possui ndevidamente (art. 1.202 do Cdigo Civil).
Pode, ainda, a posse ser nova ou velha, autorizando a primeira que o juiz
conceda a liminar nos interditos possessrios. A partir da turbaco e do esbulho
o possuidor tem de ingressar com o interdito correspondente em sua defesa, em
menos de ano e dia dessa perturbaco, enquanto a posse do turbador e do esbulhador for nova. Posse velha, quando tiver mais de ano e dia, s pode ser defendida em aco sob rito ordinrio, sem o beneficio de invocaco dos interditos
, .
possessonos.
Deve distinguir-se, ainda, entre ius possidendi e ius possessionis. O direito de
possuir do proprietrio, ius possidendi, com tutela petitria. O direito de posse
(ius possessionis), que resulta exclusivamente da pos se, do possuidor, com tutela possessria.

Ao seu tumo, a composse, prevista no arto 1.199 do Cdigo Civil, existe quando duas ou mais pessoas possuem coisa indivisa, exercendo cada urna, sobre a
coisa, atos possessrios, sem se exclurem.
Por sua vez, o arto 1.203, seguinte, as segura que a posse mantm o mesmo
carter com que foi adquirido, salvo prova em contrrio.
24

Lifoes de direito civil: direito das coisas 1. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 93-94.

24 Direito das coisas Villa~a Azevedo

7 Aquisico e perda da posse


7.1 PosifUO de nossos Cdigos Civis
O Cdigo Civil de 2002, como o anterior de 1916, acolheu a teoria objetiva
de Rudolf Von Ihering.
O Cdigo atual deixa claro esse acolhimento, quando assenta, em seu
arto 1.196, que o possuidor exerce de fato, plenamente ou nao, "algum dos poderes inerentes a propriedade", com o correspondente arto 485 do Cdigo de 1916,
que usou o mesmo texto, referindo-se a "domnio ou propriedade".
Fiel a mesma teoria objetiva, nosso Cdigo Civil atual estabelece, em seu
arto 1.204, que a posse adquire-se desde quando se torna possvel o exerccio, em
nome prprio, "de qualquer dos poderes inerente a propriedade".
Por sua vez, o Cdigo Civil de 1916, no tocante a aquisico e perda da posse
(arts. 493 e 520, respectivamente), utlzava-se da teoria subjetiva, de Savigny,
referndo-se a aquisco pela apreenso da coisa e a perda pelo abandono, pela
tradico e pela destruico da coisa.
Em nosso estudo, para melhor compreenso da matria, no plano doutrnrio, estudaremos os vrios critrios de ambas as teorias (objetiva e subjetiva).

7.2 Modos de aquisifuo da posse


Os modos de aquisico possessria divdem-se segundo a vontade do possudor e a origem da posse.
De acordo com a vontade do possuidor, poder ele adquir-la unilateralmente ou bilateralmente.
Por ato unilateral, por exemplo, o possuidor adquire a coisa pela apreenso,
apropriando-se de coisas sem dono, que possam ter sido abandonadas (res derelicta), ou que nao pertencam a qualquer pessoa (res nullius).
Quando algum se despoja do dornnio de urna coisa, por exemplo, abandonando-a (jogando algo fora, no lixo), essa coisa pode ser apreendida.
O mesmo ocorre, se algum se apropria de urna coisa da natureza, sem dono,
como de urna concha na praia ou de urna borboleta, para formar urna coleco.
Existem, nessas situaces, atos de ncorporaco possessria, que se consolida em domnio.
Essa apreenso pode ser tambm violenta ou clandestina, como o assenhoreamento de coisa alheia mvel ou de urna invaso territorial. Sim, porque, cessando essa violencia ou clandestinidade (vcios da posse), nao havendo reclamo

Posse

do proprietrio, a posse do apreensor torna-se justa e pode levar


trimonial pela usucapo.

25

a aquisico pa-

Aqui tambm o pensamento de Ihering sobre a luta pelo direito, pois o direito nao protege os que nao se defendem no tempo certo (dormientibus non succurit ius - o direito nao socorre aos que dormem).
Quando o possuidor comeca a possuir sem vcios, ele exerce sobre a coisa
poderes de dono, sem oposco.
O Cdigo de 1916 estabelecia, ainda, alm da aquisico pela apreenso, a
que ocorre pelo exerccio do direito (art. 493, inciso 1).
Pelo exerccio do direito, existe o exemplo clssico da utlizaco de servdo
aparente, assim, a de transito, que implica o uso constante de um caminho na
propriedade alheia, que leva a usucapio (mesmo arto 493, inciso 1, segunda parte do CC de 1916).
Tambm a aquisco da posse existe pela disposico da coisa ou do direito
(mesmo arto 493, inciso 11, do CC de 1916).
Nesse caso, encontra-se quem possuidor de coisa alheia e a transfere a outremo Aqui, quase urna aqusico bilateral.

Todavia, esses dispositivos do arto 493 do Cdigo de 1916, nos incisos 1 e 11,
tornaram-se despiciendos em seu casusmo, pois, no inciso 111, mencionava esse
Cdigo a possibilidade de aquisco possessria "por qualquer dos modos de
aquisco em geral".
Pela aqusico bilateral, pressupe-se que houve acordo de vontades, por
exemplo, quando ocorre a tradco, a transferencia da pos se, a ttulo oneroso
(compra e venda) ou gratuito (doaco).
A tradico pode ser efetiva, quando o possuidor transfere fisicamente a coisa ao adquirente; pode ser simblica, como a entrega das chaves ao possuidor
adquirente da coisa; ou, ainda, pelo constituto possessrio. Neste, est presente
urna fcco (traditio fieta).
Assim, se o vendedor, aps a venda, continua na posse da coisa vendida, mas
nao a ttulo de dono ou de possuidor, mas sim como comodatrio, ou locatrio,
por exemplo.
O vendedor que possua a coisa vendida, em nome prprio, passa, aps a
venda, a possu-la em nome alheio, em nome do comprador.
Por outro lado, quanto a sua origem, a aqusico possessria pode ser originria ou derivada.
Sao modos de aquisco originrios os que decorrem naturalmente, sem a
presenca de vontade do possuidor anterior, inexistindo qualquer ato/negcio
com ele.

26 Direito das coisas Villa~a Azevedo

E O caso, por exemplo, da citada invaso de terras, com esbulho possessrio,


cessando, posteriormente, o vcio da violencia; ou o caso da aqusico possessria de res derelicta (coisa abandonada) ou de res nullius (coisa de ningum), j
atrs mencionada.
Na aqusco derivada da posse, existe partcipaco do antigo possuidor, que
concorda com a transferencia da posse, existindo tradico dessa, gratuita ou
onerosamente, por meio de um negcio jurdico.
A posse pode ser adquirida, ainda, a ttulo singular ou universal.
Adquire-se, a ttulo singular, a posse, quando ela se refere a urna coisa certa
e determinada.
A ttulo universal, a aquisico possessria urna universalidade, como um
patrimonio ou parte dele.
A segunda parte do arto 1.207 do Cdigo Civil faculta ao sucessor singular
unir sua posse a do antecessor.
o mesmo artigo declara que o sucessor universal continua de direito a posse
de seu antecessor.
Sempre lembrando o preceituado no arto 1.206 do Cdigo Civil, pelo qual a
posse transmitida aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos caracteres, isto , com os mesmos defeitos e as mesmas qualidades.
Tambm principio de que a posse do imvel faz presumir, at comprovaco
contrria, a posse dos bens mveis que o guamecem (art. 1.209 do Cdigo Civil).
Considere-se, tambm, que a posse pode adquirir-se inter vivos, que em geral, a ttulo singular, como o comprador ou o donatrio da posse; bem como
causa mortis, que opera a ttulo universal, onde existe o herdeiro e o legatrio;
este recebe a ttulo singular (coisa certa).

7.3 Quem pode adquirir a posse


O arto 1.205 do Cdigo Civil declina quem pode adquirir a posse: 1- a prpria pessoa interessada ou seu representante e II - terceira sem mandato, dependendo de ratificaco.
Segundo pondera Slvio Rodrigues," essa determinaco de que a posse pode
ser adquirida pela prpria pessoa interessada de nenhuma utilidade. E mesmo
no caso de aquisco por representante, se se tratar de incapaz, este pode adquirir a posse, situaco de fato, "por seu prprio comportamento", independentemente da prtica contratual. Basta a simples apreenso. O incapaz s nao pode
praticar atos/negcios jurdicos.
25

Op. cit., p. 43-44.

Posse

27

Ressalta O mesmo doutrinador, ainda, que o inciso TI o mais importante


dispositivo do arto 1.205 analisado, destacando caso em que um terceiro (advogado) adquiriu posse para seu cliente."

Efeitos da posse

Inmeros sao os efeitos da posse enumerados pelos doutrinadores, entretanto, Lafayette Rodrigues Perera" destaca tres principais efeitos, sem considerar
os outros: Ca)direito aos interditos (aces possessrias); (b) conduz a prescrico
aquisitiva (usucapio): e Cc)induz a presunco de propriedade.
Em face desse entendimento, declara Rubens Limongi Franca" que, "rigorosamente, o terceiro efeito nao existe como tal", pois que constitui o "fundamento
dos outros dois".
Sim, porque em razo de induzir a presunco de propriedade que a posse
leva a usucapo e d direito ao uso dos interditos possessrios.
Ressalte-se, por demais conhecida, a posico de Edmundo Lins e de Vicente
Ro, para que m o efeito nico da posse resume-se na possibilidade de invocar
os interditos.

8.1 Invocadio dos interditos possessrios


Como estudado, um dos mais importantes efeitos da posse a invocaco dos
interditos em sua defesa.
O arto 1.210 do Cdigo Civil estabelece que o possuidor tem direito a ser
mantido na posse, ocorrendo turbaco, restitudo no caso de esbulho e segurado
de violencia iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
Essa proteco possessria pelos interditos (aces possessrias) engloba o
desforco pessoal.
A proteco possessria, sendo complementar da petitria, funda-se no fato
da posse, e a petitria no ttulo de domnio.
Assim, Amoldo Wald29 cuida da proteco possessria (ius possessionis), primeiramente, pela proteco preventiva contra ameaca de esbulho ou turbaco,
pelo interdito proibitrio. A presente, ento, a defesa ante a ameaca de agresso
futura a posse.

26

TJSp, in RT 179/709.

27

Direito das causas, cit., p. 28-29.

28

Op. cit, p. 59.

29

Op. cit., p. 88-89.

28

Direito das coisas Villa~a Azevedo

Se a agresso atual, j existe o fenmeno da turbaco, que justifica o desforce pessoal ou o interdito de manutenco na posse.
Se a agresso a posse passada, j ocorreu, caso de interdito de reintegra~ao de posse, em favor de quem a perdeu.
Como visto, a defesa possessria ocorre pelo desforco pessoal que a legtima defesa ou pelo ingresso do interdito possessrio que for necessrio (interdito
proibitrio, de manutenco na posse ou de rentegraco na posse).
Pelo desforco pessoal, o possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se
ou restituir-se, por sua prpria forca, "contando que o faca logo"; sendo certo
que os atos de defesa ou dessa atuaco em legtima defesa da posse nao podem
ultrapassar o indispensvel a manutenco ou restituco da posse (art. 1.210,
1, do CC).
A turbaco implica perturbaco da posse, em que o possuidor sofre o incomodo, mas em poder da coisa, podendo consistir em atos, por exemplo, de destruco
de limites em um imvel rural, de urna cerca, ou em invases constantes. J no
esbulho, ocorre a perda da posse pelo possuidor que sofre esses atos de violencia.
A defesa pessoal da posse deve ocorrer logo em seguida a violencia, nao
pode ser postergada no tempo.
Ensina Clvis Bevlqua" que essa expresso, que se encontrava no Cdigo
de 1916, em seu arto 502 (e que consta no arto 1.210, 1 do Cdigo atual),
"contanto que o faca logo", deve entender-se como imediatamente, pois, sendo o
desforco ato de legtima defesa da posse, deve ser imediato ato contnuo. "Se se
trata de coisa mvel", acentua Clvis, "o esbulhado pode perseguir o esbulhador,
que procura fugir com o objeto, e retomar-lhe". No caso de imvel a aco deve
ser intentada "sem demora".
No tocante aos interditos possessrios, sao eles: de manutenco na posse,
quando houver turbaco para que o turbado possa manter-se na pos se, rete-la, como diziam os romanos, interdicta retinendae possessionis - uti prossidetis,
quando se tratasse de imveis, e utrubi, quando de mveis; e de rentegraco na
pos se, quando o possuidor fosse esbulhado, perdesse a posse da coisa, que sao
os interdicta recuperandae possessionis unde vi ou de vi armata, quando ocorresse violencia, de clandestina possessione, quando se tratasse de furto, e, ainda, de
praecario, se se cuidasse de coisa cedida a ttulo precrio e que nao fosse restituda (ocorria esbulho).
Os interditos de manutenco e de rentegraco tm os seus procedimentos
nos arts. 926 a 931 do Cdigo de Processo Civil.
No arto 926, citado, reconhece-se que possuidor tem direito a ser mantido na
posse, em caso de turbaco, e reintegrado no de esbulho, provando sua posse, a

Q,

30

Op. cit., p. 24.

Posse

29

turbaco ou O esbulho praticado pelo denunciado, a data da turbaco ou do esbulho e a contnuaco da posse, embora turbada, a perda da posse em caso de
esbulho, conforme o caso (art, 927, seguinte).
Por outro lado, o interdito proibitrio pode ser requerido pelo possuidor
quando tiver justo receio de ser molestado na posse (art. 932 do CPC).
As aces possessrias fundam-se no princpio da fungibilidade, podendo
urna ser proposta em lugar de outra, desde que se faca a prova nos moldes legais
(art. 920 do CPC).
Pode, ainda, ser proposta aco de manutenco na posse, que, com o esbulho desta, no correr dessa demanda, se transformar em aco de reintegraco
na posse.
Tambm pode ocorrer que, diante de justo receo de ser molestado (art. 932
do CPC), se prom ova o interdito proibitrio, que pode transformar-se em interdito de manutenco ou reintegraco na posse, caso, no curso daquele feito, ocorra
ou turbaco ou esbulho, conforme o caso.
Por outro lado, a aco de nunciaco de obra nova (arts. 934 a 940 do CPC),
a aco de dano infecto (art. 304 do CPC de 1939, nao tendo procedimento especial no CPC de 1973) e os embargos de terceiro (arts. 1.046 a 1.054 do CPC),
podem ser propostas com carter possessrio ou petitrio.
Conclui quanto a essas aces Amoldo Wald:31"Enquanto os interditos sao
medidas essenciais e exclusivamente possessrias, a nuncaco de obra nova, a
aco de dano infecto e os embargos de terceiro sao simultaneamente medidas
possessrias e petitrias, podendo ser intentadas tanto pelo possuidor como pelo
proprietrio, e a aco de imsso na posse somente petitria, cabendo ao titular
do direito, que nao possuidor".
Citado por Amoldo Wald:32 "os interditos sao medidas essenciais e exclusivamente possessrias, a nunciaco de obra nova, a aco de dano infecto e os
embargos de terceiro sao simultaneamente medidas possessrias e petitrias,
podendo ser intentadas tanto pelo possuidor como pelo proprietrio, e a aco
de imsso na pos se somente petitria, cabendo ao titular do direito, que nao
possuidor".
Citado por Amoldo Wald,33tve" oportunidade de demonstrar que a posse
um direito real e as aces possessrias sao reais, da toma-se indispensvel a
31

Op. cit., p. 102

Op. cit., p. 103.


33 Op. cit., p. 103.
,
34 Alvaro Vllaca Azevedo, Manutenco na posse de garagem, Parecer na Revista de Direito Civil.
Sao Paulo: Revista dos Tribunais, v. 5, p. 179.
32

30 Direito das coisas Villa~a Azevedo

outorga uxria para ajuizamento e resposta nessas aces possessrias, relacionadas com bens imveis.
Em linhas gerais, elucida que a aco de nunciaco de obra nova existe para
impedir que o imvel possudo ou de sua propriedade possa ser prejudicado por
construco nova no imvel vizinho, ou do condomno em prejuzo de coisa comum, ou, ainda, para o Municpio impedir que se realize edfcaco sem observancia da lei, de regulamento ou de postura (arts. 934 e seguintes do CPC).
Elucido, mais, que a aco de dano infecto, intentada por quem tenha justo
receio de sofrer dano proveniente de obras, do uso nocivo e da runa de prdio vizinho, encontrava-se entre as aces cominatrias no CPC de 1939, em seu
arto 304 - atualmente sem procedimento especial, inserndo-se em procedimento
sumrio (art. 275, inciso TI,e) ou em aco de rito ordinrio (art. 282 e seguintes,
ambos do CPC).
Esclarece, tambm, que os embargos de terceiro, disciplinados nos arts.
1.046 a 1.054 do CPC, protegem quem nao parte num processo, e venha a sofrer turbaco ou esbulho na pos se de seus bens por ato de apreenso judicial, em
casos como o de penhora, depsito, arresto, sequestro, alenaco judicial, arrecadaco, arrolamento, inventrio ou partilha (art. 1.046 do CPC). Os embargos
podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor, menciona o 1Q
desse mesmo artigo.
Ao seu tumo, a aco de misso na posse cabia a quem nao tinha posse e
necessitava adquir-la, pela prime ira vez. Essa aco era disciplinada no CPC de
1939 (arts. 381 a 383), entre as aces possessrias.
Como mostra Amoldo Wald,35essa aco nunca teve carter possessrio, sendo em verdade aco reivindicatria, de natureza especial que o novo titular do
direito tem contra o antigo. "E a aco do proprietrio nao possuidor contra o possuidor nao proprietrio, segundo defncc do dogmatista germnico Wieland.
Nao se fundamenta na situaco de fato, que a posse, mas no ttulo em virtud e
do qual o novo proprietrio exige a posse do objeto de que se tomou titular" (a
aco de natureza petitria).
J

8.2 Efeitos da posse relativamente aos frutos


Como disse," noutra feita, a doutrina classifica os frutos, quanto
gem, em tres categonas:
A

35

a sua or-

Op. cit., p. 102.


,

Alvaro Villaca Azevedo. Teoria geral do direito civil: parte geral. Sao Paulo: Atlas, 2012, (Curso
de Direito Civil), p. 155-157.

36

Posse

31

a)

frutos naturais, quando resultam do prprio bem que os produziu, como


por exemplo os frutos de urna rvore frutfera e as crias dos animais;

b)

frutos industriais ou fabris, resultantes do esforco humano sobre o bem,


como os que se produzem em fbricas; e

e)

frutos civis, que sao os rendimentos produzidos pelo bem cedido ao uso
de terceiro, como aluguis, rendas, juros etc.

Quanto a natureza, os frutos podem ser vegetais, animais e artificiais, produzidos pelo solo, pelos animais ou pela organzaco social e econmica,
Segundo Orlando Gomes," a mais importante diviso dos frutos relaciona-se com o estado em que se encontram. Quanto a sua percepco, dividem-se em
pendentes, percebidos e percipiendos.
Sao frutos pendentes os ainda ligados ao bem principal, que ainda nao foram colhidos, por nao e encontrarem prontos a colheita ou, sendo rendimentos,
ainda nao vencidos, como juros e aluguis.
Percebidos sao os frutos j separados do bem que os produziu. Sendo frutos
naturais, a doutrina os chama de colhidos, reservando a designaco de percebidos quando se cuida de frutos industriais ou civis. Da as designaces romanas
de fructus percepti ou separa ti. Podem, por outro lado, os frutos estar separados,
mas ainda em poder do seu proprietrio, nao estando, ainda, alienados (extantes). Finalmente, podem os frutos ser considerados percipiendos (fructus percipiendi), quando deveriam ter sido mas nao foram colhidos.
Cuidando dos efeitos da posse relativamente aos frutos, o legislador regula a
matria fazendo distinco entre possuidor de boa-f e de m-f.
Assim, assegura o arto 1.214 do Cdigo Civil (art, 510 do Cdigo anterior)
que o possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Aqui, mais urna vez, o Cdigo Civil acolhe a defesa da boa-f, que d ao
exercente da posse a convcco de que est agindo de acordo com o direito. Por
exemplo, o possuidor julga-se dono da coisa e colhe os frutos por ela produzdos,
ou, ainda, em razo de um contrato, mantendo posse direta sobre a coisa, legtima, portanto (em razo do contrato).
At o trmino do contrato, nao havendo disposico em contrrio relativamente aos frutos, podem eles ser colhidos. Aps a cessaco do contrato, cessa
tambm a boa-f, pois a posse do possuidor (locatrio ou comodatrio) toma-se ilegtima, devendo ser restitudo o bem contratado, sem a colheita de frutos.
37

Iturodudio ao direito civil. 20. ed., rey. e atual. por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito.

Ro de Janeiro: Gen e Forense, 2010, p. 182, n 145.

32

Direito das coisas Villa~a Azevedo

Sim, porque quanto aos frutos pendentes, cessando a boa-f devem ser eles
restitudos, deduzndo-se as despesas de produco e custeio; devem, ainda, ser
restitudos os frutos colhidos com antecpaco, segundo determina o pargrafo
nico do estudado arto 1.214 do Cdigo Civil.
Por sua vez, os frutos naturais reputam-se colhidos e percebidos, quando forem separados do bem produtor, e os industriais reputam-se percebidos dia por
dia (art, 1.215 do mesmo Cdigo).
Ao seu turno, o possuidor de boa-f nao responde pela perda total ou parcial
da coisa se a tanto nao deu causa (art. 1.217, seguinte).
Todavia, o possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, pela sua atuaco culposa. Sabe ele que nao pode aproprar-se de coisa
alheia.
Existe, ainda, a responsabilidade desse possuidor de m-f pelos frutos que,
por culpa sua, deixou de perceber, desde quando essa m-f passou a existir, ernbora tenha direito sempre a reembolsar-se pelas despesas de produco e custeio
(art, 1.216 do Cdigo Civil ou o que mencionava o arto 513 do Cdigo anterior).
Tambm o possuidor de m- f responsvel pela perda total ou parcial da
coisa, ainda que for acidental, a nao ser que comprove que ela teria ocorrido, estando na posse do reivindicante (art. 1.218 do Cdigo atual; arto 515 do Cdigo
anterior).

8.3 Efeitos da posse quanto

as benfeitorias

Recordemos algumas noces sobre benfeitorias, que sao acrscimos ou melhoramentos


coisa, nela realizados, por seu titular.

As benfeitorias classificam-se em necessrias, teis ou volupturias


do Cdigo Civil).

(art. 96

Sao necessrias as que objetivam a conservaco do bem ou que evitam sua


perda total ou parcial ( 3).
Essas benfeitorias necessrias sao despesas ou obras para manter o bem, para
evitar a sua runa, como, por exemplo, o conserto de urna calha para evitar infiltraco de guas da chuva na parede ou o conserto de grande parte do telhado.
Sao teis as benfeitorias que aumentam ou facilitam o uso do bem ( 2),
como a construco de urna garagem, ao lado de urna residencia, ou a construco
de urna piscina em um clube de nataco.
Por fim, sao volupturias as de mero deleite ou recreaco, tornando o bem
mais agradvel ou de elevado valor ( 1Q) .38
,

38

Ver Alvaro Villaca Azevedo. Curso de direito civil: teoria geral do direito civil, cit., p. 157-158.

Posse

33

Se o possuidor de boa-f realizar na coisa benfeitorias necessrias e teis,


ter direito a indenzaco. No tocante as volupturias por ele realizadas, se nao
lhe forem pagas, ter direito de levant-las quando o puder, sem detrimento da
coisa. Quanto as benfeitorias necessrias e teis, ter esse possuidor o direito de
retenco pelo seu valor, at que seja pago (art. 1.219 do Cdigo Civil).
Por outro lado, se o possuidor estiver de m-f, ter direito de ser ressarcido
s pelas benfeitorias necessrias, embora sem direito de retenco, nao tendo direito de levantar as volupturias (art. 1.220 do Cdigo Civil).
Quando o reivindicante da coisa for obrigado a indenizar essas benfeitorias ao possuidor de m-f, poder optar entre o valor atual e o de seu custo; j
ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual (art. 1.222 do Cdigo Civil,
arto 519 do Cdigo anterior).
Comentando o arto 519 do Cdigo de 1916, acentua Antonio Chaves" que a
maioria dos nossos civilistas, a poca (1974), mostrava-se de acordo com o pensamento de Clvis Bevilqua, "considerando justo que o possuidor nao receba
de ndenizaco mais do que despendeu, ainda que o melhoramento tenha maior
valor no momento da evicco".
Ao seu tumo, as benfeitorias podem ser compensadas com os danos e s
obrigam ao ressarcimento se ainda existirem ao tempo da evcco (art. 1.221 do
Cdigo Civil).

8.4 Benfeitorias, acessiies e direito de retenido


No tocante a benfeitoria e acesso, as mesmas nao se confundem.
Alertava, em 1993, Carlos Alberto Dabus Maluf," com fundamento em vrios doutrinadores e em Jurisprudencia da poca, sobre a dferenca entre benfetona e acessao.

Assim, dita dferenca existe, sendo as benfeitorias de cunho complementar,


acrscimos a coisas que existe m, sendo as acesses coisas novas (censtruces,
semeaduras e plantaces),
Mostrava Maluf a poca que a nao observancia dessa dferenca, pelos Tribunais, trazia, praticamente, repercusses, pois "a benfeitoria possibilita o direito
de retenco, tal nao se d na acesso". Escudou-se, ento, em Washington de
Barros Monteiro, Orlando Gomes, Maria Helena Diniz, e tambm em dois julgados dos Tribunais."
39

Op. cit., p. 142.

40

Carlos Alberto Dabus Maluf, in RT 692/201 e 202.

41

RT, 646/93; ITA - RT, 103/23.

34 Direito das coisas Villa~a Azevedo

Destaque-se que o Superior Tribunal de Justca? reconheceu que '~s edficaces, conquanto acesses industriais, equiparam-se as benfeitorias teis, admitida a pretenso a retenco. Indispensvel, todavia, na aco de execuco de
sentenca para entrega de coisa, a seguranca do juzo pelo depsito, como pressuposto a admissibilidade dos embargos de retenco". Portanto "o depsito da
coisa ser indispensvel".
Esse acrdo baseou-se em Clvis Bevilqua, com nterpretaco sistemtica,
equiparando as acesses industriais as benfeitorias; e em Amilcar de Castro, no
mesmo sentido.
Tambm admitiu o mesmo Tribunal" que o "Possuidor de boa-f tem direito
a ndenizaco das benfeitorias. As edificaces, ou construces, 'conquanto acessoes industriais, equiparam-se as benfeitorias teis' (REsp 739); quanto a elas,
cabe, tambm ndenizaco ao possuidor de boa-f",
Nesse julgamento, arrimando-se em orentaco do Superior Tribunal de Justica, menciona o Subprocurador-geral da Repblica, em nota aposta, por Humberto Theodoro Jnior, no livro de Orlando Gomes (Introdufio ao direito civil.
11. ed. Ro de Janeiro: Forense, 1985, p. 236), seguinte:
"Doutrina antiga negava o direito de retenco pelas acesses feitas pelo possuidor da coisa alheia, visto que o Cdigo Civil somente cuida das benfeitorias. A
jurisprudencia atual, todavia, nao faz semelhante distinco e reconhece o jus
retentionis tanto das benfeitorias necessrias como acesses que representem
investirnentos teis ou necessrios para o dono."

De fato, ressalta o mesmo Subprocurador-geral que "ambas as Colendas Turmas da Seco de Direito Privado desse Superior Tribunal de Justca vm decdindo pela 'inexistencia de razo para tratamento diferenciado de acesses e
benfeitorias', no que concerne
ao direito de retenco, embora se distingam urna
,
e outra (REsp 27.255/RJ). E que 'o possuidor de boa-f tem direito a indenizaco das benfeitorias'. As edfcaces, ou construces, 'conquanto acesses ndustriais, ou construces, equiparam-se as benfeitorias teis (REsp 739/RJ); quanto
a elas, cabe, tambm, indenizaco ao possuidor de boa-f (REsp's 31.708/SP,
59. 669/RS) ".
Analisando o arto 1.219 do Cdigo Civil e a alteraco do caput do arto 744
do Cdigo de Processo Civil, que se referia a "execuco de sentenca proferida
em aco fundada em direito real ou em direito pessoal", admite Carlos Roberto
42

REsp 739-RJ, Rel. Min. Athos Carneiro, 4a Turma, v.u., j. em 21.8.1990.

43

REsp 98.191-Sp, Rel. Min. Waldemar Zveiter, STJ 3 Turma, v.u., j. em 4.12.1997.

Posse

35

Goncalves= que, com a redaco que a Lei n 10.444, de 7 de maio de 2002, deu
ao mesmo arto 744, os embargos de retenco ficaram restritos a "execuco para a
entrega da coisa". Pelo arto 621 do estatuto processual, relativo a execuco para
entrega da coisa, por ttulo extrajudical, " lcito ao devedor deduzir embargos
de retenco por benfeitorias".
Tambm explica que a revogaco do mencionado arto 744, pela Lein- 11.382,
de 6 de dezembro de 2006, deslocou "para o arto 745, rv, 12 e 22, a regulaco
dos embargos de retenco por benfeitorias em sede de execuco para entrega de
coisa. Quanto a aco que tenha por objeto a entrega de coisa (CPC, arto 461-A),
como a aco possessria, 'o direito de retenco dever ser alegado na contestaco e reconhecido na sentenca'; nesta hiptese, caber ao autor, como condco
para a expedco do mandado (art. 461-A, 2, c/c o arto 572), indenizar o ru
pelas benfeitorias, as quais devero ser objeto de prvia liquidaco, como determina o arto 628, na execuco por ttulo extrajudicial (texto aplicvel por analogia)", com fundamento em Theotonio Negro e em julgados."
Continua o mesmo doutrinador, escudado na Jurisprudencia: "Seja como
for, na contestaco ou na reconvenco, o ru deve especificar as benfeitorias,
sob pena de se considerar incabvel a rerenco." O direito abrange tanto as
benfeitorias como as acesses." H, no entanto, algumas decses em sentido
contrario.'?"
E finaliza Carlos Roberto Goncalves, em sequncia, tambm fundado em Jurisprudencia, que, "Nao arguido o direito de retenco na contestaco ou em reconvenco - e nao podendo, agora, faz-lo em embargos de retenco - competir
ao ru cobrar o valor das benfeitorias e acesses, por ele feitas, por intermdio
de aco de indenzaco, porque, do contrrio, se permitiria o locupletamento ilcito do vencedor, em detrimento do vencido". 49
Quanto ao direito de retenco (ius retentionis), conceitua Amoldo Mederos da Fonseca" como "a faculdade, concedida pela lei ao credor, de conservar
Direito civil brasileiro, cit., p. 167-169.
45 Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legiskuiio processual em vigor. 34. ed. Sao Paulo:
44

Saraiva, Sao Paulo, 2002, nota 4 ao arto 744. "Nas aces possessrias, a sentenca de procedencia
tem eficcia executiva 'lato sensu' com execuco mediante simples expedico e cumprimento de
um mandado" (RSTJ, 17/293). No mesmo sentido: STJ, REsp 14.138-0-MS, 4 T., Rel. Min. Slvio
de Figueiredo, DJU de 29.11.1993.
46 RT, 521/199 e 576/227.
STF,RTJ, 60/179 e REsp 739-RJ, ~ T., Rel. Min. Athos Carneiro, DJU de 10.9.1990, p. 9129, por
mim j anteriormente citado.
47

eJTACSP, 116/199.

48

RT, 616/144

49

STJ, Bol. AASp,1.864/289; RT 626/88; JTACSp'100/186 e RJTJSp, 130/313.

50

Direito de retendio. 3. ed. Ro de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 116 e 117.

36

Direito das coisas Villa~a Azevedo

em seu poder a coisa alheia que j detenha legitimamente, alm do momento


em que a deveria restituir se o seu crdito nao existisse, e normalmente at a
extenso deste".
Explica, em seguida, o mesmo doutrinador que "a retenco envolve naturalmente a detenco da coisa retida, mas com ela nao se confunde, pois que precisamente a continuaco dessa detenco inicial que se prolonga alm do momento
em que deveria cessar".
Para que exista o direito de retenco,
preciso que o possuidor esteja de
boa-f.

A retenco, menciona Washington de Barros Monteiro," " direito negativo.


Consiste na faculdade de sustar a entrega da coisa, at que se indenize o retentoroEste os seus pressupostos: a) a detenco da coisa; b) a existencia de um crdito do retentor; c) a relaco de causalidade entre esse crdito e a coisa retida".

9 Perda da posse

o Cdigo de 1916 enumerava, no arto 520, casos de perda da posse, de


modo casustico e meramente exemplificativo, dada a impossibilidade de mencionar todas as hipteses de perda da posse.
Para nao correr o mesmo risco, o Cdigo de 2002 estabeleceu duas regras
genricas em seus arts. 1.223 e 1.224.
Assim, pelo primeiro, coerente com a teoria de Ihering, perde-se a posse,
mesmo contra a vontade do possuidor, quando cessa o poder sobe o bem, deixando o possuidor de exercer algum dos poderes inerentes ao domnio.
Da mesma forma, pelo segundo, s se considera perdida a posse, para quem
nao presenciou o esbulho, quando, tendo noticia dele, nao retorna a coisa, ou,
quando ao tentar recuper-la, violentamente repelido.
Como exemplos de perda da pos se, figuro os casos que constavam no arto 520
do Cdigo anterior: (a) pelo abandono; (b) pela tradico; (c) pela perda da coisa, propriamente ou por sua destruico ou por serem postas fora do comrcio;
(d) pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este nao foi
mantido ou reintegrado em tempo hbil; ou (e) pelo constituto possessrio.
A perda da posse pelo abandono ocorre quando o possuidor deixa de apreende-la, nao exercendo sobre ela qualquer dos poderes inerentes ao domnio. Com
o abandono, nao s o possuidor perde o corpus, como deixa de se interessar
pelo objeto possudo (falta de animus ou animus contrarius). Ocorre, nesse caso,

Curso de direito civil 3: direito das coisas. 39. ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. Sao
Paulo: Saraiva, 2009, p. 65.
SI

Posse

37

a derrelco (derelictio), em que o possuidor nao tem mais interesse em retomar


o objeto.
Pela tradico, tambm, perde-se a posse, pois o possudor transfere sua posse ao novo possuidor, adquirente da coisa.
,
As vezes, nao existe a tradico com a efetiva entrega da coisa possuda,
mas, como se dizia entre os romanos, com a tradco de mo curta (traditio brevi manu). A tradco brevi manu ocorre em razo do contrato, como quando o
locatrio ou comodatrio adquire o mvel alugado ou dado em comodato. Ele
continua na coisa nao como possuidor, mas como novo proprietrio. Assim, tambm, acontece a perda da posse pelo constituto possessrio, pelo qual o possuidor deixa de se-lo, passando a possuir o imvel como proprietrio.
Tudo sem sair do objeto possudo. Seu direito de posse se transforma de ius
possessionis (direito de posse) em ius possidendi (direito
de possuir). Nao como
,
mero possuidor, mas como possuidor proprietrio. E o caso, tambm, de quem
vende um imvel e continua a ocup-Io como locatrio ou comodatrio.
Se o possuidor sofrer esbulho e nao se reintegrar na posse da coisa, perde
sobre ela a posse.
O possuidor pode perder a posse, por exemplo, se for vtima de furto ou
roubo.
O perecimento da coisa provoca a perda da posse, ou quando ela for destruda ou colocada fora do comrcio (nao pode mais ser objeto de posse ou
propriedade) .
Sofrer a perda de posse, ainda, pela posse de outrem, mesmo que contra a
vontade do possuidor, se este nao for mantido ou reintegrado em tempo hbil.
Alm de outros casos, perde-se a posse por deciso judicial ou por desapropraco por necessidade ou utilidade pblica.

4
Propriedade
Sumrio: 1 Conceito. 2 Evoluco histrica. 3 Natureza jurdica. 4 Fundamento legal.
5 l.imitaces em geral. 5.1 Limitaces voluntrias. 6 Funco social da propriedade.
7 Descoberta.

1 Conceito
Primeiramente, bom lembrar que o arto 1.225 do Cdigo Civil (como fazia
o arto 674 do Cdigo de 1916) enumera, taxativamente, os direitos reais menos
a posse, que tratada separadamente, no Cdigo.

Essa enumeraco , como j estudado, em numerus clausus, nao podendo os


interessados criar outros direitos reais, por convenco.
Eis a relaco dos direitos reais constante do mencionado arto 1.225: a propriedade, a superficie includa no atual Cdigo; as servdes, o usufruto, o uso,
a habtaco, o direito do promitente comprador do imvel, includo no atual Cdigo; o penhor, a hipoteca e a anticrese.
Excluu-se do rol dos direitos reais a enfiteuse, adiante estudada com os demais aludidos direitos reais.
Antes, preciso conhecer o sentido etimolgico da palavra propriedade, que
descende de proprietas, do latim, que tem a ver com o que proprius (prprio,
particular, peculiar).
A propriedade , assim, o estado da coisa, que pertence, em carter prprio
e exclusivo, a determinada pessoa, encontrando-se em seu patrimonio e a sua
disposico.

o direito de propriedade apresenta-se com sentido amplo, englobando o poder de seu titular sobre os bens materiais, corpreos, e os imateriais, incorpreos.
Quando o direito de propriedade objetiva bens materiais, ou corpreos, ele se
denomina domnio, derivado de domare, que significa sujeitar, dominar, que
poder exercido pelo dono ou dominus.

Propriedade

39

a vocbulo propriedade, por sua vez, refere-se a todos os bens prprios sejam materiais, sejam os imateriais, como, por exemplo, os direitos autorais, sobre patentes etc.
Conceituando o direito de propriedade, Arnoldo Wald1pondera que ela " o
,
mais amplo dos direitos reais, abrangendo a coisa em todos os seus aspectos. E
o direito perptuo de usar, gozar e dispor de determinado bem, excluindo todos
os terceiros de qualquer ingerencia neste. Essa plenitude do direito de propredade distingue-o dos outros direitos reais, denominados direitos reais limitados".
E completa o doutrinador que "No caso do direito de propriedade o sujeito
passivo realmente indeterminado, impondo-se o dever jurdico de abstenco
de qualquer ato, em relaco ao objeto de propriedade alheia, a todos os membros da coletividade".
Quando colaborei com mencionada obra desse jurista, ressalve- minha contrariedade a essa tese do sujeito passivo universal, no direito de propriedade,
vendo, ante a ndeterminaco do sujeito passivo, a possibilidade de sua determnaco tao somente no momento em que o titular do direito de propriedade
obstado por algum de exerc-lo. Mostrei, ento, que todos os membros da sociedade nao podem impedir, nao s o direito de propriedade, mas tambm de
qualquer direito real ou pessoal. Tambm porque nao existe relaco jurdica entre pessoa e coisa, mas a sujeico desta a vontade do proprietrio.
Ao seu turno, Lafayette Rodrigues Perera" conceituou o domnio como a
propriedade dos bens corpreos, como "o direito real que vincula e legalmente
submete no poder absoluto de nossa vontade a cousa corprea, na substancia,
acidentes e acessrios".
Todavia, entendo que nao existe vnculo (liame) entre pessoa e coisa, mas
sujeico desta a vontade do proprietrio.

a direito de propriedade a sujeco do bem a vontade do proprietrio, seu


titular.

a direito

de propriedade vem sendo conceituado por nossa doutrina, com


fundamento em nossa Iegslaco (arts. 524 do CC de 1916 e 1.228 do CC de
2002), como sendo a faculdade do proprietrio de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.
Op. cit., p. 104.
2 Op. cit., p. 104, rodap 1; manifestado esse pensamento desde a 4a edico, de meu livro Curso de
direito civil: teoria geral das obrigaces, Sao Paulo: Revista dos Tribunas, 1987, p. 20.
3 Op. cit., p. 74.
1

40 Direito das coisas Villa~a Azevedo

Analiso, agora, os elementos conceituais do direito de propriedade, que os


Romanos chamaram de ius utendi; fruendi et abutendi, depois disponendi.
O direito de usar (ius utendi) o de ter a coisa em seu poder, em sua posse,
extraindo dela o que for de sua utilidade. O proprietrio tem amplo poder sobre
o seu bem, desfrutando-o como quiser, podendo, at, destru-lo. Utendi descende
do verbo latino utor; eris, usus sum, uti, que significa usar.

O direito de fruir (ius fruendi) relaciona-se com o poder que tem o proprietrio de colher os frutos naturais e civis produzidos pela coisa, explorando-a e
administrando-a economicamente, inclusive extraindo dela seus produtos. Cite-se, nesse passo, o arto 1.232 de nosso Cdigo Civil: "Os frutos e mais produtos
da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio, salvo se, por
preceito jurdico especial, couberem a outrem."

Fruendi deriva do verbo latino fruor; eris, uitus sum, i, que significa fruir, retirar frutos.
O direito de abusar (ius abutendi) significa direito de usar muito. Abutendi
deriva do verbo latino abutur; eris, usus sum, uti (preposico ab mais utar).
Todavia, como esse verbo perdeu seu sentido tcnico, passou-se a usar outra
expresso: ius disponendi, do verbo latino pono, is, sui, positum, ere, precedido da
preposico de, que significa pr da forma que quiser, dispor, alienar.
O Cdigo Civil francs, Cdigo Napolenico de 1804, estabelece, com forca
enftica, na primeira parte de seu arto 544, que "a propriedade o direito de fruir
e de dispor das coisas da maneira a mais absoluta", reagindo contra o sistema
feudal, que terminou com a Revoluco Francesa de 1789. Contudo, acentuam
Aubry e Rau" que, ante as restrces existentes, a parte final desse arto 544 faz
ver que esse exerccio absoluto ocorre, "desde que nao se faca uso proibido pelas
leis ou pelos re gulamentos" .

V-se, a, a ideia de que o exerccio de propriedade


mites da lei.
Assim, ius disponendi

absoluto, mas nos li-

o direito de dispor da coisa, de alien-la.

Tambm falava-se de ius reivindicandi, que o direito de reivindicar a coisa,


podendo recuper-la de quem injustamente a possua ou detenha. O proprietrio
exerce, por ele, assim, seu direito de seguir a coisa, para reivindic-la (direito de
sequela).

O direito de propriedade
titular.
4

a sujeco do bem

a vontade

do proprietrio, seu

Cours de Droit Civil Francais. 5. ed. Paris: Imprimerie et Librairie Gnrale de Jurisprudence

Marchel e BilIard, 1897, t. 2, p. 256, notas 1 e 2 de rodap.

Propriedade

41

Evoluco histrica

o direito de propriedade sofreu evoluco histrica, que deve ser mencionada, embora sucintamente.
O ser humano, primitivamente, necessitava de alimentar-se e de vestir-se,
retirando da natureza o que precisava para satisfazer essas necessidades.
Primeiro, o ser humano foi proprietrio de coisas mveis, vivendo como
nmade.
Depois, pela exploso demogrfica, fxou-se o ser humano nas terras, fazendo suas fronteiras particulares e as do seu grupo, comandado, entao, pelo chefe
poltico, nao, como antes, pelo mais forte fisicamente.

Em Roma, havia ager publicus (terras do Govemo Romano), sendo essas


terras pblicas ocupadas precariamente; e o ager privatus (terras particulares),
de propriedade das famlias e que eram administradas pelo pater familias.
Lembra Fustel de Coulanges-que "Nao foram as leis mas a relgo quem primeiramente garantiu o direito de propriedade".
Admite, ainda, que, no Direito Romano, a partir da Lei das XII Tbuas (450
a. C.), j se permitia a venda da propriedade, acreditando que, nos primitivos
tempos de Roma e anteriormente, a terra era "tao inalienvel como na Grcia".
O direito de propriedade, no Direito Romano, era individualista, havendo
a propriedade quiritria (dos Quirites), do cidado romano, que era protegida
pelo Direito Civil; a propriedade pretoriana ou bonitria, criada pela aruaco dos
pretores originadas das decises dos magistrados, que protegiam as pessoas que
compravam res mancipi por mera tradco; a propriedade provincial, relativa a
imveis que existiam nas provncias, sendo verdadeira posse sobre o solo, ainda
que fossem pagos os tributos devidos, com a proteco dos magistrados provinciais; e a propriedade peregrina, dos estrangeiros, dos peregrinos, que nao podiam exercer sobre as coisas a propriedade quiritria.
Essas dstinces vo desaparecendo e se extinguem a poca do Imperador
Justiniano.
Na Idade Mdia, crou-se novo modelo de direito de propriedade, com superposico de domnios. Havia o domnio direto (dominium directum) ou eminente, pertencente ao senhor feudal, de um lado, e o domnio til (dominium
utile), pertencente ao vassalo. Verdadeiro sistema de escravido, em que os suseranos impunham seu poder aos vassalos, com criaco de obrigaces financeiras
e militares destes queles.
s A cidade antiga. 7. ed. Lisboa: Livr. Cls Editora A. M. Teixeira & Cia (Filhos), trad. portuguesa,

1950, v. 1, p. 92 e 98.

42 Direito das coisas Villa~a Azevedo

Essa desigualdade desapareceu com a Revoluco Francesa, em 4 de agosto


de 1789, com a renncia pela nobreza e pelo clero de seus privilgios, deixando
de existir essa condco de verdadeiro servo, pelo proprietrio.
Ressurgiu, assim, o conceito romano do direito exclusivo de propriedade.
No Brasil, a Constituico Imperial de 1824 garantiu o direito de propriedade
em toda a sua plenitud e (art. 179, n. 2).
As Consttuices que se seguiram garantiram o direito de propriedade, ressalvando o caso de desapropraco com prvia e justa ndenzaco.
A Constituico Federal de 5 de outubro de 1988 garante o direito de propriedade, ressalvando a possibilidade de desapropriaco por necessidade e utilidade
pblica ou por interesse social, mediante prvia e justa indenzaco em dinheiro
(art, SQ,incisos 22 e 24), acrescentando texto de alta relevancia pelo qual a propriedade dever atender a sua funco social.
Esse mesmo princpio, a Constituico de 1988 mps, com relaco a poltica urbana, estabelecendo que a propriedade urbana cumpre sua funco social,
quando atende as exigencias fundamentais de ordenaco da cidade expressas no
plano diretor (art. 182, 2).
Do mesmo modo quanto a poltica agrcola e fundiria e da reforma agrria
(arts. 184 a 191 da CF,especialmente arto 186).
De acordo com os reclamos constitucionais e atento a modernidade, o Cdigo Civil brasileiro de 2002 assenta, sem correspondente no Cdigo de 1916,
que "O direito de propriedade deve ser exercido em consonancia com suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade
com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimonio histrico e artstico, bem como evitada a poluco
do ar e das guas" (art. 1.228, 12, do Cdigo Civil), sendo "defesos os atos que
nao trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenco de prejudicar outrem" ( 2 do mesmo artigo).
O atual Cdigo Civil, como visto, fixou em seu texto parmetros limitativos
do exerccio do direito de propriedade, condicionando-o a sua funco social, retirando dele o individualismo malfico ao interesse coletivo. Esse exerccio, alm
desses limites legais, nao pode ser ultrapassado sob pena de cometimento abusivo, que se enquadra tambm como ato ilcito, ante o contexto do arto 187 do
Cdigo Civil.
Tambm criou esse Cdigo urna nova espcie de desapropraco, valorizando o trabalho, por fixaco judicial, quando "o imvel reivindicado consistir em
extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou

Propriedade

43

separadamente, obras e servicos considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante".

A, presente, o interesse de familias, formando urna coletividade, exercendo


novo direito de propriedade, com um novo conceito de pos se, fundada na produ~ao e no trabalho, de interesse a coletividade, que transcende o mero interesse
individual e egostico do tradicional direito de propriedade.
Essa nova espcie de desapropriaco ser estudada no captulo prprio, sempre com justa ndenizaco ao expropriado ( 4 e 5 do arto 1.228 do Cdigo
Civil).

Natureza jurdica

Para bem conhecer a natureza jurdica do direito de propriedade,


preciso
estudar os seus caracteres.
A doutrina costuma destacar os seguintes caracteres: absoluto, exclusivo e
,
perpetuo.
O direito de propriedade absoluto.

O direito de propriedade
tambm exclusivo, o que vem reconhecido expressamente, pelo arto 1.231 do Cdigo Civil: ''A propriedade presume-se plena e
exclusiva, at prova em contrrio."
Isso significa que nao podem existir, simultaneamente, dois ou mais proprietrios sobre a mesma coisa, por inteiro.
A luta contra o domnio repartido levou a vitria a Revoluco Francesa de
1789, como j dito, e extinguiu a tripartico da propriedade (o Estado tinha o
domnio iminente, o senhor feudal o domnio direto - tirano -, e o vassalo que
tinha o domnio til).
Poder-se-ia indagar: e o condomnio? Contrariaria ele o princpio da exclusividade? Nao, porque no condomnio, os condminos exercem exclusivamente
sobre suas quotas ideais direito de propriedade sobre a mesma coisa.
A propriedade , ainda, perptua, no sentido de sua durabilidade ou
permanencia.
Ela pode extinguir-se pela vontade do titular, como por exemplo pela aliena~ao do bem; por determinaco da lei, quando ocorre o perecimento do objeto, a
desapropriaco, a usucapo etc. ou pela morte, que tudo resolve (mors omnia
solvit).

Pode, ainda, revogar-se a propriedade, no caso da doaco por ngratdo


do donatrio ou descumprimento do encargo (art. 555 do Cdigo Civil); ou resolver-se, no caso de fideicomisso, quando, por ocaso da morte do testador, a

44

Direito das coisas Villa~a Azevedo

heranca ou O legado se transmite ao fiducirio, resolvendo-se o direito deste,


por sua morte, a certo termo ou sob certa condco, em favor do fideicomissrio
(art. 1.951 do Cdigo Civil); entre outros casos.

Fundamento legal

o direito

de propriedade, sendo inerente

a pessoa,

encontra seu fundamen-

to na le.
Destaque-se, atualmente, o arto 5, inciso XXII,da Constituico Federal de 1988,
que garante o direito de propriedade. Na mesma Consttuco, no inciso XXIVdo
mesmo arto 52, assegura-se justa e prvia indenizaco em dinheiro, em caso de desapropraco por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social.
No Cdigo Civil, esse fundamento est presente assegurando ao proprietrio
o direito de usar, gozar e dispor de seus bens e de reav-los do poder de quem
quer que injustamente os possua ou detenha.
Quando o direito de propriedade se transmite aos herdeiros ou sucessores,
a Consttuico Federal, no citado arto 5, inciso XXX,garante o direito a heranca,

Lmtaces em geral

o direito de propriedade, como estudado, em sua evoluco, foi perdendo o


carter de absoluto e ilimitado, para condicionar-se ao interesse coletivo e social,
sofrendo limitaces de toda a sorte, merecendo destaque algumas.
H restrices, no plano constitucional, embora o direito de propriedade seja
garantido pelo inciso XXIIdo arto 5 da Consttuico Federal, que, entretanto, o
sujeita ao exerccio voltado a funco social (mesmo artigo, inciso XXIII), que o
coloca no plano do interesse social ou coletivo.
Fica, assim, altamente reduzido o interesse privatstico do direito de propredade, que pode, ainda, sofrer o fenmeno da desapropriaco por necessidade ou
utilidade pblica, ou por interesse social, sempre mediante prvia e justa indenizaco em dinheiro (inciso XXIv,em sequnca), ou, ainda, ser utilizada pela
autoridade competente, em caso de iminente perigo pblico, com pagamento
indenizatrio, se ocorrer prejuzo (inciso xxv, seguinte).
A funco social da propriedade e os casos de desapropriaco sero tratados,
adiante, em itens prprios.
J estudei, no item da evoluco do direito de propriedade, que ele, de ilimitado que era, sofreu Iimitaces pelos Cdigos de Minas, de Caca, de Pesca, Florestal e Brasileiro de Aeronutica.

Propriedade

45

Quanto a este ltimo Cdigo, o Decreto-le n 7.917, de 30.8.1945, dspe


sobre zona de proteco dos aeroportos, impedindo edfcaces, construces de
torres, chamins, reservatrios, linhas de transmisso telegrficas ou telefnicas,
postes, ou outros obstculos a navegaco area (art, 4).
Tambm sob o prisma administrativo existem inmeras normas, protegendo
o patrimonio histrico e artstico, com tombamento de coisas do interesse pblico, com srias restrices que constam do Decreto-le n 25, de 30.11.1937.
Quanto as limitaces aos proprietrios urbanos, o Decreto-le n 8.938, de
26.1.1946, impede, entre outras stuaces, nas zonas urbanas, a existencia de
mocambos, palhocas, construces de taipa etc.
Algumas leis tambm restringiram os seus limites, como a Lei do Inquilinato
e de Desapropriaco.
Tambm, como pertencentes a Unio, as jazidas, em lavra ou nao, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica, considerados distintos do solo, garantindo-se ao proprietrio, concessionrio, o produto da lavra
(art. 176 da Consttuico Federal). A matria encontra-se, principalmente, regulamentada nos pargrafos desse dispositivo constitucional.
Assim, longe vai a posico romana do direito ilimitado da propriedade,
ia desde as estrelas at os infernos (usque ad sidera usque ad inferos).

que

Referindo-se a essas limtaces, no tempo, Orlando Gomes" acentuou que


"ao lado da expropriaco est ele (o Estado) empregando outros meios que mplicam severas restrces a propriedade. A requsico em caso de perigo iminente, embora excepcional, instrumento de que dspe o Estado para sobrepor-se
ao direito do proprietrio, a este se substituindo sem maiores formalidades".
O Anteprojeto de Orlando Gomes previa, em seu arto 358, depois 374 no
Projeto, que "o proprietrio pode usar, gozar e dispor da coisa nos limites da lei".
Ante o Direito Penal, tambm existe a figura do perdimento, em favor da
Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f, dos instrumentos
e do produto do crime auferido com a prtica criminosa.
A Consttuico Federal (art. 243) preve, ainda, a imediata expropraco de
glebas onde existam culturas ilegais de plantas psicotrpicas, sem indenzaco."
,

E impossvel enumerar todas as restrces que existem na legislaco, que


limitam o direito de propriedade, na medida em que crescem situaces novas
com o progresso e que comprimem o ser humano nos seus limites proprietrios,
Ocaso da propriedade. In: A reforma do Cdigo Civil. Salvador: Publcaces da Universidade da
Babia, 1965, p. 194-198.
7 Ver,ainda, Lei n 8.257, de 1991, que cuida de expropriaco desse genero.
6

46 Direito das coisas Villa~a Azevedo

a O exemplo tpico das normas que regulamentam


(arts. 1.277 a 1.298 do Cdigo Civil).

o direito de vzinhanca

Destaco, nessa feita, a lco de Antonio Chaves," seguinte:


"Talvez um dia haja coincidencia em reconhecer que se trata mais de um direito de ordem pblica do que de interesse particular, ou quem sabe se realize o vaticnio de Duguit, segundo o qual vir a poca em que a lei obrigue o
proprietrio a cultivar o seu campo, a manter as suas casas em bom estado de
conservaco, a fazer produzir os seus capitais, nao se contentando em impor
limites, mas tracando verdadeiras obrgaces ao proprietrio, para satisfaces
de interesses de ordem coletiva."

Nao muito tempo passou e sinto que as leis reduziram sobremaneira as atuaces dos proprietrios, agravados com trbutaces violentas, que, no tempo, representam verdadeiros modos de expropraco indireta pelo Estado. Chegamos
ao ponto em que Orlando Gomes, em sua obra retrocitada, mencionou sobre o
ocaso do direito de propriedade.
5.1

Limitacoes voiuntrias

Tambm ser impossvel mencionar todas as limitaces voluntrias do dreto de propriedade, pelo que destacarei algumas importantes.
O prprio direito de propriedade, que o pleno poder sobre a coisa (plena
in re po tes tas ), permite que o proprietrio crie os direitos reais limitados, que sao
desdobramentos voluntrios do direito de propriedade. O proprietrio, assim,
concede direitos limitados sobre sua prpria coisa, por exemplo, dando-a em
uso, usufruto e habitaco, criando servid5es, entre outros.
Como exemplos, ainda, ternos a resoluco do direito do fiducirio em favor
do fideicomissrio (art. 1.951 do Cdigo Civil); a alienaco fiduciria de bens
mveis e imveis, que ser estudada em item prprio; e o bem de famlia voluntrio previsto nos arts. 1.711 a 1.722 do Cdigo Civil e o bem de famlia legal,
protegido pela Lei n 8009, de 1990, pelo qual pela simples residencia de urna
famlia em um imvel, se prprio ou de terceiro, existe a proteco do bem de
famlia. Se prprio esse imvel e bens mveis que o guamecem, ficam automaticamente impenhorveis, ou, ainda, se o imvel nao for prprio, os bens mveis
Evoluco, natureza e fundamento do direito de propriedade, aula inaugural na solenidade de
abertura dos cursos jurdicos, em 2 de marco de 1970. Revista Trimestral de Direito Privado, Recta
Editora, n 1,1970, p. 95 a 111, especialmente p. 108.
8

Propriedade

47

nele existentes e de propriedade do devedor, ficam tambm automaticamente


mpenhorveis.?
Citem-se, nesse passo, ainda, as clusulas restritivas, de inalenablidade,"
impenhorabilidade e de incomunicabilidade, sendo a primeira a de maior forca
que paralisa um bem em determinado patrimonio.
Essas clusulas sao prprias das liberalidades, em que o doador ou o testador tm em mira proteger, respectivamente, o donatrio e o legatrio, para que
o bem doado ou legado permaneca em seu patrimonio.
O arto 1.911 do Cdigo Civil estabelece que "clusula de inalienabilidade,
imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade". A impenhorabilidade defende contra credores do beneficiado e a
incomunicabilidade impede que o bem se comunique ao outro cnjuge,
Para que essas clusulas sejam admitidas, dever o doador ou o testador
justifc-las, quando apostas a legtima, sob pena de nao subsistir a restrico
(art. 2.042 do Cdigo Civil, 2a parte).

Funeo social da propriedade

A Consttuico Federal de 18 de setembro de 1946, aps assegurar a garantia ao direito de propriedade (art. 141, 16), declarava, em seu arto 147, que "O
uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social".
Qual o alcance desse standard jurdico: bem-estar da sociedade?
Basta entender-se, com isso, que o proprietrio deve exercer a propriedade,
nos moldes legais, cumprindo suas obrigaces, principalmente pagando seus tributos, e respeitando o prximo.
A matria vem ganhando importancia, tanto nas Consttuices como nas leis
ordinrias.
Ao seu tumo, a Consttuco Federal de 24 de janeiro de 1967, modificada
pela Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, em seu arto 160,
inciso 111, tambm enunciava que a propriedade dever atender a sua funco
social.
A Construco Federal de S de outubro de 1988, assegurando o direito de
propriedade como garantia fundamental (art. S, inciso XXII), acrescenta no inciso XXIIIdo mesmo artigo que ela "atender a sua funco social".
,

Alvaro Villaca Azevedo, Bem defamilia. 6. ed. Sao Paulo: Atlas, 2010.
,
10 Alvaro Vllaca Azevedo. Clusula de inalienabilidade.
In: FRANGA, Rubens Limongi (Coord.).
Enciclopdia Saraiva de Direito. Sao Paulo: Saraiva, 1978. v. 15, p. 43-60, especialmente p. 47.
9

48 Direito das coisas Villa~a Azevedo

Reitera essa Consttuico, em seu arta 170 e inciso lIT,que "Aordem econmica, fundada na valorizaco do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existencia digna, conforme os ditames da justca social",
observando-se entre outros, o princpio da "funco social da propriedade".
Essa mesma Constituco, cuidando da Poltica Urbana, ao mostrar a necessidade de observancia do "pleno desenvolvimento das funces sociais da cidade
e garantir o bem-estar de seus habitantes", assenta, especialmente, que ''A propriedade urbana cumpre sua funco social quando atende as exigencias fundamentais de ordenaco da cidade expressas no plano diretor" (art. 182, 2Q).
A mesma Constituico est atenta, determinando que a Unio dever desapropriar, por interesse social, para fins de reforma agrria, "o imvel rural que
nao esteja cumprindo sua funco social, mediante prvia e justa indenizaco em
ttulos da dvida agrria, com clusula de preservaco do valor real, resgatveis
no prazo de at vinte anos", com utlizaco a ser prevista em le. Aqui, entendo
injustificvel essa desapropriaco, sem prvia e justa indenzaco em dinhero, sendo ela, como est, verdadeiro instrumento de confisco da propriedade
(art, 184, caput), dando nfase especial a impossibilidade de desapropriaco,
para fins de reforma agrria da "propriedade produtiva", que estiver cumprindo
a funco social.
Parecem-me conceitos muito amplos, com possibilidade de nterpretaces,
que colocam em risco o direito do proprietrio, que deve sempre receber prvia
e justa lndenizaco em dinheiro.
Se tal nao se der, estaremos em face de verdadeiro preceito inconstitucional,
que afronta princpio da prpria Constituico. Essa espcie de confisco deve ser
banida do texto Constitucional.
Em seguida a Constituico, por seu arta 186, fixa os requisitos, que devem
ser obedecidos, para que se evite o descumprimento da funco social. Tambm
com possibilidade de interpretaces, porquanto serem um tanto genticos.
O que verdadeiramente absurdo a desapropriaco sem o pagamento imediato do proprietrio, em dinheiro.
Ao seu turno, o Cdigo Civil cuidou da matria no arta 1.228, em seus pargrafos, j analisados anteriormente. No 1 ressaltam-se as finalidades sociais, de
preservaco da natureza, da ecologa e do patrimno histrico e artstico; sendo
proibidos os atos dos proprietrios com a intenco de prejudicar outrem ( 2).
Q

Criou-se a ( 4 e 5Q) urna nova espcie de desapropriaco, quando tratar-se de rea extensa, ocupada de boa-f por mais de cinco anos, de grande nmero de pessoas, trabalhando em obras e servcos considerados, judicialmente, de
interesse social e econmico. Nesse caso, o Cdigo Civil considera nova espcie
Q

Propriedade

49

de posse, com fundamento no trabalho e na produco da terra no interesse coletivo (posse-trabalho),

Descoberta

A descoberta era tratada no Cdigo de 1916 como modo de aquisico e perda da propriedade, sob o ttulo de invenco.
Nem era a invenco, muito menos a descoberta, modo de aqusco ou perda de propriedade, pois quem descobrir coisa alheia perdida dever restitu-la
ao dono ou legtimo possuidor, estabelece o arto 1.223 do Cdigo Civil (art. 603
do Cdigo de 1916).
Bem agiu, portanto, o legislador de 2002, que reafirmou nesse artigo que
"Quem quer que ache coisa alheia perdida h de restitu-la ao dono ou legtimo
possuidor" (caput).
Se o descobridor nao conhecer o dono, dever esforcar-se para encontr-lo;
se nao conseguir, dever entregar a coisa achada a autoridad e competente (pargrafo nico).
Sim, porque se o achador nao entregar a coisa, retendo-a, estar apropriando-se da coisa, indevidamente. Alis, assenta o arto 169 do Cdigo Penal, em
seu inciso 11,que comete crime de apropriaco indbita quem nao restituir coisa
achada ao dono ou legtimo possuidor ou nao entrega-la a autoridad e competente, no prazo de 15 (quinze) dias.
A coisa achada pertence ao dono, pois nao foi por ele abandonada.
Ao seu turno, o achador tem direito de recompensa, pelo achado, nao inferior a 50/0 (cinco por cento) do seu valor, bem como pelas despesas que tiver feito com a conservaco e transporte da coisa, se o dono nao preferir abandon-la
(art. 1.234 do Cdigo Civil).
Aqui prevista urna hip tese de abandono noxal, do Direito Romano, quando
o dono preferir abandonar a coisa.
Menciona o pargrafo nico desse artigo que o valor da recompensa ser
apurado levando-se em conta o esforco do descobridor em encontrar o dono ou
possuidor e a stuaco econmica de ambos, respondendo o descumpridor pelos
prejuzos causados, quando agir com dolo (art. 1.235, seguinte).
Ao seu turno, a mesma autoridade dar conhecimento do fato pela imprensa
e outros meios de comunicaco, somente publicando editais se o valor da coisa
achada comportar (art. 1.236 do CC).
Se decorrerem 60 (sessenta) dias dessa dvulgaco, nao comparecendo quem
comprove a propriedade da coisa, ser esta vendida em hasta pblica, deduzidas

50

Direito das coisas Villa~a Azevedo

do produto da venda as despesas e a recompensa, pertencendo o saldo ao Muncpio em que o objeto foi encontrado; podendo o Municpio abandonar a coisa,
em favor do inventor (achador), de pequeno valor (art. 1.237, seguinte).
Como a lei nao fixa o valor ex ato dessa recompensa (nao inferior a cinco por
cento), dever ser fixado de comum acordo entre o dono e o descobridor, caso
contrrio, a fixaco ser por via judicial.
Discorrendo sobre o ento instituto da nvenco (descoberta), Washington
de Barros Monteiro!' aludiu a episdio curioso, ocorrido na Cidade de Sao Paulo, relatado parcialmente por Silvio Rodrigues em seu Curso de direito civil." J
ento, h alguns anos, urna aeronave caiu em um dos bairros da Capital, tendo
morrido todos os seus integrantes. A sucata desse avio foi vendida a um comerciante, que entre os escombros encontrou urna pedra valiosa. Levando-a
companhia area, esta recusou o recebimento do brilhante, tendo o comerciante a
encaminhado a companhia seguradora, que tambm nao a recebeu, nao tendo
tido o comerciante outra alternativa que exibi-la em juzo.

Relata, ainda, Washington de Barros Monteiro que, "Realizado o exame pericial, verifcou-se que se tratava de um brilhante sul-africano de seis quilates. O
dono nao apareceu e a autoridade judiciria, criteriosamente, fixou a recompensa de tao idnea criatura, precisamente, no valor do mesmo brilhante".
O Cdigo do Processo Civil regula a alienaco de coisa alheia perdida.

Os modos aquisitivos da propriedade mvel Caocupaco: a invenco e o tesouro), em conferencia proferida na Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas, em 11 de novembro
de 1969. Revista Trimestral de Direito Privado, Recta Editora, ns I, 1970, p. 83 a 94, especialmente
p.90.
12 Op. cit., p. 191.
11

5
Aquisico da Propriedade

- Modos Aquisitivos
Sumrio: 1 Modos de aquisico da propriedade a ttulo singular e a ttulo universal.
2 Modos originrios e derivados.

Modos de aqusico da propriedade


universal

a ttulo singular e a ttulo

Veremos, principalmente, a aquisco da propriedade feita a ttulo singular


e a ttulo universal.
Pelo primeiro modo, adquire-se a coisa individualmente, como em um contrato de compra e venda em negcio inter vivos; ou em legado, via de sucesso
causa mortis. Em ambas as stuaces cuida-se de coisa determinada.
A ttulo universal, ocorre a aquisco de urna universalidade, com a passagem de todos os bens de urna pessoa a outrem, como quando o herdeiro recebe
um patrimonio assumindo o ativo e o passivo.

Modos originrios e derivados

Nos modos originrios, a aquisico ocorre independentemente de qualquer


relaco com o titular anterior, como na ocupaco, na usucapio e na acesso.
Nos modos derivados, a aqusico proprietria existe com urna relaco anterior, como na compra e venda em que ocorre a tradco da coisa vendida.

6
Aquisico da Propriedade
Mvel e Imvel
Sumrio: 1 Generalidades. 2 Tradico e registro do ttulo. 2.1 Momento em que ocorre
a transferencia dominial. 3 Ocupaco, 3.1 Achado do tesouro. 4 Acesso, 4.1 Imvel
a imvel. 4.2 Mvel a imvel. 4.3 Mvel a mvel. 5 Usucapio. 5.1 Direito Romano.
5.2 Conceito e espcies de usucapio. 5.3 Usucapio de coisas mveis. 5.4 Usucapio
de coisas irnveis. 5.5 Usucapio especial. 5.5.1 Usucapio especial rural ou pro labore.
5.5.2 Usucapio especial urbana ou pr-moradia.
6 Direito hereditrio.

5.5.3 Usucapio urbana coletiva,

1 Generalidades

o Cdigo Civil de 1916, bem como o atual, apresenta um captulo tratando


da aqusco da propriedade imvel e outro da aquisico da propriedade mvel,
separando essas matrias, sem uniformidade de tratamento.
Nessas duas modalidades de aquisico, muitas repetem-se para bens mveis
e imveis, como o caso da tradico e da tradco solene (pelo registro), da acessao e da usucapio, que podem ser estudadas em conjunto, com diferencial de
real importancia para seu entendimento.
Essa sruaco foi muito bem captada por Arnoldo Wald,l que estabelece quadro comparativo para facilitar o estudo da matria:

PROPRIEDADE MOVEL
Tradico (art. 1.267)
Ocupaco (art. 1.263)
Acesso (art. 1.269)
Usucapio (art. 1.260)

.,

PROPRIEDADE IMOVEL
Registro do ttulo (art. 1.245)
Acesso (art. 1.248)
Usucapio (art. 1.238)
Direito hereditrio (art. 80,1I)

Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 11. ed. rey. e atual. por Alvaro VllacaAzevedo
e Vra Fradera. Sao Paulo: Saraiva, 2002, p. 155 e seguintes.
1

Aquisico da propriedade

mvel e imvel

53

A partir desse quadro, passo a desenvolver a matria nele constante, comparativamente, quanto aqusco de mveis e de imveis.

2 Tradico e registro do ttulo


Tradico a transferencia do domnio da coisa mvel pela sua entrega material e efetiva, tradico real; ou simblica (traditio longa manu), como a entrega
das chaves da coisa ou, ainda, pela traditio brevi manu, quando o adquirente j
possua o bem alienado, mas, sem ser proprietrio, por exemplo, como locatrio
ou comodatrio, ou pelo constituto possessrio (ao contrrio da traditio brevi
manu), quando o alienante conserva a posse da coisa mas a outro ttulo. Na prmeira hiptese, por exemplo, o locatrio ou comodatrio adquire a coisa; na segunda, o alienante continua na pos se da coisa alienada, mas, por exemplo, como
locatrio ou comodatrio. Pode, tambm, ser fictcia (fleta traditio), quando a
coisa alienada estiver na posse de um terceiro e ao adquirente for transferida a
posse indireta, com direito de pedir a restituco da coisa (pargrafo nico do
arto 1.267 do Cdigo Civil).
Sim, porque a propriedade das coisas mveis nao se transfere pelos negcios
jurdicos antes da tradco (eaput do arto 1.267 do Cdigo Civil).
Na tradco existe a figura do que aliena ou tradens (tradente) e do que recebe a coisa ou accipiens (accipiente).
Se a tradico for feita por quem nao seja proprietrio, nao h alenaco proprietria, "exceto se a coisa, oferecida ao pblico, em leilo ou estabelecimento
comercial, for transferida em circunstancias tais que, ao adquirente de boa-f,
como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono" (art, 1.268 do Cdigo
Civil).
Por outro lado, "se o adquirente estiver de boa-f e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferencia desde o momento em
que ocorreu a tradico" ( 12).
Entretanto, se a tradco tiver por ttulo um negcio jurdico nulo, essa tradco nao transfere a propriedade ( 2Q).
J o registro urna tradico solene, que se realiza para a transferencia do
domnio dos imveis, com o registro do ttulo translativo no Registro de imveis.
Assenta o arto 1.245 do Cdigo Civil (art, 530, 1, do Cdigo de 1916) que o
domnio das coisas imveis transfere-se, entre vivos, mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis.
O alienante continua a ser tido como dono do imvel, at que o ttulo translativo seja registrado ( 1Q)

54 Direito das coisas Villa~a Azevedo

Por outro lado, enquanto nao for decretada, por aco prpria, a invalidade do registro com seu cancelamento, o adquirente continua a ser considerado
como dono do imvel ( 22).
O registro produz efeitos desde o momento da prenotaco do ttulo no competente Registro de Imveis (art, 1.246 do Cdigo Civil). Haver um protocolo
dessa prenotaco.
Se o teor do registro nao for a expresso da verdade, poder o interessado
reclamar que ele seja retificado ou anulado (art. 1.247 do Cdigo Civil).
S depois de cancelado o registro, poder o proprietrio reivindicar o mvel, independentemente de boa-f ou do ttulo do terceiro adquirente (pargrafo
nico).
Assim, ou o registro se faz ou levantada dvida pelo oficial do Registro,
que solicitar a regularzaco documental.

Caso nao se regularize a situaco, a dvida ser encaminhada a juzo para


drimi-la (art. 198 da LRP,Lei de Registros Pblicos).
Essa Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (LRP), regulamenta todo o
processo de registro na matrcula no Registro de Imveis.

2.1 Momento em que ocorre a transferencia dominial


Cogita-se, nesse passo, sobre o momento em que ocorre a transferencia do
domnio, se pela tradico ou pelo contrato.
De um lado, o sistema do Direito Romano, do Direito Alemo ou Brasileiro
(obrigacional), pelo qual existe pelo contrato o direito de adquirir, mas nao o direito real, que s existe com a tradico,
De outro lado, os sistemas francs, italiano e portugus, que adotam o contrato com efeitos reais."
No Direito francs, portanto, o contrato nao s cria vnculo obrigacional,
mas transfere o domnio da coisa vendida; tendo o sistema francs abandonado
a orientaco do Direito Romano seguida por Robert Joseph Pothier.
Por incrvel que pareca, o prprio Cdigo italiano de 1865 acolheu o sistema
francs, repudiando o romanstico. No mesmo sentido o Cdigo Civil italiano de
1942, em seu arto 1.470, que assenta: ''A venda o contrato que tem por objeto
a transferencia da propriedade de urna coisa ou a transferencia de urn outro direito contra o correspectivo de um preco."

Ver a respeito lvaro Villaca Azevedo. In: TEIXEIRA,Slvio de Figueiredo (Coord.). Comentrios
ao novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Gen e Forense, 2012, v. VII, arts. 481 a 532, p. 36-44.
2

Aquisico da propriedade

mvel e imvel

55

o Cdigo Civil portugus, aprovado pelo Decreto-Lei n- 47.344, de


25.11.1966, vigente desde 1.6.1967, manteve a orientaco do Cdigo de 1867,
por ele revogado, estabelecendo, em seu arto 1.316, que "o direito de propriedade adquire-se por contrato, sucesso por morte, usucapo, ocupaco, acesso e
demais modos previstos na lei".
Completa esse Cdigo, em seu arto 874, que a "compra e venda o contrato
pelo qual se transmite a propriedade de urna coisa, ou outro direito, mediante
um preco",
Citem-se, entretanto, algumas exceces, no Direito Brasileiro, como a dos
bens mveis cadastrados, como o automvel, as aces nominativas de sociedades annimas, entre outras stuaces em que pode a transferencia completar-se
pelo registro. Melhor que se fale em registro onde a coisa se encontra cadastrada
(DETRAN,livro das S.A. etc.).
Mas essas exceces s podero ser admitidas se constare m expressamente
em le.
No tocante aos bens imveis, sua propriedade transfere-se pelo registro imobilirio. Assim, por exemplo, se algum vender seu mvel mais de urna vez,
ser seu proprietrio o comprador que, em primeiro lugar, registrar o seu ttulo
aquisitivo.
Reafirme-se, portanto, que a escritura pblica de venda e compra nao transfere o domnio do imvel, mas tao somente isso acontece pelo registro desse ttulo aqusitvo.

Ocupaco

Para que exista a ocupaco preciso que exista urna coisa sem dono (res
nullius) ou abandonada (res derelicta) e a apreenso de quem queira tomar-se
proprietrio dessa coisa incorporando-a a seu patrimnio,
A ocupaco modo de aquisco originrio, portanto.
Por sua vez, a ocupaco nao poder ser modo de aquisico de imvel, pois,
desde 1850, pela Lei ISO-A, todos os imves de ningum passaram a pertencer
,
a coroa.
Por essa razo, ao tratar da aquisico da propriedade de coisa mvel, assenta
o Cdigo Civil, em seu arto 1.263, que "quem se assenhorear de coisa sem dono
para logo lhe adquire a propriedade, nao sendo essa ocupaco defesa por lei".
A ocupaco pode realizar-se, ainda, pela caca e pela pesca, conforme permitam os respectivos Cdigos de Caca e de Pesca, regulamentada atualmente
a matria autnoma e minuciosamente, sempre no intuito de preservaco da

56

Direito das coisas Villa~a Azevedo

natureza (fauna e flora), nao permitindo atos de predaco, garantindo a preservaco tambm de espcies animais em extinco,

3.1 Achado do tesouro


Destaque-se, nesse passo, mais urna vez, que a invenco (achado) era cuidada na seco referente a ocupaco de bens mveis, no Cdigo de 1916 (arts. 592
e seguintes). J vimos que a invenco, hoje conhecida como descoberta, nao
meio de aqusico de propriedade, pois o descobridor h que restituir o objeto
achado ao seu dono.

Todavia, o Cdigo de 2002 trata do achado do tesouro (invenco do tesouro), que meio aquisitivo do domnio.

O tesouro o depsito antigo de coisas preciosas oculto de cujo dono nao


haja memria, acentua a primeira parte do arto 1.264 do Cdigo Civil.

Esse mesmo Cdigo disciplina a matria com duas consideraces importantes: (1) ou o tesouro achado pelo prprio dono da coisa em que ele estiver, por
terceiro as suas ordens ou por pessoa estranha sem autorizaco do proprietrio
do terreno, situaco em que o tesouro pertencer exclusivamente ao proprietrio
(art, 1.265 do Cdigo Civil); (2) ou o tesouro achado casualmente, por quem
ignora sua possvel existencia, caso em que o tesouro ser dividido igualmente
entre o descobridor e o proprietrio do solo (art, 1.264 do Cdigo Civil).

Urna terceira hiptese figura-se no arto 1.266, seguinte, quando o achado for
descoberto em terreno aforado, situaco em que o tesouro ser dividido igualmente entre o descobridor e o enfiteuta, a nao ser que este mesmo seja o deseobridor, sendo, assim, dono por inteiro do tesouro.
O Cdigo de 1916 refera-se a depsito antigo de moedas ou coisas preciosas
"enterrado ou oculto".
Desde ento, contrariando Clvis Bevilqua, baseado na expresso "enterrado ou oculto" do aludido Cdigo, concluiu Virglio de S Pereira," com fundamento em vrios doutrinadores, que o tesouro pode estar oculto nos escaninhos
de um mvel, em urna moblia feita por marceneiro peritssimo, ou em um objeto
exposto em um museu, h muitssimos anos.
O Cdigo Civil de 2002 parece ter entendido essa mensagem e fala, tao somente, em "depsito antigo de coisas preciosas, oculto [...]".
Direito das coisas: da propriedade. In: LACERDA,Paulo (Coord.). Manual do Cdigo Civil Brasileiro. 2. ed. histrica, atualizada legislativamente. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. VIII, p. 428-430.
3

Aquisico da propriedade mvel e imvel

57

Acesso

Estou tratando em um s item da acesso de bens mveis e imveis.


A doutrina costuma conceituar a acesso como a unio material de coisas
em razo da qual o proprietrio do bem principal torna-se proprietrio do bem
acessrio."
O prprio Arnoldo Wald,5 que defende esse pensamento, como objetivo e
prtico, apresenta quadro em que trata da acesso de imvel a imvel, de mvel
a imvel e de mvel a mvel:

de imvel a imvel

aluvio
avulso
forrnaco de ilhas em rios
lveos abandonados
semeadura

Acesso

de mvel a imvel

de mvel a mvel

plantaco
construco
comisto
confuso

adjunco
especificaco

4.1 Imvel a imvel


Essa espcie de acesso ocorre por fenmenos naturais, quando um imvel
acede a outro como na aluvio (aluvio), na avulso (avulsio), na formaco de
ilhas em rios (insula influmine nata) e no lveo abandonado (alveus derelictus).
A aluvo o acrscimo sucessivo, paulatino e imperceptvel, formado por
depsitos e aterro s naturais ao langa das margens das correntes, ou pelo desvio
das guas destas, pertencente aos dono s dos terrenos ribeirinhos, marginais, sern
direito a ndenizaco (art. 1.250 do Cdigo Civil).
A avulso, ao seu tumo, d-se quando, por forca violenta da natureza, urna
rea de terra se separa de urn irnvel e acresce ao outro. O dono do prdio acrescido ficar proprietrio do acrscimo se indenizar o dono do prirneiro ou sem
ndenzaco se nao houver reclamaco ern urn ano (art. 1.251 do Cdigo Civil),
que prazo decadencial.

Amoldo Wald, op. cit., p. 187, nQ 4.


5 Op. cit, p. 187.
4

58

Direito das coisas Villa~a Azevedo

Consultem-se, ainda,
de Aguas).
,

OS

arts. 19 a 22 do Decr. n.o24.643, de 1934 (Cdigo

a arto 19 desse

Cdigo de Aguas conceitua a avulso como o fenmeno pelo


qual, por forca sbita da corrente arranca-se urna parte considervel e reconhecvel de um imvel, arrojando-a sobre outro.
,

E preciso que a rea destacada possa ser reconhecida, para eventualmente


ser indenizada ou reivindicada.

a dono

do prdio desfalcado pode reivindicar, nesse prazo, a rea destacada,


se o dono da rea acrescida recusar-se a indenizar (pargrafo nico do mesmo
artigo).
Esclarece Silvio Rodrigues" que o legislador "concede ao dono do prdio desfalcado o direito de reclamar de volta a porco de terra que perdeu", desde que
no prazo decadencial de um ano. Se houver essa reclamaco, "abre-se para o
dono do prdio acrescido urna alternativa: pode ou concordar em que se proceda remoco - assim se restabelecendo o equilbrio patrimonial - ou, se preferir, guardar a porco de terra, objeto da avulso, indenizando o proprietrio
desfalcado" .

Como visto, a alternativa


acrescido.

se abre em favor do proprietrio

do imvel
,

Quanto ao lveo abandonado, acentua o arto 92 do Cdigo de Aguas que lveo "a superficie que as guas cobrem sem transbordar para o solo natural e
ordinariamente enxuto".

a lveo

, portanto, o leito do rio ou do lago, pertencente aos proprietrios


ribeirinhos, das margens.
Se secar o rio, as propriedades ribeirinhas se estendero at a linha que di,
vide o lveo ao meio (art. 10, 1, do Cdigo de Aguas). Se for lago ou lagoa,
o mesmo acontece at o meio do lveo ( 2.0,seguinte e arto 1.252 do Cdigo
Civil) .
Quanto a formaco de ilhas, cogita-se de seu surgimento em rios ou lagos
pois quando isso acontece no mar deve distinguir-se entre guas territoriais, com
os limites da Lei n 8.617, de 1993, arto 16), e alto-mar, em que a ilha pertencer
..
,
ao pnmeiro pais que a ocupar.

arto 1.249 do Cdigo Civil disciplina a matria, assegurando que as ilhas


que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietrios ribeirinhos fronteircos, observadas as regras pertinentes (incisos 1 a 111).
6

Op. cit., p. 101.

Aquisico da propriedade

mvel e imvel

59

4.2 Mvel a mvel


Aqui, estudarei a semeadura, a plantaco e a construco, chamadas, entre
os romanos, respectivamente, como satio, plantatio e inaedificatio, que se consideram acessrios da terra.
Assim, assenta o arto 1.253 do Cdigo Civil: "Toda construco ou plantaco
existente em um terreno presume-se feita pelo proprietrio e a sua custa, at que
se prove o contrrio."
Tenha-se, ainda, que quem semeia, planta ou edifica em terreno prprio,
com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade desses bens,
ficando, entretanto, obrigado a reembolsar seu proprietrio e a indenizar perdas
e danos se agiu de m-f (art. 1.254 do Cdigo Civil).
Por outro lado, se essa semeadura, plantaco ou edcaco for feita em imvel alheio, o proprietrio deste adquire esses bens, s tendo o semeador, plantador ou edificador direito a ndenizaco se agiu de boa-f (art. 1.255, seguinte).
,

"E claro, entretanto, que o arto 1.255" (antigo 547) "s se aplica as constru~5es ou plantaces novas; nao, porm, quando se trata de reparaces, de reconstruces, de simples aumentos, embora apreciveis. Em tal hiptese, tem-se em
mira simples benfeitoria, regida por outros princpios". 7
O Cdigo de 2002 acrescentou o pargrafo nico desse artigo, determinando
que, se a plantaco ou construco exceder consideravelmente o valor do imvel,
quem plantou ou edificou adquirir a propriedade do solo, pagando ndenizaco
fixada em juzo, se nao houver acordo. Aqui, est presente o princpio de que,
se a acesso for de valor maior do que o terreno, ela o bem principal e nao o
solo, afrontando-se, com isso, o princpio de que accessorium solo cedit (o acessrio cede ao solo). No Direito Romano, o solo sempre foi considerado bem mais
valioso.
Por outro lado, se ambos estiverem de m-f, o proprietrio do solo adquirir as sementes, plantas e construces, devendo ressarcir o valor destas (art.
1.256 do Cdigo Civil).
O pargrafo nico presume a m-f do proprietrio se ele presenciou a realizaco dessas acesses, sem mpugn-Ias.
A regra desse artigo aplica-se ao caso de nao pertencerem as sementes, plantas ou materiais de construco a quem de boa-f os empregou em solo alheio
(art. 1.257, seguinte). Nesse caso, o proprietrio dessas coisas acedidas poder
cobrar do proprietrio do solo a indenzaco devida, quando nao puder obr-la
do autor da acesso (pargrafo nico).
7

Washigton de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 125.

60

Direito das coisas Villa~a Azevedo

Comentando esse artigo 1.257, insurge-se contra ele Washington de Barros


Monteiro:" "Nao parece acertado esse ponto de vista. Se o dono da obra pagou
ao empreiteiro o preco convencionado na empreitada, deste e nao daquele h
de ser reclamado o valor dos materiais. De outra forma, o dono da obra pagaria
duas vezes ao empreiteiro e ao fornecedor, o que nao seria justo."
Tenha-se presente, ainda, o arto 1.258 do Cdigo Civil, sem correspondencia no Cdigo anterior, que tambm quebra o princpio do acessrio seguindo o
principal (accessorium solo cedit), considerando bem principal o valor da acesso
e acessrio o solo.
Assenta esse artigo:
"Se, a construco, feita parcialmente, em solo prprio, invade o solo alheio em
proporco nao superior a vigsima parte deste, adquire o construtor de boa-f a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construco exceder
o dessa parte, e responde por indenzaco que represente, tambm, o valor da
rea perdida e a desvalorzaco da rea remanescente."

"Com isso", comenta Maria Helena Diniz,? "prestigia-se a boa-f do construtor e evita-se a demolco de construco de valor considervel que invadiu
pequena rea (S%) do proprietrio vizinho, desde que o beneficiado o indenize
conforme o valor do solo invadido levando-se em conta a desvalorizaco mercadolgica do remanescente".
Entretanto, completa o pargrafo nico: o construtor que estiver de m-f
pagar em dcuplo as perdas e danos previstos no artigo, adquirindo a parte do
solo invadido, "se em proporco a vigsima parte deste e o valor da construco
exceder consideravelmente o dessa parte e nao se puder demolir a porco invasora sem grave prejuzo para a construco".
Desse modo, se o proprietrio do solo invadido nao perceber, em tempo, a
invaso, nao tendo intentado aco de nunciaco de obra nova, com demolco
da construco invasora, pode acontecer, por exemplo, que a edficaco j esteja
no seu dcimo gabarito, sendo impossvel demolr urna fatia dessa construco,
de cima a baixo.
A novel penalidade do Cdigo Civil, em caso de m-f, mareante (dcuplo
das perdas e danos), considerando-se o valor da rea perdida e desvalorzaco
da rea remanescente.
O arto 1.259 do Cdigo Civil refere-se a invaso de rea maior, com sanco
mais forte, sendo que, havendo m-f, deve ocorrer a demolico da edificaco,
alm de perdas e danos que sejam apurados.
8

Op. cit., p. 126.

Curso, cit., p. 166.

Aquisico da propriedade

mvel e imvel

61

4.3 Mvel a mvel


No Direito Romano, existiram a ferruminatio, que era solda de coisas do
mesmo metal; a textura, que era a tecitura de fios na coisa alheia; a tinctura, que
era a tintura de pano alheio; e a scriptura, que implicava a escrita em pergaminho alheio.
Com a confuso (confusio) e com a commixtio, criava-se urna comunho
(communio). Na primeira hiptese a mistura de lquidos, na segunda, a mistura
de slidos, pertencentes a pessoas diversas quando impossvel a separaco.
Na especficaco, estava aquele que fazia espcie nova, trabalhando em coisa alheia. Quanto a ela discutu-se, dvidindo-se os jurisconsultos romanos. Os
integrantes da Escola dos Proculianos entendiam que a especificaco pertencia
a quem tivesse trabalho; os da Escola dos
Sabinianos entendiam que dela fosse
,
dono o proprietrio da matria-prima. A poca de Justiniano, entendeu-se que,
nao podendo a coisa restituir-se a forma antiga, pertencia ela ao especificador,
verdadeiro reconhecimento de direito autoral.
Em face da pictura, pintura, os Proculianos a atriburam ao pintor, situaco
que prevaleceu com Justiniano; os Sabinianos a atriburam ao dono da tela.
Tratando-se de mvel a mvel, no Direito Brasileiro, a acesso ocorre pela
especfcaco (art. 1.269) e pela confuso, comisto ou adjunco (art. 1.272 do
Cdigo Civil).
A especfcaco o trabalho em coisa alheia, com a criaco de urna espcie
nova. Esta ser de propriedade do especificador, se a coisa nao puder restituir-se
a forma anterior. Por sua vez, o arto 1.270 do Cdigo Civil assenta que, se toda a
matria for alheia, nao havendo possibilidade de reverter a stuaco, o especificador ser dono da coisa, se provar sua boa-f.

Nao sendo possvel essa reduco ao estado anterior, se a matria-prima foi


obtida de m-f, a coisa ser do dono desta ( 1).
Assim, se um escultor faz urna escultura em um pedaco de madeira alheio e
esse trabalho ganha premio em urna bienal.
Nesse caso, difcil provar a boa-f, por exemplo, se o especificador pegou
esse pedaco de madeira em urna marcenaria. Nesse caso, ele sabe que a madeira nao lhe pertence, estando sujeito, as vezes, ante a insignificancia do valor da
matria-prima, a perder seu trabalho.

Entretanto, preve o Cdigo que a espcie nova ser do especificador se o seu


valor exceder consideravelmente o da matra-prima, seja o caso de especifica~ao (escultura) de pintura (com relaco a tela), de escritura (relativamente ao
papel) ou de outro trabalho grfico.

62 Direito das coisas Villa~a Azevedo

Tambm a palavra consideravelmente, como standard jurdico,


interpretada.

dificil de ser

Os prejudicados sempre sero ressarcidos pelos danos que sofrerem, menos o especificador de m-f, quando irredutvel a especificaco (art. 1.251 do
Cdigo Civil). Nesse caso, se estivessem presentes os doutrinadores romanos
Proculianos, dariam eles preferencia ao especificador, ao criador da espcie
nova, valorizando o trabalho artstico e nao a matria-prima, quase sempre
insignificante.
No meu entender, o especificador deveria sempre, em principio, ficar com
a obra criada, que um novo objeto; a, ento, ressarcindo o dono da matra-prma, se estiver de boa-f, ou pagando perdas e danos, se estiver de m-f (por
exemplo, tantas vezes o valor da matria-prma).

Quanto
confuso,
a mistura de coisas lquidas, como, por exemplo, um
tonel de vinho tinto com um de vinho branco; j a comisto a mistura de coisas
slidas ou secas, como, por exemplo, um carninho de areia com outro de pedrisco; e a adjuncc a justaposico de urna coisa outra, como um revestimento
de madeira em um objeto de bronze.

Nesses casos, cumpre saber se as coisas podem ser separadas, sem que exista
perecimento.
Sendo separveis os objetos, devem eles ser separados por conta de quem os
misturou (art. 1.272 do Cdigo Civil).
Se for impossvel ou muito dispendiosa a separaco, cada um dos donos ter
direito ao quinho proporcional de sua coisa ( 1); se, contudo, urna das coisas
for principal, o dono desta ficar com o todo, indenizando os demais.
Se essa acesso ocorrer por m-f, a outra parte poder escolher entre adquirir o todo, pagando o que nao for seu e descontando a devida indenizaco, ou rejeitar o objeto (renunciando o que for seu), com direito a ndenzacao (art. 1.273
do Cdigo Civil). Para que exista a confuso, a comsto e a adjunco, preciso
que as coisas unidas sejam de proprietrios diversos, ficando inseparveis ou
com separaco muito dispendiosa e nao constituindo coisa nova porque, nesse
caso, haver especfcaco.

Certas misturas de lquidos ficaram famosas como a reuno de duas espcies de vinho, criando-se o conhaque, ou a mistura de espcies de malte, criando
o blended whisky, entre outras.

Se de unies de matrias diversas formarern-se espcies novas, confuso,


comisto e adjuncao sero aplicadas as normas dos arts. 1.272 e 1.273 do Cdigo Civil, assenta o arto 1.274.

Aquisico da propriedade

mvel e imvel

63

Usucapio

5.1 Direito Romano

o vocbulo usucapido deriva de capere (tomar, captar) e de usus (uso, que


significava primitivamente posse). Assim, captar pelo uso ou pela posse.
Usucapio a aquisico do domnio pela posse continuada, durante o tempo
estabelecido pela lei (usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definiti) .10

Menciona a Lei das XII Tbuas," em sua Tbua Sexta, Lei S, que quem possusse por dois anos um imvel (fundi) ou por um ano um mvel (ceterae res)
tornava-se dono pela posse (usus auctoritas fundi binium, caeterarum rerum anus
usus esto).
''A usucapio era um modo de aquisico de ius civile", explicam Alexandre Correia e Gaetano Sciasca.P "e portanto s possvel em se tratando de coisas suscetveis de dominium ex iure Quiritium e em proveito do cives Romanus".
Assim, por exemplo, se houvesse vcio no ato da transferencia, ou se esta
se efetivasse por quem nao fosse dono ou pela tradco ao invs da mancipatio, o domnio adquira-se pela usucapio, pela posse, ante a nulidade do ato de
transferencia.

5.2 Conceito e espcies de usucapido


Conceituando a usucapio, Guido Alpa e Giovanni ludica 13lecionam que ela
, a ttulo originrio, "um modo de aquisco da propriedade e de outros direitos
reais de gozo, fundado na posse prolongada por um certo perodo de tempo",
sendo a "funco do instituto aquela de dar certeza as stuaces jurdicas, fazendo
coincidir o estado de direito com o estado de fato, nao s aquela de favorecer a
prova do direito de propriedade".
A usucapio de bens mveis e imveis pode ser ordinria ou extraordinria.
Ordinria, quando fundada em justo ttulo e boa-f; e extraordinria, quando o
possuidor estiver de m-f, como esquematizado na figura a seguir:

10

Modestino, D. L. 41, tt 3, lei 3 (Mod. 5 pand).

11

Sflvio A. B. Meira. A lei das XII Tbuas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972., p. 149.

Manual de direito romano. 2. ed. Sao Paulo: Saraiva, 1953, v. 1, p. 176, 73.
13 Codice Civile. Torino: Utet, 1996, p. 431.
1.2

64 Direito das coisas Villa~a Azevedo

mves - 3 anos (art. 1.260)


Ordinaria (boa-fe e justo
ttulo)

.rrnovers
, .

Usucapo
(posse justa)

10 anos
arto 1.242
15 anos

mves - 5 anos (art. 1.261)


Extraordnra (m-f)

mves - 20 anos (art. 1.238)

E outras espces adante estudadas

5.3

Usucapiiode coisas mveis


,

E o modo de aqusico da propriedade pelo possuidor da coisa mvel, possuindo-a como sua, durante 3 (tres) anos, com justo ttulo e boa-f, contnua e
incontestadarnente (art, 1.260 do Cdigo Civil).
O justo ttulo urn documento que faca o possuidor acreditar que dono e
a boa-f o seu estado de esprito de sentir-se proprietrio.
E se essa posse prolongar-se por 5 (cinco) anos, tarnbrn haver aqusco
por usucapo, independentemente de ttulo ou boa-f (art. 1.261 do mesrno
Cdigo).
No primeiro caso, trata-se de usucapio ordinria de bem mvel; no segundo
caso, a usucapio ser extraordinria de coisa rnvel.

5.4

Usucapiiode coisas imveis

A usucapio de coisas imveis rnais importante e se apresenta com prazos


rnais longos.
Assirn, a usucapo ordinria de bens irnveis, corn justo ttulo e boa-f,
consuma-se, segundo o arto 1.242 do Cdigo Civil, corn a posse exercida por
dez anos, contnua, mansa e pacfica, ou seja, ininterruptamente e sern qualquer
molestaco.
Todavia, esse prazo encurta-se para 5 (cinco) anos, quando o possuidor estabelecer no irnvel a sua rnoradia ou nele tiver realizado investimentos de interesse social e econmico e quando o imvel tiver sido adquirido onerosamente com
base em registro cancelado posteriormente (pargrafo nico do mesrno artigo).
O possuidor pode sornar, a sua, a posse de seus antecessores, com as mesrnas
qualidades e defeitos que tiverem (art. 1.243 do Cdigo Civil), aplicando-se as
causas que suspendern ou interrompem a prescrico (art. 1.244, seguinte).

Aquisico da propriedade

mvel e imvel

65

Por outro lado, a usucapo extraordinria de bens imveis, prevista no


arto 1.238 do Cdigo Civil, independe de justo ttulo e boa-f; verbis: 'Aquele
que, por 15 (quinze) anos, sem interrupco, nem oposico, possuir como seu um
imvel, adqure-Ihe a propriedade, independentemente
de ttulo e boa-f, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentenca, a qual servir de ttulo
para o registro no Cartrio de Registro de Imveis."
Diz bem esse artigo que a natureza da decso do juiz declaratria e nao
constitutiva. Basta, desse modo, que ocorra o escoamento desse prazo para que
o usucapiente se constitua como proprietrio da cosa. O direito de propriedade,
com a ocorrnca desse prazo, j existe, bastando que seja requerida a usucapio.

Esse prazo de 15 (quinze) anos poder reduzr-se a 10 (dez) anos, se o possuidor houver estabelecido no imvel sua moradia habitual, ou realizado nele
obras ou servcos de carter produtivo (pargrafo nico).
Basta, assim, que o possuidor nesses lapsos temporais exerca poderes de
dono sobre o imvel.
Ao seu turno, a fxaco da residencia do
tambm o fato de tornar o imvel produtivo,
do atual Cdigo Civil, a posse-trabalho. Tal
tomando o imvel produtivo, com expresso

usucapiente
muito importante, e
dentro do novo conceito de posse
situaco reforca a tese de Ihering,
econmica.

5.5 Usucapido especial


A usucapo especial, conhecida como constitucional, foi introduzida sob
duas formas: usucapo especial rural ou pro labore e usucapo especial urbana,
conhecida como pr-moradia, salienta Carlos Roberto Goncalves."
Analisarei as espcies mencionadas.
5.5.1

Usucapio especial rural ou pro labore

Desde a Consttuico de 1934, em seu arto 125, j existia a usucapic constitucional rural ou pro labore; depois, repetida na Constituco de 1937 (art. 118)
e na Constituco de 1946 (art. 156, 3).
A Consttuico de 1988 voltou a cuidar da matria em seu arto 191, assentando que 'Aquele que, nao sendo proprietrio rural ou urbano, possua como
seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposico, rea de terra em zona rural,
nao superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de
sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirr-lhe- a propriedade". Entretanto,
14

Op. cit., p. 261-276.

66

Direito das coisas Villa~a Azevedo

completa o pargrafo nico desse artigo, que os "imveis pblicos nao sero adquiridos por usucapio".
A Constituco atual reduziu o prazo da usucapo, de dez para cinco anos,
e aumentou a rea usucapienda para 50 hectares, como visto.

O texto do arto 191 citado, da Consttuico de 1988, est reproduzido no


arto 1.239 do Cdigo Civil (sem correspondente no Cdigo de 1916, mas com
fundamento nas Constituices anteriores).
O importante, como visto, que essa usucapio especial rural apresenta-se
com a ideia do Cdigo Civil de considerar essa nova modalidade possessria, que
a posse-trabalho, que procura fixar o possuidor no campo, valorizando sua produco e sua familia em sua moradia.

5.5.2 Usucapio especial urbana ou pr-moradia


A usucapo especial urbana inovaco da Consttuco de 1988, que assenta, em seu arto 183: 'Aquele que possuir como sua rea urbana de at 250 metros
quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposco, utilizando-a para
sua moradia ou de sua famlia, adquirr-lhe- o domnio, desde que nao seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural."

Esse direito ser conferido ao homem ou mulher ou a ambos, independentemente de seu estado civil ( 1Q); nao sendo reconhecido mais de urna vez ao
mesmo possuidor ( 2); e nao sendo os imveis pblicos adquirveis por usucapio ( 3).
Esse texto constitucional foi reproduzido, integralmente,
atual Cdigo Civil.

pelo arto 1.240 do

O mesmo artigo e seus pargrafos


repetido no arto 9 da Lei ns 10.257, de
10.7.2001 (Estatuto da Cidade), que regulamentou os arts. 182 e 183 da Constituico Federal, no mesmo sentido.

Por sua vez, a Lei n 12.424, de 2011, acrescentou ao Cdigo Civil o


arto 1.240-A, que, cuidando da usucapio cogitada no arto 1.240, anterior, reduz
o prazo da usucapio para 2 (dois) anos, nas mesmas condices, cuja propriedade o usucapiente divida com ex-cnjuge ou ex-companhero que abandone o lar.
Essa nova espcie de usucapio urbana
a mesma cogitada no analisado
arto 183 da Consttuico de 1988. Os requisitos sao os mesmos, objetivando o
instituto a fxaco do usucapiente no imvel com sua famlia.

5.5.3 Usucapio urbana coletiva


Grande inovaco da Lei n 10.257, de 10.7.2001 (Estatuto da Cidade),
a
usucapio urbana que ressalta a necessidade de considerar-se a funco social da
propriedade.

Aquisico da propriedade

mvel e imvel

67

Com previso prpria, no arto 10 dessa Lei, refere-se a possibilidade de usucapio de reas urbanas com mais de 250 m-, ocupadas por populaco de baixa
renda para sua moradia, por 5 (cinco) anos, ininterruptamente e sem oposco,
quando nao for possvel identificar os terrenos ocupados individualmente. Cuida-se, aqui, da usucapio coletiva, sempre com a tnica de que os possuidores
nao sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural.
Nasce, da, um condomnio especial, devendo o juiz, na sentenca, atribuir
igual fraco do terreno a cada condmino possuidor, se nao houver acordo.
As regras de administraco e de extinco desse condomno especial encontram-se nos 4Q e 5Q desse arto 10.
Alm do possuidor, isoladamente ou em conjunto, e dos compossuidores,
tambm trn legitimidade ativa para propositura dessa aco de usucapio, como
substituto processual, as associaces de moradores da comunidade, com personalidade jurdica e explicitamente autorizadas pelos seus representados (art. 12),
devendo haver a ntervenco do Ministrio Pblico, obrigatoriamente ( 1). A
aco obedecer o rito sumrio (art. 14).
Interprete-se o conceito de populaco de baixa renda, a que vive de salrio-mnimo, sem possibilidade de adquirir imvel.
Se houver oposico entre os condminos, os que quiserem podem optar pela
hip tese do arto 9Q dessa Lei, promovendo a aco individualmente.

Direito hereditrio

o arto 80,

inciso 11, do Cdigo Civil estabelece que considerado imvel, por


determinaco legal, o direito sucesso aberta, o que constava no arto 44, inciso
111, do Cdigo de 1916.

Por sua vez, o arto 1.784 (art. 1.572 do Cdigo anterior) considera aberta a
sucesso com a morte da pessoa, com a transrnisso da heranca, desde logo, aos
herdeiros legtimos e testamentrios.
Desse modo, o direito hereditrio
vel (a heranca).

modo de aqusco da propriedade im-

A heranca defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros, assenta o arto 1.791 do Cdigo Civil. Acrescenta o pargrafo nico desse artigo que o direito dos coerdeiros sobre a propriedade e posse da heranca
indivsvel at a partilha, regulando-se pelas normas relativas ao condomnio
(o Cdigo anterior cuidava da matria em seu arto 1.580).

Mesmo que a heranca, portanto, seja composta de bens mveis e imveis, ela
permanece intocvel, indivsvel e imvel at a partilha. Tanto que quem quiser
ceder seus direitos hereditrios dever faz-lo por escritura pblica, que essencial validade do negcio jurdico (art. 108 do Cdigo Civil).

7
Perda da Propriedade Mvel e Imvel
Sumrio: 1 Causas de perda da propriedade. 2 Desapropriaco em especial. 2.1 Desapropriaco e confisco: noces, 2.2 Conceito de desapropriaco. 2.3 Regramento bsico
da desapropriaco. 2.3.1 Plena recomposico patrimonial.

2.3.2 Espcies de desapro-

priaco, 2.3.3 Quem pode expropriar. 2.3.4 Objeto de exproprlaco. 2.3.5 Declaraco
expropriatria.

2.3.6 Desvio de poder e nulidade do ato expropriatrio.

2.3.7 Valor in-

denizatrio. 2.3.8 Retrocesso. 2.3.9 Requisico. 3 Propriedade resolvel e revogvel.

1 Causas de perda da propriedade


Sao inmeras as causas de extinco da propriedade previstas no Cdigo Civil
e em leis extravagantes.
O arto 1.275 do Cdigo Civil preve algumas delas, como a alienaco (inciso 1), a renncia (inciso 11), o abandono (inciso 111), o perecimento da coisa (inciso IV) e a desapropraco (inciso V).
Pela alenaco perde-se a propriedade, pois a coisa transferida a outra pessoa, gratuitamente, como pela doaco, ou a ttulo oneroso como pela compra e
venda, pela daco em pagamento. Sao casos de alenaco voluntria. A perda
pode ainda ocorrer forcada ou compulsoriamente, como acontece em caso de
desapropriaco ou de arremataco na execuco judicial.
Pela renncia e pelo abandono, o titular por ato unilateral abre mo de seus
direitos sobre coisa que, se for mvel, toma-se res nullius (coisa de ningum) ou
res derelicta (coisa abandonada); e que, se for imvel, passa ao domnio pblico,
j que nao pode ela ser adquirida por ocupaco.
Pelo pargrafo nico do arto 1.275 do Cdigo Civil, nos casos de alienaco e
renncia os efeitos da perda da propriedade imvel esto subordinados ao registro do ttulo de transmsso ou do ato de renncia no Registro de Imveis.
Quanto a desapropriaco, a necessidade de registro imobilirio estampa-se
no arto 29 do Decreto-le n 3.365, de 21 dejunho de 1941.
Q

Perda da propriedade

mvel e imvel

69

A acesso e a usucapo podem, ainda, configurar perda da propriedade,


como j estudamos, sem atuaco do proprietrio.
Lembra Washington de Barros Montero' que "o legislador nao contempla a
perda da propriedade pelo niio uso. At que se opere a usucapio, o domnio pertence ao proprietrio", nao se confundindo niio uso com prescrco.
Todavia, o Cdigo Civil, por seu arto 1.276, preve a hiptese de abandono
de imvel urbano e rural, "com a intenco de nao mais conservar em seu patrimonio" e que nao estiver na posse de outra pessoa. Sendo imvel urbano, poder ser arrecadado como bem vago, passando, tres anos depois, ao domnio do
Municpio ou ao do Distrito Federal, conforme sua Iocalzaco (caput, que corresponde ao 2.0.,a, do arto 589 do CC de 1916). Sendo imvel rural, ser arrecadado, nas mesmas condces passando, tres anos depois, a propriedade da Uno
( 1, que corresponde ao 2, b, do arto 589 do Cdigo anterior).
Nesse perodo de tres anos, embora o imvel considere-se vago, entendo,
como Silvio Rodrigues," que o legislador concedeu ao proprietrio a possbldade de arrepender-se, "Dada a inexistencia de manfestaco expressa de seu intuito de abandonar - o que constituiu elemento bsico do abandono - pode ele, ao
cabo de algum tempo, reivindicar a coisa de mos alheias, pois sua condico de
dono s se extinguir findo o interregno de tres anos".
O Cdigo Civil de 2002 presume de modo absoluto essa ntenco de abandono quando o proprietrio nao pagar os nus fiscais, relativos ao imvel ( 2.0.de
seu arto 1.276, sem correspondencia no Cdigo anterior).
Pode, tambm, ocorrer a perda da propriedade pelo perecimento da coisa,
como visto.
Se o direito se exerce sobre a coisa, desaparecendo esta, o mesmo destino
acontecer ao direito. Assim, o incendio de urna casa, de um automvel ou um
raio que destri a coisa.
Esse perecimento de objeto pode ser voluntrio, como um ato do ser humano,
como a deliberada destruco da coisa, ou pode ser involuntrio, como um fato
natural.
Outro modo de perder a propriedade
a desapropriaco por necessidade,
por utilidade pblica ou por interesse social, como prevista, tambm, na Constituico Federal, em seu arto 5.0.,n- xxrv.

Desapropriaco em especial

A despropraco merece ser tratada em item autnomo, A despropraco,


alm de ser reconhecida no Direito Civil como perda da propriedade, encontra
1

Op. cit., p.187.

Op. cit., p. 177.

70

Direito das coisas Villa~a Azevedo

seu fundamento maior no Direito Constitucional e no Direito Administrativo. Por


essa razo, o interesse individual cede ao coletivo, de natureza social. Todavia,
privado o proprietrio de sua coisa, tem ele direito a prvia e justa indenizaco
paga pelo Estado, em dinheiro.
Para Seabra Fagundes," existe necessidade pblica quando a administraco
se encontra em face de problema inadivel e premente, que nao pode ser superado ou cuja soluco nao pode ser adiada, necessitando o Estado da propriedade
privada. A utilidade pblica existe quando a utilzaco da propriedade particular
traz vantagens e conveniencias ao interesse geral, coletivo, mas nao se apresenta
como imperativo rrernovvel. A necessidade a mesma utilidade, mas em grau
premente.

2.1

Desapropriadio e confisco: nocoee

Acentu-se, desde logo, que desapropraco nao confisco, embora as duas


figuras impliquem a perda do direito de propriedade. Na primeira, percebemos
que ela se exerce por necessidade ou utilidade pblica ou, ainda, por interesse
social, objetivando a satisfaco de um interesse coletivo, em que deve existir,
como contraprestaco, o pagamento indenizatrio, prvio e justo, e em dinhero; no confisco, a tomada da propriedade particular violenta e independentemente de qualquer indenzaco nos casos previstos no arto 243 da Constituco
Federal. Assim, sao confiscadas as glebas onde forem localizadas "culturas ilegais
de plantas psicotrpicas", sendo mediatamente destinadas ao assentamento de
colonos para cultivarem produtos alimentcios e medicamentosos; bem como
qualquer bem de valor econmico apreendido em razo de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, devendo reverter no tratamento e recuperaco de
viciados e aparelhamento e no custeio das atividades de represso ao crime de
trfico dessas substancias.
A Lei n 8.257, de 1991, regulamenta a perda (confisco) das glebas em que
forem localizadas as aludidas culturas ilegais de plantas psicotrpicas.

2.2

Conceito de desapropriaciio

Conceituando desapropriaco, Rubens Limongi Franca" declara que ela " o


ato jurdico, praticado por algum dos rgos do Poder Executivo ou Legislativo,
para a aquisco forcada de um bem, integrante do patrimonio de outrem, tendo
em vista a necessidade ou utilidade pblica, ou o interesse social".
Adesapropriaco no direito constitucional brasileiro. Revista Forense, 120/5; citado por Washington
de Barros Monteiro, op. cit., p. 193.
3

Manual prtico das desapropriaces. Sao Paulo: Saraiva, 1976, p. 64.

Perda da propriedade

mvel e imvel

71

E acrescenta: ''A desapropriaco


a prpria aquisico compulsria, enquanto o ato expropriatrio
a causa jurdica dessa aquisico. A desapropraco
o
efeito do ato expropriatrio."

Tenha-se, ainda, que a desapropriaco " modo originrio de aquisco da


propriedade, sendo, portanto, registrvel por forca prpria, desde que a carta de
adjudcaco contenha rigorosa indviduaco da coisa desapropriada, para que se
considerem atendidos os pressupostos registrais", decidiu o Tribunal de Justca
de Sao Paulo, em 3.12.1984, sendo Relator o Desembargador Nogueira Garcez."
Por isso que

dispensvel a existencia de ttulo anterior registrado.

Esse julgado escudou-se em ensinamento de Afrno de Carvalho," pelo qual


a desapropraco "oferece a peculiaridade registral de dispensar o registro do
ttulo anterior [...] Se o registro existir, a desapropraco ser inscrita na folha
do imvel desapropriado para assinalar a perda da propriedade do titular ali
nomeado".
Por outro lado, ressalta, ainda, esse julgado, em sequncia: "Em resumo: se
certo que o ttulo expropriatrio
registrvel por forca prpria, dispensada, pois,
vinculaco a registro anterior, por igual certo que essa peculiar situaco nao
prescinde da rigorosa indivduaco da coisa desaproprada."?

Regramento bsico da desapropriadio

2.3

o regramento
de 21 dejunho

2.3.1

bsico da desapropraco encontra-se no Decreto-Le n 3.365,


de 1941, que sofreu modificaces.

Plena recomposico patrimonial

Inicialmente, retrate-se que se aplica o princpio da plena recomposco do


patrimonio do desapropriado, com o da completa indenzaco.
Tal se d em razo do respeito ao direito de propriedade consagrado constitucionalmente.
Urna das graves limtaces ao poder proprietrio
a de servir seu bem ao interesse do Estado ou coletivo. Para tanto, como visto, deve haver urna necessidade premente do Estado ou um srio interesse social que justifique a expropriaco.

Apel. 3.604-0. RT 594/97.


6 Registro de imveis. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 115.
7 Nesse sentido, ver o acrdo na apel. cv 286.297, da Comarca de Sao Caetano do Sul, in RT
548/103; reproduzido em Registro de imveis: dvidas - decises do Conselho Superior da Magistratura de Sao Paulo, de janeiro/1978 a fevereiro/1981, volume organizado por Narciso Orlandi
Neto. Sao Paulo: Saraiva, 1982, p. 371.
s

72

Direito das coisas Villa~a Azevedo

expropriado, ao seu turno, deve ter seu patrimonio recomposto plenamente, tambm pela prvia ndenizaco do justo valor do objeto expropriado,
em dinheiro.

2.3.2 Espciesde desapropraco


Entre as muitas espcies de desapropraco, as mais importantes sao: (a) por
necessidade ou utilidad e pblica, prevista no arto 5 do Decreto-le n 3.365, de
21 de junho de 1941, e arto 511, inciso xxrv, da Consttuico Federal; (b) por interesse social, constante do arto 2 da Lei ns 4.132, de 10 de setembro de 1962, e
arto 511, inciso:xxrv, da Consttuco Federal; (c) para fins de reforma agrria, da
Lei n 8.629, de 1993; e (d) por descumprimento da funco social da propriedade, regulada pelos arts. 182 e 184 da Consttuico Federal.
Ressalto, aqui, como j fiz anteriormente, que a perda da propriedade constante da Lei ns 8.257, de 1991, nao expropraco, mas confisco, implicando o
perdimento da propriedade das glebas em que forem localizadas culturas ilegais
de plantas psicotrpicas, sem qualquer direito a indenizaco.

J mostrei a dferenca entre necessidade e utilidade pblica, referida esta no


arto 511 do Decreto-le nll 3.365, de 1941. Embora esse artigo refra-se somente a
utllidade pblica, o ento Ministro da Justca, Francisco Campos, explicou esse
fato, na Exposco de Motivos" do projeto de lei que resultou nessa legislaco,
acentuando que es se Projeto enumera os casos de utilidade pblica, abandonando a distinco entre necessidade e utilidade, que vinha sendo repetida desde a lei
de 9 de setembro de 1826, justificando que nao existe objetivo de ordem tcnica
ou prtica para essa distinco, "porque idnticos sao o processo de declaraco e
os efeitos da medida".
Entretanto, entendo necessria essa dstinco, que
titucional (art. 5, inciso XXIV).

repetida no texto cons-

Quanto
desapropraco por interesse social, a Lei nll 4.132, de 1962, estabelece que ela ser decretada "para promover a justa distribuico da propriedade
ou condicionar o seu uso ao bem-estar social" (art. 1).

Quanto
desapropriaco para fins de reforma agrria, a Lei nll 8.629, de
1993, regulamentou preceitos constitucionais referentes
reforma agrria, tambm cogitada no Estatuto da Terra (Lei nll 4.504, de 1964) etc.

Ao seu turno, a Constituco Federal, de 1988, estabelece em seu arto 184


que compete
Uno desapropriar por interesse social, "para fins de reforma
agrria, o imvel rural que nao esteja cumprindo sua funco social, mediante

Publicada no DOU, de 23 dejulho de 1941, Lex, 1941, p. 130-132.

Perda da propriedade

mvel e imvel

73

prvia e justa ndenizaco em ttulos de dvida agrria, com clusula de preservaco do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos [...]".
Tambm os imveis urbanos podem ser objeto de desapropraco, acentua
o 32 do arto 182 da mesma Constituico, mediante prvia e justa ndenzaco
em dinheiro.
Entendo que a prvia e justa indenzaco, em dinheiro, deveria ser a tnica
em toda e qualquer matra expropriatria.

2.3.3

Quem pode expropriar

A competencia para expropriar dos Poderes Executivo ou Legislativo. Primeiramente, determina o arto 2 do Decreto-lei ns 3.365, de 1941, que podem
expropriar a Unio, os Estados, os Municpios o Distrito Federal e os Territrios.
Reafirma o art. 6 desse mesmo Decreto-lei que a declaraco de utilidade pblica ocorrer por decreto do Presidente da Repblica, Governador, Interventor
ou Prefeito.
Pode, ainda, desapropriar
os atos para sua efetivaco.

o Poder Legislativo, devendo o Executivo praticar

Tambm podem desapropriar "os concessionrios de servcos pblicos e os


estabelecimentos de carter pblico ou que exercam funces delegadas de poder
pblico", "mediante autorzaco expressa, constante de lei ou contrato" (art. 3
da mesma legislaco).
Vrias outras entidades podem desapropriar, desde que autorizadas por
lei especial, como o Departamento de Estradas de Rodagem (Lei ns 302, de
17.7.1948, arto 24); Petrobras (Lei n 2004, de 3.10.1953, arto 24); a Superintendencia do Desenvolvimento do Nordeste (Lei nQ 3.692, de 15.12.1959,
arto 16); o Instituto Nacional de Colonizaco e Reforma Agrria (Lei ns 4.504, de
30.11.1964, arto 22); as entidades do Sistema Nacional da Previdncia e Assistncia Social (Lei ns 6.439, de 1.7.1977, arto 24).

No tocante
desapropraco de bens pblicos, tivemos? a oportunidade de
salientar que h urna hierarquia que deve ser observada, nos moldes do 2.0do
arto 22 do Decreto-lei ns 3.365, de 1941.
Assim, a escala superior hierarquicamente do poder expropriante mostra
que os bens do domnio dos Estados, Muncpios, Distrito Federal e Territrios
podero ser expropriados pela Unio, e os dos Muncpios pelos Estados, nao
podendo, em qualquer caso, o ato prescindir de prvia autorzaco legislativa.
,

Alvaro Vllaca Azevedo e Rogrio Lauria Tucci, A<;aode desapropriaco de bens pblicos. In:
Enciclopdia Saraiva do direito. Sao Paulo: Saraiva, 1977, v. 2, p. 383-395, especialmente p. 388,
389 e 394.
9

74 Direito das coisas Villa~a Azevedo

2.3.4

Objeto de expropriaco

Todos os bens, em regra, esto sujeitos a desapropraco, desde que sejam


declarados sua necessidade, sua utilidade pblica ou seu interesse social (Decreto-lei ns 3.365, de 1941, arto 2, caput), inclusive o espaco areo e o subsolo
( 10).
Podem, ainda, ser expropriados o direito autoral (Lein 9.610, de 19.2.1998),
privilgios de invences, navios, aeronaves, prdios, mquinas, veculos, objetos
de arte etc.
Excluem-se da desapropraco os direitos da personalidade e a moeda corrente do Pas, j que ela o prprio meio de pagamento da indenizaco, Podem,
entretanto, ser objeto de desapropraco moedas raras, nacionais ou estrangeiras.
Nao somente bens particulares, mas bens pblicos podem ser desapropriados.
Como bens pblicos, ensina Hely Lopes Meirelles'? que os mesmos devem ser
considerados amplamente, ou seja:
"todas as coisas, direitos e aces, de que sejam titulares as entidades pblicas,
embora nem todos se destinem a utlzaco pelo pblico.
Uns sao de uso geral e indiscriminado do povo (ud universi); outros sao reservados ao uso dos servicos pblicos (bens administrativos); outros s podem
ser utilizados por quem satsfaca determinadas condces (ud singuli); outros,
finalmente, permanecem a espera de urna destnaco 'pblica, ou de uma utilzaco especial, ou, ainda, de uma alienaco a terceiros, na forma autorizada
em lei'".

Como j mencionado anteriormente, a anlise do 2 do arto 2 do Decreto-le ns 3.365/1941, seguindo a ordem hierrquica legal, o poder mximo de desapropriar cabe a Unio, depois aos Estados e, finalmente, aos Municpios.

2.3.5

Declaraco expropriatria

Essa declaraco de utilidade pblica indispensvel, assenta o arto 2 do


Decreto-le ns 3.365/1941.
Por ela, a entidade expropriadora menciona o bem que ser objeto de expropriaco. ''A declaraco de utilidade pblica far-se- por decreto do Presidente da Repblica, Govemador, Interventor ou Prefeito (art. 6 do Decreto-le
nll 3.365/1941). O Poder Executivo poder tomar a iniciativa da desapropriaco,
formalizando decreto expropriatrio, devendo o Executivo praticar os atos de
sua efetvaco (art. 811, seguinte).
10

Direito administrativo brasileiro. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, 8 tiragem 1974, p. 434.

Perda da propriedade

mvel e imvel

75

Dever, ento, seguir-se a desapropriaco, at cinco anos desse decreto expropratro, sob pena de caducar, se nesse prazo nao for instaurado o processo
de desapropriaco ou realizado acordo (art. 10, seguinte).
Tambm a aco indenizatria por "restrices decorrentes de atos do Poder
Pblico" caduca em cinco anos (pargrafo nico do dispositivo legal, acrescentado pela Medida Provisria ns 2.183-56, de 2001).

2.3.6

Desvo de poder e nulidade do ato expropratro'!

Nao bastassem, alis, e a propsito, as dsposces constantes dos 1 e


2Q.,do arto 590, do CC, as leis sobre desapropraco, Decreto-le nQ.3.365, de
21.6.1941, arto 5Q; e Lei n- 4.132, de 10.9.1962, arto 2Q; em fixando limitaces
atividade do Poder expropriante, com a finalidade de evitar atue este arbitrariamente, retrataram os casos de necessidade pblica, de utilidade pblica (afinal unificados, sob o rtulo de utilidade pblica, pelo arto 5 do Decreto-le n 3.365/41)
e de interesse social, de sorte que, necessariamente, a intenco expropriatra,
antes mesmo que concretizada, seja, devida e minuciosamente, motivada.

A Liberdade do Poder Pblico expropriante jamais dever orientar-se pelo


arbtrio, em exerccio de poder absoluto, mas deve dirigir-se ao bem-estar social,
satisfazendo o interesse pblico, coletivo, abrangente, inclusive, da funco social
da propriedade e da utilidade pblica (utilidade e/ou necessidade).
Na declaraco de utilidade pblica deve constar clara e minuciosamente a
vontade expropriante bem como a destnaco especifica do bem, com fundamento legal expresso.
Por isso, ser nulo o ato expropriatrio que nao contenha a mprescindvel
motvaco, tudo para que se possa, eventualmente, detectar desvio do poder.
Entre outras, destaca-se a doutrinaco de Jos Cretella Jnior;" verbis:
"Ofim ou finalidade outro elemento da mais alta relevancia na consderaco
da declaraco expropriat6ria. A alieradio no destino do bem a hiptese em
que o fim desprezado, ocorrendo a figura denominada desvio de poder, vcio
que inutiliza o ato administrativo, determinando-lhe a nulidade.
Desse modo, a capacidade, o objetivo, a forma, o motivo e o fim, elementos
estruturais da declaraco expropriatria, se defeituosos, sao examinveis em
aco direta pelo Poder Judicirio, que pode aprec-los, concluindo pela ilegalidade do procedimento do Estado.
,

11

Ver Alvaro Vllaca Azevedo e Rogrio Lauria Tucci, no verbete cit., na Enciclopdia Saraiva.

Comentrio

a Lei de Desapropriadio.

Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 146-147, nQ 71.


Ver Alvaro Vllaca Azevedo e Rogrio Lauria Tucci, in verbete cit, da Enciclopdia Saraiva, p. 392393.
12

76

Direito das coisas Villa~a Azevedo

Dedaradio expropriatria ilegal a que se apresenta com vicio estrutural, assinalado pelo Poder Judicirio, que o invalida, tomando-o inidneo para atuar no
mundo jurdico. Em suma, sob o aspecto da legalidade, a declaradio expropriatria pode ser examinada pelo Poder Judicirio, quer emane do Poder Executivo, quer emane do Poder Legislativo, porque, em qualquer dos casos, estamos
diante de ato administrativo ilegal , pois suscetvel de reviso jurisdicional.
A declaraco expropriatria pode ser examinada pelo Poder Judicirio na mesma medida em que os atos administrativos tambm o podem."

2.3.7 Valorindenizatrio
No processo judicial, ao despachar o inicial, o juiz designar um perito de
sua livre escolha, sempre que possvel tcnico, para avaliar os bens expropriandos, podendo o autor e o ru indicar assistente tcnico do perito (art. 14 do Decreto-lei ns 3.365, de 1941).
Estudando essa matria, acentua Rubens Limongi Franca 13 que a indenizaco do objeto expropriado "se consubstancia em importancia que habilita o proprietrio a adquirir outro bem perfeitamente equivalente e o exime de qualquer
detrimento", fundamentando-se em Celso Antonio Bandeira de Mello, Manoel
de Oliveira Franco Sobrinho, Seabra Fagundes e acrdo do STF,in RDA 91/151.
Estuda, em seguida, os juros: compensatrios, como "frutos civis do capital
empregado", e moratrios, como "indenzaco pelo retardamento da execuco
da dvida". Os primeiros sao "devidos, tao logo se caracterize sendo do uso do
objeto por parte do expropriado, contando-se, os mesmos, a partir dessa perda".
"Os moratrios incidem na hiptese de retardamento na execuco da ndenizaco, execuco essa que deve ser feita ato contnuo ao transito emjulgado da sentenca condenatria."
Analisando, em seguida, a questo da correco monetria, vigora o princpio constitucional de que a ndenzaco deve ser prvia e justa. Ante o princpio
do nominalismo, que imperava, o Supremo Tribunal Federal sumulou sob nl2 416
que, "pela demora no pagamento do preco da desapropraco nao cabe ndenizaco complementar alm dos juros, o que retardava o surgimento da correco
monetria" .
Todavia, argumentava-se com a ideia da justa e prvia ndenzaco, o que
reclamava a correco at a data do efetivo pagamento (entre os quais, Rubens
Limongi Franca).
Foi, ento, acrescentado pargrafo especfico ao arto 26 do Decreto-lei
nll 3.365, de 1941, pela Lei nll 4.686, de 21 de maio de 1956, no seguinte teor:
13

Manual das desapropriadies, cit., p. 86-92.

Perda da propriedade

mvel e imvel

77

"Decorrido prazo superior a um ano, a partir da avalaco, o juiz ou o Tribunal,


antes da deciso final, determinar correco monetria do valor apurado."
A Lei n- 6.306, de 1975, determino u outra redaco a esse pargrafo, acrescentando ao ''valor apurado", conforme ndice "fixado, trimestralmente, pela Secretaria do Planejamento da Presidencia da Repblica".
Atualmente, alm do texto constitucional, que permanece com a dea de justa e prvia indenizaco, em dinheiro, o Cdigo Civil de 2002 assenta no arto 317
que, sobrevindo "desproporco manifesta entre o valor da prestaco devida e o
momento de sua execuco, poder o juiz corrg-lo a pedido da parte, de modo
que assegure, quanto possvel, o valor real da prestaco".
Os lucros cessantes, ou aquilo que se deixou de lucrar, sem dvida, devem
integrar o valor indenizatro, para que ele seja justo.
,

E o caso do recebimento de aluguel do imvel expropriado, at o momento


em que a propriedade deixa de ser sua.
Tambm todas despesas com o processo expropriatrio, bem como os honorrios advocatcios, devem ser pagas pelo expropriante, assim como as custas,
despesas com viagens indispensveis, salrio de perito, salrio de assistente tcnico, dirias de testemunhas, publcaco de editais etc.
A Smula 131 do Superior Tribunal de Justica estabelece: "Nas aces de desapropriaco incluern-se no clculo da yerba advocatcia as parcelas relativas aos
juros compensatrios e moratrios devidamente corrigidas."
Por seu turno, no mesmo sentido a Smula 561 do Supremo Tribunal Federal determina que, "Em desapropriaco, devida a correco monetria at a data
do efetivo pagamento da ndenzaco, devendo proceder-se a atualzaco do clculo, ainda que por mais de urna vez".

Essa preocupaco existe, independentemente de prazo, aps a avaliaco do


valor: dado que exista a modificaco desse valor, com desequilbrio monetrio,
a correco deve-se fazer presente, para que se evite a quebra de sua justeza e o
enriquecimento indevido ou sem causa.
2.3.8

Retrocesso

Tenha-se presente, ainda, que a Adminstraco Pblica deve utilizar o imvel


desapropriado, dando-lhe a destnaco constante do decreto expropriatrio, sob
pena de ocorrer a retrocesso.
Retrocesso significa reverso, definida por Rubens Limongi Franca 14 como
"o direito do expropriado de se haver o objeto da expropriaco, pelo preco desta,
14

Manual das desapropnaces, cit., p. 140-141.

78

Direito das coisas Villa~a Azevedo

caso nao tenha o destino para o qual se desapropriou", com fundamento em


F. Whitacker, Seabra Fagundes, Hlio Moraes de Siqueira e Ebert Chamoun.
Estabelece o arto 519 do Cdigo Civil (art. 1.150 do Cdigo anterior) que,
"se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, nao tiver o destino para que se desapropriou, ou nao for utilizado
em obras ou servicos pblicos, caber ao expropriado direito de preferencia, pelo
preco atual da coisa". Nos termos desse artigo, se em cinco anos nao for dada ao
imvel expropriado qualquer finalidade de interesse pblico ou social, poder,
em regra, admitir-se a retrocesso.
Registre-se que somente com a Lei n 4.686, de 1965, o justo preco incluiu a
correco monetria, embora nao houvesse texto especfico a poca.
,

As vezes, ocorrem alguns desvios de destnaco, que nao chegam a enquadrar-se como desvios de poder, como quando o bem expropriado utilizado
para outra finalidade pblica, que nao a mencionada na declaraco expropriatria, segundo reiterada jurisprudencia. Nesse caso, nao admitida a retrocesso. Pode acontecer que, ao invs de urna escola, seja construdo um
pronto-socorro.

2.3.9 Requisco
A requsico, que mencionada pelos autores, nao propriamente um meio
de perder a propriedade. Na quase totalidade urna perda temporria da propriedade, como a utilizaco de imveis pelo Poder Pblico para a realzaco de
eleices,
Essa utilizaco da propriedade particular pelo Poder Pblico urna exceco
a garantia do proprietrio.
A requsico prevista no arto 5, inciso xxv, da Constituico, em casos de
iminente perigo pblico. Nesse caso, a autoridade competente poder usar a propriedade particular, tendo o proprietrio direito a indenzaco, se ocorrer dano.
Essa atuaco pblica justifica-se, por exemplo, em casos de guerra ou comoc;ao intestina, em face de um estado de emergencia, de calamidade por evento
natural ou de ocupaco de tropas, ou por epidemia de doencas graves em que os
hospitais nao consigam dar conta de tratamento etc.

Propriedade resolvel e revogvel


A propriedade pode estar sujeita a condco ou termo.

Com o implemento da condico ou o advento do termo, resolve-se o direito de propriedade, resolvendo-se tambm os direitos reais concedidos na sua

Perda da propriedade

mvel e imvel

79

pendencia. Pode, ento, o proprietrio que se beneficiar com a resoluco reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha (art. 1.359 do Cdigo Civil).
O Cdigo Civil de 2002 incluiu a propriedade resolvel como "urna das modalidades do domnio", como prefere Orlando Gomes."
Acrescenta o mesmo doutrinador que "o titular do direito de propriedade
resolvel um proprietrio sem certeza do destino final da propriedade, mas
um proprietrio. Se a condco se verifica, perde a propriedade, mas se falha,
consolida-se em definitivo". Pode, ainda, o domnio extinguir-se com o advento
do termo.
Aduz, mais, que "o proprietrio resolvel pode comportar-se como propretrio pleno, porque a limtaco apenas na duraco do seu direito e, assim mesmo, na dependencia de urna eventualidade".
Se, por outro lado, a propriedade se resolver por outra causa superveniente,
"o possuidor, que tiver adquirido por ttulo anterior a sua resoluco, ser considerado proprietrio perfeito" (la parte do arto 1.360 do Cdigo Civil). Nesse
caso, restar "a pessoa, em cujo beneficio houve a resoluco, aco contra aquele
cuja propriedade se resolveu, para haver a prpria coisa ou o seu valor" (2a parte
do mesmo artigo).
Pode-se figurar a hiptese de um donatrio alienar o imvel doado, sendo,
depois, revogada a doaco por ngratido desse donatrio (art. 557 do Cdigo
Civil). O adquirente ser considerado proprietrio perfeito, com seu direito adquirido garantido. Nesse caso, o doador s poder reaver-se do valor da coisa
alienada.
Nao se trata, portanto, de propriedade resolvel a hiptese do arto 1.360,
mas de propriedade revogvel, pois a causa de extinco do direito posterior,
nao consta do ttulo aquisitivo (condico ou termo).
Lembra Orlando Gornes" que essa seria urna propriedade temporria ou ad
tempus, produzindo o fato extintivo efeitos para o futuro. Neste, a causa extintiva superveniente.
No exemplo dado, pela doaco, esse negcio tornou-se definitivo, perfeito.
A causa de extinco surge depois, com a ngratido do donatrio, que provocar
a revogaco da doaco, Se o bem nao estiver mais com o donatrio, respeita-se
o direito do adquirente de boa-f, tendo o primitivo doador direito de cobrar do
donatrio o valor do bem doado.

15

Direitos reais. 14. ed. atual. e anoto por Humberto Theodoro Jnior. Rio de Janeiro: Forense,

1999,p. 238, 237,239.


16 Op. cit., p. 235-236.

8
Condomnio
Sumrio: 1 Direito Romano. 2 Conceito. 3 Espcies.4 Condomnio voluntrio. 4.1 Direitos e obrigaces dos condminos. 4.2 Despesas,dvidas e extinco condominiais. 4.3
Prazo de indiviso. 5 Condomnio necessrio. 6 Condomnio edilcio. 6.1 Generalidades. 6.2 lnstituico do condomnio. 6.3 Convenco de condomnio. 6.4 Direitos e obrigaces dos condminos. 6.5 Despesasde condomnio. 6.6 Obras no condomnio. 6.7
Outras obrigaces condominiais. 6.8 Administraco do condomnio. 6.9 Assembleia dos
condminos. 6.10 Extinco do condomnio. 6.11 Novas tendencias condominiais.

1 Direito Romano
Os romanos nao se utilizaram dos vocbulos condominium e condominus,
pois falavam em communio e em socius.
Existiram, assim, entre eles, a communio incidens e a societas. Na primeira
nao havia participaco da vontade, como herdeiros que recebem um bem, por
falecirnento de seu pai; na segunda, a manfestaco da vontade era essencial, tal
como duas ou mais pessoas que resolvem constituir urna sociedade.
Nosso Direito inspirou-se no Direito Romano, admitindo que os condminos,
quando a coisa indivisvel, nao exercem sirnultaneamente seus direitos sobre
esse objeto comum, mas em partes ou quotas ideais dele.
O domnio ou a posse, certamente, nao podem dar-se por inteiro a duas pessoas; nenhurn condmino pode ser dono de parte fsica de urna coisa, mas ter o
domnio em urna parte indivisa da cosa inteira, diz Celso filho' (duorum quidem

in soZidum dominium vei possessionem esse non posse, nec quemquam parts corporis dominium esse, sed totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere).
Fala-se, tradicionalmente, do direito a urna quota ideal, no sentido de que,
tendo o proprietrio a metade de urna coisa comurn, nao tern direito material
dviso, se es se bern indivisvel (communio pro indiviso); todavia, a metade

Ulpiano, Digesto Livro 13, ttulo 6, fragmento 5, 15 (lib. 28, ad edictum).

Condomnio

81

indica o quantum do poder sobre a coisa, enquanto durar a indvso, e representa a medida desse titular na dviso. Esta tem natureza declarativa e, portanto,
a parte material do bem, que ser atribuda em concreto a cada condmino, entende-se como se assim estivesse, desde o incio, de sua exclusiva propriedade."
Desse modo, se a coisa for divisvel, pro diviso, seus coproprietrios satisfazern-se pela dvso (concursu partes fiunt). Se a coisa for indivisvel, seus proprietrios sao condminos, ou seja, cada proprietrio pro parte.
Ningum pode ser constrangido a viver sob condomnio, que pode extinguir-se a pedido de um s dos condminos. A dviso pode ocorrer por via judicial ou
por acordo dos condminos. No primeiro caso, pela aco de dviso da coisa comum (actio communi dividundo), em que o juiz agia com amplos poderes, como
um rbitro, obedecendo aos princpios da boa-f. Sua primeira funco mostrava-se pela clusula formular chamada adiudicatio (adjudicaco)." Regime anlogo
era o da actio familiae erciscundae, quando se tratasse de ndiviso oriunda da
cornunho hereditria.
A frmula da adiudicatio conferia ao juiz (rbitro nesse caso) o poder de
adjudicar, de modo constitutivo, a urna das partes ou a qualquer pessoa, a propriedade exclusiva da coisa comum ou de porco determinada da coisa comum.
O rbitro podia, assim, estabelecer o correspondente em dinheiro, quando fosse
a coisa indivisvel, determinando a venda da coisa comurn, eventualmente pelo
sistema da licitaco (licitatio). Em caso de sociedade (consensual), proceda-se
com aco entre scios (actio pro socio). 4

Conceito

Condomnio, como direito real, a conjugaco em duas ou mais pessoas da


titularidad e de direito de propriedade, sobre urna coisa, ao mesmo tempo.
Quando existem em concorrncia direitos iguais no mesmo objeto, estamos
em face de comunho, Particulariza-se sob a denominaco de condomnio quando a coisa indivisvel tem vrios proprietrios, simultanea e concorrentemente."
Na copropriedade, urna coisa ndivsvel pertence a vrios coproprietrios, j
que o direito de cada proprietrio existe em conjunto sobre a coisa comum, nao sobre urna porco determinada dela. A parte de cada um, portanto, nao urna parte
2

TRABUCCHI,Alberto. Istituzioni di diritto civile. 39. ed. Padova: Cedarn, 1999, p. 446, nO.173.

VOCI, Pasquale. Istituzioni di diritto romano. 4. ed. Milano: Guffre, 1994, p. 302, nO.4.

MARRONE,Matteo. Istituzioni di diritto romano. Palermo: Palumbo, 1989-1993, p. 480 e rodaps


147 e 148.

GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. atualizada por Humberto Theodoro Jnior. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 212, n 146.
s

82

Direito das coisas Villa~a Azevedo

material, mas urna quota-parte ideal, expressa percentualmente. E o direito de


propriedade que partilhado entre os coproprietrios, pois a coisa indivisvel. 6
Portanto, o condomnio a propriedade exercida por duas ou mais pessoas
na mesma coisa indivisvel, ao mesmo tempo, por meio de quota ou fraco ideal,
mensurvel percentualmente.
Percebem-se, nitidamente, os elementos conceituais. O elemento subjetivo
representado pela pluralidade de proprietrios, que nao podem exercer o poder
exclusivo sobre a totalidade da coisa indivisvel que o elemento objetivo.
,
E preciso, como visto, que a coisa seja indivisvel: ou porque a diviso pode
desestrutur-la, como, por exemplo, urna casa; ou porque a diviso pode ser
economicamente condenvel, por perda do valor do objeto, como o caso da
diviso de um diamante; ou porque a lei ou o contrato, em determinadas circunstancias, impede ou probe essa diviso, como o caso, respectivamente, da
impossibilidade de dividir urna aco de sociedade annima (menor porco patrimonial desta) ou de urna partida de caf, tomada infungvel, pela vontade das
partes, existente em um box de um armazm.
A quota ideal o percentual, ou a medida do poder que o coproprietrio
exerce na coisa indivisvel. Se for divisvel, o condomno desfaz-se at onde for
possvel. Assim, se 46 aces idnticas de urna sociedade annima pertencerem a
tres pessoas, cada urna ter direito a reclamar 15 aces, em urna divso, restando urna indivisvel e em condomnio dos tres titulares.

Espcies

Existem duas grandes espcies de condomnio, o clssico e o edilcio. O condomnio clssico, contemplado no atual Cdigo Civil, como condomnio geral,
abarca as subespcies do condomnio voluntrio e do condomnio necessrio. O
condomno involuntrio existe, principalmente, no direito sucessrio; e o condomnio de mos juntas, no direito germnico, est presente no Direito de Famlia, sob o nome de comunho.
Cada urna dessas espcies ser adiante estudada, principalmente com as inovaces do atual Cdigo Civil.

Condominio voluntrio

Embora tenha sido cuidado pelo Cdigo Civil de 1916, a seco 1 deste iniciava-se sem a rubrica "Do condomnio voluntrio", referindo-se diretamente aos
direitos e deveres dos condminos.
PlANIOL,Mareel. Trait lmentaire de droit civil. 4. ed. Paris: Libr.Gnrale de Droit e de Jurisprudenee, 1906, t. 1, p. 793, n 2497.
6

Condomnio

83

o condomnio

voluntrio, tambm conhecido como convencional, nasce da


vontade dos interessados, expressa em convenco ou contrato. Por exemplo, se
duas ou mais pessoas resolvem adquirir, em seu nome, urna coisa indivisvel, ao
mesmo tempo.
Quando o condomnio nao resulta de manifestaco de vontade dos que se
tomam condminos, ele considerado incidente ou forcado (ou legal); essa espcie ocorre, por exemplo, nas hipteses de aquisico de heranca, nas de muros
ou paredes divisrias e nos casos que a lei estabelece.
Estudarei, agora, em confronto, os artigos do Cdigo Bevilqua e os do Cdigo Reale.

4.1 Direitos e obrigadies dos condbminos


Com melhor redaco, o caput do arto 1.314 do atual Cdigo Civil quase reproduz o arto 623 do Cdigo de 1916.
Como os condminos tm interesses sobre a mesma coisa, devem respeitar
essa pluralidade de pessoas, com as normais limtaces que o condomnio impe.
Dessa pluralidade condominial nasce um complexo de direitos e obrigaces que
o Cdigo Civil, de um modo geral, visa regulamentar.
Nesse articulado, reconhece o Estatuto Civil os direitos dos condminos: (1)
de usar a coisa comum, segundo a sua destinaco, o que equivale a possu-la
conforme sua finalidade (imvel rstico, urbano residencial ou comercial, por
exemplo), exercendo direitos compatveis com a indviso; (2) de reivindicar
esse mesmo objeto da posse indevida de terceiro; (3) de defender a sua posse (o
atual Cdigo explicitou esta hiptese), pela proteco possessria, que constava,
isoladamente, no arto 634 do Cdigo anterior ("O condmino, como qualquer
outro possuidor, poder defender a sua posse contra outrem"); (4) de dispor
(alhear) de sua respectiva quota-parte ideal ou de grav-la, observado o disposto no arto 504 do atual Cdigo (art. 1.139 do anterior); (S) e de administrar a
coisa comum, nos moldes dos arts. 1.323 a 1.326 do atual Cdigo (arts. 635 a
638 do anterior).
Para vender a quota condominial a estranhos, o condmino, sendo a coisa indivisvel, nao poder faz-lo, se outro consorte quiser adquri-la, tanto por
tanto, ou seja, nas mesmas condces, preco e garantias dadas aos terceiros pretendentes compradores. O condmino, postergado nesse direito de preferencia,
poder depositar o preco judicialmente, no prazo de 180 dias de que tiver conhecimento da venda, pedindo a adjudcaco da quota ideal vendida. Esse prazo,
menciona o arto 504, ao estilo do atual Cdigo (de dizer os prazos em cada artigo), de decadencia (s os prazos de prescrico esto no captulo especfico da
Parte Geral do Cdigo). Sendo muitos os condminos, a preferencia recair no

84

Direito das coisas Villa~a Azevedo

que tiver benfeitorias ou acesses de maior valor; na falta destas, no de qunho


maior; se as partes estiverem em igualdade, depostaro o preco e adquiriro a
parte vendida, certamente, observados os seus percentuais.
As regras da administraco da coisa comum visam, primeiramente, a obten~ao dos rendimentos desse objeto: ou ser este administrado pelo administrador,
condmino ou estranho, alugando-se a coisa com preferencia do condmino ao
estranho, partndo-se os rendimentos entre os condminos nao ocupantes; ou
vendido. Sempre a partilha do valor apurado, seja preco de venda ou rendimentos, ser de acordo com o valor dos qunhes,
Quanto as obrgaces dos condminos, encontram-se algumas na reciprocidade com os aludidos direitos. Assim: (1) o condmino deve conservar a coisa,
custeando, proporcionalmente, suas despesas; (2) nenhum condmino pode alterar a destinaco da coisa comum, como visto; (3) nem pode dar pos se, uso ou
gozo dela a terceiros, estranhos, sem o consentimento dos outros condminos;
(4) cada condmino deve restituir os frutos ou rendimentos retirados da coisa
comum; (S) devendo, mais, indenizar os danos que a esta causar. O condmino
obrigado, assim, na proporco de sua quota ideal, a arcar com todas as despesas geradas da coisa comum; o condmino que pagar sozinho essas despesas
tem aco regressiva contra os demais condminos, se esses gastos foram feitos
em benefcio comum.

4.2

Despesas, dividas e extindio condominiais

Sem correspondente no Cdigo de 1916 o arto 1.316 do atual Cdigo Civil.


No atual Cdigo Civil pode o condmino renunciar a sua parte ideal, para
eximir-se do pagamento das despesas e dvidas. Se os outros condminos assumirem esses dbitos, a rennca lhes aproveitar, ficando proprietrios da parte
ideal renunciada, na proporco dos pagamentos que fizerem. Nao havendo condminos que se interessem por esses pagamentos, a coisa ser dividida.

Nao me parece correta a posico do atual Cdigo, nesta ltima ventilada


hiptese, pois, nao se interessando os demais condminos pelos aludidos pagamentos, pode esse condmino devedor ser executado, podendo, a sim, provocar-se, com isso, a extinco do condomnio.
Se essas despesas ou dvidas de condomnio aproveitaram a coisa comum
e eram indispensveis, como, por exemplo, benfeitorias necessrias, podem os
condminos, que arcarem com seu pagamento, preferir execut-las junto ao condmino devedor, sem a extinco condominial. Por outro lado, ante a renncia
da parte ideal nao aproveitada pelos demais condminos, torna-se ela ineficaz,
pois esse condmino inadimplente nao poder forcar aos demais condminos a
alienaco de sua parte ideal, que, poder, ento, ser vendida ou doada a terceiro

Condomnio

85

que assuma aludidas responsabilidades. Assim, parece-me absurda a dsposco


analisada, que obriga a extinco do condomnio, pois essa soluco penaliza o
direito de propriedade dos demais condminos que cumpriram suas obrigaces
condominiais. Nao havendo condmino que se interesse pela realizaco desses
pagamentos, muitas situaces podem ocorrer, como visto, antes que decidam os
condminos pela dvso da coisa comum, como assenta o 2 do arto 1.316, que
deve ser suprimido. Lembre-se, at, de que a coisa comum nao pode ser dividida, pois indivisvel. A soluco proposta
que se divida o produto da extnco
condominial.

4.3 Prazo de indivisiio


A dviso desse produto da coisa comum, alis, pode ser pedida por qualquer
condmino e a qualquer momento, desde que nao exista clusula de ndivso,
acordada entre os condminos, e que nao dure esta por mais de cinco anos, prazo esse suscetvel de prorrogaco ulterior (art. 1.320 do Cdigo Civil).
Se a ndiviso for imposta pelo doador ou pelo testador, tambm nao poder
durar por mais de cinco anos.
Novidade do atual Cdigo, nessa matria, a constante do 3 do arto 1.320,
que autoriza a qualquer interessado, e se graves razes o aconselharem, re querer
ao juiz a extinco do condomnio, antes do prazo de ndiviso, Resta evidente,
nessa situaco, que o juiz dever examinar, em cada caso concreto, o que possa
ser considerado grave, sendo de sua faculdade decretar, ou nao, a extinco condominial (diz o texto legal: "pode o juiz determinar ...").

O arto 1.322, caput, repetindo com melhor redaco o preceituado no arto 632
do Cdigo anterior, assenta, quanto a indviso, que, nao querendo adjudicar a
coisa comum a um s dos condminos, deve esta ser vendida para apurar-se o
valor a ser repartido. O condmino, em condces iguais ao terceiro, ter preferencia. Entre os condminos essa preferencia ser do que tiver, na coisa comum,
benfeitorias ou acesses mais valiosas e, nao existindo estas, a prioridade ser
do que tiver qunho maior.
Esse arto 1.322 do atual Cdigo acrescenta-se de um pargrafo nico, a mostrar que, na impossbilidade de aplicaco dos aludidos critrios preferenciais,
estando todos os condminos com qunhes iguais, proceder-se- pela lictaco
entre estranhos e, antes de adjudicar-se a coisa ao que oferecer maior lanco, realizar-se- a licitaco entre os condminos, at a obtenco do maior lance, sempre
preferindo-se o condmino em relaco ao estranho.
Esse pargrafo preencheu urna lacuna, com
a adoco do instituto da licita,
co, com a preferencia final ao condmino. E dispositivo de extrema justica, que
estava faltando no Cdigo anterior.

86

Direito das coisas Villa~a Azevedo

Esse critrio da licitaco passa a integrar, tambm, a enumeraco do arto 1.118


do Cdigo de Processo Civil, que reproduzia a parte final do arto 632 do antigo
Cdigo Civil, em matria de alienaco judicial.
Dizia Orlando Gomes,? em face des se arto 632 antigo, que, "Se os qunhes
forem iguais, nao h preferencia, visto que os direitos se anulam".
Atualmente, em face desse pargrafo nico introduzido no arto 1.322 do
atual Cdigo, ficam ressalvados os direitos dos condminos e dos terceiros, que
podem, pelo critrio da lictaco, desempatar stuaces, concedida, sempre, a
preferencia aos condminos.

Condomnio necessrio

O condomnio necessrio nasce de situaces especiais ligadas ao direito de


vzinhanca, como as paredes, as cercas, as valas e os muros divisrios. O mesmo
ocorre no uso comum de pastagens, conhecido como compscuo.
No caso das paredes, cercas, valas e muros divisrios, essa obra deve ser
edificada na linha divisria das propriedades lindeiras, para que se considerem
condomnio necessrio.
Essas obras devem ser feitas as expensas dos vizinhos, quando realizadas no
linde, podendo o vizinho que construir a dviso cobrar do outro a metade desse
custeio. Lembre-se de que essa obra deve ser algo normal e nos moldes da lei ou
dos costumes. Por exemplo, o Cdigo de Obras Municipal estabelece o padro de
muro que deve existir na regio urbana. Assim, se o vizinho fizer um muro sofisticado, com auxilio, at, de arquiteto, ou alm da altura limite, melhor que
o faca dentro de sua propriedade, caso contrrio, se no limite desta, s poder
cobrar do vizinho metade do valor de urna obra normal.

Os artigos que cuidam do condomnio necessrio - 1.327 a 1.330 do atual


Cdigo - sao, praticamente, transcrices dos arts. 642 a 645 do Cdigo de 1916.
O condomnio chama-se necessrio, porque deve existir, por necessidade da
demarcaco dos imveis, ele nasce por causa da coisa (propter rem).
Se os condminos nao concordarem com o valor da obra divisria, ele ser
arbitrado por peritos, as expensas dos coproprietrios confinantes.
Nao havendo concordancia quanto a esse valor da obra divisria, o que a
realizar poder executar o valor correspondente a metade do outro, acrescido de
juros moratrios legais, quando nao convencionados ou quando nao existir taxa
ou quando forem determinados por lei. Nesse caso, sero os juros fixados conforme a taxa vigorante para a mora do pagamento de impostos devidos a Fazenda
7

Op. cit., p. 216.

Condomnio

87

Nacional (art, 406 do atual Cdigo Civil). Esta novidade do Direito Obrigacional nao elide a possibilidade de cumulaco de perdas e danos se estes existirem.

Condomnio edilcio

6.1 Generalidades
Lembre-se, inicialmente, de que esse condomnio de imveis divididos em
apartamentos
de natureza especial, constituindo urna comunho pro diviso,
tambm denominada propriedade horizontal.

"O direito brasileiro tem legislado sobre a matria desde 1928, tendo sido regulada pelo Decreto n 5.481, de junho do ano citado, posteriormente modificado pelos seguintes diplomas legais: Decreto-le nQ 5.234, de 8-2-1943: Lei nQ 285,
de 5-6-1948; Lei n 4.591, de 16-12-1964; Decreto-le ns 981, de 21-10-1969; Lei
n 6.434, de 19-7-1977; Lei ns 6.709, de 31-10-1979; Lei n 7.182, de 27-3-1984;
Lei n 9.267, de 25-3-1996, e Medida Provisria n 2.221, de 4-9-2001."8
Q

Os arts. 1.331 a 1.358 do atual Cdigo Civil regulamentam o condomnio


horizontal ou em edificaces, antes reguladas pelos arts. 1 a 27 da Lei n 4.591,
de 1965. Por essa razo, esses artigos do atual Cdigo nao encontram correspondencia no Cdigo Civil de 1916.
O atual Cdigo Civil adotou a denomnaco condomnio edilicio, que substituiu as denominaces anteriores: propriedade horizontal, em planos horizontais,
por andares e condomnio em edficaces, entre outras.
Poi encarregado Caio Mrio da Silva Pereira de elaborar o Projeto a respeito do condomnio e incorporaces, que se converteu na Lei n 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, e que o codificador do Cdigo Civil resolveu incorporar ao
texto deste.
A natureza do condomnio edilicio
a coexistencia da propriedade individual com a coletiva, a comunho de duas situaces que, aparentemente, parecem antagnicas; nesse condomnio, convivem o condomnio clssico, vertical,
com a propriedade exclusiva. Assim, o coletivo convive com o individual, de
modo uno e indivsvel, Explica Caio Mrio da Silva Pereira? que

"o condomnio incide no solo, fundaces, paredes-mestras, saguo de entrada,


corredores, portas e coisas de uso comum e teto. A propriedade exclusiva tem
por objeto a unidade, seja e1ao apartamento residencial, seja o conjunto ou a
WALD,Arnoldo. Direito das coisas. 11. ed., revista, aumentada e atualizada com a colaboraco de
Alvaro Vllaca Azevedo e Vra Fradera. Sao Paulo: Saraiva, 2002, p. 139, nO11.4.
8

Instituidies de direito civil. 12. ed. Ro de Janeiro: Forense, 1996, v. rv, p. 138.

88

Direito das coisas Villa~a Azevedo

sala de utilizaco profissional, seja aloja ou o grupo de finalidade comercial,


e pode ter acesso a via pblica, diretamente corno as lojas ou indiretamente
corno os apartamentos. O condomnio coativo ou forcado. Ao contrrio do
condominio tradicional, lcito ao proprietrio da unidade autnoma ceder
com esta o uso das partes e coisas comuns a estranhos, e emit-lo na sua posse".

o caput

do arto 1.331 acolhe o sentido da natureza comum do condomnio


edilcio, quando assenta que, nas edfcaces, pode haver partes de propriedade
exclusiva e partes de propriedade comum dos condminos. Haver sempre condomnio quando existirem condminos, pois s podero usar a parte exclusiva
utilizando-se das partes comuns.
Destaco, nesse passo, que existe um condomnio geral, de utlzaco de todos os condminos, como o solo, as caixas d'gua, o saguo de entrada, elevadores, as garagens comuns e o acesso as garagens individuais, as reas de lazer,
parques, logradouros de diverses, jardins, piscina, saunas etc. H tambm um
condomnio parcial ou limitado, como as reas de servco de cada andar e o hall
social.
Por outro lado, pode existir um edificio de um dono s, nao havendo, portanto, condomnio.
O 1Q do arto 1.331 menciona, exemplificativamente, quais as reas suscetveis de utlizaco independente, "tais como apartamentos, escritrios, salas, 10jas, sobrelojas ou abrigos para veculos, com as respectivas fraces ideais no solo
e nas outras partes comuns", que esto sujeitas a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietrios.
"Esse direito de coproprietrios de dispor de sua parte indivisa explica-se e
se justifica por essa consideraco que, em se fazendo, cada um deles nao mostra
qualquer dano aos direitos dos outros. Ele nao faz, mais, do que se substituir a
urna outra pessoa que tomar seu lugar no condomnio."??

J o solo, a estrutura do prdio, o telhado, a rede geral de dstrbuico de


gua, esgoto, gs e eletricidade, a calefaco e refrigeraco centrais, entre outras
partes comuns que enumera o 212 do arto 1.331, inclusive o acesso ao logradouro pblico, sao de uso comum dos condminos, nao podendo ser alienados separadamente ou divididos, porque formam um todo nico, sem o qual nao pode
existir o condomnio. Est evidente que essa enumeraco nao taxativa, exstindo outros bens indivisveis e em regime de condomnio forcado ou necessrio,
como, por exemplo, o apartamento do zelador, os elevadores etc.
,

E muito importante, no condomnio, ainda, a fraco ideal no solo e nas partes comuns, que proporcional ao valor da unidade autnoma (imobiliria).
,

10

Ambroise Colin e Henry Capitant, Cours Elmentaire de droit civil franiais, cit., p. 771.

Condomnio

89

Essa fraco serve para toda a particpaco em pagamentos e em recebimentos,


se for o caso, dos condminos.

6.2 lnstituidio do condominio

o condomnio edilcio institui-se por ato entre vivos ou por testamento, registrado no Cartrio de Registro de lmveis da crcunscrico do imvel, devendo
nesse ato constitutivo, alm do que dispuser a lei especial, constar, obrigatoriamente: (a) a discriminaco e individualizaco das unidades autnomas, de
propriedade exclusiva; (b) a determinaco da fraco ideal de cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; e (e) o fim a que se destinam as mesmas
unidades (art. 1.332, incisos 1 a 111):
Esse ato de nsttuico, quando entre vivos, pode expressar-se por instrumento pblico ou particular, sendo o ato que faz nascer o condomnio edilcio, a
partir de seu registro imobilirio.
Pode o proprietrio de um edificio querer transform-lo em condomnio, por
exemplo, vendendo ou doando urna ou algumas unidades autnomas. Dever,
ento, constitu-lo, nos moldes legais.
Do mesmo modo, vrias pessoas podem querer criar um condomnio, comprando um edifcio com unidades autnomas, urna para cada comprador, instituindo-o sob regime condominial edilicio.
O condomnio edilcio pode ser institudo mesmo antes de construdo o edificio, como acontece no Iancamento de construces, pelo incorporador, ou, ainda,
estando o prdio em construco ou j construdo. Todavia, o ato de insttuco
e consequente registro imobilirio sao indispensveis para que venha a existir.
Nesse caso, deve o incorporador cumprir todas as exigencias que lhe sao impostas, registrando a incorporaco, antes que possa alienar as unidades autnomas,
discriminando-as com suas respectivas fraces ideais no terreno, elaborando minuta da futura convenco condominial, e do contrato de alienaco das mesmas
unidades, entre muitos outros requisitos conforme a legislaco especfica (especialmente, arto 32 da Lei n 4.591/1964, que cuida das obrgaces e direitos do
incorporador, e arto 167, inciso 1, n 17, da Lei de Registros Pblicos, que determina o registro das incorporaces, nstituices e convenco de condomnio, e
arto 1.332 do atual Cdigo Civil).
Pode, tambm, o condornno edilcio ser constitudo por testamento, se o
testador cumprir todas as formalidades previstas na lei.
Se o testador somente declarar quais as unidades que devam pertencer a
este ou aquele herdeiro, os outros requisitos devero ser cumpridos no processo de inventrio, sob pena de nao poder inscrever-se o condomnio. O juiz dever determinar essa inscrico, exigindo a completa formalzaco existencial do
Q

90

Direito das coisas Villa~a Azevedo

condomnio, pois OS herdeiros nao podero exercer seu direito de condmino,


sem que este exista oficialmente.
O mesmo acontecer se houver urna partilha, em que os herdeiros fiquem
proprietrios de unidades autnomas de um edificio, que ainda nao esteja constitudo em condomnio.
Resta evidente que o condomnio edilcio, para existir, dever ser insttudo
e registrado na circunscrico imobiliria da localidade do imvel, nascendo, da,
o direito real dos condminos, oponveis erga omnes.

6.3 Convencdo de condominio


A convenco de condomnio regulamenta a vida em comum, como verdadeiro complexo normativo de direitos e de obrigaces dos condminos. A convenco, que poder ser feita por escritura pblica ou por instrumento particular
( 1Q do arto 1.334), deve ser subscrita por, no mnimo, 2/3 dos titulares das fraces ideais, devendo ser levada ao registro imobilirio, para valer contra terceiros (art. 1.333).
Alm dos requisitos j estudados, para o ato de instituico (art. 1.332), e de
outras eventuais clusulas estipuladas pelos interessados, a convenco determinar (art. 1.334):
"1- a quota proporcional e o modo de pagamento das contrbuces dos condminos para atender as despesas ordinrias e extraordinrias do condomnio;
11- sua forma de adrninstraco; III - a competencia das assembleias, forma de
sua convocaco e quorum exigido para as deliberaces; IV - as sances a que
esto sujeitos os condminos, ou possuidores; o regimento interno."

Numa apreciaco geral, posso dizer que, obedecendo a forma escrita, escritura pblica ou particular, necessita a convenco de solenidade indispensvel, o
registro imobilirio, onde devem ser averbadas todas as suas alteraces.
,

E de tamanha importancia essa convenco que ,a lei exige quorum de 2/3


dos titulares das fraces ideais, para sua aprovaco. E certo que, aps aprovada,
os interessados podem escolher o quorum para as delberaces nas assembleias,
sua competencia e sua forma de convocaco: todavia, sempre respeitando o quorum especial.
Na letra l do 3 do arto 9Q da Lei nQ 4.591, de 1964, falava-se em quorum
para as alteraces da convenco. Presentemente, como visto, no Cdigo Civil,
alude-se a quorum exigido para as delberaces, nao especificando qualquer delas. O que quer dizer todas que nao tenham quorum especial.

Condomnio

91

Com O registro da convenco no registro de imveis ela vincula todos os titulares de unidades autnomas, inclusive os futuros e terceiros.
Na convenco de condomnio, existe a atividade de dois rgos fundamentais da vida deste: a admnstraco, com funco executiva e assembleia dos condminos, com funco deliberativa."
As sances que devem ser aplicadas nesse convvio condominial ganham,
tambm, importancia na convenco, pois ela regulamenta direitos e obrgaces
que necessitam ser observados. O descumprimento obrigacional entre os vizinhos condminos deve ser punido para que possam todos viver em harmonia
nesse espaco coletivo.
Ao seu tumo, faz parte integrante da convenco condominial o regimento
interno, que, geralmente, elaborado em instrumento a parte, pois mais sujeito a mutaces, contendo proibices, como relativas a coleta de lixo, presenca de
animais domsticos, colocaco de roupas etc.
"O Regulamento ou Regimento Interno, apenas completa a Convenco. Ele
dever ser aprovado por 'contrato ou por deliberaco em assembleia' (Lei
nll 4.591/64, arto 9l2); independe de quorum especial, bastando, pois, sua aprovac;aopor maioria de condminos presentes por ocasio de sua votaco, Sua finalidade meramente interna, trazendo normas minuciosas sobre o uso das coisas
comuns. Em geral, pode m ser lidos em tabuletas, colocadas ao lado dos elevadores, no andar trreo. Nao podem suas normas alterar ou ultrapassar as da Convenco; sob esse aspecto, a situaco equiparvel a dos decretos em relaco as
leis, no plano do direito pblico; devem apenas complementar. Em virtude disso,
as vezes, especialmente nos prdios pequenos, a fim de evitar duplo trabalho,
o Regulamento incorporado a Convenco, formando um nico documento;
prefervel, porm, que tais pecas se apresentem em documentos separados. "12

Aduza-se, aqui, que os proprietrios sao equiparados, salvo dsposco em


contrrio, aos promitentes compradores e aos cessionrios de direitos relacionados as unidades autnomas (art. 1.334, 2Q).
Quanto ao carter normativo da convenco do condomnio, reconhecido
pacificamente. "Sua forca cogente aos condminos, seus sucessores e sub-rogados, e eventualmente as pessoas que penetram aquele crculo fechado, representado pelo edifcio, aceita sem relutncias" .13
11

GALLLO,Paolo. lstituzioni di diritto privato. Torino: G. Giappichelli, 1999, p. 264, nO5.

RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito das coisas. 27. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2002, v. 5,
p.217-218.
12

PERElRA,Caio Mro da Silva. Condomnio e incorporaies. 4. ed. Ro de Janeiro: Forense, 1983,


p. 129, n 60.
13

92

Direito das coisas Villa~a Azevedo

6.4 Direitos e obrigacoes dos condminos


Os direitos e obrigaces dos condminos vm disciplinados, respectivamente, nos arts. 1.335 e 1.336 do atual Cdigo e na Convenco de Condomnio.
Esse sistema normativo "um ato-regra gerador do direito estatutrio ou corporativo, aplicvel nao s aos que integram a comunidade, como tambm a todos
os que nela se encontrem na condco permanente ou ocasional de ocupantes.':"
Sao direitos dos condminos: (1) usar, fruir e livremente dispor das suas unidades, o que decorre de sua propriedade exclusiva sobre elas; (11) usar das partes comuns, respeitando sua destinaco e nao excluindo a utlzaco dos demais
condminos ou compossuidores; (111)votar nas delberaces da assembleia e delas participar, estando quite com suas obrgaces,
O direito de usar as partes comuns do imvel em condomnio deve ser a do
bom vizinho, que respeita o direito do outro, nao mudando, por exemplo, a destnaco residencial do prdio para comercial, e nao excluindo a utilzaco dos
outros condminos ou legtimos coocupantes ou copossuidores, como por exernplo o que quer usar exclusivamente o espaco de lazer ou da piscina.
Com relaco ao salo de festas, poder haver urna escala de utlzaco, por
meio de reserva, regulada no Regimento Interno, para celebraces do condmino (aniversrios, casamentos, batizados etc.), com ou sem maiores restrices
previstas nesse estatuto.
O direito de votar nas delberaces assembleares democrtico e mostra,
nessa presenca do condmino, sua participaco, decidindo o rgo sempre pela
vontade da maioria ou de outro modo, previsto estatutariamente ou na lei.
Sao obrigaces dos condminos: (1) contribuir para as despesas do condomnio, na proporco de suas fraces ideais; (11) nao realizar obras que comprometam a seguranca da edificaco; (111)nao alterar a forma e a cor da fachada, das
partes e das esquadrias externas; (IV) dar as suas partes a mesma destnaco que
tem a edificaco, e nao as utilizar de mane ira prejudicial ao sossego, salubridade
e seguranca dos possuidores, ou aos bons costumes.
Nao podem, portanto, os condminos, exemplificativamente, modificar a estrutura das colunas do prdio, tentar fechar seu terraco para criar mais urna
acomodaco, querer construir um quarto no box da garagem do prdio ou do
edifcio-garagem etc. O que se nota que essas regras proibitivas existem no mbito do direito de viznhanca, para que possam os condminos conviver no mesmo local, com certa tranquilidade.
DINIZ,Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 17. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2002, p. 199; escudada em Cao Mrio da Silva Pereira e em inrnerosjulgados.
14

Condomnio

6.5

93

Despesas de condominio

As despesas de condomnio sao gastos, benfeitorias que se fazem necessrias


utlzaco pelos condminos das partes comuns do condomnio.

O arto 1.334, inciso 1,j analisado, refere-se a essa obrigaco dos condminos de arcarem, na proporco de suas quotas, com as despesas ordinrias e extraordinrias do condomnio.

As despesas condominiais sao realizadas nas partes de uso comum do condomnio e precisam ser diferenciadas, conforme sejam ordinrias ou extraordnrias. As prime iras sao indispensveis a adminstraco da rea comum do prdio
em condominio," sao destinadas ao custeio normal do prdio, envolvendo as
segundas gastos maiores e espordicos," como os que interessam a estrutura
da edfcaco, construco de novas garagens (acesso), substituico de elevadores ou de transformador geral de forca do prdio, pintura da fachada, troca de
cadeiras, compra de lustre de cristal de alto valor para o saguo do edificio etc.
Posso enumerar, inspirado no critrio estabelecido no 1 do arto 19 da antiga e revogada Lei ns 6.649, de 16 de maio de 1989,17 as despesas ordinrias
de condomnio, de modo exemplificativo, nao taxativo: (a) salrios e demais encargos trabalhistas, alm de contribuices previdencirias dos empregados; (b)
gua, luz, e forca utilizadas nas nstalaces e partes de uso comum; (e) limpeza
e conservaco das instalaces e dependencias de uso comum; (d) manutenco
e conservaco de equipamentos hidrulicos e eltricos de uso comum; (e) manutenco e conservaco de elevadores; (f) pequenos reparos em partes externas
das instalaces hidrulicas e eltricas.
Q

Geralmente, e no mais das vezes, as despesas condominiais sao pagas por rateio entre os condminos, observada a proporcionalidade de suas quotas.
Pode acontecer, entretanto, que os condminos, em um condomnio misto,
por exemplo, queiram fugir regra geral da proporcionalidade das fraces ideais
e determinar, na convenco, que o pagamento, no tocante aos comerciantes das
lojas (unidades autnomas), que nao se utilizam de elevadores, empregados
etc., consumindo menos gastos do que os condminos residentes, seja de proporco diversa, inferior.

Os condminos podem, tambm, como vem acontecendo na prtica, criar fundo de reserva, para fazer face a despesas emergenciais, indispensveis e que esse
fundo seja aplicado em insttuico financeira, para nao sofrer perda patrimonial.
,

15

TUCC!, Rogrio Lauria; AZEVEDO, Alvaro Villaca. Tratado da locafio predial urbana. Sao Paulo:

Saraiva, 1988, v. 1, p. 232, nO 106.


16

Silvio Rodrigues, op. cit., p. 226, ns 131.

17 Ver

Rogrio Lauria Tucci e Alvaro Villaca Azevedo, Tratado, cit., p. 232, n 106.

94 Direito das coisas Villa~a Azevedo

Se o condmino nao pagar as despesas de condomnio, na proporco devida,


ficar sujeito a cobranca judicial do valor das despesas, acrescido dos juros moratrios convencionados, ou, nao o sendo, os de 10/0 ao mes e multa de at 20/0
sobre o dbito ( 1Q do arto 1.336).
Se o descumprimento for das obrigaces constantes dos incisos II a IV do
arto 1.336, assenta o 2, do mesmo dispositivo legal, que o condmino faltoso
dever pagar a multa prevista no ato de nstituico ou na convenco condomnial. Todavia, estabelece-se, nesse preceito, um limite, pois tal penalidade nao
poder ser superior a cinco vezes o valor de suas contrbuices mensais, independentemente dos prejuzos que se apurarem.
Desse modo, se o valor da multa ultrapassar esse limite, nao ser nula a clusula penal, mas ineficaz, no valor que ultrapassar esse limite.
Por outro lado, se nao existir disposco expressa, caber a assembleia geral,
por 2/3 no mnimo de seus condminos restantes, deliberar sobre a cobranca da
multa.
Veja-se, nesse ponto, que a exigencia de quorum, nessa assembleia geral,
de 2/3 dos condminos, exigido nesse caso de aplcaco de penalidade.
Essa cobranca de despesa condominial deve ocorrer normalmente, nao podendo o condomnio "adotar postura vexatria para cobranca de dbitos dos
seus condminos, ainda que eventualmente ostentem vida de luxo. O Condomnio deve sim procurar meios lcitos, de acordo com a lei brasileira, de obter o
recebimento das despesas de condomnio, cobrando-as judicialmente pelo modo
adequado e legalmente previsto". 18 Ressalta a ementa desse julgado que se aplica
dano moral, ante as medidas vexatrias de cobranca pelo condomnio, como "o
desligamento do elevador social no andar da unidade devedora", "a suspenso
de limpeza de piscinas e de entrega de correspondencia", colocando comunicados pblicos para divulgar a inadmplncia,
Tenha-se presente que o condmino ou possuidor que descumprir reiteradamente suas obrigaces condominiais (e aqui qualquer das obrgaces retratadas
na lei) poder sujetar-se ao pagamento de multa correspondente a at ao quntuplo do valor de sua contrbuico condominial, desde que por delberaco de
3/4 dos condminos restantes, levada em conta a gravidade e a reiteraco das
faltas, independentemente dos prejuzos que forem apurados (art. 1.337).
Se esse descumprimento reiterado caracterizar comportamento antissocial,
gerando incompatibilidade convivencial com os demais condminos ou possuidores, poder ser-lhe exigida multa correspondente ao dcuplo do valor da
Assim decidiu a 4a Cmara de Direito Privado, na Apel. Cvel 503.998.4/5 da Comarca de Sao
Paulo, em 24 de maio de 2007, sendo Presidente e Relator o Desembargador Maia da Cunha.
18

Condomnio

95

contribuco condominial, at ulterior delberaco da assembleia (pargrafo nico do arto 1.337).


Consagra-se, nesse dispositivo legal, regra das mais importantes, pois at o
advento do atual Cdigo Civil, ao condmino de comportamento antissocial, a
ponto de gerar incompatibilidade convvencal, nao havia punico mais severa.
Atualmente, a penalidade nao para no dcuplo do valor da despesa condominial,
podendo, alm, existir agravamento dessa punco.
Nao me parece que possa a assembleia geral agravar o valor dessa multa,
mas poder exigir o afastamento desse condmino de comportamento nocivo,
que nao perder seu direito de propriedade sobre sua unidade autnoma, mas
sim o direito de us-la, de habitar nela.
A excluso do condmino nocivo a nica soluco para conter os aludidos abusos no direito de propriedade, que tem seu fundamento, principalmente
constitucional, na ideia de funco social. A propriedade h de exercer-se, sempre,
segundo sua funco social. A lei civil, assim, d um passo adiante na complementaco desse significado importante, do condicionamento do uso da propriedade
de forma harmnica, pacfica, nos moldes legais, preservando o bem-estar dos
condminos, dos vizinhos e o meio ambiente.
Esse meu pensamento foi um dos utilizados pela 4 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justica de Sao Paulo," em julgado em que um dos condminos, "reincidente no descumprimento das normas regulamentares", com
"condutas antissociais, apesar da multa aplicada" e nao paga, criando "clima de
instabilidade ao grupo e urna inseguranca grave," em razo de seu "genio violento e ao fato de andar armado no ambiente por privilgio profissional".
Da a necessidade de combinar o interesse dos particulares a edificar sobre
o solo de sua propriedade e o interesse geral a assegurar um desenvolvimento
racional da edilcia; cuida-se, de um lado, de evitar a devastaco da paisagem,
o crescimento descontrolado da cidade, o desaparecimento do verde urbano, a
mescla confusa de assdios industriais e habitacionais e de zonas agrcolas; de outro lado, de limitar os efeitos econmicos da especulaco edilcia, e de criar condces a urna iniciativa pblica direta a satisfazer a necessidade de habtaces, 20
Contudo, de nada bastar o ambiente vivencial se nao existir paz e tranquilidade entre os habitantes.
Destaque-se, nesse passo, no mesmo sentido, a posco de Slvio de Salvo
Venosa" e de J. Nascimento Franco e Nisske Gondo, pelo primeiro citados:
.A

Agr. de Instr. 513.932-4/3, sendo Relator o Desembargador Enio Santarelli Zuliani, j. em 2 de


agosto de 2007.
,
20 E a lico de Paolo Zatti e de Vittorio Colussi,Lineamenti di diritto privato. Torino: Cedam, 1997,
p. 230, nQ 6.
21 Direito civil: direitos reais. 3. ed. Sao Paulo: Atlas, 2003, v. 5, p. 304-305.
19

96 Direito das coisas Villa~a Azevedo

"Nossa concluso propende para sentido de que a permanencia abusiva ou potencialmente perigosa de qualquer pessoa no condonnio deve possibilitar sua
excluso mediante deciso assemblear, com direito de defesa assegurado, submetendo-se a questo ao Judicirio. Entender-se diferentemente na atualidade
fechar os olhos a realdade e desatender ao sentido social dado a propriedade
pela prpria Constituico. A deciso de proibico nao atinge todo o direito de
propriedade do condmino em questo, como se poderia objetar; ela apenas o
limita, tolhendo seu direito de habitar e usar da coisa em prol de toda urna coletividade. Quem opta por residir ou trabalhar em urn condornnio de edificios
ou comunho condominial assemelhada deve amoldar-se e estar apto para a
vida coletiva. Do contrrio, deve estabelecer-se ou residir em local apropriado
conforme sua condco, estado e personalidade. A situaco no caso concreto,
contudo, exigir o diligente cuidado do julgador, pois estaro em jogo dois interesses de elevado grau axiolgico, quais sejam, o direito individual do proprietrio e o direito do corpo coletivo condominial. Sopesando-se devidamente
esses valores, atingir-se- a soluco jurdica e justa. J. Nascimento Franco e
Nisske Gondo (1988:244), em sua importante monografa acerca do condomnio em edifcios, nao fogem a essa crucial problemtica, sufragando exatamente a mesma tese ora esposada:

'Possivelmente o legislador niio quis enfrentar o problema temeroso de ferir o direito de propriedade sobre partes privativas do edificio. Rigoroso em outros pontos, o legisladorfoi muito tmido ao regular a utilizadio do apartamento da porta
para dentro. Contudo o fato se repete em larga escala, reclamando soludio, ainda
que drstica, tal como a exclusiio definitiva do condbmino ou, pelo menos, a imposidio de mudar-se para outro local. Estamos as vsperas de profundas reformas
da legisladio brasileira. Fica assim colocado o problema, que o legislador poder
e dever solucionar de forma adequada, a fim de que os condminos sacrificados
possam afastar do edificio o comunheiro nocivo.'"

6.6

Obras no condominio

Dependendo da natureza das obras no condomnio, o quorum para aprovaco dessas despesas varia. Se forem volupturias, depender sua aprovaco
de 2/3 dos condminos; se teis, da maioria dos condminos (art. 1.341, incisos I e 11).
Sendo necessrias as obras ou reparaces, devem ser realizadas pelo sndico
ou por qualquer condmino, na omsso deste ( 1). Pode, para tanto, utilizar-se do fundo de reserva.
Se essas obras ou reparos forem urgentes, com despesas excessivas, devem
ser executadas e convocada imediatamente a assembleia, para delberaco. Nao
sendo urgentes, deve ser convocada a assembleia, para que seja, antes, dada

Condomnio

97

autorzaco ( 20 e 30). O condmino que realizar essas despesas ser somente


delas reembolsado ( 4).
A realzaco de obras, nas partes comuns do condomnio, para facilitar ou
aumentar a utilzaco, depender de aprovaco de 2/3 dos votos dos condminos, nao sendo permitidas construces (acesses), nessas partes comuns, que
possam prejudicar a utlizaco por qualquer dos condminos (art. 1.342). Nesse
passo, resta evidente que nem mesmo com o quorum de 2/3 podem ser feitas essas construces, como a de parede de garagem, por exemplo, limitando, sobremane ira, a sada de um condmino de sua unidade autnoma.
Por outro lado, a construco de outro pavimento ou, no solo comum, de
outro edificio, para conter novas unidades imobilirias, estar alterando, profundamente, a estrutura da edfcaco condominial; por essa razo, s poder
realizar-se com o acordo unnime dos condminos (art. 1.343).

6.7 Outras obrigacoee condominiais


As despesas de conservaco do terraco de cobertura incumbe m ao propriet-

rio desta, para que se evitem danos as unidades inferiores (art. 1.344).
O adquirente de unidade autnoma responde pelos dbitos do alienante, relativamente ao condomnio, inclusive multas e juros moratrios (art, 1.345). Isso
porque essas despesas decorrem da prpria coisa, aderem a ela, sao propter remo
Ressalte-se que o texto est correto quando assenta a natureza do dbito, como
de responsabilidade, pois a obrgaco seria do alienante, antigo proprietrio,
contra quem ter o responsvel, adquirente, direito de regresso.
,
E obrigatrio o seguro de toda a edficaco, contra risco de incendio ou de
destruco, total ou parcial (art. 1.346). O pargrafo nico do arto 13 da Lei
nQ 4.591, de 1964, determinava a obrigatoriedade desse seguro no prazo de 120
dias da concesso do "habite-se". Atualmente, melhor que seja feito imedatamente aps esse "habite-se".

6.8 Administradio do condomnio


A administraco do condomno ser pelo sndico, eleito pelo prazo de dois
anos, com possibilidade de renovaco, O sndico, que poder ser condmino ou
nao, deve ser escolhido pela assembleia (art. 1.347).
A competencia do sndico est expressa no arto 1.348, incumbndo-lhe: (1)
convocar a assembleia dos condminos; (11) representar, ativa e passivamente, o
condomnio, praticando, em juzo ou fora dele, os atos necessrios a defesa dos
interesses comuns; (lIT) dar imediato conhecimento a assembleia da existencia
de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomnio; (N)

98

Direito das coisas Villa~a Azevedo

cumprir e fazer cumprir a convenco, o regimento interno e as determnaces da


assembleia; (V) diligenciar a conservaco e a guarda das partes comuns e zelar
pela prestaco dos servicos que interessem aos possuidores; (VI) elaborar o orcamento da receita e da despesa relativa a cada ano; (VII) cobrar dos condminos
as suas contribuces, bem como impor e cobrar as multas devidas; (VIII) prestar contas a assembleia, anualmente e quando exigidas; (IX) realizar o seguro
da edifcaco.
,
E certo que o sndico, sendo um administrador, dever contratar os empregados normais do condomnio e sugerir, se for o caso, a assembleia, a contrataco
de um zelador, que ficar ligado diretamente a fscalzaco dos trabalhos executados por esses empregados (faxineiras, garagistas, porteiros etc.).
O 1Q do arto 1.348 possibilita que a assembleia invista outra pessoa, em
lugar do sndico, em poderes de representaco, como um condmino ou um terceiro (pessoa fsica ou jurdica), por exemplo.
O sndico, ao seu tumo, pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os
poderes de representaco ou as funces administrativas, por aprovaco da assembleia, a nao ser que nao o permita a convenco ( 2 do arto 1.348).
Se o sndico cometer irregularidades, nao prestar contas ou nao administrar
convenientemente o condomnio, poder ser destitudo pelo voto da maioria absoluta dos membros da assembleia (art. 1.349).

6.9 Assembleia dos condminos


Existem duas espcies de assembleia, a ordinria e a extraordinria, a primeira, anualmente, convocada pelo sndico ou por 1/4 dos condminos, em
caso de omisso (art. 1.350) e a segunda quando existir assunto que a justifique, convocada, quando for necessrio, pelo sndico ou por 1/4 dos condminos
(art, 1.355). Se a assembleia ordinria nao se reunir, qualquer condmino poder pedir que o juiz decida sobre assuntos dela.
A assembleia ordinria tem por objeto, principalmente, aprovar o orcamento
das despesas, as contribuices dos condminos e a prestaco de contas, e, eventualmente, eleger o substituto do sndico e alterar o regimento interno.
Para alteraco da convenco e do regimento interno, dever existir quorum
especial de 2/3 dos votos dos condminos. Mas, se existir interesse dos condminos, s por unanimidade, poder ocorrer mudanca da destnaco do edificio (por
exemplo, de residencial para comercial) ou da unidade autnoma (art. 1.351).
Nao sendo exigido quorum especial, as delberaces assembleares sao tomadas por maioria de votos dos condminos presentes, em primeira convocaco,
que representem pelo menos metade das fraces ideais (art, 1.352), salvo disposico diversa da convenco de condomno (pargrafo nico). Em segunda

Condomnio

99

convocaco, poder a assembleia deliberar por maioria dos presentes, se nao for
exigido quorum especial (art. 1.353). Todos os condminos devem ser convocados para a reunio assemblear, sob pena de nao poder existir delberaco na assembleia (art. 1.354).
No condomnio poder existir um conselho fiscal, composto de tres membros eleitos pela assembleia, com mandato nao superior a dois anos. A esse conselho compete dar parecer sobre as contas do sndico (art. 1.356).

6.10

Extinsiio do condominio

o condomnio

deixa de existir se faltarem seus pressupostos bsicos: terreno


e partes comuns, em condomnio necessrio; e habitabilidade pelos condminos
de suas unidades autnomas.
Assim, se o edificio for total ou consideravelmente destrudo, ou ameace runa, os condminos podero, em assembleia, decidir pela continuidade do condomnio, votando pela reconstituico: ou pela venda do prdio. Os votos, nessa
assembleia especial extraordinria, devero representar metade mais urna das
fraces ideais (art. 1.357). Pode o condmino, em caso de reconstruco, alienar
seus direitos a outros condminos, mediante avalaco judicial; havendo venda,
o condmino sempre ter preferencia relativamente ao terceiro.
Em caso de desapropriaco, a ndenizaco ser repartida proporcionalmente
aos condminos (art. 1.358).

6.11

Novas tendencias condominiais

Estamos assistindo a nova tendencia em matria condominial.


Existem lote amentos fechados, com seguranca e rea comum prprias, como
ruas e logradouros, que aumentam a cada dia, dado, principalmente, o clima de
nseguranca em que vivem as pessoas, que procuram recolher-se a essas espcies
de condomnio atpicas. Tambm com a ideia de poderem viver, como se em um
clube fechado, com despesas de lazer e de seguranca divididas. Alguns desses
loteamentos fechados encontram-se estruturados sob forma de condomnio edilicio, registrados no Registro de Imveis.
Mesmo os clubes de campo, em que sao alienados imveis residenciais, as vezes, dividindo entre vrios proprietrios, em determinadas pocas do ano (sistema
do time sharing ou timeshare), constituem modalidades de condomnio edilicio.
Referindo-se a essa espcie de aproveitamento de um bem por vrios proprietrios em variadas pocas, assenta Gustavo Tepedinof que, com esse termo,
22

Multipropriedade imobiliria. Sao Paulo: Saraiva, 1993, p. 1.

100

Direito das coisas Villaca Azevedo

"designa-se, genericamente, a relaco jurdica de aproveitamento econmico de


urna coisa mvel ou imvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que
diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perptua".
,
E urna espcie de condomnio no tempo, mas nao ao mesmo tempo, sobre a
mesma coisa. Esse tipo de multipropriedade institui-se, muito, por fomento de
turismo, em clubes (clube dos 500 no Brasil, por exemplo) e em navios, entre
outras stuaces.
,

E difcil estabelecer-se o regime jurdico dessas modalidades condominiais,


quando simplesmente existe m propriedades em local fechado; ora estruturam-se
como verdadeiros condomnios, ora sob forma de assocaces,
Como ponto de partida, nao sendo condomnio edilcio, nessas formas associativas, existe o direito de propriedade exclusivo e um tratamento de direito
obrigacional entre esses proprietrios, que tm suas propriedades em locais com
reas comuns de acesso, com despesas de custeio, de conservaco e de seguranca, comuns, com empregados por eles contratados, que lhes prestam servcos de
limpeza, de portaria, de atendimento etc.
O ser humano sente-se, a cada dia, mais apertado, em seus espacos privados,
necessitando de novas formas convivenciais. Urna delas o condomnio, principalmente o edilcio.

9
Direitos de Vizlnhanca
,

Sumrio: 1 Conceito. 2 Conflitos de vizinhanca. 3 Arvores limtrofes. 4 Passagemforca,


da. 5 Passagemde cabos e tubulaces. 6 Aguas. 7 Limites entre prdios e direito de tapagem.8 Direito de construir.

Conceito

Tenho assentado que, embora o direito de propriedade seja o mais amplo,


concedido ao ser humano (plena in re po testas), sobre ele h muitas restrces, a
medida que caminhamos para o futuro.
Nos direitos da vzinhanca essas restrices existem em grande nmero, porque os seres multplicam-se na face da terra, vivendo aglomerados, principalmente nos centros urbanos, devendo usar seus imveis respeitando o prximo,
nao prejudicando sua sade, seu sossego ou sua seguranca.
Da o preceito do arto 1.277 do Cdigo Civil (art, 554 do Cdigo anterior),
pelo qual "o proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferencias prejudiciais a seguranca, ao sossego e a sade dos que o habitam, provocados pela utilizaco de propriedade vizinha".
E prossegue, com a novaco de seu pargrafo nico: "Probem-se as interferencias considerando-se a natureza da utilizaco, a localzaco do prdio, atendidas as normas que distribuem as edificaces em zonas, e os limites ordinrios
de tolerancia dos moradores da vzinhanca."
A inovaco a do arto 1.278, seguinte, quando estabelece que essas interferencias nao prevalecem "quando forem justificadas por interesse pblico, caso
em que o proprietrio ou o possuidor, causador delas, pagar ao vizinho indenzaco cabal".
Outra inovaco, ainda, do arto 1.279, seguinte, admite que, "ainda que por
deciso judicial, devam ser toleradas as interferencias, poder o vizinho exigir a
sua reduco, ou eliminaco, quando estas se tornarem possveis".

102

Direito das coisas Villaca Azevedo

Segundo Slvio Rodrigues,' "os direitos de vzinhanca poderiam ser definidos


como limitaces impostas pela lei as prerrogativas individuais e com o escopo de
conciliar interesses de proprietrios vizinhos, reduzindo os poderes inerentes ao
domnio e de modo a regular a convivencia".
Destaca Washington de Barros Monteiro- que os direitos de vzinhanca constituem lmitaces impostas pela boa "convivencia social, que se inspira na lealdade e na boa-f. A propriedade deve ser usada de tal maneira que torne possvel
a coexistencia social. Se assim nao se procedesse, se os proprietrios pudessem
invocar uns contra os outros seu direito absoluto e ilimitado, nao poderiam praticar qualquer direito, pois as propriedades se aniquilariam no entrechoque de
suas vrias faculdades".
Bem se aplica, nessa oportunidade, que o direito de um vizinho vai at onde
comeca o do outro.

Conflitos de vzinhanca

Para solucionar os problemas de vizinhanca, existem algumas teorias e critrios, que procurarei analisar.
No Direito Romano, com a teoria das imiss6es, proibia-se a interferencia de
um vizinho nos bens do outro. Nessa poca, os conflitos davam-se principalmente quanto as linhas divisrias dos terrenos, as rvores limtrofes e as guas que
atravessavam as propriedades, sem que se cogitasse, a poca, das indstrias e
dos reflexos no meio ambiente.
No Direito Medieval, surgiu a teoria de emulaco, em que se coibia a vontade de prejudicar os vizinhos, como devassar a propriedade vizinha com abertura
dejanela.
Modernamente, com o surgimento de grandes complexos industriais, de interesse da coletividade, a tolerancia do vizinho h de ser maior.
No sculo XIX,surgiu a teoria do uso normal da propriedade mpedndo-se
o mau uso, evitando-se perturbaco e prejuzo ao vizinho.
Assim, o j citado arto 1.277 do Cdigo Civil, que probe o mau uso da propriedade Cantiga expresso do Cdigo de 1916; atualmente: "interferencias
prejudiciais") .
Entretanto, o uso de urna indstria anormal, mas necessrio a coletividade,
que deve suportar os prejuzos que se causarem em razo do seu funcionamento.
1

Op. cit., p. 120,

Op. cit., p. 145.

nO

68.

Direitos de vizinhanca

103

Nessa ocasio, reconheceu-se que quem nao quisesse incomodo nao deveria
procurar esses locais inconvenientes para viver; assim, quem fosse viver ao lado
de urna indstria ou de um local barulhento, como urna boate, um restaurante
de grande frequnca popular etc.
Era a teoria da pr-ocupaco, segundo a qual quem se pr-ocupasse em um
lugar tinha o direito de ali permanecer, ainda que com emanaces perturbadoras. A ocupaco anterior concedia esse privilgio.
Tal tese nao em regra admitida no mundo atual, em que as cidades crescem
e se encontram fatalmente com essas indstrias e outros empreendimentos perturbadores, que, antes, encontravam-se afastados dos centros urbanos.
Lembra, ento, Amoldo Wald3 que a "ideia de socalizaco da propriedade e
a concetuaco do domnio como funco social fizeram com que os autores do fim
do sculo XIXe do incio do sculo XX,como Josserand e Duguit, indicassem como
limite ao uso permitido nao mais a normalidade, mas a necessidade coletiva, cabendo a Bonfante substituir a doutrina da normalidade pela do uso necessrio".
Da salientar esse jurista que, no Direito Brasileiro, coube a San Tiago Dantas" conciliar as duas teorias, quando distinguiu entre uso normal e anormal.
Para San Tiago Dantas, assim, existe: Ca) o uso normal, com incmodos normais, nao tendo o prejudicado qualquer direito de reclamar; (b) o uso anormal,
socialmente necessrio, com direito a indenzaco pelo prejudicado; e (e) o uso
anormal, sem interesse coletivo, sem justificaco social, cuja atividade nociva
deve cessar, com pagamento de perdas e danos.
Como exemplo de uso normal, com incmodos suportveis, posso figurar
urna festa espordica com grande movimento de pessoas, de veculos e orquestra no local. Tal acontece em festa de casamento, batizado, aniversrio, em urna
grande comemoraco.
Slvio Rodrigues, escudado na Jurisprudencia, cita dois casos pelos quais o
vizinho tem que tolerar incomodo s, como o de aguentar o barulho normal das
mquinas de urna tipografia confinante," ou o rumor proveniente de loja situada
no pavimento inferior, onde se encaixotam mercadorias," chamando de incmodos menores, impostos pela contingencia da vida em comum. Seria o caso, tambm, de urna serraria, de urna funerria, dos rudos das atividades advindas de
um posto de gasolina."

Op. cit., p. 205.

O conflito de vizinhansa e sua composidio. 2. ed. Ro de Janeiro: Forense, 1972.

s RT

186/176.
6 RT 186/299.
7 RT 187/693.

104

Direito das coisas Villaca Azevedo

A atividade deve continuar, porque os incmodos sao normais.


H, tambm, o uso anormal, socialmente necessrio, como o de urna indstria que polui o ambiente e que desvaloriza as propriedades vizinhas, podendo o
juiz, conforme o caso, manter a atividade industrial, com colocaco de filtros nas
chamins, indenizando-se o prejuzo causado. Por exemplo, se a fumaca preteja
as paredes das casas, fixar-se obrigaco de repint-las de tempo em tempo, se tal
fumaca nao for prejudicial a sade. Nesse caso pode desaconselhar-se a cessaco
da atividade.
Se o uso for anormal e sem interesse social, deve cessar a atividade nociva;
por exemplo, a instalaco de urna fbrica de fogos de artificio na vznhanca, ou
abertura de um depsito desse material perigoso em um prdio de apartamentos
ou de um dancing que se instale num prdio com barulhos insuportveis e ncontornveis. A atividade deve cessar.
Contudo, aplicando-se a teoria da pr-ocupaco, se o dancing j existe no local e algum resolve morar ao lado, ou em regio da cidade onde existem esses
entretenimentos; nesse caso, o vizinho h que suportar os incmodos.
Embora essa teoria nao seja, atualmente, admitida, em algumas circunstancias ela pode ser aplicada, como demonstrado.
Essas interferencias prejudiciais (mau uso da propriedade) esto previstas
no j citado arto 1.277 do Cdigo Civil.
Ele se refere a atos ilegais e abusivos, que se compreendem, respectivamente, nos arts. 186 (combinado com o arto 927) e 187 do Cdigo Civil e no
arto 1.277, ora estudado.
Ensina Orlando Gomes" que
"O conceito de uso nocivo da propriedade determina-se relativamente, mas
nao se condiciona a intenco do ato praticado pelo proprietrio. O propsito
de prejudicar, ou incomodar, pode nao existir e haver mau uso da propriedade.
Importa, pois, distinguir, com Josserand, os atos abusivos dos atos excessivos,
embora uns e outros se compreendam no conceito de mau uso da propriedade. Os atos abusivos sao os que o proprietrio pratica no exerccio culposo do
seu direito, frustando-lhe a destnaco econmica e social, e dos quais advm
prejuzo ao vizinho. Os atos excessivos, os que realiza com finalidad e legtima,
mas que causam dano anormal".

E d alguns exemplos de uso nocivo da propriedade: poluco das guas, exalaces, gases, vapores, fumaca, ps, odores, rudos, trepidaces, criaco de perigo.
Direitos reais. 14. ed. atua!' e anoto por Humberto Theodoro Jnior. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p. 196.

Direitos de vizinhanca

105

A existencia de condomnios em edfcaces multiplicou em muito os casos


de conflitos de viznhanca.
Como visto, ainda que devam ser toleradas as interferencias admitidas por
deciso judicial, pode o vizinho tentar sua reduco e, at, eliminaco, quando
isso for possvel (art. 1.279 do CC).
O juiz ficar livre para estipular o que for possvel, como mudanca de horrio da atividade, colocaco de revestimentos antiacsticos, filtros em chamins.
Mesmo assim, o prejudicado poder intentar aco de ressarcimento de danos, se
estes forem causados.
Tambm quanto ao uso anormal da propriedade, se o prdio vizinho ameacar perigo de runa, podem o proprietrio ou o possuidor vizinho exigir a demolico ou a reparaco desse imvel e que seja prestada cauco de dano infecto
(art. 1.280 do CC e arts. 826 e 838 do CPC).
Nesse caso de dano iminente, podem ser pedidas "as necessrias garantias
contra o prejuzo eventual" (art. 1.281 do CC), que possa ser causado por quem
tem direito de fazer obras em prdio vizinho.

rvores limtrofes

A rvore, cujo tronco estiver na linha divisria, presume-se de propriedade


comum dos donos dos prdios confinantes (art. 1.282 do CC).
Para os conflitos por rvores limtrofes, o legislador estabelece, como visto,
que cada vizinho, salvo prova em contrrio, dono de metade da rvore, como
acontece com o muro divisrio e a parede-mea, mas sempre de modo indvisvel, j que essas divisas nao podem ser retiradas em partes.
Se, por acaso, a rvore,tiver de ser arrancada ou cortada, o seu lenho ser dividido entre os lindeiros. E possvel que essas rvores tenham de ser removidas,
se morrerem ou se carem em razo de um raio, ou ainda se forem tomadas de
cupins etc., ou, finalmente, por conveniencia dos prprios confinantes.
Em seguida, o arto 1.283 concede ao proprietrio do prdio vizinho, quando
invadido por razes ou por ramos de rvores, a possibilidade de cort-los at o
plano vertical divisrio. H casos em que a invaso dessas razes pode comprometer as bases do prdio vizinho, e de galhos que sejam infiltrados em telhados,
comprometendo, tambm, a seguranca do prdio vizinho, situaces que autorizam, por si s, sejam cortadas essas razes e galhos. Todavia, esse corte pode
ocorrer pelo simples incomodo dessas invases, mesmo que nao causem riscos
a propriedade vizinha. E isso, mesmo que possa morrer a rvore com esse corte,
sem necessidade de qualquer pagamento indenizatrio, porque est agindo o incomodado no exerccio de um direito.

106

Direito das coisas Villaca Azevedo

Outra situaco prevista na lei sobre rvores limtrofes existe com a queda
dos frutos no terreno vizinho, que a este pertencem (art. 1.284 do CC), salvo
se essa queda foi provocada pelo vizinho beneficiado, sacudindo a rvore, por
exemplo.
Para evitar esses problemas, pode o proprietrio da rvore colher esses frutos antes que tombem.

Passagem forcada

A passagem forcada, pelo prprio significado da expresso, o constrangimento de um vizinho de ceder em seu terreno passagem ao outro, que nao tem
acesso a via pblica, nascente ou porto, desde que receba ndenzaco cabal
(art. 1.285 do CC).
Cuida-se, como visto, de prdio encravado, sem sada para o seu exterior.
O proprietrio desse imvel estaria impedido de utliz-lo se nao existisse
essa figura jurdica do desencravamento, com urna passagem forcada,
Se nao houver acordo entre os proprietrios, vizinhos com urna servdo de
transito, este dever ser forcado, cabendo ao juiz fixar o rumo judicialmente, se
for necessrio, nao havendo acordo (art. 1.285 do CC).
O juiz, assim agindo, deve faz-lo de modo a prejudicar minimamente o mvel serviente, e atendendo as necessidades do prdio dominante.
Tem-se, assim, a dferenca entre servdo de transito e passagem forcada. A
servido se estabelece de comum acordo entre os proprietrios dos prdios confinantes, podendo um destes estar, ou nao, encravado. A servido serve para facilitar o uso da coisa dominante, ficando o proprietrio da servido com um direito
sobre a coisa alheia, devendo ser levado a registro o ttulo ou a sentenca, se a
aquisico ocorrer pela usucapo. Haver a servido de transito; j a passagem
forcada impe-se se houver o encravamento do imvel, que, sem sada, necessita
de obr-la pela forca judicial. O direito de passagem forcada situa-se, portanto,
entre os direitos de vzinhanca.
A extnco da passagem forcada ocorrer quando cessar a necessidade de
passar sobre o terreno vizinho, como, por exemplo, se cessar o encravamento,
com abertura de urna via pblica que corte ou ladeie o terreno ento encravado.
Assim como pode extinguir-se a passagem forcada, pode ela ser ampliada,
segundo urna corrente que se apoia em jurisprudencia de que, sendo precria ou
insuficiente, pode a passagem ser ampliada.
A amplaco nao ser admitida, entretanto, em face de mera comodidade do
titular, mas de sua necessidade.

Direitos de vizinhanca

o atual Cdigo Civil silencia sobre essa eventual ampliaco,

107

j acolhida pela

jurisprudencia.

Passagens de cabos e tubulaces

Outra grande novaco do atual Cdigo Civil foi a criaco da passagem forcada de cabos e tubulaces e outros condutos subterrneos e de servicos de utilidade pblica, em proveito dos proprietrios vizinhos, quando, por outro meio,
tal realzaco seja impossvel ou excessivamente onerosa, sendo sempre devida
ndenzaco que tambm leve em conta a desvalorizaco da rea remanescente
(art. 1.286 do Cdigo Civil).
O prejudicado pode exigir que a instalaco seja feita de modo menos gravoso a sua propriedade, como tambm possa remov-la para outro local do imvel
(pargrafo nico desse arto 1.286).
Quando essas nstalaces sofrerem grave risco, poder o prejudicado exigir
a realzaco de obras de seguranca (art. 1.287 do Cdigo Civil).
,

6 Aguas
O direito sobre as guas regulamentado pelo Cdigo Civil, de 1916 e de
2002, complementado pelo Cdigo de guas (Decr. ns 24.643, de 10.7.1934,
modificado pelo Decr.-lei ns 852, de 11 de novembro de 1938) e se integra nas
relaces de vizinhanca.
O princpio fundamental em matria de guas que devem ser respeitados
os tracados naturais (pluvirios, riachos, correntes ou lagos), como vem estipulado no arto 1.288 do Cdigo Civil (art. 563 do Cdigo anterior).
,

Esse arto 1.288 e o arto 69 do Cdigo de Aguas (Decr.-le nQ 852/38) obrigam


o dono ou o possuidor do prdio inferior a receber as guas que correm naturalmente do superior, nao podendo realizar obras que atrapalhem o seu fluxo.
E essa stuaco natural e anterior do prdio inferior nao pode ser agravada por
obras realizadas pelo dono ou possuidor do prdio superior.
Quanto as guas levadas artificialmente ao prdio superior, o Cdigo atual,
no arto 1.289, adotou o mesmo critrio do Cdigo de 1916 (art. 564), possibilitando ao proprietrio do prdio inferior reclamar, que se desviem ou que se indenize o prejuzo sofrido. O mesmo ocorre com as guas colhidas nesse plano
.
supenor.
O pargrafo nico acrescentado no arto 1.289 autoriza a deduco do valor
do benefcio obtido.

108

Direito das coisas Villaca Azevedo

Assim como o dono do prdio inferior tem de suportar as guas naturais,


que seguem o seu tracado, nao obrigado a suportar incmodos das guas artificiais, que sejam causados pelo dono do prdio superior, obrigando-o a desviar
o curso das guas, sem maiores prejuzos ao dono do prdio inferior, ou ao pagamento do dano sofrido. O certo que essas guas artificiais devem ser recebidas Iimpas,? e com sobras, pelo proprietrio inferior, que tem direito a se utilizar
dessas sobras.
Nesse caso, de aproveitamento dessas sobras, importante a inovaco constante do pargrafo nico do arto 1.289 do Cdigo Civil, devendo, ento, e nesse
caso, ser deduzido da indenzaco o valor do beneficio auferido por esse vizinho
de baixo.
Por outro lado, o dono de nascente ou de guas pluviais cadas em seu terreno deve satisfazer-se delas nos limites das necessidades de seu consumo, nao podendo impedir ou desviar o curso natural das guas remanescentes, em prejuzo
de seus vizinhos em plano inferior (art. 1.290 do Cdigo Civil).
O possuidor do imvel superior nao poder "poluir as guas indispensveis
as primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imveis inferiores"; as demais, que poluir, dever recuperar, ressarcindo os danos sofridos, caso nao seja
possvel a recuperaco ou o desvio do curso artificial das guas (art, 1.291).
Este ltimo dispositivo de grande alcance, inovando o atual Cdigo com a
preocupaco de evitar a poluico das guas.
Diz o arto 1.292 que "o proprietrio tem direito de construir barragens, acudes ou outras obras para represamento de guas em seu prdio; se as guas represadas invadirem prdio alheio, ser o seu proprietrio indenizado pelo dano
sofrido, deduzido o valor do beneficio obtido".
O Cdigo atual trouxe essa novidade, de poder o proprietrio rural represar
suas guas, sem causar prejuzo ao vizinho; todavia, se as terras deste forem invadidas, ter ele direito a indenzaco pelos prejuzos sofridos, se estes ocorrerem alm dos benefcios trazidos pela nvaso dessa gua, se existirem.
Por sua vez, o arto 1.293 permitiu, com a prvia e devida indenzaco, aos
proprietrios prejudicados construir canais, atravessando propriedades alheias,
para escoar guas suprfluas, ou receber guas indispensveis as primeiras necessidades da vida, sem que se causem prejuzos considerveis a agricultura e a
indstria.
O prejudicado com a passagem desses canais e com sua deterioraco deve
ser indenizado, podendo o proprietrio prejudicado exigir que essa canalizaco
9

RT 129/733.

Direitos de vizinhanca

109

seja subterrnea, quando ela passar por reas edificadas, ptios, hortas, jardins
ou quintais.
Quanto ao aqueduto, dever ser construdo, com menor incomodo possvel
aos proprietrios dos imveis vizinhos. O aqueduto guarda alguma semelhanca com a passagem dos cabos e tubulaces, da aplicar-se a ele o disposto nos
arts. 1.286 e 1.287 (sem correspondencia no Cdigo anterior).
Dois outros artigos foram includos no atual Cdigo Civil que nao constavam
no anterior, 1.295 e 1.296, cuidando do aqueduto; o primeiro, que nao impede
que os proprietrios cerquem os imveis e construam sobre ele, podendo usar
das guas do aqueduto para as primeiras necessidades da vida; o segundo, que
outros podero canalizar as guas suprfluas, pagando indenzaco aos proprietrios prejudicados e ao proprietrio do aqueduto, no valor equivalente as despesas para a condueo das guas. Os proprietrios das terras atravessadas pelo
aqueduto tm preferencia nessa utlizaco.
Essa a servido legal de aqueduto, a que se referem Gabriel Marty e Pierre
Raynaud," "em proveito do proprietrio que quer conduzir guas potveis ou
guas de irrigaco de um de seus fundos a um outro, atravs de propriedades vizinhas. As casas sao sempre isentadas dessa servido, os ptios, jardins, parques
e recintos pertencentes as habitaces sao desde que a gua sirva a irrigaco",
sendo essa servido indenizvel.

Limites entre prdios e direito de tapagem

O proprietrio tem o direito de cercar, murar, valar ou tapar sua propriedade


urbana ou rural, podendo constranger o seu confinante, com ele fazer a demarcacao dos prdios, aviventando rumos apagados ou renovando marcos destrudos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados suas
respectivas despesas (art. 1.297, caput, do CC).
At prova em contrrio, esses intervalos, muros, cercas e tapumes divisrios
presumem-se pertencer a ambos os proprietrios lindeiros, devendo estes, conforme os costumes locais, arcar, em partes iguais, com as despesas de sua construco e conservaco ( 1) .
As rvores ou plantas que servem de divisa s podero ser cortadas ou retiradas de comum acordo entre os vizinhos.
Tambm a construco de tapumes especiais pode ser exigida de quem os
provocou.
10

Droit civil: les biens. Paris: Sirey, 1965. t. 11,v. 2, p. 291.

110

Direito das coisas Villaca Azevedo

Quando confusos OS limites, o terreno contestado ser dividido, nos moldes


do arto 1.298 do CC. Nao havendo dvso cmoda, ser adjudicado a um deles,
mediante ndenzaco ao outro.

Direito de construir

Com fundamento nos arts. 572 a 587 do Cdigo Cvil de 1916 (atualmente,
correspondentes aos arts. 1.299 a 1.313, com algumas inovaces, do Cdigo de
2002), procurando organizar esses dispositivos legais a um ordenamento racional, Antonio Chaves" subdivide-os em sete tpicos: (1) "direito de construir propriamente dito"; (2) "limitaces destinadas a impedir nvases diretas, indiretas
ou mesmo de ordem moral ou hginca no prdio vizinho"; (3) "regulamentaco
e aproveitamento do muro divisrio"; (4) "medidas de seguranca"; (5) "sances
as infraces"; (6) "direito de entrada"; (7) "direito de tapagem".
No que tange ao direito de construir propriamente, assenta o arto 1.299 do
CC que o proprietrio pode levantar em seu terreno as construces que quiser,
desde que respeite o direito dos vzinhos e os regulamentos administrativos.
Comenta Hely Lopes Meirelles" que "No poder de levantar em seu terreno as
construces que entender est consignada, para o proprietrio, a regra da lberdade de construco: na probco do mau uso da propriedade est o limite dessa
liberdade. A normalidade do direito de construir se traduz no respeito ao direito
dos vizinhos e as prescrices administrativas sobre a construco".
Quanto ao impedimento de invasoes no prdio vizinho, declara o arto 1.300
do CC que a construco nao pode despejar, diretamente, gua no vizinho, nao
podendo ser abertas janelas nem fazer eirado, terraco ou varanda a menos de
metro e meio do terreno vizinho (art, 1.301, caput, CC).
O Supremo Tribunal Federal" sumulou que pode ser levantada parede de tijolos de vidro translcido a menos de metro e meio do terreno do vizinho e que!"
nao se distingue a vso direta ou oblqua nessa probico.
Inovou nessa matria o atual Cdigo Civil, no 1 desse arto 1.301, dispondo
que as janelas cuja vso nao invada sobre a linha divisria, tambm as perpendiculares, nao podero ser abertas a menos de 75 centmetros.
Q

Por outro lado, nao podem ser considerados janelas os vos de mera ilumnaco, dotados de fechamento fixo e nao transparente, que somente possibilitam
Lifoes de direito civil: direito das coisas. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, V. ID, p. 56, item 1.
12 Direito de construir. 3. ed. Sao Paulo: Revista dos Tnbunais, 1979, p. 13.

11

13

Smula do STF,nO120.

14

Smula do STF,nQ 414.

Direitos de vizinhanca

111

receber a luz sem dar viso, como tambm pequenas aberturas na parede, nao
maiores do que dez por vinte centmetros ( 2 do citado arto 1.301).
Ao seu tumo, na zona rural, a distancia entre urna construco e outra deve
ser, no mnimo, de tres metros do terreno vizinho (art. 1.303 do CC).
Nao podem ser realizadas construces capazes de poluir ou inutilizar para
uso ordinrio a gua do poco ou nascente alheia, a elas preexistente (art. 1.309
do CC), ou escavaces ou quaisquer obras que tirem ao poco ou a nascente de
outrem a gua indispensvel as suas necessidades nonnais (art. 1.310 do CC).
Ao seu turno, o arto 1.311 do CC, sem correspondencia no anterior, inova
nao permitindo a execuco de qualquer obra ou servco que provoque desmoronamento ou deslocaco de terra, ou que comprometa a seguranca do prdio vzinho, a nao ser depois de serem realizadas obras acautelatrias; e mesmo depois
de serem estas realizadas, se forem causados prejuzos, aduz seu pargrafo nico.
No que se refere a regulamentac;ao e aproveitamento da parede divisria,
cuida o arto 1.304 do Cdigo Civil da antiga servido que preve o direito de travejar ou madeirar (tigni immitendi) na parede divisria do prdio contguo, desde que ela suporte a nova construco, Isso acontece nas reas urbanas quando
a edfcaco esteja obrigada a obedecer a determinado alinhamento. Contudo,
dever haver reembolso ao vizinho da metade do valor da parede e do chao
correspondentes.
Pelo arto 1.305, seguinte, o confinante que primeiro construir far a parede
divisria at meia espessura no terreno contiguo, criando a ideia do domnio comum da parede divisria. Assim o primeiro construtor ser dono da parede, tendo o vizinho do terreno invadido direito a adquirir a metade do valor da parede
(art. 1.328 do CC).
J se a parede divisria pertencer a um dos vizinhos e nao puder ser travejada pelo outro, nao poder este fazer-lhe alicerce ao p sem prestar cauco quele, pelo risco a que exp5e a construco anterior (art. 1.305, par. nico).
Tambm o condmino da parede-meia pode us-la at sua metade, sem riscos a estrutura da construco, avisando previamente o vizinho de seu intento.
Nao pode sem o consentimento do outro, na parede-mea, fazer annrios ou algo
semelhante j feitos do outro lado (art. 1.306 do CC).
Em seguida, o arto 1.307 do CC, sem correspondente no anterior, possibilita
a qualquer dos confinantes altear a parede divisria por sua conta e risco, arcando com todas as despesas, inclusive de conservaco, ou com a metade, se o vizinho adquirir sua meaco tambm na parte aumentada.
A tendencia a de construir sem utlizaco de parede j construda, evitando
problemas de vzinhanca.

112

Direito das coisas Villaca Azevedo

"O mais lgico e correto", sugere Carlos Roberto Goncalves, 15 seguindo entendimento da doutrina, "ser a nao utlzaco da faculdade de assentar a parede
divisria at meia espessura no terreno do vizinho, levantando cada qual a sua
construco exclusivamente em seu terreno".
Por outro lado, proibido encostar a parede divisria chamins, foges, fornos ou quaisquer aparelhos ou depsitos suscetveis de produzir nfltraces ou
interferencias prejudiciais ao vizinho; nao abrangendo tal probico as chamins
ordinrias e os foges de cozinha (art. 1.308 do CC).
J examinei as medidas de seguranc;a, previstas nos analisados arts. 1.306
e 1.308.
Quanto as sanc;es e as infrac;es do direito de construir, assegura o arto 1.312
do CC que o violador ser obrigado a demolir as construces feitas, respondendo
por perdas e danos.
Quanto ao direito de entrada no prdio vizinho, a matria prevista no
arto 1.313 do CC.
Assim, o proprietrio ou ocupante do imvel obrigado a tolerar que o vizinho entre em seu terreno, mediante prvio aviso, para: (a) usar deste, ternporariamente, quando for indispensvel a reparaco, construco, reconstruco ou
limpeza de sua casa ou do muro divisrio (inciso 1); e (b) apoderar-se de coisas
suas, inclusive de animais que a se encontrem casualmente (inciso 11). Aps a
entrega das coisas do vizinho, nesta ltima hiptese, poder o mesmo ser impedido de entrar no imvel ( 22).
Esse dispositivo aplica-se aos casos de limpeza ou reparaco de esgotos, goteiras, aparelhos higinicos, pocos e nascentes e ao aparo de cerca viva.
Em todas as situaces previstas no artigo sob anlise, havendo prejuzo, dever o proprietrio prejudicado ser ressarcido.

15

Op. cit., p. 379.

10
Direitos Reais sobre Coisas Alheias
Sumrio: 1 Direito Romano. Noces gerais. 2 Espcies de direitos reais.

1 Direito Romano. Noces gerais.


A garantia da dvida pode ser pessoal ou fidejussria, como a fanca e o aval
no Direito das Obrgaces; ou, ainda, real, quando vincula um bem mvel ou
imvel, para garantir o pagamento do dbito. O direito real de garantia , assim,
,.
acessono.
Dos direitos reais de garantia, no Direito Romano, surgiu, primeiramente,
a fidcia, a poca da Lei das XII Tbuas, de 450 a.C., sendo urn pacto de efeito
moral, baseado na consciencia e na lealdade do fiducirio, sem forca obrigatria.
Ao lado da fidcia, existiram ainda, no Direito Romano, duas outras espcies
de garantia real: o pignus datum ou pignus propriamente, que se aperfecoava
com a entrega da posse da coisa ao credor (tradco); e o pignus obligatum; ou
hipotheca, em que nao existia entrega do objeto (sem tradico),
A fidcia antecedeu, historicamente, o penhor (pignus), sendo o principal
escopo daquela o de conferir ao credor a mxima garantia, pois que importava
a transferencia da propriedade da coisa ou direito, pelo fiduciante ao fiducirio,
na forma da mancipara ou da in iure cessio, com a obrigaco de utilizar esse objeto para urna determinada finalidade, resttundo-se-o, a final, com o advento
do termo ou o implemento da condco.
Esclareca-se, entretanto, que o nao cumprimento dessa obrgaco de restituir, por parte do fiducirio, resolva-se em perdas e danos, pois o fiduciante,
quando transmitia o bem fiduciado, perdia sua propriedade, nao tendo, assim,
possibilidade de exercitar aco reivindicatria para faz-lo retomar a seu patrimonio, depois de paga a dvida. A transmisso em garantia era do prprio domnio da coisa.

114

Direito das coisas Villaca Azevedo

Ensina Biondo Bondi' que, no incio, a fidcia importava s urna obrigaco


moral, dependendo sua execuco da confanca depositada no accipiente. Sucessivamente, teve sanco jurdica com a introduco da actio fiduciae, fundada no
pactumfiduciae, concedida ao fiduciante contra o fiducirio.
No penhor, ao contrrio, o devedor transmitia s a posse da coisa. O credor,
nao se tomando proprietrio dela, nao poderia alien-la, ficando, como simples
possuidor, com os meios de proteco possessria, at que recebesse seu crdito.
A hipoteca, por sua vez, bastava-se com a convenco, ficando a coisa, objeto da garantia, em poder do devedor, como a stuaco do colono que vinculava
utenslios de trabalho para garantir o dono da terra, continuando com a posse
dos mesmos para poder trabalhar.
A fidcia foi muito utilizada na Repblica e no Imprio, tendo sido, propositadamente, abolida na complaco legislativa do Imperador Justiniano, juntamente com a mancipatio e com a in iure cessio.
Ve-se, nitidamente, que o pignus substituiu a fiducia, evitando, desse modo,
os riscos bem maiores que esta causava aos devedores, que necessitavam transferir o domnio de sua coisa ao patrimonio do credor, em garantia.
D-nos conta desse fato Edoardo Carrell," afirmando, com apoio em outros juristas, que o instituto da fidcia, que foi vital para toda a poca clssica,
"sobreviveu, certamente, at urna notvel parte da idade ps-clssica, como demonstram os Fragmentos do Vaticano e o Cdigo Teodosiano", sendo certo, entretanto, que, aps o sculo V, ela s aparece nas regi6es ocidentais do Imprio,
"nao restando dela qualquer trace na compilaco justinianeia", tendo sido possvel, contudo, "a crtica interpolacionstica identificar urna larga massa de textos, que, atualmente, tratam do penhor e que, em sua origem, referiam-se a este
instituto" .
No final desta obra estudarei os direitos reais de garantia (penhor, hipoteca,
anticrese, propriedade fiduciria e promissrio comprador).

Espcies de direitos reais

J estudamos o direito real de posse e de propriedade, devendo, agora, estudar os desmembramentos da propriedade, tais os direitos reais sobre coisa alheia
enumerados taxativamente no arto 1.225 do Cdigo Civil.
Nesses desmembramentos, o proprietrio concede a terceiros, que tenham
direitos sobre sua coisa.
1

Istituzioni di diritto romano. 3. ed. Milano: Giuffre, 1956, p. 458.

Fiducia. In: Nuovo digesto italiano. Torino: Utet, 1938, v. 5, p. 1.131-1.132.

Direitos reais sobre coisas alheias

115

Esses direitos reais sobre coisa alheia podem ser de duas espcies: direitos
reais de uso ou fruco e os de garantia. Pelos primeiros, o titular usa ou goza
coisa alheia ou somente usa; e, nos segundos, a coisa serve de garantia ao pagamento do dbito.
Os direitos reais sobre coisa alheia sero estudados adiante.
A fidcia ser examinada na propriedade fiduciria.
Destaque-se, nesse passo, que o Cdigo Civil de 1916 tratava, entre esses direitos reais sobre coisa alheia, da enfiteuse e das rendas constitudas sobre irnveis, institutos nao recepcionados no Cdigo de 2012, que admitiu a superficie e
o direito do promissrio comprador.

11
Propriedade Resolvel
Sumrio: 1 Conceito. 2. Natureza jurdica. 3 Causasde resolucao,

1 Conceito
Propriedade resolvel ou revogvel a que, "no prprio ttulo da sua consttuico, encerra o princpio, que a tem de extinguir, realizada a condico resolutria, ou advindo o termo extintivo, seja por forca de declaraco da vontade, seja
por determinaco da lei", segundo ensinamento de Clvis Bevilqua.' Esclarece,
em seguida, que a extinco produz seus efeitos ex tune, devendo a devoluco
ocorrer como se nao tivesse mudanca de proprietrio.
Prefiro falar em propriedade resolvel, e nao em revogvel, quando o negcio jurdico constitutivo for gravado pela condco resolutiva ou pelo termo extintivo. Sim, porque a revogaco pressupe a existencia, de um negcio normal,
sem notfcaces, ocorrendo por fato posterior a este. E o caso da revogaco do
negcio por ngratido do donatrio (art, 555 do Cdigo Civil).
Lembra, ao seu turno, R Laurent- que "quando urna doaco revogada por
causa da ngratido, o donatrio teve urna propriedade temporria at o dia da
demanda de revogaco, tomada pblica em via de inscrico" (registro); "ele cessa de ser proprietrio a partir desse momento; quanto aos atos por ele realizados
anteriormente, eles sao vlidos", citando outros exemplos.
Aduz que "a perpetuidade da natureza, mas nao da essncia da propriedade".

Natureza jurdica

Nao entendo que essa propriedade resolvel seja de natureza especial, como
parte da Doutrina.
Cdigo Civil comentado, v. III, p. 149-150.
2 Cours lmentaire de droit civil. Bruxelles; Bruylant-Chiristophe. Paris: A. Marescq, Ain, 1887.
t. 1, p. 481.
1

Propriedade resolvel

117

Essa propriedade apenas um negcio jurdico modificado pela condco resolutiva ou termo extintivo, j regulado na Parte Geral do Cdigo Civil.

O Cdigo Civil de 2002 regulou a propriedade resolvel como urna das espcies de propriedade.

Causas de resoluco

As causas de resoluco da propriedade resolvel esto retratadas nos


arts. 1.359 e 1.360 do Cdigo Civil.
A primeira atine ao implemento da condico resolutiva ou advento de termo
extintivo; a segunda relaciona-se com causa superveniente.
Quanto a primeira, assenta o arto 1.359, mencionado: "Resolvida a propriedade pelo implemento da condico ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendencia, e o proprietrio,
em cujo favor se opera a resoluco, pode reivindicar a coisa do poder de quem a
possua ou detenha."
Assim, nessa causa, o ttulo vem gravado com a referida clusula resolutiva
ou termo.
Diante dessa extinco proprietria nao podem reclamar os terceiros, pois
nao se encontram de boa-f, estando cientes dos gravames que se mencionam
no ttulo proprietrio.
Assim, pondera Silvio Rodrigues" que, se os terceiros dispem-se a adquirir
a propriedade resolvel, "correm o risco de a perderem, se a condco resolutiva
ocorrer". No mesmo caso, com o advento do termo extintivo.
E prossegue:
"Com efeito, advindo tal fato, os direitos concedidos na pendencia da condi~ao se resolvem com prejuzo dos eventuais adquirentes. Resoluto iure daruis,

resolvitur ius accipientis.


Alis,o alienante s podia vender aquilo de que era senhor. Se em seu patrimonio s se encontrava um domnio resolvel, ou seja, urna propriedade sobre a
qual penda ameaca de aniquilamento, nao poda transferir para o adquirente
um domnio pleno, do qual nao tinha titularidade. Nema plus iuris ad alium

transferre potest quam ipse habet."

J analisei que a condico ou o termo extintivos operam retroativamente,


ou seja, ex tune.
3

Op. cit., p. 237.

118

Direito das coisas Villaca Azevedo

A Doutrina cita outros casos de propriedade resolvel, como o pacto de retrovenda" ou modalidade especial do contrato de compra e venda, subordinado a urna condico resolutiva (art. 505 do Cdigo Civil - quase sempre sobre
bem imvel); como o fideicomisso, com a propriedade resolvel do fiducirio
(art, 1.951 do CC); como alienaco fiduciria em garantia, com a propriedade
resolvel do fiducirio (art. 1.361 do CC); como a doaco com clusula de reversao, quando o bem doado deve voltar ao patrimonio do doador, se ele sobreviver
ao donatrio (art. 547 do CC); entre outras situaces.
A segunda causa de resoluco a superveniente, prevista no arto 1.360 do
Cdigo Civil, que estabelece: "Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor que a tiver adquirido por ttulo anterior a sua resoluco, ser considerado proprietrio perfeito, restando a pessoa, em cujo beneficio
houve a resoluco, aco contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a
prpria coisa ou o seu valor."
Assenta Clvis Bevilqua" que, "quando o domnio se resolve por causa superveniente, isto , que nao est no prprio ttulo, que procede de fato posterior a transmsso da propriedade nao resolvel em sua origem, mas se revoga
de fato".
Reconhece esse jurista que urna coisa a resoluco, quando o negcio for
gravado de clusula extintiva; outra coisa a revogaco que ocorre por fato pos.
, .
tenor a esse negocio.
Cita ele, como exemplo, a revogaco da doaco por ngratdo do donatrio.
Com a ingratdo, surge a causa revogatria da doaco. Essa revogaco, contudo, nao pode prejudicar os direitos de terceiros de boa-f. A revogaco opera-se
ex nunc.

AZEVEDO,Alvaro Villaca. Comentrios ao novo Cdigo Civil: arts. 481 e 532. Cord. de Slvio de
Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 300-305.
4

Op. cit., p. 150.

12
Propriedade Fiduciria
Sumrio: 1 Direito Romano. 1.1 Negcio Fiducirio. 1.2 Garantias reais no Direito Romano. 1.3 Conceito de negcio fiducirio no Direito Romano. 2 Alienaco fiduciria em
garantia de bem mvel. 2.1 Legislaco - evolucao. 2.2 Conceito de alienaco fiduciria
de bem mvel e elementos. 2.3 Minha posico doutrinria anterior

a Smula Vinculante

n 25 do STF. 2.3.1 Inexistencia de depositrio infiel na alenacao fiduciria em garantia.

2.3.2 Erronia de lgica e histrica do legislador. 2.4 Ilicitude da priso civil do depositrio. 3 Alienaco fiduciria em garantia de bem imvel. 3.1 Generalidades. 3.2 Legislaco. 3.3 Conceito de alienaco fiduciria de bem imvel e elementos. 3.4 Natureza
jurdica. 3.5 Desdobramento da posse, mora e propriedade. 3.6 Leil5es. 3.7 Cesso e
transferencia de direitos e de obrigaces. 3.8 Artigo 53 do Cdigo do Consumidor.

Direito Romano

1.1 Negcio fiducirio


Podero, eventualmente, o credor e o devedor garantir o emprstimo por
meio do negcio atpico de garantia, chamado negcio fiducirio, pelo qual o
devedor transmite a propriedade de seu bem ao credor, confiando neste, que
pode, a final, restituir o bem fiduciado. Esse negcio atpico sempre foi admitido em nossa jurisprudencia com fundamento na fidcia cum creditore, do Direito
Romano.
Esse tipo de negcio arriscado ao devedor que fica confiando integralmente no credor que recebe a propriedade fiduciada de seu bem, podendo nao restitu-lo aps o pagamento do dbito, ainda que cometendo crime de estelionato.

Esse negcio atpico chegou a fazer-se, sob a gide do Cdigo Civil de 1916,
desde que nao acobertasse a usura.
A par de todas essas dificuldades e da garantia hipotecria, extremamente
dispendiosa, o legislador criou a alenaco fiduciria em garantia de bem imvel,
estudada a seguir.

120

Direito das coisas Villaca Azevedo

1.2 Garantas reais no Direito Romano


E bom esclarecer, nesse passo, a evoluco dessas garantias reais no Direito
Romano.
Ao lado da fidcia, existiram, no Direito Romano, duas outras espcies de
garantia real: o pignus datum ou pignus propriamente, que se aperfecoava com
a daco, entrega da posse da coisa ao credor (tradico); e o pignus obligatum, ou
hypotheca, em que nao existia entrega do objeto (sem tradico).
Por seu tumo, a fidcia surgiu, no Direito Romano, a poca da Lei das XII
Tbuas, de 450 a.C., sendo um pacto de efeito moral fundado na consciencia e
na lealdade do fiducirio, sem forca obrigatria.
A fidcia antecedeu, historicamente, o penhor (pignus), sendo o principal
escopo daquela conferir ao credor a mxima garantia, pois importava a transferencia da propriedade da coisa ou direito, pelo fiduciante ao fiducirio, na forma
da mancipatio ou da in iure cessio, com a obrgaco de utilizar esse objeto para
urna determinada finalidade, o restituindo, a final, com o advento do termo ou
o implemento da condco,
Esclareca-se, entretanto, que o nao cumprimento dessa obrgaco de restituir, por parte do fiducirio, resolva-se em perdas e danos, pois o fiduciante,
quando transmitia o bem fiduciado, perdia sua propriedade, nao tendo, assim,
possibilidade de exercitar aco reivindicatria para faz-lo retornar ao seu patrimonio. A transmsso em garantia era do prprio dornno da coisa.
No penhor, ao contrrio, o devedor transmitia s a posse da coisa. O credor,
nao se tomando proprietrio dela, nao poderia alien-la, ficando, como simples
possuidor, com os meios de proteco possessria at que recebesse seu crdito.
A hipoteca, por sua vez, bastava-se com a convenco, ficando a coisa, objeto
da garantia, em poder do devedor.
Tenha-se presente, como j dito, que, embora tenha sido a fidcia muito utilizada nos perodos da Repblica e do Imprio, desapareceu juntamente com a
mancipatio e com a in iure cessio, no perodo justinianeu.
Ve-se, nitidamente, que o pignus substituiu a fidcia, evitando, desse modo,
os riscos bem maiores que esta causava aos devedores, que necessitavam transferir o domnio de sua coisa ao patrimonio do credor, em garantia.
Resolvidos esses riscos e inconvenientes, renasce a fidcia romana atualmente como grande soluco dos problemas modernos, sob vrias roupagens.

1.3 Conceito de negcio fiducirio no Direito Romano


Como resta clarividenciado, a fidcia romana apresenta-se como fundamento da moderna figura do negcio fiducirio, bem conceituado por Mariano

Propriedade fiduciria

121

Navarro Martorell como sendo a convenco "em que urna pessoa (fiducirio)
recebe de outra (fiduciante), que confia nela, urna plena titularidade de direito
em nome prprio, comprometendo-se a usar dela s no que for preciso, para o
fim restritamente acordado, seja em seu prprio interesse, seja, tambm, no do
transmitente ou de um terceiro".
Em estudo anterior a este, bem antigo, tive! a oportunidade de dizer que
mais completo estaria esse conceito de Martorell se nele constas se a obrigaco
de restituir ou de transferir a terceiros o bem fiduciado, por parte do fiducirio,
logo aps realizado o fim negocial proposto.
Numa tentativa conceitual, o negcio fiducirio o vnculo jurdico de natureza real, que se estabelece entre o fiduciante (traderu) e o fiducirio (accipiens),
pelo qual o primeiro, que confia no segundo, transmite a este um direito ou um
bem jurdico, seja para garantir o pagamento de urna dvida ou para obter o favor da admnstraco ou guarda de um patrimonio, tudo para que faca certo uso
desse objeto fiducirio, de a ele certo destino e o restitua ao final de um prazo
(advento do termo) ou ao verificar-se urna condico (implemento da condico),
sob pena de, descumprida essa obrgaco, indenizar os prejuzos causados.
Embora nao estivesse regulamentado em nossa legislaco, o negcio fiducirio puro sempre foi perfeitamente vlido e admitido, nos moldes do conceito
expendido por nossa Doutrina e Jurisprudencia. Atualmente a matria tratada
nos arts. 1.361 a 1.368-A do Cdigo Civil e estudada em seguida.
Para que se evitem excessos nessa contrataco atpica, necessria a regulamentaco do negcio fiducirio, ou como direito real, programando-se a resttuco forcada do bem fiduciado, afinal, ou como direito obrigacional, com
pagamento de perdas e danos em caso de resciso contratual.

2 Alienaco fiduciria em garantia de bem mvel


2.1 Legisladio - evoludio
A clusula de reserva de domnio foi sempre utilizada nas compras e vendas
a prestaces, at o surgimento do Decreto-le ns 911, de 1 de outubro de 1969,
revogado, em seus dispositivos de direito material, pelo atual Cdigo Civil, que
regulou a matria, na propriedade fiduciria, em seus arts. 1.361 a 1.368-A.
,

E certo, como visto, que o negcio fiducirio nao recebeu tratamento legislativo, permanecendo contrataco atpica, at o Cdigo Civil atual. Anteriormente,
,

AZEVEDO,Alvaro Villaca. Negcio fiducirio, sua evoluco e necessidade de sua regulamentaC;ao.Revista Trimestral de Direito Privado, Sao Paulo: Recta, v. 1, 1970, p. 60-61; AZEVEDO,lvaro
V111ac;a.
3. ed. Prisio civil por dvida. Sao Paulo: Atlas, 2012, p. 75.
1

122

Direito das coisas Villaca Azevedo

a alenaco fiduciria em garantia foi criada e regulada pela Lei de Mercado de


Capitais (Lei n1l4.728, de 14.7.1965), em seu arto 66, que estatua: "Nas obrgaees garantidas por alienaco fiduciria de bem mvel, o credor tem o domnio
da coisa alienada, at a lquidaco da dvida garantida."
Resta evidente que esse texto restringa-se a alienaco fiduciria, em garantia, de bens mveis, dando ao credor um domnio limitado, ou seja, at o pagamento do dbito garantido.
Por outro lado, enquanto o 2 desse mesmo artigo aludia a que a alenaco
fiduciria "transfere o domnio da coisa alienada", o seu 7 estabelecia sria
lmitaco a essa transferencia, declarando ser nula a clusula que autorizasse o
proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em garantia, dado o nao pagamento da dvida em seu vencimento.
Ora, essa proibico de ficar com a coisa alienada incompatvel com a essnca do direito de propriedade em que o proprietrio tem poderes de sujeico
do bem a sua vontade, podendo usar, gozar e dispor do mesmo, reivindicando-o
de quem, injustamente, venha a possu-lo, conforme o arto 1.228, caput, do CC
(art. 524 do Cdigo anterior). O proprietrio tem o ius uietidi;ftuendi, disponendi
et reivindicandi, como j admitiam os romanos.
Destaque-se, por outro lado, que a aludida proibco de ficar com o objeto
da garantia prpria dos direitos reais de garantia, limitados, como se assentava
no, arto 765 do Cdigo de 1916, e se assenta no arto 1.428, caput, do CC de 2002:
"E nula a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio
a ficar com o objeto da garantia, se a dvida nao for paga no vencimento."
Todavia, como se nao tivesse havido revogaco da Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, foi ela alterada pela Lei n 10.931, de 2 de agosto de 2004, que lhe
acrescentou o arto 66-B, o qual estabelece que o contrato de alenaco fiduciria,
celebrado no mbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia
de crditos fiscais e previdencirios, alm dos requisitos mencionados no Cdigo
Civil (ver arto 1.362), dever conter "a taxa de juros, a clusula penal, o ndice de
atualzaco monetria, se houver, e as demais comisses e encargos".
Esse arto 66-B apresenta-se com seis pargrafos: o 1 com o nus do proprietrio fiducirio de provar contra terceiros a identificaco dos bens de seu domnio, que se encontram em poder do devedor, caso nao sejam eles identificados
por nmeros, marcas e sinais, no contrato; o 2 imputando a pena prevista no
arto 171, 2, inciso 1, do Cdigo Penal (estelionato) ao devedor que alienar ou
der em garantia a terceiros a coisa j alienada fiduciariamente em garantia; o
3, admitindo a alienaco fiduciria de coisa fungvel e a cessao fiduciria de
direitos sobre coisas mveis, bem como de ttulos de crdito; regulamentando
essa matria e a constante dos pargrafos seguintes.

Propriedade fiduciria

123

Por seu turno, o Decreto-le n- 911, de 1.10.1969, alterando a redaco do


referido arto 66 da Lei ns 4.728/65, que estabelecia normas quanto ao procedimento da alienaco fiduciria, manteve a poca, malgrado, o mesmo posicionamento anterior, bastando, para tanto, confrontar esse texto do arto 66, citado,
com o seu 6Q
Desse modo, aps mencionar o arto 66, com nova redaco, que a alienaco
fiduciria em garantia transferia ao credor o domnio resolvel e a posse indireta da coisa mvel alienada, independentemente da tradico efetiva do bem,
tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositrio com todas
as responsabilidades e encargos, que lhe incumbem de acordo com a lei civil e
penal, atestava seu 6Q que " nula a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em garantia se a dvida nao for paga no seu
vencimento" .
Observe-se que o arto 66 da Lei nQ 4.728/65 foi posteriormente revogado
pela Lei ns 10.931/2004.
O Cdigo Civil de 2002 regulou a propriedade fiduciria de bens mveis
infungveis (arts. 1.361 a 1.368-A), revogando os dispositivos referentes ao direito material do Dec.-e nQ 911/69, que tratava da alenaco fiduciria de bens
mveis. Restou vigente, neste ltimo decreto-lei, a matria atinente ao direito
instrumental (processual), de ordem especfica, como, por exemplo, a aco de
busca e apreenso e a aco de depsito.
Ressalte-se, nesse passo, que o arto 3Q desse Decreto-le nQ 911/69 foi acrescido de oito pargrafos, acrescentando-se, tambm, o arto 8.o-A,todos cuidando
de matria procedimental.
Voltando ao Cdigo Civil de 2002, considera ele resolvel a propriedade fiduciria de coisa mvel infungvel, transferida ao credor, com escopo de garantia (art. 1.361), declarando nula tambm a clusula que autoriza o proprietrio
fiducirio a ficar com a coisa alienada em garantia, nao sendo paga a dvida em
seu vencimento (art. 1.365).
Ao seu turno, a alienaco fiduciria de bens imveis regulada pela Lei
nQ 9.514, de 20.11.1997, que continua em plena vigencia, com as alteraces introduzidas pela Lei n.o10.931, de 2 de agosto de 2004.
Ora, se o fiduciante transfere o domnio resolvel e a posse indireta da coisa mvel infungvel ao fiducirio, este, certamente, deveria ficar proprietrio do
referido objeto fiduciado e com direito de possuir (ius possidendi), pois a posse
indireta posse de proprietrio.
A propriedade resolvel confere a seu titular todos os direitos de dono, conforme arts. 1.359 e 1.360 do CC (arts. 647 e 648 do CC de 1916), ainda que
temporariamente.

124

Direito das coisas Villaca Azevedo

Conforme ensina Orlando Gomes," "o titular do direito de propriedade resolvel um proprietrio sem certeza do destino final da propriedade, mas um
proprietrio. Se a condco se verifica, perde a propriedade, mas, se falha, consolida-se em definitivo".

Por outro lado, nao pode o alienante ser considerado depositrio do bem fiduciado, como, adiante, restar provado.

2.2

Conceito de alietuuiio fiduciria de bem mvel e elementos

Em face dessa legslaco, conforme, principalmente, o disposto no arto 1.361


do CC, sem correspondencia no CC de 1916, pode-se conceituar a alienaco
duciria como o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, transfere a
propriedade resolvel de urna coisa mvel infungvel ao financiador, credor ou
fiducirio, com escopo de garantia.
-

esto presentes os elementos conceituais subjetivos e objetivos, primeramente, dessa complexa relaco jurdica, em que o sujeito destinatrio do crdito,
fiduciante, aliena, em garantia, ao fiducirio o bem adquirido com esse crdito,
que lhe fora concedido por esse financiador, para a aludida aqusico.
A,

Quanto ao elemento objetivo, destaque-se que o objeto da aquisico deve ser


mvel infungvel, descrito no contrato, com os elementos indispensveis a sua
identcaco,
Deve, ainda, ao meu ver, o objeto ser descrito no contrato, com os elementos
indispensveis a sua dentficaco (art. 1.362, inc. IV). Se ocorrer a impossibilidad e de a coisa identificar-se por nmero, marcas e sinais indicados no instrumento da alienaco fiduciria, ao proprietrio fiducirio caber o nus da prova
da identidade do mesmo objeto fiduciado, junto a terceiros.
Como resta evidente, a dentificaco do objeto sempre indispensvel, sob
pena de estar ele confundido no patrimonio do devedor, sendo de propriedade
deste.
Reafirme-se, portanto, com Alfredo Buzad" que " de mxima importancia
a dentficaco do bem que constitu objeto de alenaco fiduciria. A identificaco poder ser por nmero, marca ou outro sinal indicativo", ainda ante o preceituado, na poca, no ~ do arto 66 da Lei n 4.728/65; depois, com a mesma
redaco, o 3 do arto 66, com a redaco dada pelo Dec-lei n 911/1969, em
que a prova da identificaco do bem fiduciado ficava de responsabilidade do

In: Edvaldo Brito (Coord.). Direitos reais. 19. ed. ver., atual. e aumentada por Luiz Edson Fachin.
Ro de Janeiro: Forense, 2004, p. 267.
3 Ensaio sobre alienaco fiduciria em garanta (Lei4.728, de 1965, arto 66). Revista dos Tribunais,
Sao Paulo, V. 401, mar./1969, p. 9-29, especialmente p. 22.
2

Propriedade fiduciria

125

proprietrio fiducirio; estando revogados os dispositivos legais, mas com sua


lico ainda presente.'
Ressalte-se, entretanto, que, em alguns casos, a Jurisprudencia ptria vinha
admitindo que coisas fungveis pudessem ser alienadas, fiduciariamente; embora polmica fosse a matria.
Nesse sentido, destaque-se o antigo acrdo da 1 T.do STF,no RE ns 86.329-0Sp, de 14.8.1979, sendo Relator o Min. Thompson Flores," em que se entendeu que "no sistema da Lei nQ 4.728/1965, arto 66, 3Q, com a redaco que lhe
atribui o Dec.-le n 911/69, as coisas fungveis podem ser objeto de alienaco
fiduciria" .
Decidiu, nesse ponto, tambm, a poca, a 2 Cm. do 1 TACivSp,na Ap.
nO255.360-Sp, em 18.4.1979, sendo Relator o Juiz Geraldo Arruda," quando
assentou:
"Tratando-se de alienaco fiduciria de coisa fungvel e depsito irregular com incompatibilidad e entre a obrigaco de custdia e a destnaco da coisa
consumvel nas operaces normais de empresa - a infidelidade do depositrio
nao pode consistir no mero descumprimento de obrigaco pessoal, sob pena de
violaco da regra constitucional que veda a priso por dvida."

Referem-se, ainda, nesse decisrio, outros, no mesmo sentido CAp.ns 224.644,


da mesma 2a Cm., in JuZgados dos TACivSP, Lex, 44/27; e Ap. n 31.341 da la
Cm. do 2 TACivSp,in JuZgados dos TACivSP, Lex, 44/161).
Apontava Paulo Restiffe Neto? que "a impropriedade do depsito de coisa
fungvel de h muito vem sendo declarada pela doutrina civilista, com ratificaco jurisprudencial".
Embora entendesse que, a rigor, nao deveriam ser admitidas coisas fungveis, e, do mesmo modo, coisas consumveis, na alienaco fiduciria, Jos Carlos
Moreira Alves" alertava que a Lei n 4.728/65 e o Dec.-Iei nO911/69, hoje
Q

O arto 66 da Lei n 4.728/65 foi posteriormente revogado pela Lei n 10.931/2004.


5 RT 539/213. Esse julgado corroborou o decidido do RE nO.86.541 - RJ, da 2<1 T. do STF,in RTJ
81/306. No mesmo sentido, ainda, entre outras decses, as da RT 459/107, 456/133 e 413/195.
A matra era controvertida e existiam decises, a favor e contra esse posicionamento, mencionadas no corpo do primeiro aresto citado.
4

RT 536/144.

Garantiafiduciria. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 101-102, escudando-se nos autores Amorim Lima, Orlando Gomes, Serpa Lopes, Cunha Goncalves, e nos julgados in RT 179/174
e 454/194.
7

Da alienadio fiduciria em garantia. 2. ed. Ro de Janeiro: Forense, 1979, p. 89-90.

126

Direito das coisas Villaca Azevedo

revogados, admitiam, "de certa forma e ilogicamente", essa situaco, respectivamente, pelos 4 e 32 de seu arto 66.
Importante deciso, de 29.6.1990, da 4 T. do STJ, no RE ns 2.431 - Sp,por
votaco unnime, sendo Relator o Min. Athos Carneiro, assentava, com muita
lgica e acerto, ao meu ver, que
"Os bens fungveis, que constituem mercadoria comercivel de empresa devedora, ou matria-prima de seus produtos comerciveis, nao podem ser objeto
de alienaco fiduciria. Infringe a prpria natureza do instituto a alienaco em
garantia de bens fungveis destinados especficamente a venda imediata pelo
devedor, ou destinados necessariamente a servir de insumo ou matria-prima
nos produtos de sua fabricaco e comrcio, no exerccio normal do ramo de
mercancia do devedor".

Atento a essas situaces, o legislador de 2002 estabeleceu no arto 1.361 do


atual ce que a coisa, objeto da garantia, deve ser infungvel.
Quanto ao elemento imaterial, apresenta-se como o vnculo jurdico que
obriga o fiduciante ao pagamento de seu dbito, junto ao credor, fiducirio, que
dever restituir o objeto fiduciado ao cabo do pagamento.
O vnculo jurdico d as partes contratantes o direito de cada urna exigir o
cumprimento obrigacional pela outra, e vice-versa.
A forma tambm elemento essencial da alienaco fiduciria.
Assenta o 1 do arto 1.361 do ce que a propriedade fiduciria constitu-se por instrumento pblico ou particular, devendo registrar-se esse contrato no
Registro de Ttulos e Documentos do domiclio do devedor. Se o objeto for veculo, o contrato ser registrado na repartico competente para o licenciamento,
anotando-se no certificado de registro.
2.3 Minha posifo doutrinria anterior

a Sumula Vinculante n

25

do STF
2.3.1 Inexistencia de depositrio infiel na alienaco fiduciria em
garantia
Se, como visto, mal grado a alienaco do bem fiduciado, pelo fducante ao
fiducirio, e ainda que este seja considerado possuidor indireto e titular de propriedade resolvel, nao pode o mesmo fiducirio credor ser privado, pela mesma
le, de ficar com o bem fiduciado, em caso de nadimplemento do devedor.
A condico primordial de qualquer proprietrio de possuir o pleno poder
sobre o seu objeto (plena potestas).

Propriedade fiduciria

127

Ora, a alienaco, ainda que fiduciria e ainda criando propriedade resolvel,


implica a ideia de ser proprietrio o credor fiducirio.
Por outro lado, nem h como negar tal fato, porque o CC coloca o fiduciante
na qualidade de depositrio da coisa fiduciada.
Todavia, sendo o credor fiducirio proprietrio desse objeto, que lhe foi
transmitido, ainda que com escopo de garantia, deveriam correr por sua conta
os riscos normais do direito de propriedade, tal perda do objeto, em mos de outrem, sem culpa deste.
,

E o princpio de que a coisa perece para o dono (res perit domino), contido
no CC, principalmente nos arts. 234, 235, 238 e 240.
Comentando esse princpio jurdico e analisando referidos artigos, tive oportunidade de ponderar" que, ocorrendo perda ou deterioraco da cosa, sem culpa
do devedor, nas obrigaces seja de entregar, seja de restituir; sempre o dono
que sofre o prejuzo.
Assim, j existindo esse princpio entre os romanos, ele muito mais antigo,
resistindo, at nossos dias, como verdadeiro, pelos POyOS, malgrado a aco do
tempo e a diversidade de costumes das civilzaces que o adotaram.
Ressalte-se, nesse passo, o 244 do Cdigo de Hamurabi, que j enunciava:
"Se algum tomou em Iocaco um boi ou um asno e se, no campo, o leo os matou, a perda para o dono."
Esse dispositivo, de modo casustico, ressalta a impossibilidade do devedor
(no caso, o locatrio do boi ou do asno, que deve, ao trmino do contrato, restituir o bem locado) de realizar essa devoluco, sem culpa sua (porque era impossvel defender o boi ou o asno diante do ataque do leo, em campo aberto),
ao credor (locador, proprietrio, que sofre a perda). Essa, portanto, a previso,
nesse antiqussimo Cdigo, do princpio de que o dono corre, sempre, o risco de
perda de seu objeto, em mos de outrem, nao havendo culpa deste, quanto a
esse perecimento.
Ora, o que ocorre que tal princpio, consagrado por todo o sistema obrigacional do ce, nao foi observado na alenaco fiduciria em garantia, pois, perdida a coisa fiduciada sem culpa do devedor, o credor executa o contrato, com
outras garantias nele constantes (ttulos de crdito avalizados, por exemplo).
Tenha-se presente que o Dec.-Iei n 911/69, sob comentrios em sua parte
nao revogada, concede ao fiducirio credor, por seus arts. 31l, ~ e Sil,respectivamente, as aces de busca e apreenso do bem fiduciado, de depsito e executiva (estas duas ltimas com procedimentos previstos no CPC). O aludido arto 3,
AZEVEDO,lvaro Vllaca, Curso de direito civil: teoria geral das obrgaces e responsabilidade
civil. 12. ed. Sao Paulo: Atlas, 2011, p. 41-42.
9

128

Direito das coisas Villaca Azevedo

referindo-se ao fiducirio credor, como proprietrio, admite a consolidaco da


propriedade e da posse plena e exclusiva, em suas mos, da coisa fiduciada.
Acrescente-se que o mencionado arto 3 sofreu alteraces, com oito novos
pargrafos, referentemente ao procedimento de aco de busca e apreenso, nos
termos da Lei ns 10.931, de 2 de agosto de 2004.
Resta clarividenciado o sistema de dois pesos e de duas medidas dessa legislaco, pois, ante a perda da coisa fiduciada, sem culpa do devedor fiduciante, o
credor fiducirio nao sofria as consequncas desse perdimento, recebendo seu
crdito por outro meio. Todavia, sofre essa perda patrimonial o devedor fiduciante, o que jamais poderia ocorrer, dado que essa esdrxula legislaco o considera como depositrio do mesmo objeto.
Para executar sua garantia, portanto, o fiducirio credor proprietrio; para
sofrer a perda do bem fiduciado, sem culpa do devedor fiduciante, este quem
sofre referida perda! !!Alis, o que verdadeiro absurdo, pois, sendo o fducante
devedor considerado depositrio, jamais poderia sofrer essa perda patrimonial,
aplicando-se o princpio de que a coisa perece para o dono.
A concluso, portanto, de que nao existe, na alienaco fiduciria em garantia, a figura do depositrio, pois, em verdade, o alienante (fiduciante) o proprietrio, porque, desde o incio negocial, sofre ele o risco da perda do objeto.
Ningum pode ser condenado, portanto, como depositrio infiel, se sofrer o
risco da perda da coisa; isso porque, reafirme-se, o depositrio deve guardar bem
alheio e nao bem prprio.

2.3.2

Erronia de lgica e histrica do legislador

Essa flagrante contradco do legislador ocorreu no af de reforcar, exageradamente, a garantia das empresas de financiamento, com a propriedade do bem
fiduciado e com a eventual priso do depositrio.
Voltamos a cogitaco de que o fiduciante s pode ser depositrio se o fiducirio for proprietrio do bem fiduciado, com a transmisso dominial que lhe foi
feita por aquele; ainda que sob condico resolutiva.
Assim, sendo proprietrio, deveria poder o fiducirio compensar-se de seu
crdito nao pago, apropriando-se da coisa fiduciada ou a excutindo, pelo seu
justo valor, com eventuais reposices de numerrios, quanto as dferencas valorativas. Todavia, h dispositivo legal, como visto, proibindo que o credor proprietrio fique com o bem dado em garanta.
Com isso, ve-se que o credor nao , em verdade, proprietrio, malgrado a
alenaco que lhe foi feita, tambm porque o risco do perecimento do objeto fiduciado exclusivo do alienante, que assim dono e corre os riscos do perecimento, quanto aos bens que comp5em seu acervo.

Propriedade fiduciria

129

Tenha-se ainda presente que, a considerarmos proprietrio o devedor, ele


concede, em garantia, o bem fiduciado, continuando com sua posse direta e indireta, j que se obriga a entrega-lo, transferindo ao credor a posse direta do mesmo, tao somente para que este execute esse objeto e se pague de seu crdito. A,
ento, o pignus obligatum e nao o pignus datum.
Esse, realmente, deveria ter sido, tambm por respeito a histria dos institutos jurdicos, em causa, o comportamento do legislador, pois as normas da
alienaco fiduciria, como esto, ofende m o sistema jurdico obrigacional e

,.

propnetano.
Alienaco, portanto, implica transferencia de domnio, que, ainda que resolvel, nao pode obstar ao proprietrio de ser dono, em quaisquer circunstancias.
Nesse passo, nao se cogitou, afinal, de qualquer hiptese de poder o fiducirio credor ficar dono do objeto fiduciado, como ocorre com a alienaco fiduciria
de bem imvel, adiante estudada, em que, aps o segundo leilo, pode consolidar-se, definitivamente, no patrimonio desse credor o bem fiduciado.
Essa regra de que o credor nao pode ficar com o objeto de garantia aplica-se,
somente, aos direitos reais de garantia, em que o penhor se insere.
Ora, o penhor dado (pignus datum) implica a entrega da posse do bem ao
credor; j o penhor obrigado (pignus obligatum) importa a garantia ao credor,
sem a entrega da posse da coisa, a garantir, mas com o exerccio dessa posse pelo
prpro devedor. Este se obriga a entregar a coisa ao credor, para fins de execuco, caso nao seja cumprida a obrgaco garantida.
Esse penhor, a par do primeiro, mencionado, que se conhece por penhor regular, chama-se penhor irregular.
A par dessas razes, sempre foi impossvel cogitar-se de priso civil do devedor, como depositrio infiel em alienaco fiduciria em garantia, por inexistencia
de contrato de depsito nesse tipo de relaco jurdica.
Corroborando esse entendimento, decidiu o Superior Tribunal de Justica,
por sua 4 Thrma, por maioria de votos, sendo Relator o Ministro Cesar Asfor
Rocha,'? com a seguinte ementa: "Incabvel, no plano infraconstitucional, a prisao civil atrelada aos depsitos acessrios as garantias prestadas em contrato de
mtuo. Precedente: RHC n 8.017 - Sp,Relator eminente Ministro Ruy Rosado de
Aguiar,julgado em 10.11.98."
Q

Salienta o Ministro Relator que considera "incabvel a priso civil na hiptese ora cogitada, pois que se cuida apenas de um instrumento para intimidar o
REsp. ns 188.708 - MG, julgado em 10.11.1998, por maioria de votos. Votaram com o Relator
os Ministros Ruy Rosado de Aguiar e Bueno de Souza. Vencidos os Ministros Slvio de Figueiredo
Teixeira e Barros Monteiro.
10

130

Direito das coisas Villaca Azevedo

devedor a cumprir as obrgaces assumidas. Nao passa de urna mera garantia,


mais grave, de mtuos celebrados".
Esse voto escuda-se em meu trabalho!' sobre a "ilegalidade da priso civil
por dvida na alienaco fiduciria em garantia".
Acrescenta, ainda, o Ministro Relator que:
"Alm de tudo isso, o Pacto de Sao Jos de Costa Rica, inserido no ordenamento jurdico nacional atravs do Dec. Leg. N 27, de 26.05.92, probe a prso
por dvida. Prevalecendo, no ponto, a regra constitucional que admite a priso
do depositrio infiel (art. 5U LXVII), h de se dar ao caso interpretaco restrita,
permitida a excepcionalidade da priso por dvida apenas no caso de depostrio infiel tpico, que receba a coisa de outrem em depsito, e nao daquele que
comprou a coisa e a deu em garantida de dvida ao Banco."

Atualmente, a priso do depositrio infiel ilcita.

2.4 Ilicitude da pristio civil do depositrio


,

E certo que o arto 52, inciso LXVII,da Consttuco Federal de 1988 possibilitava a priso civil por dvidas do depositrio infiel e permite, ainda, a priso do
devedor de alimentos.
No mesmo sentido, o arto 652 do Cdigo Civil ensejava a priso civil do depositrio nos seguintes termos: "Seja o depsito voluntrio ou necessrio, o depositrio que nao restituir quando exigido ser compelido a faz-lo mediante
priso nao excedente a um ano, e ressarcir os prejuzos."
Como veremos, desse artigo s resta a possibilidade de exigir eventuais perdas e danos, pois a prso civil do depositrio atualmente considerada ilcita,
nao tendo eficcia tambm a restrico prevista na indicada norma constitucional.
O autor desta obra sempre foi contrrio a priso civil do depositrio, inspirado na ideia de que esse contrato de depsito nao poderla ter essa restrco, j
que, paralelamente, nao existe na legislaco, por exemplo, a figura do locatrio
infiel ou do como dato infiel, com sujeico a prso" etc.
Em 1992, editou-se o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, que
foi aprovado na Convenco Americana sobre Direitos Humanos de Sao Jos da
Costa Rica, aprovada em 22 de novembro de 1969, que estabelece em seu arto 7fl,
ns 7, que "Ningum deve ser detido por dvidas. Esse princpio nao limita os
In Repertrio deJurisprudencia IOB, RJ/3,25/93, 1Q dezembro.
12 AZEVEDO, lvaro Vllaca. Prisiio civil por divida. 3. ed. Sao PauIo: Atlas, 2012. Isso, desde ala
edico de 1993.
11

Propriedade fiduciria

131

mandatos de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadmplemento de obrigaco alimentar".


Essa Convenco foi aderida pelo Brasil por ato de 25 de setembro de 1992,
sendo promulgada pelo Decreto n 678, de 6 de novembro do mesmo ano. O
Congresso Nacional autorizou o Poder Executivo a aderir a clusula de jurisdco
obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Essa Convenco passou a ter forca constitucional desde a Emenda Constitucional nQ 45, de 8 de dezembro de 2004, com a ncluso, no arto 5Q da Constitu~ao Federal de 1988, do 30, com o teor seguinte: "Os tratados e convences
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois tumos, por tres quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes as emendas constitucionais."
Consolidando esse entendimento, edtaram-se Smulas dos TribunaisSuperiores.
Assim, a Smula Vinculante n 25 do Supremo Tribunal
, Federal, aprovada
em 16 de dezembro de 2009, com o seguinte enunciado: "E ilcita a priso civil
de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito."
Tambm a Smula ns 419 do Superior Tribunal de Justica, aprovada em
marco de 2010, com o teor seguinte: "Descabe a priso civil do depositrio judicial infiel."
Entendo que nesse caso de depositrio judicial nao se cuida especficamente
de priso civil, mas de prso administrativa, em que est presente o desrespeito
a ordem judicial, quando ocorrer dolo do depositrio.
Todavia, as mencionadas Smulas admitem a ilicitud e da priso civil "qualquer que seja a modalidade do depsito" (do STF) e que se refere especfcamente a "prso civil do depositrio judicial infiel" (do STJ).

3 Alienaco fiduciria em garantia do bem imvel


3.1 Generalidades
Os direitos reais de garantia, elencados no Cdigo Civil, principalmente o
penhor e a hipoteca, vo deixando de ser seguros meios de execuco do crdito,
embora representem preferencias, na ordem do recebimento crediticio.
A morosidad e causada pelo acmulo de processos judiciais leva o credor, geralmente, em caso de insolvencia do devedor, a vitria, mas sem possibilidade de
recebimento de seu crdito.
Assiste o credor, desse modo, ao agravamento da stuaco econmicofinanceira de seu devedor, com o surgimento de crditos privilegiados outros,
que preferem aos privilgios reais (penhor, hipoteca e anticrese) e aos pessoais

132

Direito das coisas Villaca Azevedo

(especiais e gerais), tais os da ordem preferencial no Direito Pblico, previstos


no Cdigo Tributrio Nacional, crditos trabalhistas e tributrios.
Diante dessa stuaco, o legislador moderno vem possibilitando a craco de
mecanismos legais para a excluso do bem do patrimonio do devedor, dado em
garantia no momento da contraco do dbito.
Um desses mecanismos reflete-se no tratamento legal da alenaco fiduciria
em garantia de bens mveis, primeiramente, e, aps, de bens mveis,

3.2

LegislafelO

Entendeu acertadamente, a poca, o legislador de regulamentar, paralelamente a alienaco fiduciria de bens mveis, do Decreto-le ns 911/69, tambm
a alienaco fiduciria de bens imveis, e o fez pela Lei n 90514, de 20 de nove mbro de 1997, que disp5e sobre o Sistema de Financiamento Imoblirio,
Nessa Lei, cudou-se da alenaco fiduciria em garantia de bem imvel, em
seus arts, 22 a 33.
A alienaco fiduciria de coisa mvel fungvel encontra-se regulada atualmente, pelo atual CC, em seus arts. 1.361 a 1.368, a nao ser a parte procedimental que continua tratada no Decreto-le n 911, de 1969.

3.3

Conceito de alienadio fiduciria de bem imvel e elementos

Alienaco fiduciria de bem imvel o negcio jurdico pelo qual o devedor,


ou fiduciante, transfere a propriedade resolvel desse imvel ao credor, ou fiducirio, com escopo de garanta.
Nesse conceito, que se retrata no arto 22 da lei sob anlise, esto clarvidenciados os elementos subjetivos e objetivos do instituto.
Quanto aos elementos subjetivos, sao, em princpio, os mesmos da alienaco
de bem mvel (fiduciante, destinatrio do crdito, que aliena, em garantia, ao
financiador, fiducirio) o
No tocante ao elemento objetivo, confira-se a atual redaco do arto 22 da Lei
ns 90514/97, dada pela Lei n 11.481/2007:
"Art, 220 [ .. o] 1s A alenaco fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica
ou jurdica, nao sendo privativa das entidades que operam no SFl, podendo
ter como objeto, alm da propriedade plena: I - bens enfituticos, hiptese em
que ser exigvel o pagamento do laudmio, se houver a consolidaco do domnio til no fiducirio; 11 - O direito de uso especial para fins de moradia; III
- o direito real de uso, desde que suscetvel de alienaco; IV - a propriedade
superfciria."

Propriedade fiduciria

133

Ante esse texto legal, bvio que nao se pode cogitar de coisa futura, como,
por exemplo, a alenaco de um terreno em que se pretende construir. Todavia,
as necessidades atuais, na aglizaco dos negcios, levam a hiptese vivel de
alienaco de um terreno, em que j se estrutura projeto de construco, aprovado
pelo Poder Pblico. Nesse caso, todas as garantias devem ser dadas aos adquirentes das unidades, resguardando-se sua boa-f. possvel, tambm, que a contrataco que tenha por objeto coisa futura, nao sendo nula, permaneca ineficaz,
at que o bem se tome realidade no futuro, resguardados, sempre, os adquirentes de boa-f.
Tambm a forma elemento indispensvel, essencial, pois a alienaco fiduciria de bem imvel prova-se por escrito, j que o contrato lhe serve de ttulo (arts. 23 e 24, caput) e deve conter todas as especfcaces mencionadas nos
sete incisos do arto 24. Nao cessa a a exigencia formal, pois a consttuico de
propriedade fiduciria de coisa imvel s ocorre com o registro do contrato no
competente Registro de Imveis (art. 23, caput). Sem o preenchimento dessas
formalidades, principalmente a registral, nao existir a alienaco de que se trata.

Por ltimo, o elemento imaterial, que o vnculo jurdico que relaciona os


sujeitos participantes desse contrato e que torna, entre eles, exigvel o cumprimento obrigacional.

3.4 Naturezajurdica
A alenaco fiduciria de coisa imvel contrato de direito das coisas,
que
,
cria lmitaco a propriedade, que resolvel e com escopo de garanta. E um direito real especial de garantia, limitado, em princpio, sobre coisa prpria.
Por esse contrato, utiliza-se a propriedade para fins de garantia, podendo o
domnio sobre o imvel consolidar-se, definitivamente, aps a realizaco do segundo leilo, em caso de inadimplemento do contrato principal.
O inconveniente da alienaco fiduciria de bem mvel, de nao poder o fiducirio ficar proprietrio dessa coisa, afastado na presente espcie contratual,
em que, em ltima anlise, poder consolidar-se o domnio desse bem no patrimonio do credor fiducirio.
Como visto, esse contrato serve de ttulo para a constituco desse direito
real, limitado porque tem escopo de garantia, e especial porque sobre a coisa
prpria que pode ser ilimitado, quando, com o descumprimento obrigacional,
passar a propriedade plena do credor fiducirio.
A propriedade est sujeita a condco resolutiva, pois pelo contrato ela
transmitida, cessando se for pago o dbito e seus encargos, pelo fiduciante. Com
esse pagamento, resolve-se a propriedade fiduciria do imvel, assenta o arto 25,
caput. Nesse caso, ser fornecido termo de qutaco ao fiduciante, no prazo de

134

Direito das coisas Villaca Azevedo

30 dias da liquidaco da dvida ( 1 com o consequente cancelamento, no Registro de Imveis, da propriedade fiduciria ( 2).
Ressalte-se que esse direito real limitado de propriedade resolvel impede
a alienaco do bem imvel pelo fiducirio, dado o escopo de garantia da transmsso; como se existisse verdadeira clusula de inalienabilidade, para garantir
a restituico do imvel se o devedor pagar seu dbito. Se nao pagar, ainda com
a consolidaco em nome do fiducirio, ele ter de promover pblico lelao para
alienaco do imvel a terceiro.
Esse contrato
tpico, porque regulado em lei, sendo acessrio, porque
pacto adjeto a um contrato principal, que de compra e venda ou de mtuo, e
formal porque o registro da sua natureza jurdica.
Q),

3.5 Desdobramento da posse, mora e propriedade


O pargrafo nico do arto 23 estabelece que, ao constituir-se a propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da posse, ficando o fiduciante como possuidor direto, com o ius possessionis, e o fiducirio como possuidor indireto da
coisa imvel.
A posse direta do fiduciante, portanto. Fica ele transformado, de antigo
proprietrio, em possuidor direto. E, como possuidor direto, fica assegurado ao
mesmo fiduciante, por clusula que deve constar do contrato fiducirio, a livre
utilizaco, por sua conta e risco, do imvel fiduciado, "enquanto adimplente"
(inciso V do arto 24).
Essa expresso enquanto adimplente compreende o perodo que se inicia com
o atraso do pagamento da prestaco (mora) e termina com a certficaco pelo
oficial do Registro de Imveis da ausencia de purgaco da mora, momento em
que o inadimplemento se torna absoluto. A partir desse estgio, possvel ao
fiducirio requerer providencia judiciria para reintegrar-se na posse direta do
imvel fiduciado.
Ao seu turno, a posse indireta, que nao exclui a direta, a do proprietrio
fiducirio. A propriedade deste resolvel, como visto.
Se o fiduciante nao pagar, no vencimento, no todo ou em parte, seu dbito,
e sendo constitudo em mora, a propriedade resolvel do fiducirio expurga-se
da resolubilidade, pela falta de implemento da condico, e se consolida em nome
do mesmo fiducirio (art. 26).
A nterpelaco do fiduciante ser feita, a requerimento do fiducirio, pelo
oficial do competente Registro Imobilirio, para que pague, no prazo de 15 dias,
a prestaco vencida e as que vencerem at a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contrbuces de condomnio relativas ao imvel, bem

Propriedade fiduciria

135

como as despesas de cobranca e de nterpelaco, sob pena de constituir-se em


mora o fiduciante devedor ( 1 do arto 26). Essa ntmaco dever ser feita
pessoalmente ao fiduciante ou a quem o represente, por solctaco do oficial do
Registro de Imveis, por oficial de Registro de Ttulos e Documentos da Comarca
da situacc do imvel ou do domicilio do fiduciante ou de seu representante, ou
pelo correio com aviso de recebimento (AR) ( 3 do arto 26).
Q

E possvel a ntimaco do fiduciante, ou de quem o represente, por edital,


aps certficaco do oficial do Registro de Imveis de que se encontra em lugar
incerto e nao sabido ( 4Q do arto 26).
Se a mora for purgada, convalescer o contrato de alienaco fiduciria ( 5
do arto 26).
Se nao for emendada a mora, estaremos em face do inadimplemento absoluto do fiduciante, devendo ser feita a averbaco na matrcula do imvel da consolidaco da propriedade em nome do fiducirio, que dever recolher o imposto
de transmisso inter vivos (sisa) e, se for o caso, do laudemio, nos moldes do 7Q
do mesmo arto 26, com a redaco que lhe deu a Lei n 10.931, de 2 de agosto de
2004 (art. 57).
Como se percebe, est, nesse ponto, presente urna exceco tributria, criada
pelo legislador, pois a transmisso da propriedade ocorre no incio da contrataco, embora com condco resolutiva, que, em verdade, nao deveria eliminar
o efeito do fato gerador do tributo de transmisso. A ttulo de exemplo, se for
transmitido imvel a nascituro, seus pais ou responsveis devem pagar o imposto de transmisso, que nao ser restitudo se nascer morto o infante. O fato gerador ocorre com a transmisso, No caso sob anlise, entretanto, para nao onerar
o negcio de garantia, que traria de volta os pesados encargos financeiros da hipoteca, por exemplo, o legislador preferiu transferir o efeito do fato gerador ao
momento da consolidaco da propriedade em nome do fiducirio credor.

3.6 Leiliies
Aps a consolidaco da propriedade, em nome do fiducirio, continua esse
domnio com a restrco de nao poder ser alienado, a nao ser por leilo.
Desse modo, aps essa consolidaco, no prazo de 30 dias, a contar do registro, "promover pblico lelo para a alienaco do imvel", assenta o caput do
art.27.
Como se pode notar, essa norma de ordem pblica, cogente ("promover"). Por isso que, mesmo com essa consoldaco proprietria,
continua o fidu,
cirio sem a disponibilidade, como dono da coisa. E, como vimos, um gravame
.
,.
na COIsapropna,

136

Direito das coisas Villaca Azevedo

A finalidade que se grava no objeto, por determinaco da lei,


prietrio deva lev-la a leilo.

de que o pro-

No primeiro leilo, o maior lance nao poder ser inferior ao valor do imvel
(indicado no contrato com critrios de sua atualizaco - inciso VI do arto 24),
sob pena de realizaco obrigatria do segundo leilo, nos 15 dias seguintes ( 1
do arto 27). Aqui, cuida-se, do mesmo modo, de norma cogente, pois o texto legal claro ao mencionar que, nao sendo alcancado referido valor, ser realizado
("dever ser").

No segundo lelo, ser aceito o maior lance, desde que igual ou superior ao
valor do dbito, das despesas, dos premios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuces condominiais. Tambm nesse texto est presente a norma de ordem pblica, expressando-se o verbo: "Ser aceito" ... Dever ser
aceito o maior lance, nas aludidas condces ( 2 do arto 27).
Nesse ltimo leilo, entendo ser possvel o exerccio do direito de preferencia do fiducirio, que poder fazer prevalecer seu direito de propriedade, j
ento sem qualquer restrico legal, sobre o direito do arrematante do Ieilo. Dever o credor, de qualquer modo, entretanto, entregar ao devedor "a importancia que sobejar" ( 4 do arto 27), ou seja, a importancia que ultrapassar o valor
da dvida e das despesas e encargos, mencionados na lei sob exame, inclusive o
valor do reembolso por benfeitorias e acesses realizadas no imvel fiduciado.
Pode acontecer que, no segundo leilo, o maior lance nao seja igual ou superior ao valor total, programado na le. Nesse caso, considerar-se- extinto o
dbito e exonerado o credor das obrgaces que lhe atribui o citado 4 ( 5 do
arto 27), devendo o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do lelo, dar
ao devedor "quitaco da dvida, mediante termo prprio" ( 6 do arto 27).
A lei, como visto, estabelece alguns parmetros que podem ofender os dreitos das partes contratantes, desequilibrando sua relaco jurdica. Tal a soluco
que o legislador adotou no 5 do arto 27, que merece, a meu ver, urna reviso
judicial. Assim, no segundo leilo, existe a possibilidade de extinguir-se a relaco
jurdica fiduciria, em detrimento do devedor (se, por exemplo, o real valor do
imvel nao for alcancado) ou do credor (se, por exemplo, ficar com a propriedade do imvel fiduciado, por valor muito aqum do dbito e das despesas legais).

3.7

Cessiio e transferencia de direitos e de obrigadie

O credor fiducirio, por autorizaco do arto 28 da lei sob exame, poder ceder e transferir todos os seu s direitos e obrigaces de crdito, objeto da alienaco
fiduciria, ao cessionrio, atinentes
propriedade em garantia, ndependentemente de anuencia do fiduciante (art. 35).

Desse modo, o cessionrio passa condco de credor fiducirio, sub-rogando-se em todos os direitos e obrigaces deste, obedecidos os exatos termos da

Propriedade fiduciria

137

lei sob anlise. Aplica-se, no que couber, o disposto nos arts. 647 e 648 do CC de
1916 (art. 33). Cuida-se, aqui, de sub-rogaco convencional. No atual CC, esses
artigos sao, respectivamente, 1.359 e 1.360.
Corno consequncia direta dessa sub-rogaco, extingue-se o vnculo da obrgaco anterior, entre o devedor fiduciante e o primitivo credor fiducirio. No lugar deste, estar o cessionrio.
Pode ocorrer, ainda, sub-rogaco legal, pois o arto 31 assenta que o fiador ou
o terceiro interessado, que pagar a dvida, ficar sub-rogado, de pleno direito, no
crdito e na propriedade fiduciria.
Por outro lado, e a seu turno, pode o fiduciante ceder e transferir seus direitos e obrigaces, de que seja titular sobre o imvel fiduciado, assurnindo o
cessionrio as respectivas obrgaces. Nesse caso, cuida-se tambm de sub-roga~ao convencional, mas que depende de anuencia expressa do fiducirio. Se nao
for dada essa aquiescencia, os efeitos do contrato s sero produzidos entre os
contratantes.
Havendo a consolidaco da propriedade em nome do fiducirio, fica ele assegurado, bem como seu cessionrio ou sucessor, bem corno o adquirente do
imvel fiduciado, no direito de reintegrar-se na posse do referido imvel, com
concesso de medida liminar para desocupaco do prdio, em 60 dias (art. 30).
Est clarividenciado que se cuida, na espcie, de cesso e transferencia de
direitos e de obrigaces sobre coisa imvel, que deveria formalizar-se por escritura pblica, por forca do disposto no arto 108 do CC. Observe-se que, no caso,
nao se aplica essa exigencia formal, conforme a atual redaco do arto 38 da Lei
n 9.514/97, com a redaco dada pela Lei n 11.076/2004: 'Art, 38. Os atos e
contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplcaco, mesmo aqueles que
visem
constituico, transferencia, modificaco ou renncia de direitos reais
sobre imveis, podero ser celebrados por escritura pblica ou por instrumento
particular com efeitos de escritura pblica."

O prprio arto 40 da lei sob anlise incluiu no inciso 1 do arto 167 da Lei
ns 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei dos Registros Pblicos), o ns 35, para
que se faca o registro, no competente Registro de Imveis, da alienaco fiduciria em garantia de coisa imvel.
Assim, essas cesses e transferencias
das ao competente Registro de Imveis.

de direitos e deveres devero ser leva-

Em face das aludidas cesses e transferencias, nao ser devido o imposto de


transmisso inter vivos (sisa), que, nos moldes da lei estudada, s ser devido com
a consoldaco da propriedade em nome do credor fiducirio ( 7 do arto 26, com
a redaco determinada pelo arto 57 da Lei n 10.931, de 2 de agosto de 2004).
Q

138

Direito das coisas Villaca Azevedo

3.8 Artigo 53 do Cdigo do Consumidor


Lembre-se, inicialmente, de que o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
ns 8.078, de 11 de setembro de 1990) urna lei geral e s pode ser aplicada no
que nao contrariar a lei especial, no caso a Lei ns 9.514/97, ora estudada.
Saliente-se" que,
"cotejando-se as dsposices do arto 27 da Le nll 9.514/97 com as do arto 53 do
CDC, se pode concluir pela inaplicabilidade deste ltimo a alenaco fduciria de imveis, porque o regime especial dessa garantia j contempla a tutela
do devedor, e o faz de mane ira especfica, com rigorosa adequaco a estrutura
dessa garantia, enquanto que o arto 53 do CDC apenas enuncia um princpio
geral, nao plenamente adequado a hiptese tratada na Lei n- 9.514/97. Assim,
o re gime da Lei nQ 9.514/97 veda, ele prprio, de mane ira peculiar, a estipula~ao da clusula de que trata o arto 53 do CDC, cuidando de mane ira especfica
da preservaco do equilbrio da relaco contratual, circunstancia que afasta a
incidencia desse dispositivo do CDC a alienaco fiduciria de bens imveis".

Ao seu turno, assenta o arto 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor que,


"nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamento em prestaces, bem como nas alenaces fiducirias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabelecam a perda total das
prestaces pagas em beneficio do credor que, em razo do inadimplemento,
pleitear a resoluco do contrato e a retomada do produto alienado".

Nesse dispositivo, embora mencione a palavra resoluciio, cuida, mesmo, o


legislador de "rescso" contratual. Na resoluco, como nao h culpa dos contratantes, voltam eles ao estado anterior a contrataco, J com a resciso, ocorre
o inadimplemento culposo da obrgaco." Nesse arto 53, o legislador refere-se a
inadimplemento, expressamente.
Ressalte-se, nesse ponto, que o legislador quer evitar o enriquecimento sem
causa, s admitindo perda parcial. O credor deve pagar-se, reembolsando-se das
despesas e dos encargos, que teve, restituindo o saldo ao devedor,"

CHALHUB,Melhim Namem, Alienaco fiduciria de bens imveis. Adequaco da clusula penal


aos princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito Imobilirio-IRIB, v. 45, seto
1998, p. 7 a 27, especialmente p. 14.
13

Ver, a respeito, lvaro Villaca Azevedo, Negcio jurdico (extinco), In: Enciclopdia Saraiva do
Direito. Sao Paulo: Saraiva, v. 54, p. 182-187.
14

o mesmo

princpio norteou o disposto no 4Jl do arto 63 da Le n!)4.591, de 16.12.1964 (relativa


aos Condomnios e Incorporaces), ou seja, de impedir o enrique cimento sem causa.
15

Propriedade fiduciria

139

Deve-se, sempre, levar em conta a funco social do contrato, que nao pode
ser meio de opresso, mas de compreenso, Nao pode ser o contrato instrumento
de enriquecimento sem causa.
Por forca do princpio geral desse arto 53 do Cdigo do Consumidor, nao
pode existir clusula que estabeleca a perda total das prestaces pagas.
Todavia, se o consumidor nao pode perder o que pagou, dever, entretanto,
sofrer a deduco dos prejuzos causados em razo de sua nadmplncia, para
que nao perca, tambm, o seu credor.
Da a ideia do equilibrio contratual, quando se fala em restituco do saldo
ao devedor, para que sofra este a aludida perda parcial.
Ainda que se ressalvem as peculiaridades do arto 27, nele est presente o
mesmo princpio jurdico, segundo o qual a ningum lcito locupletar-se sem
causa.
Sim, porque o 4 desse arto 27 claro ao determinar que o credor fduciro, nos cinco dias, que se seguirem a alienaco do imvel, em leilo, "entregar
ao devedor a importancia que sobejar". O intuito do legislador em equilibrar a
relaco jurdica rompida, para que nao existam prejuzos de ambos os contratantes, assegura o recebimento do reembolso pelas benfeitorias Ceacesses) feitas
no imvel pelo devedor fiduciante; bem como a deduco, da soma restituvel,
dos ''valores da dvida e das despesas e encargos", previstos nos 2 e 3 do
mesmo arto 27.

13
Promessa Irretratvel de Venda
Sumrio: 1 Conceito de compromisso de compra e venda. 2 Natureza jurdica. 3 Pareelamento do solo urbano. 4 Execuco compulsria da promessa.

1 Conceito de compromisso de compra e venda


A grande maioria de nossos doutrinadores tem conceituado o compromisso
de compra e venda como um contrato preliminar que objetiva a celebraco de
outro contrato, o contrato principal de compra e venda.'
Contrariando esse entendimento, bem mostrou Jos Osrio de Azevedo
Jnior- que nao foi muito feliz essa forma de encarar a stuaco, pois faltou nesse entender "urna anlise mais concreta e realista do fato econmico e jurdico tal
como efetiva e comumente ocorrido entre as partes e regulado pelo compromisso
de compra e venda. Para urna anlise mais abrangente do caso,
, pouco dizer que
o objetivo das partes ao contratar celebrar outro contrato. E preciso ter sempre
presente que urna das partes quer vender seu imvel e garantir-se do pagamento
do preco: e a outra parte quer adquirir esse imvel e dele se utilizar logo".
Salienta esse doutrinador que ''A mais adiantada construco jurdica elaborada entre ns, em tomo de compro misso de compra e venda", a de Orlando
Gomes, fundamentada em Trabucchi e Montesano, distinguindo,
"de um lado, a mera promessa de contratar, que se destina 'apenas a criar
a obrgaco de um futuro contrahere', geralmente com possibilidade de
,

E o caso de SilvioRodrigues. Direito civil: dos contratos e das declaraces unilaterais da vontade.
27. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2000. v. 3, p. 160; Caio Mrio da Silva Pereira. Instituices de direito
civil: contratos, declaraco unilateral de vontade e responsabilidade civil. 11. ed. rev. e atual. por
Regis Fichtner. Ro de Janeiro: Forense, 2003, p. 195, nI)223; Darcy Bessone de Oliveira Andrade.
Da compra e venda: promessa, reserva de domnio e alienaco em garanta. 4. ed. Sao Paulo: Saraiva, 1997, p. 78, nq 42; Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. 2. ed. Ro de Janeiro: Borsoi,
1956, v. 13, 1.432, 2, p. 30; Altino Portugal Soares Pereira. A promessa de compra e venda de
imves no direito brasileiro, 2. ed. Curitba: Juru, 1997, p. 21-22; entre muitos outros.
2 Compromsso de compra e venda. 2. ed. Sao Paulo: Saraiva, 1983, p. 6 e 12.
1

Promessa irretratvel de venda

141

arrependimento e soluco em perdas e danos; e, de outro lado, o compromisso de compra e venda propriamente dito, que traz a 'possibilidade, prevista na
lei, de se substituir o contrato definitivo por urna sentenca constitutiva', e pela
'atribuico, ao promitente comprador, de um direito real sobre o bem que se
comprometeu a comprar'. A simples promessa (sem esses atributos) 'contrato
preliminar prprio', e o compromisso de compra e venda (com esses atributos)
contrato preliminar imprprio. Neste, as partes nao se obrigam a urna nova
manifestaco de vontade e sim a reiterar a reproduzir a manifestaco anterior,
pois foi nesse momento anterior que o consentimento foi dado de forma cabal
e irreversvel, motivo por que desse momento anterior devem ser considerados
produzidos todos os efeitos concretos do ato".

Acentua Orlando Gornes" que "O perfil desse negcio jurdico de rasgos
prprios desenha-se nitidamente na promessa bilateral de venda, irrevogvel e
quitada. Todos os elementos do contrato de compra e venda constam do compromisso assumido pelas partes, que, entretanto, por urna questo de oportunidade
ou de conveniencia, nao efetuam imediatamente, pela forma prescrita na lei, o
chamado contrato definitivo, nao tornam de logo efetiva a venda".
E conclui, finalmente, que "a promessa de venda - que melhor se diria compromisso de venda para prevenir ambiguidades - o contrato tpico pelo qual as
partes se obrigam reciprocamente a tomar eficaz a compra e venda de um bem
imvel, mediante a reproduco do consentimento no ttulo hbil".

Natureza jurdica

Ressalta Jos Osrio de Azevedo Jnior' que do ponto de vista doutrinrio,


j h muito tempo, Darcy Bessone de Oliveira Andrade, s na dcada de 1950, distinguia o direito pessoal decorrente do compromisso e o direito real decorrente
do registro.
O compromisso de compra e venda um contrato definitivo, nao um simples
contrato preliminar.
Segundo o Cdigo Civil atual, pelo seu arto 1.225, inciso VII, ele atribui ao
promitente comprador do imvel direito real. Nesse particular, nao havia dispositivo correspondente no Cdigo Civil de 1916.
Nao obstante essa qualfcaco legal, como direito real, "nem por isso se lhe
aplicam os princpios relativos aos direitos reais sobre imveis, nem mesmo quanto

Direitos reais. 14. ed. atual, por Humberto Theodoro Jnior. Rio de Janeiro: Forense, 1999,

p.323-324.
4 Op. cit., p 19, n!l12.
5

Op. Cit.
.

142

Direito das coisas Villaca Azevedo

a forma para sua aquisico". 6 Comenta Humberto Theodoro Junior? que a posico
do direito positivo brasileiro "inquestionavelmente" de "outorga de natureza de
direito real ao compromisso de compra e venda irretratvel de imveis lotados e
nao loteados", que se constitui (direito real de aqusico) pela inscrico do compromisso no Registro Imobilirio (arts. 22 do Decreto-lei nO58/1937 e 25 da Lei nO
6.766/79), que assegura ao compromissrio comprador a aquisico de seu ttulo
dominial, em face de qualquer terceiro (a a eficcia erga omnes).

Da o reconhecimento da Smula 413 do Supremo Tribunal Federal: "O


compromisso de compra e venda de imveis, ainda que nao loteados, d direito
a execuco compulsria quando reunidos os requisitos legais."
O Supremo Tribunal Federal, assim, considerava apenas os contratos registrados.

Contudo, a natureza do compromisso de compra e venda sempre foi de carter pessoal, obrigacional, da posico do Superior Tribunal de Justca, a partir da
Constituico Federal de 1988, entendendo pela desnecessidade de inscrico do
compromisso para o exerccio da adjudicaco compulsria, acentua Humberto
Theodoro Junior. 8
E continua o doutrinador Theodoro Junior:
"Nao h mais, portanto, que se fazer a engenhosa dstinco entre a aco de adjudicaco compulsoria (real) e aco de outorga de escritura (pessoal) . A execu~o do compromisso de compra e venda, entre as partes contratantes, sempre
execuco da obrigaco contratada, sendo, pois, aco tipicamente pessoaI, com
ou sem inscrico do negcio no Registro Pblico. A inscrico nao tem a funco
de criar o direito a adjudicaco compulsria (ou a sentenca de outorga da execuco especfica), mas apenas a de criar a oponibilidade do direito de aquisico
erga omnes. Somente, ento, quando o promissrio comprador tiver de demandar contra terceiros que a inscrico do compromisso no Registro de Imveis
ser requisito necessrio."

Alis, como j atrs demonstrei, entre as partes a obrgaco tem de ser cumprida, pela forca natural dos contratos, s podendo ser obstada a outorga por
terceiro de boa-f que exerca sobre o imvel direito proprietrio.
O compromisso de compra e venda gera, em verdade, um ius ad rem, que
nao o ius in re, nem simplesmente um ius in personam. O compromissrio tem,

assim, um direito

a coisa.

Orlando Gomes, op. cit., nota a p. 330.


7 In Orlando Gomes, op. cit., nota a p. 330.
8 RT 656/121; STJ, REsp 30-DF,3a Turma, Min. Eduardo Ribeiro, AC. 15.8.1989, DJU 18.9.19689,
p. 14663.
6

143

Promessa irretratvel de venda

Parcelamento do solo urbano

o parcelamento

do solo urbano est, atualmente, regulamentado pela Lei n


6.766, de 19 de dezembro de 1979, que aproveitou a experiencia haurida nosjulgamentos dos tribunais, coibindo com sances penais a volaco das normas relativas a loteamentos. Essa Leifoi modificada pela Lei n 9.785, de 29 dejaneiro de
1999. O arto 25 dessa Lei declara que "Sao irretratveis os compromissos de compra e venda, cesses e promessas de cesso, os que atribuam direito a adjudicaco
compulsria e, estando registrados, confiram direito real oponvel a terceiros".
O Cdigo Civil atribui ao promitente comprador "direito real a aquisico do
imvel", em promessa sem clusula de arrependimento e registrada no Cartrio
de Registro Imobilirio (art. 1.417, sem correspondente no CC de 1916). Por
es se artigo, ainda, referida promessa pode celebrar-se por instrumento pblico
ou particular (e tambm pelo arto 26 da Lei n 6.766/79).
Estabelece o arto 26 que esse instrumento pblico ou particular deve realizar-se "de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do arto 18"
(contrato padro), com os requisitos apontados nesse mesmo dispositivo legal.
O arto 27 possibilita o registro desse contrato padro, para regular o relacionamento das partes, caso nao seja concluda a promessa de venda ou de cesso,
Tambm nao se proceder a alteraco ou cancelamento parcial do loteamento registrado sem o acordo entre loteador e adquirentes (art. 28).
Por outro lado, o contrato particular pode ser transferido por simples trespasse, possibilita o arto 31, seguinte, cumpridos os requisitos ali mencionados.
Se a prestaco vencida nao for paga, o contrato rescinde-se 30 dias aps a consttuco em mora do devedor (art. 32).
O arto 34 probe, em qualquer caso de resciso do contrato, qualquer clusula que provoque a perda das benfeitorias necessrias ou teis, realizadas no imvel, que devem, sempre, ser indenizadas, a nao ser que tenham sido realizadas
em desconformidade com o contrato ou com a lei.
Esses sao alguns pontos fundamentais da Lei ns 6.766/79, que merecem rnenco.

Execuco compulsria da promessa

Aps alguns comentrios dessa mesma lei de parcelamento


Arnoldo Wald9 que

do solo, conclui

Direito civil: direito das coisas. 12. ed. reformulada com a colaboraco dos Professores Alvaro
Vllaca Azevedo, Vra Jacob de Fradera, Eduardo Takemi Kataoka e Patricia Faga Iglsias Lemos.
Sao Paulo: Saraiva, 2099, v. 4, p. 301-302.
9

144

Direito das coisas Villaca Azevedo

"O direito de promessa de compra e venda com carter irrevogvel, devidamente registrado no Registro de Imveis, passou assim a figurar, no sistema
jurdico brasileiro, como direito real, permitindo a seu titular, urna vez cumpridas as suas obrgaces, exigir a escritura definitiva, ou seja, a execuco compulsria da promessa, e nao apenas as perdas e danos, como anteriormente
acontecia. Trata-se, pois, de um direito potencial a propriedade, de um direito
real, ad rem, a coisa. Distingue-se da promessa revogvel ou com clusula de
arrependimento, cujo inadimplemento se resolve em perdas e danos. Diferencia-se, ainda, da promessa dependente de condco ou termo, que nao autoriza
a execuco compulsria antes de ocorrer a condico ou de chegar -se ao termo
prefixado. Finalmente, nao se confunde com a venda com reserva de domnio,
que se toma perfeita pelo pagamento de todas as prestaces, Sao tcnicas distintas de finalidades e de funces anlogas. Na venda com reserva de domnio, o pagamento do preco por si s transforma a venda condicional em venda
perfeita, sem a necessidade de novo instrumento. Na promessa irretratvel de
compra e venda, feito o pagamento total, o promitente comprador pode exigir
a escritura definitiva, e s com essa transferencia, final e definitivamente, a
propriedade. A promessa de compra e venda s direito real quando recai sobre imveis loteados, a respeito dos quais tenham sido preenchidas as formalidades Iegais, e sobre imveis nao loteados, quando a promessa for irrevogvel,
devendo em ambos os casos constar do Registro de Imveis".

Repita-se, entretanto, que a execuco compulsria da promessa pode ocorrer


pelo simples fato de que as obrgaces assumidas pelas partes tm forca obrigatria.
Assim, mesmo sem registro, pode ser exigida a escritura definitiva pelo promissrio comprador que cumprir todo o pagamento do preco avencado e as obrigaces assumidas na avenca, s podendo obstar a tanto terceiro de boa-f que
tiver adquirido direito real anterior sobre o imvel questionado.
A, ento, o Direito das Obrigaces sofre restrico, ante o Direito das Coisas.
Entretanto, se o promitente vendedor vender a terceiro o imvel por ele antes compromissado, estar cometendo crime de estelionato, por vender o que j
anteriormente compro missara a venda.
A, ento, se o novo comprador de boa-f registrar seu instrumento de aquisco proprietria, ser o dono do imvel.

14
Enfiteuse'
Sumrio: 1 Direito Romano. 2 Conceito. 3 Natureza jurdica. 4 Direitos e deveres do senhorio direto. 5 Direitos e deveres do enfiteuta. 6 Objeto. 7 Constituico, 8 Eleico de
cabecel. 9 Subenfiteuse.1O Extinco. 11 Aforamento de imveis da Unio. 12 Direito
projetado.

1 Direito Romano
Antes mesmo de cogitar-se da enfiteuse, no Direito Romano, nele existiu o
ius in agro vectigali, instituto jurdico que muito se assemelha quele.
Realmente, com a expanso de Roma, conquistando novos territrios, toda
essa nova e extensa rea, do domnio do Estado Romano, passou a denominar-se
ager publicus (campo pblico), que foi, em parte, demarcado e arrendado, pelos
censores, perpetuamente ou por longo prazo (cem anos ou mais), a particulares,
que pagavam por essa posse de bem pblico, muitas vezes em trigo, um foro ou
canon anual (imposto, aluguel ou tributo), chamado vectigal. Da a expresso
agri vectigales (campos tributveis), sendo certo que o direito de ocupaco do
imvel somente deixava de existir caso os seus possuidores nao pagassem essa
contrbuco anual. Acrescente-se que o possuidor do ager vectigalis podia transferir seu direito sobre este a outrem, inter vivos ou causa mortis.
Realzavam-se, assim, entre o Govemo Romano e os particulares, interessados, esses contratos administrativos de utilzaco do solo pblico, sendo que o
tempo encarregou-se de retirar dessas relaces seu aspecto contratual. Nem se
tratava, mais, de arrendamento, nem de compra e venda, pois, concedendo o
O instituto da enfiteuse foi abolido pelo Cdigo Civil de 2002 (art. 2.038). Todavia, como teve
vigencia por longo tempo, existindo grande nmero de imveis com esse vnculo real enfitutico,
til manter-se seu tratamento
no presente volume, com fundamento nos arts. 678 a 695 do Cdigo
,
Civil de 1916. Ver Alvaro Vllaca Azevedo. Enfiteuse. Revista de Direito Civil, Sao Paulo: Revista dos
Tribunais, v. 10, p.71 e segs.
1

146

Direito das coisas Villaca Azevedo

pretor ao ocupante a actio in rem, em defesa de seus direitos, aco esta anloga
a reivindcaco, conferiu a ele verdadeiro direito real Ciusin re).
Depois, segundo esse exemplo do Estado Romano, agiram da mesma forma,
arrendando, dessa maneira, seus imveis, os municpios e algumas comunidades
religiosas.
Por outro lado, no setor oriental do Imprio ocorreram tambm, com frequncia, contratos de arrendamento perptuos ou a longos prazos, ten do surgido, assim, respectivamente, o ius perpetuum e o ius emphyteuticarium, sendo que a
primeira contrataco era, em princpio, irrevogvel e nao sujeita a modfcaces,
o que nao acontecia com a segunda, passvel de renovaco e de alteraces,
Com apoio em Cornil e em Levy, ensina J. Arias Ramos- que os apontados
institutos apresentam, embora distintos, algumas semelhancas, como as seguintes: Ca) o ius perpetuum aplicava-se aos "bens da coroa", que passavam de um
Imperador a outro; o ius emphyteuticum as terras da famlia imperial, do patrimonium principis; (b) no primeiro, garantia-se, assegurada, urna renda fixa, ao
passo que no segundo procurava-se urna exploraco, cada vez mais, produtiva
para o senhorio, que podia privar da utilizaco da terra o possuidor, se este nao
concordasse com o aumento do valor do canon oferecido por outro nteressado;
Cc)no ius perpetuum, nao tinha o possuidor a obrgaco de cultivar a terra arrendada, o que nao acontecia relativamente ao emphyteuticarius.
Em fins do sculo IV ou incio do sculo V d. C., fundiram-se os aludidos institutos Ciusperpetuum e ius emphyteuticum) em um s, e sob a denominaco de
emphyteusis, generalizando-se a utilizaco de sta; tambm com relaco as terras
dos particulares.
Ao seu tumo, o imperador Zeno" regulamentou, por volta de 484 d. C., de
modo mais completo, todas essas concesses, at aqui estudadas, entre outras
existentes a poca, feitas pelo Estado Romano, municpios, colgios religiosos,
famlias imperiais e, finalmente, pelos particulares, sob o ttulo de enfiteuse,
dando a esse instituto a natureza de um contrato especial, autnomo. Isso porque os jurisconsultos dissentiam sobre a consderaco desse instituto jurdico,
ora entendendo-o como locaco, ante o pagamento do foro anual, ora como
compra e venda, ante a alienaco de carter perptuo, que nele existia.
Foi a poca do imperador Justiniano, entretanto, que o instituto da enfiteuse
obteve melhor e mais completo tratamento normativo.
Ensina Ebert Chamourr' que, ao tempo desse imperador, o enfiteuta era obrgado a notificar o proprietrio, quando fosse alienar o ius emphyteuticum, dando-lhe
Derecho romano. 11. ed. Madrid: Rev. de Derecho Privado, 1969. v. 1,p. 317. Nota de rodap 378.
3 Codex, Livro Iv, tt. 66, par. 1.
4 Instituidies de direito romano. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 280.
2

Enfiteuse

147

preferencia em igualdade de condces Ciusprotimiseos oupraelationis). Esse dreito de preferencia devia ser exercido em dois meses, sob pena de poder o enfiteuta
alienar a quem quisesse, "solvente e capaz", mas com obrgaco de pagar ao proprietrio um quinquagsimo do preco, que corresponde a dois por cento. Lembra,
ainda, esse romanista que esse percentual foi chamado de laudemium, na poca
medieval, porque era preciso que o proprietrio consentisse na alienaco.
O vocbulo laudemium, do latim medieval, descende do verbo laudare, que
emprestou quele seu sentido, nao de louvar, mas de aprovar, reconhecer, concordar, consentir.
Conceituando o instituto da enfiteuse, na poca de Justiniano, Pietro Bonfante" ministra que ela um direito real alienvel e transmissvel aos herdeiros,
que atribui ao titular o pleno gozo do imvel enfitutico, com a obrigaco do enfiteuta de cultv-lo, nao deteriora-lo e de pagar um foro anual ao senhorio, seu
proprietrio. Tem esse enfiteuta, por outro lado, como o proprietrio, direito
aquisco dos frutos dessa propriedade,
constituico de servdo ou hipoteca,
sobre ela, e a d-la em usufruto ou em subenfiteuse.

No direito justinianeu, ainda, extingua-se a enfiteuse, caso o enfiteuta nao


pagasse o foro, ou outro tributo, durante tres anos, ou nao notificasse o proprietrio para exercer seu direito de preferencia ou de recebimento do laudno,
Nessa poca, o enfiteuta podia defender os seus direitos com a actio in rem
vectigalis ou utilis rei vindicatio, para reaver o bem enfitutico, tendo, ainda, a
actio confessoria utilis para garantir a existencia das servid5es constitudas nesse
imvel, bem como a aetio negatoria para impedir o exerccio ilcito de servido
sobre essa rea.
Distinguindo essas fases evolutivas da enfiteuse, R. de Fresquet" dividiu o
desenvolvimento histrico desse instituto em tres perodos: Ca) o primeiro, do
antigo direito, relacionado com o ager vectigalis das cidades; (b) o segundo, da
poca imperial, a partir do imperador Constantino, em que ocorreram os arre ndamentos, a longos prazos, das terras do domnio imperial e dos particulares;
(e) o terceiro, a partir da Consttuico de Zeno, perodo em que se generalizou
o nome de enfiteuse, com boa regulamentaco da matria.

Conceito

O vocbulo enfiteuse descende do latino emphyteusis, is, que significa aforamento, emprazamento, do verbo grego emphytuin, plantar, cultivar, semear,
lstituzioni di diritto romano. 4. ed. Milano: Dot. Francesco Vallardi, 1907, p. 310.
,
6 Trait lmentaire de droit romain. Pars: A. Marescq et Dujardin, Etienne Giraud, Paris, t. 2,
p.178-183.
5

148

Direito das coisas Villaca Azevedo

tornar produtivo, derivado de phyto, da raiz phyt, que quer dizer plantar, como
ensina Jos Cretella Jnior. 7
Fomecendo os elementos do conceito do instituto jurdico em anlise, nosso
Cdigo Civil, em seus arts. 678, 679 e 680, mostra que a enfiteuse se constitui
por ato - entre vivos ou de ltima vontade, e perpetuamente - quando o proprietrio de um imvel nao cultivado, ou que se destine a edificaco, transfere seu
domnio til a outrem, pagando quem o adquire, e na qualidade de enfiteuta ou
foreiro, urna penso ou foro anual, certo e invarivel, ao senhorio direto.
Como se pode sentir, nosso Cdigo usa de expresses muito antigas: domnio direto e til, referindo-se, de um lado, ao senhorio direto, o proprietrio do
bem enfitutico, de outro, ao foreiro ou enfiteuta, que tem o direito de usar, de
gozar e de dispor desse objeto, com algumas restrces, desde que pague urna
penso anual quele.
Com todos esses dados, e escudado em boa doutrina, prope Rubens Limongi
Franca" que se conceitue a enfiteuse, emprazamento ou aforamento, como o
"desmernbramento da propriedade do qual resulta o direito real perptuo, em
que o titular (enfiteuta), assumindo o domnio til da coisa, constituda de terras
nao cultivadas ou terrenos por edificar (prazo, bem enfitutico ou bem foreiro),
assistido pela faculdade de lhe fruir todas as utilidades, sem destruir a substancia, mediante a obrigaco de pagar ao nu-proprietrio (senhorio direto) urna
penso anual invarivel (foro)".

Natureza jurdica

Discutiu-se muito, em Roma, sobre a natureza jurdica do contrato da conductio agri vectigali, que foi refundido pelo Imperador Justiniano com o da enfiteuse, do Direito Grego, fixando ao instituto normas unificadas.
Assim, como j evidenciei atrs, alguns autores entendiam-no como compra
e venda, outros, em maior nmero, como locaco.
Na lico de Gaio,9 alis, bem se demonstra esse posicionamento, quando ele
admite a mareante afinidade existente entre o contrato de compra e venda e o
de locaco, que levou, em certos casos, a dvida de se estar em face de um ou
de outro, como, por exemplo, no caso de locaco perptua de um bem imvel do
municpio, com a obrgaco de pagamento do vectigal.
Curso de direito romano: o direito civil brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 234.
8 Manual de direito civil. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, v. 3, p. 220.
9 Institutas, Comentrio 111, par. 145.
7

Enfiteuse

Quando

149

Imperador Zeno'? considerou a enfiteuse como contrato especial, sui generis, e independente, nao mais se discutiu sobre a natureza jurdica
do instituto, que, como contrato autnomo, se ve mencionado, nas Institutas do
Imperador Justnano," nestes termos:
O

"Mas como entre os antigos se duvidava da natureza de tal contrato, para alguns considerado compra e venda e para outros locaco, editou-se urna lei
Zenoniana, que estatuiu a natureza prpria (tpica) do contrato de enfiteuse,
nem se inclinando para a Iocaco, nem para a compra e venda, mas se sustentando por sua estrutura mesma" ("Sed talis contractus quia inter veteres dubitabatur, et a quibusdam locatio, a quibusdam venditio existimabatur, Lex Zenoniana
lata est, quae emphyteuseos contraetus propriam statuit naturam, negue ad 10cationem neque ad venditionem inclinantem, sed suis pactionibus fulciendam'').

No Direito Romano, a enfiteuse apresentava-se como um direito real sobre


coisa alheia (ius in re aliena), que era protegido por urna aco real (aetio in rem).
De um lado, assim, encontrava-se o proprietrio do terreno dado em enfiteuse,
de outro o enfiteuta, com direito real sobre esse imvel.
Com bastante clareza, mostra-nos Washington de Barros Monteiro" que, no
Direito Medieval, coexistiram dois domnios, o direto, do proprietrio do imvel,
e til, do enfiteuta, acrescentando, mais, que "Essa dualidade de domnio nao
se concilia, porm, com a tcnica do direito positivo brasileiro, que consagra o
princpio da exclusividade do direito de propriedade". 'Iudo ante o preceituado
no arto 527 de nosso Cdigo Civil, que impede a existencia simultanea de dupla
ttularidade de domnio sobre o mesmo objeto. Tambm ante o arto 1.231 do Cdigo de 2002.
Ao seu turno, modernamente, autores h que veem a figura do enfiteuta
como proprietrio do bem enfitutico e a do senhorio direto como tendo um
direito real sobre a coisa alheia, faltando os que negam o domnio do bem enftutco, tanto a um quanto a outro, como demonstra Washington de Barros
Monteiro," concluindo que, com os fundamentos do Direito Romano, melhor
ser que se considere o enfiteuta "como simples titular do direito real sobre coisa
alheia, embora o mais amplo que se possa estabelecer". Dessa forma, o senhorio
direto o nico titular do domnio do bem aforado principalmente porque nosso Cdigo Civil concede ao senhorio o direito, em caso de venda a terceiro, de

10

Codex,

C.

LivroIII, tt. 24, par. 3.


12 Curso de direito civil 3: direito das coisas. 39. ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. Sao
Paulo: Saraiva, 2009, p. 312.
13 Op. cit., p. 312-313.
11

150

Direito das coisas Villaca Azevedo

optar pela aquisco do prdio aforado ius prelationis, "pelo mesmo preco e nas
mesmas condces" (art. 683), e porque esse mesmo Diploma Legal estabelece
casos de devoluco (ius devolutionis), ao senhorio direto, dos bens enfituticos
(arts. 691 e 692, II e 111).
Tomando posico na doutrina, ensina Orlando Gomes'" que nao pode prosperar o entendimento que eleva o enfiteuta a condico de proprietrio, pois, "Em
verdade, seu direito de gozo da coisa alheia, tanto que deve conservar a sua
substancia". E acrescenta: ''A faculdade de resgate apenas lhe dar a condco de
proprietrio virtual, mas bvio que quem quer que possa vir a ser proprietrio
de um bem nao pode ser considerado como seu dono."
Nao resta dvida de que nosso legislador cuidou da enfiteuse como um ius in
re aliena, pois a inseriu, expressamente, no arto 674, 1, de nosso Cdigo Civil de
1916, que disciplina a matria a partir do arto 678, no ttulo relativo aos direitos
reais sobre coisas alheias.
O que resta , tao somente, considerar desatualizadas as expresses domnio
direto e domnio til, que, sendo do perodo medieval, nao dizem, hoje, diante
da caracterstica do direito de propriedade, de ser exclusivo, o que diziam quela poca, enraizada, embora, no costume e no texto de nosso Cdigo Civil, mas
com outros significados, como veremos. Estudando os caracteres da enfiteuse
e trazendo, com isso, grande contrbuco ao entendimento da natureza jurdica desse instituto, Rubens Limongi Franca" faz ver que ela deve considerar-se
sendo perptua, alienvel (a ttulo particular ou universal) e, por isso, transmissvel por heranca, "o mais amplo dos desmembramentos da propriedade, entre os tradicionais, pois abrange: A) o direito de possuir a coisa; B) o direito de
fru-la de modo o mais extenso; C) o direito de transform-la, sem destruir-lhe
a substancia".
A sentirmos o carter perptuo da enfiteuse, cumpre ressaltar que ele denota
a ideia de durabilidad e no tempo, de tendencia a urna continuaco, pois se ela
for por tempo limitado, mencionava o arto 679 de nosso Cdigo Civil de 1916,
ser considerada como arrendamento, sujeita, portanto, as regras deste instituto
jurdico.
Ainda, o atrs citado civilista" elucida, mais, de um lado, que a enfiteuse
"No se confunde com o bem sobre o qual constituda, pois ela atribui ao foreiro
o domnio til, restando ao senhorio o domnio direto", e, de outro, que, embora
Direitos reais. 14. ed. atualiz. e notas de Humberto Theodoro Jnior. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p. 267.
1S Op. cit., p. 224.
16 Op. cit., p. 224.
14

Enfiteuse

151

seja apenas um "complexo de direitos, e pois, uma coisa incorprea, para os efeitos
do sistema positivo se considera imvel".

Direitos e deveres do senhorio direto

A demonstrarmos os direitos do senhorio direto, logo de incio, ressalta o de


percepco do foro, ou penso, certa e invarivel, que lhe deve pagar o enfiteuta,
anualmente, conforme o preceituado no arto 678, em sua parte final, de nosso
Cdigo Civil de 1916.
Tem, ainda, esse senhorio direito de preferencia, ou de opco, na aquisco
do domnio til do bem enfitutico, se o enfiteuta ou foreiro resolver vende-lo
ou d-lo em pagamento, devendo este, nesse caso, notificar aquele dessa intenco, esclarecendo sobre o preco e condces da pretendida alenaco, estatui o
arto 683 do mesmo Cdigo, sendo certo que, se o senhorio nao exercer esse direito de prelaco, no prazo de 30 dias, e por escrito, ter direito, pelo arto 686,
seguinte, ante a venda ou daco do bem enfitutico, ao recebimento do laudemio, que corresponde a dois e meio por cento, calculado sobre o preco da alienaco, caso nao se tenha estabelecido outro percentual no ttulo de consttuico
da enfiteuse.
Se, ainda, por dvidas contradas pelo enfiteuta, restar penhorado o imvel
enfitutico, dever ser citado o senhorio direto, no feito executrio, pois este tem
direito nao s a assistir praca, como a arrematar o bem aprazado, em igualdade
de condces com os licitantes, ou a adjudic-lo, na falta destes, o que se
depreende do arto 689 de nosso Cdigo Civil de 1916.

Por outro lado, mostra o arto 678 do mesmo Diploma invocado que o dever
fundamental do senhorio direto o de respeitar o domnio til do foreiro, assegurando-se, assim, a continuidade da enfiteuse, nos moldes legais.

Direitos e deveres do enfiteuta

J,
consttuco da enfiteuse, ve-se, claramente, que o enfiteuta, com a
aquisico do domnio til, passa a ter direitos de possuidor direto do imvel
aforado, podendo us-lo e fru-lo, como se proprietrio fosse, e at vender ou
dar em pagamento esse domnio, embora com o dever de comunicar o fato ao
senhorio direto para que este possa exercer seu direito de opco, sob pena de
adjudcaco do prdio, junto ao terceiro adquirente, tudo como preceituam os
arts. 683 e 685 do nosso Cdigo Civil de 1916. De ver-se, mais, que direito do
foreiro, segundo atesta o arto 681 do mesmo Cdigo, de transmitir o patrimonio
emprazado, por sua morte, aos seus herdeiros, respeitada a ordem de vocaco

152

Direito das coisas Villaca Azevedo

hereditria, sendo proibida a sucesso de estrangeiro pelo que disp6e o arto 18,
2 do Decreto-lei nSl.3.438, de 17.7.1941.
Q,

Assim como o senhorio, o enfiteuta tem direito de preferencia na aqusco


do domnio direto, sujeitando-se aquele, caso nao comunique a este sua intenco
de vende-lo ou d-lo em pagamento, as mesmas penalidades que o Cdigo Civil
imp6e a este, quando em situaco anloga, conforme dspe o arto 684.
,

E direito do enfiteuta, ainda, e retratado no arto 687, o de abandonar o prdio aforado ao senhorio direto, renunciando a enfiteuse, mesmo contra a vontade deste, quando ocorrer a esterilidade ou destruco parcial desse imvel ou
o perecimento total de seus frutos. Podero, entretanto, se se julgarem prejudicados os credores, embargar esse ato de renncia, assenta o arto 691 do mesmo
Cdigo, desde que prestem fanca garantidora do pagamento das futuras prestaees, at que se satisfacam seus direitos de crdito.
Pode, tambm, o foreiro doar, dar em dote ou permutar por bem infungvel
o imvel enfitutico, diz o arto 688, seguinte, desde que comunique o fato ao senhorio, no prazo de 60 dias aps a alienaco, para que nao continue obrigado ao
pagamento da penso.
Fundamentando-se em Lafayette, admite Caio Mrio da Silva Pereira" possa
o enfiteuta onerar o bem enfitutico, gravando-o de servid6es, usufrutos e hipotecas, extinguindo-se esses nu s, entretanto, com a cessaco do prprio aforamento, tudo "ndependentemente de clusula expressa, e qualquer que seja a
causa extinta".

o arto 693

do Cdigo Civil de 1916, com a redaco que lhe deu a Lei nQ 5.827,
de 23.11.1972, concede ao enfiteuta o direito irrenuncivel de resgate do aforamento, mesmo que anterior a 1.1.1917, aps dez anos de constitudo, desde,
que pague ao senhorio um laudemio de dois e meio por cento "sobre o valor atual
da propriedade plena", alm de dez penses anuais. Pelo resgate, extingue-se a
enfiteuse, consolidando-se o domnio do bem aforado no patrimonio do foreiro.
Cumpre esclarecer que antes dessa Lei n 5.827, de 1972, j o prazo de resgate, que era de 30 anos no Cdigo e em idntico nmero as pens6es, fora reduzido para 20 anos, e 20 pens6es, pela redaco que deu o supracitado artigo a Lei
nSl.2.437, de 7.3.1955, revogada pela atual antes mencionada.
Aduza-se, ainda, que, nao s encurtado restou o nmero de anos para o resgate, e o de pens6es, com a redaco da Lei nO.5.827, mas tambm terminaram,
definitivamente, as dvidas surgidas em razo do primitivo texto do arto 693, em
cogitaco, que silenciava sobre a possibilidade de resgate de enfiteuses anteriores
Instituicoes de direito civil, direitos reais. 19. ed. rev. e atual. por Carlos Edison do Rgo Monteiro
Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. rv, p. 261, letra E
17

Enfiteuse

153

ao Cdigo Civil de 1916 e de atualizaco do valor do laudemio, quando expressamente permitidos.


De mencionar-se, ainda, que o foreiro, como autorizava o arto 694 do Cdigo
Civil, pode dar o imvel enfitutico em subenfiteuse, que ser adiante estudada.
Ao lado desses apontados direitos do enfiteuta, deve ele, por forca do disposto nos arts. 678 e 686 do mesmo Cdigo, pagar ao senhorio direto o foro e o
laudemio que j se tornaram conhecidos at este ponto da exposco. O primeiro, que de valor certo e invarivel, corresponde a urna contraprestaco anual
paga pelo enfiteuta ao senhorio, para o exerccio do domnio til sobre o imvel
aforado; o segundo a percentagem de dois e meio por cento, calculada sobre
o valor atualizado da propriedade plena, que o enfiteuta paga ao senhorio toda
vez que alienar, onerosamente, o bem emprazado.

Deve, tambm, o foreiro arcar com o pagamento dos tributos que recarem
sobre o imvel aforado, bem como responder pelos nus reais que o gravare m,
segundo estatui o arto 682 desse Cdigo de 1916.

Objeto

O arto 680 do Cdigo Civil de 1916 limita o objeto da enfiteuse as terras incultas ou aos terrenos destinados a edficaco, retratando, com isso, a evidencia,
o prprio histrico do instituto, que sempre existiu com essa caracterstica.
Comentando apontada restrico da rea de aco do instituto em estudo,
conclui Ddimo Agapito da Veiga18 que ela "um preito a figura orgnica de enfiteuse, que nao encontra grandes razes de aplauso na atualidade, quando a
feico econmica de tal instituto carece de justificaco em sua predominancia
sobre a jurdica".

Nao se pode, como visto, instituir outro bem que nao seja um imvel, em regime de enfiteuse, devendo, ainda, apresentar ele as caractersticas mencionadas
no referido dispositivo legal, sob pena de inexistir, mesmo, aforamento.

Constituieo

Constitu-se a enfiteuse por ato entre vivos ou de ltima vontade, proclamava o arto 678 do nosso Cdigo Civil, ou seja, por convenco dos interessados ou
por testamento.
Manual do Cdigo Civil brasileiro de Paulo Lacerda: Direito das cousas. Rio de Janeiro: Tip. do
Jornal do Comrcio, 1925, v. IX,parte primeira, p. 88.
18

154

Direito das coisas Villaca Azevedo

Ressalte-se que, quanto ao contrato de enfiteuse, como versa ele, sempre,


sobre a constituico de direito real sobre coisa alheia imvel, e considerando-se
que este nao existia de valor inferior a dez cruzeiros, poca, da sua essncia a
escritura pblica, por imposico do arto 134, 11, do Cdigo Civil de 1916, devendo ser registrado na Circunscrico Imobiliria competente es se negcio, nos moldes do arto 167, 1, n 10, da Lei de Registros Pblicos, nO6.015, de 31.12.1973,
com as alteraces introduzidas pela Lei nO6.216, de 30.6.1975.

Explica Rubens Limongi Franca" que o contrato enfitutico apresenta caractersticas prprias, pois tem por objetivo a "transmisso do mais amplo dos desmembramentos Ctradicionais) do direito de propriedade, sendo certo que, por
outro lado, em razo de testamento, pode o testador deixar "o domnio direto a
um herdeiro ou legatrio e o domnio til a outro".
Pode, ainda, constituir-se a enfiteuse por usucapio, caso sejam cumpridos
os requisitos que a lei estabelece para a existencia da prescrico aquisitiva, sendo certo que, escudado na lco de vrios autores, Lafayette Rodrigues Perera"
enuncia as tres hipteses em que tal aquisico possvel: Ca) quando quem instituir a enfiteuse nao for proprietrio do imvel, stuaco em que o enfiteuta
adquire esse direito real contra o legtimo dono, passado o tempo em que a lei
prescreve; Cb) quando algum possuir o bem aforado, como enfiteuta, embora
sem esse ttulo, mas pagando o foro ao dono; e (e) quando o prprio dono do
imvel, seja por ignorar esta situaco, seja por outro motivo qualquer, conservar-se nele como enfiteuta, pagando a penso a outra pessoa, que considera senhorio, invertendo-se, neste caso, as posices, pois o verdadeiro dono passa a ser o
foreiro e o suposto proprietrio adquire o domnio direto.

8 Eleico de cabecel
Segundo se depreende do arto 690 do Cdigo Civil, pertencendo o imvel
enfitutico a vrias pessoas, devem estas, em seis meses, eleger um cabecel, caso
contrrio ter o senhorio direito de realizar essa escolha.
Essa pluralidade de foreiros pode ocorrer com a morte do enfiteuta, restando condminos do bem emprazado seus herdeiros.
Embora, nessa hiptese, proclame o dispositivo legal em anlise a indivisibilidade do bem enfitutico, que nao pode ser partilhado, tal posico do legislador nao absoluta, pois admite que a dviso ocorra, caso com ela consinta o
19

Op. cit., p. 225.

20

Direito das cousas. 3. ed. Ro de Janeiro: Freitas Bastos, 1940, p. 333-334.

Enfiteuse

155

senhorio; assim sendo, cada parte do imvel considerar-se- autnoma, independente, e sob o regime de emprazamento.
Mas, se escolhido o cabecel, que o responsvel perante o senhorio "pela
cobranca de todos os direitos e foros dos demais para que os pague, por inteiro",
quele, como ensina Fernando Pereira Sedero," ter o senhorio a facilidade de
promover contra ele as aces que tiver contra os demais foreiros, salvo o cabecel, entretanto, o direito de regredir contra estes, no limite das cotas de cada um.

Subenfiteuse

A subenfiteuse, permitida pelo arto 694 do Cdigo Civil, que a submeteu as


mesmas regras da enfiteuse, esta prpria, porm, instituda pelo foreiro a favor
de outrem, chamado subenfiteuta.

H, como visto, duas relaces jurdicas, a do senhorio com o enfiteuta e a


deste com o subenfiteuta, completamente autnomas.
Por essa razo que a subenfiteuse, que urna enfiteuse em segundo grau
no feliz dizer de Lacerda de Almeida, guardando sua independencia, nao pode
ser considerada como urna simples cesso de direitos, pois, como bem aponta
J. M. de Carvalho Santos," "o enfiteuta tem os mesmos direitos e obrigaces do
senhorio direto em face do subenfiteuta, enquanto que este tem os mesmos direitos e obrgaces do enfiteuta. O senhorio direto nao figura nas relaces criadas pela subenfiteuse, mesmo porque esta nao altera nem modifica os direitos
decorrentes da enfiteuse".

10 Extinco
Alm de extinguir-se a enfiteuse como, em geral, se extinguem os demais
direitos reais, por exemplo, pelo perecimento do prdio aforado, pela alienaco,
pela renncia, pelo abandono ou pela usucapio, extingue-se, ainda, particularmente, ante a ocorrncia das hipteses previstas no arto 692 do Cdigo Civil,
seja: Ca)pela natural deteroraco do imvel emprazado, quando nao valer mais
"o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste"; (b) pelo comisso, deixando o enfiteuta de pagar o foro por tres anos seguidos; (e) pelo falecimento do
foreiro, sem deixar herdeiros, ressalvados os direitos dos credores.
21

Cabecel. In: Enciclopdia Saraiva do Direito. Sao Paulo: Saraiva, 1978, v. 12, p. 325-326.

22

Cdigo Civil brasileiro interpretado: direto das cosas. Ro de Janeiro: Calvino Filho 1935, v. IX,

p. 108.

156

Direito das coisas Villaca Azevedo

Cita, por sua vez, Orlando Gornes," a extinco por confusiio e por resgate.
Ocorre a confuso, quando se reunirem, na mesma pessoa, as condces
opostas de senhorio e de foreiro, tal acontecendo, por exemplo, se este se tornar
herdeiro daquele.
Tambm pelo resgate d-se a confuso, pois o enfiteuta, quando res gata,
nada mais faz do que adquirir o imvel enfitutico, tomando-se dele proprietrio.
Lembre-se, ainda, que pelo lodo arto 18 do Decreto-le nO 3.438, de
17.7.1941, o enfiteuta, brasileiro, em terreno de marinha, perdendo sua nacionalidade, perde, consequentemente, e de forma automtica, a titularidade desse
direito de aforamento.

11 Aforamento de imveis da Unio


O aforamento dos imveis da Uno encontra-se regulamentado dos arts. 99
a 124 do Decreto-le ns 9.760, de 5.9.1946, o qual, incluindo, por seu arto 1, os
terrenos da marinha e seus acrescidos entre aqueles bens, os conceitua em seu
arto 2.
Esse aforamento s era possvel por prvia autorizaco do Presidente da Repblica, a nao ser que essa permisso existsse, j, por expressa disposico de le.
Destaque-se, mais, que, de acordo com o arto 101 do mencionado Decreto-le
ns 9.760, os enfiteutas de terrenos da Uno devem pagar a esta o foro de seis
dcimos por cento, calculado sobre o valor do domnio pleno.
Veja-se, ainda, que o foreiro, em caso de querer alienar onerosamente o terreno aforado, dever, por forca do disposto no arto 102 do citado Estatuto, obter
o consentimento do SPU, sob pena de nulidade da alienaco, pois a Unio tem
direito de optar pela aquisico desse imvel. S nao exercendo es se dreito de
prelaco, cobrar a Unio o laudemio, correspondente a cinco por cento "sobre
o valor do domnio pleno do terreno e benfeitorias''.

12 Direito projetado
De destacar-se, inicialmente, que j o anteprojeto de Orlando Gomes," cuidando da enfiteuse dos arts. 516 ao 523, logo no primeiro dispositivo, tratou de
proibir a consttuco de novos aforamentos e, no segundo, de limitar os existentes, nao permitindo a cobranca do laudemio, "ou prestaco anloga" nas alienaces do imvel emprazado, bem como a consttuico de subenfiteuse.
23

Op. cit., p. 276.

24

Anteprojeto de Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1963.

Enfiteuse

157

Inciou-se, assim, ferrenha guerra contra o instituto ora em apreciaco, pois,


como bem demonstra o citado autor baano," a enfiteuse "instituto obsoleto,
em franco desuso" e cuja elmnaco pretendida entre ns.
Nao podendo eliminar radicalmente os aforamentos existentes, retrou-lhes
esse anteprojeto as vantagens de tal sorte, que procurou eliminar qualquer interesse do senhorio e do enfiteuta, aquele sem poder receber o laudemio, este sem
poder dar o imvel em subenfiteuse.
O projeto do Cdigo Civil (Projeto de Lei ns 634, de 1975, publicado no
DOU, Suplemento B ao n 061, de 13.6.1975, sob a superviso de Miguel Reale)
nao regulamentou o instituto da enfiteuse, eliminando-o, pois, da elencaco taxativa, em numerus clausus, dos direitos reais, cuidando, entretanto, em seu lugar da superficie, do arto 1.401 ao 1.408.
Logo no primeiro desses arts., 1.556, no anteprojeto inicial, elaborado por
Ebert Chamoun, ve-se que, por esse direito real sobre coisa alheia, de superficie,
pode o proprietrio de um terreno "conceder a outrem o direito de construir ou
de plantar" nele, mas "por tempo determinado", desde que por escritura pblica
levada ao registro imobilirio.
Por outro lado, na Exposico de Motivos desse trabalho pr-legslatvo, Miguel Reale" esclarece que "foi mister atender a chamada concessiio de uso", estendida pelo Decreto-le n 271, de 28.2.1967, que dspe sobre loteamento urbano,
"as relaces entre particulares". Da a ''justa ponderaco de Jos Carlos Moreira
Alves", esclarece o supervisor, segundo a qual "a migraco desse modelo jurdico
que passou da esfera do Direito Administrativo para a do Direito Privado, veio
restabelecer, sob novo enfoque, o antigo instituto da superficie".
Q

Ao meu ver, utilssimo o instituto da superficie e coerente com a posico


de ius in re aliena, sendo de duraco temporria, o que retira o principal inconveniente da enfiteuse, a perpetuidade. Entendo que o nico direito que deve
ser perptuo, no sentido jurdico, o de propriedade, como direito real pleno,
ilimitado.
Assim, no tocante a enfiteuse, estatui o Cdigo Civil atual, em seu arto 2.038,
que "Fica proibida a consttuico de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, at sua extinco as disposces do Cdigo Civil anterior, Lei
ns 3.071, de 1 dejaneiro de 1916, e leis posteriores".
No 1 desse artigo estabelece-se que "Nos aforamentos a que se refere este
defeso: 1 - cobrar laudemio ou prestaco anloga nas transmisses de bem
O ocaso da propriedade, artigo sobre a reforma do Cdigo Civil. Salvador: Publcaces da Universidade da Bahia, 1965, p. 213.
26 Projeto cit. , p. 121-122.
25

158

Direito das coisas Villaca Azevedo

aforado, sobre o valor das construces ou plantaces"; JI - a consttuico de


subenfiteuse.
No 2, seguinte, ficou a enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos sujeita a regulamentaco de lei especial.
O aforamento, entre os problemas que cria, possibilita o ganho ocioso, pois
o foreiro, que recebe o terreno inculto, deve pagar ao senhorio direto, a oportunidade de cada alenaco onerosa, o laudemio, que calculado nao s sobre
o valor desse terreno j melhorado pelas benfeitorias e acesses nele realizadas
pelo enfiteuta, como tambm sobre o valor destas, siruaco essa que se perpetua.
Por essas razes, julgo correta a eliminaco da enfiteuse de nosso sistema
jurdico, pois, nao sendo perptua, ela considerada arrendamento, que supre,
com vantagens, a ausencia daquela.

15
Superfcie
Sumrio: 1 Conceito. 2 Modos de constituico. 3 Transferencia do direito de superfcie.
4 Extinco.

1 Conceito
A grande novidade do Cdigo Civil de 2002 foi a de restabelecer no Direito
Brasileiro o instituto da superficie, que era tratado nas Ordenaces do Reino Porrugues, mas nao aproveitado no Cdigo Civil de 1916.
O Cdigo Civil de 2002 inclui a superficie como urn direito real, em seu
arto 1.225, inciso lIT,de tal sorte que o que for construdo ou plantado pelo superficirio no terreno do concedente a ele pertence.
O arto 1.369 do Cdigo Civil traz os elementos conceituais da superficie,
quando assenta que o proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir
ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado (direito real de fruir e de
usar coisa alheia), por meio de escritura pblica registrada no Cartrio de Registro de Imveis.
Orlando Gomes' esclarece que por esse direito real temporrio "de ter urna
construco em solo alheio opera-se urna cso nas faculdades elementares do domnio: o terreno pertence a um proprietrio, o prdio a outro; anulando-se, por
esse modo, o princpio da acessiio imobiliria".
A superfcie na modalidade de direito a construir tem sido apontada como
excelente instrumento jurdico para a soluco da crise de habitaco.
Destaca Silvio Rodrigues- que, na vigencia do contrato, o proprietrio concede ao superficirio o domno til de seu imvel para que este possa nele
Direitos reais. 14. ed. atual. e anoto por Humberto Theodoro Jnior. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p. 279.
2 Op. cit., p. 275.
1

160

Direito das coisas Villaca Azevedo

construir ou plantar. E diferente do mero arrendamento com sua caracterstica


de direito real, com direito de sequela, exercido erga omnes.
Nao se aplica, no caso, o princpio de que o acessrio segue o principal, pois
o que for construdo e plantado pelo superficirio a ele pertence e nao ao dono
do solo.
Ao seu turno, acentua Amoldo Wald3 que o grande mrito do direito de superficie o de servir para a realizaco da funco social da propriedade, em reforce do preceito constitucional, propiciando nao s a satsfaco dos interesses
individuais do proprietrio, mas tambm das necessidades da coletividade.

Pelo pargrafo nico do estudado arto 1.369 nao


lo, salvo se for inerente ao objeto da concesso,

autorizada obra no subso-

"Por esse instituto", salienta Carlos Alberto Dabus Maluf," "urna pessoa, cujo
terreno nao seja apropriado para a construco que pretende erigir, pode, por
exemplo, permutar o uso do solo, temporariamente, mantendo a propriedade
deste, com outra pessoa que possua terreno que atenda as necessidades, cabendo, por outro lado, a esta, que nela tem interesse, o direito de superficie de seu
imvel"."

E continua Maluf:
"Portanto, o proprietrio de um terreno localizado na zona central, prprio
para edficaco de um prdio de escritrios, mas que deseja investir na construco e montagem de urna fbrica pode permutar o uso do solo de seu imvel
com o de um terreno localizado na periferia da cidade, cujo proprietrio tem
interesse em construir um prdio de escritrio. Trata-se de urna lmitaco espontnea ao direito de propriedade por intermdio de concesso por escritura
pblica registrada no Cartrio de Registro Imobilirio, na qual o titular do direito real mais amplo concede a outra parte contratante, doravante denominada superficirio, o direito (real) de construir ou plantar em seu terreno."

Por outro lado, a superficie poder ser gratuita ou onerosa, devendo, nesse
caso, as partes estipular se o pagamento ser integral ou parcelado (art. 1.370
do CC).
3

Op, cit., p. 293.

Atualizador da obra de Washington de Barros Monteiro, no Curso de direito civil 3: direito das
coisas. 39. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2009, p. 303-304; ver, ainda, Carlos Roberto Goncalves, op.cit.,
p. 448; e, ainda, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., p. 507.
4

Baseado no Enunciado n~ 250 aprovado na III Jornada de Direito Civil, do Centro de Estudos
Judicirios do Conselho da Justica Federal, em dezembro de 2004, segundo o qual "admite-se a
consttuico do direito de superficie por ciso",
5

Superfcie

161

Modos de constituco

Sao dois os modos de constituico do direito real de superficie: por escritura


pblica registrada no Cartrio do Registro de Imveis (art. 1.369 do CC) e por
testamento (art. 1.227 do CC). Neste caso, deve ocorrer o registro formal de partilha na matrcula do imvel.
Embora o direito de propriedade seja diverso do de superfcie, os dois exercem-se sobre o mesmo imvel, em cuja matrcula devem ser registrados.
Esse registro indispensvel a existencia do direito de superficie, como visto, sob pena de nao existir direito real e sim vnculo contratual de locaco ou
arrendamento.
Por outro lado, discute-se sobre a possibilidade da consttuico da superfcie
por usucapiao.
Nesse sentido, acentua Carlos Roberto Goncalves," escudado em ensnamentos de Ricardo Pereira Lira, Joel Dias Figueira Jnior e Jos Guilherme Braga Teixeira, que se menciona sobre a possibilidade de se configurar a usucapo quando
a concesso do direito de construir ou de plantar foi feita por instrumento particular, permanecendo esses acrscimos na posse do adquirente pelo prazo legal.
Anote-se, ainda, que o superficirio que usufruir os beneficios da superfcie
responsvel pelo pagamento dos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel (art. 1.371 do CC).
'N

Transferencia do direito de superficie


O direito de superficie pode ser transferido , a terceiros e aos seus herdeiros,

por morte do superficirio (art. 1.372 do CC). E proibida a estipulaco pela concedente de qualquer pagamento pela transferencia (pargrafo nico do mesmo
artigo).
No caso de alenaco do imvel ou da superfcie, o arto 1.373 do Cdigo Civil
concede o direito de preferencia, em igualdade de condices, ao superficirio ou
. ,.
.
ao propnetano, respecnvamente.

Extinco

O direito de superfcie, no Direito Brasileiro, tem duraco por tempo determinado, como imp6e o arto 1.369 do CC.
O contrato, portanto, deve estabelecer o termo final, aps o qual a superfcie
se extingue.
6

Op. cit., p. 453.

162

Direito das coisas Villaca Azevedo

Todavia, pode haver resoluco contratual, se o superficiario der destnaco


diversa ao terreno, descumprindo os termos contratuais (art. 1.374 do CC). Melhor, nesse caso, falar-se em rescso.
Assim acontece, por exemplo, se um terreno foi destinado no contrato para
nele ser feita urna plantaco e, ao invs, foi transformado em um clube de campo.
Esse desvio de finalidade pode motivar a retomada do imvel.
Sendo extinta a concesso, o proprietrio passar a ter a propriedade plena
sobre o imvel, construco ou plantaco, independentemente de ndenzaco, a
nao ser que as partes tenham estipulado em sentido contrrio (art. 1.375 do CC).
Aplicam-se, nesse caso, os efeitos do princpio superficies solo cedit, cujos
efeitos estavam suspensos.
A norma desse artigo de carter dispositivo, nao cogente, comporta supletivamente que as partes estabelecam o que quiserem, inclusive pagamento indenizatrio, ante acrscimos j realizados no terreno.
Por sua vez, o arto 1.376 do Cdigo Civil acrescenta outro modo de extinco
da superficie: a desapropraco. Nesse caso, declara que cabe ao proprietrio e ao
superficirio a ndenzaco, no valor correspondente ao direito real de cada um.
Carlos Roberto Goncalves,? fundamentado em ensinamentos de Jos Guilherme Braga Teixeira e Caio Mrio da Silva Pereira, atesta a existencia de outros
modos de extinco, em legislaces estrangeiras, como:
"a) renncia do superficirio; b) confuso, quando na mesma pessoa renem-se as condices de proprietrio do solo e da superficie; c) resoluco (melhor,
resciso), em virtude do descumprimento das obrgaces contratuais assumidas pelo superficirio; d) resilco bilateral; e) prescrico; t) perecimento do
objeto; g) nao concluso da construco ou plantaco, pelo superficirio, no
prazo estabelecido; h) inviabilidade da construco ou plantaco, ou destruico
de urna ou outra; i) falta de pagamento das prestaces peridicas, quando adotada esta modalidade de remuneraco".

Nesses casos, entendo que essas causas possam ser mencionadas e contratadas na concesso do direito real de superficie, pois sao lcitas e podem assegurar
mais os direitos dos contratantes, bem como outros semelhantes.
Se o direito de superficie for constitudo por pessoajurdica de direito pblico interno, ser regido pelo Cdigo Civil, a nao ser que seja disciplinado diversamente por lei especial (art. 1.377 do CC).

Op. cit., p. 456.

16
Servides
Sumrio: 1 Direito Romano. 2 Conceito e constituico. 3 Caracteres. 4 Classiflcaco.
5 Exerccio da servido, 6 Aces em defesa das servid5es. 7 Extinco da servido,

1 Direito Romano
Em noces gerais, posso dizer que, entre os direitos reais sobre coisa alheia
tiura in re aliena), existia no Direito Romano a servido, o mais antigo de todos
e que podia estabelecer-se em proveito de um fundo ou de urna pessoa; no primeiro caso, a servido era predial ou real; no segundo, era pessoal.'

Servitus, utis significa escravido, do verbo servire (servir).


Na poca do Imperador Justiniano, havia servitutes rerum (iura praediorum
e personarum (uso, usufruto, habitaco) e as operae servorum et animalium (trabalho dos servos e dos animais).
Antigamente, portanto, existia a servido humana (escravdo), que era de
natureza pessoal, nao mais existente; a servdo predial, atualmente servido, e
as servid6es mistas (uso, usufruto e habitaco), atualmente figuras autnomas.
Classfcam-se as servid6es em iura praediorum rusticorum, no campo: iter
(passagem a p ou a cavalo), via (de carro ou gado); actus (as duas stuaces
anteriores); e aquaeductus (aqueduto - passagem de gua). Havia outras menores como a aquae haustus (gua retirada) e pecoris pascendi (de pastar o gado).
Essa a dstinco do Direito Clssco."
Havia tambm os iura praediorum urbanorum, na cidade, relativas as necessidades citadinas, ou a construco, como, por exemplo, a servitus cloacae (passagem de canos de esgotos), a servitus re luminibus officiatur (vedava tirar luz
r

CUQ, Edouard. Manuel des institutions juridiques des romains. 2. ed. Paris: Libr. Plon e Libr. Gnrale de Drot et de Jurisprudence, 1928, p. 324-325.
1

Gaio, Institutas, comentrio n, par. 14.

164

Direito das coisas Villaca Azevedo

e vista do vizinho), a servitus altius non tollendi (proibco de construir alm de


certa altura).

Conceito e constituico

Ante a inexistencia, atualmente, da servdo pessoal (escravdo), nao h


mais necessidade de adjetivar a servido (servido predial). Toda servido ,
portanto, predial, considerando-se, atualmente, servdes pessoais o uso, o usufruto e a habitaco.
Pode conceituar-se a servido, com Lafayette Rodrigues Perera," como "o direito real constitudo em favor de um prdio (o dominante) sobre outro prdio
pertencente a dono diverso (o serviente), aumentando a utilidade do prdio dominante, com restrices ao prdio serviente".
Assim, "a servido proporciona utilidade para o prdio dominante, e grava
o prdio serviente, que pertence a diverso dono", estabelece a primeira parte do
caput do arto 1.378 do Cdigo Civil.
A servido corrige a desigualdade entre prdios.
Os prdios, na servido, sao, em regra geral, contguos, tal como o aqueduto
em que a canalzaco de gua vai passando entre vrios imveis.
As servides, ao seu tumo, constituem-se pelo contrato (declaraco expressa dos proprietrios) ou por testamento, com subsequente registro (2 parte do
arto 1.378 do Cdigo Civil).
Tambm, pode constituir-se a servido pela usucapio aparente, exercida
por dez anos (art. 1.242 do CC), levando-se a registro asentenca quejulgar consumada a usucapio (art. 1.379 do Cdigo Civil).
Se o possuidor nao tiver ttulo, o prazo ser de 20 anos (mesmo artigo, pargrafo nico).
Tambm constitui-se a servido por destinaco do proprietrio.
Acentua Maria Helena Diniz" que ocorre a insttuico de servido por destinaco do proprietrio "no caso de a mesma pessoa ter dois prdios e, criada urna
serventia visvel de um em beneficio do outro, venham mais tarde a ter donos
diversos em virtude de alienaco ou heranca, criando-se, ento, urna servdo,
sem a manfestaco formal do instituidor, porm originria de um ato de vontade
unilateral do proprietrio".
Direito das cousas. 3. ed. adaptada ao ce de 1916 por Jos Bonifcio de Andrada e Silva Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1940, p. 259, 114.
4 Curso de direito civil brasileiro, 4: direito das coisas. 27. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2012, p. 437.
3

Servides

165

Mencione-se, ainda, que Caio Mrio da Silva Pereira props nova redaco
aos arts. 1.378 e 1.379 do Cdigo Civil" para que constasse, no primeiro, em seu
inciso rv, a constituico da servido "por destnaco do proprietrio, na forma
prevista no arto 1.379".

Caracteres

As servid6es prendem-se a vrios princpios clssicos, que desfilam na obra


de Washington de Barros Montero:" (a) nao existe servido sobre a mesma coisa (nulli res sua servit); (b) em todas as servid6es, somente a coisa serve e nao
o dono (servitus in faciendo consistere nequit); (c) nao se pode de urna servido
constituir outra (servitus servitutis esse non potests;' (d) os prdios devem ser
vizinhos, em regra (praedia debent esse vicina); (e) a servido nao se presume,
deve preencher os requisitos do arto 1.378 do Cdigo Civil; (f) a servdo indivisvel (art, 1.386 do CC - pro parte dominii servitutem adquir non posse); (g) as
servid6es sao perptuas ou de duraco indefinida (passando de um a outro proprietrio); (h) sao estabelecidas voluntariamente, por acordo entre os proprietrios (se impostas por lei, sao direitos de vizinhanca); () a servido inalienvel,
pois se o dono do prdio cede-la ou alien-la, em caso de consentimento, nascer
nova servido.

Classificaco

A classfcaco mais antiga de servdo dividia-a quanto ao objeto (quanto


aos prdios), em urbana e rstica.
As urbanas tem sido mencionadas: a de colocar trave na parede do vizinho
(tigni immittendi); a de apoiar sua construco no edifcio do vizinho (oneris ferendi); fazer com que as guas pluviais corram ao vizinho mediante calhas (stillicidi vei fluminis recipiendi); direito de abrir janelas na prpria parede ou na do
vizinho, para obter luz (luminis); obrigaco do prdio serviente em nao criar
obstculo a entrada de luz no prdio dominante (ne luminibus officiatur); direito
de gozar de vista, ou da janela ou do terraco de sua casa (prospectu); obrgaco
do proprietrio do prdio serviente de nao pertubar a perspectiva desfrutada
pelo do dominante (ne prospectui officiatur); nao edificar alm de certa altura
(altius non tollendi); lancar fumo (jumini immittendi); avancar cano ou sacada
s No Projeto de Le nQ 699/2011.
6

Op. cit., p. 327.

Digesto, L. 33, tt. 22, fr. 19.,Paulo 3 sab.

166

Direito das coisas Villaca Azevedo

na propriedade vizinha tius proiciendi). Tambm as servides rsticas ou rurais:


retirada de gua (aquae haustus); aqueduto (aquaeductus); transito (iter; actus,
via); pastagem (servitus pascendi); condueo do gado ao poco vizinho (pecoris
ad acquam ad pulsus); cozer cal (calcis coquendae); extrair pedra (cretae lapidis
eximendae); tirar areia (arenae fodiendae); cacar na propriedade alheia (silvae
caedendae). O nmero de urnas e de outras era ilimitado."
Alm dessa classificaco, que se funda na natureza dos prdios, h outras
classificaces, adiante estudadas, quanto ao modo de exerc-las.
Podem ser, assim, as servid5es positivas, como as de transito, e negativas,
como as de nao construir.
Sao mais importantes as servides que se mostram contnuas e descontnuas
de um lado, e aparentes e nao aparentes, de outro.
A servido contnua quando se exerce ou pode exercer-se de modo ininterrupto, como o caso do aqueduto ou passagem de cabos de energia eltrica,
esgotos e de vista, sendo descontnua quando seu exerccio intermitente, com
nterrupces, necessitando de fato atual do ser humano, para ser exercida, como
a servido de transito, de tirar gua ou de pastagem.
Por outro lado, a servido aparente, quando se mostra por obras exteriores,
necessrias a sua utilizaco, visves, como o aqueduto, a passagem de cabos de
energia eltrica, de esgoto, a de caminho ou de transito.
,
E, ao seu turno, nao aparente a servido nao visvel exteriormente.
Ressalte-se, nessa oportunidade, que o arto 1.379 do Cdigo Civil admite a
usucapo da servido aparente, como a de transito em que visvel com intermitencia, como o transitar de pessoas, mas concreta com o caminho visvel.
Portanto, para que a servido seja objeto da usucapio, mister que exista
posse por parte do que dela se serve.
Nesse passo, cite-se o entendimento sumulado 415 do Supremo Tribunal
Federal, segundo o qual "Servdo de Transito nao titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a proteco possessria".
Essas servdes de transito podem ser usucapidas,
pois mostram-se exterior
,
e visivelmente, por obras visveis e permanentes. E o caso tambm de servir-se
o dono do prdio dominante de um caminho (de passar a p) ou via (de passar
com carro, camnho, carroca etc.), passando pelo terreno serviente. Esse camnho est gravado no solo, aparente e concreto, como visto.
Por outro lado, o arto 1.213 do mesmo Cdigo nega proteco dos interditos as servides nao aparentes, porque estas nao sao palpveis, concretas. As
8

Washington de Barros Monteiro, op. cit., p. 331.

Servides

167

servid5es nao aparentes s recebem proteco se estiverem reconhecidas no ttulo


prprio, registrado no Registro de Imveis.
Tal o caso da servido nao aparente, de vista. Por mais que algum de seu
terreno desfrute de urna vista para o mar, nao pode impedir a construco que lhe
retire essa viso, a nao ser que exista o aludido registro, em que tenha sido convencionada essa servdo negativa, nao aparente, com o proprietrio do prdio
serviente que, por esse documento pblico registrado, tenha renunciado a esse
direito de construir, por exemplo, at determinado gabarito.

Exerccio da servido

Primeiramente, assenta o arto 1.380 do Cdigo Civil, quanto as despesas de


conservaco e uso da servido, assegurando ao titular dela a realzaco de todas
as obras necessria para esse mister, devendo essas despesas ser rateadas se houver mais um titular.
As espcies de servid5es podem combinar-se, como mostra Carlos Roberto
Goncalves,? seguindo a doutrina, dando origem, assim, as servides contnuas
e aparentes (aqueduto): contnuas e nao aparentes, como as de nao construir
alm de certa altura (altius non tollendi); descontnuas e aparentes (transito por
caminho marcado); descontinuas e nao aparentes, como as de retirar gua, sem
caminho visvel.
Essas referidas obras devem ser realizadas pelo dono do prdio dominante,
se o contrrio nao dispuser do ttulo. Da a natureza nao cogente desse arto 1.381,
seguinte.
Se essa obrgaco incumbir ao dono do prdio serviente, poder este exonerar-se, total ou parcialmente, abandonando a propriedade ao dono do dominante (art. 1.382 do CC).
Mas, se o proprietrio do prdio dominante recusar-se a receber a propriedade abandonada, ou parte dela, dever custear ditas obras (pargrafo nico).
No tocante, propriamente, ao exerccio da servido, declara o arto 1.383
do CC que o dono do prdio serviente nao poder embaracar de modo algum
o exercco da servido, sob pena de ajuizar o dono do prdio dominante contra ele o interdito possessrio correspondente. Assim, por exemplo, nao pode o
dono do prdio dominante ser impedido da conservaco, fscalzaco e limpeza
de sua servdo,
Pode, ainda, a servido ser removida, de um local para outro, pelo dono
do prdio serviente e a sua custa, se nao houver dmnuico das vantagens do
9

Op. cit., p. 463.

168

Direito das coisas Villaca Azevedo

prdio dominante, ou pelo dono deste e a sua custa se houver considervel incremento da utlzaco e nao prejudicar o prdio serviente.
Como a servdo traz restrces ao prdio serviente, sua interpretaco deve
ser restritiva. Assenta, a propsito, o arto 1.385 do Cdigo Civil que o exerccio
da servido dever restringir-se as necessidades do prdio dominante, para que
se evite, o quanto possvel, o agravamento do encargo do prdio serviente. Tudo
para que este nao seja onerado.
Um exemplo que se d, geralmente, da servido de retirada de gua.
Quem pode faz-lo para consumo prprio nao pode ampli-la para irrigar urna
plantaco.
Corrobora o 1 do mesmo artigo, se a servido foi constituda para determinado fim, nao poder ser ampliada.
No tocante as servides de transito, a de maior inclui a de menor nus, e a
menor exclui a mais onerosa.
Por exemplo, se a servco de via, possibilitando o transito de veculos,
inclui ela o transito a p. J o contrrio nao pode ser admitido ( 22, seguinte).
Todavia, se as necessidades do prdio dominante impuserem maior largueza
a servido, o dono do prdio serviente ser obrigado a suport-la, embora com
direito a ser indenizado pelo excesso ( 3).
Destaque-se, nesse passo, que, em matria de interpretaco das servides,
ela deve ser civilitet; ou seja, exercida nos limites do ttulo, com parcimnia, com
moderaco e racionalidade, guardando quanto possvel a expresso literal em
seu significado (princpio da interpretatio cessat in claris).
Tenha-se presente, ainda, que as servdes sao indivsves e subsistem, mesmo em caso de divso dos imveis, em beneficio de cada urna das porces do
prdio dominante, e continuam a gravar cada urna das do prdio serviente, salvo se, por natureza ou destino, s se aplicarem a certa parte de um ou de outro
(art. 1.386 da CC).

A~oesem defesa das servides


As aces que podem ser intentadas em favor das servides sao:

a)

a confessria, para obter o reconhecimento judicial da servido negada


ou contestada; pode, tambm, essa aco ser ajuizada em proteco ao
usufruto, ao uso e a habtaco;

b)

a negatria, quando o dono do prdio ingressa em juzo, para que se declare a inexistencia de servdo;

Servides

c)

d)
e)

169

a possesria, quando a posse da servido for turbada ou esbulhada.


Essa aco se presta, ainda, quando o titular da servido for impedido de
exercer seus direitos, como no caso de nao poder conservar ou limpar a
servdo, de nao poder passar ou retirar gua.
a nunciadio de obra nova, se esta obstar o exercco da servido;
a usucapido, quando o possuidor exercer a posse sobre a servdo aparente, por dez anos (art. 1.379 do CC).

Extinco da servido

Salvo nas desapropraces, a servido s se extingue quando registrada, com


relaco a terceiros, no momento em que for cancelado esse registro (art. 1.387,
caput, do CC).
Esse artigo assegura a boa- f do terceiro que dela conhece em razo da publicidade do registro.
Se o prdio dominante estiver hipotecado, ser necessria a concordancia do
credor para cancelar a servido (pargrafo nico).
Ao seu turno, o arto 1.388 do CC estabelece que o dono do prdio serviente
tem direito de pedir perante o Poder Judicirio o cancelamento do registro da
servido, embora o dono do prdio dominante o impugne, nas tres hipteses ali
mencionadas: (1) quando o titular houver renunciado sua servdo; (11)quando
houver cessado a utilidade ou a comodidade que levou a constituco da servdo; e (lIT) quando o dono do prdio serviente resgatar a servido,
Assim, como visto, extingue-se a servido primeiramente pela renncia, que
a demsso da condico de titular; pela cessaco da utilidade ou da comodidade que oferecia; e pelo seu resgate, quando convencionado, havendo paga nesse
sentido.
Tambm, extingue-se a servido quando os prdios dominante e serviente
passam a ser de urna s pessoa (art. 1.389, inciso 1, do CC); ou pela supresso
das respectivas obras pelo prprio contrato ou outro titulo (inciso 11,seguinte);
ou pelo nao uso, por dez anos continuos, o que os romanos chamavam de desuetudo (inciso lIT).
Extinta a servdo, tem o dono do prdio serviente o direito de pedir seu cancelamento, provando a extnco (art. 1.389, caput, do CC, no mesmo sentido o
arto 257 da Lei de Registros Pblicos, n 6.015, de 31.12.1973).

17
Usufruto
Sumrio: 1 Conceito e caracteres. 2 Objeto do usufruto. 3 Constituico, 4 Direitos do
usufruturio. 5 Deveres do usufruturio. 6 Extinco do usufruto.

1 Conceito e caracteres

o usufruto um direito real, temporrio que autoriza seu titular, usufruturio, a retirar da coisa os frutos e utilidades que ela produz, ressalvada a sua
substnca.
O Cdigo Civil de 1916 conceituou o usufruto em seu arto 713, como "O
direto real de fruir as utilidades e frutos de urna coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade". O Cdigo de 2002 preferiu nao conceituar o
instituto.
Segundo Paulo' no Direito Romano, ususfructus est ius alienis rebus utendi,
ftuendi, salva rerum substantia.
Ve-se, nitidamente, que esse direito real de usufruto despe o proprietrio do
direito de usar e fruir a coisa; da a ideia de que torna-se nu-proprietrio.
Esse direito de usufruto temporrio e nao pode durar alm da vida do usufruturio, sendo intransfervel, malgrado o seu exerccio possa ser cedido, onerosa ou gratuitamente, enquanto durar o usufruto (art. 1.393 do CC).
O usufruto personalssimo e deve durar ao langa da vida do usufruturio.
A poca de Justiniano o usufruto a pessoa jurdica deveria durar at 100 anos.
Atualmente esse usufruto de pessoa jurdica dura at sua extinco ou, no mximo, at 30 anos (art. 1.410, inciso III).
,

O usufruto recai sobre coisas inconsumveis, que devem ser restitudas a final no mesmo estado primitivo.
1

Paulo, D. Livro 7, tt. 1, par. 1.

Usufruto

171

Um senatusconsuitum, dos primeiros tempos do Imprio Romano, admitiu o


quase usufruto ou usufruto irregular sobre bens fungveis e consumveis, com a
restituico a final de coisas da mesma espcie, qualidade e quantidade.
Ressalte-se, inicialmente que, salvo disposico em contrrio, compreendem-se no usufruto os acessrios e acrescidos da coisa (art. 1.392, caput, do CC).
"Se, entre os acessrios e os acrescidos, houver coisas consumveis, ter o
usufruturio o dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente em genero" (melhor em espcie) "qualidade e quantidade, ou,
nao sendo possvel, o seu valor, estimado ao tempo da restituco" (art. 1.392,
12, do CC).
O usufruto existe mais nas relaces familiares, pois apresenta-se com finalidade alimentar, sendo concedido gratuitamente.
Tenha-se presente que o usufruto, sendo direito real, exercido contra todos, diferindo da Iocaco e do comodato, que, embora conftram direitos de utilizaco do bem, sao de natureza pessoal, exercendo-se contra o locador ou contra
o comodante, conforme o caso.
Muito difcil diferenciar o usufruto do fideicomisso. Neste, existem sucessivos beneficirios, naquele os beneficirios sao simultneos. No usufruto, o
usufruturio tem direito as utilidades da coisa do proprietrio que exerce, simultaneamente, a propriedade.
A enfiteuse apresenta traeos de semelhanca com o usufruto; todavia, os direitos do enfiteuta sao mais amplos, j que o enfiteuta pode alienar a coisa, nao
o podendo o usufruturio. Por outro lado, a enfiteuse s se exerce sobre bens
imveis (terras nao cultivadas ou terrenos sem edfcaco).
Informe-se, com Manoel Igncio Carvalho de Mendonca," que o usufruto
anterior a propriedade privada, pois a propriedade, originariamente, foi "comum
as tribos e agrupamentos humanos", ensinando que "o usufruto devia ter sido o
laco de Iigaco, o intermedirio indispensvel entre a propriedade comum e a
privada".

Objeto do usufruto

O usufruto pode recair em um ou mais bens imveis, constitudo-se neste


caso, mediante registro no Cartrio Imobilirio (art. 1.391 do CC) quando nao
resulte de usucapio: sobre mveis (art. 1.390 do CC), sendo indispensvel, neste caso, a tradco.
Do usuftuto, do uso e da habitafCio, no Cdigo Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Typografia do Anuro do Brasil, 1922, p. 23.
2

172

Direito das coisas Villaca Azevedo

Pode abranger um patrimonio inteiro ou parte dele, abrangendo, no todo ou


em parte, seus frutos e utilidades (art. 1.390, segunda parte, do CC).

3 Consttuico

o usufruto pode constituir-se por negcio jurdico, pela lei ou pela usucapio.
O negcio jurdico pode ser oneroso ou gratuito, inter vivos ou causa mortis.
Assim, existe com frequncia na doaco ou na doaco com reserva de usufruto, sendo raro o criado por negcio oneroso.
Como no caso de aquisico por negcio inter vivos, ele ocorre com a tradco
e com o registro do ttulo aquisitivo (Lei nJl 6.015, de 31.12. 1973, arto 167, inciso 1, n 7), que regra a todos os direitos reais, reafirmada, quanto ao usufruto
de bens imveis, como dito, com o arto 1. 391 do Cdigo Civil.

Pode acontecer, ainda, que o usufruto seja institudo por testamento, que,
como negcio mortis causa, produz efeitos depois da morte.
No caso de ser legal o usufruto, decorrente da lei, tpico o caso do usufruto dos pais sobre os bens dos filhos menores, durante o exerccio do poder
familiar (art. 1.689, inciso 1, do Cdigo Civil). Do mesmo modo, o usufruto do
cnjuge que estiver na posse dos bens particulares do outro, que ser para com
este e seus herdeiros responsvel como usufruturio, se o rendimento for comum
(art. 1.652, inciso 1, do Cdigo Civil); alm de outros casos.

Na poca do Imperador Justiniano, existiam o usufruto legal dos pais e do


marido sobre os bens dotais.
Haver, ao seu turno, o usufruto por usucapio, quando perdurar a posse
pelo tempo fixado na lei, cumprindo-se os requisitos desse instituto.

Dreitos do usufruturio

O usufruturio tem direito de possuir, de usar, de administrar e de perceber


os frutos da coisa (art. 1.394 do Cdigo Cv), naturais e civis.
A posse do usufruturio direta e legtima, sendo protegida pelos interditos
possessrios. Se a posse lhe for recusada, poder, judicialmente, imitir-se nela.

Tambm ressalte-se que os frutos vencidos sero do proprietrio, ao inco do


usufruto, e do usufruturio, ao trmino do usufruto.
O usufruturio tem, assim, o direito de usar amplamente a coisa, tal como
se fosse proprietrio.

Usufruto

173

Por outro lado, administrando a coisa, pode o usufruturio explorar a capacidade econmica da coisa, arrendando-a, emprestando-a ou habitando-a, no
mbito urbano; ou cultv-la, explorando-a, no mbito rural.
Ressalvados os direitos adquiridos por outrem, o usufruturio tem direito
aos frutos naturais pendentes, desde o incio do usufruto, sem pagar as despesas
de produco (art. 1.396 do CC). Do mesmo modo, os frutos naturais pendentes
ao tempo que cessar o usufruto pertencem ao dono, tambm sem compensaco
das despesas (art. 1.396, pargrafo nico, do CC)
O mesmo acontece com as crias dos animais (frutos naturais) que pertencem
ao usufruturio, deduzidas quantas bastem para inteirar as cabecas (de gado)
existentes ao comecar o usufruto (art. 1.397 do CC).
O mesmo princpo quanto aos frutos civis: se vencidos, a data inicial do usufruto, pertencem ao proprietrio, e ao usufruturio se vencidos na data em que
cessar o usufruto (art. 1.398 do CC).
O mais importante dreito do usufruturio haurir os frutos da coisa, satisfazendo as necessidades de sua existencia, independentemente de prestar contas,
pois os frutos sao seus.
Pode o usufruturio locar o imvel, somente ele, podendo retomar o prdio
,.
. ,.
para uso propno e nao o nu-propnetano,

Se o usufruto recair em ttulos de crdito, o usufruturio tem direito a perceber os frutos e de cobrar as respectivas dvidas (art. 1.395 do CC).
Cobradas as dvidas, dever o usufruturio aplicar, imediatamente, a importancia em ttulos da mesma natureza ou em ttulos de dvida pblica federal,
com clusula de atualzaco monetria, nos moldes dos ndices oficiais (pargrafo nico do mesmo artigo citado).
Pondera Washington de Barros Montero" que o Cdigo admite, nesse dispositivo, "instituico de usufruto sobre crditos, tese bastante discutvel no terreno
da pura doutrina, sabido que o direito real, incide necessariamente sobre coisa
corprea, enquanto o crdito de natureza incorprea. S depois de realizado o
respectivo pagamento se concretiza o usufruto. O direito real recai, portanto, sobre o objeto da prestaco devida pelo obrigado", escudado em Carvalho Santos.
Por outro lado, menciona o 2 do arto 1.392 do CC, se, no prdio em que recai o usufruto, existir floresta ou recursos minerais "a que se refere o arto 1.230,
devem o dono e o usufruturio prefixar-lhe a extenso do gozo e a maneira de
exploraco" .
3

Op.cit., p. 355 e 356.

174

Direito das coisas Villaca Azevedo

Entretanto, fica o problema sem soluco, lembra Silvio Rodrigues," quando


o ttulo for silente sobre essa extenso, sendo de repelir-se soluces extremas,
como o de o usufruturio "exaurir a mina ou a floresta abusivamente", destrundo a substancia da coisa. A utlizaco da coisa deve ser razovel, moderada.
Tenha-se presente, ainda, com relaco ao usufruto de coisas consumves
(quase usufruto), como lembrado pelo mesmo jurista, que ele era tratado no
arto 726 do Cdigo Civil de 1916. Por ele as coisas dadas em usufruto passam
ao domnio do usufruturio, que deve restitu-las findo o usufruto, "equivalente
em genero, qualidade e quantidade". Prefiro usar a palavra espcie no lugar de
gnero, que nao pode ser resttudo ante a generalidade do termo. Diz mais o autor que, nao sendo possvel essa restituico, compete ao usufruturio devolver o
valor das coisas, pelo preco corrente a poca da resttuico, se nao se tiver outra
combinaco.
O 1 do arto 1.392 do C. Civil de 2002 semelhante e admite que, exstindo coisas consumveis, o usufruturio deve restituir o equivalente "em genero"
(melhor espcie), "qualidade e quantidade" ou o valor equivalente ao tempo da
resntuicao.
Q

Por outro lado, se o usufruto recair sobre universalidade ou cota-parte de


bens, o usufruturio ter direito a parte do tesouro achado por outrem e ao preC;O pago pelo vizinho do prdio usufrudo, para obter meaco em parede, cerca,
muro, vela ou valado (art. 1.392, 3, do CC).
O usufruturio pode usufruir em pessoas, ou mediante arrendamento, o prdio, mas nao pode mudar-lhe a destnaco econmica, sem expressa autorizaco
do proprietrio (art. 1.399 do CC).
Se se tratar de imvel rural, costuma-se dar como exemplo que o usufruturio nao pode transformar urna fazenda de plantaco em de craco de animais.

5 Deveres do usufruturio
O usufruturio deve gozar da coisa dada em usufruto, respeitando sempre
sua substancia, como se fosse dono dela.
Entre outros deveres especficos, deve o usufruturio inventariar
os bens re,
cebidos em usufruto, antes de assumi-lo (art. 1.400 do CC). E importante mostrar, no incio do usufruto, o estado dos bens mveis, inclusive o do bem imvel,
para evitar desentendimentos no momento da restituco desses bens.
4

Op. cit., p. 305-306.

Usufruto

175

o usufruturio dever fazer esse inventrio a sua custa, dando cauco real
ou fidejussria se exigir o proprietrio, velando sobre sua conservaco, durante
o usufruto, at o final deste, entregando indene a coisa.
Nao obrigado a cauco o doador que se reservar o usufruto da coisa doada
(pargrafo nico do mesmo dispositivo).
Se o usufruturio nao quiser ou nao puder dar cauco suficiente, perder o
direito de administrar o usufruto, devendo, nesse caso, o proprietrio administrar o usufruto, mediante cauco, e entregar ao usufruturio o rendimento dele,
abatidas as despesas de adrninistraco, inclusive o valor fixado pelo juiz da remuneraco do administrador (art. 1.401 do CC).
O usufruturio nao ser obrigado a arcar com as deterioraces que resultarem do exerccio regular do usufruto (art, 1.402 do CC).
Deve, ainda, o usufruturio pagar as despesas ordinrias de conservaco
da coisa, para que permaneca esta no estado em que foi recebida (inciso I do
arto 1.403 do CC), bem como os dbitos tributrios pela posse e rendimento da
coisa (inciso 11, seguinte). Assim, devem ser pagos os impostos, taxas, foros, penses, despesas de condomnio, premios de seguro, acentua Caio Mrio da Silva
Perera,> e acrescenta: "o premio deste, durante o usufruto, incumbe ao usufruturio, mas o direito contra o segurador cabe ao proprietrio, ficando o valor da
indenzaco sujeito aos nus do usufruto".
Ocorrendo o sinistro, sem culpa do proprietrio, nao ser obrigado a reconstruir o prdio. O usufruto nao se restabelece, caso o proprietrio o reedifique a
sua custa; restaura-se, porm, se for reconstrudo com a ndenzaco do seguro.
Nao pode, todavia, responder pelas dvidas, salvo no usufruto a ttulo universal,
escudado em Marty e Raynand. 6 "Sub-rogaco anloga a do valor segurado tem
lugar com a desapropriaco ou outro qualquer ressarcimento havido de terceiro,
convencido de responsabilidade por perda ou deterioraco da coisa."?
Por outro lado, deve o dono as chamadas reparaces extraordinrias e as que
nao forem de custo mdigo. Nesse passo, nao se consideram mdicas as despesas
que ultrapassarem dois tercos do rendimento lquido anual da coisa.

6 Extinco do usufruto
Extingue-se o usufruto, ocorrendo as hipteses previstas no arta 1.410 do Cdigo Civil, ou seja: (a) pela renncia ou morte do usufruturio; (b) pelo termo
s Opa cit., p. 302.
6

Caio Mrio da Silva Pereira, op. cit., p. 302.

Idem, p. 302-303.

176

Direito das coisas Villaca Azevedo

de duraco: (c) pela extinco da pessoa jurdica, em favor de quem o usufruto


foi institudo, ou, se ela perdurar, pelo decurso de 30 (trinta) anos da data em
que se comecou a exercer; (d) pela cessaco do motivo de que se origina; (e)
pela destruco da coisa, guardadas as dsposces dos arts. 1.407, 1..408, 2 parte, e 1.409; (f) pela consoldaco; (g) por culpa do usufruturio, quando aliena,
deteriora, ou deixa arruinar os bens, nao lhes acudindo com os reparos de conservaco, ou quando, no usufruto de ttulos, nao d as importancias recebidas
a aplicaco prevista no pargrafo nico do arto 1.395; (h) pelo nao uso, ou nao
fruico, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).
Quando a extinco ocorre pela renncia do usufruturio, deve ela ser expressa, e por escritura pblica se o usufruto objetivar imveis de valor superior a
30 vezes o maior salrio-mnimo vigente no Pas (art, 108 do CC).
Por outro lado, sendo vitalcio o usufruto, cessa o usufruto com a morte do
titular.
Tenha-se presente, ainda, que, pelo arto 1.411 do Cdigo Civil, sendo dois ou
mais usufruturios, o usufruto se extingue quanto aos que faleceram, subsistindo
em relaco aos sobreviven tes, cada qual com a sua parte, no caso de o usufruto
ser divisvel.
Pode ocorrer, entretanto, que ele seja indivisvel, conforme estabelece o ttulo, ou quando expressamente for reconhecido o direito de acrescer entre os usufruturios, passando a cota de um, por falecimento ou perda, ao outro, at final.
Lembra Silvio Rodrigues" que esse arto 1.411 admite a hiptese de a morte
nao extinguir o usufruto, "se este for institudo em favor de vrios, e tiver havdo ajuste em que se convencionou o direito de acrescer entre os sobreviventes.
A questo complexa que o dispositivo suscita diz respeito ao conflito desta regra
com o preceito que assegura aos herdeiros necessrios direito a legtima.
O caso frequente e assim se prop6e: o casal faz doaco dos bens aos filhos,
reservando-se o usufruto e estipulando, no instrumento, que por morte de um
dos usufruturios seu direito acrescer ao do outro. Ora, a clusula traz urna
restrco a legtima do herdeiro. Este tem o direito de recebe-la, por morte de
hereditando, sem qualquer restrco, afora os nus do arto 1.723 do Cdigo de
1916 (art. 1.848, caput e 1 do CC/2002). Portanto, a clusula que determina
o acrscimo do usufruto em favor do consorte sobrevivente ineficaz, at quando prejudique a reserva dos herdeiros", como decidiu o Tribunal de Justica de
Sao Paulo.? Assim, referida clusula s ter eficcia no que conceme a metade
disponvel.

Q,

Op. cit., p. 310.


9 RT 188/691. Deve, assim, ser cancelado o usufruto na parte relativa
8

a doadora falecida.

Usufruto

177

Extingue-se, tambm, o usufruto pelo termo de sua duraco, que est marcado no ttulo, a nao ser que o usufruturio faleca antes. O mesmo acontece se o
usufruto estiver sujeito a condco resolutiva e houver implemento desta.
Pode acontecer que o usufruto tenha sido constitudo em favor de urna pessoajurdica, e se extinguir se se extinguir essa mesma pessoa. Se esta continuar
existindo, o prazo de extinco ser de 30 (trinta) anos da data do incio do exerccio do usufruto.
Se ,o usufruto originou-se de um motivo, a cessaco deste extinguir o usufruto. E o caso do usufruto dado a algum para terminar seus estudos universitrios. Se esses estudos terminarem ou forem abandonados, extingue-se o
usufruto, que perde a razo de ser.
Afora as hiptesesj estudadas (do art.l.407 - coisa segurada; do arto 1.408,
2 parte - destruico de um edifcio e sua reconstruco: e do arto 1.409 - repara~ao paga por herdeiros), a destruco da coisa extingue o usufruto.
Quando ocorre essa destruico, deterioraco, alenaco ou runa do bem
dado em usufruto, por culpa do usufruturio, d-se a extinco do usufruto. Mormente havendo negligencia do usufruturio quando deixa de realizar reparos de
conservaco do objeto. Tambm essa extinco ocorre no usufruto de ttulo de
crdito, quando nao for dada as importancias recebidas a aplicaco prevista no
pargrafo nico do arto 1.395 (em ttulos da dvida pblica federal, com clusula
de atualizaco monetria).
Tambm pela consoldaco d-se a extnco do usufruto.
"D-se a consoldaco da propriedade, quando o usufruturio
mno da coisa", ensina Clvis Bevilqua."

adquire o do-

Finalmente, extingue-se o usufruto pelo nao uso ou nao fruco da coisa,


corrigindo-se com isso a expresso do Cdigo anterior, que mencionava a extin~ao pela prescrco.
O que h que o usufruturio deve usar ou fruir a coisa. A nao utlizaco ou
nao fruico implica a cessaco do usufruto pela desuetudo, como diziam os romanos. Quem nao exerce seu direito, perde-o, por algum tempo fixado em lei. Esse
prazo o de 10 (dez) anos, por forca do disposto no arto 205 do Cdigo Civil.
Seria urna espcie de decadencia.

Cdigo civil comentado. 10. ed. atual. por Achilles e Isaias Bevilqua. Ro de Janeiro: Paulo de
Azevedo, 1955 v. 111, p. 243, n 5.
10

18
Uso
Sumrio: 1 Conceito. 2 Caracteres. 3 Concesso de uso.

1 Conceito

o uso um usufruto limitado, com as mesmas caractersticas de direito real,

sendo temporrio, indivisvel e incessvel,


Aplica-se ao uso, desde que nao contrarie sua natureza, o disposto sobre o
usufruto (art. 1.413 do CC).
Usar

ter o bem sob sua posse, podendo este ser mvel ou imvel.

Conceituando o uso, Rubens Limongi Franca' lembra que ele "o desmembramento da propriedade, que atribui ao usurio o direito de fruir as utilidades
da coisa, dentro dos limites das necessidades pessoais suas e de sua familia".

E o que praticamente estabelece o arto 1.412 do Cdigo Civil, mostrando


que, para atender essas necessidades, o usurio usar o objeto e perceber os
seus frutos.

Caracteres

Sao geralmente apontados os principais caracteres do uso: Ca)ser um desmembramento do direito de propriedade; (b) ser urna espcie de servido pessoal; (e) nao elidir os direitos do nu-proprietrio, afora o uso, propriamente, e
a aludida fruco limitada; (d) ser temporrio; Ce)ter grande semelhanca com
o usufruto.
Sua importancia , entretanto, quase nenhuma, nao existindo casos na jurisprudencia dos Tribunais.
1

Op. cit., p. 243.

Uso

179

o instituto

, assim, substitudo pelo usufruto, pois ele objetiva, tao somente,


as necessidades pessoais do usurio e de sua famlia (art. 1.412, caput, do CC).
Avaliam-se as necessidades pessoais do usurio conforme sua situaco social
e modos de vida em determinado lugar ( 1).
Por outro lado, as necessidades de sua familia compreendem as de seu conjuge ou convivente, dos filhos solteiros e das pessoas de seu servco domstico
( 22).

A palavra familia ali empregada, como visto, em seu sentido amplo, mostrando pessoas ligadas ao usurio, at seus servcas domsticos.

Destaque-se que no instituto do usufruto a fruico (ou gozo) da coisa


tada, sendo limitada no uso, nos limites da lei.

ilimi-

Concesso de uso

o Decreto-Ie

n 271, de 28 de fevereiro de 1967, disciplina a concesso de


uso de terrenos pblicos ou particulares, por seu arto 7.
Essa concesso pode ser gratuita ou onerosa, por tempo certo ou indeterminado com um direito real resolvel, para fins especficos de urbanizaco, industralzaco, edficaces, cultivo da terra, ou outra utlizaco de interesse social."
Ela pode ser contratada por instrumento pblico ou particular, ou no mbito da Admnstraco Pblica, por meio de termo registrado e cancelado em livro
especial ( 1).
Desde o registro, o concessionrio exercer seu direito de fruir o terreno
conforme os termos contratuais, respondendo pelos encargos civis, administrativos e tributrios ( 2).
O concessionrio nao pode dar ao imvel destinaco diversa da contratada,
sob pena de rescindir-se a concesso, perdendo as benfeitorias ( 3); podendo
ser transferido por ato nter vivos ou causa mortis, salvo dsposico especial em
contrrio ( 4).
O arto 8 dessa legslaco preve a possibilidade da concesso de uso de es,
paco aereo.

A Le nQ 9.636, de 15 de mao de 1998, estabelece vrias disposces a respeto da cesso e da


permisso de uso de bens imveis da Unio.
2

19
Habitaco
Sumrio: 1 Conceito. 2 Espcies. 3 Caracteres.

1 Conceito
Conceitua O Cdigo Civil O direito real de habitaco quando o uso consistir
no direito de habitar, gratuitamente, casa alheia, nao podendo seu titular alugar,
nem emprestar, mas simplesmente ocup-la com sua familia (art. 1.414 do CC).
,
E o direito de usufruto na sua menor expresso: da por que as regras desse direito sao aplicveis a habtacao, no que nao for contrrio a sua natureza
(art, 1.416, do CC).
Ao seu turno, estabelece o arto 1.415 do Cdigo Civil que, se o direito de habitaco foi concedido a mais de urna pessoa, qualquer delas que sozinha habite
a casa nao ter de pagar a outra aluguel, ou as outras, mas nao as pode inibir de
exercerem, querendo, o direito de habit-la.

Espcies

A habitaco pode ser legal ou voluntria; a primeira decorre da lei, a segunda da vontade do interessado, decorrendo de urna convenco, de urna declaraco unilateral ou do testamento.
Esse direito "pode recair sobre todo imvel ou parte dele", ensina Amoldo
Wald,' "nada impedindo que o proprietrio reserve para si ou para terceiro parte
da casa sobre a qual se constitui o direito de habitaco".
E prossegue:
"Sao titulares eventuais do direito de habitaco as pessoas fsicas ou jurdicas.
Geralmente o ato constitutivo delimita os direitos e deveres do habitador e o
1

Op. cit., p. 276-277.

Habitaco

181

prazo de vigencia do direito. Em caso de omisso quanto a esta ltima questo,


presume-se a vitaliciedade do direito, ou seja, que perdure a habitaco enquanto estiver vivo o seu titular."

Exemplo de habtaco legal, muito citado, foi criado pelo Estatuto da Mulher
Casada, Lei n24.121, de 27 de agosto de 1962, que derrogou o arto 1.611 do Cdigo Civil (usufruto vidual), de 1916.
Atualrnente, assenta o arto 1.831 do Cdigo Civil que, "ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo de
particpaco que lhe caiba na heranca, o direito real de habtaco relativamente
ao imvel destinado a residencia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar".
Cite-se ainda, nesse passo, corno direito de habtaco legal, o criado no pargrafo nico do arto 72 da Lei ns 9.278, de 10 de maio de 1996, segundo o qual,
"Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter
direito real de habitaco, enquanto viver ou nao construir nova unio, ou casamento, relativamente ao irnvel destinado a residencia da famlia",
Esse direito assegurado, no meu entendimento, a qualquer uno matrimonial.

Caracteres
Sao os mesmos do direito ao uso, embora mais limitados.
Pela sua prpria natureza, o direito de habtaco impenhorvel.

20
Penhor

Sumrio: 1 Conceito e elementos. 2 Espciesde penhor comum. 3 Direitos e obrigaces


do credor pignoratcio. 4 Penhoresespeciais. 4.1 Generalidade, 4.2 Penhor rural. 4.3 Penhor industrial e mercantil. 4.4 Penhor de direitos e ttulos. 4.5 Penhor de veculos.

1 Conceito e elementos
Dada a variedade de modos pignoratcios, preciso conceituar o penhor comum que vem desenhado no arto 1.431, caput, do Cdigo Civil, como a "transferencia efetiva da pos se que, em garantia do dbito, ao credor ou a quem o
represente, faz o devedor, ou algum por ele, de urna coisa mvel, suscetvel de
alenaco" .
Com esses elementos, Clvis Bevilqua' conceitua o penhor como "o direto real, que submete urna coisa mvel ou mobilizvel ao pagamento de urna
dvida".
Trata-se de um direito real de garantia, de carter acessrio, em que urna
coisa mvel, em regra, fica na posse do credor para garantir o recebimento de
seu crdito. portanto, erga omnes, vale contra todos.
Os sujeitos da relaco jurdica sao, assim, o credor que fica com a posse da
coisa em garantia, e o devedor que a entrega. O contrato , portanto, de natureza real, pois aperfecoa-se com a entrega desse objeto.
Dever o instrumento de penhor "ser levado a registro, por qualquer dos
contratantes; o do penhor comum ser registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos (art. 1.432 do CC)".
,

E um contrato solene, portanto, devendo realizar-se pelo menos por instrumento particular (forma).
1

Op. cit., p. 272.

Penhor

183

Espcies de penhor comum


As espcies de penhor comum sobre mveis podem ser: legal ou convencio-

nal; o primeiro emana da lei e o segundo, da vontade das partes.


Ao lado do penhor comum, ou tradicional, existem os penhores especiais,
que sero estudados adiante.
Ao seu turno, "o penhor legal garantia instituda pela lei para assegurar o
pagamento de certas dvidas, que, por sua natureza, reclamam tratamento especial. Esse penhor independe de convenco, resultando, exclusivamente, da vontade expressa do legislador", lembra Washington de Barros Montero."

Nesse aspecto, estabelece o arto 1.467 do Cdigo Civil que sao credores pignoraticios, independentemente de convenco: (1) "os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, mveis, joias ou dinheiro que os
seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que a tiverem feto": e (11)"O dono do
prdio rstico ou urbano, sobre os bens mveis que o rendeiro ou inquilino tiver
guarnecendo o mesmo prdio, pelos aluguis ou rendas".
Nesta ltima hiptese o verbo guarnecer deve ser interpretado em sentido
amplo, referindo-se nao s a moblia do rendeiro ou inquilino, mas a todos os
bens que estiverem no prdio alugado ou arrendado.
Lembre-se, entretanto, que esses bens alcancados pelo penhor legal devem
pertencer ao devedor, excludos, portanto, os bens de terceiros que estiverem na
residencia do devedor, como, por exemplo, os a ttulo de emprstimo.
O credor, retendo esses bens, em garantia, dever requerer imediatamente a
homologaco do penhor (art, 1.471 do CC).
O locatrio poder impedir a consttuico do penhor, mediante cauco idnea (art. 1.472 do CC).
A conta das dvidas enumeradas no inciso 1 do citado arto 1.467 sero
apuradas conforme a tabela de preco impressa e exposta no estabelecimento
(art. 1.468 do CC), devendo o credor tomar os objetos em garantia, at o valor
da dvida (art. 1.469 do CC).
Os credores mencionados no arto 1.467, citado, podero efetivar o penhor
antes de recorrerem a autoridade judiciria, sempre quando houver perigo na
demora, dando aos devedores comprovantes dos bens apossados (art. 1.470
do CC).
2

Op. cit., p. 422.

184

Direito das coisas Villaca Azevedo

Direitos e obrgaces do credor pignoraticio

Sao direitos do credor pignoratcio, menciona o arto 1.433 do Cdigo Civil:


(a) a posse da coisa empenhada; (b) a retenco dela, at que se indenizem as
despesas justificadas, por ele feitas, sem culpa sua; (c) o ressarcimento do prejuzo sofrido por vcio da coisa empenhada; (d) promover a execuco judicial, ou
a venda amigvel, se houver permisso expressa do contrato, ou autorizaco do
devedor, por meio de procuraco: (e) apropriar-se dos frutos da coisa empenhada, em seu poder; promover a venda antecipada, mediante prvia autorizaco
judicial, quando houver receio fundado de perda ou deterioraco da coisa, com
o depsito do preco, sendo certo que o dono da coisa pode impedir essa venda,
substituindo-a ou oferecendo outra garantia idnea.
O credor, antes de ser integralmente pago, nao pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou parte dela, podendo o juiz, a requerimento do proprietrio, determinar que seja vendida urna das coisas ou empenhada parte dela,
que seja suficiente ao pagamento do credor (art. 1.434 do Cdigo Civil).
Ao seu tumo, figuram as obrigaces do credor pignoraticio, no arto 1.435 do
Cdigo Civil.
Assim, o credor pignoraticio obrigado: (1) a custdia da coisa, como depositrio, devendo ressarcir ao dono sua perda total ou parcial, quando culpado,
podendo ser compensada na dvida, at a concorrente quantia, a importancia
dessa responsabilidade; (11) a defesa da posse da coisa penhorada, e a dar ciencia, ao dono dela, das circunstancias ensejadoras de aco possessria; (111) a imputar o valor dos frutos de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas
de guarda e conservaco, nos juros e no capital da obrigaco garantida, sucessivamente; (IV) a restitu-la, com os respectivos frutos e acesses, quando paga a
dvida; (V) a entregar o que sobeje do preco, quando a dvida for paga, no caso
do inciso IV do arto 1.433.

4
4.1

Penhores especiais
Generalidade

Os penhores especiais, rural, industrial, mercantil e de veculos, divergem


do penhor comum, porque as coisas penhoradas permanecem em poder do devedor, que tem o dever de guard-las e conserv-las (art. 1.431, pargrafo nico,
do Cdigo Civil).
O Cdigo Civil de 1916, sob o titulo "Do penhor agrcola", cuidava tambm
do penhor pecurio, assim do penhor rural; a matria foi reestruturada pela Lei
nO.492, de 30 de agosto de 1937 (penhor rural e cdula pignoratcia), modificada

Penhor

185

posteriormente at o Decreto-Ie n- 167, de 14 de fevereiro de 1967, que regulou os ttulos de crdito rural e revogou a Lei nQ 3.253, de 27 de agosto de 1957.
Pondera Silvio Rodrigues" que "o penhor rural surge corno mposico de ordem econmica e se apresenta corno instrumento adequado para financiar a produeo da terra", j que ''A garantia pessoal e fidejussria, baseada na confanca,
precria e por isso nao seduz o financiador", da a preferencia a garantia real.

4.2 Penhor rural

o penhor rural, que se realiza no mbito do campo, em contraposco ao urbano, compreende o penhor agrcola e o penhor pecurio.
O penhor rural pode, compreendendo as duas espcies mencionadas, realizar-se, por instrumento pblico ou particular, registrado no Cartrio de Registro
de Imveis da crcunscrico em que estiverem as coisas empenhadas.
No penhor rural, o devedor emite, nos moldes de lei especial, em favor do
credor, cdula rural pignoraticia, prometendo pagar a dvida em dinheiro (pargrafo nico do arto 1.438 do CC).
Tanto o penhor agrcola quanto o pecurio somente podem ser convencionados, respectivamente, pelos prazos mximos de 3 (tres) e 4 (quatro) anos, prorrogveis, urna s vez, at o limite de igual tempo (art. 1.439 do CC).
Se estiverem vencidos os prazos, a garantia permanece, enquanto subsistirem os bens penhorados ( 1), devendo a prorrogaco ser averbada a margem
do registro respectivo, por requerimento do credor e do devedor ( 2).
Se o imvel estiver hipotecado, o penhor rural poder constituir-se independentemente da concordancia do credor hipotecrio, mas sem prejuzo do direito de preferencia ou restrico a extenso da hipoteca, no momento da execuco
(art. 1.440, seguinte).
Haver sempre o direito do credor de verificar o estado das coisas empenhadas, podendo inspecionar onde se encontrarem, por si ou por pessoa credenciada
(art. 1.441 do CC).
Quanto ao penhor agrcola, podem dele ser objeto, menciona o arto 1.442 do
Cdigo Civil: (1) mquinas e instrumentos de agricultura; (11) colheitas pendentes, ou em via de formaco; (111) frutos acondicionados ou armazenados; (IV)
lenha cortada e carvo vegetal; (V) animais do servco ordinrio de estabelecimento agrcola.
O penhor agrcola que recai sobre a colheita pendente, ou em via de formaco, abrange irnediatamente a seguinte, em caso de frustrar-se ou se for insuficiente a dada em garantia (art. 1.443 do Cdigo Civil).
3

Op. cit., p. 367.

186

Direito das coisas Villaca Azevedo

Nesse caso, se o credor nao financiar a nova safra, poder o devedor constituir novo penhor, em quantia mxima equivalente a do primeiro, sendo certo que
o segundo penhor ter preferencia sobre o primeiro, abrangendo este apenas o
excesso apurado na colheita seguinte (pargrafo nico, seguinte).
Ao lado do penhor agrcola est o penhor rural pecurio, que pode recair
sobre os animais que integram a atividade pastoril, agrcola ou de laticnios
(art, 1.444 do CC). Em geral, recai sobre o gado.
Em defesa do credor, para que o devedor possa alienar os animais penhorados deve ter o consentimento prvio e escrito do credor (art. 1.445 do CC).
Completa o pargrafo nico, seguinte, que "Quando o devedor pretende
alienar o gado empenhado ou, por negligencia, ameace prejudicar o credor, poder este requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir
que se lhe pague a dvida de imediato".
A palavra negligencia est empregada no texto com o sentido geral, ncluindo qualquer falta de cuidado com referencia aos bens empenhados (tambm em
caso de imprudencia e impercia).
Para evitar que a garantia se enfraqueca, assenta o arto 1.446 do CC que os
animais da mesma espcie adquiridos para substituir os mortos devem ficar sub-rogados no penhor, constando do contrato originrio, com averbaco no Registro de Imveis (pargrafo nico). O mesmo deve ocorrer quanto as crias dos
. .
arumais.
Vencida a dvida, dever ser excutido o penhor, devendo o devedor ser intimado para depositar judicialmente o objeto do penhor sob pena de sofrer execuco. O devedor era equiparado ao depositrio infiel, com sua consequente priso
civil.
Como vimos, no estudo da alienaco fiduciria, a priso civil do depositrio
infiel foi considerada ilcita pela Smula Vinculante ns 25 do Supremo Tribunal
Federal, em "qualquer que seja a modalidade do depsito".

4.3 Penhor industrial e mercantil


O Cdigo Civil de 2002 resolveu cuidar dessas duas espcies conjuntamente, mencionando em seu arto 1.447 que "Podem ser objeto de penhor mquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento com os
acessrios ou sem eles; animais utilizados na indstria; sal e bens destinados a
exploraco das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados a industrialzaco de carnes e derivados; matrias-prmas e produtos industrializados".
Completa o pargrafo nico que se regula pelas dsposices atinentes aos armazns gerais o penhor das mercadorias neles depositadas.

Penhor

187

Constitui-se O penhor industrial ou mercantil por instrumento pblico ou


particular, registrado na crcunscrco do Registro de Imveis em que estiverem
depositadas as coisas (art. 1.448 do CC).
O devedor poder emitir em favor do credor cdula do respectivo crdito, de
acordo com a legislaco especial, prometendo pagar a dvida em dinheiro (pargrafo nico).
O devedor nao poder alterar as coisas empenhadas, mudar sua situaco ou
alien-las, sem o consentimento por escrito do credor, devendo repor esses bens
com outros da mesma natureza, que passaro a integrar o penhor (art. 1.449
do CC).
Por outro lado, pode o credor fiscalizar a manutenco do estado das coisas,
por si ou por representante (art. 1.450 do CC).

4.4 Penhor de direitos e ttulos


O penhor pode recair em coisas corpreas e tambm em direitos. Realmente,
salienta Orlando Gomes," ''A doutrina de que h direitos sobre direitos" (Windscheid, com nota de Fadda e Bensa) "recebe, na matria, urna de suas aplcaces
mais fecundas, pois a extenso do penhor a tais bens empresta a sua funco econmica especfica notvel importancia".
E acrescenta que "Nao sao apenas os direitos de crdito que podem ser objeto de penhor. Outros de natureza diversa, admitem-no do mesmo modo", como
sobre aces, patentes e direitos autorais.
No tocante ao penhor de direito recaindo sobre um crdito, pode ser um crdito isolado ou integrante de um ttulo. No primeiro caso, um penhor de crdito propriamente dito; no segundo urna cauco de ttulos de crdito.

Esclarece, ao seu tumo, Silvio Rodrigues" que "o legislador brasileiro de


1916 chamava de cauco esse penhor de direitos creditrios", dado o sentido
mais amplo da palavra caudio, como genero, abrangendo "o penhor, a hipoteca,
a anticrese, o penhor de ttulos e, ainda, a garantia fidejussria" (escudado em
Clvis Bevilqua).
O Cdigo Civil atual cogitou de penhor de direitos e ttulos de crdito, admitindo o penhor sobre bens imateriais, incorpreos. Melhor agiu nao cuidando da
cauco, que designa garantia em geral.
Assim, assenta o arto 1.451 do Cdigo atual que "Podem ser objeto de penhor
direitos, suscetveis de cesso, sobre coisas mveis".
4

Op. cit., p. 365.

Op. cit., p. 377.

188

Direito das coisas Villaca Azevedo

Acentua Gladston Mamede" que o legislador atual "nao se limitou aos ttulos de crdito", referindo-se tambm a penhor de direitos, "deixando claro que
aceita (1) os instrumentos que representam, na forma da lei, obrgaces: e (2)
obrigaces que, sem instrumentos representativos, sejam passveis de cesso (e,
no mbito da cesso, destaca-se o procedimento simplificado do endosso). Admitir, igualmente, que sejam empenhados ttulos que nao estejam materializados
a exemplo do direito de publicaco de obra literria".
O penhor de direito pode ser constitudo por instrumento pblico ou particular, registrado no Registro de Ttulos e Documentos, devendo o titular do direito empenhado entregar ao credor pignoratcio os documentos comprovadores
desse direito, salvo se tiver interesse legtimo em conserv-los (art. 1.452 e pargrafo nico).
Lembra Carlos Roberto Goncalves? que o Cdigo Civil atual transfere, para o
penhor de crditos, os princpios relativos a cesso dos mesmos (art. 290).
Da o disposto no arto 1.453, pelo qual o penhor de crdito deve ser notificado ao devedor, sob pena de ineficcia. Considera-se notificado o devedor que,
em instrumento pblico ou particular, declarar-se ciente da existencia do penhor.
Por outro lado, o credor pignoratcio deve praticar os atos necessrios a conservaco e defesa do direito empenhado, e cobrar os juros e mais prestaces
acessrias compreendidas na garantia (art. 1.454 do CC).
Deve, ainda, o credor pignoratcio cobrar o crdito empenhado, quando se
tornar exigvel. Se este constituir numa prestaco pecuniria, dever depositar a
importancia recebida, de acordo com o combinado com o devedor pignoratcio
ou onde o juiz determinar. Se, por outro lado, consistir na entrega da coisa, o
penhor sub-roga-se nela.
Estando vencido o crdito pignoratcio, ter o credor direito de retenco, recebendo seu crdito e restituindo o saldo ao devedor; ou, ainda, a excutir a coisa
a ele entregue (art. 1.455 do CC, sem correspondencia no C. anterior).
Se o mesmo crdito tiver vrios penhores, o devedor tem de observar a preferencia dos crditos, sem direito de escolher arbitrariamente, devendo o devedor consignar a quantia caso tenha dvida quanto a quem pagar (art. 1.456 do
CC, sem correspondencia anterior).
O titular do crdito empenhado s pode receber o pagamento com anuencia,
por escrito, do credor pignoratcio, extingundo-se o penhor (art. 1.457 do CC,
sem correspondencia anterior).
,

Cdigo civil comentado: direito das coisas. Penhor. Hipoteca. Anticrese. Coordenador Alvaro Villaca
Azevedo. Sao Paulo: Atlas, 2003. v. xrv, p. 243.
7 Op. cit., p. 577.
6

Penhor

189

Outro artigo sem correspondencia com o Cdigo anterior o 1.458 do Cdigo Civil, que cuida do penhor de ttulo de crdito e determina que esse penhor
que recai sobre ttulo de crdito constitui-se por instrumento pblico ou particular ou endosso pignoraticio, com a entrega do ttulo ao credor, regendo-se pelas
Dsposices Gerais desse Ttulo e, no que couber, pela presente Seco.

Esclarece Carlos Roberto Goncalves" que "Nos dispositivos anteriores o diploma civil trata do penhor que recai sobre crditos ordinrios, ou seja, aqueles
crditos que nao se materializam em documentos escritos, mas apenas sao provados por estes".
Por outro lado, os ttulos de crdito materializam-se "em um documento escrito, que apresenta valor autnomo, desvinculado do direito que nele se concretiza". Entre os ttulos de crdito, menciono a nota promissria, cheque, duplicata
comercial e de servco, letra de cambio, ttulos de crdito industrial, conhecimento de depsito, warrant e conhecimento de transporte, podendo sobre qualquer deles recair o penhor de crdito."
O credor em penhor de ttulo de crdito tem direito (art. 1.459 do CC) a:
"1- conservar a posse do ttulo e recuper-la de quem quer que o detenha;
II - usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos e os
do credor do ttulo empenhado;
III - fazer intimar ao devedor do ttulo que nao pague ao seu credor, enquanto
durar o penhor;
IV - receber a importancia consubstanciada no ttulo e os respectivos juros, se
exigveis, restituindo o ttulo ao devedor, quando este solver a obrgaco."

Tenha-se presente, ainda, que o devedor do ttulo empenhado que receber a


intimaco constante do inciso III do artigo anterior, ou se der por ciente do penhor, nao poder pagar ao seu credor (art. 1.460 do CC).
Ensina Gladston Mamede'? que
"tendo havido o pagamento direto ao credor da obrigaco empenhada - e nao
ao credor pignoratcio -, com a respectiva quitaco, afirma-se a obrigaco do
devedor pignoratcio (o credor que recebeu indevidamente o pagamento) de
saldar imediatamente a dvida, em cuja garantia constituiu-se o penhor. Se nao
o faz, haver vencimento antecipado da mesma, por perecimento ou depreciaC;aoda garantia. Essa obrgaco de repassar o pagamento, contudo, obrigaco

Op. cit., p., 579-580.

Veja-se quanto aos ttulos de crdito os arts. 887 a 926 do Cdigo Civil.

lOOp. cit., p. 279.

190

Direito das coisas Villaca Azevedo

que segue o regime dos Direitos Pessoais e nao dos Direitos Reais. De qualquer
sorte, em se tratando de titulo de crdito, em sentido estrito, o credor pignoraticio, de posse do ttulo, poder exigir o pagamento dos obrigados ao pagamento da crtula (devedor principal e coobrigados), que devero tomar a pagar,
por o terem feito irregularmente - sem a apresentaco do ttulo - ao devedor
pignoratcio ou ao terceiro prestador da garantia por dvida alheia".

Conforme arto 1.460 e pargrafo nico do CC.

4.5 Penhor de veiculos


Toda a matria sobre penhor de veculos novaco do Cdigo Civil atual,
nao encontrando precedentes no Cdigo de 1916.
Podem ser objeto de penhor, os veculos empregados em qualquer espcie de
transporte ou condueo (art. 1.461 do CC).
Relativamente ao penhor, excluem-se os navios e as aeronaves, conforme incisos VI e VII do arto 1.473 do Cdigo Civil, que sao objetos de hipoteca nos moldes de lei especial (pargrafo nico).
O penhor sobre a propriedade de veculo constitui-se de acordo com as regras gerais do penhor, previstas nos arts. 1.431, pargrafo nico, e 1.432 do atual
Cdigo Civil, que sao repetidas no arto 1.462. Assim, esse penhor constitu-se mediante instrumento pblico ou particular, registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos do domicilio do devedor, e anotado no certificado de propriedade do
veculo. Essa anotaco importante para eficcia da garantia perante terceiros.
Se o devedor prometer pagar em dinheiro, como acontece em outros penhores especiais, poder emitir cdula de crdito (pargrafo nico do citado
arto 1.462 do CC).
Tendo em vista a seguranca do credor pignoratcio, veculos sero segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros (art. 1.463 do
CC), tendo sempre o credor direito a verificar o estado do veculo penhorado, podendo este ser inspecionado onde estiver, por si ou por representante (art. 1.464
do CC).
A alienaco ou a mudanca de veculo empenhado dever ter a prvia comuncaco ao credor, sob pena do vencimento antecipado do crdito pignoratcio
(art. 1.465 do CC).
Finalmente, o penhor de veculos s pode ser convencionado pelo prazo mximo de dois anos, podendo ser prorrogado em igual tempo, desde que averbada
a prorrogaco a margem do registro (art. 1.466 do CC).

21
Anticrese
Sumrio: 1 Conceito e natureza. 2 Diferenca entre anticrese, hipoteca e penhor. 3 Constituico. 4 Elementos conceituais. 5 Direitos e obrigaces do credor e do proprietrio.
6 Extinco da anticrese.

1 Conceito e natureza
Como acentua Lacerda de Almeida,' ''A anticrese o direito real, oriundo de
um contrato, que se estabelece pela entrega de um imvel frugfero ao credor,
que fica autorizado a rete-lo e a perceber-lhe os frutos, imputando na dvida, e
at o seu resgate, as importancias que for recebendo".
O Cdigo Civil conceituou-a no arto 1.506, ao mencionar: "Pode o devedor
ou outrem por ele, com a entrega do imvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensaco da dvida, os frutos e rendimentos."
Sendo direito real de garantia sobre o imvel, sua natureza apresenta-se
com o direito de sequela e de aco real, nascendo de um contrato acessrio (pacto adjeto), conferindo direito erga omnes (contra todos), quando levado a registro na Circunscrico Imobiliria da stuaco do objeto.
Contrato de origem grega, anlogo ao penhor no Direito Romano, guardava
a anticrese caractersticas semelhantes. Era criada por um pacto adjeto ao penhor, ficando o credor pignoratco autorizado a receber os frutos do que fosse
dado em garantia.
Foi introduzida no Brasil pela Lei hipotecria de 1864, tendo sido proibida
no Direito Cannico por possibilitar a usura.

Direito das coisas. Rio de Janeiro, 1908, v. II, 117; in Silvio Rodrigues, op. cit., p. 383.

192

Direito das coisas Villaca Azevedo

Diferenca entre anticrese, hipoteca e penhor

Analisando o Cdigo Civil de 1916, Affonso Dionysio Gama- menciona a referida diferenca, mostrando que "O penhor recai sobre coisas mveis (CC arto 769
e C Com arto 273)", no CC atual, arto 1431, pargrafo nico, "as quais, no caso de
penhor agrcola ou pecurio", rural, "continuam em poder do devedor, por efeito
da clusula constituti" (CC 1916, arto 769).
Acentua em seguida que "a hipoteca somente pode recair sobre algum imvel" (CC 1916, arto 810, I e II - no atual, arto 1.473 1), "que, conservando-se na
posse do dono, fica todavia precpua ou exclusivamente sujeito" por vnculo real
"a dvida ou obrigaco (CC 1916 arto 755)", no atual arto 1419.
E continua, referindo-se a anticrese, que "afeta diretamente os frutos e os
rendimentos da coisa e, por consequnca, a prpria coisa (CC 1916, arto 805)",
no atual arto 1.506, caput.
Da a concluso de que o penhor, salvo o rural (agrcola e pecurio), e a anticrese "tm isto em comum - que a coisa que afetam, entregue ao credor e
permanece sob sua posse jurdica. A hipoteca, ao inverso, deixa a coisa sob posse
do seu dono". 3
Ao seu tumo, Silvio Rodrigues" pondera que, "ao contrrio do penhor e da
hipoteca, nao confere a anticrese preferencia ao credor anticrtico, no pagamento do crdito, com a importancia obtida na excusso do objeto da garantia". A
lei s lhe d a prerrogativa de opor-se a excusso alegando direito de retenco,
imprescindvel para cobrar-se do crdito, com as rendas do imvel.
E aduz: "enquanto as principais vantagens do penhor e da hipoteca sao o direito a excusso e a preferencia sobre o preco apurado em praca (CC, arto 1.422),
na anticrese ao credor s conferido o direito de retenco", que se extingue ao
cabo de 15 anos (art. 1.423).
Afirma Arnoldo Walds que "distingue-se a anticrese da hipoteca e do penhor,
por inexistir, no caso, qualquer direito a venda" (prefiro o termo execufaO) "do
imvel para obter o pagamento da dvida: O direito existente de retenco e
de fruico; de reter para fruir os rendimentos at a completa amortzaco da
dvida".
Da anticrese. Sao Paulo: Saraiva, p. 18-19.
3 PERElRA,Lafayette Rodrigues. Direito das causas, adaptado ao
2

ce por Jos Bonifcio de Andrada

e Silva. 3. ed. Ro de Janeiro: Freitas Bastos, 1940, p. 361, 159, nO5.


4

Op. cit., p. 385

Op. cit., 2009, p. 341.

Anticrese

193

3 Consttuco
Para a constituico da anticrese faz-se mister primeiramente a entrega do
imvel ao credor, cedendo-lhe o direito de perceber seus frutos e rendimentos,
em cornpensaco da dvida (art. 1.506 do CC).
Como se trata de bem imvel, o contrato deve fazer-se por escritura pblica (art, 108 do CC), devendo ser registrado no Cartrio de Registro de Imveis
da Circunscrico da situaco do imvel (art. 1.227 do CC), para valer contra
terceiros (art. 167, 1, n 11, da Lei nO6.015, de 31.12.1973 - Lei dos Registros
Pblicos).

Elementos concetuais

Os sujeitos ativo e passivo da anticrese sao o credor anticrtico e o proprietrio do bem, respectivamente; este pode ser terceiro. O credor pode receber os
frutos e rendimentos, em compensaco da dvida (art. 1.506 do CC), ou a conta
de juros ( 12).
Se o valor dos juros ultrapassar a taxa mxima permitida em lei para as operaces financeiras, o que remanescer ser imputado ao capital ( 12, 2 parte).
Ainda o bem imvel sobre que recair a anticrese poder ser hipotecado pelo
devedor ao credor anticrtico, ou a terceiros, bem como o imvel hipotecado poder ser dado em anticrese ( 22).
O arto 1.507, indito no Cdigo Civil atual, concede ao credor anticrtico a
possibilidade de administrar os bens dados em anticrese, recebendo frutos etc.,
mas devendo apresentar anualmente balance exato e fiel de sua admnistraco.
Se o devedor anticrtico nao concordar com a administraco, impugnando balance nexato ou por ser ela ruinosa, poder requerer a transformaco em
arrendamento, com a fixaco do aluguel mensal pelo juiz, com correco anual
(art. 1.507, 12, do CC).

Dretos e obrgaces do credor e do proprietrio

A doutrina, escudada na legslaco civil, declina os direitos e obrgaces do


credor anticrtico e do proprietrio.
Assim, sao direitos do credor anticrtico: (a) receber o bem dado em garantia e possu-lo como seu e perceber os seus frutos e rendimentos (art. 1.506 do
CC); (b) rete-lo at o pagamento da dvida (art. 1.507, 2Q, do CC) e, no mximo, 15 anos do registro imobilirio; (c) vindicar seus direitos contra o terceiro que adquirir o imvel e contra os credores quirografrios e os hipotecrios

194

Direito das coisas Villaca Azevedo

posteriores ao registro da anticrese (art. 1.509 do CC); pode, ainda, arrend-lo


a terceiro, salvo convenco em contrrio (art. 1.507, 2, do CC); entre outros.
Por outro lado, sao obrigaces do credor anticrtico: (a) cuidar da coisa
como se fosse sua: (b) responder por deteroraces do imvel por sua culpa e
pelos frutos nao percebidos por sua negligencia (art. 1.508 do CC); (c) prestar
contas ao proprietrio da coisa (art. 1.507 do CC).
J o proprietrio (devedor anticrtico), em contrapartida, tem direitos:
(a) de reaver o imvel depois de paga a dvida; (b) de ser indenizado por deteroraco do imvel causada por culpa do credor; (c) de ser indenizado pelo valor
dos frutos e rendimentos nao percebidos por negligencia do credor; (d) de pedir
prestaco de contas ao credor.
O proprietrio, ao seu tumo, tem obrgaces de: (a) entregar o imvel ao
credor (art. 1.506 do CC); (b) pagar seu dbito; (e) ceder ao credor a percepco
dos frutos e rendimentos da cosa (art. 1.506 do CC).

Extnco da anticrese
A anticrese, como um contrato acessrio, dependendo sua existencia de que

permaneca existindo a obrigaco que objetiva garantir. A falta da obrigaco principal pe termo a acessria.
Outra causa de extinco o perecimento do objeto, no caso o imvel, ou sua
desapropriaco.
Ocorrendo, assim, perecimento ou desapropraco, nao tem o credor anticrtico direito de retenco. Ele nao se sub-roga, com o direito que tinha sobre o
imvel, no direito a indenzaco do seguro ou da expropriaco (art. 1.509, 2
do CC).
O direito do credor anticrtico transforma-se em crdito pessoal, nao lhe cabendo qualquer preferencia.
Extingue-se, tambm, a anticrese se o adquirente do bem dado em anticrese
rem-lo, antes do vencimento da dvida, pagando a sua totalidade a data do pedido de remco, podendo imitr-se na sua posse, se for o caso (art. 1.510 do CC,
sem correspondente no Cdigo anterior).
A anticrese deve existir, no mximo, por 15 anos. Assim, decorrido esse prazo contado do registro imobilirio, extingue-se a anticrese (art. 1.423 do CC).

Q,

22
Hipoteca
Sumrio: 1 Conceito e natureza. 2 Objeto da hipoteca. 3 Espcies. 4 Princpios fundamentais.5 Registro da hipoteca. 6 Hipotecas sucessivas. 7 Rernico hipotecria. 8 Cdula hipotecria. 9 Diviso do bem hipotecado. 10 Extinco da hipoteca.

1 Conceito e natureza
A palavra hipoteca de origem grega.

D-nos conta Silvio Rodrigues' que "a hipoteca , basicamente, o direito real
que o devedor confere ao credor, sobre um bem imvel de sua propriedade ou
de outrem, para que o mesmo responda, preferentemente ao credor, pelo resgate da dvida".
O devedor continua na posse da coisa dada em garantia, que imvel, sendo
que a lei admite a hipoteca sobre navios e aeronaves.
Se o credor nao recebeu seu crdito hipotecrio, poder excutir o bem dado
em garantia, pagando-se preferencialmente.

Objeto da hipoteca

Podem ser objeto de hipoteca, menciona o arto 1.473 do cc: "1 - os imveis
e os acessrios dos imveis conjuntamente com eles; 11- o domno direto; 111o domnio til; IV - as estradas de ferro; V - os recursos naturais a que se refere
o arto 1.230, independentemente do solo onde se acham: VI - os navos; VII - as
aeronaves" (estas duas ltimas espcies reger-se-o pelo disposto em lei especial
- pargrafo nico); ''VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; IX- o
direito real de uso; X - a propriedade superficiria" (Os incisos de VIII a X foram
acrescentados pela Lei n.o11.481, de 2007). Esta ltima citada Lei acrescentou
1

Op. cit., p. 389.

196

Direito das coisas Villaca Azevedo

ainda ao arto 1.473 do CC um 2, pelo qual os direitos de garantia mencionados nas hipteses dos incisos IX e X ficam limitados a duraco da concesso ou
direito da superficie, caso tenham sido transferidos por perodo determinado. O
citado pargrafo nico, por isso, transformou-se em 1.
Os bens imveis sao: "o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente" (art. 79 do CC).
Assim, os acessrios, para serem considerados, devem estar incorporados a
ele, pois, se se destacarem, sero mveis.
Refra-se, nesse passo, a Smula 308 do Superior Tribunal da Justica, que assenta: ''A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou
posterior a celebraco da promessa de compra e venda, nao tem eficcia perante
os adquirentes do imvel."
Quanto aos domnios direto e til, esto ligados a enfiteuse, j estudada
atrs, sendo regida pelo Cdigo Civil de 1916, urna vez que foram proibidas pelo
atual Cdigo (art, 2.038).
Ao seu turno, relativamente as estradas de ferro, alude Gladston Mamede"
a que a hipoteca "abrange nao apenas os trilhos e dormentes, ou as catenrias,
havendo, mas igualmente as estaces que tenham sido dispostas ao longo da linha (com todas as suas instalaces, incluindo escritrios e depsitos anexos, terminais de passageiros, bilheterias, plataformas, estacionamentos eventualmente
conexos etc.), sinaleiras, linhas de triagem, cabinas de snalizaco, locomotivas
e vages que nelas trafeguem (desde que partes por acesso intelectual) etc."
Incluem-se na expresso estradas deferro os metros, de qualquer espcie, especialmente os urbanos.
J os recursos naturais, jazidas, minas etc., mencionados em lei, sao de propriedade da Unio, nos termos dos arts. 20 e 176 da Consttuco Federal.
Esse arto 176 estabelece que "as jazidas, em lavra ou nao, e demais recursos
naturais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta
da do solo, para efeito de exploraco, ou aproveitamento, e pertencem a Uno,
garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra";' esta alienvel
e hipotecvel por ele.
,

E certo que o Cdigo de Minas pode conceder lavras para sua exploraco,
cujos titulares podem aliena-las, inclusive hpotec-las, desde que registradas no
Departamento Nacional de Produco Mineral.
Op. cit., p. 322.
3 Veros pargrafos do mesmo texto constitucional.
2

Hipoteca

197

Os navios e as aeronaves tambm podem ser hipotecados, por quem puder


alien-los; os primeiros regem-se pela Lei nll 7.652, de 1988; e as segundas pelo
Cdigo Brasileiro de Aeronutica, regulado pela Lei ns 7.565, de 1986.
Cabe, nesse ponto, menco ao arto 1.475 do CC, que declara nula a clusula
que probe ao proprietrio alienar imvel hipotecado.
"Pode convencionar-se que vencer o crdito hipotecrio, se o imvel for
alienado", acrescenta o pargrafo nico.
Sim, porque a hipoteca grava o imvel, mas sua alienaco libera o credor de
cobrar a hipoteca.
Tambm sao hipotecveis: o direito de uso especial para fins de moradia, o
direito real de uso e a propriedade superficiria.
Com relaco aos dois primeiros, como j dito, foram introduzidos no Cdigo
Civil em 2007, pela Lei n 11.481, porque viviam em leis extravagantes. Eles sao
passveis de hipoteca porque recaem sobre imveis.
Esse acrscimo dos incisos VIII e IX "guarda simetria com a incluso no
arto 1.225 dos dois novos direitos reais de gozo e fruco", aponta Francisco
Eduardo Loureiro," tendo essa medida constitudo "importante passo para que
possam ocupantes de imveis pblicos obter financiamento imobilirio para
construco de acesses"; lembrando que "o direito real de uso o previsto em lei
especial, e nao nos arts. 1.412 e 1.413 do Cdigo Civil, que tem natureza personalssima e, por ser intransmissvel, tambm nao passvel de ser dado em garantia real".

Quanto ao bem de familia," a Lei ns 8.009, de 29.3.1990, arto 3, V, ressalva


nesse aludido dispositivo legal como penhorvel a "execuco de hipoteca sobre o
imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar".
Como a situaco de bem de famlia nao retira de seu titular a possibilidade de alien-lo, sendo o imvel somente impenhorvel, nada impede que seja o
mesmo oferecido como garantia hipotecria. Nao sendo justo, entretanto, que,
favorecendo esse mesmo titular, devedor hipotecrio, nao pudesse o credor satisfazer-se de seu crdito, sobre o objeto de garantia.
Seria, no caso de impenhorabilidade, admitir-se o princpio venire contrafactum proprium.
O devedor oferece o bem e depois nega-o como garantia.
No tocante a propriedade superficiria, quando estudamos a superficie, enfrentamos essa matria.
4

In PELUSO,Cezar (Coord.). Cdigo Civil comentado. 4. ed. Sao Paulo: Manole, 2010, p. 1574.

AZEVEDO,Alvaro Vllaca, Bem de familia. 6. ed. Sao Paulo: Atlas, 2010, p. 205-207 e 211.

198

Direito das coisas Villaca Azevedo

Lembram Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo" que teria havido esquecimento do legislador "ao disciplinar no Cdigo Civil o direito de superfcie, em
substituco a enfiteuse", tanto que salientam que a Lei nO 11.481, de 2007,
acrescentou o aludido inciso X ao arto 1.473 do CC, cuja regra fora prevista no
Projeto de Lei n- 699, de 2011 (antigo PL ns 6.969/2002), para suprir a omisso
do Cdigo Civil.

3 Espcies
A hipoteca pode ser convencional, legal ou judicial, conforme sua causa
determinante.
A hipoteca convencional a mais comum, que nasce da convenco, do acordo de vontades dos interessados. regra geral do arto 1.420 do CC que s quem
pode alienar poder hipotecar, empenhar ou dar em anticrese.
A propriedade superveniente toma eficaz a garantia real, desde o registro,
que foi dada por quem nao era dono ( 1).
E, se a coisa comum a dois ou mais proprietrios nao pode ser dada integralmente (em sua totalidade) sem o consentimento de todos, cada um pode dar em
garantia sua parte ( 2).
Os requisitos da hipoteca dizem respeito ao proprietrio e sua capacidade
de alienar, ou a forma do contrato. Sob esse aspecto, deve ela realizar-se por escritura pblica, que deve ser registrada na Circunscrico Imobiliria competente
(local do imvel).
Em lugar do proprietrio do imvel, pode tambm constituir hipoteca o enfiteuta ou foreiro, gravando o domnio til.
Isso porque quem hipoteca pe em risco a alienaco da coisa.
A outra espcie de hipoteca a legal, concedida pelo legislador nas hip teses do arto 1.488 do CC: (i) "as pessoas de direito pblico interno (art. 41) sobre
os imveis pertencentes aos encarregados de cobranca, guarda ou admnstraco
dos respectivos fundos e rendas"; (11) "aos filhos, sobre o imvel do pai ou da
me que passar a outras npcias, antes de fazer o inventrio do casal anterior";
(111) "ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imveis do delinquente, para
satisfaco do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judicias"; (IV)
"ao herdeiro, para garantia do seu qunho ou toma da partilha, sobre o imvel
adjudicado ao herdeiro reponente"; (V) "ao credor sobre o imvel arrematado,
para garantia do pagamento do restante do preco da arremataco".
Essa hipoteca sobre bens pblicos pode ser exigida pela prpria pessoa de direito pblico interno ou pelo Ministrio Pblico, de qualquer funcionrio pblico.

Op. cit., p. 471, letra q.

Hipoteca

199

A outra hipoteca, concedida aos filhos sobre os imveis do pai ou da me,


que contrarem novas npcias antes de fazer o inventrio do casal anterior, para
evitar confuso patrimonial.
A hiptese seguinte concede hipoteca ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imveis do delinquente, para resguard-los do dano causado pelo ilcito e
para pagamento das despesas judiciais.
O CC consagra em seu arto 942 que o responsvel pela ofensa ou volaco de
direito de outrem fica sujeito a reparaco do dano causado.
A hipoteca ao coerdeiro ocorre para garantia de seu quinho, quando o imvel for adjudicado ao herdeiro reponente.
Tambm o mesmo se d com o credor do imvel arrematado para garantia
do pagamento do restante do preco,
Se os imveis especializados forem insuficientes, podero ser reforcados
(art. 1.490 do CC).
A hipoteca legal pode ser substituda por cauco de ttulos da dvida pblica
federal ou estadual ou por outra garantia a critrio do juiz, a requerimento do
devedor (art. 1.491 do CC).
Finalmente, a hipoteca judicial que era tratada no Cdigo Civil de 1916, no
arto 827: "compete ao exequente o direito de prosseguir na execuco da sentenca contra os adquirentes dos bens do condenado; mas, para ser oposta a
terceiros, conforme valer, e sem importar preferencia, depende de inscrico e
especialzaco" .
Essa
hipoteca nasce de urna sentenca condenatria, em que exista urna presta,
co, E a lei que determina a sua existencia com o transito em julgado da sentenca,
Mesmo sem hipoteca, se o devedor alienar seus bens, o far em fraude de
execuco (art. 593 do CPC).
Como visto, essa hipoteca faz-se aos beneficirios da demanda, de condenaces judiciais. Os beneficirios tm hipoteca sobre os bens do vencido, com dreito de sequela e efeito de inscrico erga omnes, mas sem preferencia.
Os autores, em geral, negam importancia prtica a esse instituto de hipoteca
judiciria, tanto que o Cdigo atual nao o acolheu.
Para mim essa hipoteca judiciria de natureza legal, pois nasce da lei, nao
do decreto do juiz; a sentenca condenatria seu pressuposto, tao somente.

4 Principios fundamentais
Os dois princpios fundamentais da hipoteca sao o da especializaco e o da
publicidade.

200

Direito das coisas Villaca Azevedo

o primeiro ostenta-se no arto 1.424 do CC (art. 761 do Cdigo anterior): "Os


contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararo, sob pena de nao terem
eficcia: 1 - o valor do crdito, sua estimaco, ou valor mximo; 11- o prazo fxado para pagamento; 111- a taxa dos juros, se houver; IV - o bem dado em garantia com as suas especfcaces."
O princpio da publicidade, ao seu tumo, faz-se pelo registro da hipoteca
(art, 1.492 do CC - arts. 831 e 838 do Cdigo anterior).
Assim, o imvel hipotecado deve estar bem especificado, com todas as condces negociais, conforme a lei, e ser registrado, para conhecimento de todos,
conforme adiante analisado.
Ao seu turno, a Lei de Registros Pblicos, n 6.015, de 31 de dezembro de
1973, em seu arto 167, inciso 1, n 2, determina o registro das hipotecas legais,
judiciais e convencionais.
Q

5 Registro da hipoteca
As hipotecas devero ser registradas no cartrio do lugar, ou no de cada um
deles, se o ttulo se referir a mais de um (art. 1.492 do CC). Ao interessado compete o requerimento do registro da hipoteca, exibindo o ttulo (pargrafo nico).
Os registros e averbaces sero feitos na ordem de seus requerimentos, sucessivamente por sua numeraco (art. 1.493 do CC). Esse nmero determinar a
prioridade e esta, a preferencia entre as hipotecas (pargrafo nico).
Nao podem ser registradas no mesmo dia duas hipotecas ou urna e outro direito real sobre o mesmo imvel, salvo se as escrituras indicarem a hora em que
foram lavradas (art. 1.494 do CC). Tudo para que se esclareca a precedencia de
urna sobre a outra.
Por sua vez, o arto 1.495 seguinte apresenta hiptese de constar na escritura
pedido de registro que mencione consttuico de hipoteca anterior nao registrada. Nesse caso, o Oficial de Registro sobrestar o registro da nova, prenotando-a,
at 30 dias, esperando que se registre a precedente. Se esgotado esse prazo sem
registro, a hipoteca ulterior ser registrada, obtendo preferencia.
Em caso de dvida quanto a legalidade do registro requerido, o Oficial far,
ainda assim, a prenotaco, A dvida deve ser julgada em 90 dias. Se julgada improcedente, o registro ser feito com o mesmo nmero da data da prenotaco.
Se julgada procedente, ser cancelada, tomando novo nmero da data em que
for novamente requerida (art. 1.496 do CC).
As hipotecas legais, de qualquer natureza, devero ser registradas e especializadas (art. 1.497 do CC), conforme os pargrafos desse mesmo dispositivo
legal.

Hipoteca

201

o registro da hipoteca vale enquanto durar a obrigaco, devendo, entretanto, a especialzaco ser renovada ao cabo de 20 anos.
Reafirme-se, nesse ponto, a natureza jurdica da hipoteca, como direito real
de garantia sobre coisa alheia.
Veja-se, mais, que os direitos reais sobre imveis constitudos ou transmitidos por atos entre vivos s se adquirem com o registro no Cartrio de Imveis
dos referidos ttulos, salvo os casos expressos no Cdigo Civil (art. 1.227 do CC).

Hipotecas sucessivas

o proprietrio do imvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele


por meio de um novo ttulo, em favor do mesmo ou de outro credor (art. 1.476
do CC).
Essas hipotecas observam urna ordem de exigibilidade, de tal sorte que, antes de vencida a primeira, nao poder o imvel ser executado, salvo o caso de
insolvencia do devedor (art, 1.477 do CC).
Nao se considera insolvente o devedor pelo nao pagamento de obrgaces
garantidas por hipotecas posteriores a primeira (pargrafo nico).

Remico hipotecria

Analisando o arto 1.478 do CC, acentua Silvio Rodrigues? que, "Como instrumento de defesa do sub-hipotecrio, d-lhe a lei a prerrogativa de remir a hipoteca anterior. A remco consiste no pagamento da importancia da dvida, com a
consequente sub-rogaco legal nos direitos do credor satisfeito".
Pode convir ao credor da segunda hipoteca fazer tal remico, pois assim evita que urna execuco ruinosa ou inoportuna, promovida pelo credor preferencial, conduza a se obter, em praca, apenas o bastante para o resgate da primeira
dvida, sem que remanescarn sobras para o pagamento das demais.
Aps cuidar dessa remico pelo credor da segunda hipoteca, trata Caio Mro da Silva Perera" da rernico pelo adquirente do imvel hipotecado.
Com a alienaco do imvel hipotecado, o efeito de sequela segue ligado ao
bem, de tal forma que o adquirente responde com o imvel pelo pagamento. Se
essa situaco nao lhe convier, pode ele remir a hipoteca e liberar do vnculo o
bem adquirido.
7

Op. cit., p. 397.

Op. cit., p. 394-396.

202

Direito das coisas Villaca Azevedo

E acrescenta: "Mas, tambm, aqui, nao produz a rernico o efeito extintivo


do Dbito, porque o devedor nao quitado. Ao revs, continua sujeito a pagar,
nao mais ao antigo credor hipotecrio, porm ao adquirente do imvel, que se
sub-roga nos direitos dele."
Pelo arto 1.479 do CC, o adquirente do imvel hipotecado poder exonerar-se da hipoteca, abandonando o imvel aos credores. Esse abandono implica a
perda da propriedade (art. 1.275, 111,do CC).
Quanto ao abandono ou derrelico, explicam Flvio Tartuce e Jos Fernando
Simo.? " um ato unilateral pelo qual o titular do domnio se desfaz, voluntariamente, do seu ,imvel, porque nao quer mais continuar sendo, por alguma razo,
o seu dono". E preciso que exista intenco de abandonar.
Para Gladston Mamede," esse abandono deve ser interpretado como renncia ao direito de defesa, aceitando a execuco para, a final, verificar se perdeu
todo o valor do bem ou se ainda lhe cabe urn saldo positivo.
Para tanto o adquirente notificar o vendedor e os credores hipotecrios,
deferndo-lhes, conjuntamente, a posse do imvel, ou o depositar em juzo
(art, 1.480 do CC).
Poder o adquirente abandonar o imvel hipotecado, at 24 horas subsequentes
citaco, iniciando-se, com ela, o procedimento executivo (pargrafo
nico).

Nos 30 dias contados do registro do ttulo aquisitivo, poder o adquirente do


imvel hipotecado rem-lo, citando os credores da hipoteca e propondo importancia nao inferior ao preco da aquisico (art. 1.481 do CC).
Se o credor impugna o preco ou o valor oferecido, realizar-se- a lctaco,
com a alienaco judicial, com o direito de preferencia do adquirente ( 1).
Nao havendo essa mpugnaco, o preco haver-se- por definidamente fixado
para a remico do imvel, que ficar livre da hipoteca urna vez pago ou depositado o preco ( 2).
Por outro lado, se o adquirente deixar de remir o imvel, sujeitando-o a execuco, ter que ressarcir os credores hipotecrios da desvalorizaco que, por sua
culpa, ele vier a sofrer, bem como as despesas judiciais da execuco ( 3, sem
precedente) .
Lembra Gladston Mamede" quanto
que
9

Op. cit., p. 480-481.

10

Op. cit., p. 381.

11

Op. cit., p. 381.

a aco

regressiva do 42, em sequncia,

Hipoteca

203

'~regra do artigo 346, 11, ressona no artigo 1.481, 4, ambos do novo Cdigo Civil, prevendo aco regressiva do terceiro titular da garantia hipotecria
contra o devedor. Note-se que, urna vez mais, o legislador apegou-se a urna
nica hiptese, sendo tacanho na previso legislativa: o terceiro, proprietrio
da garantia, seria o adquirente do bem hipotecado, presumindo-se te-lo adquirido do prprio devedor (vendedor, segundo o artigo). Fica claro, porm, que a
verdadeira relaco jurdica, em sua adequada amplitud e jurdica, estabelece-se
entre o terceiro titular da garantia (o adquirente, nas palavras do dispositivo)
e o devedor da dvida garantida (o vendedor, nas yerba legis). Como se s nao
bastasse, preciso alertar, urna vez mais, para o fato de que por imvel devem-se entender todos os bens listados no artigo 1.473 do novo Cdigo Civil, bem
como outros direitos que, eventualmente, sejam dispostos como hipotecveis
em leis extravagantes. A regra, portanto, beneficia os titulares da propriedade
imvel, do domnio direto, do domnio til, das estradas de ferro, de concesses de lavra ou de exploraco de recursos naturais (minerrios e hdricos), de
navios e de aeronaves".

Urna outra espcie de remico est presente no arto 1.482 do CC, que preve:
"Realizada a praca, o executado poder, at a assinatura do auto de arrematac;aoou at que seja publicada a sentenca de adjudicaco, remir o imvel hipotecado, oferecendo preco igual ao da avaliaco, se nao tiver havido licitante s,
ou ao do maior lance oferecido. Igual direito caber ao cnjuge, aos descendentes ou ascendentes do executado" (sem correspondencia no C. anterior).

Quanto a remco prevista no Cdigo de Processo Civil, no tocante a rernico


hipotecria, o dissdio normativo com o Cdigo Civil resolve-se pela aplcaco
deste ltimo, norma mais recente.
No arto 1.483 do CC, salienta Caio Mrio da Silva Pereira," o Cdigo aprovou a remico processual, "Sem urna aluso aberta a faculdade de remir, atribuda ao devedor ou sua famlia, mas numa referencia indireta a sua devoluco a
massa em caso de falencia ou aos credores em concurso no de insolvencia".
Pondera, nesse ponto, com fundamento em Carvalho Santos, Gladston
Mamede'" que o termo devoludio do Cdigo Anterior (art. 821) foi bem substitudo pela expresso "o direito de remico defere-se a massa. Sim, porque, pelo crtico de Carvalho Santos o termo devoluco implicava a ideia de que a faculdade
passava a massa, nao podendo mais o executado pedir a remco",
1.2

Op. cit., p. 398.

13

Op. cit., p. 393.

204

Direito das coisas Villaca Azevedo

Esclarece o mesmo Carvalho Santos," "O direito do falido e do insolvente


que passa para a massa, continuando as demais pessoas, a saber, a mulher, os
ascendentes e descendentes, a manter seu direito de remir, de acordo com a lei".

Aduz o pargrafo nico desse mesmo arto 1.483 do CC que pode o credor
hipotecrio, para pagamento de seu crdito, requerer a adjudicaco do imvel
avaliado em quantia inferior quele, desde que de quitaco pela sua totalidade.
Os interessados, por sua vez, podem fazer constar das escrituras o valor que
ajustarem dos imveis hipotecados, que deve ser atualizado, para servir de base
para arremataces, adjudcaces e remices, dispensada a avalaco (art. 1.484
do CC).
As partes podem requerer, em conjunto, prorrogaco da hipoteca, mediante

simples averbaco registral, at 30 anos da data do contrato. Passado esse prazo,


o contrato de hipoteca s poder subsistir por meio de novo titulo e novo registro. Nesse caso, ser mantida a precedencia que lhe competir (art. 1.485 do CC).

8 Cdula hipotecria
Cuidando da anlise da hipoteca celular, Maria Helena Diniz," aponta que
ela "consiste num ttulo representativo de crdito com este nus real, sempre nominativo mas transfervel por endosso e emitido pelo credor (Decs-leis ns 70/66,
que instituiu a cdula hipotecria destinada a financiamentos do Sistema Financeiro de Habitaco, e 1.494/76; Lei ns 5.741/71; CC, arto 1.486)".
Esse Decreto-lei n 70, de 21.11.1966, instituiu essa cdula hipotecria
"como instrumento hbil para representaco dos respectivos crditos hpotecrios", podendo ser emitida, "na forma e para os fins previstos em lei especial",
conforme seja nela autorizada (art. 1.486 do CC), nas operaces do Sistema Financeiro de Habitaco e nas hipotecas em que sejam credoras insttuces financeiras e sociedade de seguros.
Q

Todavia, explica Amoldo Wald16 que "O sucesso alcancado pelas letras imobilirias lancadas no mercado com a garantia do Banco Nacional de Habitaco
relegou em determinada fase, o segundo plano a implantaco da cdula hipotecria, que necessita de regulamentaco e pode restaurar o antigo prestigio da
hipoteca, que, em virtude da nflaco, tinha crdito a longo prazo".
SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1944, v. 10, p. 378-379.
14

1S

Op. cit., 27. ed. 2012, p. 608-609.

16

Op. cit., p. 353, n 8.

Hipoteca

205

Como j menconei," neste volume, em captulo j estudado e que merece


transcrico, os direitos reais de garantia, elencados no Cdigo Civil, principalmente o penhor e a hipoteca, vo deixando de ser seguros meios de execuco do
crdito, embora representem preferencias, na ordem do recebimento creditcio.
A morosidade causada pelo acmulo de processos judiciais leva o credor, geralmente, em caso de insolvencia do devedor, a vitria, mas sem possibilidade de
recebimento de seu crdito.
Assiste o credor, desse modo, ao agravamento da situaco econmicofinanceira de seu devedor, com o surgimento de crditos privilegiados outros,
que preferem aos privilgios reais (penhor, hipoteca e anticrese) e aos pessoais
(especiais e gerais), tais os da ordem preferencial no Direito Pblico, previstos
no Cdigo Tributrio Nacional, crditos trabalhstas e tributrios.
Diante dessa stuaco, o legislador moderno vem possbilitando a criaco de
mecanismos legais para a excluso do bem do patrimonio do devedor, dado em
garantia, no momento da contraco do dbito.
Um desses mecanismos reflete-se no tratamento legal da alienaco fiduciria
em garantia de bens mveis, primeiramente, e, aps, de bens imveis.
Por seu tumo, esse sistema oferece melhor garantia que a hipoteca, pois o
bem hipotecado permanece no patrimonio do devedor, reduzindo, com uso, a
garantia do credor.
Em seguida, o arto 1.487 do CC admite que a hipoteca possa ser constituda
para garantia de dvida futura ou condicionada, desde que seja determinado o
valor mximo do crdito a ser garantido, nos moldes dos 1 e 2.
Esse foi um novo artigo inserido no CC de 2002 e sem precedente no C.
anterior.
Nao h, portanto, necessidade de que "a dvida se revele lquida, certa e
exigvel, embora tais requisitos sejam indispensveis para a execuco do gravame", comenta Gladston Mamede." Acentua, entretanto, que, acolhida pelo legislador essa espcie de hipoteca, lcito institu-la para garantia de dvida que
"eventualmente se firmar", citando o exemplo do agente que "pode hipotecar
um bem em garantia das operaces de agencia e dstrbuco, oferecendo maior
seguranca a seu proponente; o mesmo pode dar-se no contrato de comsso: o
comissrio pode instituir hipoteca para garantir as operaces que se realizam em
seu prprio nome, a conta do comitente". Institui-se a garantia, portanto, "antes
da existencia da dvida e pela eventualidade de ela constituir-se".
17

Alenaco Fiduciria em garantia do bem im6vel (generalidades).

18

Op. cit., p. 408-409.

206

Direito das coisas Villaca Azevedo

9 Diviso do bem hipotecado


Destaque-se, inicialmente, que a garantia real indivisvel, por determina<;aolegal (art. 1.420 do CC); contudo, o bem pode ser dividido, ou em partes
materialmente, ou em partes ideais, intelectualmente.
O arto 1.488 do CC, sem precedente no C. anterior, reconhece urna exceco
a esse princpio, em face da divisibilidade do bem.
Assim, se imvel dado em garantia hipotecria vier a ser loteado, ou se nele
construir-se condomnio edilcio, poder o nus ser dividido, gravando cada lote
ou unidade autnoma; desde que requeiram ao juiz o credor, o devedor ou os
dono s, obedecida a proporco entre o valor de cada um deles e o crdito.
O credor s poder se opor ao pedido de desmembramento do nus, provando que o mesmo importa dmnuco da sua garantia ( 1).
Quem requerer o desmembramento do nus dever arcar com todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessrias a tanto ( 2).
Esse desmembramento nao exonera o devedor originrio da responsablidade a que se refere o arto 1.430, salvo anuencia do credor ( 3).

1O Extinco da hipoteca
Extingue-se a hipoteca pelos modos estabelecidos no arto 1.499 do CC: "1 pela extinco da obrigaco principal; 11- pelo perecimento da coisa; III - pela
resoluco da propriedade; N - pela renncia do credor; V - pela remico: VI pela arremataco ou adjudcaco."
Com a extinco da obrigaco principal, extingue-se, consequentemente, a
acessria, relativa ao gravame real.
Tambm a extinco se d pelo perecimento da coisa sobre que recai a garanta. Sem a coisa, a hipoteca perde o seu objeto. Essa perda deve ser total, sob
pena de remanescer a garantia no que sobrou dela.
Tambm, com a perda da propriedade resolvel sobre o imvel onerado,
com o implemento da condco resolutiva ou do termo, ocorrer a perda do
domnio.
A renncia do credor, quando expressa ou inequvoca, extingue a hipoteca,
como tambm pela remico conforme atrs mostrado, resgatando-se o bem.
O mesmo ocorre com a arremataco do imvel hipotecado em sua adjudicacao, entre outras situacoes,
N

Hipoteca

207

Lembre-se, ainda, de que essa renncia pode ser tcita, quando resultar de
atos incompatveis com a manutenco da hipoteca, como o caso do pedido de
seu cancelamento.
A extinco pela remco ocorre com o resgate do imvel hipotecado pelo segundo credor hipotecrio, que livra o imvel da primeira hipoteca, ou pelo adquirente do imvel, pelo executado, seu cnjuge, descendente ou ascendente.
A extinco pela arremataco ou adjudcaco nao se dar, se nao forem notificados judicialmente os respectivos credores hipotecrios que nao fizerem parte
da execuco (art. 1.501 do CC).
Extingue-se, ainda, a hipoteca com a averbaco do cancelamento do registro
no Registro de Imveis, com a respectiva prova (art. 1.500 do CC).

23
Propriedade Autoral
Sumrio: 1 Breve relato histrico e contedo. 2 Conceito.

1 Breve relato histrico e contedo

o Cdigo Civil de 1916 cuidava da propriedade literria, cientfica e artstica,


em seus arts. 649 a 673, que foram revogados pela Lei nQ 9.610, de 19.2.1998,
que promoveu a atualzaco e consolidaco da matria, que o atual Cdigo Civil
.
nao recepcionou.
A produco do direito autoral era considerada um privilgio e dependia,
para ser exercido, de urna concesso especial do soberano.
Com a descoberta da imprensa, j no sculo xv, surgiram muitas dessas concesses especiais, aos autores e as editoras.
No Brasil, em 1827 com a criaco dos cursos jurdicos, protegeram-se os
direitos dos professores das Faculdades de Direito, no tocante as suas criaces
cientficas.
A propriedade autoral apresenta duas facetas, urna imaterial e outra material (assim, composto de res quae tangi non possunt et quae tangi possunt). Coisas incorpreas que nao podem ser tangidas e coisas corpreas, que podem ser
tocadas com a ponta dos dedos.

De um lado, existe o direito moral do autor de ligar o seu nome a sua criaco, como do escultor a sua escultura, do pintor a sua pintura e do escritor a seu
livro, em que o artista coloca sua arte no que ele faz. Esse direito perptuo e
ligado a personalidade de seu criador.
De outro lado, existe o elemento econmico ou propriedade de explorar
a obra produzida, representando-a, reproduzindo-a, cedendo-a, imprimndo-a.
Assim acontece, por exemplo, quando um escritor cede o direito de exploraco econmica de seu livro a um editor, que o edita e vende reservando os direitos do autor.

Propriedade autoral

209

Distinguem-se nessa relaco tres espcies de propriedade, no direito atual;


(1) a moral do autor, direito da personalidade, que liga o nome dele a sua produeo intelectual; (2) a do editor, que pode explorar economicamente a criaco
autoral; e (3) a do consumidor que adquire o livro, que tem o direito de propriedade material sobre esse livro, que pertence ao patrmno do adquirente.
Esse direito autoral, de natureza complexa, rene em si essas tres espcies
de propriedade: a moral, a econmica e a individual sobre o exemplar.
Nesses moldes, reconhece a Constituico Federal (art. 5, inciso XXVII)que
aos autores pertence o direito exclusivo de utilzaco, publcaco ou reproduco
de suas obras, "transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar", O arto 41
da Lei nQ 9.610, de 19 de fevereiro de 1988, prescreve que "os direitos patrimoniais do autor perduram por 70 (setenta) anos contados de 1 de janeiro do ano
subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil".
Q

Esses direitos morais do autor sao inalienveis e irrenunciveis (art. 27 da


aludida Lei Autoral, n 9.610/98).

2 Conceito
Direito autoral o que cabe ao autor de urna obra, "de vincular seu nome
sua produco, reproduzindo-a ou transmitindo-a com exclusividad e". 1

Na mesma tecla, mostra Silvio Rodrigues, 2 fundamentado nas lices de Philadelpho Azevedo," a dferenca "entre a figura autnoma do direito moral, pessoal
ou intelectual" do autor "e a do pecunirio, econmico e patrimonial. Enquanto
este temporrio, aquele perptuo; enquanto o primeiro inalienvel, o segundo transmissvel".
Referindo-se ao direito moral do autor, assenta Antonio Chaves" que ele "se
funda no respeito a personalidade humana, em sua alta manifestaco criadora
de arte e ciencia, e apresenta-se com carter absoluto, perptuo, intransmissvel
e irrenuncivel". Como exemplo, a escultura Davi de Mchelngelo.
No direito autoral esto casadas a propriedade imaterial e a material. A Lei
n 9.610/98 trata dos direitos morais do autor em seus arts. 24 a 27 e dos direitos patrimoniais do autor e de sua duraco dos arts. 28 a 45.
WALD,Amoldo. Direito civil: direito das coisas, com a colaboraco de vrios autores. 12. ed. Sao
Paulo: Saraiva, 2009, v. 4, p. 229.
2 Direito civil: direito das coisas, cit., 252.
3 Direito moral do escritor. Rio de Janeiro, 1930.
4 Proteco internacional do direito autoral de radodifuso, ed. de conc., Sao Paulo, n 81.
1

210

Direito das coisas Villaca Azevedo

Lembra, ainda, Slvio de Salvo Venosa" que "As normas sobre a propriedade
industrial, afeta ao direito da empresa sucessora do provecto direito mercantil,
cabe regular as relaces entre as obras de teor utilitrio, atribuindo proteco
a patentes de invenco e marcas de comrcio ou sinais de propaganda, entre
outros institutos. Tambm nesses direitos examinada a criatividade do intelecto do ponto de vista moral e pecunirio, mas sob o aspecto marcadamente
empresarial" .
Funco importante, que aqui se menciona, a natureza do registro do direito autoral nos Registros competentes: na Biblioteca Nacional, na Escola de
Msica, na Escola de Belas-Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro, no
Instituto Nacional do Cinema, no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura
e Agronoma."
Segundo o arto 20 da Lei ns 5.988, de 1973, "Salvo prova em contrrio, autor aquele em cujo nome foi registrada a obra intelectual, ou conste do pedido
de licenciamento para a obra de engenharia ou arquitetura".
O texto mostra que o registro do direito nao constitutivo, j que se assegura poder existir prova em contrrio, sua presunco iuris tantum. Todavia, esse
registro traz ao direito registrado urna seguranca documental contra eventuais
contestacoes.
Muitas outras questes podem ser levantadas, o que aumentaria sobremaneira a tratativa dessa matria.
O Direito Autoral ganha atualmente aspecto de direito autnomo, merecendo urna regulamentaco prpria e independente.

Direito civil: direitos reais. 12. ed. Sao Paulo: Atlas, 2012, v. 5, p. 621.
6 Ver Amoldo Wald, cit., p. 232.
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594/97; 548/103; 186/176 e 299; 187/693; 129/733; 188/691; 539/213; 459/107;
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REVISTA TRIMESTRAL DE JURISPRUDENCIA
(STF)

RTJ 60/179; 81/306.

ASSOCIA<;AODOS ADVOGADOS DE SAO PAULO- Boletim


1.864/289.

JURISPRUDENCIA DO TRIBUNAL DE JUSTI<;A (JTJ)


JTJ, 159/17.

Referencias
A

REVISTA DE JURISPRUDENCIA

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DO TRIBUNAL DE JUSTIC;A DE SAO PAULO (RJTJSP)

RJTJSP, 130/313.

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RSTJ, 39/585; 17/293.
A

JURISPRUDENCIA
JTACSP,68/64;

DO TRIBUNAL DE ALc;ADA CML DE SAO PAULO (JTACSP)

116/94; 116/199; 100/186.

JURISPRUDENCIA

DO TRIBUNAL DE ALc;ADA (JTA-RT)

JTA-RT, 103/23.

~GADOSNAOPUBUCADOS

STJ, REsp 41.611-RS, Re!. Min. Waldemar Zveiter, 3 T., DJU 30.5.1994.
STJ, REsp 7.196-RJ, Re!. Min. Waldemar Zveiter, 3a T., DJU 5.8.1991.
STJ, REsp 739-RJ, Re!. Min. Athos Cameiro, 4 T., v. u. j. em 21.8.1990, DJU 10.9.1990.
STJ, REsp 98.191-Sp, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 3il T., V. u. j. em 4.12.1997.
STJ, REsp 14.138-0-MS, 4 T., Rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU 29.11.1993.
STJ, REn. 2431-Sp' 4a T., Rel. Min.Athos Cameiro, j. em 29.6.1990, v. u.
STJ, REsp n 188.708-MG, Relator Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 10.11.1998,
maioria de votos.
STJ, RHC n 8.017-Sp, Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 10.11.1998.
STJ, REsp 30-DF,3A T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, AC 15.08.1989, DJU 18.9.1989.
,

SUMUIAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

STF,120, 414, n 25 - Vinculante, 413.


ENUNCIADOS

n 250, aprovado na 111 Jornada de Direito Civil, do Centro de Estudos Judicirios do


Conselho da Justica Federal, em dezembro de 2004.
PROJETOS

Anteprojeto de Cdigo Civil, Departamento de Imprensa Nacional, Ro de Janeiro, 1963,


de Orlando Gomes.

218

Direito das coisas Villaca Azevedo

Projeto de Lei do Cdigo Civil, nQ 634, de 1975, com superviso de Miguel Reale.
Projeto de Lei n 699, de 2011.
EMENDA CONS'fI'I'UCIONAL
nQ 45, de 8 de dezembro de 2004.
,

SUMULAS AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIc;A


n- 419; 308.

LVARO
Doutor

VILLACA,

AZEVEDO

em Direito, Professor Titular

Aposentado de Direito Civil, Regente de


Ps-Graduaco e ex-Diretor da Faculdade
de Direito da Universidade de Sao Paulo
(USP).

Professor

Titular

de

Direito

Romano, de Direito Civil e ex-Diretor


da Faculdade de Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie, em Sao Paulo.
Professor Titular

de Direito

Romano

e Diretor da Faculdade de Direito da


Fundaco Armando

Alvares Penteado

(FAAP), em Sao Paulo. Colar do Mrito


Judicirio outorgado pelo Tribunal de
Iustica do Estado de Sao Paulo, Advogado
e ex-Conselheiro

Federal

e Estadual

da Ordem dos Advogados do Brasil.


Parecerista e Consultor Jurdico.

DIREITO
DAS
COISAS
Direito das Coisas o conjunto das normas reguladoras das relaces jurdicas,
com carter econmico, entre as pessoas, relativamente as coisas corpreas,
capazes de satisfazer as suas necessidades e suscetveis de apropriaco, dentro do
critrio da utilidade e da raridade.

Ao abordar o tema do Direito das Coisas, de grande interesse na atualidade, mais


,
urna vez o professor jurista Alvaro Villaca Azevedo contribui para a literatura jurdica,
oferecendo importantes lices por meio de suas obras. Desta vez, o Professor Vllaca
empresta sua notvel cultura jurdica construda em mais de 50 anos de experiencia
profissional para tratar de tema tao importante no cotidiano da sociedade brasileira.
Villaca estuda, ao longo da obra, a posse, a propriedade em geral, mvel e imvel, e
sua funco social; os modos de sua aquisico e perda; o condomnio e seus aspectos
modernos; os direitos de vizinhanca e suas implicaces: os direitos reais sobre
coisas alheias; a propriedade resolvel, fiduciria e promessa irretratvel de venda;
a enfiteuse; a superfcie; as servides, o uso, o usufruto e a habitaco: o penhor, a
hipoteca e a anticrese.
,

Este mais um dos volumes lancados que compem o Curso de Direito Civil de Alvaro
Villaca Azevedo, de forma profunda, mas sempre didtica, incluindo no final o estudo
da Propriedade Autoral, que integra o captulo dos bens incorpreos que se visualizam
nos patnmoruos.

APLICAdo
,
Livro de relevante interesse aos estudantes, operadores do Direito, profissionais da
rea de ciencias humanas, servico social, bem como para o cidado interessado em
conhecer as questes relativas ao Direito das Coisas e seus aspectos mais modernos.
Leitura complementar para a disciplina Direito Civil (Direito das Coisas) do curso de
graduaco em Direito.

atlas.com.br