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A Polmica Savigny-Thibaut sobre a Necessidade de uma Codificao para a

Alemanha: O historicismo e o caminho para o positivismo jurdico

Gustavo Teixeira Gonet Branco1

Resumo: O presente artigo tem por objetivo demonstrar a famosa polmica sobre a
necessidade de uma codificao do direito civil para a Alemanha havida entre Savigny e
Thibaut no incio do sculo XIX, bem como suas consequncias importantes para o
pensamento jurdico e para a realidade poltica.

Palavras-chave: Codificao, polmica savigny-thibaut, Escola Histrica do Direito,


positivismo jurdico.

Abstract: This paper aims to demonstrate the famous controversy between the German
jurists Thibaut and Savigny, about the necessity and utility of the codification of law in
the German context in the beginning of the 19th century, as well as its consequences in
both political and legal studies.

Keywords: Codification, Savigny-Thibaut controversy, Historical School of Law, legal


positivism.

1. Introduo

Os sculos XVIII e XIX foram marcados por numerosas revolues e


transformaes de cunho poltico e intelectual que tiveram como principal palco a
Europa ocidental. Essas revolues foram influenciadas por novas correntes de
pensamento, mas tambm possuram um papel no menos importante na influncia que
proporcionou ao pensamento filosfico da poca. Evidentemente que as transformaes
de pensamento tiveram importantssimo papel nos debates polticos e jurdicos que se
1

Graduando em direito pela Universidade de Braslia UnB.

travavam. Entre as implicaes que as revolues principalmente a revoluo francesa


trouxeram, destaca-se, para o presente artigo, a discusso acerca da necessidade e
utilidade da codificao do direito de uma nao. , de fato, nesse contexto que se tem a
famosa polmica havida entre Thibaut e Savigny sobre a ideia de uma codificao do
direito civil para a Alemanha.
A importncia desse debate havido entre os professores alemes superou a
realidade espao-temporal em que se desenvolveu. Isso porque, dentre outras
consequncias, teve grande influncia na elaborao do Cdigo Civil alemo do incio
do sculo XX (de conformaes em muitos pontos diferentes da ideia que se tinha de
cdigo civil poca da polmica tratada), bem como contribuiu enormemente para a
evoluo e divulgao da Escola Histrica do Direito, que tem como marco inicial a
obra de Savigny acerca da codificao. Como se ver, a metodologia cientfica
elaborada pela Escola Histrica, e sua evoluo pela cincia jurdica alem ao longo do
sculo XIX, proporcionou a abertura dos caminhos para o desenvolvimento do
positivismo jurdico.
Portanto, a polmica que os professor alemes Thibaut e Savigny
protagonizaram no ano de 1814 em uma Alemanha recm livre da interveno da
Frana e de Napoleo ser determinante para o desenvolvimento do pensamento
jurdico, transcendendo o debate sobre a codificao para a Alemanha. Assim, o
presente artigo se prope a comentar os principais pontos dessa polmica, a estendendo
a Hegel, que tambm assumiu posio firme no debate, e a demostrar suas
consequncias, no s no mbito poltico-alemo, mas, principalmente, no que diz
respeito ao pensamento jurdico em geral.
2. Contextualizao Histrica

O sculo XVIII foi marcado por relevantes transformaes de ordem polticas e


intelectuais, que tiveram como palco principal os Estados integrantes da Europa
ocidental continental. Isso porque a Gr-Bretanha, aps o sculo anterior
revolucionrio, passou por um perodo estvel, sem maiores crises que pudessem gerar
alguma forma de transformao acentuada. Por outro lado, a parte continental europeia
passou por momentos de intensas mudanas ao longo do sculo XVIII.
Papel relevante entre os atores dessas transformaes foi conferido Frana,
que, aps governos extremamente dispendiosos, baseados em guerras no lucrativas e

iseno de tributos s camadas mais ricas da sociedade, foi o centro da corrente de


pensamento que dominou a poca, o Iluminismo. A importncia que as ideias advindas
do pensamento iluminista tiveram para o pensamento da poca notvel, uma vez que
possibilitou uma nova concepo institucional a partir da razo2. No tocante ao direito,
o Iluminismo, responsvel pela alcunha de Idade da Razo ao sculo XVIII, conferiu
grande importncia e valor ao direito natural, desenvolvendo amplamente as ideias
preconizadas por Hugo Grcius ainda no sculo XVII. Nesse sentido, passou-se
extensamente a atribuir, por meio da razo, existncia secular a valores transcendentais.
Com relao situao da Alemanha, que no sculo XVIII se encontrava
fragmentada em diversos pequenos reinos e Estados, o direito natural era o responsvel
pelo substrato e pelos limites atribudos aos seus sistemas jurdicos.
Foi, portanto, nesse contexto, ainda antes da Revoluo Francesa, que teve
origem a ideia de codificao do direito, que consistia em um tentativa de
sistematizao racional em cdigo de leis seguindo os preceitos do direito natural.
A primeira iniciativa de codificao teve bero na ustria, ainda sob o governo
da imperatriz Maria Teresa (1740-80). Essa soberana convocou, no ano de 1753, uma
comisso destinada a codificar as leis do Imprio Habsburgo, com fundamento em
critrios da razo e do direito natural. A comisso apresentou o primeiro projeto de
cdigo no ano de 1766, apelidado de Cdigo Teresiano, o qual, todavia, somente entrou
em vigor no sculo seguinte, no ano de 1811 (Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch).
O primeiro cdigo a ser promulgado, ainda que no tenha sido fruto da primeira
iniciativa de codificao, foi o Cdigo Prussiano (Allgemeines Landrecht), ainda no ano
de 1794. Esse Cdigo, cujos trabalhos iniciaram-se em 1780, tinha a finalidade de por
fim obscuridade e heterogeneidade em que se encontrava o direito da Prssia, assim
como ocorreu no caso austraco. Foi Frederico, o Grande, amigo pessoal de Voltaire
quem promulgou o decreto determinando a elaborao do Cdigo, o qual deveria ser
norteado pelo direito natural, tendo esse evidente prevalncia sobre o direito romano.
Por fim, tambm fruto do sculo XVIII ainda que somente tenha sido
promulgado no incio do sculo seguinte (1804) o Cdigo Civil Francs, dentre os
quais era o que possua menos influncias das regras do direito natural, conservando de

Nesse sentido, vale citar o seguinte trecho da obra de John M. Kelly: Alguns aspectos da mentalidade iluminista so de especial
interesse para a histria da teoria jurdica. A prpria ideia de que as instituies polticas ou jurdicas podiam ser criticamente
avaliadas e sua convenincia, questionada, manifestava-se na percepo de Montesquieu de que as leis so contingentes, tendentes a
refletir as condies de vida das pessoas que vivem segundo elas, e no a adaptar-se a um nico padro universal; [] [o] padro
pela qual elas deveriam ser substitudas por estruturas ideiais era o da razo e do direito natural em sua forma do sculo XVIII.
(2010, p. 331)
2

forma bastante rigorosa o direito j existente na Frana (com fontes como o direito
romano e o direito cannico). relevante para compreenso da polmica entre Savigny
e Thibaut o fato de que os Estados alemes ficaram, por algum tempo, sob o regime do
chamado Cdigo Napolenico.
Todavia, em grande parte dos reinos que compunham a Alemanha, ainda no
havia o senso de codificao aflorado, mesmo porque a extensa fragmentao que
caracterizava a regio constitua bice lgico a essa empreitada. nesse ponto que
reside o papel fundamental da Revoluo Francesa para que fosse possvel a polmica
travada entre Thibaut e Savigny.
Isso porque as inmeras guerras travadas com a Frana principalmente a
marcante batalha de Jena (1806)3 e a opresso imposta por Napoleo teve papel
determinante para a unio intelectual e poltica que se pde perceber na Alemanha a
partir de ento, conforme a seguinte passagem de Hermann Kantorowicz clara em
exemplificar:
The year 1814 marked the height of that Teutonic nationalism which was a
natural product of the Great Revolution, the French wars, and the Napoleonic
oppression. The Great Revolution by opening the door to democratic ideas
made the German nation conscious of its own right to self-expression, the
French wars by smashing most of the German petty States had paved the way
for political unity, and the Napoleonic oppression had resulted in that moral
unity of the nation, which always is directed against some real or imaginary
inimical power.

Ainda assim, o pensamento jurdico na Alemanha nos sculos XVIII e XIX,


mesmo que tenha algumas manifestaes inovadoras como a expressada por Thibaut,
constitua-se sobre fundamentos eminentemente histricos. Isso significa que, ainda que
os juristas alemes fossem essencialmente antijusnaturalistas, no se inclinavam ao
direito positivo caracterstico da Escola da Exegese, mas sim o substituam pelo
chamado direito histrico (PALOMBELLA, 2005, p. 113).
portanto nesse contexto de grande unio e forte sentimento nacionalista na
Alemanha que tem origem a celebrrima polmica havida entre Thibaut e Savigny, no
ano de 1814, acerca da necessidade e convenincia de uma codificao para Alemanha,
a qual ser agora tratada.

3. O Manifesto de Thibaut

Nesse sentido, Jean Boulanger afirma: Ina tait, pour lme allemande, une blessure toute rcent et combien profonde! p. 181.

Anton Friedrich Justus Thibaut, professor de direito da Universidade de


Heidelberg, tinha 42 anos de idade (nascido no ano de 1772, na cidade de Hameln)
quando publicou a obra literria que foi o estopim da polmica acerca da necessidade e
utilidade de uma codificao para a Alemanha, o livro Sobre a Necessidade de um
Direito Civil Geral para a Alemanha (ber die Notwendigkeit eines allgemeinen
brgerlichen Rechts in Deutschland).
Anton Thibaut escreveu esse livro em apenas 14 dias, e o fez em forma
panfletria, que o desagradava4. Contudo, considerando as necessidades da poca,
Thibaut percebeu que o momento assim necessitava e, portanto, era propcio para a
forma do manifesto que lanou.
Trata-se de um livro de inequvoco cunho iluminista, o qual possui a finalidade
de alertar aos alemes a necessidade de se elaborar um cdigo civil, de inspirao
racionalista, para toda a Alemanha.
Como ocorrera previamente nas experincias austraca e prussiana, exposto no
tpico precedente, o professor de Heidelberg enxerga na extrema fragmentao da
Alemanha a coexistncia de inmeras leis, em si conflitantes, que tornam o sistema
jurdico alemo imensamente obscuro e impossvel de ser apreendido por completo. Por
essa razo, segundo Anton Thibaut, a forma em que se encontrava o direito alemo
possua a nica finalidade de tornar confusas e inseguras as relaes jurdicas, alm de
servir de meio de enriquecimento de advogados, uma vez que eram necessrios
advogados especializados nas leis das diversas regies particulares que integravam a
Alemanha. Nesse sentido, Thibaut se manifesta da seguinte forma:

Yo opino, por el contrario, que nuestro Derecho civil (por el que entender
siempre aqui el Derecho privado y el penal, as como el procesal) necesita
una rpida transformacin y que los alemanes no podrn ser felices en sus
relaciones civiles ms que cuando todos los gobiernos alemanes traten de
poner em vigor, uniendo sus fuerzas, un cdigo promulgado para toda
Alemania, sustrado al arbitrio de los gobiernos singulares. (1914, p. 11)

Foi partindo desse diagnstico catico do direito alemo que Anton Thibaut, sob
as influncias do Iluminismo, conclamou pela necessidade e extrema utilidade de se
4

Esse desconforto manifestado pelo autor no primeiro pargrafo do livro Sobre a Necessidade de um Direito Civil Geral para a
Alemanha: Ahora bien, me desagrada ver algo mo en esta corriente de fcil circulacin que forman los folletos y tengo, adems,
pocos motivos para creer que se preste a mis opiniones una atencin especial; sin embargo, considero que el momento actual es de
tal ndole que la timidez y el retraimiento no resultan apropriados a la perentoriedad de las circunstancias, y todo hombre reflexivo
tiene ms bien que levantar la voz en favor de lo bueno y de lo grande, ya que puede albergarse la esperanza que un primer impulso
ponga en movimento muchas fuerzas. (1914, p. 5).

elaborar um cdigo civil para a Alemanha que superaria o direito herdado (direito
romano) que ainda predominava na regio. Dado o tom extremamente nacionalista
francofbico que permeia toda a obra em comento, evidente que Thibaut desqualifica
o Cdigo Civil francs em virtude de este ser, segundo o autor, carente de racionalidade
e por demais permeado por elementos polticos.
Thibaut ainda afirma a vantagem que a codificao alem traria para o ensino e a
pesquisa jurdica, tendo em vista que tornaria o objeto de trabalho e estudo muito mais
definido e ntido aos olhos no s dos juristas, mas de todos os alemes.
Dessa maneira, Thibaut traa algumas linhas sobre a elaborao do cdigo,
principalmente considerando os contornos materiais e formais que devem prevalecer na
obra legislativa a ser produzida, no seguinte sentido:

A toda legislacin se pueden y deben exigir dos requisitos: que sea perfecta
formal y materialmente: es decir, que formule sus preceptos de una manera
clara, inequvoca y exhaustiva, y que ordene las instituiciones civiles de una
manera sabia y conveniente, de completa conformidade con las necessidades
de los sbditos. (1914, p. 11)

Portanto, Anton Thibaut traz em seu livro Sobre a Necessidade de um Direito


Civil Geral para a Alemanha uma proposta de renovao institucional para a Alemanha
da poca, com o objetivo de superar as irracionalidades que diagnosticou no sistema
jurdico existente e como meio de se garantir a unidade do povo alemo. Nesse ponto
ntida a influncia das ideias iluministas, expostas na pretenso de se garantir a unidade
e a sistematizao de todo o direito por meio de um trabalho racional.

4. A Resposta de Savigny

Friedrich Karl von Savigny, nascido em Frankfurt an Main no dia 21 de


fevereiro de 1779, publicou o livro Da vocao de nossa poca para a legislao e a
cincia do direito poucos meses aps a divulgao da obra exposta de Thibaut, tambm
no ano de 1814.
Realizando um trabalho mais extenso, fundamentado e eloquente, Savigny exps
suas objees s ideias de codificao para Alemanha que estavam em voga poca,
tomando como parmetro dessas ideias o manifesto de Anton Thibaut sobre a
necessidade de uma codificao do direito civil alemo. Percebe-se no livro de Savigny,

inversamente ao tom marcante da obra de Thibaut, inspirao anti-iluminista, romntica


e com claro vis conservador da estrutura social e poltica alem.
De fato, essa obra, que foi uma das primeiras publicadas pelo jurista alemo,
constitui-se em valiosa expresso e divulgao das ideias que seriam o fundamento da
chamada Escola Histrica. Todavia, antes de ingressarmos nas consequncias
produzidas pela polmica, principalmente pelas ideias exposta por Savigny, devemos
realizar sinteticamente um apanhado global do que pretende Savigny em sua resposta
a Thibaut.
Como j foi adiantado, o autor pretende demonstrar, tambm carregado de forte
teor nacionalista, que a ideia de uma codificao do direito civil para a Alemanha
invivel, est errada, pois as condies que diagnostica em sua poca so em todas
desfavorveis empresa proposta. Para tanto realiza uma particular anlise histrica do
direito civil, afirmando sua presena desde os primeiros momentos da histria
documentada. Nesse ponto, Savigny coloca o direito como emanao da natureza social
do homem, da mesma maneira que o a linguagem. Confira-se a seguinte ilustrativa
passagem em que afirma essa caracterstica do direito:

All donde nos encontramos por primera vez ante una historia documentada,
el Derecho civil tiene ya un carcter determinado, peculiar del pueblo, lo
mismo que su lenguaje, sus costumbres y su constituicin. Em efecto, estos
fenmenos no tienen una existencia separada, son tan solo fuerzas y
actividades singulares de un pueblo, inseparablemente unidas en la
naturaliza, y que solo aprarentemente se revelan a nuestra consideracin
como cualidades especiales.

Neste primeiro momento, Savigny considera que o direito vive na conscincia


do povo, o qual, ainda que no tenha conceitos bem trabalhados e definidos, tem pleno
sentido de sua situao e constituio, o vivendo de forma plena, assim como tambm
acontece na linguagem.
Ainda traando um paralelo estreito com a linguagem, Savigny aponta o carter
vivo do direito, o qual nunca deixou de existir e se encontra em constante mudana, de
acordo com as demais tendncias do povo. Nesse ponto Savigny afirma que, ainda que
o direito viva na conscincia do povo, este chegar a uma situao de evoluo e
complexidade cultural que influenciar diretamente na existncia do direito, a qual se
tornar muito mais complexa e artificial. Surge, nesse momento, o direito como
conscincia dos juristas, o qual ser, portanto, cincia. Savigny no diz que o direito

como conscincia do povo nesse momento tenha fim, mas que h nessa fase uma vida
dupla deste. Tambm o comparando com a linguagem, Savigny coloca a evoluo do
direito e o surgimento da cincia jurdica ao lado da linguagem e o surgimento da
gramtica. Assim, chega concluso de que, assim como a gramtica no pode preceder
linguagem, os costumes e a conscincia civil e jurdica precedem sobre sua
sistematizao. Dessas consideraes delineadas por Savigny que surge a ideia do
direito como consequncia inconsciente do esprito do povo (Volksgeist).
Prosseguindo em sua obra e identificando as propostas de codificao para a
Alemanha que surgiam poca, principalmente aquela preconizada por Thibaut,
Savigny as resume da forma que se segue:

El estado debe investigar todo su sistema jurdico y fijarlo por escrito, de


manera que este libro valga en lo sucesivo como fuente nica del Derecho y
deje de regir todo lo que hasta entonces hubiera podido estar vigente.
(SAVIGNY, p. 61)

Savigny observa que a ideia de codificao pode partir de dois pontos. Por um
lado h aqueles que consideram que o direito a ser codificado derivaria de um direito
racional geral, e no do direito existente. A outra corrente corresponderia quela que
considera a codificao como tarefa de compilao de todo o direito vigente,
logicamente com os expurgos e acrscimos polticos necessrios. No obstante,
identifica que a experincia mostra o trabalho de codificao como uma conjugao de
ambos os modelos expostos. Nesse sentido, afirma que h uma compilao do direito
vigente, ao mesmo tempo em que h a criao de novas leis. Traadas essas
caractersticas, Savigny procura focar seu trabalho na reunio das leis existente, pois
considera que a criao das novas leis podem ocorrer a qualquer tempo, no sendo fruto
exclusivo do processo de codificao.
Tambm considerando as propostas de codificao de sua poca, Savigny afirma
que os defensores da ideia proclamam a existncia de duas vantagens que seriam
promovidas pela codificao: a certeza e segurana jurdica e a correo dos limites
externos de validade do direito, tendo em vista que o cdigo seria vigente como fonte
nica do direito em toda a Alemanha.
Com relao primeira vantagem que seria consequncia natural do processo de
codificao segundo aqueles que defendiam essa proposta, Savigny se ope da seguinte
maneira:

En lo tocante a la materia, el cometido ms importante y ms difcil es la


integridad del cdigo, consistiendo el problema en comprender bien este
cometido, en lo cual todos estn de acuerdo. Puesto que el cdigo est
destinado a ser la nica fuente del Derecho, debe contener efectivamente de
antemano la solucin para todos los casos que pueden presentarse P. 64

Prosseguindo em sua crtica, quando trata das dificuldades e perigos que a


unidade material pretendida pelo cdigo pode trazer, Savigny tece as seguintes
consideraes, destacando-se o ponto em que afirma ser a verdadeira fonte do direito o
esprito da nao:
La administracin de justicia se har aparentemente segn el cdigo, pero de
hecho se har segn otra cosa ajena al cdigo, la cual ser, por tanto, la
verdadeira fuente de Derecho. Pero esta falsa apariencia es sumamente
nociva. Porque el cdigo, por su novedad, por su afinidad con los conceptos
que dominan la poca y por su autoridad externa, atraer indefectiblemente
hacia s toda la atencin, desvindola de la verdadeira fuente del Derecho, de
manera que esta oscura e inobservada existencia se ver privada de las
fuerzas espirituales de la nacin, que son las nicas que pueden conferirle
autoridad. p. 65

J com relao ao aspecto formal que o cdigo deve ter, Savigny limita-se a
defender que este deve ser realizado com muito cuidado, invocando a experincia
histrica para afirmar que a redao deve ser em forma de mandamentos curtos, certos e
claros.
Aps identificar e caracterizar as propostas de codificao que surgiam poca,
Savigny volta seus olhos para uma anlise mais precisa do caso alemo, para firmar sua
posio contrria codificao do direito civil para Alemanha em sua poca. Como j
foi apontado, a Alemanha, at ento, encontrava-se fortemente fragmentada, e o direito
que vigia em todo o territrio era principalmente o direito comum, o qual era, por sua
vez, eminentemente romano.
Havia tambm os direitos especiais de cada pequeno Estado que integrava a
Alemanha, os quais, da mesma maneira, possuam como fonte principal o direito
romano. Em virtude dessa caracterstica e considerando toda a sua formao intelectual
e jurdica, em seu livro sobre a vocao para a legislao, Savigny dedica todo um
captulo (n. 5) para examinar (e exaltar) o direito romano e sua relao com a
codificao.
Ao assim fazer, Savigny externa de forma bastante precisa sua concepo
historicista do direito, tendo em vista que destaca a caracterstica de direito vivo em
evoluo do direito romano, o qual permitia equilibrada relao entre a prtica e a

cincia. Nesse sentido, Savigny avalia que no direito romano, quando se encontrava em
seus ureos momentos, no ocorreu qualquer possibilidade, sequer cogitao, de alguma
forma de codificao, tendo em considerao, para o autor, a sua patente
desnecessidade. Por consequncia, percebe-se tentativas anlogas apenas quando se
encontra em fase de decadncia, momento em que aparece, entre outros, o Cdigo
Justinianeu. Para o autor, esse cdigo est deveras afastado da grandeza e maestria do
direito romano e de seus juristas dos magnos tempos. No obstante, foi o meio que,
procurando resgatar a melhor tradio do direito romano, permitiu que este chegasse aos
tempos futuros.
Isso possibilita a Savigny concluir que o direito, como processo de evoluo,
somente possui um estgio em que permite a codificao. Em seu momento inicial, o
direito, assim como a linguagem, ainda que seja de extrema utilidade e eficincia, no
possui auto-compreenso necessria para ser sistematizado. Por outro lado, em sua
decadncia, a cincia do direito est em muito debilitada, sendo momento extremamente
inoportuno para a realizao de qualquer tentativa de codificao. Portanto, seria em um
momento intermedirio, no qual cincia e prtica jurdica se encontram em grande
harmonia, que se revelaria a fase mais propcia codificao. No entanto, essa no
possuiria qualquer utilidade, tendo em vista que o direito estaria se realizando de forma
plena. Diante disso, Savigny afirma que a nica utilidade que poderia se obter por meio
de uma codificao realizada em um momento intermedirio seria possibilitar a
guarnecer pocas de decadncia futuras com cdigos bem elaborados. Fica de certa
maneira subentendido nessa concluso de Savigny que nunca haveria o momento
propcio para a codificao.
Tendo subsdio nessas consideraes tecidas e concluses alcanadas, Savigny
reduz sua anlise ao caso alemo para identificar a possvel vocao de sua poca para a
realizao da codificao almejada por parcela da sociedade. Primeiramente, Savigny
procura afastar a afirmao de alguns de que a razo humana seria igual para todos os
homens em todas as pocas e que, por decorrncia desse fato, as geraes presentes
sempre poderiam realizar o melhor trabalho possvel em virtude de toda a experincia
acumulada anteriormente. Para poder descontruir essa afirmao que representava o
pensamento de alguns de seus contemporneos, Savigny afirma o seguinte:

Pero precisamente esta opinin de que toda poca tiene aptitud para todo
constituye um prejuicio sumamente nocivo. Em las bellas artes tenemos que

reconocer lo contrario: por qu no vamos a admitir lo mismo quando se trata


de la formacin del Estado e del Derecho?

Na continuao de sua anlise, Savigny identifica que a Alemanha passou por


um perodo, o sculo XVIII, de carncia de grandes juristas. Para o professor de Berlim,
para ser considerado um grande jurista, este deveria possuir dois sensos indispensveis:
(i) o histrico, que lhe permitiria captar com maior perspiccia as particularidades de
cada poca e de suas respectivas formas jurdicas, e (ii) o sistemtico, que lhe permitiria
ver a cada conceptos y a cada precepto en una conexin y una interaccin vivas com el
todo, es decir, en la nica conexin que es verdadera y natural. Savigny, no entanto,
conclui que os juristas de sua poca no preenchem os requisitos que considera
necessrios para consider-los como grandes, no seguinte sentido;

Este doble sentido cientfico escasea extraordinariamente en los


juristas del siglo XVIII, cuyos reiterados y superficiales esfuerzos en el
campo de la filosofia tuvieron un efecto muy desfavorable. Sobre la poca en
que vive uno mismo, es muy difcil emitir un juicio seguro: sin embargo, si
no nos engaan todos los sintomas, a nuestra cincia h llegado un espritu
ms vivo, que podr elevarla de nuevo en el futuro a la altura de uma
formacin peculiar. Solo que todava es muy poco lo que se ha hecho en este
aspecto, por cuya razn niego yo nuesta capacidade para producir um cdigo
laudable. (p. 83)

por essa razo que Savigny, portanto, nega a vocao da Alemanha de sua
poca para concretizar a realizao de uma codificao do direito, adicionado a isso a
constatao de que nenhum dos sistemas jurdicos alemes, ainda que realizados muitos
estudos, foram capazes de reconhecer el espritu que anima las Pandectas. A viso de
Savigny, alm de historicista, nitidamente romntica, evidenciando-se tal
caracterstica em passagens nas quais sempre desvaloriza sua poca frente ao passado5.
No entanto, o maior valor que podemos extrair da obra de Savigny que ora
analisamos se encontra no fato de ter servido de alicerce para o desenvolvimento da
denominada Escola Histrica6, que preponderou de forma marcante no pensamento
jurdico do sculo XIX. Antes, no entanto, de analisarmos suas consequncias,
passemos s influncias hegelianas identificadas nos trabalhos de Savigny, bem como o
posicionamento que se percebe em Hegel ante a polmica sobre a codificao.

A seguinte passagem bastante ilustrativa no sentido exposto: Mas an: creo que en este terreno incluso hemos retrocedido en los
tiempos modernos. No conozco ninguna ley del siglo XVIII que pudiera ser comparada en rigor y fuerza de expresin con la
ordenanza de los tribunales penales de Carlos V.
6
Nesse sentido, Hermann Kantorowicz afirma o seguinte: The starting point of the historical school is, of course, Savignys small
but celebrated pamphlet Ueber den Beruf unserer Zeit fr Gesetzbung und Rechtwissenschaft. p. 332
5

5. O Posicionamento de Hegel

Georg Wilhelm Friedrich Hegel foi contemporneo de Anton Thibaut e Savigny,


tendo nascido no ano de 1770 na cidade de Stuttgart. Desenvolveu extensa produo
intelectual e, com relao ao direito possua firme posio de sua impossibilidade
racional e abstrata na forma da concepo Iluminista. Nesse sentido, tambm fica bem
determinada a sua caracterstica antijusnaturalista, conforme Gianluigi Palombella bem
identifica:

Assim, a filosofia hegeliana do direito acima de tudo antijusnaturalista, pois


o direito racional abstrato, puramente pensado e artificiosamente introduzido
na eterna fixidez da natureza, era o oposto exato da conscincia hegeliana da
histria e expresso da unilateralidade e da subjetividade de toda atitude
intelectualista. (2005, p. 88)

Todavia, ainda que Hegel se posicionasse contrariamente a uma ideia de direito


universal pela razo, da mesma maneira que Savigny, os dois professores alemes se
situavam em lados opostos intelectualmente7. Hegel, na realidade, era grande opositor
da Escola Histrica do direito8, principalmente por esta defender a permanncia do
direito alemo como se encontrava, o que, ao entender do filsofo alemo, era
nitidamente uma amarra ao desenvolvimento da liberdade e da propriedade.
Assim, pode-se afirmar que Hegel assume, na polmica havida entre Savigny e
Thibaut acerca da necessidade e utilidade de uma codificao para Alemanha, uma
terceira posio, no identificando-se com qualquer das duas proposies anteriores,
conforme o seguinte trecho de Palombella deixa claro:

Por isso, na clebre polmica entre Thibaut e Savigny, Hegel assume


indiretamente uma posio nova: ao entusiasmo iluminista do primeiro por
uma codificao que fosse fruto da elaborao universal do direito pela
razo, ele opunha o carter extrnseco de uma imposio normativa
puramente intelectual para a sociedade alem e suas peculiares instituies;
ao respeito religioso e romntico de Savigny e da escola histrica do direito
para com o direito consuetudinrio, para com a continuidade e permanncia
das instituies consolidadas (tese que teria impedido o progresso da
Alemanha rumo a um direito e a uma codificao a altura dos tempos), Hegel
objetava a importncia de levar certos contedos normativos depositados nas

Nesse sentido, interessante a seguinte colocao de Hermann Kantorowicz: The greatest of Savigny's opponents was Hegel
himself, who in his public lectures in Berlin on the philosophy of law declared that Savigny, by rejecting legislation, had put on the
nation and its jurists one of the greatest insults that could be imagined. (1937, p. 334)
8
Nesse sentido, conferir Klenner, que afirma: Georg Friedrich Wilhelm Hegel was the most significant figure opposed to the
Historical School of Law. []It was in his first lecture on the philosophy of law in that Hegel first presented his unequivocal
critique of the Historical School of Law. (1989, p. 76)

tradies de vida do povo a adquirir uma forma universal, a sair do perene


estado de contingncia, da sua arbitrria subjetividade. (2005, p. 89)

O filsofo alemo deixa seu entendimento acerca da necessidade de codificao


do direito no s para a Alemanha, mas para qualquer povo bem claro em seu livro
Princpios da Filosofia do Direito, no qual defende com palavras fortes a sua
necessidade, mas no segundo a concepo abstrata e a partir da razo conforme fizera
Anton Thibaut:
Quando os direitos consuetudinrios chegam a ser reunidos e codificados o
que um povo que atinge qualquer grau de cultura no pode demorar a fazer ,
a coleo assim constituda o cdigo. Ter este, porque no mais do que
uma coleo, um carter informe vago e incompleto. O que sobretudo o
distingue daquilo a que verdadeiramente se chama de um cdigo que os
verdadeiros cdigos concebem pelo pensamento e exprimem os princpios do
direito na sua universalidade, e, portanto, em toda a sua preciso. (2003, p.
187)

De fato, Hegel enftico quanto necessidade que enxerga relativa


codificao, considerando at mesmo um insulto qualquer forma de pensamento que se
coloque contrariamente a esse entendimento, como o aquele defendido to
eloquentemente por Savigny. O seguinte trecho deveras significativo da posio que
Hegel assume ante a questo posta:

Recusar a uma nao culta ou classe dos juristas capacidade para elaborar
um cdigo seria o mais grosseiro insulto que se poderia fazer a essa nao ou
a essa classe (no se trataria, para isso, de elaborar um sistema de lei novas
quanto ao contedo mas apenas de reconhecer o contedo jurdico na sua
definida universalidade, quer dizer, conceb-la pelo pensamento e
acrescentar-lhe a aplicao aos casos particulares). (2003, p. 188)

Portanto, no debate travado acerca da necessidade de uma codificao para a


Alemanha, Hegel assume uma terceira posio, a qual recusa os fundamentos
iluministas trazidos por Thibaut, mas tambm no aceita a posio fortemente
conservadora assumida por Savigny.

6. Concluso: A importncia histrica da polmica

inegvel a importncia que o debate teve poca, podendo-se afirmar que,


naquele momento, a posio adotada por Savigny foi assumida pela Alemanha, tendo

em vista que a codificao do direito civil alemo somente teve lugar no incio do
sculo XX, o que trouxe sensveis consequncias polticas para a Alemanha em si9.
No entanto, o seu valor histrico para o pensamento jurdico tambm de
incomensurvel importncia. Isso porque, a obra de Savigny e seu historicismo jurdico
influenciam10 diretamente uma gerao de juristas alemes que se debruaram sobre os
estudos das pandectas, segundo a metodologia cientfica desenvolvida. Gianluigi
Palombella, sobre esse fato, assim expe:

Porm, o que mais importa para a evoluo subsequente da cincia jurdica


que a Escola e a metodologia cientfica produzida na Alemanha, o chamado
estudo das pandectas (pandectas ou digesto, parte do corpus juris que
compila os pareceres dos juristas romanos), mesmo partindo dessa inspirao
histrica (necessariamente conjugada com o direito comum) e com a
compreenso das razes romanistas, abordam e promovem o mtodo
sistemtico, j necessrio para a obra de elucidao e organizao do direito
positivo. (2005, p. 117)

Todavia, a evoluo da cincia jurdica alem de origem na Escola Histrica vai


ganhando novos contornos, principalmente de carter sistemtico, o qual proporciona
uma maior estruturao conceitual fundamentada em hierarquia a qual, ao fim, ser o
caminho para o desenvolvimento do positivismo jurdico. A posio adotada por Puchta
e Windscheid j se distancia bastante da Escola Histrica, ao utilizar o mtodo de
deduo lgica para a sistematizao do direito. Confira-se a seguinte passagem de
Palombella:
Ao lado do sentir histrico, a nova cincia jurdica pe um sentir
sistemtico, que v a norma como parte de um todo conceitual e com isso
favorece um mtodo que privilegiar cada vez mais a hierarquia e a relao
entre conceitos, abrindo caminho jurisprudncia dos conceitos
(Begriffsjurisprudenz), que constitui uma via racionalista para o estudo do
direito: os elementos historicistas tendem a retroceder para um sistema ao
qual faltar exatamente o elo com o sentir substancial que evolui no Esprito
do Povo, e no qual a elaborao formal do direito romano se traduz numa
genealogia progressivamente anti-histrica dos conceitos. A superao do
jusnaturalismo iniciado assim por via historicstica desemboca no
juspositivismo no mais atravs dela, porm atravs da sistematizao do
direito e da abordagem estritamente formal-racional. (2005, p. 117)
Analisando esse ponto, Palombella considera que [e]m certo sentido, a obra de Savigny permitira, definitivamente, que a cultura
jurdica alem privasse (postergando) o processo de codificao das pretenses de cunho garantista que incorporara na Frana,
acabando por chegar depois a um cdigo que oportunamente definido como representao urea do estatalsimo. (2005, p. 118)
Da mesma maneira, Hermann Kantorowicz tece as seguintes consideraes: Thus, instead of that unity of legislation, which for
political reasons could not be attained for the time being and which Savigny helped to postpone, there began to spread, again thanks
to Savigny, a closer unity of juristic culture all over Germany than had ever existed before. (1937, p. 338)
10
De fato, conforme observa Hermann Kantorowicz, a influncia de Savigny no pensamento jurdico foi muito intensa, tambm por
sua posio perante as universidades: It must, however, be admitted, that in his later years, having become the head of the historical
school, he used his powerful influence with the German faculties and the Prussian Government to exclude the adherents of other
schools or of personal adversaries, even if of high merit, from the chairs of law or to put other obstacles, in their way. (1937, p.
329)
9

Dessa forma, no se pode concluir de outra forma seno reconhecendo que, em


que pese ao grande relevo que o debate teve para a sua realidade espao-temporal e em
relao s consequncias da codificao, a polmica havida entre Savigny e Thibaut no
incio do sculo XIX teve propores muito maiores, principalmente em razo da obra
de Savigny, a qual um evidente manifesto da Escola Histrica do Direito. Nesse
sentido, o desenvolvimento do pensamento jurdico alemo com fortes influncias da
polmica Savigny-Thibaut permitiu que se traasse os caminhos para o positivismo
jurdico.

BIBLIOGRAFIA:

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Napolonienne. In: Tulane Law Review, Vol. 29, Issue 2 , pp. 180-188

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. So Paulo:


Martins Fontes, 2003

KANTOROWICZ, Hermann. Savigny and the Historical School of Law. In: Law
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KELLY, John Maurice. Uma Breve Histria da Teoria do Direito Ocidental. So Paulo:
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KLENNER, Hermann. Savigny's Research Program of the Historical School of Law


and Its Intellectual Impact in 19th Century Berlin. In: American Journal of Comparative
Law, Vol. 37, Issue 1 (Winter 1989), pp. 67-80

PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2005

SAVIGNY, Friedrich Karl von. Da vocao de nossa poca para a legislao e a


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THIBAUT, Anton Jusuts. Sobre la necesidad de un derecho civil general para


Alemania. In THIBAUT SAVIGNY La Codificacin, Madrid: Aguilar, 1970