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1.

1 ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO


O nascimento do Direito Administrativo relaciona-se diretamente
com a consagrao dos ideais da Revoluo Francesa de 1789 e o
surgimento do Estado de Direito. A partir da consagrao de certos
ideais liberais revolucionrios da burguesia (separao de poderes,
princpio da legalidade e Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado), o poder estatal limitado e o Direito Administrativo
concebido como ramo especial do Direito, ao lado do Direito Privado,
regulador das relaes envolvendo o Estado e o exerccio das
atividades administrativas.
As limitaes ao poder estatal e a proteo dos cidados podem ser
justificadas por trs conquistas revolucionrias:
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a) princpio da legalidade: submisso do Estado lei (Estado de


Direito), deixando de lado a liberdade absoluta e arbitrria do Antigo
regime, substituindo-se o governo dos homens pelo governo das leis;
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b) princpio da separao de poderes: mecanismo de limitao do


exerccio do poder estatal, uma vez que evitava a concentrao de
poderes nas mos de um mesmo rgo;
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c) Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado: consagra


direitos fundamentais que so oponveis ao Estado.
No perodo anterior, no se concebia a existncia de Direito
Administrativo autnomo, uma vez que no havia limites impostos
atuao estatal. O Estado absoluto (Estado de Polcia
Polizeirecht), vigente nos sculos XIV a XVIII, caracterizava-se pela
centralizao do poder nas mos do monarca que possua poderes
ilimitados. A vontade do Rei era a prpria vontade do Estado, a lei
suprema (lEtat cest moi). Dessa forma, o Estado, por no se
encontrar limitado pela ordem jurdica, no poderia ser
responsabilizado pelos danos eventualmente causados a terceiros (The
king can do no wrong).
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A origem do Direito Administrativo remonta ao clebre julgamento


do caso Blanco (arrt Blanco). Nesse caso, datado de 1783, uma
criana de cinco anos, Agns Blanco, havia sido atropelada por uma
vagonete pertencente Companhia Nacional de Manufatura de Fumo.
O Tribunal de Conflitos, ao apreciar uma espcie de conflito negativo
de competncia entre o Conselho de Estado e a Corte de Cassao,
responsveis, respectivamente, pela jurisdio administrativa e pela
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jurisdio comum, fixou a competncia do Conselho de Estado para o


julgamento da causa, tendo em vista a presena do servio pblico
naquele caso e a necessidade de aplicao de regras publicsticas,
diferenciadas daquelas aplicveis aos particulares.
No campo normativo, a lei do 28 pluviose do ano VIII de 1800
apontada como a certido de nascimento do Direito Administrativo,
pois estabeleceu, de forma pioneira, normas de organizao
administrativa e de soluo de litgios contra a Administrao Pblica.
Na clebre lio de Prosper Weil, o Direito Administrativo seria
fruto de milagre, pois o seu surgimento decorreu da deciso do
prprio Estado de se autovincular ao Direito. Essa concepo parte da
premissa de ruptura e de descontinuidade com o Antigo Regime, mas,
em verdade, no isenta de crticas.
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Paulo Otero, em oposio tese de ruptura, sustenta que haveria


uma relao de continuidade entre a Frana ps-revolucionria e os
ideais consagrados pelo perodo poltico anterior, servindo o Direito
Administrativo, na verdade, como um mecanismo para legitimar e, ao
mesmo tempo, imunizar o poder estatal contra o controle externo,
especialmente a partir da instituio de uma justia administrativa
especializada (Conselho de Estado), integrante do Executivo. A
confuso das funes de executar e julgar nas mos de um nico
poder (Executivo) considerado como um pecado original do
contencioso administrativo francs.
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Ao que parece, no entanto, o surgimento do Direito Administrativo


no teria sido fruto de um milagre, tampouco representaria uma
continuidade com o regime anterior. No se pode afirmar uma origem
exclusivamente milagrosa quando a fora da Revoluo imps aos
governantes a necessidade de estabelecerem regras especiais e
limitadoras da ao estatal em um novo contexto sociopoltico.
Induvidosamente, o surgimento do Direito Administrativo foi fruto da
presso social. De outra parte, no se teria efetivamente uma soluo
de continuidade com o Velho Regime, pois, ainda que existissem
defeitos ou pecados importantes, a Administrao deixava de ser
totalmente arbitrria e passava a encontrar limites em normas legais,
respondendo o Estado civilmente pelos seus atos.
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1.2 EVOLUO
ADMINISTRATIVO

DO

ESTADO

DO

DIREITO

A evoluo do Direito Administrativo confunde-se com a prpria


evoluo da concepo do Estado, razo pela qual possvel apontar,
para fins didticos, trs momentos principais:
a) Estado Liberal de Direito: na etapa embrionria do Direito
Administrativo, vinculada consagrao do Estado Liberal de Direito,
concebia-se o Estado como um inimigo do povo, o que era
compreensvel pelas inmeras arbitrariedades cometidas durante o
perodo anterior (absolutismo). O Estado (guarda noturno) assumia
um papel marcantemente abstencionista na ordem social e econmica,
supervalorizador da livre-iniciativa, cuja preocupao central era a de
assegurar a liberdade (autonomia da vontade) dos indivduos. A
evoluo do Estado, todavia, demonstrou a necessidade de o Poder
Pblico intervir nas relaes econmicas e sociais, mediante a
imposio de normas de ordem pblica, com o intuito de afastar a
desigualdade social gerada pelo abstencionismo do Estado Liberal.
Naquele momento, o Estado deixava de ser compreendido como um
inimigo da sociedade e passava a ser encarado como um aliado, ao
qual cabia atuar positivamente na ordem econmica e social, em
benefcio do interesse pblico.
b) Estado Social de Direito: com o surgimento do Estado Social
de Direito (Welfare State), notadamente aps a II Guerra Mundial,
reforada a interveno estatal na economia e nas relaes sociais,
com o objetivo de minimizar algumas mazelas oriundas do perodo
liberal. A necessidade de agilidade e eficincia estatal acarreta a
denominada fuga para o direito privado, com a contratualizao da
atividade administrativa (contrato administrativo em vez do ato
administrativo), substituindo o modelo autoritrio pelo consensual, e a
instituio de entidades administrativas com personalidade jurdica de
direito privado. Apesar das relevantes conquistas do Estado Social, tal
modelo acabou por hipertrofiar demasiadamente o aparato estatal,
tornando-o incapaz de atender s inmeras tarefas que passaram a lhe
ser afetas.
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c) Estado Democrtico de Direito: a necessidade de


desburocratizao da Administrao Pblica, com o intuito de agilizar
a atuao estatal e torn-la eficiente, acarreta o retorno do
pndulo, com a devoluo de atividades econmicas e a delegao
de servios pblicos iniciativa privada.
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O Estado Ps-Social ou Subsidirio no significa uma


desvalorizao da Administrao Pblica, mas, ao contrrio,

representa uma redefinio das atividades administrativas que devem


ser prestadas diretamente pelo Estado e das demais atividades que
podem ser prestadas por particulares, notadamente por no
envolverem a necessidade do exerccio do poder de autoridade, com a
valorizao da sociedade civil no desempenho de atividades
socialmente relevantes.
A partir da dcada de 80, diversos pases iniciaram um movimento
de ajuste fiscal e de privatizaes, com destaque para a Gr-Bretanha,
Estados Unidos e Nova Zelndia. No Brasil, a reformulao do papel
e do tamanho do Estado foi implementada na dcada de 1990, por
meio de alteraes legislativas importantes que liberalizaram a
economia e efetivaram a desestatizao. No mbito constitucional, as
Emendas Constitucionais 06/1995 e 07/1995 abriram a economia para
o capital estrangeiro, e as Emendas Constitucionais 05/1995, 08/1995
e 09/1995 atenuaram os monoplios estatais. Nesse perodo, foi
institudo o Programa Nacional de Desestatizao (PND) pela Lei
8.031/1990, substituda, posteriormente, pela Lei 9.491/1997.
O aparelho estatal foi reduzido e a Administrao Pblica
burocrtica foi substituda pela Administrao Pblica gerencial a
partir da Reforma Administrativa instituda pela Emenda
Constitucional 19/1998. Enquanto a Administrao Pblica
burocrtica se preocupa com os processos, a Administrao Pblica
gerencial orientada para a obteno de resultados (eficincia), sendo
marcada pela descentralizao de atividades e pela avaliao de
desempenho a partir de indicadores definidos em contratos (ex.:
contrato de gesto).
A partir do elenco dos quatro setores do aparelho estatal, possvel
afirmar que o ncleo estratgico inerente ao Estado, sendo vedada a
sua delegao aos particulares, ainda que seja possvel (e
recomendvel) a participao de cidados na elaborao das polticas
pblicas. As atividades exclusivas, quando no houver a necessidade
de exerccio do poder de polcia, devem ser delegadas aos particulares,
por meio da concesso e permisso de servios pblicos (art. 175 da
CRFB). Os servios no exclusivos, cuja titularidade no apenas do
Estado, devem ser prestados, prioritariamente, por particulares,
cabendo ao Estado o exerccio da atividade de fomento (a Lei
9637/1998 e a Lei 9.790/1999 instituram, respectivamente, o contrato
de gesto e o termo de parceria como instrumentos de fomento s
atividades sociais). Por fim, a atividade de produo de bens e

servios ao mercado, por ser de natureza privada, em sua essncia,


deve ser prestada, via de regra, por particulares (princpios da livreiniciativa e da subsidiariedade), sendo possvel a sua prestao pelo
Estado, por meio das empresas estatais, quando houver interesse
coletivo relevante ou imperativo de segurana nacional (art. 173 da
CRFB).
importante esclarecer que a diminuio do aparelho estatal e a
reformulao das atividades que devem ser desenvolvidas pelo Estado
no significam um simples retorno ao Estado Liberal clssico, pois,
agora, o Estado no abdica da interveno na rea econmica e social.
A mudana primordial est justamente na tcnica utilizada para essa
interveno, que deixa de ser direta e passa a ser indireta
(subsidiariedade), notadamente mediante a regulao (Estado
Regulador) e o fomento pblico.