El Principio de continuidad y la estabilidad laboral

Americo Pl Rodriguez,
Los Principios del Derecho del Trabajo
Principio de continuidad
Origen y fundamento.- Para comprender este principio debemos partir de la base de que
el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, que la relacin laboral no
se agota mediante la realizacin instantnea de cierto acto sino que dura en el tiempo. La
relacin laboral no es efmera sino que presupone una vinculacin que se prolonga.
Durante cierta poca se crey ver en esta circunstancia el peligro de que
reaparecieran solapadamente ciertas formas de esclavitud o, por lo menos, de
servidumbre. Por eso, el Cdigo Civil napolenico incluy una disposicin que
reprodujeron casi todos los cdigos inspirados en ese modelo de tanta influencia en el
mundo latino y que en la versin contenida en el Cdigo Civil ruguayo dice as: Art. 1836:
"Nadie puede obligar sus servicios personales sino temporalmente o para obra
determinada". Se quiso prohibir la contratacin de por vida.
Posteriormente, se advirti que el peligro real era el inverso: la inestabilidad que es
sinnimo de inseguridad. El autor
Brasileo Meton seala que las ideas sociales identificaron que el miedo mayor del
trabajador es el de perder el empleo y no el de convertirse en esclavo1. De la Cueva
recuerda la afirmacin de Bismarck de que al trabajador le importaba su presente y su
futuro para afirmar que el derecho del trabajo no se conforma con el presente del
trabajador y procura asegurar su porvenir2. Por otra parte, el deseo de seguridad es uno
de los rasgos ms tpicos del hombre contemporneo hasta el punto de que en la historia
de la humanidad, uno de los legados que dejar el siglo XX ser, sin duda, la idea de la
seguridad social3.
Todo lo que tienda hacia la conservacin de la fuente de trabajo, al darle seguridad al
trabajador no slo constituye un beneficio para l, en cuanto le trasmite una sensacin de
tranquilidad, sino que redunda en beneficio de la propia empresa y, a travs de ella, de la
sociedad, en la medida que contribuye a aumentar el rendimiento y a mejorar el clima
social de las relaciones entre las partes. Por eso, dice Krotoschin que esta proteccin no
slo constituye "una medida de seguridad econmica sino que tambin viene a afianzar la
incorporacin del trabajador a la empresa como medio de integracin a los fines
especficos del derecho social4.
Ha escrito De Ferrari: "Seguramente uno de los principios bsicos que integran la
dogmtica del derecho del trabajo es la estabilidad. Nuestra disciplina responde a la
intencin de crear una nueva forma de convivencia humana basada en la estabilidad. La
idea de un rgimen de Condiciones estables de vida impera en la mayora de las normas
de dicha disciplina... terminando de esta manera un largo perodo caracterizado por la
fragilidad de las relaciones contractuales que crea el trabajo subordinado 5.
Cessari menciona la tutela otorgada a la exigencia de continuidad de la relacin de
trabajo precisamente como uno de los ejemplos ms expresivos de cmo el orden jurdico
valoriza determinados institutos6.
Evaristo de Moraes Filho llega a decir que la finalidad de la nueva poltica social es
mantener el vnculo laboral. Y en otro pasaje de su estudio, agrega estas expresivas
palabras: "Todo en el derecho del trabajo contemporneo lleva a esta estabilidad en el

Francisco Meton Marquez de Lima, Principios de Direicto do Trabalho na lei e na Jurisprudencia, L.T.R, Sao Paulo, 1994,
p. 100.
2
Mario de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, Mejico, 1943, T.I, p 677.
3
Paulo Durand, Droit Social, 1954, en Droit Social, 1953, p. 573.
4
Ernesto Krotoshin, Tendencias actuales en el derecho del trabajo, Buenos Aires, 1959, p.88.
5
El despido de los trabajadores enfermos y su indemnizacin especial, revista Derecho Laboral, t. XV, p. 123.
6
Aldo Cessari, favor verso il prestatote di lavoro subordinato, Milano, 1966, p. 14.

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empleo, a hacer que el empleado quede adherido al organismo empresarial mientras ste
dure y tenga una posibilidad mnima de prosecucin 7.
Pierre Verge y Guylaine Valle afirman que la preservacin de la continuidad de la
relacin de trabajo es un principio sostenedor de varias nociones jurdicas particulares al
derecho del trabajo. Varias disposiciones aseguran la continuidad de la relacin laboral a
pesar de las dificultades que puedan afectarla. Pero las reglas de derecho del trabajo no
slo preservan la relacin laboral sino que, en otras circunstancias, esa continuidad
constituye una fuente de ventajas especficas para el trabajador: la antigedad en el
empleo genera una serie de ventajas salariales y de beneficios adicionales, que estimulan
y recompensan la continuidad del trabajador en la empresa 8.
Horacio Schick dice con acierto, refirindose a este principio: "Recordemos que su
vigencia fue una de las principales conquistas que el Derecho del Trabajo consagr en
favor del trabajador, al otorgarle al contrato extrema dureza y resistencia en la duracin,
superando la liberalidad de la locacin y disolucin cuando el vnculo era regulado
conforme la locacin de servicios. Esa inestabilidad marc el primer momento de la
relacin de trabajo en la era industrial, donde la falsa ilusin de la autonoma de la
voluntad disfrazaba la imposicin del ms fuerte. La mayora de las personas se valen de
su fuerza de trabajo para participar del sistema productor de bienes y servicios y recibir
como contraprestacin lo necesario para su sustento y realizacin personal. De no estar
protegida la permanencia del trabajador puede verse sometido, privada de un da para
otro de su ingreso alimentarlo, que en perodo de crisis compromete su realizacin como
ser humano9.
La frase final pertenece a otro autor, tambin argentino, Eduardo lvarez, quien en el
mismo artculo, en el que est ese pensamiento, expresa: "Si partimos de la realidad de
admitir la, existencia de un derecho en la medida de su efectividad, advertiremos que la
tutela a la permanencia en el empleo aparece como una de las mximas concreciones del
principio protector porque dio origen a la autotutela de los trabajadores, permiti la
acabada vigencia de sus derechos subjetivos y actu como real compensacin de
desigualdades10.
Surge de lo anterior que no es slo la circunstancia de que sea una relacin de tracto
sucesivo la que fundamenta esta tendencia a la continuidad, ya que hay otras relaciones
de esa ndole en que no acta el mismo principio. Ello explica que haya surgido, pero no
alcanza para justificarlo. Se tratara, pues, de una condicin necesaria pero no suficiente.
Denominacin.- Se han utilizado diversas denominaciones para designar este principio.
Las ms frecuentes son las expresiones "continuidad" o permanencia. Alguna vez
se ha empleado la expresin estabilidad.
Nosotros nos hemos inclinado por la primera denominacin por ser la ms usada. Por
otra parte, ms all del sentido etimolgico estricto, as como de los significados que se
atribuyen en las clasificaciones convencionales propuestas por algunos autores parece
ser tambin la ms indicada. En efecto, estabilidad designa un instituto concreto que
tiene relacin con uno de los aspectos de este principio, como lo expondremos en su
oportunidad. Y permanencia da una idea de perennidad que no parece ser equivalente a
la nocin que encierra este principio.
En cambio, continuidad tiene una connotacin sumamente apropiada: alude a lo que
dura, a lo que se prolonga, a lo que se mantiene en el tiempo, a lo que contina. Y sa es
la idea central que se quiere evocar con este principio.
Vzquez Vialard11 lo llama principio de conservacin de la relacin, basndose en la
denominacin que adopta el art. 10 de la Ley de Contrato de Trabajo argentina cuando
enuncia la regla que se debe utilizar en los casos de duda acerca de la subsistencia o
continuidad de la relacin contractual.
7

Evaristo de Moraes Filho, Sucessao nas obrigacoes e a teora da empresa, Rio, 1960, t. II, ps. 207 y 116, respectivamente.
Pierre Verge y Guylaine Vallee. Un droit du travail? Essai sur la specifite du droit du travail, Editions Ivon Blais, Qubec,
1997, p. 164
9
Horacio Schuck, Estado actual de los principios generales de derecho del trabajo con especial referencia al principio
protectorio y el de continuidad de la relacin laboral, revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1991, p. 1835.
10
Eduardo O. lvarez. Algunas preescisiones en torno a la estabilidad propia y su dimensin axiolgica, Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, 1985, p. 471.
11
Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Vazquez Vialard, edit. Astrea, Buenos Aires, t. II, p. 253.
8

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Pero el propio autor se adelanta a indicar un peligro: la posible confusin con el

principio de igual denominacin referente a la interpretacin de la Ley para asegurar los
efectos propios de la autonoma de la voluntad de las partes, de manera que cuando
pueden caber dos interpretaciones, que podran llevar a sentidos contrarios, y de uno de
ellos resulta la validez y del otro se sigue la nulidad del acto, hay que dar prioridad al
primero as como tambin al sentido que ms convenga a la naturaleza de los contratos y a
las reglas de la equidad.
Ese mismo peligro de confusin nos lleva a seguir prefiriendo la denominacin
propuesta: continuidad.
Significado.- Si quisiramos resumir el significado de este principio en una frase,
elegiramos una acuada por Manuel Alonso Olea, que por la fuerza significativa de sus
palabras, no usuales en el mbito jurdico, resulta particularmente ilustrativa y feliz: El
contrato de trabajo es, por as decirlo, un negocio jurdico de una extremada vitalidad, de
una gran dureza y resistencia en su duracin.
Y agrega luego: El principio general de derecho contractual de conservacin del
negocio, para que ste surta todos sus efectos, queridos por las partes y queridos por el
ordenamiento jurdico (que el art. 1284 del Cdigo Civil formula como principio de las
clusulas contractuales, mandando que stas se entiendan en el sentido ms adecuado
para producir sus efectos), juega en el contrato de trabajo con especial intensidad 12.
Concretando en palabras menos originales, podemos decir que este principio expresa
la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la ms larga duracin a la relacin
laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos.
Pero antes de especificar los distintos alcances o las diferentes aplicaciones de este
principio, formulemos algunas precisiones de carcter general.
En favor del trabajador.- Este principio est establecido en favor del trabajador.
En consecuencia, puede no ser invocado ni ejercido por ste, si por cualquier
circunstancia prefiere no invocarlo. En tal supuesto no se presenta el problema de la
irrenunciabilidad, porque si as ocurriera, el plazo estara operando como una limitacin
para el trabajador, con la consecuencia de que nos encontraramos con el contrato de
trabajo de por vida que el legislador quiso evitar.
Con mayor razn an, el empleador no puede invocar este principio para oponerse a la
renuncia o al abandono del trabajo del trabajador. Salvo en los contratos de duracin
determinada y en la medida en que la solvencia econmica del trabajador le d algn
significado prctico a la responsabilidad en que pudiera incurrir, en todos los dems casos
el trabajador es libre denunciar el contrato y dejar de trabajar.
Si bien todo esto es cierto, resulta indudable que aun establecido en beneficio
exclusivo del trabajador, la mayor prolongacin de la permanencia de ste en la empresa,
redunda tambin en beneficio del empleador. No slo por la posicin anmica del
trabajador, sino por la mayor experiencia y conocimientos que se adquieren con el
transcurso de los aos, y que en definitiva benefician a los empleadores. A ello hay que
agregar la ventaja que le representa no estar experimentando y enseando nuevos
trabajadores, con la secuela inevitable de errores, fracasos, perjuicios y prdidas de
tiempo.
Ello explica que se premie la antigedad, dado que representa un valor y una utilidad
para la propia empresa. De algn modo, la introduccin de la antigedad como factor de
regulacin de mltiples beneficios laborales (salarios, primas por antigedad, extensin
de las vacaciones, monto de las indemnizaciones por despido, etc.) constituye un modo
indirecto de estimular la permanencia del trabajador en la empresa y, por consiguiente,
de fomentar la prolongacin de la duracin del contrato.
Sustantividad de este principio.- Quiz por la caracterstica que acabamos de poner
de manifiesto que est establecida nicamente en beneficio del trabajador, se ha
sostenido que este principio es una derivacin y consecuencia del principio protector,
especialmente en lo referente a la aplicacin de la regla de la condicin ms beneficiosa,
ya que el proseguir trabajando, obviamente, es mas beneficioso que haber quedado
desocupado.
12

Manuel Alonso Olea, Derecho del Trabajo, Madrid, 1974, p. 118.

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Pero el propio Prez Leero, que es uno de los que formula el planteamiento, llega
finalmente a la conclusin de que tanto por su contenido como por sus fuentes
especficas, puede destacarse como principio general independiente por su
incuestionable valor social y laboral13.
Coincidiendo con esta anotacin, creemos nosotros que todos los principios estn
emparentados o vinculados entre s, pero que ello no significa que un principio derive del
otro. Son diferentes y autnomos, pero todos tienen la misma raz, que es, en definitiva,
la tutela del trabajador, ya que para eso surgi esta disciplina.
Peligro de imprecisin.- La amplitud de los trminos que se manejan en la enunciacin
de este principio, as como la variedad de los sentidos que cada uno de ellos puede tener,
conducen a cierta imprecisin respecto de su alcance.
No nos puede extraar, entonces, que haya autores que engloben, dentro de este
principio, algunos criterios que en rigor se refieren a otros temas. Para poner un ejemplo,
podemos citar a Prez Leero, quien desarrolla este principio afirmando que l consagra
la estabilidad en el empleo, en la categora y en el lugar de trabajo, lo que constituye la
base de la vida econmica del trabajador y su familia. Ilustra el significado de estos tres
conceptos de la estabilidad indicando sus contrarios, o sea, lo que excluyen o restringen.
As, la continuidad en el empleo restringira los despidos. La continuidad en la funcin
prohibira los descensos de categora profesional o econmica. Y la continuidad en el lugar
de trabajo excluira los traslado14.
A nuestro juicio, este esquema importa atribuirle al principio un alcance demasiado
amplio, diversificado y heterogneo. Los dos ltimos significados entran ms claramente
dentro de la regla de la condicin ms beneficiosa, una de las expresiones del principio
protector, ya que pretenden impedir el deterioro de la situacin del trabajador o, mejor
dicho, la alteracin unilateral y perjudicial de las condiciones de trabajo.
Quedara, entonces, como propio, nicamente el sealado en primer trmino. Pero
veremos que tiene un significado mucho ms rico que el que deriva de la presentacin
formulada por el autor a que acabamos de aludir.
La continuidad es importante tambin para que el trabajador pueda considerarse
sujeto de un contrato de trabajo. Ghera 15 ensea que para calificar la relacin de trabajo
como subordinada o autnoma es necesario verificar si en concreto es o no encontrable la
seal de la disponibilidad funcional o continuidad de prestacin. Si una empresa llama a
un electricista para que le arregle un desperfecto no lo convierte en empleado por ese
llamado. Pero si un electricista presta habitualmente tareas durante un largo tiempo se
puede considerar empleado.
Pinho Pedreira.- hace notar que para que cumpla esa funcin de identificacin de una
relacin laboral, la continuidad no precisa ser absoluta. Considrase efectivo y no eventual
el trabajo que es prestado habitualmente aunque no sea todos los das de la semana. Es el
caso de algunas empleadas domsticas que concurren a trabajar algunos das fijos o de
empleados de clubes que slo prestan servicios los fines de semana o de entidades
deportivas que slo concurren los das de partido o de reunin.
Alcance.- Veamos, entonces, cul es el verdadero alcance de este principio.
Creemos que puede haber acuerdo en atribuirle las siguientes proyecciones:
1) preferencia por los contratos de duracin, indefinida;
2) amplitud para la admisin de las trasformaciones del contrato;
3) facilidad para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos o nulidades en
que se haya incurrido;
4) resistencia a admitir la rescisin unilateral del contrato, por voluntad patronal;
5) interpretacin de las interrupciones de los contratos como simples suspensiones;
6) prolongacin del contrato en casos de sustitucin del empleador.

13

Jose Perez Leero, Teoria General del Derecho Espaol del Trabajo, Madrid, 1948, p. 223.
Ob. Cit., p. 224.
15
Eduardo Ghera, Qualificazione del Contrato di lavoro Subordinato: Spunti, Teorici e Criterio Pratici in Associazione lavoro
e Richarche, ALAR, Autonoma Negciale e Prestazione di Lavoro, Giuffr, 1993, p. 9.
14

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Recorriendo y resumiendo este conjunto de proyecciones, podemos decir que la

continuidad se impone sobre el fraude, la variacin, la infraccin, la arbitrariedad, la
interrupcin y la sustitucin.
Expondremos, a continuacin, el sentido de cada uno de estos numerales.
Advirtase que todos ellos denotan tendencias. No se trata de reglas absolutas.
Admiten excepciones, limitaciones, restricciones. Pero marcan una orientacin
predominante.
De igual manera corresponde resaltar que no se trata de contenidos cerrados,
clausurados y delimitados. Al contrario, estn abiertos como consecuencia de su propia
fuerza expansiva no sujeta a lmites.
Por otra parte, cada una de estas ideas tiene mltiples aplicaciones, lo que revela la
fecundidad fermental de este principio, que puede ser aplicado frente a mltiples
problemas y en las ms variadas ocasiones.
Razones de la preferencia.- Los contratos de trabajo pueden clasificarse, en relacin al
tiempo, en dos grandes categoras:
de
duracin
indeterminada
y
de
duracin
determinada.
Los primeros son aquellos que se celebran sin establecer cundo terminarn. No
quiere decir que rijan eternamente, porque el trabajador cuyo consentimiento personal se
requiere siempre a todo lo largo del contrato, puede desvincularse en cualquier momento.
En algunos pases se le exige preaviso. En otros, no. Pero lo cierto es que mientras el
trabajador no manifieste su voluntad de ponerle fin, el contrato perdura. Es de duracin
indefinida, indeterminada.
Los segundos son aquellos cuya duracin se establece en el momento de celebrarse el
contrato. No regirn indefinidamente, sino que prevn expresamente que slo durarn por
cierto tiempo. Pueden ser objeto, a su vez, de varias subclasificaciones, en razn de la
forma en que se prev la terminacin del contrato. Generalmente se distingue, segn sea
por un plazo cierto, o por la naturaleza del trabajo a realizar, o por estar sometido a una
condicin. El profesor francs Kerbourch hace esta aguda observacin: El plazo o es el criterio
distintivo del contrato de duracin determinada. La facultad de rescisin unilateral es el
criterio de contrato de duracin indeterminada. El primero reposa sobre el acontecer de
un hecho futuro y cierto que no depende exclusivamente de la voluntad de las partes
mientras que el segundo es la manifestacin de una voluntad"16.
Ahora bien, el derecho laboral revela marcada preferencia por la primera categora:
los contratos de duracin indeterminada.
La predileccin por los contratos de duracin indeterminada se justifica por varios
tipos de razones:
a) El contrato de trabajo de duracin ilimitada tiene, naturalmente, mayor tendencia a
durar. Como no se prev su terminacin, si no hay causa superviniente, el contrato se
prolonga naturalmente. Al no estar predeterminada su terminacin, sta se va aplazando
en el tiempo. Generalmente dura ms.
b) El contrato de duracin determinada prescinde de la indemnizacin por despido si
concluye en la circunstancia prevista. En efecto, si el contrato termina en el plazo o en la
fecha indicada o en el momento estipulado, se estima que se ha extinguido normalmente,
por lo que no corresponde el pago de la indemnizacin por despido, que se considera una
sancin para la rescisin unilateral e injustificada del contrato.
c) Paradjicamente, el contrato de duracin determinada obliga ms al trabajador que
el de duracin indeterminada. Suele estimarse que el plazo contractual obliga
efectivamente a ambas partes, por lo que si cualquiera de ellas lo viola incurre en
responsabilidad. En cambio, en el contrato indeterminado, la propia indefinicin del
trmino libera al trabajador, que no puede quedar encadenado de por vida y que tiene
indudablemente la libertad de denunciar en cualquier momento la vigencia del contrato.
Hay todava una razn ms de fondo para esta preferencia. Es la conviccin, cada vez
ms arraigada y generalizada, de que debe ser la duracin real del trabajo, y no la
voluntad de las partes, la determinante de la extensin en el tiempo del contrato.
16

Jean Yves Kerbourch, Le contrat Dure Determine Irregulier en Droit Priv et en Droit Public, Droit Social, Pars,
Diciembre, 1995, p. 992.

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Su diferenciacin con los contratos de por vida. Antes de explicar las repercusiones
prcticas de esta preferencia, puntualicemos que no son asimilabas el contrato de
duracin indefinida y el contrato de por vida.
La negativa legal del contrato por toda la vida se funda en motivos de orden pblico y
significa simplemente una prohibicin, pues un contrato hecho en esa forma unira a los
contratantes de manera tal que slo la muerte podra liberarlos. El contrato por tiempo
indeterminado no constituye un contrato vitalicio, sino un convenio en el cual no se fija su
trmino. Pero que puede cesar en cualquier momento por la decisin del trabajador.
En cierto modo, son figuras contractuales opuestas: el contrato de trabajo vitalicio es
un contrato con una terminacin prevista: la conclusin de la vida de trabajo del
trabajador.
Mientras que el contrato de trabajo de duracin indeterminada no tiene plazo ninguno ni
terminacin prevista.
Como hemos visto, la distincin entre ambas figuras no slo se sita en el momento
terminal del contrato, sino tambin durante su transcurso.
En efecto, en el contrato de duracin determinada el trabajador no puede romper el
contrato sin incurrir en responsabilidad civil. En el contrato de duracin indeterminada el
trabajador puede en cualquier momento interrumpir el contrato, dando o no preaviso,
segn la exigencia de la Ley respectiva.
La circunstancia prctica de que un contrato de duracin indeterminado se prolongue
por toda la vida de un trabajador no altera lo que explicamos, porque durante toda esa
vida el trabajador tena libertad para denunciar el contrato sin infringir ningn
compromiso ni violar ninguna obligacin. Si no lo hizo, fue porque no lo quiso, no le
interes o no le convino. Son relativamente frecuentes los homenajes que ciertas
empresas rinden a trabajadores que han actuado 30, 40 y hasta 50 aos en su seno, lo que
equivale a la vida laboral ntegra de un trabajador. Nadie ha visto nada censurable ni
ilcito en ello, sino, al contrario, un hecho altamente plausible.
Pero, qu ocurre si se llegara a firmar un contrato de trabajo por toda la vida de un
trabajador?
Cabanellas17 explica que se tratara de un contrato nulo, viciado de una nulidad relativa, o
sea, que caera en el caso de ser denunciado por uno de los contratantes.
En consecuencia, operara en los hechos en forma equivalente al contrato de trabajo
por tiempo indeterminado, ya que cuando el trabajador quisiese, podra denunciarlo. Y si
no lo hace, no contrara ninguna norma, ya que estara decidiendo en virtud de su legtima
libertad.
Lo que no cabra jurdicamente, en absoluto, sera la renuncia del trabajador a la
facultad de denunciar el contrato de trabajo, porque all se estara configurando el
contrato vitalicio prohibido por la Ley. Naturalmente que en virtud de la norma que
establece la nulidad de lo hecho contra las normas prohibitivas (art. 8 del Cdigo Civil),
esa renuncia carecera de todo valor.
No habra, en cambio, obstculo a la renuncia formulada por el empleador, porque
estara consagrando la inamovilidad del trabajador.
Consecuencias prcticas. Presuncin de duracin indefinida.- Veamos, ahora, las
consecuencias prcticas de este sistema de preferencias.
La primera es que si no se dice nada, se presume que el contrato es de duracin
indefinida. Para que no sea de duracin indefinida, tiene que haberse estipulado
expresamente lo contrario en el contrato. Algunos autores exigen que la estipulacin
conste por escrito. Pensamos que dada la particular severidad con que debe ser
examinado este punto, resulta recomendable la precaucin de dejar constancia escrita del
trmino del contrato que se haya concertado. Pero estrictamente no hay en nuestro
derecho un requisito de solemnidad. Sera un medio de prueba prcticamente
indispensable.
Lo indudable es que la solucin de principio es la indeterminacin de la duracin del
contrato y la excepcin es la duracin limitada del contrato. Por eso, cualquier duda debe
resolverse en favor del carcter indeterminado del contrato.

17

Ob. Cit, p. 455.

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Conversin en contrato de duracin indeterminada en caso de prolongacin.- La

segunda consecuencia es la de que si el contrato es de duracin determinada y se
prolonga ms all de la fecha o del hecho previsto, se convierte automticamente en un
contrato de duracin indefinida.
En tal supuesto se opera no una tcita reconduccin sino una prrroga tcita, ya que
el contrato contina en la misma forma y con las mismas condiciones de antes, pero
desprovisto de plazo.
La nica hiptesis en que podra operarse una tcita reconduccin es decir, la
reproduccin de un contrato anlogo se producira en el caso de que ese punto hubiera
sido especialmente pactado, como ocurre, por ejemplo, si en el contrato primitivo se
estipula que si dentro de cierto lapso previo al trmino del contrato, ste no se denuncia,
se produce una renovacin del contrato por igual trmino. Pero para que esto ocurra, el
punto debe haber quedado muy claro, porque la tendencia va a ser en favor de la
prolongacin indefinida del contrato.
Cabe anotar que basta un da o unas horas de prolongacin respecto del trmino
originalmente pactado para que se opere la conversin del contrato en uno de duracin
indefinida.
Contrato de duracin indeterminada al cabo del perodo de prueba.- Una tercera
consecuencia, muy similar a la anterior, es la de que, vencido el perodo de prueba sin que
se exprese la voluntad resolutoria, nos encontramos con un contrato de trabajo por tiempo
indefinido.
Tericamente cabra, aunque como dice Alonso Olea resulte inslito 18, la celebracin
de un perodo de prueba para la concertacin posterior de un contrato de trabajo de
duracin determinada. Pero justamente por lo excepcional e ilgico que es, para que ello
pueda aceptarse. Debe estar especialmente estipulado en una forma muy clara y precisa.
Un caso en el que se podra presentar esta situacin excepcional es aquel en el que el
contrato fija un plazo de un ao, aclarndose que los primeros 60 das se considerarn de
prueba, por lo que si dentro de ese perodo, cualquiera de los dos contratantes invoca su
voluntad de poner fin al contrato, ste termina.
Normalmente el perodo de prueba es previo a un contrato indefinido en su duracin.
Para apartarse de esta presuncin es necesario un texto indubitable que establezca lo
contrario.
Sucesin de contratos de duracin determinada. Una cuarta consecuencia es la de
que una sucesin ininterrumpida de contratos de duracin determinada se suele mirar
como un contrato de duracin indeterminada.
No es que exista una prohibicin de repetir contratos a plazo, lo que en algn caso
excepcional puede estar justificado. Lo que ocurre en estos casos es que surge la sospecha
de que, mediante esa reiteracin concatenada de contratos sucesivos, se intenta presentar
artificialmente deformada una realidad que es diferente. Se fracciona o desarticula una
relacin laboral nica y diferente. Se fracciona o desarticula una relacin laboral nica y
continua en multiplicidad de fragmentos que no reflejan la autntica realidad, sino que la
disimulan y desfiguran.
La jurisprudencia y la doctrina de diversos pases coinciden en considerar una
maniobra inadmisible que reviste las caractersticas de un abuso de derecho. Un fallo
espaol resume muy claramente este pensamiento en la siguiente frase: "Concertar
contratos sucesivos de corta duracin sin razn suficiente, con la finalidad de poder
despedir libremente... constituye un verdadero fraude de Ley19.
Cundo surge esa sospecha? A la primera repeticin? A la quinta? Basta formular las
preguntas para comprender que no puede establecerse ninguna regla fija, porque depende
de la circunstancias de cada caso, en el que cuenta no slo el nmero de las reiteraciones
sino la ndole de las tareas desarrolladas y la justificacin racional de esta reiterada
celebracin de contratos sucesivos.
Como dice De Litala, la cuestin consiste en resolver, caso por caso, cuando el
contrato a trmino "quiere ocultar un contrato por tiempo indeterminado debindose, en
la valoracin de la relacin concreta, tener siempre en cuenta, particularmente, la
18
19

Ob. Cit, p. 101

Citado por Alonso Olea, ob. Cit, p. 122.

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duracin del contrato, bien en relacin a la naturaleza dhe la obra arrendada, bien a la
duracin y naturaleza del negocio20.
Esto explica que algunos autores, como Cabanellas, despus de sostener que es
perfectamente posible celebrar varios contratos sucesivos de duracin determinada,
admita que en aquellos casos en que no se justifique racionalmente la celebracin sucesiva
de varios contratos de duracin determinada, debe suponerse que se ha querido falsear la
realidad para obtener la posibilidad de rescindir el contrato unilateralmente.
Cabe anotar que en las tres ltimas situaciones a que nos hemos referido, se considera
que existe un contrato nico de trabajo, an cuando puedan distinguirse cronolgicamente
las distintas fases que lo han originado.
Facilita esta consideracin unitaria la circunstancia de que tanto el contrato de trabajo
de duracin determinada como el de duracin indeterminada tienen una naturaleza y una
fisonoma absolutamente idnticas, distinguindose tan slo en lo referente a la
determinacin.
Imposibilidad de convertir un contrato de duracin indeterminada en otro de
duracin determinada. Una quinta consecuencia es la de que no se puede convertir un
contrato de duracin indeterminada en un contrato de duracin determinada.
La conversin de un contrato de duracin indeterminada en un contrato de duracin
determinada equivale a ponerle fin a un contrato que deba durar indefinidamente.
En lugar de acabarlo enseguida, como ocurre cuando se rescinde unilateralmente el
contrato, se lo termina a tantos meses o aos de plazo, o sea, cuando se acaba el perodo
durante el cual dura el nuevo contrato o plazo.
La jurisprudencia espaola ha considerado Pacto abusivo o fraudulento "el pacto
novatorio por el que se pretende trasformar en contrato de trabajo por tiempo cierto uno
por tiempo indefinido. Barassi afirma tambin que la jurisprudencia italiana ha anulado
directamente la fijacin de ese plazo21.
Otras consecuencias posibles.- Adems de las consecuencias sealadas, que son de
aceptacin general, se han indicado otras posibles repercusiones que las expondremos
aparte y en forma mucho ms breve, porque o provienen de normas especficas de ciertos
pases o han sido propuestas por algn autor sin haber sido aceptadas con carcter
general o han sido objeto de discusin y controversia.
a) El alcance resultante de lo dispuesto en el art. 39 de la Ley Federal Mejicana del
Trabajo, segn el cual si vencido el trmino del contrato subsisten las causas que le dieron
origen y la materia del trabajo, el contrato se prorrogar por todo el tiempo que perduren.
Desde luego, entendemos que slo puede aplicarse con un texto expreso como el
indicado.
Si bien tiene la importancia de independizar la duracin del contrato de la voluntad de
las partes, tiene, a nuestro juicio, el aspecto desfavorable de que parece admitir la
prolongacin del contrato por tiempo determinado ms all de lo convenido, sin
convertirlo por ello en un contrato de duracin indefinida, tal cual surge de la solucin
general que hemos expuesto.
b) La exigencia de que para que pueda vlidamente celebrarse un contrato de
duracin determinada debe referirse a tareas no permanentes.
Fue consagrado por el art. 1, segunda parte, del Decreto Italiano 1825, del 13 de
noviembre de 1924, conocido como la Ley de Empleo Privado, que establece que las
disposiciones que reglamentan el contrato por tiempo indeterminado se aplicarn al
contrato a trmino cuando "la fijacin del plazo no resulte justificada por la especialidad
de la relacin y aparezca en cambio hecha para eludir las disposiciones del decreto". La
jurisprudencia Espaola incluye entre los ejemplos de pactos abusivos o fraudulentos "el
pacto por el cual el contrato de trabajo se sujete en su duracin a un tiempo
determinado, cuando el trabajo para el que se contrata al trabajador "obedezca a
necesidades permanentes de la empresa, con lo que "no tiene otra finalidad... que la de
poder poner trmino al contrato cuando el empresario lo estimare conveniente".
Es, sin duda, una limitacin muy enrgica a los contratos de duracin determinada,
pero no creemos que pueda imponerse sin una norma expresa.
20
21

Luigi de Litala, El Contrato de Trabajo, Buenos Aires, 1946, p. 190

Ob. Cit, t. II, p. 195.

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A lo sumo, puede servir de criterio para apreciar la necesidad racional del plazo
contractual y, por tanto, uno de los elementos que sirvan para descubrir la autenticidad
del contrato. Cabe sealar que como lo destaca Barassi 22, incluso en Italia lo que ha
ocurrido es una inversin de la carga de la prueba: es el empleador quien debe probar la
especialidad de la relacin que justifique la necesidad del plazo, y no el trabajador la
existencia del fraude. Pero no se excluye la posibilidad de que se pruebe la justificacin
racional de la estipulacin del plazo. Por ejemplo, si se trata de la sustitucin provisoria de
un empleado que est de viaje o enfermo o que ocupa un puesto pblico incompatible con
el empleo privado.
c) La consideracin de que los distintos contratos por temporada forman una unidad,
si bien el vnculo contractual se eclipsa totalmente entre temporada y temporada.
Cabanellas, que es uno de los expositores de esta tesis, sostiene: "Cuando el trabajador de
temporada cesa de prestar sus servicios, la suspensin del contrato de trabajo no es la que
se regula en cdigos y leyes de trabajo, sino una paralizacin, en todos sus efectos, del
contrato de trabajo. La nica obligacin que subsiste es la de volver a tomar al trabajador
en la temporada siguiente. El contrato de trabajo, sea permitido decirlo as, muere al
trmino de cada temporada, para revivir, cual nueva ave Fnix, con todos sus efectos, en la
temporada siguientes23.
Aun cuando tiene el respaldo de muy buenos autores 24 y entre nosotros cont con el
apoyo de De Ferrari25 creemos que esta tesis no puede admitirse sin una norma legal
expresa.
A nuestro juicio, cada temporada se celebra un contrato de trabajo distinto de
duracin determinada, por esa temporada. Es cierto que en la prctica existe una
tendencia a llamar a las mismas personas de una temporada a otra; pero sin que stas se
sientan obligadas a concurrir a la convocatoria ni los empleadores a llamar
necesariamente a los mismos trabajadores. Se trata, pues, de una prctica
consuetudinaria que no se sigue con la conviccin de cumplir una obligacin jurdica 26.
Por otra parte, entre nosotros, en lugar de aumentar la proteccin del trabajador, esta
tesis la disminuira al permitir la ruptura del contrato en cualquier momento sin pago de
ninguna indemnizacin. En efecto, la Ley 10.570, del 15 de diciembre de 1944, exceptu
de las indemnizaciones por despido a los trabajadores por zafra. Nosotros hemos
sostenido que eso no impide reclamar los daos y perjuicios en caso de que se rescindiera
el contrato durante la zafra, encarndolo como un contrato de duracin determinada. En
cambio, si fuera como lo sostiene la teora que combatimos, un contrato nico de duracin
indeterminada, el trabajador se vera privado de toda compensacin, sea que se
prescindiera de sus servicios al comienzo de cada zafra o durante su transcurso.
Con posterioridad se ha planteado el problema de si en algunos gremios, en los que
existe algn mecanismo de previsin social para compensar la desocupacin en el perodo
interzafra o que est regulado un rgimen de preferencias para entrar a trabajar en la
prxima zafra, se puede mantener la tesis de la independencia de cada contrato zafral.
Ello es particularmente dudoso en los casos en que la vinculacin se prolonga durante
muchos aos. El problema se plante en las barracas de lana, respecto del cual yo entend
que se haban creado una serie de vnculos que determinaban una relacin estable por
encima de las zafras. El tema dividi a la jurisprudencia de los Tribunales de Apelaciones
de Trabajo, pero finalmente la Corte Suprema de Justicia, resolviendo en un recurso de
casacin, se inclin por mantener ntegramente el criterio tradicional de cada contrato de
zafra como independiente uno de otro, subestimando los ndices de vinculacin estable
entre una zafra y otro.
Estabilidad laboral
La estabilidad, parte del supuesto contrario, de que el empleador no tiene derecho a
despedir sino cuando hay causa justificada.

22

Ludovico Barassi, ob. Cit, t. II, p. 206.

Ob. Cit, p. 484
24
Alonso Olea (ob. Cit, p. 122) los llama Trabajadores Fijos Discontinuos.
25
Francisco de Ferrari, El Plazo del Contrato en los Trabajos de Zafra, Revista Derecho Laboral
26
Americo Pla Rodriguez, Indemnizacin por despido de los jornales destajistas, revista Derecho Laboral, t. I, p. 32. Nos
basbamos en la opinin siempre prestigiosa de Deveali expuesta en la revista argentina Derecho del trabajo, 1946, p.356.
23

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Pero hay otra diferencia ms sutil aunque no menos importante, que ha hecho resaltar
Caldera27.
Las medidas anteriormente expuestas se basan en el pasado de cada
trabajador. Por eso, se calculan especialmente en atencin a la antigedad que haya
configurado cada cual. En cambio, la estabilidad est basada en el futuro de la empresa:
no interesa lo que haya trabajado cada uno hasta ese momento, sino la funcin que deber
desenvolver la empresa en el futuro. Debe asegurrsela a todos (o casi todos) trabajo
mientras la empresa contine.
Clasificacin de la estabilidad.- Tradicionalmente se clasifica la estabilidad en
propia e impropia.
De la Fuente ha propiciado otra clasificacin ms completa que incluye dos
distinciones sucesivas.
En efecto, distingue, primeramente, entre estabilidad absoluta y estabilidad relativa.
La estabilidad absoluta se configura cuando la violacin del derecho a conservar el
empleo ocasiona la ineficacia del despido y se garantiza la reincorporacin efectiva del
trabajador.
La estabilidad relativa, en cambio, se configura en los restantes casos en que existe
proteccin contra el despido pero ella no llega a asegurar la reincorporacin efectiva del
trabajador.
A su vez, cabe distinguir dentro de la estabilidad relativa entre estabilidad propia (que
existe cuando la violacin del derecho a conservar el empleo ocasione la ineficacia del
acto rescisorio) y estabilidad impropia (cuando la vulneracin de ese derecho no afecta la
eficacia del despido, si bien se sanciona el incumplimiento contractual con
indemnizacin, sanciones administrativas, etc.).
Expongamos algo ms detenidamente cada una de estas modalidades.
Estabilidad absoluta.- Se caracteriza por asegurar la reincorporacin efectiva del
trabajador sin que el empleador pueda negar ese reingreso. El orden jurdico debe
prever la forma de compelerlo a cumplir la obligacin que le ha sido impuesta.
Esto se aplica naturalmente en el mbito pblico, donde, como dice de la Fuente, no
se concibe otro grado de proteccin. El acto administrativo que en forma arbitraria
dispone conclur la relacin es un acto ilegtimo y, por tanto, nulo. Al no producir ningn
efecto, debe restablecerse la situacin anterior, apareciendo la reincorporacin efectiva
como su consecuencia necesaria e ineludible: restitucin en especie.
Consecuencia inevitable de la anulacin del acto legtimo es la continuidad del
vnculo contractual y la reincorporacin del agente, a quien debe restituirse el ejercicio
pleno de sus funciones. No existe otra alternativa ante el acto administrativo arbitrario,
dado que estamos frente a actos irregulares del Poder Administrativo; si no fuera as, se
dara el absurdo de que el Estado, indemnizando al cesante, podra sanear la
irregularidad de un acto viciado en lugar de revocarlo o anularlo.
Como dice Luqui, si el acto que dispuso la cesanta es irregular, jams puede ser
considerado como un acto del Estado, sino propio y personal del funcionario que se
apart de las prescripciones legales, y por ello faltara la causa que justifique la
indemnizacin por parte del Estado, frente a un acto que l mismo le desconoce su
validez.
Si se aceptara agrega de la Fuente28, que la indemnizacin funcione como
convalidante del acto ilegtimo, se estara encubriendo una inmoralidad, ya que fondos
pblicos apareceran financiando la arbitrariedad de ciertos funcionarios, autorizndolos
de antemano a emitir actos administrativos sin otro fundamento que su capricho
personal.
El derecho a conservar el empleo del agente pblico en los casos que lo consagre el
ordenamiento jurdico de cada pas no admite, varias intensidades, como ocurre en el
derecho privado, sino una sola e insustituible, por lo que resulta inadmisible aludir en el
mbito pblico a una estabilidad propia o impropia. Por eso, si no existe la estabilidad
absoluta que hemos descrito, no se garantiza de ningn modo el derecho a la conservacin
del empleo imperando una situacin de inestabilidad.
27
28

Rafael Caldera, Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1960, p. 418.

Horacio H. de la Fuente, principios juridicos del derecho a la estabilidad, Buenos Aires, 1976, p. 23.

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Por otra parte, el establecimiento de sanciones o compensaciones econmicas,

carecera de eficacia prctica, porque en la relacin de empleo pblico el pago de una
indemnizacin, por alta que ella sea, no garantiza, en lo ms mnimo, el derecho del
agente a mantener su contrato. Debido a que necesariamente la voluntad del Estado se
manifiesta mediante la actuacin de sus funcionarios competentes, como la indemnizacin
no la pagan de su peculio quienes tornan la decisin, sino que corre a cargo de los fondos
pblicos, deja de funcionar el freno previsto para el poder rescisorio.
Segn Fiorini29, esta estabilidad absoluta slo puede darse realmente en el funcionario
pblico. Ella significa permanencia del contrato de empleo y reintegracin inmediata al
cargo en el supuesto de cesanta ilegtima.
En derecho pblico, lo normal es la restitucin del bien injustamente privado. Slo
excepcionalmente se recurre a la reparacin de los perjuicios. En cambio, en el derecho
privado se invierte el orden de las cosas: lo normal es la reparacin y lo excepcional es la
restitucin o el resarcimiento.
Ahora bien, es realmente cierto qu surgen enormes dificultades para establecer la
estabilidad absoluta en el mbito privado. No ofrece dificultad declarar la subsistencia del
contrato.
Pero es completamente distinto ordenar la reincorporacin efectiva del
trabajador, obligando compulsivamente al empleador a que le proporcione trabajo. La
ejecucin especfica de esa obligacin de hacer no procedera conforme al conocido
principio de derecho privado nemo ad faciendum cogi potest. Y en muchos casos donde
existe un contacto personal entre trabajador y empleador resultara poco razonable y poco
aplicable. Con mayor o menor intensidad segn el tamao y la dimensin de la empresa,
esa dificultad surge siempre. Debe tomarse conciencia del problema para actuar en
consecuencia.
Estabilidad propia.- La dificultad existente para imponer en el mbito privado la
reincorporacin efectiva, ha llevado a soluciones menos enrgicas pero ms realistas y
posibles. En cierto modo, pueden ser ms eficaces.
Lo definitorio de este tipo de estabilidad es que se considera nulo el acto del despido,
o sea, que se tiene por no hecho, pudiendo el trabajador seguir considerndose empleado
de la empresa y, desde luego, con derecho a percibir el salario.
Pero generalmente la estabilidad propia est integrada con algunos componentes
peculiares o individualizantes que tambin contribuyen a caracterizarla.
Uno de ellos es que la medida del despido, en el caso de que el empleador entienda
que corresponda por existir causa justa, debe someterse a un rgano imparcial, judicial o
administrativo, que autorice el despido. o sea, que el propio empleador no es el juez del
despido. Es cierto que muchas veces el simple planteo del asunto por parte del empleador
da derecho a suspender al trabajador, pero se entiende que esa suspensin es puramente
provisoria hasta que el tribunal respectivo decida el punto. Se sobrentiende entonces que
si la decisin es negativa, se retrotrae la situacin, al momento del despido y el trabajador
tiene derecho a recuperar todos los salarios desde ese momento.
Accin de reinstalacin.- Otro es la llamada accin de reinstalacin, dirigida
justamente a obtener el reintegro del trabajador injustamente despedido a la actividad.
Esa accin de reinstalacin generalmente est acompaada de un plazo dentro del cual el
empleador debe cumplirla.
De la Cueva hace notar que la obligacin de reinstalar no es una obligacin de hacer.
La obligacin principal que contrae el empleador al celebrar el contrato de trabajo es la
obligacin de pagar la retribucin convenida, que es una obligacin de dar. Pero el
patrono, si bien tiene derecho a utilizar la energa de trabajo del obrero, no tiene
obligacin de utilizarla. Y agrega textualmente: "Lo que ha venido a complicar el problema
es el trmino reinstalacin, que da la apariencia de una obligacin nueva de hacer a
cargo del patrono. Esta obligacin no existe: lo que el obrero reclama es el cumplimiento
del contrato: ofrece cumplir su obligacin y se pone a las rdenes del empresario,
reclamando de ste el pago de la retribucin pactada. Y esta exigencia no hace nacer
ninguna obligacin nueva de proporcionar trabajo.
Ferro, ha puesto lcidamente de manifiesto cules son los efectos de la sentencia que
dispone el reintegro. Ella deja sin efecto la cesanta. Al borrar los efectos de la cesanta,
29

Bartolom Fiorini, La Estabilidad, garanta de derecho pblico, revista argentina Derecho del Trabajo, 1965, p. 359.

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queda nulo el despido y la relacin contractual laborativa contina produciendo sus

efectos normales. El pronunciamiento no crea un derecho nuevo, se limita a anular el acto
que dispuso la cesanta, retrotrayendo el estado de las cosas a la situacin en que se
hallaba con anterioridad a la fecha en que la medida se adopt. La sentencia no es de
condena en sentido propio, es "declarativo'. Este tipo de sentencia, como lo ensea Alsina,
no obliga a nada, sino que se limita a declarar o negar la existencia de una situacin
jurdica, vale decir, que no es pasible de ejecucin porque la declaracin judicial basta
para satisfacer el inters del actor. En el caso, al actor le basta con que se declare la
nulidad del acto que dispuso la cesanta.
Lo dems el derecho al cobro de las
remuneraciones es una consecuencia del restablecimiento del vnculo laboral, y no de la
sentencia.
Por consiguiente, no es adecuado que la sentencia determine un plazo para su
cumplimiento. No obstante, si la sentencia fija un plazo, ste no obliga al trabajador. Para
que pudiera configurarse la existencia de abandono por parte de ste, debera mediar
una intimacin previa, como asimismo, para que ese abandono pudiera motivar una
cesanta, habra que juzgar la 'falta' conforme al rgimen de sustanciar el 'sumario' a que
ste se refiere. Todo ello de conformidad con la tesis de que la resolucin que deja sin
efecto la cesanta, hace renacer el vnculo en forma normal. Desde que la cesanta qued
sin efecto, el trabajador est a su disposicin. El hecho, de que no use los servicios del
trabajador no lo libera de su obligacin de pagarle la remuneracin. Esto no es una
sancin sino una consecuencia del renacimiento del vnculo.
El empleador tiene la obligacin de pagar la remuneracin que correspondera tal
como si utilizara los servicios. Lo que percibe el trabajador reviste el carcter de salario.
En cambio, si se aceptara la tesis por la cual se lo reconoce al empleador un derecho de
opcin, se hace difcil sostener que lo que debe pagar el empleador revista el carcter de
remuneracin. Sera una indemnizacin calculada ex lege atendiendo al perjuicio que la
cesanta podra producir.
Asumiendo ese carcter no aparecera como ilgica la
pretensin del trabajador de que se le pagara en forma global, vale decir, de una sola vez.
Pero de ser as, se presentara otra solucin ilgica. Si el derecho a la estabilidad perdura
hasta que se alcance el derecho a la jubilacin y lo que percibe como indemnizacin no
surte efectos para el cmputo de servicios a los fines del rgimen jubilatorio. cundo se
alcanzara ese derecho a la jubilacin?
Identificacin con un contrato con plazo.- Deveali define a la estabilidad como un
contrato de tiempo determinado, en el cual el trmino coincide con el momento en que el
trabajador logra la edad prevista para adquirir el derecho a la jubilacin o pensin, o la
fijada por el ordenamiento general o especial, como lmite mximo para su prestacin
laboral.
Aclara que mientras el trmino es pactado libremente por las partes en ocasin del
contrato individual, el derecho a la estabilidad, por lo general, est previsto por la ley o
por otras reglamentaciones de carcter general, que se proponen de esta manera otorgar
mayor amparo a ciertas clases de trabajadores.
Mientras el trmino en la generalidad de los casos es bilateral, o sea, rige respecto a
ambos contratantes, la estabilidad est dispuesta solamente en favor del trabajador,
puesto que en caso contrario se llegara a consagrar la obligacin para el trabajador de
vincular sus servicios por toda la vida a un empleador.
Mientras que la resolucin del contrato a trmino se rige por las causas previstas por
el derecho comn, la disposicin legal o contractual que reconoce el derecho a la
estabilidad, indica las causas especiales que producen la extincin de ese derecho, las
cuales son comnmente ms numerosas y amplias de las que podran invocarse, en virtud
del derecho comn.
Mientras que el trmino fijado contractualmente suele ser breve, la estabilidad tiene
como lmite el derecho a adquirir la jubilacin, ya que todo rgimen de estabilidad se
completa con un rgimen de jubilaciones y pensiones.
Pero despus de sealar esas diferencias afirma que ninguno de los criterios indicados
es suficiente para autorizar una neta distincin jurdica, por lo que concluye que bajo el
aspecto jurdico el contrato con derecho a la estabilidad coincide con un contrato de plazo
determinado, cuyo trmino vincula slo al empleador.

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A este respecto, de la Fuente seala que a su juicio, ms all de las diferencias y

Semejanzas sealadas, lo ms importante es que el contrato a plazo es una fuente
convencional de estabilidad propia. Es decir, que existe entre el contrato a plazo y la
estabilidad propia una relacin de causa a efecto: genera estabilidad tal como puede
hacerlo cualquier otra norma convencional o legal que, incorporada a un contrato por
tiempo indeterminado, consagre la obligacin del empleador de conservar el vnculo
contractual mientras dure el plazo.
Esta anotacin est vinculada con otra afirmacin que realiza dicho autor, en el
sentido de que no es de esencia de la estabilidad propia su duracin indefinida o, mejor
dicho, hasta que el trabajador est en condiciones de lograr su jubilacin ordinaria. Lo
nico que es realmente esencial para la configuracin de esta clase de estabilidad es la
posibilidad de declarar la ineficacia del despido arbitrario, apareciendo como secundario
el tiempo de duracin. Por eso, cree que la estabilidad propia puede presentarse como
permanente (con vigencia hasta el momento de alcanzar la jubilacin) o como
temporalmente limitada (cuyos efectos se proyectan durante cierto tiempo).
El logro de la readmisin.- La principal dificultad prctica para aplicar este instituto
es la imposibilidad real de hacer readmitir forzadamente a un trabajador en una empresa
si el dueo de sta no quiere servirse ms de l.
Algunos autores consideran que manteniendo la obligacin de pagar el salario, es
suficiente para considerar al contrato de trabajo como subsistente y, por tanto, al despido
como carente de efectos. Es la posicin de de la Cueva, que signific un importante
progreso en cuanto demostr que este contrato no era de imposible cumplimiento forzoso,
lo que hubiera llevado tan slo la condena en daos y perjuicios.
Pero otros autores entre los cuales se incluye de la Fuente, consideran que no puede
ignorarse el hecho de que el trabajador no presta efectivamente servicios. Se entiende que
la obligacin del empleador no es simplemente pagar el salario como contraprestacin de
que el trabajador se ponga a disposicin de l, sino tambin brindarle oportunidad de
trabajo. Sin una reincorporacin real se despoja al contrato de trabajo de algo que le es
esencial.
De all que estos autores hayan encarado diversas formulas destinadas a obtener el el
reintegro efectivo del trabajador a su puesto.
La primera de ellas es el rgimen de astreintes, o sea, sanciones econmicas
crecientes tendientes a ejercer un efecto conminatorio de carcter pecuniario. Este medio
de coercin procede cualquiera que haya sido el deber jurdico impuesto por una
sentencia, tenga o no contenido econmico, sea de origen legal o contractual, obligue a
una prestacin de dar, hacer o no hacer. Pero adquiere especial relevancia cuando se
trata de obtener el cumplimiento especfico de una obligacin de hacer, o sea, cuando la
ley no acepta el empleo de la fuerza sobre la persona del deudor.
Pero el propio de la Fuente entiende que este medio coercitivo no puede aplicarse
mecnicamente. Debe quedar al prudente criterio del juez para que lo aplique segn las
circunstancias del caso, ya que hay situaciones en que el distanciamiento entre las partes
y la dimensin reducida de la empresa que obliga al contacto directo entre el empleador y
el trabajador hara inadecuada la imposicin del reintegro. Por eso, cree que la aplicacin
de las astreintes slo proceder en la mediana y gran empresa, donde el fenmeno de la
despersonalizacin elimina el contacto directo empleador-trabajador y excluye, incluso en
tales empresas, los casos de altos empleados y que desempean funciones de alta
jerarqua o de confianza. Y recomienda, adems, aplicarlo con cierto criterio restrictivo.
La segunda sera una accin de daos y perjuicios si de la circunstancia de no prestar
efectivamente los servicios se derivan perjuicios concretos y demostrables para el
trabajador. El monto de esos daos variar segn las circunstancias: existirn casos
especiales (artistas, periodistas, tcnicos, cientficos, deportistas, etc.) en donde la falta de
trabajo impedir al empleado desarrollar sus aptitudes, ampliar conocimientos, etc. Sin
perjuicio de estas situaciones particulares, el incumplimiento patronal ocasiona siempre
un dao cierto en cuanto se lo priva del medio para realizarse dentro de la sociedad donde
le toca actuar, adems de lo denigrante que significa condenar al ocio a una persona que
est en condiciones de efectuar un aporte positivo a la comunidad.
La tercera sera considerar que se ha operado un despido indirecto. Si el trabajador lo
entiende til para sus intereses, puede invocar el incumplimiento del empleador para

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considerar que se ha configurado la rescisin unilateral del contrato, con derecho

consiguiente a reclamar la indemnizacin por despido. Muy pocas veces ocurrir esto
porque al trabajador, en la mayora de los casos, no le convendr considerarse despedido,
pero es otra arma que se pone a su disposicin por si le interesa.
La idea que respalda todas estas acciones destinadas a obtener el cumplimiento
efectivo del contrato es, como resulta obvio, que el contrato subsiste. Esta base supone,
como contrapartida, la subsistencia de las obligaciones secundarias para el trabajador (el
deber de lealtad, el deber de guardar los secretos, etc.), la posibilidad para el empleador
de aceptar en cualquier momento la reincorporacin del trabajador y la deduccin de
otros ingresos que pudiera percibir el trabajador.
Completemos estas precisiones afirmando que la estabilidad propia no supone
jurdicamente la opcin del empleador ente el reintegro del trabajador y el pago de las
compensaciones econmicas al trabajador. El reintegro es jurdicamente obligatorio, no
facultativo. Lo nico, que no puede imponerse prcticamente contra la voluntad del
empleador. Por eso, se buscan esos medios indirectos de lograr esa voluntad.
Estabilidad impropia.- Se configura esta clase de estabilidad cuando la violacin del
derecho a conservar el empleo no origine la ineficacia del despido, si bien la norma de
proteccin sanciona de diferentes formas el incumplimiento contractual.
Debe puntualizarse que, de todos modos, el despido no justificado, o sin justa causa,
constituye un acto ilcito al que el ordenamiento jurdico, como caracterstica muy
especial, le reconoce plenos efectos y validez, sin perjuicio de las sanciones que se
imponen al empleador por haber trasgredido las normas protectoras.
En los casos de estabilidad impropia, la legislacin laboral introduce dos importantes
modificaciones al rgimen general de incumplimiento de las obligaciones: 1) elimina el
derecho que se otorga a todo acreedor de exigir el cumplimiento especfico, es decir, no
garantiza la subsistencia del contrato, admitiendo la eficacia del acto rescisorio; 2) en la
gran mayora de los casos, cuando se impone al incumplidor una sancin resarcitoria, ste
no responder por los daos efectivamente sufridos sino por los tarifados legalmente, lo
cual arrastra generalmente la existencia de ciertos topes.
Como se comprender, la eficacia disuasiva de estas indemnizaciones depender de su
importancia cuantitativa.
A veces, se complementan estas indemnizaciones que percibe el trabajador injustamente
despedido, con sanciones administrativas.

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