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SANDRA OLIVEIRA

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A LIBERDADE CONDICIONAL
NO DIREITO PORTUGUS: BREVES NOTAS (*)

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INTRODUO

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Com razo se afirma que h uma teia que enlaa o direito, em cada
poca, ao universo cultural humano (1). No possvel depurar os institutos jurdicos da matriz filosfica e social que impulsionou a sua construo insistentes, as exigncias da cultura e do tempo reclamam a
autoria da sua obra.
Ora, a liberdade condicional constituiu a resposta normativa delineada
para reagir ao perturbador aumento da reincidncia, verificado no segundo
quartel do sculo XIX. A filosofia penal, dimenso constitutiva do universo
cultural humano a que nos referimos, lanou as sementes, mas foi a necessidade social que fez florescer o conceito e lhe conformou o contedo.
Assim, pese embora a sua conotao graciosa em alguns perodos histricos, liberdade condicional se associou desde cedo uma finalidade preventiva: visava-se promover a recuperao pessoal e a reintegrao comunitria do condenado e possibilitar uma melhor defesa da sociedade perante
o regresso de um membro dela apartado h muito tempo.
O recrudescimento da criminalidade e a manuteno das taxas de
reincidncia, no obstante as intenes ressocializadoras vertidas na legis-

(*) O presente trabalho corresponde, no essencial, ao relatrio apresentado no mbito


da disciplina de Direito Criminal, do Curso de Mestrado em Cincias Jurdico-Criminais,
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, sob a regncia do Senhor Professor
Doutor Manuel da Costa Andrade.
(**) Assistente-estagiria da Faculdade de Direito da Universidade do Porto.
(1) RUI DE FIGUEIREDO MARCOS, O ius politiae e o comrcio. A idade publicista
do direito comercial (separata da coleco Stvdia Ivridica 61), Coimbra: Coimbra Editora,
2001, 658.

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lao a partir dos finais de oitocentos, vieram trazer o desencanto sobre


todas as providncias que encontravam na reintegrao do criminoso o
seu escopo essencial. A ponto de se anunciar a queda do pensamento da
ressocializao, ineficaz no controlo do crime, e de se defender o retorno
aos postulados tico-retributivos na compreenso da penalidade. Com
efeito, o modelo de justia, dito neo-clssico, introduziu o conceito de
just deserts, de acordo com o qual o direito criminal deveria renunciar
inteno preventiva-especial subjacente pena, na prtica inoperante, e
limitar-se a fazer justia, i. , aplicar ao delinquente um quantum de sofrimento proporcional gravidade da infraco (2).
A presso da realidade, decorrente da incapacidade dos sistemas penitencirios para acolher um nmero sempre crescente de reclusos, conduziu,
por outro lado, a uma funcionalizao da liberdade condicional, degradando-a a instrumento privilegiado de conteno da populao prisional.
Desta forma depauperado, o instituto perdeu parte do seu interesse dogmtico e poltico-criminal e no faltou quem propugnasse a sua abolio.
O nosso trabalho no pretende aferir da valia prtica da liberdade
condicional nos quadros de um direito penal tpico de um Estado de Direito
material, eivado de consideraes humanitrias e solidaristas e marcado,
como tradicional entre ns, por um eclectismo conciliador que interpreta
a ideia da recuperao pessoal do delinquente como um imperativo de
carcter tico. O dever de solidariedade humana para com o criminoso, em
que assenta a cultura jurdico-criminal portuguesa, ilumina os passos do
legislador e aflora insistentemente no plano da concretizao normativa. Por
esta razo, partimos, por ora, do postulado da essencialidade de um mecanismo propiciador da adequada reinsero social daqueles a quem so aplicadas penas (ou medidas de segurana) privativas da liberdade.
Colocadas as coisas nesse plano, procuramos, depois de investigada a
configurao que assumiu no passado, em funo das idiossincrasias de cada

(2) A. ALMEIDA COSTA, Passado, presente e futuro da liberdade condicional no


direito portugus, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra [=BFD]
1989, 447-8. Cf., ainda, FIGUEIREDO DIAS, Os novos rumos da poltica criminal e o
direito penal portugus do futuro, Revista da Ordem dos Advogados 1983, 24-8, com
abundantes indicaes bibliogrficas. Os estudos de V. Hirsh, Doing Justice (1976), e
N. Morris, The future of emprisionment (1974), so apontados como exemplos paradigmticos
da corrente dos just desets. Para uma caracterizao geral (e crtica) desta perspectiva
terica, MARC ANCEL, La dfense sociale nouvelle: un mouvement de politique criminelle
humaniste, 2. ed., Paris: Cujas, 1971, 261 e ss.

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poca, discutir algumas questes controversas no regime da liberdade condicional, luz da natureza jurdica que, no momento actual, atribuda ao
instituto.
I QUADROS HISTRICOS DA LIBERDADE CONDICIONAL

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1. A libration preparatoire de Bonneville de Marsagny

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1. Amputado o sistema repressivo das velhas formas de punir, a priso converteu-se na pena rainha dos sistemas jurdicos ocidentais (3). Com
efeito, os homens da Ilustrao entendiam que a privao da liberdade,
dignificada esta a valor supremo na escala axiolgica, constitua, pela prpria natureza das coisas, a forma ptima de castigar o agente pela prtica
do crime e intimidar eficazmente a generalidade das pessoas (4).

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(3) A consagrao histrica da pena de priso coincidiu, na verdade, com o movimento de racionalizao e humanizao do direito penal, que se traduziu numa fortssima
reaco contra o barbarismo das penas e, particularmente, contra as penas corporais em sentido estrito. Estas ideias despontaram no perodo renascentista, ocasio em que o encarceramento deixou de ter uma simples finalidade de custdia dos condenados, at que se decidisse o seu destino pelas vias correspondentes segundo a mxima carcere ad continendos
homines non ad puniendos habere debet (Ulpianus) , para se justificar a si mesmo,
como forma de apartar da convivncia social um grupo de pessoas que representavam um
perigo para a comunidade (ou que se encontravam sua margem) e operar uma finalidade
ulterior de correco pelo trabalho. Assim nasceram, durante o sculo XVI na Inglaterra
e nos Pases Baixos, as casas de correco para o internamento de vagabundos, pessoas sem
ofcio, crianas abandonadas, prostitutas e autores de crimes menos graves, em relao
aos quais as penas corporais se revelavam notoriamente desproporcionadas. Iluminados por
uma ideia assistencial, que herdaram das concepes e mximas da religio crist, estes estabelecimentos associavam ao carcter punitivo, que a privao da liberdade inevitavelmente
envolve, uma funo educativa e regeneradora e converteram a priso numa inovao radical em face das demais formas de punio. Contudo, a disciplina severa e o carcter
penoso e coactivo do trabalho no mbito de uma ressocializao entendida como domesticao (Besserung als Bndigung) mantinham a ideia de sofrimento como meio indispensvel para realizar a finalidade reformadora. Cf. A. ALMEIDA COSTA, O Registo Criminal:
Histria. Direito comparado. Anlise poltico-criminal do instituto, Coimbra: Coimbra Editora, 1985, 32, n. 9. Sobre a evoluo histrica da pena de priso, EDUARDO CORREIA, La
prision, les mesures non-instutionnelles et le project du code penal portugais de 1963,
in: Estudos in memoriam do Professor Doutor Jos Beleza dos Santos (Suplemento do
vol. XVI do BFD), Coimbra: Coimbra Editora, 1966, 229-45, e IDEM, Estudo sobre a
evoluo histrica das penas no direito portugus, BFD 1977, 119-26.
(4) Nos quadros de um pensamento utilitarista, que assentava sobretudo em consideraes de preveno geral, a priso era configurada essencialmente como um sofrimento,

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A esta dupla finalidade repressiva e intimidativa da pena de


priso, as correntes tericas que caracterizaram o desabrochar do sculo XIX
fizeram associar o objectivo de moralizao ou regenerao dos condenados. Na verdade, a ateno pessoa do agente passou a constituir o pano
de fundo de todo o pensamento e reformas legislativas da poca (5). No
surpreende, por isso, o rpido florescimento da ideia da libertao antecipada dos condenados melhorados, como estmulo no sentido da sua reforma
interior e garantia de uma adequada reintegrao comunitria, sob o olhar
protector e vigilante do Estado e dos concidados.

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2. Embora no tenha ocorrido a a primeira consagrao legislativa do


instituto, foi na Frana que nasceu, nos finais do sculo XIX, o grande movimento de ideias conducente adopo generalizada da liberdade condicional (6).

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infligido ao agente para intimidar os demais e, assim, prevenir o crime. Por essa razo, o encarceramento apresentava-se ainda como uma pena corporal, apenas aparentemente menos cruel
e mais humana que as antigas formas de punir (v. g., as mutilaes, os tormentos, as marcas
de ferro, as fustigaes). Com efeito, a pena de trabalhos pblicos, com corrente ao p ou
cada presa a outro companheiro, e a agravao da priso com o trabalho, constantes do
Cdigo Penal de 1852 expresso acabada (e tardia) das teses ventiladas pelo Iluminismo
na questo dos fins das reaces criminais revelam que na conscincia pblica a ideia da
privao da liberdade estava gravada como a de um castigo, pelo maior sofrimento que podia
causar ao condenado ou pela impossibilidade de cometer outros crimes a que o reduzia. Cf.
EDUARDO CORREIA, La prision, les mesures non-instutionnelles, cit., 231.
(5) A. ALMEIDA COSTA, O Registo Criminal, cit., 111. Como reflexo da valorizao das teses de preveno especial, refira-se o amplo movimento de reforma das cadeias.
Reconduziam-se a trs modelos fundamentais os regimes penitencirios conhecidos: o sistema de Filadlfia ou celular (solitary confinement), que atribua valor decisivo ao isolamento
constante e ao silncio, como estmulos contrio e arrependimento e fonte de regenerao;
o sistema de Auburn, com isolamento nocturno mas trabalho diurno em comum (congregate system); e o sistema anglo-irlands ou progressivo por perodos, que assentava na
diviso do tempo de priso em fases, com paulatina aproximao s condies de vida
livre. O modelo celular com isolamento contnuo, integrado com trabalho individual, instruo e educao religiosa, e temperado com a permisso de contacto com todas as pessoas que pudessem confortar o condenado e concorrer para o seu melhoramento (emprisionnement individuel), prevaleceu na Europa, pelo menos at sua substituio pelo sistema
progressivo. Cf. o resumo dos debates e deliberaes do Congresso Penitencirio de Frankfurt, in: O Instituto, 1854, 2-4, e SILVA CARVALHO, Notas sobre a penalidade, instruo e regimen prisional, Santo Tirso: Typografia do Jornal de Santo Thyrso, 1889, 113-4, n. 5.
(6) Foi no Reino Unido, com o Bill de 20 de Agosto de 1853 (mais tarde revisto e
completado pelo Bill de 26 de Junho de 1857), que pela primeira vez se ensaiou a liberdade condicional, atravs da reestruturao dos tickets of leave (certificados de liberdade
provisria entregues aos condenados a degredo ou transportation chegada ao novo ter-

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Inspirada na figura da liberdade provisria (libert provisoire), instituda


para os jovens delinquentes (jeunes detenus) pelo decreto de 9 de Dezembro
de 1832, foi pela primeira vez proposta, como instituto de carcter geral para
os condenados emendados, por Bonneville de Marsagny, em 1846, no discurso
da audincia solene de abertura do Tribunal Civil de Reims.
Para este eminente magistrado, a pena no devia ter unicamente uma
funo de exemplaridade, mas sobretudo promover a correco e reinsero social dos criminosos, por forma a assegurar a proteco da corpo
social contra o risco da reincidncia. A liberdade preparatria (libration
preparatoire), qualificada, de modo expresso, como instituio comple-

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ritrio). De acordo com o preceituado no Bill, todos os condenados qualquer que fosse
a natureza ou a durao da pena depois de submetidos a um tempo determinado de regime
celular e, por um perodo indeterminado, a trabalhos pblicos em comum, podiam obter a
remisso provisria e condicional de uma parte da pena por meio de um ticket of leave.
A admisso do princpio do encurtamento da pena assentava na presuno de emenda do
delinquente e na vigilncia exercida sobre o seu comportamento, de forma a evitar que
sucumbisse s tentaes criminais, protegendo-se a sociedade contra o risco da reincidncia. Assim, a eficcia do sistema dependia inteiramente da estrita execuo das condies impostas aos libertados e da pronta revogao da medida, com a consequente execuo
integral da sano cominada em caso de m conduta ou cometimento de uma nova infraco. Ora, a administrao penitenciria inglesa atribua os tickets of leave sem atender a
nenhuma das bases sobre as quais repousava o sistema (emenda, vigilncia e assistncia),
com o objectivo de compensar, com a libertao antecipada dos criminosos, o nmero
daqueles que j no podia enviar para as colnias. Concomitantemente, verificou-se, na
Gr-Bretanha, um recrudescimento enorme da reincidncia, produzindo uma viva reaco
de todo o pas contra o sistema dos tickets of leave, vistos como viciosos e funestos.
Pelo contrrio, o funcionamento do sistema progressivo na Irlanda (segundo a verdadeira
teleologia da lei) mostrou-se eficaz na diminuio das taxas de reincidncia. O sucesso
ficou a dever-se aco decisiva de Sir Walter Frederick Crofton, que instituiu um novo modelo
penitencirio, de severidade decrescente, de acordo com as diversos momentos da execuo
da pena: aps o cumprimento de um certo tempo de recluso celular (primeira fase) e de um
perodo de encarceramento em comum (associeted prision), acompanhado de provas de expiao (segunda fase), o condenado, desde que obtido um nmero mnimo de pontos favorveis (marks), era submetido a um perodo de aprendizagem da vida livre em estabelecimentos abertos (intermediate prison). A administrao no entregaria o ticket of leave seno
queles que tivessem ultrapassado com sucesso as trs fases sucessivas. O mago deste
novo modelo, que suscitaria o interesse dos criminalistas do mundo inteiro, era constitudo
pela emenda. No uma emenda aparente, que a prpria hipocrisia seria capaz de simular, mas
uma regenerao certificada por uma srie de provas sucessivas e confirmada por uma vigilncia eficaz, sob a intimidante certeza da revogao do ticket of leave logo que verificada
qualquer falta grave. Sobre a institucionalizao e o funcionamento do sistema progressivo
e da liberdade condicional, na Inglaterra e na Irlanda, BONNEVILLE DE MARSAGNY, De lamlioration de la loi criminelle II, Paris: Cosse & Marchal, 1964, 53-151.

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mentar do sistema penitencirio, assumia, neste contexto, um sentido predominantemente preventivo-especial (7). Todavia, o autor mostrava-se
hesitante ou indeciso no tocante definio da natureza jurdica, qualificando-a como um meio termo entre a graa absoluta e a integral execuo
da pena (8). Estas dvidas e indecises conceptuais, so compreensveis
numa poca em que importava, sobretudo, fundamentar racionalmente e
defender das previsveis crticas um instituto ao qual se assinalavam grandes vantagens prticas. Por razes bvias, a clarificao e a depurao dogmtica da natureza jurdica da liberdade condicional era ainda muito incipiente. Seria necessrio aguardar a interveno legislativa e jurisprudencial
para acender o debate doutrinal sobre essa relevante (e, por vezes, controvertida) questo.

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2. O direito portugus: breve resenha histrica (9)

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1. Pelas vantagens que em abstracto se lhe apontavam e pelos bons


resultados da libert provisoire, no mbito dos jovens delinquentes, a pro-

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(7) Destinando-se a medida a preparar o reingresso do condenado na vida social, no


surpreende que Bonneville de Marsagny tivesse preferido a designao libration preparatoire
quela que era atribuda figura congnere no mbito do direito de menores (a qual, alm do
mais, podia ser confundida com a libert provisoire que o Code dinstruction criminelle permitia
conceder a determinados arguidos presos preventivamente). Cf. BONNEVILLE DE MARSAGNY, De
lamlioration de la loi criminelle I, Paris: Cotillon/Cosse & Marchal, 1964, 601-5, 607, n. 2.
(8) BONNEVILLE DE MARSAGNY, De lamlioration de la loi criminelle I, cit., 600.
Na perspectiva de Bonneville de Marsagny, liberdade preparatria estaria implcito o exerccio de uma graa delegada tal como sucedia com as medidas graciosas, a sua concesso
visava estimular a regenerao moral do condenado e recompensar, atravs da abreviao da
pena, aqueles que se mostrassem corrigidos. Simplesmente, medida ento proposta era
assinalado um mbito de aplicao mais vasto do que o do direito supremo de graa, concebido
como um favor excepcional, reservado aos condenados cuja pena foi excessiva, ou cujo
comportamento exemplar suscitou, entre todos, a misericrdia do prncipe (ob. cit., 597-9).
O regime da liberdade preparatria reflectia, nos seus traos essenciais, a anotada duplicao
de finalidades (preventivas e graciosas): a providncia era concedida por uma autoridade
poltica (o Ministro do Interior) aos delinquentes que, tendo cumprido pelo menos metade da
sano, dessem provas irrecusveis de emenda e revelassem vontade de conduzir a vida em
liberdade de modo honesto, sem cometer crimes; a libertao era acompanhada da imposio
de condies, do exerccio de uma especial vigilncia por parte das autoridades e do apoio
moral e material ao delinquente; a no satisfao das condies estabelecidas ou o mau comportamento determinavam a revogao da medida e a reintegrao no estabelecimento prisional.
(9) Sobre esta temtica, A. ALMEIDA COSTA, Passado, presente e futuro da liberdade
condicional, cit., 401-56, de onde colhemos importantes ensinamentos e que seguimos

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posta de Bonneville de Marsagny mereceu o aplauso da generalidade da


doutrina europeia e, em particular, dos membros da comisso incumbida de
rever o Cdigo Penal portugus de 1852. Este diploma, influenciado pelo
Cdigo napolenico de 1810 e, assim, pelas doutrinas da preveno geral
negativa, no se quadrava harmoniosamente com os princpios filosficos
dominantes no momento da sua aprovao (10). Na verdade, o ambiente
jurdico-criminal portuguesa da segunda metade do sculo XIX respirava
a influncia das ideias filantrpicas e humanitrias de Krause (11), sobre-

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em alguns pontos, e CABRAL DE MONCADA, A liberdade condicional, Coimbra: Coimbra Editora, 1957, 4-10.
(10) O Cdigo napolenico era considerado pela doutrina portuguesa como um
dos mais caducos da Europa, e quasi esteril, em relao execuo das penalidades que prescreve, j declaradas solemnemente [] como viciosas (SILVA FERRO, Theoria do direito
penal applicada ao Codigo penal portuguez I, Lisboa: Typographia Universal, 1856,
XXXV). O Projecto de 1861-64 reflectia nos seguintes termos a assinalada opinio crtica
contra o Code penal de 1810 (e contra as teses de preveno geral que lhe estavam subjacentes): E em verdade o codigo francez, concebido debaixo da influencia de um principio falso, percorrendo uma longa lista de factos criminosos, e limitando-se a traar em
frente della uma lista igual de penas, uma histria sem doutrina, um catalogo de sances, um almanach penal e nada mais. Num paiz em que Buffon escreveu a arithemetica
moral era isto para estranhar; mas Treilhard (como Prussord no tempo de Luis XIV) preferiu aterrar o povo francez pelo rigor das penas, desconhecendo o beneficio influxo que
uma legislao moral e espiritualista devia ter sobre uma nao j elevada to alto pelo sentimento da gloria (Codigo Penal Portuguez I, Lisboa: Imprensa Nacional, 1861, 87-8). Inspirado por estes princpios, o Cdigo Penal de 1852, embora representasse um notvel
avano em relao ao direito das Ordenaes, teria nascido j velho (EDUARDO CORREIA, Direito Criminal I, reimp., Coimbra: Livraria Almedina, 1996, 109). As crticas que
imediatamente lhe foram movidas, na imprensa, na Universidade e no foro, atingiram
extrema dureza: apontando-lhe erros sistemticos e filosficos, houve at quem o considerasse
mais um ensaio meritrio do que uma legislao que deva ter mesmo o caracter de provisoria (LATINO COELHO, in: Codigo Penal Portuguez I, 205-6). No surpreende, por
isso, que seis meses aps a sua aprovao, e decorridos apenas cinco dias sobre a sano
legislativa, o Governo tenha nomeado uma comisso encarregada de rever o diploma legal,
propondo de seguida as alteraes, emendas e substituies necessrias a garantir a sua harmonia com o esprito do sculo.
(11) O idealismo alemo penetrou na esfera cultural portuguesa sobretudo atravs do
pensamento metafsico e tico-comunitrio de Krause. O sistema esculpido pelo autor
era, de entre os que caracterizaram a filosofia da poca (Kant, Hegel, Fichte, Schelling),
aquele que melhor se coadunava com os postulados jurdico-filosficos de Wolff e Martini
e com a tradio escolstica e catlica que os homens do sculo XIX, apesar do materialismo e do tomismo social em que estavam envolvidos, ainda conservavam na sua memria (M. REIS MARQUES, O Krausismo de Vicente Ferrer Neto Paiva, BFD 1990, 43). No
obstante, o Krausismo foi, em Portugal, um mero movimento acadmico, sem pretenses
23 R.F.D.U.P. (I 2004)

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tudo atravs da adeso ao correcionalismo (Besserungstheorie) (12). O Projecto de Cdigo Criminal de 1861, resultante dos trabalhos da comisso de
reviso, constitui um repositrio deste iderio, reflectindo com limpidez a
influncia penetrante das teses de base prevenivo-especial na modelao do
aparelho punitivo.
Assim, em consonncia com os postulados essenciais do correcionalismo, e com o escopo de favorecer a emenda ou regenerao moral, advogava-se uma relativa indeterminao das sanes, de molde a adequar a sua
durao evoluo revelada pelo condenado. A execuo da pena deveria, ento, cessar logo que o delinquente se apresentasse regenerado, mas

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de renovao pedaggica ou social, que no logrou alcanar repercusso imediata nos


outros sectores da vida jurdica portuguesa ter servido apenas de reforo s velhas atitudes jusnaturalistas, emprestando-lhes um ar mais moderno de europeizao cultural
(CABRAL DE MONCADA, Subsdios para uma Histria da Filosofia do Direito em Portugal,
Revista da Universidade de Coimbra 1937, 378). Pode mesmo afirmar-se que s Levy Maria
Jordo (O fundamento do direito de punir, 1853, e A philosophia do Direito em Portugal,
1853) procurou dar alcance prtico ao racionalismo harmnico de Krause, assentando sobre
ele toda a estrutura da reforma penal. Sobre a influncia do pensamento de Karl Christian
Friedrich Krause em Portugal, veja-se, alm das obras citadas, CABRAL DE MONCADA,
O Idealismo alemo e a Filosofia do Direito em Portugal, in: Estudos Filosficos e Histricos, I (separata dos Acta Universitatis Conimbrigensis), Lisboa: Por ordem da Universidade, 1958, e CASTANHEIRA NEVES, O liberalismo poltico de Vicente Ferrer Neto Paiva:
ter errado simultaneamente em Kant e Krause? (separata da coleco Stvdia Ivridica 45),
Coimbra, Coimbra Editora, 1999.
(12) Como se afirma em texto, o humanismo reformista e tico de Krause recebeu
expresso prtica no mbito do direito penal atravs da teoria correcionalista (Besserungstheorie), preconizada por um dos seus mais distintos discpulos August Rder.
As ideias que props penetraram com facilidade na Pennsula Ibrica e, embora se inscrevessem no patrimnio da chamada Escola clssica, anteciparam em algumas dcadas o
pensamento especial-preventivo que caracterizaria a Escola moderna italiana e alem. Com
efeito, esta doutrina, partindo de um autntico e profundo optimismo antropolgico, erigia
a recuperao pessoal e a regenerao do criminoso a finalidade primria da sano.
Todavia, o cumprimento do ideal reabilitativo e pedaggico no se bastava, como hoje unanimemente se entende, com a mera legalidade externa das condutas, antes impunha uma
reforma perfeita e integral do delinquente sob o plano tico. Em tal facto se funda a
objeco de que o correcionalismo ultrapassa a fronteira que separa o direito da moral
(cf. BELEZA DOS SANTOS, Ensaio sobre e introduo ao direito criminal, Coimbra: Atlntida Editora, 1968, 188, ns. 1 e 2). Em Portugal, tal como Levy Maria Jordo, tambm Ayres
de Gouva (A reforma das cadeias em Portugal, 1860) se fez arauto desta corrente terica.
Sobre a Besserungstheorie, em pormenor, RDER, Las doctrinas fundamentales reinantes
sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones (traduo de Francisco Giner),
Madrid: Libreria de Victoriano Suarez, Jacometrezo, 1876, 234 ss.

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tambm prorrogar-se enquanto persistisse a vontade imoral (13). Em consideraes deste teor se fundavam as figuras da deteno suplementar e da
liberdade preparatria, que revestia, neste contexto, a natureza de um
mecanismo de funcionamento normal, e mais no representava do que a traduo prtica da regenerao dos criminosos ao nvel da execuo (14).

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2. No obstante ter representado, como sublinha Eduardo Correia, a


mais perfeita obra de preparao legislativa [] levada a cabo entre
ns (15), o Projecto de Cdigo Penal nunca obteve aprovao parlamentar, mesmo depois de reformulado em 1864. A doutrina nele contida no

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(13) A esta perspectiva corresponde um entendimento particular do princpio da proporcionalidade que, na rbita de uma genuna viso preventiva-especial, se referia sobretudo ao carcter do agente e ao objectivo de correco e emenda. A pena proporcional seria
a que mais adequada se mostrasse a regenerar o criminoso (poena constituitur in emendationem hominum), atendendo sua particular natureza. Assim, Ayres de Gouva: Nunca
roar no excesso quanto empenhemos em distribuir racional justia. A cada um segundo
as suas faculdades. Pena a cada delinquente, consoante o vicio, a desarmonia de sua complexa natureza (AYRES DE GOUVA, A reforma das cadeias em Portugal, Coimbra: Imprensa
da Universidade, 1860, 54). A graduao da sano operava, ento, em dois momentos: no
momento da determinao judicial, atendendo-se em particular a todos os elementos reveladores da personalidade do criminoso (v. g., a posio social, o modo de execuo, a premeditao, a prtica anterior de crimes); e no ulterior e decisivo momento da execuo da
pena, modelando-se a sua durao concreta segundo a evoluo do estado moral do condenado. Esta ideia, defendida em Portugal pelas teses correcionalistas, aflora tambm,
com insistncia, nos escritos dos autores que no se integravam naquele espectro doutrinal.
Assim, em SILVA FERRO, Theoria do direito penal, cit., XXVII-XXVIII, mas tambm em
BASLIO DE SOUSA PINTO, Lies de direito criminal portuguez (coligidas por A. M. Seabra
de Albuquerque), Coimbra: Imprensa da Universidade, 1861, 90, e SILVA CARVALHO, Notas
sobre a penalidade, cit., 89-92, defensores de uma teoria eclctica quanto aos fins das
penas. Sobre este ponto, com maior desenvolvimento, A. ALMEIDA COSTA, O registo criminal, cit., 115-9, ns. 183 e 191.
(14) A. ALMEIDA COSTA, Passado, presente e futuro da liberdade condicional,
406-7. Com efeito, da liberdade preparatria apenas podia beneficiar o criminoso melhorado, aps o cumprimento de metade da pena (ou dois teros sendo reincidente). A providncia era concedida pelo Governo, que deveria promover o amparo e a assistncia dos
condenados, e por ele cassada com reintegrao no estabelecimento prisional, no caso de
mau comportamento, sem que fosse contabilizado, para o cumprimento da pena, o tempo
decorrido em liberdade.
(15) EDUARDO CORREIA, Direito Criminal I, cit., 109. De resto, colheu a maior
simpatia junto de alguns dos mais eminentes criminalistas europeus da poca. Cf. as opinies de Bonneville de Marsagny, Ortolan e Mittermaier, reproduzidas no Codigo Penal Portuguez I, 183-4.

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se perdeu e, no que ao tema do presente estudo respeita, veio a integrar,


com algumas alteraes, a Lei de 6 de Julho de 1893 e o Regulamento
de 16 de Novembro do mesmo ano.
A consagrao normativa da liberdade condicional reflecte a persistncia
das teorias relativas e humanitrias quanto ao fundamento e aos fins das
sanes criminais nos quadros da doutrina eclctica que iluminou a Nova
Reforma Penal (16). A concreta disciplina legal da liberdade provisria
e condicional no deixa, todavia, de traduzir a mudana operada nas concepes bsicas subjacentes legislao criminal. Na verdade, apesar do
seu eclectismo pretendia conciliar na execuo da pena os vectores da
retribuio, da preveno especial e da preveno geral a Reforma
Penal de 1884 atribua pena um acento predominantemente tico, ao
configurar a ideia de justo castigo como base do sistema penal e como linha
delimitadora do espao onde podiam realizar-se as finalidades preventivas (17). Assim, as medidas destinadas a promover a regenerao do cri-

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(16) A Reforma Penal de 1884 introduziu no ordenamento jurdico-criminal as profundas alteraes que a doutrina reclamava, atenta a clara oposio entre os postulados
ideolgicos revolucionrios dos finais do sculo XVIII, em que encontrava razes o Cdigo
penal de 1852, e os princpios filosficos prevalecentes numa poca histria em que o liberalismo individualista estreme se reconhecia limitado pela autonomia da pessoa humana
(FIGUEIREDO DIAS, A reforma do direito penal portugus (separata do vol. XLVIII do BFD),
Coimbra: Grfica de Coimbra, 1972, 5). Com efeito, o Cdigo Penal portugus mostrava-se, aos olhos dos criminalistas do final do sculo XIX, severo, por vezes draconiano. Ora, num modelo filosfico-penal pautado pelo respeito da dignidade e autonomia
da pessoa, as penalidades exageradas, dirigidas apenas ao exemplo e intimidao dos
outros, escandalisam a consciencia pblica, que se revolta indignada contra todas as injustias, ou ellas provenham da violao da lei, ou do seu cumprimento e observncia (Relatrio da proposta de lei da Nova Reforma Penal, Revista de Legislao e de Jurisprudncia [=RLJ] 1885, 257-8). As crticas, talvez demasiado duras, reflectem a mudana de
concepes no que diz respeito ao fundamento do direito de punir e a inexorvel aco do
tempo sobre as instituies penais. Quase cinquenta anos separam a elaborao do Cdigo
(que, relembremos, teria nascido j velho) e a aprovao da Nova Reforma Penal.
(17) Como comummente referido pela doutrina, a base terica em que assentava
o eclectismo da Reforma Penal de 1884 era constituda pela chamada teoria da reparao
moral. De acordo com esta doutrina, cujo expoente mximo foi C. Welcker (Die letzten
Grnde von Recht, Staat und Strafe, 1813), sano criminal associa-se uma tripla finalidade: eliminar a injustia (que a culpa representa), reconciliar o delinquente com o Direito
e reparar todo o dano ideal. Nesta medida ultrapassa a clssica oposio entre as teorias
absolutas e relativas quanto ao fundamento do direito de punir pune-se simultaneamente quia peccatum e ne peccetur, vale dizer, olhando para trs, para a natureza do delito
e a individualidade do delinquente, e para diante, configurando o justo castigo como meio
idneo a lograr a sua emenda do criminoso e a intimidao da generalidade. Para uma carac-

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minoso encontravam-se limitadas pelos contornos da pena justa, i. , pela


medida de proporcionalidade com a culpa que, fixada de modo definitivo
na sentena condenatria, traava irrevogavelmente os limites do ius
puniendi. Compreende-se, a partir do exposto, a exigncia do cumprimento de uma fraco considervel da pena cominada, o requisito assentimento do condenado quanto s condies impostas e a circunstncia de
a durao da liberdade condicional nunca ultrapassar o tempo de recluso
que faltava cumprir data da sua concesso de molde a garantir o respeito pela mxima de proporo com o mal do crime e com a gravidade
da culpa. Comportando, por outro lado, uma restrio sensvel da liberdade
individual (pelas condies impostas, pela vigilncia a que o libertado se
encontrava sujeito e pela espada de Dmocles sempre pendente sobre a sua
cabea), o instituto assumia a veste de uma mera modificao na forma de
execuo da pena, insusceptvel de afectar a majestade da sentena condenatria (18).

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terizao desta teoria, RDER, Las doctrinas fundamentales, cit., 213-34, e BELEZA DOS
SANTOS, Ensaio sobre a introduo, cit., 157, n. 1. Cf., ainda, BELEZA DOS SANTOS, Medidas de segurana e prescrio, RLJ 1945-46, 85-91, e Relatrio da proposta de lei, RLJ
1885, 209-418, para uma integral compreenso da orientao seguida pela Nova Reforma
Penal quanto aos fins das sanes criminais e, em particular, da pena de priso.
(18) Em traos largos, era a seguinte a disciplina da Lei de 6 de Julho de 1893:
A liberdade preparatria seria aplicada aos condenados a penas maiores, que declarassem
aceitar, perante duas testemunhas, a libertao com as condies impostas (art. 8. do
Regulamento), desde que tivessem cumprido em regime celular pelo menos dois teros da
sano e existissem srios indcios para crer que se encontravam corrigidos ou emendados (art. 1. da Lei e art. 1. do Regulamento). Os condenados em degredo apenas podiam
beneficiar da liberdade condicional no caso de aquela reaco se executar nos termos do
artigo 60. do Cdigo Penal de 1886, i. , apenas quando se mostrassem devidamente
organizados os presdios e as colnias penais no ultramar. A esta regra legal correspondia
uma substancial reduo do campo de aplicao do instituto, que lhe tolhia todo o alcance
prtico. Na verdade, das penas maiores a executar segundo o sistema penitencirio
apenas uma consistia exclusivamente em priso celular (as demais integravam priso celular seguida de degredo em frica cf. art. 55. do Cdigo Penal de 1886). Excludos in
limine do mbito da figura estavam ainda os condenados em priso correcional, porque,
nos dizeres da proposta, a durao exigua da pena no compatvel com a prendizagem
duma arte ou officio, e no permite apreciar a sua aco moral (Relatrio da proposta
de lei, ponto V). Os tribunais podiam, todavia, declarar suspensa a execuo da pena,
quando se tratasse de um delinquente primrio, aps cuidadosa ponderao das circunstncias do delito e do comportamento moral do seu autor (art. 8. da Lei). A liberdade
condicional no poderia tambm ser concedida aos reincidentes que anteriormente houvessem sofrido pena de priso maior celular, ainda que por crime de diferente natureza

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Do ponto de vista do legislador, a liberdade provisria e condicional


assumia, ento, os contornos de uma medida de natureza graciosa, que
permitia antecipar a liberdade queles que se mostrassem emendados, com
efeitos notveis sob o prisma da reintegrao dos reclusos e da defesa da
sociedade em face do perigo de reincidncia. Perspectivada como prmio
e como garantia social, a medida reflectia a interseco das vrias correntes
doutrinais que caracterizaram a cultura jurdico-criminal portuguesa do
final do sculo XIX (19).

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3. No obstante a riqueza multifacetada de perspectivas que a informavam, e o relevo poltico-criminal que lhe era unanimemente reconhecido,
razovel admitir que a liberdade condicional no tenha conhecido larga
aplicao prtica at promulgao da Reforma Prisional de 1836 (Dec.-Lei
n. 26 643, de 28 de Maio de 1936) (20), diploma que envolveu, no tocante

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(art. 4. da Lei). A competncia para a concesso da medida era atribuda ao Ministro dos
Negcios da Justia, sob proposta do director do estabelecimento penal ou a requerimento
do interessado (art. 6. da Lei e art. 2. do Regulamento). O prazo da liberdade condicional nunca ultrapassava o perodo de tempo de tempo de priso celular que ao condenado
faltasse cumprir. Na sua pendncia, os indivduos ficavam obrigados ao cumprimento das
condies aceites, designadamente a satisfao da eventual indemnizao ao ofendido
(art. 3., n. 4 e n. 10, do Regulamento), sujeitos especial vigilncia das autoridades
policiais e administrativas da regio onde se lhes fixara a residncia (arts. 11., 13. e 14.
do Regulamento) e gozavam de assistncia moral e material por parte das associaes protectoras dos condemnados, cuja criao o Governo se obrigava a promover (art. 7. da Lei
e art. 15. do Regulamento). Terminado com sucesso o perodo de liberdade condicional,
a pena considerar-se-ia cumprida e extinta (art. 2. da Lei). Pelo contrrio, o mau procedimento (v. g., vadiagem, jogos proibidos, embriaguez, dissoluo de costumes ou a
prtica de qualquer crime, independentemente da sua natureza), bem como a infraco de
alguma das condies da concesso, determinavam a revogao da medida e a execuo integral da pena fixada na sentena (art. 1., nico, e art. 2., nico, da Lei e arts. 16. e 17.
do Regulamento). Do mesmo modo, em caso de urgente e reconhecido interesse publico,
poderiam os libertados ser capturados por ordem dos agentes do ministerio publico ou das
autoridades policiaes da terra do domicilio que lhes foi fixado (art. 3. da Lei e art. 19.
do Regulamento). A justo ttulo a liberdade era denominada provisria.
(19) Perodo marcado, como vimos, por um retorno moderado aos postulados
tico-retributivos, mas tambm por uma acentuada permeabilidade ao pensamento da preveno especial positiva o patrimnio comum do correcionalismo e da Escola positiva
ou moderna que agora despontava no horizonte europeu.
(20) Como referimos, enquanto no fossem construdos os presdios e as colnias
penais no Ultramar, no campo operativo do instituto apenas se integravam os condenados
em pena de priso maior celular de dois a oito anos, a ltima da escala penal (cf. art. 55.,
5., do Cdigo Penal de 1886). Ora, o Decreto de 1 de Dezembro de 1869, que regulava

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figura, uma profunda mutao ao nvel da filosofia inspiradora e da concreta disciplina legal.
Combinada com a adopo do sistema progressivo ou por perodos,
a liberdade condicional configurava um momento normal de execuo da
sano, destinado a estabelecer uma fase de gradual de transio para a liberdade definitiva (21). Isto com uma dupla finalidade: a defesa da sociedade
em face dos riscos de uma eventual repetio criminosa, concretizada na
imposio de obrigaes ao condenado e na especial vigilncia efectuada
pelas autoridades; e, de outra parte, a proteco do delinquente e o acompanhamento do respectivo processo de socializao atravs de assistentes
sociais e de associaes de patronato ou apoio. Assente em puras razes
de defesa social, ao instituto eram agora estranhas quaisquer conotaes graciosas.
Esta concepo constitua o reflexo do pensamento subjacente Reforma
Prisional que, reconhecendo s sanes criminais em geral segundo
uma orientao que podia dizer-se tradicional no nosso direito uma
pluralidade de fins, admitia, em certos casos, a prevalncia de um deles em
detrimento dos demais (22). Assim sucedia no mbito das penas de mdia

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a constituio dos referidos estabelecimentos penitencirios, apenas recebeu execuo (parcial) com a criao, pelo Decreto de 17 de Fevereiro de 1907, de uma colnia penal militar em Angola. Entretanto, em face dos protestos dos colonos, que se insurgiam contra a
introduo de elementos perniciosos, o degredo foi proibido por despacho do ministro
competente, de 24 de Dezembro de 1931. Supe-se, por outro lado, que os operadores judicirios se mostravam receosos dos resultados prticos da medida, atendendo benignidade
das penas e s largas concesses de que gosavam os rus pelo alargamento das fianas, frequncia de indultos e amnistias (AUGUSTO MARIA DE CASTRO / FERREIRA AUGUSTO, Annotaes legislao judiciria, penal e do processo criminal, Porto: Papelaria e Typografia Morgado, 1895, 375, n. 1).
(21) O sistema progressivo delineado na Reforma Prisional iniciava-se com um
perodo de isolamento celular, destinado observao dos presos e a fazer-lhes sentir
mais fortemente a aco intimidante da pena; seguia-se a este um perodo de isolamento
nocturno e vida em comum durante o dia, mas s no trabalho, na escola e nos actos de culto;
no terceiro perodo, os presos conviviam tambm nas horas de refeio e descanso e, finalmente, no quarto perodo, seria concedida aos reclusos uma situao de confiana na cadeia
ou autorizada a liberdade condicional (BELEZA DOS SANTOS, Nova organizao prisional portuguesa: alguns princpios e realizaes, BFD 1946, 16).
(22) Dmos, quanto a este aspecto, a palavra ao principal obreiro da Reforma
Prisional: A actuao penal sobre o delinquente deve quanto possvel ser dirigida no
sentido de o tornar um elemento socialmente til ou pelo menos juridicamente inofensivo, isto , como algum disse, em Espanha, com uma honradez legal. Esta actuao

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e longa durao, em relao s quais se fazia sobrelevar ao carcter reprovador e intimidativo a finalidade ressocializadora da reaco criminal, consagrando-se a possibilidade do seu encurtamento ou prorrogao em funo da perigosidade demonstrada pelo delinquente. Neste contexto,
adopo de um sistema dualista, que apontava para a aplicao cumulativa
de penas e medidas de segurana aos imputveis especialmente perigosos, correspondia, na verdade, um monismo prtico ou de vicariato.
Com efeito, Beleza dos Santos propunha a unificao das diferentes reaces criminais no momento da execuo, pelo cumprimento das sucessivas
prorrogaes da pena (que considerava autnticas medidas de segurana)
no mesmo estabelecimento em que o delinquente de difcil correco cumprira a parte inicial da punio (23).
Esta relativa indefinio de contornos da pena e da medida de segurana reflectiu-se tambm na disciplina da liberdade condicional. Aplicvel a qualquer daquelas medidas sancionatrias, ela surgia ora com o carcter de incidente da execuo da pena, ora com a natureza de uma verdadeira
medida de segurana. Assim sucedia quando a liberdade condicional intervinha como providncia adicional, depois de cumprida na ntegra a sano
estipulada na sentena (no mbito dos criminosos de difcil correco),
ou quando a sua durao se prolongava para alm do tempo de priso
ainda por executar (24).

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tem, no entanto, de mover-se em limites marcados pelas necessidades de preveno


geral e de reprovao, essenciais pena. Mas, se os trs fins do sistema penal []
existem no conjunto das penas, no tm, no entanto, em cada uma, o mesmo valor relativo, nem se realizam da mesma maneira na execuo penal. H penas em que um dos
fins se sobrepe aos outros (BELEZA DOS SANTOS, Nova organizao prisional portuguesa, cit., 10-2).
(23) Cf. BELEZA DOS SANTOS, Nova organizao prisional portuguesa, cit.,
25-34. Considerando indispensvel o dualismo para acorrer especial perigosidade de
alguns delinquentes imputveis, o autor entendia ser prefervel, do ponto de vista da recuperao social do condenado, a execuo no mesmo estabelecimento das duas reaces
criminais fundadas em princpios distintos. Em sentido oposto, Eduardo Correia advogava, atravs do recurso teoria da culpa na formao da personalidade, que subjacente Reforma Prisional estaria um monismo tico-retributivo, que refere a pena ao
facto e depois a refere especial perigosidade do delinquente, na medida em que a sua
personalidade susceptvel de ser censurada (EDUARDO CORREIA, Direito Criminal I,
cit., 72).
(24) Cf. A. ALMEIDA COSTA, Passado, presente e futuro da liberdade condicional, cit., 419-20. A liberdade condicional conhecia duas modalidades: a liberdade condicional facultativa e a liberdade condicional obrigatria. A ltima constitua um perodo

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4. O enfoque dado s concepes de base especial-preventiva, caracterstico desta poca histrica, esteve na base da criao dos Tribunais de

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de transio, sempre exigido, por fora da especial perigosidade demonstrada por alguns indivduos, ou pelo facto de revelarem uma mais favorvel probabilidade de reintegrao
social. Estava prevista para os delinquentes de difcil correco (categoria que compreendia
os habituais, por tendncia e indisciplinados art. 108. a 111. do Dec.-Lei n. 26 643),
para os condenados que houvessem cumprido a pena em priso-asilo (art. 135. do Dec.-Lei
n. 26 643) ou em priso-escola (arts. 92. e 93. do Dec.-Lei n. 26 643). No mbito da
medida incluam-se, ainda, os vadios, mendigos e equiparados internados em colnia agrcola ou casa de trabalho (art. 162., 2., do Dec.-Lei n. 26 643). A liberdade condicional facultativa era decretada caso a caso, pelo Ministro da Justia, mediante parecer favorvel do Conselho Superior de Magistratura e sob proposta fundamentada do director do
estabelecimento prisional (art. 393. do Dec.-Lei n. 26 643), quando preenchidos os pressupostos previstos na lei. Da sua concesso podiam beneficiar os reclusos que se encontrassem no ltimo perodo da pena executada de harmonia com o regime progressivo
(art. 390. do Dec.-Lei n. 26 643), bem como aqueles que tivessem cumprido metade da
pena executada de forma unitria ou o tempo mnimo da medida de segurana (art. 391.
Dec.-Lei n. 26 643). Requisito fundamental da figura era a efectiva emenda dos delinquentes, reflectida na capacidade e vontade de se readaptarem vida honesta (art. 391.,
in fine, do Dec.-Lei n. 26 643). No acto de concesso, e a fim de diminuir o perigo de
reincidncia, eram impostas ao libertado determinadas condies, que poderiam variar,
entre outras circunstncias, segundo o crime cometido, a personalidade do recluso, o
ambiente em que tenha vivido (art. 396. do Dec.-Lei n. 26 643). Durante este perodo
de transio para a liberdade definitiva, cuja durao era fixada no acto de concesso entre
um mximo de cinco e um mnimo de dois anos (art. 394. do Dec.-Lei n. 26 643), o libertado seria confiado a assistentes sociais que o deveriam auxiliar, orientar e vigiar discretamente (art. 402. do Dec.-Lei n. 26 643). Se, decorrido o correspondente prazo, mantivesse boa conduta, a pena (ou a medida de segurana) seria declarada extinta. Se,
pelo contrrio, mostrasse no merecer confiana, a liberdade condicional seria prorrogada
por perodos sucessivos de dois anos, no excedendo um total de dez anos, at que se
mostrasse ressocializado (art. 395. do Dec.-Lei n. 26 643). A medida, que revestia sempre cariz provisrio, era ainda revogada de direito em consequncia da prtica de um crime
doloso (revogao automtica) e podia ser revogada, pelo Conselho Superior dos Servios
Criminais, com fundamento no no cumprimento das obrigaes impostas ou na m conduta do indivduo em causa (revogao facultativa), desde que tais factos indiciassem o
perigo efectivo de perpetrao de novos crimes (arts. 398. e 399. do Dec.-Lei n. 26 643).
No conceito de m conduta cabiam todos os comportamentos que exteriormente se mostrassem censurveis sob o prisma da moral social. A considerao de tais elementos para
efeito de revogao assumia no a acepo de uma censura moral justificadora do cancelamento de um prmio ou liberalidade concedidos ao recluso mas, ainda, um sentido de pura preveno especial: numa palavra, atendia-se queles comportamentos to-s
porque se pensava constiturem indcios de perigosidade criminal (A. ALMEIDA COSTA,
Passado, presente e futuro da liberdade condicional, cit., 427). Em caso de revogao,
o tempo decorrido naquele regime no era computado para os efeitos do cumprimento da
pena ou medida de segurana restante (art. 400. do Dec.-Lei n. 26 643).

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Execuo de Penas, pela Lei n. 2000, de 16 de Maio de 1944 (regulamentada pelo Decreto n. 34 553, de 30 de Abril de 1945), e da correspondente jurisdicionalizao da fase de execuo (25). Desta feita, a concesso da liberdade condicional, que antes cabia ao Ministro da Justia, ficou
submetida a uma particular forma de procedimento o chamado processo
gracioso (arts. 47. a 50. do Dec.-Lei n. 34 553). A respectiva revogao at ento atribuda ao Conselho Superior dos Servios Criminais
passou a subordinar-se ao processo complementar (art. 51. do Dec.-Lei
n. 34 553).

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5. A Reforma Penal de 1954 (Dec.-Lei n. 39 688, de 5 de Junho


de 1954) inseriu no Cdigo de 1886 a doutrina, e mesmo alguns preceitos, da Reforma Prisional (26). No que concerne regulamentao da
liberdade condicional, previu-se to-s a possibilidade da sua concesso

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(25) Sobre a institucionalizao e a funo destes tribunais, veja-se BELEZA DOS


SANTOS, Os Tribunais de Execuo de Penas em Portugal, in: Estudos em homenagem ao
Professor Doutor Alberto dos Reis (suplemento do vol. XV do BFD), Coimbra: Coimbra
Editora, 1961, 8 ss., e JACINTO DUARTE, Os Tribunais de Execuo de Penas, Boletim do
Ministrio da Justia [=BMJ], n. 130, 89-294.
(26) Designa-se por Cdigo Penal de 1886 o diploma resultante da integrao no
Cdigo de 1852 dos preceitos da Nova Reforma Penal. Na verdade, trata-se de uma mera
obra de consolidao legislativa, caracterizada pelos defeitos que s compilaes so normalmente assinalados. Designadamente, do seu texto estava ausente qualquer referncia
condenao condicional, liberdade condicional, ao desconto da priso preventiva e a
outros institutos que verdadeiramente se integravam nas bases fundamentais do sistema
penal. Ora, essa disperso legislativa obscurecia a clareza das instituies penais e gerava
o perigo do seu desvirtuamento. A Reforma Penal de 1954, levada a cabo por Cavaleiro
de Ferreira, visava precisamente reunir no Cdigo Penal estas matrias dispersas por
diplomas avulsos e explicitar as linhas dogmticas e poltico-criminais do sistema portugus.
A este respeito importou a reacentuao de um direito penal do facto e o aprofundamento
do princpio da culpa, com reflexos ao nvel da individualizao judicial das sanes. Na
margem de actuao (Spielraum) consentida pelo princpio da proporcionalidade com a
culpa, seriam tomadas em considerao as caractersticas pessoais do delinquente, com
vista realizao do imperativo de ressocializao. A referncia da culpa personalidade
do agente (defendida por Cavaleiro de Ferreira, atravs da adeso teoria da culpa na
conduo da vida, e por Eduardo Correia, por meio da doutrina da culpa na formao da
personalidade) permitia, por outro lado, satisfazer as necessidades de defesa social perante
criminosos especialmente perigosos nos quadros de um sistema monista de base tico-retributiva. Sobre este aspecto, CAVALEIRO DE FERREIRA, A personalidade do delinquente na
represso e na preveno, Lisboa: Portuglia, 1943, 147 ss., e EDUARDO CORREIA, A doutrina da culpa na formao da personalidade, Revista de Direito e de Estudos Sociais
1945, 24-35.

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a todos os condenados em sanes privativas da liberdade de durao


superior a seis meses, aps o cumprimento de metade da pena ou do
tempo mnimo da medida de segurana, desde que mostrassem capacidade e vontade de se readaptarem vida honesta (art. 120. do Cdigo
Penal de 1886). Continuava, quanto restante disciplina do instituto, a
vigorar o regime da Reforma Prisional, mantendo-se a assinalada indefinio quanto sua natureza jurdica, agravada pela sobreposio parcial,
e concomitante confuso, com a liberdade vigiada ento introduzida na
legislao jurdico-penal (27).
Na verdade, s com o Dec.-Lei n. 184/72, de 31 de Maio, se logrou
uma clara e inequvoca contraposio entre liberdade condicional e liberdade vigiada, definidas, respectivamente, como uma modificao ou metamorfose da pena de priso, na fase final da sua execuo, e uma medida
de segurana restritiva da liberdade. Como decorrncia lgica ao nvel do
concreto regime legal, estabelecia-se que a durao da liberdade condicional no podia exceder o lapso de tempo de priso que faltava cumprir
ao condenado, para que no constitusse um seu eventual agravamento,
como que tomando a natureza de medida de segurana (ponto 2 do
prembulo do Dec.-Lei n. 184/72).

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II O REGIME DA LIBERDADE CONDICIONAL NO


DIREITO PENAL VIGENTE

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1. A natureza jurdica da liberdade condicional

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1. Da breve incurso que fizemos na histria da legislao penal


resulta evidenciado que liberdade condicional sempre se associou o imperativo de recuperao pessoal e reintegrao comunitria do condenado, obstando recada na vereda do crime.
A concreta configurao do instituto reflecte, todavia, as circunstncias histrico-polticas e as concepes, a cada momento adoptadas, acerca
das finalidades do sancionamento penal. A prevalncia das teses de cariz

(27) De facto, o Cdigo Penal de 1886, ao regular, no seu art. 70., 3., esta
medida de segurana, remetia para a disciplina estabelecida na Reforma Prisional de 1936
a propsito da liberdade condicional, quer no tocante ao prazo de durao (fixado entre dois
e cinco anos), quer quanto s condies a impor ao condenado.

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tico-retributivo coenvolve, em regra, a fixao de requisitos formais mais


apertados para a concesso da liberdade condicional e o estabelecimento
de um limite inultrapassvel de durao igual ao tempo residual da pena
de molde a que seja respeitada a medida de proporcionalidade com a
culpa definida na sentena condenatria. Pelo contrrio, as doutrinas de inspirao preventiva-especial, elegem como referentes no a culpa, mas a perigosidade do indivduo e a necessidade de defesa social. A aplicao da providncia depende, neste caso, de um juzo favorvel, formulado com base
na personalidade do recluso e na sua evoluo durante a execuo da pena,
e do cumprimento de um perodo mnimo de recluso estritamente
necessrio recolha de elementos de facto para a formulao do juzo
positivo sobre o xito da ressocializao entretanto operada e sobre o comportamento do condenado em liberdade.

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2. A generalidade dos ordenamentos jurdicos da actualidade propende para conceber a liberdade condicional como uma medida preventiva
de promoo da reinsero social do condenado, designadamente atravs dos mecanismos de assistncia ps-prisional (28). A indiscutibilidade
do fundamento jurdico-poltico do instituto no , todavia, acompanhada de um unvoco enquadramento legislativo. Neste sentido, encontra largo eco na doutrina italiana a contraposio entre os sistemas que
concebem a liberdade condicional como fase terminal do tratamento
reeducativo ou, ao invs, como incidente de execuo da pena de priso (29).
Os primeiros perspectivam a liberdade condicional como a ltima
fase da execuo da pena segundo o sistema progressivo ou por perodos,

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(28) Em Frana, todavia, a liberdade condicional ainda concebida como uma


medida de favor, inspirada por consideraes de poltica criminal e de oportunidade. A competncia para a sua concesso atribuda ao Ministro da Justia (quando a durao total da
pena exceda trs anos) ou ao juiz de aplicao de penas (quando o perodo de encarceramento seja inferior), que decidem no mbito de uma competncia discricionria, submetida
apenas a condies de forma e a algumas, pouco rigorosas, condies de fundo. Assim,
expressamente, R. MERLE / A. VITU, Trait de Droit Criminel I, 7. ed., Paris: ditions
Cujas, 1997, 937-8.
(29) Assim, embora adoptando uma terminologia diferenciada, CHIARINA AIELLO,
Liberazione condizionale, Enciclopedia Giuridica XVIII, 6, GIUSEPPE BARONE, Liberazione condizionale, Digesto: Discipline penalistiche VII, 419-21, GIOVANNI FLORA, La liberazione condizionale: quale futuro?, BFD 1989, 377-83, e CARLO PEYRON, Enicclopedia
del Diritto XXIV, 225.

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que assenta, como vimos, na considerao de que ao cumprimento da sano corresponde uma aquisio progressiva de comportamentos socialmente adequados por parte do recluso, qual deve corresponder a conquista gradual de espaos de liberdade, podendo o condenado ser autorizado
a verificar, em ambiente completamente extra-carcerrio, o resultado do tratamento, logo que demonstrado um adequado nvel de socializao (30).
Pressuposto fundamental de aplicao da liberdade condicional um juzo
positivo, no prognstico, sobre o xito ressocializador do tratamento penitencirio ou, noutras palavras, um giudizio di sicuro ravvedimento.
Diferentemente, a liberdade condicional pode ser vista como uma
modificao substancial da forma de execuo da reaco detentiva, com
efeitos suspensivos durante o perodo de prova, a que se segue, se no
ocorrerem incidentes que determinem a revogao, a extino da pena ou
da medida de segurana. A estrutura fundamental do instituto identifica-o,
quanto ao essencial, com uma suspenso condicional do resto da pena,
designao, de resto, acolhida no direito penal germnico (Aussetzung des
Strafrestes zur Bewrung). A nota tpica do regime , precisamente, a
proximidade dogmtica e poltico-criminal com a suspenso da execuo
da pena (Strafaussetzung zur Bewrung). Assim, so vulgares as remisses
intra-sistemticas, em especial no que concerne aos efeitos e ao regime da
revogao da liberdade condicional.
O legislador portugus parte, segundo cremos, desta ltima perspectiva. Com efeito, o nosso direito penitencirio consagra o princpio da
flexibilidade na execuo (art. 15., n. 1, al. b), e art. 58. do Dec.-Lei
n. 265/79, de 1 de Agosto, na redaco introduzida pelo Dec.-Lei n. 49/80,
de 22 de Maro), assente na apreciao individualizada da particular situao do recluso, independentemente de qualquer sistema progressivo, legal
e abstractamente imposto (31). Neste contexto, a liberdade condicional

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(30) G. FLORA, La liberazione condizionale, cit., 381. Assume esta configurao o regime estabelecido nos ordenamentos jurdicos italiano e espanhol.
(31) abolio do sistema progressivo, consagrado na Reforma Prisional de 1936,
no foi alheia a eliminao das vrias espcies de pena de priso penas maiores, correcionais e especiais para empregados pblicos at a admitidas no ordenamento jurdico
portugus. Entendia-se que a diferenciao das regras de execuo contrariava o ideal de
socializao, na medida em que traduzia um estigma adicional a acrescer punio. Cf.
ANABELA MIRANDA RODRIGUES, A fase de execuo das penas e medidas de segurana no
direito portugus (separata do BMJ, n. 380), Lisboa: Ministrio da Justia, 1988, 24-5
e n. 53.

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no pode ser vista como uma fase que acresce recluso e que com ela
se interpenetra num processo contnuo de socializao (32). certo que
o libertado fica sujeito, por via da aplicao da medida, a um conjunto de
obrigaes fortemente restritivas. Todavia, as limitaes impostas no tm
a mesma natureza do encarceramento a liberdade condicional sempre
liberdade e, por isso, no pode equiparar-se ou substituir-se pena detentiva, nem total nem parcialmente o que determina que entre a deteno
e a libertao condicional exista sempre uma diferenciao qualitativa e no
meramente quantitativa.

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2. Os pressupostos de aplicao da liberdade condicional

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O regime substantivo da liberdade condicional, consagrado nos artigos 61. a 64. do Cdigo Penal (33), traduz no plano normativo a natureza
jurdica que comummente reconhecida ao instituto, em consonncia com
o relevo atribudo s consideraes de preveno especial positiva ao nvel
da execuo das sanes criminais. Na verdade, em qualquer das modalidades que reveste a de uma liberdade condicional facultativa (ope
judicis) e a de uma liberdade condicional necessria (ope legis) configura um perodo de transio gradual para a vida livre, com vantagens do
ponto de vista da ressocializao dos delinquentes e da defesa da colectividade.

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a) A liberdade condicional facultativa (ope judicis)

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A concesso da liberdade condicional facultativa est dependente


do preenchimento de determinados pressupostos formais e materiais,
verificado em cada caso concreto pelo juiz, no exerccio de um poder vinculado (34).

(32) FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus: as consequncias jurdicas do crime,


Lisboa: Aequitas/Editorial Notcias, 1993, 551.
(33) As disposies legais mencionadas sem indicao do diploma a que pertencem referem-se ao Cdigo Penal vigente, aprovado pelo Dec.-Lei n. 400/82, de 23
de Setembro.
(34) Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus, cit., 541-3. A natureza vinculada do exerccio deste poder est claramente expressa na lei, onde se l que o tribunal coloca o condenado a priso em liberdade condicional e no o tribunal pode colocar o condenado a priso em liberdade condicional (itlico, obviamente, nosso). Assim,

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i) Pressupostos formais

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1. Inserida na execuo da priso, enquanto providncia destinada a


facilitar a reintegrao social, a liberdade condicional est, em todas as
suas modalidades, sujeita ao prvio consentimento do recluso (art. 61.,
n. 1). Este requisito de ordem geral, introduzido pelo Dec.-Lei n. 48/95,
de 15 de Maro, harmoniza-se com a teleologia subjacente ao instituto e
com o princpio da voluntariedade do tratamento, consagrado na legislao portuguesa (35).
Com efeito, a finalidade precpua da execuo a reintegrao social
do delinquente, que no pode, num Estado democrtico e pluralista, traduzir-se numa actuao negadora do direito diferena, tendente a alterar a mundividncia ou as concepes pessoais do indivduos no sentido do
conformismo e da acomodao. A finalidade da execuo da pena
simultaneamente mais modesta, mais nobre e mais difcil. Do que se
trata, verdadeiramente, de oferecer ao delinquente o mximo de condies favorveis ao prosseguimento de uma vida sem praticar crimes, ao seu
ingresso numa vida fiel ou conformada com o dever-ser jurdico-penal
visando a preveno da reincidncia atravs da colaborao voluntria e
activa daquele (36).

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o juiz no pode recusar a sua aplicao com base em consideraes atinentes, por exemplo, brevidade da pena fixada, oportunidade social da concesso do benefcio,
valorao extra-judicial dos factos por referncia ao sentimento pblico mais actual e verdadeiro.
(35) Na verso originria do Cdigo, a concesso da liberdade condicional no
dependia do assentimento do recluso. Este aspecto do regime que convertia o instituto
numa medida coactiva de socializao era fortemente criticado pela doutrina, sobretudo porque surgia associado possibilidade de o perodo de libertao condicional ultrapassar o tempo de priso que ficou por executar. Em pormenor, A. ALMEIDA COSTA, Passado, presente e futuro da liberdade condicional, cit., 434-35, 450-55, e FIGUEIREDO
DIAS, Direito penal portugus, cit., 529-30, 553-4.
(36) FIGUEIREDO DIAS, Os novos rumos da poltica criminal, cit., 1983, 28.
Sobre a finalidade da execuo da pena de priso, vide, tambm, FIGUEIREDO DIAS, Les
nouvelles tendances de la politique criminelle du Portugal, Archives de Politique Criminelle 1983, 200-1, A. ALMEIDA COSTA, Alguns princpios para um direito e processo penal
europeus, Revista Portuguesa de Cincia Criminal [=RPCC] 1994, 208-9, ANABELA
MIRANDA RODRIGUES, A posio jurdica do recluso na execuo da pena privativa da
liberdade, suplemento do vol. XXIII do BFD 1982, 59-63, 110-36, IDEM, Novo olhar sobre
a questo penitenciria, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, 29-63. A interveno do direito
penal circunscreve-se, ento, segundo a feliz expresso de Albin Eser, ao plano exterior da

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Ancorada nestes princpios est, como se depreende, a exigncia do


consentimento do condenado no desencadear das medidas dirigidas ressocializao e a correspondente rejeio de qualquer modelo mdico
imposto coactivamente, que consubstancie a chamada ideologia de tratamento. No exerccio do seu direito a cumprir a totalidade da pena
(Lackner), o condenado pode optar por permanecer em recluso pelo
perodo total de durao da sano (37). Nisso se traduz a formulao de
que ele sujeito e no objecto da execuo: a posio jurdica do
recluso caracteriza-se precisamente pela titularidade dos direitos fundamentais e pela ideia de participao voluntria nas medidas de reeducao
(art. 4., n. 1, do Dec.-Lei n. 265/79).
Por outro lado, o sistema da voluntariedade do tratamento apresenta-se como o nico defensvel do ponto de vista prtico, de eficcia da
prpria da ressocializao, em larga medida dependente da vontade e da participao dos criminosos (38).

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2. A concesso da liberdade condicional depende da verificao de


dois outros pressupostos de natureza objectiva: o cumprimento de um
perodo mnimo (limite absoluto) e de uma parte determinada (limite relativo) da pena de priso aplicada ao arguido (art. 61., n. 2).
A exigncia introduzida pelo limite absoluto traduz a mxima poltico-criminal da reaco contra as penas privativas da liberdade de curta
durao (39). Com efeito, do mbito de aplicao da liberdade condi-

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pura preveno [especial] da reincidncia (citado por A. ALMEIDA COSTA, Passado, presente e futuro da liberdade condicional, cit., 450).
(37) Cf. ANABELA MIRANDA RODRIGUES, A fase da execuo das penas, cit., 32.
(38) Cf. A. ALMEIDA COSTA, Passado, presente e futuro da liberdade condicional, cit., 450-2. No mesmo sentido, Figueiredo Dias acentua que o consentimento do
condenado tambm exigido por fora de consideraes de ndole profundamente funcional
e pragmtica, derivadas do reconhecimento de que uma socializao forada , em regra e
por via de princpio, uma socializao fracassada (FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus, cit., 553).
(39) A. ALMEIDA COSTA, Passado, presente e futuro da liberdade condicional, cit.,
434. O mesmo entendimento perfilhado por M. ROMANO / G. GRASSO / T. PADOVANI, Commentario sistematico del codice penale III, Milano: Giuffr Editore, 1994, 224-5. Como
comummente referido, existem trs graus de pena privativa de liberdade segundo a durao do encarceramento: a pena de priso de curta, mdia e longa durao. Sobre esta
classificao, que corresponde distino criminolgica da pequena, mdia e grande (ou
grave) criminalidade, FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus, cit., 106-7.

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cional esto excludas as penas de priso de durao no superior a seis


meses, em relao s quais a lei impe, como regra geral, a substituio
pelo correspondente nmero de dias de multa, salvo se excepcionais motivos preventivos exigirem a sua efectiva execuo (art. 44., n. 1). Neste
caso, a condenao em priso efectiva, supondo uma valorao fortemente
negativa do facto, justifica a exigncia de que a mesma se execute por
inteiro. Por outro lado, a brevidade da sano exclui a possibilidade de uma
mutao significativa das exigncias de preveno especial, capaz de fundar um juzo de prognose favorvel sobre o comportamento do delinquente
em liberdade (40).
O limite relativo, que condiciona a libertao condicional ao cumprimento de uma parte substancial da sano decretada na sentena condenatria, impede que se verifique uma contradio entre a fase judicial de
determinao sede natural do juzo valorativo sobre a gravidade do ilcito e da culpa e a fase executiva de aplicao da pena. Salvaguardando-se, nessa medida, as exigncias irrenunciveis de preveno geral,
sob a forma de tutela do ordenamento jurdico, a que o tribunal atende na
determinao da medida concreta das reaces criminais.
O ordenamento jurdico-penal portugus prev como limite relativo,
para a generalidade das situaes, o cumprimento de metade da pena. No
que respeita aos casos que geram um maior alarme social e tornam mais
prementes as consideraes de preveno geral, o legislador foi mais exigente, impondo a execuo de, pelo menos, dois teros da sano privativa
da liberdade (art. 61., n. 4) (41). Este regime, introduzido pelo Dec.-Lei

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(40) FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus, cit., 534. Acresce que uma recluso de curta durao no enfraquece, naturalmente, o sentido de orientao social e no
coloca problemas de readaptao ou reintegrao social, pois transitria a sada do meio
ambiente (Acrdo do Supremo Tribunal de Justia [=STJ] n. 2/99, de 19 de Novembro
de 1998, Dirio da Repblica, I Srie-A, de 11 de Fevereiro de 1999).
(41) A soluo ditada pelo legislador nacional encontra paralelo nos ordenamentos
jurdicos italiano e francs que estabelecem a exigncia do cumprimento de dois teros da
pena somente para os reclusos reincidentes, situao em que se presume um maior abalo
das expectativas comunitrias na vigncia da norma violada. Diferentemente, o direito
alemo atribui carcter excepcional concesso da liberdade condicional a metade da sano, configurando-a como uma faculdade do tribunal, quando o agente cumpra pela primeira
vez uma pena privativa de liberdade, desde que a sua durao no exceda dois anos, ou
quando a valorao conjunta do facto, da personalidade do agente e da sua evoluo
durante o cumprimento da pena revelem que concorrem no caso especiais circunstncias
( 57, II, do Strafgesetzbuch [=StGB]). Cf. H.-H. JESCHECK, Tratado de derecho penal: parte
general, 4. ed., Granada: Comares editorial, 1993, 769-71.
24 R.F.D.U.P. (I 2004)

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n. 48/95, vale apenas para os casos de condenao em pena de priso


superior a cinco anos, pela prtica de crime contra as pessoas ou de crime
de perigo comum. Poder-se- questionar se esta norma abrange to-s os
delitos includos nas referidas categorias de acordo com a sistemtica do
Cdigo Penal, ou se deve irradiar a sua eficcia a todos os crimes que, de
um ponto de vista material, reentrem nas mencionadas qualificaes dogmticas.
Considerando que a arrumao sistemtica do Cdigo constitui apenas
o reflexo, por vezes imperfeito, da materialidade dos comportamentos violadores de bens jurdicos, propendemos para aceitar a segunda das propostas
enunciadas. A outra via de soluo no se compadece, alm do mais,
com a mutabilidade do agir humano, na base de (in)constantes fenmenos
de neocriminalizao e descriminalizao, e de alargamento do mbito do
chamado direito penal secundrio, com o consequente avolumar da legislao extravagante, i. , no codificada.
De acordo com esta perspectiva substancialista, o regime estabelecido
no artigo 61., n. 4, aplicvel a todos os crimes que, por implicarem o
perigo para um nmero indiferenciado e indiferencivel de objectos de
aco sustentados ou iluminados por um ou por vrios bens jurdicos,
constituam crimes de perigo comum (42), bem como aos comportamentos
penalmente relevantes que ofendam bens jurdicos pessoais aqueles cujo
referente axiolgico a personalidade individual. Nos ltimos se incluem,
v. g., o roubo (art. 210.) e a extorso (art. 223.), tipos normativos que, protegendo bens jurdicos patrimoniais (o direito de propriedade, a deteno
de coisa mvel, o patrimnio) e pessoais (a liberdade pessoal, a integridade
fsica), aparecem sistematicamente colocados no ttulo respeitante aos crimes contra o patrimnio (43). Por sua vez, o trfico de estupefacientes,
p. ex., deve ser qualificado como crime de perigo comum, por ofender vrios

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(42) FARIA COSTA, Anotao ao artigo 272. do Cdigo Penal, Comentrio Conimbricense ao Cdigo Penal: parte especial II, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, 867. A figura
dos crimes de perigo comum intersecta as categorias dogmticas dos crimes de perigo
abstracto e dos crimes de perigo concreto, i. , um crime de perigo comum pode revestir
qualquer uma das referidas configuraes normativas, consoante o perigo seja ou no elemento do tipo incriminador. Sobre os crimes de perigo, em pormenor, FARIA COSTA, O perigo
em Direito Penal, reimp., Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 567 e ss.
(43) A esta insero sistemtica no alheio o facto de a ofensa de bens pessoais
surgir como meio de leso de bens patrimoniais. Cf. CONCEIO CUNHA, Anotao ao
art. 210. do Cdigo Penal, Comentrio Conimbricense II, 160.

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A liberdade condicional no Direito Portugus: Breves notas

bens jurdicos a sade pblica, a estabilidade econmica, financeira,


cultural e poltica da sociedade e a segurana e soberania do Estado (44).
Sobre o intrprete impende, assim, um esforo hermenutico acrescido no
sentido de discernir qual ou quais os bens jurdicos protegidos pela norma,
ou seja, qual o substrato valorativo do concreto tipo incriminador (45).

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3. Um outro delicado problema interpretativo surge na determinao


da pena a que o tribunal deve atender para aferir do preenchimento dos pressupostos formais legalmente fixados e do que deva considerar-se pena
cumprida, discutindo-se se deve ser ou no computada qualquer diminuio da sano por efeito de uma causa extintiva (perdo parcial ou
indulto) ou por funcionamento do instituto do desconto. A resposta, unitria ou diferenciada, passa pela anlise dos princpios orientadores de
cada um dos institutos no jogo de tenso recproca que entre eles intercede.
Com efeito, mais do que um qualquer estril conceptualismo importa determinar o sentido de garantia, o fim de proteco da norma que estabelece
os pressupostos objectivos da aplicao da liberdade condicional, em ordem
a iluminar o seu correcto crculo de aplicao.

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3.1. As medidas de natureza graciosa, cuja legitimidade deve afirmar-se sempre e apenas quando ocorrerem situaes em que a defesa da
comunidade poltica seja mais bem realizada atravs da clemncia que da
punio (46), permitem ao Estado, atravs um acto excepcional de equidade, compensar a severidade da lei penal (fiat iustitia, pereat mundus)
ou intentar a correco de eventuais erros judicirios (47). Do ponto de

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(44) Cf. MORAES ROCHA, Trfico de estupefacientes e liberdade condicional, RPCC


2000, 95-109, para quem o crime de trfico de estupefacientes um crime de perigo
comum, abrangido pela previso do art. 61., n. 4, antes e independentemente do aditamento
do art. 49.-A ao Dec.-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, operado pela Lei n. 45/96, de 3
de Setembro.
(45) Sobre a noo de bem jurdico, entre uma literatura j inabarcvel, COSTA ANDRADE,
Consentimento e Acordo em Direito Penal., Coimbra: Coimbra Editora, 1991, 51 e ss.
(46) EDUARDO CORREIA / TAIPA DE CARVALHO, Direito Criminal III (lies ao curso
complementar de Cincias Jurdicas da Faculdade de Direito de Coimbra) [S.n.], 1980,
16. Constituem, por isso, mecanismos que se pretendem excepcionais, pese embora a
falta de parcimnia demonstrada pelos rgos competentes na sua utilizao.
(47) FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus, cit., 685-6. O autor faz acrescer a
estas finalidades o propsito de no prejudicar a socializao de um condenado lograda
antes de ter sido cumprida a sano, considerando, todavia, excessiva a tese de JESCHECK,

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vista dogmtico constituem causas de extino (total ou parcial) da sano criminal.


Sendo assim, e atendendo natureza e aos fundamentos da liberdade condicional, o preenchimento dos pressupostos formais de que depende a sua aplicao deve aferir-se em funo da durao da pena de priso a cumprir efectivamente (pena exequvel), consideradas as medidas de graa que em concreto
operaram (48). Com efeito, da tese oposta derivaria a consequncia absurda
de ser possvel sujeitar o agente a regras de conduta fortemente restritivas, com
a consequente revogao da medida em caso de incumprimento, num momento
em que a sano aplicada j estaria extinta por outra causa (49).
O cumprimento de metade (ou dois teros) da sano deve, ento,
tomar como referente no a medida concreta fixada na deciso condenatria, mas o quantum de pena resultante do eventual funcionamento de
medidas extintivas de perdo ou indulto (50).

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Tratado de derecho penal, cit., 833, que atribui ao direito de graa uma funo complementar
de reabilitao do condenado.
(48) O parecer da Procuradoria Geral da Repblica n. 77/83, de 28 de Abril de
1983 (Dirio da Repblica, II Srie, de 24 de Janeiro de 1984), acolhe este entendimento
ao considerar que para a concesso da liberdade condicional [] deve verificar-se, entre
outros, o pressuposto de o recluso ter cumprido metade da pena de priso que em concreto deve cumprir, ou seja, considerados os perdes ou o perdo de que tenha beneficiado. A jurisprudncia maioritria defende, tambm, que dos fundamentos objectivos do
instituto deriva que os pressupostos da sua aplicao se reportam necessariamente durao da sano a cumprir efectivamente. Como no poderia deixar de ser. Se o legislador entende reduzir o tempo de priso decretada atravs de perdes, seria um contra-senso
manter o delinquente preso at serem cumpridas certas percentagens de pena em funo das
penas aplicadas []. um resultado que, em muitos casos, frustraria praticamente a
inteno do legislador, resultando ineficazes as medidas de reduo da pena que houve
por bem decretar, no cabendo ao legislador discuti-las mas sim aplic-las (Acrdo
do STJ, de 27 de Dezembro de 1995, Colectnea de Jurisprudncia [=CJ] 1995, 267).
(49) Neste sentido, dispe expressamente o art. 193., n. 1, do Regulamento Penitencirio espanhol (aprovado pelo Decreto Real n. 190/96, de 9 de Fevereiro): El tiempo
de condena que fuera objeto de indulto se rebajar al penado del total de la pena impuesta,
a los efectos de aplicar la libertad condicional, procediendo como si se tratase de una
nueva pena de inferior duracin .
(50) Assim, o seguinte exemplo: A foi condenado numa pena de quatro anos de
priso pela prtica de um crime de furto qualificado (art. 204., n. 1) e beneficiou do perdo de um ano de priso, estabelecido no art. 1., n. 1, da Lei n. 29/99, de 12 de Maio.
O Tribunal de Execuo de Penas dever pronunciar-se, pela primeira vez, pela concesso
da liberdade condicional logo que decorridos um ano e seis meses sobre o trnsito em
julgado da deciso condenatria.

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3.2. Outra dever ser a soluo defendida a propsito das medidas restritivas de natureza endo-processual e das sanes penais anteriormente
aplicadas ao agente pelo mesmo crime, visto que, independentemente
da sua concreta natureza e configurao, assumem um forte carcter aflitivo, pelo menos anlogo ao da pena (51).
A lei impe que, determinada a medida concreta da sano em funo dos critrios enunciados no artigo 71., o juiz proceda ao desconto de
todas as privaes de liberdade sofridas pelo arguido, naquele processo, antes
do trnsito em julgado da sentena condenatria deteno, priso preventiva, obrigao de permanncia na habitao (art. 80.). Descontada no
cumprimento da pena deve tambm ser a reaco penal anteriormente
imposta por deciso transitada em julgado (art. 81.), v. g., nos casos de reviso da sentena ou conhecimento superveniente do concurso de crimes.
O instituto do desconto assenta na considerao, radicada em imperativos
de justia material, de que todas as privaes de liberdade sofridas pelo
agente, em razo do(s) facto(s) que integram ou deveriam integrar o objecto
de um processo penal, devem ser imputadas na pena que, a final, vier a ser
cominada. Colocado perante a tenso entre consideraes de justia e
exigncias preventivas, mormente de preveno especial de socializao (52), o legislador fez prevalecer o valor da justia, impondo, com base
numa ideia de compensao de sacrifcios, o desconto sem excepes (53).
Coerentemente, e sob pena de duplicao das medidas restritivas impostas

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(51) O cumprimento de uma medida processual privativa da liberdade pode ser considerado um sacrifcio superior ao resultante do cumprimento de uma verdadeira pena,
atenta a presuno de inocncia de que goza o arguido e a possvel convico acerca da injustia da privao da liberdade (TAIPA DE CARVALHO, Sucesso de leis penais, Coimbra:
Coimbra Editora, 1990, 13, e CONCEIO CUNHA, Do desconto das medidas processuais
privativas da liberdade: anlise de algumas questes, Juris et de Jure, Porto: Universidade
Catlica Portuguesa, 1998, 881, n. 22).
(52) O desconto de privaes processuais de liberdade constitui uma soluo inconveniente do ponto de vista da preveno especial por faltar nessas medidas qualquer entono
ressocializador, implicado, pelo menos em princpio, no acompanhamento especfico do
delinquente durante o cumprimento da pena. Cf., FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus, cit., 297.
(53) Diferentemente, o 51, I, 2, StGB permite ao tribunal denegar, total ou parcialmente, o desconto quando o mesmo se mostre injusto em funo do comportamento do
arguido no processo. Assim ocorrer escreve Jescheck em particular quando o
arguido tenha procurado prolongar a priso preventiva para obter vantagens injustificadas,
ou de qualquer outro modo haja prolongado injustificadmente o processo (JESCHECK, Tratado de derecho penal, cit., 814).

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ao agente e, pelo menos em caso de substituio de penas, de violao do


princpio constitucional non bis in idem (54), deve tambm o intrprete
fazer equivaler a medida descontada a sano de facto cumprida. Com
efeito, no basta, para garantir a pretendida compensao integral de
sacrifcios, que a privao da liberdade sofrida seja computada para efeitos de determinao da sano a cumprir agora pelo agente, necessrio que seja considerada, para todos os efeitos, como pena efectivamente
expiada (55).
Deste modo, pode suceder que no momento da condenao estejam j
preenchidos os pressupostos formais de que depende a aplicao da liberdade condicional, por o condenado ter j sido privado da liberdade por
um perodo equivalente a metade (ou dois teros) da pena, desde que superior a seis meses (56).

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(54) Prescreve o art. 29., n. 5, da Lei Fundamental que ningum pode ser julgado
mais do que uma vez pela prtica do mesmo crime. A Constituio, em rigor, probe apenas o duplo julgamento e no a dupla penalizao, mas bvio que a proibio [] pretende evitar tanto a condenao de algum que j tenha sido definitivamente absolvido
pela prtica da infraco, como a aplicao renovada de sanes jurdico-penais pela prtica do mesmo crime (GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica
Portuguesa anotada, 3. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1993, 194). A densificao semntica do princpio depende, como se v, da clarificao do sentido da expresso prtica do mesmo
crime, que dever obter-se mediante o recurso aos conceitos burilados pela doutrina penal.
(55) Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus, cit., 299. A formulao legal
(so descontadas por inteiro no cumprimento da pena art. 80., n. 1) refora a ideia
que a pena descontada corresponde, para todos os efeitos, a pena expiada: o desconto
feito, no na pena fixada na deciso condenatria, mas naquela que o agente vai concretamente cumprir, considerando-se que uma parte dela foi antecipadamente executada.
Este entendimento, segundo julgamos saber, unanimemente acolhido pelos tribunais portugueses, pode ser clarificado pelo recurso ao seguinte exemplo: A foi condenado numa
pena de quatro anos de priso pela prtica de um crime de furto qualificado (art. 204.,
n. 1, al. a)) e esteve sujeito a priso preventiva durante um ano. Aplicando situao
a regra ilustrada na nota 49 ao delinquente seria concedida a liberdade condicional uma
vez decorridos um ano e seis meses sobre o incio da execuo. De acordo com a soluo agora enunciada, vlida apenas para o desconto de medidas privativas da liberdade,
o agente seria condicionalmente libertado aps o cumprimento de apenas mais um ano de
priso (porque havia j sofrido um ano de efectiva e verdadeira recluso, para todos os efeitos equivalente ao cumprimento da pena). A diferena, importantssima do ponto de vista
do condenado, reside no modo de execuo no estabelecimento prisional ou em liberdade de seis meses de pena.
(56) Retomemos o exemplo da nota anterior, considerando que foi de dezoito meses
a durao da priso preventiva. O Tribunal de Execuo de Penas poder pronunciar-se,

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3.3. Em nosso entender, parece impor-se uma soluo diferenciada que,


atendendo natureza dos institutos em anlise, logre garantir a proporcionalidade entre a durao das medidas aflitivas (medidas processuais
privativas da liberdade ou penas) e a gravidade do ilcito e da culpa, sem
que fique insuportavelmente prejudicada a reintegrao social do delinquente, timo fundante da liberdade condicional.
Sabemos j que todas as consideraes preventivas devem ceder
quando em causa estiver a violao de um princpio constitucional como
o non bis in idem. Ora, qualquer privao da liberdade sofrida pelo agente
em relao quele crime, mesmo que no possa qualificar-se como pena
por ocorrer antes do trnsito em julgado da condenao, deve ser equiparada ao cumprimento efectivo da sano. Pensemos, por exemplo, nas
privaes de liberdade sofridas depois da condenao mas antes do trnsito em julgado da sentena ou na pena j cumprida e que, em virtude de
um recurso de reviso, substituda por outra: haver alguma razo que justifique o agravamento da situao do condenado?
J as figuras doutrinalmente agrupadas sob a gide do direito de graa,
por constiturem uma mera renncia total ou parcial do Estado ao exerccio do seu ius puniendi, sem qualquer carga punitiva, implicam apenas a
reduo da pena a cumprir em concreto, que dever constituir a partir de
ento a base de clculo dos limites traados no artigo 61., n. 1 (57).

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pela primeira vez, sobre a concesso da liberdade condicional logo aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. Nas palavras de Figueiredo Dias, seria razovel (e, sobretudo, processualmente econmico) que, neste caso, fosse o prprio tribunal da condenao
a decidir sobre a eventual concesso daquela (FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus,
cit., 536).
(57) Em sentido diferente, GERMANO MARQUES DA SILVA [Direito penal portugus III, Lisboa: Editorial Verbo, 1999, 216], para quem a determinao da metade ou dois
teros se faz em relao pena fixada na sentena, no sendo relevante para este efeito
qualquer medida de graa concedida ao condenado; para o de clculo da pena cumprida,
todavia, so j contabilizadas todas as medidas graciosas e quaisquer privaes de liberdade de natureza cautelar anteriormente sofridas pelo condenado. Em nosso entender, a
proposta do autor excessiva: as medidas de graa no comportam qualquer sacrifcio
da liberdade, pelo que a sua equiparao ao cumprimento efectivo da sano est dependente de expressa previso legal. Assim, a jurisprudncia: cumprimento da pena, para
efeito da liberdade condicional, s pode ser o perodo em que o arguido est efectivamente
recluso, pois a prescrio, a amnistia e o indulto s se equiparam ao cumprimento para
efeito da reincidncia (Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 29 de Novembro
de 1995).

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ii) Pressupostos materiais

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1. A concesso da liberdade condicional est dependente, por outro


lado, de um pressuposto subjectivo essencial, caracterizante da facies poltico-criminal e normativa do instituto: o juzo de prognose favorvel sobre
o comportamento futuro do delinquente no meio social. A expectativa de
que o condenado, uma vez em liberdade, conduzir a sua vida de modo
socialmente responsvel, sem cometer crimes configura-se como pressuposto por expressa previso legal: se no existir, a liberdade condicional no
poder ser concedida (art. 61., n. 2, al. a)). Mas constitui tambm, em
definitivo, o cerne do instituto ou, mais precisamente, o seu elemento
teleolgico qualificante, na medida em que se liga intrinsecamente perspectiva ressocializadora da execuo da pena de priso, ainda que a ela no
se resuma.
Com efeito, a ressocializao perspectivada pela lei portuguesa como
o escopo essencial do ius puniendi (art. 40., n. 1, in fine) e, em especial,
como finalidade primeira da execuo da pena privativa da liberdade
(art. 43., n. 1, e art. 2., n. 1, do Dec.-Lei n. 265/79, com as alteraes
introduzidas pelo Dec.-Lei n. 49/80). E que a literatura faz decorrer, no
s de consideraes humanitrias, mas sobretudo dos pressupostos jurdico-constitucionais prprios do Estado de Direito material, de inteno
social (58). A ressocializao dos criminosos apresenta-se, assim, como
um imperativo de carcter tico, vale dizer, como concretizao de um
dever geral de solidariedade e de auxlio s pessoas que deles se encontrem
carecidas (59).
Em plena sintonia com o modelo penitencirio, a liberdade condicional assume-se como um incidente de execuo tendente a promover a reinsero social dos criminosos iniciada, pelo menos idealmente, com a inte-

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(58) FIGUEIREDO DIAS, Os novos rumos da poltica criminal, cit., 30-1. Em


pormenor, sobre o tema da execuo das penas privativas da liberdade, ANABELA MIRANDA
RODRIGUES, A posio jurdica do recluso, cit., e IDEM, Novo olhar sobre a questo penitenciria, cit.
(59) A. ALMEIDA COSTA, Passado, presente e futuro da liberdade condicional, cit.,
449-50. Eduardo Correia caracterizava essa ideia de solidariedade humana como o dever
de cada um e da sociedade de activamente colaborarem na regenerao e na recuperao
dos delinquentes, que justamente se encontram num particular estado de necessidade e de
desespero (EDUARDO CORREIA, Cdigo Penal Projecto de Parte Geral (separata do
BMJ, n. 127), Lisboa: Tipografia da E.N.P. (Seco do Anurio de Portugal), 1963, 64).

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A liberdade condicional no Direito Portugus: Breves notas

grao no estabelecimento prisional (60). Ao formular o juzo de prognose,


o tribunal aceita um risco prudencial que radica na expectativa de que
o perigo perturbao da paz jurdica, resultante da libertao, possa ser
comunitariamente suportado, por a execuo da pena ter concorrido, em
alguma medida, para a socializao do delinquente (61).

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2. A prognose de excarcelao, cuja relevncia e rigor radicam na


possibilidade que se abre de nova violao de valores jurdico-penais,
depende do conhecimento tanto quanto possvel perfeito das grandezas
que condicionam o comportamento criminoso: a individualidade humana
com todas as suas incgnitas e o mundo social com todos os seus imprevistos (62). A previso da conduta futura do indivduo delinquente (prognose criminal individual) (63) assenta, ento, numa caleidoscpica variedade
de elementos p. ex., as concretas circunstncias do caso, a vida anterior do agente, a sua personalidade e a evoluo desta durante a execuo
da pena de priso (art. 61., n. 2, al. a)) aos quais o tribunal acede atravs do parecer e dos relatrios remetidos at dois meses antes da data
admissvel para a libertao condicional (art. 484. do Cdigo de Processo
Penal) (64). Definitivamente afastada est a tese segundo a qual o juzo inci-

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(60) O reconhecimento de um efeito crimingeno associado s penas privativas de


liberdade pe em evidncia um paradoxo aparentemente irredutvel: execuo da pena de
priso no estabelecimento prisional, cujo escopo fundamental a reeducao social do criminoso, deve seguir-se um perodo de adaptao gradual liberdade definitiva, durante o
qual o delinquente possa equilibradamente recobrar o sentido de orientao social fatalmente
enfraquecido por efeito da recluso (ponto 8 do prembulo do Dec.-Lei n. 400/82).
(61) Cf. JESCHECK, Tratado de derecho penal, cit., 770. O autor afirma que, embora
os factores a ponderar pelo tribunal sejam os mesmos, o prognstico no to rigoroso
como o exigido pelo 56, I, StGB a propsito da Strafaussetzung (suspenso da execuo
da pena), na medida em que a concesso desta no supe a prvia execuo de um perodo
de recluso.
(62) Cf. RIBEIRO DE FARIA, Liberdade condicional: breves notas, Boletim da Administrao Penitenciria e dos Institutos de Criminologia 1960, 56.
(63) Taipa de Carvalho distinguia vrios ramos na prognose criminal: alm da prognose individual, a prognose do grupo, a previso do comportamento da vtima, a predio
da delinquncia primria e a previso das reaces da populao s penas. Cf. TAIPA DE
CARVALHO, Problemas de prognose criminal, BFD 1978, 47-8.
(64) Este artigo dispe sobre a tramitao do processo de concesso de liberdade condicional, na qual avultam: o relatrio dos servios tcnicos prisionais (sobre a execuo da
pena e o comportamento prisional do recluso), o parecer do director do estabelecimento, o
relatrio dos servios de reinsero social (contendo uma anlise dos efeitos da pena na per-

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diria sempre e to s sobre a conduta do condenado durante o perodo de


execuo da pena. O pressuposto do bom comportamento prisional, a que
se referia o Cdigo na sua verso originria, inculcava a ideia, ultrapassada,
de que a liberdade condicional constitua um prmio atribudo ao delinquente
pela sua conduta carcerria.
At ao segundo quartel do sculo XX, a predio da conduta do delinquente em liberdade baseava-se apenas nos conhecimentos e na experincia do juiz que proferia a deciso (prognose intuitiva). A reconhecida
dificuldade e incerteza na formulao destes juzos mereceu a ateno dos
penitenciaristas, que propuseram a adopo de tbuas de prognose constitudas pelos factores que, de acordo com a experincia de casos anteriores, conduziam com probabilidade reincidncia com o fim de integrar
o procedimento intuitivo (prognose cientfica), substituindo ao senso comum
e s prticas pessoais a experincia metdica e objectivamente recolhida (65).
As primeiras investigaes neste domnio surgiram na dcada de vinte
nos Estados Unidos, precisamente a propsito dos estudos criminolgicos
relacionados com a parole (66). Nos anos setenta e respondendo s crti-

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sonalidade do delinquente, do seu enquadramento familiar e da sua capacidade e vontade


de se readaptar vida social) e, sempre que o condenado se encontre preso h mais de cinco
anos, o plano de readaptao elaborado pelos mesmos servios de reinsero social.
(65) As tbuas de prognose so enunciados de probabilidades estatsticas sobre o comportamento futuro, penalmente relevante, de um indivduo. possvel reconduzir os diversos processos e tcnicas de elaborao a um modelo fundamental comum, sintetizado nos
termos seguintes: numa primeira fase, construda uma tbua de experincia, onde registada e quantificada a intensidade das associaes entre certos factores considerados relevantes
e o comportamento social que se pretende prever, observada em amplas amostras de delinquentes (a cada factor seleccionado atribudo um nmero de pontos, fazendo-se corresponder a cada grupo de pontuaes a percentagem de sucessos ou insucessos verificados);
a funo prognstica, para a qual as tbuas so construdas, depende de ser validada a sua
capacidade preditiva pela confirmao das associaes registadas em relao a um novo grupo
de delinquentes segunda fase. Para uma descrio sumria deste mtodo, A. ALMEIDA
COSTA, O Registo Criminal, cit., 280-2, FIGUEIREDO DIAS / COSTA ANDRADE, Criminologia:
o homem delinquente e a sociedade crimingena, reimp., Coimbra: Coimbra Editora, 1992,
143-50, e TAIPA DE CARVALHO, Problemas de prognose criminal, cit., 45-68.
(66) O socilogo Ernest W. Burgess, considerado por muitos o pioneiro nestes estudos, analisou 3000 delinquentes libertados condicionalmente de duas prises e um reformatrio do Estado de Illinois. Da anlise dos seus processos biogrficos seleccionou 21
factores os que lhe pareceram mais conexionados com o xito da parole aos quais
atribuiu uma pontuao. Agrupou as diversas pontuaes em 9 categorias e verificou que
quanto mais elevada era a pontuao menor era a percentagem de violaes da parole
(dos delinquentes com uma pontuao entre 16 e 21 apenas 1,5% violaram a parole, mas

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cas dos partidrios da doutrina dos just deserts, que assinalavam a aparente
arbitrariedade das decises sobre a concesso da liberdade condicional, o
United States Board of Parole desenvolveu, com o apoio tcnico de Don
Gottfredsom e Leslie T. Wilkins, as Parole Guidelines federais.
Tambm entre ns se defendeu o recurso a tais mtodos como forma
de integrar e de integrar somente o complexo juzo de prognose
criminal (67). As tbuas estatsticas facultariam s entidades que tm obrigao de julgar um elemento auxiliar na emisso de um juzo de predio
para cada caso e, alm da funo de valorao individual, permitiriam o controlo das cifras totais de violao (control of total violation rates) e a ponderao real e actualizao dos factores criminolgicos relevantes (adjusting the standards of selection), por forma a adequar as tabelas s condies
scio-econmicas reais.
Todavia, em face das objeces levantadas ao modelo das tbuas de
prognose (ou sistema dos pontos) umas no campo dos princpios, outras
no da praxis tornou-se reduzido o seu alcance e aplicao efectivos.
Com efeito, ainda que rejeitemos as crticas apontadas por aqueles que
acusam o mtodo, assente sustenta-se numa concepo determinista
do comportamento humano, de provocar uma mecanizao (desumanizao)
da justia penal (com o consequente perigo de chegar a entender-se o funcionamento da justia de uma maneira automtica), devemos reconhecer que
a utilizao destes instrumentos estatsticos est eivada de perigos potenciais. Desde logo, porque as tbuas de prognose definem graus de probabilidade mas no garantem ao juiz que, no caso concreto, no se produza
o evento menos provvel. Ao mtodo estatstico est subjacente uma legitimao serial, que assenta no id quod plerumque accidit (aquilo que

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em relao aos que obtiveram uma pontuao inferior a 5 a taxa de violaes foi de 75%).
Tambm Sheldon e Eleanor Glueck e Ohlin, nos Estados Unidos, Schiedt, Meyer, E. Frey
e Pongratz/Hbner, na Alemanha, Mannheim/Wilkins, na Inglaterra, deram grande impulso
aos estudos de prognose estatstica. Desenvolvidamente, sobre este assunto, FIGUEIREDO
DIAS / COSTA ANDRADE, Criminologia, cit., 143-50, e bibliografia a citada, e D. GLASER,
Who gets probation and parole: case study versus actuarial decision making, Crime &
Delinquency, vol. 31 (1985), 367-377.
(67) Como acentuava o art. 52. do Projecto de Cdigo Penal (Parte Geral) de
Eduardo Correia (1963): Na deciso sobre a concesso da liberdade condicional
sero considerados todos os elementos disponveis de diagnose favorvel e desfavorvel. O recurso a mtodos de prognose estatstica foi tambm defendido por TAIPA DE CARVALHO, Problemas de prognose criminal, cit., 45-68, e RIBEIRO DE FARIA, Liberdade condicional, cit., 55-62.

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acontece na generalidade dos casos), sem entrar em considerao com os


traos especficos do indivduo, que quantitativamente e qualitativamente
o distinguem dos demais. A razoabilidade que pedida ao juzo de prognose criminal no deve derivar de um raciocnio de tipo generalizador,
impotente para afastar a dvida nos casos particulares, como inevitavelmente o pensar estatstico (68). Por outro lado, a prpria prognose pode
influenciar o comportamento avaliado a apressada classificao de um
indivduo como pertencente a uma determinada categoria com elevado
grau de probabilidade de reincidncia determina, em certos casos, a reincidncia efectiva ou, pelo menos, impedir a confirmao ou infirmao
da previso feita nunca saberemos se o agente a quem foi denegada a
liberdade condicional, por ter contra si uma prognose desfavorvel, cometeria ou no crimes se libertado (69).
A generalidade da doutrina no dispensa, assim, a prognose individual,
assente na considerao individualizada de todos os factores pessoais (estrutura da personalidade). Aos dados estatsticos atribuda a funo de
indicadores do maior ou menor rigor que o tribunal deve emprestar ao
juzo de probabilstico. Mesmo nos Estados Unidos da Amrica, ptria-bero
dos mtodos estatsticos, tornou-se evidente o seu declnio com a extino
do Board of Parole federal.

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3. Verificado um juzo favorvel sobre o comportamento futuro do


delinquente, a liberdade condicional s no ser concedida se tal se revelar incompatvel com a defesa da ordem jurdica e da paz social (art. 61.,
n. 1, al. b)). Este pressuposto material, introduzido pela Lei n. 48/95,
reflecte o endurecimento das teses doutrinais quanto execuo das penas
e necessidade de ponderar o alcance social da concesso da liberdade condicional: mantendo, como regra geral, a libertao aps o cumprimento
de metade da pena, o legislador fez depender o funcionamento do instituto
do respeito por exigncias de preveno geral de integrao (70). Exi(68) Cf. CRISTINA MONTEIRO, Perigosidade de inimputveis e in dubio pro reo,
Coimbra: Coimbra Editora, 1997, 95-96. Nas palavras da autora: Desfeita a crena naturalista universal e com ela a do determinismo do actuar humano ningum admite previses apodcticas, isentas de dvidas, relativamente a uma conduta individual.
(69) Sobre todas as referidas crticas, cf. TAIPA DE CARVALHO, Problemas de prognose criminal, cit., 57-9, e FIGUEIREDO DIAS / COSTA ANDRADE, Criminologia, cit., 149-50.
(70) No mesmo, e aproximando o modelo de liberdade condicional desenhado pelo
direito alemo, a j apontada introduo de requisitos mais exigentes para a concesso da

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iii) A concesso da liberdade condicional

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gncias em que, de resto, repousa o fundamento de legitimidade do ius


puniendi num Estado de direito democrtico e pluralista. E a que se liga,
incindivelmente, uma ideia de proteco subsidiria de bens jurdicos
critrio legitimador e delimitador da interveno punitiva (71). De
facto, a sano criminal mantm e intensifica, atravs de uma actuao
preventiva sobre a generalidade dos membros do corpo social, a confiana
nas normas do ordenamento jurdico, e por a, as condies indispensveis
ao livre desenvolvimento da personalidade e os valores tico-culturais
impressos na tabela axiolgica da Lei Fundamental.

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1. A competncia para conceder e revogar a liberdade condicional


est, na sequncia da legislao anterior, atribuda aos Tribunais de Execuo de Penas. A aprovao da Lei n. 2000, de 16 de Maio de 1944, operou entre ns, como foi referido, a total jurisdicionalizao das vrias fases
do processamento da justia penal, atribuindo queles rgos judiciais a
competncia para conceder, prorrogar e revogar a liberdade condicional.
Estas formas processuais encontram-se agora reguladas na Lei Orgnica dos
Tribunais de Execuo de Penas (72).
Cumpridos os formalismos prescritos nos artigos 90. a 96. da respectiva Lei Orgnica e verificados todos os pressupostos de que a lei faz
depender o funcionamento do instituto, deve o Tribunal de Execuo de
Penas conceder ao delinquente a liberdade condicional. Em qualquer das
modalidades e ao contrrio do que parece resultar da designao liber-

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liberdade condicional quando em causa estejam crimes mais graves e geradores de maior
alarme social.
(71) Para Figueiredo Dias e Costa Andrade, o direito penal (e deve continuar a
ser) um direito de tutela de bens jurdicos, isto afinal, de preservao das condies
indispensveis realizao da personalidade de cada homem na comunidade (FIGUEIREDO
DIAS / COSTA ANDRADE, Direito penal. Questes fundamentais. A doutrina geral do crime,
Coimbra: Seco de Textos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1996).
Sobre o fundamento, sentido e finalidades da pena criminal, FIGUEIREDO DIAS, Os novos
rumos da poltica criminal, cit., 28, e bibliografia citada. Em pormenor, cf., ainda,
ANABELA MIRANDA RODRIGUES, A determinao da medida da pena privativa da liberdade, Coimbra: Coimbra Editora, 1995, 254 e ss.
(72) Constante do Dec.-Lei n. 783/76, de 29 de Outubro, com as alteraes introduzidas pelos Decs.-Leis n. 222/77, de 30 de Maio, n. 204/78, de 24 de Julho, e n. 402/82,
de 23 de Setembro, e pela Lei n. 59/98, de 25 de Agosto.

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dade condicional facultativa, tradicional entre ns, o juiz tem o dever de


aplicar esta medida ressocializadora, quando a tal no obstem precluses
normativas. A finalidade reeducativa da pena s verdadeiramente concretizada pela previso legal de instrumentos idneos a realiz-la e garanti-la,
no sentido forte da atribuio ao condenado de um direito liberdade condicional como um autntico direito subjectivo, que deve encontrar na lei
uma vlida e razovel garantia jurisdicional. A atribuio da competncia
para a concesso a uma autoridade judiciria, com as garantias prprias do
procedimento judicial, e no a rgo do poder poltico, dotado de poderes
discricionrios, constitui um primeiro e importante passo nesse sentido.

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2. Assim sendo, revelam-se fundadas as dvidas sobre a legitimidade constitucional do artigo 127. da Lei Orgnica, na parte em que exclui
a admissibilidade de recurso em relao s decises que neguem a liberdade condicional.
O direito processual penal integra, de acordo com a concepo comummente aceite entre ns, toda a matria respeitante ao efeito executivo da sentena e, portanto, aos preliminares e ao controlo geral da execuo
neste compreendida a liberdade condicional, como incidente da execuo (73). Na medida em que, constituindo intrinsecamente direito processual penal, dele tenham sidos distrados por razes de ndole tcnica, os processos da competncia do Tribunal de Execuo de Penas devem assegurar
todas as garantias de defesa, incluindo o recurso (art. 32., n. 1, da
Constituio). Obviamente, o princpio do duplo grau de jurisdio em
matria penal no absoluto: a lei pode restringir ou limitar o direito de
recurso em certas fase do processo ou exclui-lo em relao a certos actos
judiciais (p. ex., decises interlocutrias), desde que, dessa forma, se no
atinja o contedo essencial dessa mesma faculdade, ou seja o direito de
defesa do arguido. Ora, a salvaguarda do ncleo essencial do direito de
defesa, expresso condensada de todas as normas do artigo 32. da Constituio, se no impe a maximizao do direito de recurso, exige, pelo
menos, que o mesmo seja garantido relativamente aos actos judiciais que
tenham por efeito a privao ou a restrio da liberdade ou de outros
(73) FIGUEIREDO DIAS, Direito processual penal I, Coimbra: Coimbra Editora, 1974,
37-8. O autor distingue, dentro do direito de execuo de penas e semelhana da doutrina germnica, as matrias de natureza substantiva (Strafvollzug) e as matrias de ndole
processual (Strafvollstreckung).

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direitos fundamentais do arguido (74). o caso dos que, denegando a liberdade condicional, tenham por efeito a manuteno de uma situao de
aprisionamento fsico.
O Tribunal Constitucional teve ocasio de se pronunciar, em sede de
fiscalizao concreta, sobre o problema aqui apontado, defendendo do
nosso ponto de vista incorrectamente a tese da no inconstitucionalidade do preceito (75). A jurisprudncia portuguesa tem, contudo, defendido a recorribilidade do despacho inicial que fixa a data da primeira
apreciao para efeitos de concesso da liberdade condicional. Assim,
o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 28 de Julho de 1995,
aceita o conhecimento do recurso, apoiando-se num elemento literal de
interpretao (o art. 127. da Lei Orgnica probe apenas o recurso das
decises [finais] que neguem a liberdade condicional), num argumento
de analogia com o processo civil (que admite o recurso do despacho
liminar cvel), e num princpio de favor rei (76). Por outro lado, pode
ser requerida ao Supremo Tribunal de Justia a providncia do habeas
corpus quando a priso se mantenha para alm do limite a partir do
qual o condenado beneficiaria da liberdade condicional obrigatria.
Com efeito, a libertao no depende, neste caso, da verificao de
quaisquer pressupostos materiais mas, to-s, do cumprimento de cinco
sextos da pena de priso superior a seis anos, pelo que a manuteno da
recluso para alm desse perodo configura uma priso ilegal (art. 222.,
n. 2, al. c), do Cdigo de Processo Penal) (77). Desta forma, em rigor,
apenas a deciso sobre a verificao dos pressupostos materiais se mostra insindicvel. No obstante a reduo do crculo de hiptese abrangidas pela norma, a sua inconstitucionalidade no fica, como bvio,
sanada.

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3. O artigo 97. da Lei Orgnica, que impunha o reexame anual da


situao do condenado, foi expressamente revogado pelo artigo 8., al. b),

(74) Acrdo do Tribunal Constitucional n. 31/87, de 28 de Janeiro, Dirio da


Repblica, II Srie, de 1 de Abril de 1987.
(75) Cf. Acrdo n. 321/93, de 5 de Maio, Dirio da Repblica, II Srie, de 22 de
Outubro de 1993. Discordante, ESTEVES REMDIO, Irrecorribilidade da deciso que nega
a liberdade condicional: violao das garantias de defesa, Revista do Ministrio Pblico
1993, 150-5, em comentrio ao referido Acrdo.
(76) Cf. CJ 1995, V, 161-2.
(77) Cf. Acrdo do STJ, de 23 de Dezembro de 1999.

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da Lei n. 59/98, de 25 de Agosto. Assim, se a liberdade condicional for


denegada no primeiro momento de apreciao em regra, logo que se
mostre cumprida metade da pena (art. 61. n. 2) o Tribunal de Execuo
de Penas s poder pronunciar-se acerca da sua concesso aps a execuo de dois teros da sano (78). Neste caso, o legislador basta-se com
a existncia de um juzo de prognose favorvel acerca do comportamento
do delinquente em liberdade, por ser razovel presumir que o sentimento
comunitrio de repdio pelo crime cometido foi apaziguado pelo cumprimento de uma fraco considervel da pena cominada (art. 61., n. 3).
Se razes de preveno especial (ainda) se opuserem libertao, o condenado a pena de priso superior a seis anos beneficiar de um perodo de
liberdade condicional obrigatria, destinado a garantir uma transio gradual para a vida em liberdade daquele que sofreu um afastamento mais prolongado da colectividade (art. 61., n. 5).

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b) A liberdade condicional obrigatria (ope legis)

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A liberdade condicional necessria ou obrigatria, regulada no


artigo 61., n. 5, e no artigo 62., n. 3, funciona para todos os condenados a pena de priso de durao superior a seis anos, depois de cumpridos
cinco sextos da pena. O legislador atendeu ao resultado das investigaes criminolgicas que apontam que um perodo de recluso superior a
cinco anos tem, normalmente, efeitos perversos, dessocializadores e at
mesmo crimingenos.
Tal como na generalidade dos ordenamentos que o prevem (79), este

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(78) Da leitura da exposio de motivos da proposta de lei n. 157/VII possvel inferir que o legislador atribuiu carcter interpretativo a esta disposio revogatria. De facto,
afirma-se no ltimo pargrafo do ponto 25 da exposio de motivos que o referido art. 97.
revogado em virtude de o regime nele estabelecido se mostrar incompatvel com o disposto no artigo 61. do Cdigo Penal [na redaco introduzida pelo Dec.-Lei n. 48/95] e
nos artigos 484. e 486. do Cdigo de Processo Penal [na redaco introduzida pelo
Dec.-Lei n. 317/95, de 28 de Novembro], eliminando-se, assim, as eventuais dvidas
quanto sua vigncia. A questo, importante para efeitos de aplicao da lei no tempo,
no poder ser tratada neste estudo.
(79) Designadamente o Reino Unido e os pases escandinavos. Alguma doutrina
aponta, tambm, o regime previsto no 57, I, StGB como um caso de liberdade condicional obrigatria. Todavia, no , claramente, o mesmo o sentido da expresso quando
referida ao direito germnico, onde se estabelece, como regra geral, a apreciao da liberdade condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, exigindo-se, sempre, um juzo

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A liberdade condicional no Direito Portugus: Breves notas

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regime assume-se como uma fase de transio entre a recluso e a liberdade


e visa satisfazer objectivos de preveno especial a respeito de delinquentes que, porque submetidos a uma longa privao da liberdade, deixam antever maiores dificuldades no retorno vida social (80). Com efeito, ainda
que a execuo das penas de priso esteja, como vimos, orientada por um
pensamento ressocializador, profunda a desadaptao social provocada por
longos perodos de recluso. Assim, a liberdade condicional obrigatria
cumpre uma dupla finalidade: a defesa da colectividade (porque o condenado
est, inicialmente sujeito a regras de conduta, vigilncia e apoio adequados)
e a readaptao social dos delinquentes.

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c) A liberdade condicional em caso de execuo sucessiva de


vrias penas

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A jurisprudncia e a doutrina alems discutiram durante muito tempo


at entrada em vigor do 454b da Strafprozeordnung [=StPO]
qual o regime a aplicar no caso de execuo sucessiva de vrias penas de
priso, especialmente quando estas exigiam tratamentos diversos no que respeita ao preenchimento dos pressupostos para a concesso da liberdade
condicional (81). O sistema da soma, defendido pela doutrina dominante,
no era bem acolhido pela jurisprudncia, porque, apesar de mais favorvel do ponto de vista da preveno especial, no encontrava apoio na lei
e podia mesmo tornar-se inexequvel quando os pressupostos legalmente exigidos fossem diferentes para as vrias penas (82).

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de prognose favorvel quanto sua concesso (JESCHECK, Tratado de derecho penal,


cit., 770).
(80) A. ALMEIDA COSTA, Passado, presente e futuro da liberdade condicional, cit.,
433. Nesse sentido, Ivar Strahl, um dos autores do cdigo penal sueco, funda a liberdade
condicional obrigatria na ideia de que a libertao do condenado antes de extinta a pena,
acompanhada de uma especial a vigilncia e sob ameaa de cumprir a parte restante, exerce
presso sobre ele, completando a sua reinsero social, especialmente nos casos de prognstico sombrio. Cf. MAIA GONALVES, Cdigo Penal portugus: comentado e anotado,
14. ed., Coimbra: Livraria Almedina, 2001, 216.
(81) Recordemos que o direito alemo conhece duas modalidades de Strafrestaussetzung (liberdade condicional): a obrigatria (regime-regra), que depende do cumprimento
de dois teros da pena imposta ( 57, I, StGB) e a facultativa (regime excepcional), que
permite ao juiz decretar a libertao do condenado a metade da pena, desde que cumpridos determinados requisitos especiais ( 57, II, StGB).
(82) Sobre o problema, FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus, cit., 537, e bibliografia a indicada.
25 R.F.D.U.P. (I 2004)

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O artigo 62., inspirado no 454b da StPO, responde a esta questo


prescrevendo que a execuo da pena que deva ser cumprida em primeiro
lugar interrompida a metade ou dois teros da sua durao total (consoante
o regime em concreto aplicvel) iniciando-se, ento, a execuo da outra
ou das outras penas, at que o tribunal possa decidir da liberdade condicional, simultaneamente, relativamente totalidade das sanes aplicadas (83).
Tambm aqui opera a liberdade condicional obrigatria: se a soma das
vrias penas exceder seis anos, o condenado ser condicionalmente libertado
logo que se mostrem cumpridos cinco sextos dessa soma (art. 62., n. 3).

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d) A liberdade condicional em caso de concurso de crimes

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1. Problema diverso o da liberdade condicional em caso de concurso


de crimes, num ordenamento jurdico, como o nosso, que adopta, quanto
sua punio, o sistema da pena nica, na modalidade de pena conjunta.
Com efeito, a pena nica resultante de uma avaliao global dos
factos que integram o concurso e da personalidade do agente no se compadece com aplicao do regime estabelecido para a execuo sucessiva de
vrias sanes. O disposto no artigo 62., respeitando integralmente a
individualidade das reaces criminais, mostra-se apenas compatvel com
a execuo de penas singulares ou, eventualmente, com a punio do concurso segundo um princpio de acumulao material. Por isso, defende a
jurisprudncia, em relao pena conjunta, como realidade punitiva
autnoma, que o tribunal deve aferir do preenchimento dos requisitos de
que depende a concesso da liberdade condicional (84).
A controvrsia surge apenas quando os vrios crimes em concurso
assumam diferente natureza ou gravidade traduzida esta em termos
de pena parcelar concreta e, por isso, as respectivas penas estejam
sujeitas a pressupostos formais diversos (se consideradas autonomamente).
A aplicao, em relao a todos os delitos, da regra estabelecida no
artigo 61., n. 2 mais favorvel para o delinquente e poltico-crimi(83) A prtica judiciria faz depender a interrupo da execuo da pena que deva
ser cumprida em primeiro lugar de um despacho de desligamento a proferir pelo Tribunal de Execuo de Penas.
(84) Cf. Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 26 de Janeiro de 1994, BMJ
433, 606.

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A liberdade condicional no Direito Portugus: Breves notas

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nalmente prefervel do ponto de vista da preveno especial poder, pelo


menos em determinados casos, contender com a tutela das expectativas
comunitrias na vigncia da norma penal violada (85). Mas, a exigncia,
em qualquer situao, do cumprimento de dois teros da pena fixada
(art. 62., n. 4) poder contrariar o ideal ressocializador subjacente liberdade condicional e at consideraes de justia comutativa (86).
Na falta de disposio legal expressa, cabe ao intrprete encontrar
uma soluo que, acentuando a natureza jurdica da pena de concurso,
no retire por completo aos crimes e s penas parcelares a sua autonomia (87) e se mostre capaz de operar a concordncia prtica entre as exigncias de preveno especial e um mnimo de tutela do ordenamento
jurdico.

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2. A jurisprudncia portuguesa tem defendido a este propsito que


aplicvel pena conjunta o regime estabelecido no artigo 61., n. 4, desde

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(85) Imaginemos que A foi condenado numa pena nica de dez anos de priso,
resultante do cmulo jurdico de uma pena parcelar de nove anos, pela prtica de um
crime de homicdio simples (art. 131.), e de uma pena de trs anos de priso, pela prtica
de um crime ofensa integridade fsica grave (art. 144.). A aplicao da regra estabelecida no art. 61., n. 2, em relao pena conjunta, permitiria a concesso da liberdade condicional uma vez cumpridos cinco anos de recluso (metade da pena nica). Todavia, se
o arguido apenas tivesse praticado o crime de homicdio s poderia beneficiar da libertao seis anos aps o incio da execuo (a dois teros da pena art. 61., n. 4). As consideraes de preveno geral que estiveram na base da alterao legislativa introduzida pelo
Dec.-Lei n. 48/95 ficariam, ento, seriamente prejudicadas.
(86) Suponhamos agora que a A foi aplicada uma pena nica de dez anos de priso,
resultante do cmulo jurdico de uma pena parcelar de seis anos, pela prtica de um crime
de violao (art. 164.) e de uma pena de cinco anos de priso, pela prtica de um crime
de ofensa integridade fsica grave (art. 144.). A aplicao pena nica da regra fixada
no art. 61., n. 4, conduziria a que o tribunal apenas pudesse aferir da concesso da liberdade condicional decorridos seis anos e oito meses de recluso (dois teros da pena conjunta). Mas, se o agente no tivesse praticado os vrios crimes em concurso, seria condicionalmente libertado, por aplicao do art. 62., logo que cumpridos seis anos e seis
meses de priso (correspondentes a quatro anos pela pena cabida pelo crime de violao
e a dois anos e seis meses pelo crime de ofensas corporais). Consideraes de preveno
especial (a ideia de no retrocesso no processo de socializao) e de justia material (a proibio de tratamento desfavorvel do arguido em funo do concurso de crimes) opem-se
admissibilidade desta soluo.
(87) As penas parcelares, fundamentos da pena de concurso, conservam a sua autonomia para diversos efeitos p. ex., o recurso, a amnistia, a aplicao de penas acessrias, o conhecimento superveniente de concurso. Por isso, constam especificadamente da
sentena, devendo ser fundamentada a sua medida concreta.

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que pelo menos um dos crimes preencha integralmente os pressupostos a


referidos (seja um crime contra as pessoas ou um crime de perigo comum
punido com uma pena superior a cinco anos). Assim, a prtica de um
acto delituoso que, por si s, assuma a gravidade exigida pela lei, constitu, segundo os nossos tribunais, um mecanismo desencadeador da aplicao do regime mais exigente pena nica e, por isso, a todos os crimes
em concurso, independentemente do seu nmero, natureza ou gravidade (88).
Esta soluo encontra alguma justificao luz dos princpios que
enformam a liberdade condicional e o instituto do concurso de crimes.
De facto, a prtica por um mesmo agente de vrios crimes em concurso
comporta, em abstracto, uma maior perturbao da paz jurdica comunitria (89) capaz de legitimar a aplicao do regime traado no artigo 61.,
n. 4, ainda que uma ou mais infraces, quando isoladamente consideradas, no estejam a ele sujeitos. Resta saber se o intrprete poder, sem mandato legal, equiparar esse alarme social ao que resulta da condenao a pena
de priso superior a cinco anos pela prtica de crime contra as pessoas ou
de crime de perigo comum e aplicar s diferentes situaes o mesmo
regime De qualquer modo, tal aplicao nunca poder ocorrer quando
conduza a um resultado mais desfavorvel para o delinquente que o resultante da aplicao do artigo 62.
Por outro lado, defende-se, em alguns arestos dos nossos tribunais, a
aplicabilidade do regime traado no artigo 61., n. 4, pena conjunta
fixada em medida superior a cinco anos, ainda que nenhum dos crimes
em concurso assuma, por si s, a gravidade necessria para determinar a
aplicao da regra dos dois teros.
Este entendimento no , em definitivo, de sufragar. De outro modo,
poderia, no limite e contra a inteno legislativa que presidiu consagrao deste regime excepcional, ser aplicada a regra do artigo 61., n. 4, aos
delinquentes que viessem a ser condenados numa pena nica superior a

(88) A ttulo de exemplo, tomemos o Acrdo do Tribunal da Relao do Porto,


de 17 de Julho de 2001: Condenado o arguido como autor de um crime de trfico de estupefacientes na pena de cinco anos de priso e de um crime de deteno de arma proibida
em sete meses de priso, a que se fez corresponder, em cmulo jurdico, a pena nica de
cinco anos e dois meses de priso, a liberdade condicional s poder ser concedida quando
se encontrarem cumpridos dois teros da pena nica aplicada.
(89) Em especial quando o conjunto dos factos, avaliada a gravidade do ilcito global e a personalidade do agente, for reconduzvel a uma tendncia (ou eventualmente
mesmo a uma carreira) criminosa (FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus, cit., 291).

389

A liberdade condicional no Direito Portugus: Breves notas

cinco anos apesar de terem praticado apenas crimes punveis com pena
de priso inferior a esse limite e, por isso, insusceptveis de isoladamente
desencadear o funcionamento do mencionado regime (90). De facto, a
norma em anlise lana mo do vocbulo crime (forma singular) e no crimes, o que inculca a ideia de que pelo menos um dos crimes deve preencher de forma integral os requisitos de gravidade enunciados.

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3. No seu ensino oral, Anabela Miranda Rodrigues tem defendido uma


soluo que adequadamente responde s solicitaes dogmticas e poltico-criminais implicadas no tratamento jurdico do concurso de crimes (91).
De acordo esta doutrina, a liberdade condicional ser concedida quando se
mostrar cumprida metade da pena nica, a menos que, dessa forma, a
libertao do condenado ocorra mais cedo do que sucederia se este houvesse praticado apenas o crime ao qual, se considerado de per si, se aplicaria o regime do artigo 61., n. 4 (92).
Quid iuris se o condenado tiver cometido mais do que dois crimes em
concurso efectivo (93)?
Do nosso ponto de vista, a soluo mais adequada a que, partindo

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(90) Ser o caso de um agente que venha a ser condenado numa pena nica de
cinco anos e seis meses de priso, resultante do cmulo jurdico de quatro penas parcelares de dois anos, pela prtica de crimes de ofensa integridade fsica simples, crimes
esses abstractamente punveis com pena de priso at trs anos ou com pena de multa
(art. 143.).
(91) A tese atribuda a Anabela Miranda Rodrigues, e que, na falta de texto escrito,
se admite poder no corresponder integralmente ao seu pensamento sobre a questo, resulta
dos ensinamentos colhidos do ensino oral na cadeira de Direito Penal II e Direito Processual Penal.
(92) Da aplicao desta tese hiptese descrita na nota 85 resulta a concesso da
liberdade condicional seis anos aps o trnsito em julgado da deciso condenatria (a dois
teros da pena parcelar correspondente ao crime de homicdio) a libertao a metade da
pena conjunta (cinco anos) colidiria com exigncias geral-preventivas. Na situao enunciada na nota 86 o condenado j poder beneficiar da liberdade condicional uma vez cumprida metade da pena nica (cinco anos) pois, nesse momento, j se mostram executados
mais que dois teros da pena cabida pela prtica do crime de violao (quatro anos).
(93) Suponhamos que A condenado pela prtica, em concurso, de seis crimes de
abuso sexual de crianas (art. 172.) numa pena nica de quinze anos de priso, correspondente ao cmulo jurdico de duas penas parcelares de seis anos e quatro penas de
trs anos de priso. A liberdade condicional ser concedida quando se mostre cumprida
metade da pena nica e, pelo menos, dois teros de uma das penas parcelares mais graves
ficando eventualmente prejudicada a defesa da ordem jurdica ou da soma das penas
parcelares mais graves afastando-se, para este efeito, as regras do concurso de crimes?

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3. O regime da liberdade condicional

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a) A durao da liberdade condicional

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da tese proposta por Anabela Rodrigues, permita solucionar todo o leque


de hipteses configurveis. Propendemos, ento, para aceitar que, colocado
perante uma multiplicidade de infraces criminais de diferente natureza em
concurso efectivo, o tribunal da condenao possa efectuar na sentena o
cmulo das penas parcelares que preencham integralmente os pressupostos do artigo 61., n. 4 (94). Essa operao, meramente instrumental, permitir ao juiz do Tribunal de Execuo de Penas aferir dos pressupostos
materiais da liberdade condicional quando se mostrar cumprida metade da
pena conjunta, desde que, nesse momento, se achem j executados dois teros do cmulo [ideal] das penas parcelares mais graves (95).

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1. A liberdade condicional tem, para qualquer das suas modalidades, uma durao igual ao tempo de priso que falte cumprir, mas nunca
superior a cinco anos (art. 61., n. 6).
O estabelecimento deste limite mximo absoluto radica na ideia,
resultante das investigaes criminolgicas, segundo a qual o prazo de
cinco anos o bastante para bem aquilatar da readaptao social do
delinquente. Na verdade, tambm esse o perodo legalmente relevante
para o funcionamento da agravao da pena pela reincidncia (art. 75.,
n. 2) e o prazo mximo de durao da suspenso da execuo da pena
(art. 50., n. 5).
De acordo com a verso originria do Cdigo, a durao da liberdade condicional era fixada, caso a caso, entre um mnimo de trs meses

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(94) No Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, de 24 de Abril de 2002, processo n. 833/2002, defende-se a possibilidade de realizao desta operao instrumental:
quando se efectue um cmulo entre penas de crimes ali [no art. 61., n. 4] referidos e penas
de outros crimes, indique-se o cmulo daquelas, desde que nenhuma delas seja superior a
cinco anos.
(95) Assim, na situao descrita na nota 93 o tribunal da condenao indicaria, para
efeitos de determinao do primeiro momento de apreciao da liberdade condicional, o
cmulo parcial das duas penas de seis anos de priso por hiptese, nove anos. O Tribunal de Execuo de Penas poderia ento conceder a liberdade condicional, desde que preenchidos os demais requisitos, logo que decorridos sete anos e seis meses (metade da pena
conjunta) sobre o trnsito em julgado da deciso condenatria pois, nesse momento, j se
mostravam executados mais que dois teros do cmulo parcial efectuado.

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e um mximo de cinco anos. Todavia, o limite mnimo era elevado para


o tempo de priso que ao condenado faltasse cumprir, sempre que esse
tempo no excedesse cinco anos. Assim, nada obstava a que, respeitado
este parmetro, a liberdade condicional se prolongasse para l do tempo de
pena fixado na sentena.
Este ponto suscitava vigorosas crticas doutrinais, sobretudo porque a
concesso da liberdade condicional no dependia do consentimento do
condenado. Invocava-se, por um lado, que tal envolveria grave violao
do princpio da culpa, corolrio da ideia do respeito pela dignidade humana
constitucionalmente consagrada (art. 1.) (96). Com efeito, a lei impe ao
juiz que tome a culpa como limite mximo inultrapassvel da medida concreta da pena (art. 40., n. 2): esse limite seria violado logo que a dilao
da liberdade condicional, somada ao tempo de priso j decorrido, se mostrasse desajustada a uma medida de proporcionalidade definitivamente
estabelecida na sentena condenatria. Ora, a circunstncia de a liberdade condicional ser aplicada por um tribunal diverso do tribunal da condenao, a que acrescia o facto de os seus pressupostos radicarem sobretudo em consideraes de natureza preventiva-especial, tornava muito
difcil, na prtica, o funcionamento do instituto dentro dos limites fornecidos pela culpa (97). Na realidade, a determinao do prazo da liberdade
condicional, longnqua da deciso judicial que accionou o seu funcionamento, j no reflectia qualquer proporcionalidade com o facto, tendo apenas em ateno a perigosidade do delinquente (98). Por outro lado, permitir que a liberdade condicional excedesse o tempo de priso por executar
equivaleria porque a pena a que [o delinquente] foi condenado no
poder, sem ofensa ao princpio jurdico-constitucional e ordinrio da lega-

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(96) Cf. ANABELA MIRANDA RODRIGUES, A fase da execuo das penas, cit., 31-2,
n. 68, e FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus, cit., 530.
(97) Como A. Almeida Costa, consideramos que tal disciplina no implica necessariamente, e em abstracto, uma violao do princpio da culpa. Uma vez que a liberdade
condicional se apresenta, em regra, menos pesada que a priso efectiva, nada obsta a que
seja ultrapassado o tempo de pena ainda por executar, desde que caiba ao tribunal da condenao determinar, respeitando o parmetro da proporcionalidade com a gravidade do
facto criminoso, no s o quantum da priso, como o perodo de liberdade condicional a
que o indivduo ficar posteriormente sujeito. Assim acontece, na Alemanha, onde a deciso sobre a liberdade condicional pertence aos tribunais comuns. Cf. A. ALMEIDA COSTA,
Passado, presente e futuro da liberdade condicional, cit., 441, 452.
(98) A. ALMEIDA COSTA, Passado, presente e futuro da liberdade condicional,
cit., 453.

392

Sandra Oliveira e Silva

lidade da pena, ser alterada sem uma condenao (99) a convert-la


numa verdadeira medida de segurana. Deste modo, alm de ser introduzido
mais um elemento de confuso no sistema sancionatrio, seria descaracterizada a natureza jurdica do instituto enquanto incidente de execuo
da priso, reconduzindo-o a uma figura de natureza mista ou hbrida,
a meio caminho entre a pena e a medida de segurana (100).

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2. Cabe agora questionar se o regime introduzido pelo Dec.-Lei


n. 48/95 se adequa natureza jurdica da liberdade condicional ou se,
implicando que os condenados a ela sujeitos beneficiem de uma punio
abaixo do referido parmetro de proporcionalidade, configura uma violao de sentido oposto do princpio da culpa.
Com indiferena de aderirem a uma concepo de base tico-retributiva ou de preveno geral positiva ou de integrao, convergem
todos os autores portugueses no sentido da admissibilidade da aplicao de
sanes em medida inferior proporo com a culpa, quando em causa estejam exigncias de ressocializao.
Concebendo a pena como uma amarga necessidade num mundo de
seres imperfeitos como so os homens (101), a doutrina maioritria adere
a uma concepo geral-preventiva no que respeita compreenso dos fundamentos, dos limites e do sentido da punio. A culpa constitui to-s
o limite superior e inultrapassvel da pena (compreenso unilateral do
princpio da culpa) (102). Nada impede, ento, que a pena fique aqum desse
marco, ou que uma culpa existente no determine a punio, quando a tal
no se opuserem consideraes de necessidade de preveno. Assim sucede
no caso dos delinquentes a quem, atento o juzo de prognose favorvel e
a no objeco de razes de tutela do ordenamento jurdico, concedida
a liberdade condicional.
A idntica concluso chegam aqueles que, na esteira de Eduardo

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(99) FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus, cit., 530.


(100) A. ALMEIDA COSTA, Passado, presente e futuro da liberdade condicional,
cit., 453. Cf., ainda, FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus, cit., 554.
(101) Aternativ-Entwurf eines Strafgezetzbuches, 29, citado por FIGUEIREDO DIAS,
Os novos rumos da poltica criminal, cit., 25.
(102) Cf. FIGUEIREDO DIAS, Os novos rumos da poltica criminal, cit., 24-31,
IDEM, O sistema sancionatrio do direito penal portugus no contexto dos modelos de
poltica criminal, in: Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Eduardo Correia I
(nmero especial do BFD), Coimbra: Coimbra Editora, 1984, 814-17, e FIGUEIREDO
DIAS / COSTA ANDRADE, Direito penal: questes fundamentais, cit., 114-22.

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A liberdade condicional no Direito Portugus: Breves notas

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Correia, aderem a uma concepo de base tico-retributiva. O autor,


embora partisse de um entendimento bilateral da culpa (concebida como fundamento irrenuncivel e padro aferidor da medida da pena), admitia que
a ideia de retribuio pudesse conexionar-se com o pensamento da recuperao social do delinquente. Defendia que, em casos extremos, poderia
falar-se de um conflito de deveres ticos: o dever de castigar o mal feito
pelo criminoso; e o dever, tico tambm, de solidariedade para com este,
que vem a traduzir-se no dever de o recuperar socialmente. E acrescentava que, se este ltimo dever s puder cumprir-se sacrificando aquele,
deve fazer-se tal sacrifcio: ter-se- diludo a ideia de retribuio, mas
ter-se- ganho um homem. E isto, note-se, sem ter esquecido ou minimizado o valor da justia que esse s seria violado se se efectivasse uma
sano para alm da culpa do agente (103). Assim se explica a aceitao
generalizada, por parte dos autores que defendem a tese em anlise, de institutos como a liberdade condicional e as penas de substituio.

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b) O contedo da liberdade condicional: consequncias do incumprimento das condies impostas

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1. O Cdigo Penal portugus manda aplicar liberdade condicional


o regime prescrito para a suspenso de execuo da pena de priso, revelando a larga similitude, assinalada pela doutrina germnica, entre os dois
institutos (art. 63.) (104).
A concesso da liberdade condicional pode, ento, ser acompanha da
imposio ao condenado de regras de conduta (art. 52.) e da elaborao
de um plano de readaptao social, executado com vigilncia e apoio dos
servios de reinsero social (art. 53.) que desempenham uma actividade de assistncia e controlo mais penetrante, em razo da particular situao do sujeito. Todavia, o tribunal no pode, ao contrrio do que sucede
com a suspenso da execuo da pena, subordinar a liberdade condicional

(103) EDUARDO CORREIA, Direito Criminal I, cit., 66.


(104) O Cdigo Penal alemo trata no mesmo ttulo, com a epgrafe Strafaussetzung zur Bewrung, a suspenso da execuo da pena (Strafaussetzung 56) e a liberdade condicional (Aussetzung des Strafrestes zur Bewrung 57). Esta sistemtica,
acolhida pela literatura, reflecte a comunho de finalidades poltico-criminais dos dois institutos. De facto, a suspenso do resto da pena (ou, na anterior verso do StGB, a
bedingte Entlassung) concebida como um complemento necessrio da suspenso da execuo sob condio.

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ao cumprimento dos deveres referidos no artigo 51. O que bem se compreende atenta natureza daquelas ligadas ao cerne socializador da liberdade condicional e a finalidade destes so instrumentos destinados
a reparar o mal do crime (art. 51., n. 1) e coadjuvantes da compensao
da culpa (105).
As condies impostas devem mostrar-se idneas a facilitar a readaptao do delinquente vida social e a evitar a prtica de novos crimes.
A lei limita-se a fixar algumas das regras de conduta de entre uma gama
mais rica de prescries que o juiz pode impor ao sujeito, dotadas de uma
grande elasticidade e capacidade de adaptao situao particular de
cada indivduo, at porque o seu contedo pode ser modificado sempre que
ocorrerem circunstncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal s
posteriormente tiver conhecimento (art. 51., n. 3).

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2. O no cumprimento culposo das citadas condies implica uma de


quatro consequncias: a formulao de uma solene advertncia ao condenado; a exigncia de garantias de cumprimento das obrigaes que condicionam a liberdade condicional; a imposio de regras de conduta, ou a
introduo de exigncias acrescidas no plano de readaptao (art. 55., por
remisso do art. 63.); e, por fim, a revogao, com a reconduo do indivduo ao estabelecimento prisional para cumprimento do resto da pena
(art. 56., n. 1, ex vi art. 64.) (106). De entre esta pliade de medidas, o
tribunal escolher a mais adequada em funo do significado que o incumprimento assuma para o juzo de prognose formulado no momento da concesso da liberdade condicional e das probabilidades, porventura ainda subsistentes, de manter o delinquente afastado da criminalidade no futuro (107).
Atenta a teleologia do instituto, importa, contudo, sublinhar que a
revogao constitui uma medida de ultima ratio, aplicvel apenas quando
o condenado infrinja grosseira ou repetidamente as regras de conduta
impostas ou o plano de readaptao social, ou cometa crime pelo qual
(105) FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus, cit., 348.
(106) O Dec.-Lei n. 48/95, eliminou a possibilidade, prevista na verso originria do
cdigo, de prorrogao da liberdade condicional at metade do tempo inicialmente estabelecido para a medida, i. , por um perodo mximo de dois nos e meio.
(107) FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus, cit., 355-6. O autor defende, tambm a este propsito, uma concepo unilateral da culpa: esta pressuposto material
comum verificao de qualquer das consequncias previstas, mas no influi na escolha
da medida concreta a aplicar.

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venha a ser condenado (art. 56., n. 1, als. a) e b), ex vi art. 64.) e o tribunal conclua, no caso concreto, que se revelou inconsistente o juzo de
prognose formulado (108). Nas palavras de Almeida Costa, esta consequncia s deve verificar-se quando o delinquente apresente srios indcios de que susceptvel de, no futuro, voltar a cometer crimes, ou a
manuteno da liberdade condicional se mostre contraproducente para a sua
ressocializao (109).
A revogao da liberdade condicional implica a execuo da pena de
priso ainda no cumprida (art. 64., n. 2). No tocante priso que
venha a executar-se, pode, desde que preenchidos os correspondentes requisitos, conceder-se uma nova liberdade condicional (art. 64., n. 3).

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3. Em face da expresso legalmente consagrada, cabe ao intrprete


discutir se o tempo decorrido em liberdade condicional at revogao deve
ser ou no considerado na determinao da pena de priso ainda a executar.
A jurisprudncia portuguesa, nos escassssimos acrdos existentes sobre
a matria, tem defendido que nesta hiptese o recluso deve cumprir o
resto da pena, i. , o tempo de priso efectiva em que foi condenado,
como se nunca tivesse sido colocado em liberdade condicional (110).
Diferentemente, a Corte Costituzionale declarou a ilegitimidade cons-

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(108) Foi eliminada, do ordenamento jurdico portugus, a previso de uma revogao obrigatria da liberdade condicional. O art. 177 do Cdigo Penal italiano continua
a subordinar a revogao da liberdade condicional a duas condies essenciais, de funcionamento alternativo: o cometimento de um crime da mesma natureza (revogao automtica) ou a transgresso das condies inerentes liberdade condicional (revogao facultativa). No que respeita primeira, o legislador presume que o cometimento de um crime
da mesma natureza suficiente para demonstrar o fracasso (ou a superao) do juzo de
sicuro ravvedimento que esteve na base da concesso da liberdade condicional. A formulao desta hiptese de revogao criticada pela doutrina por se revelar, por um lado, demasiado ampla estende-se a todos os crimes sem atender sua gravidade concreta e,
por outro, injustificadamente restritiva na medida em que exige que os crimes assumam
a mesma natureza (M. ROMANO / G. GRASSO / T. PADOVANI, Commentario sistematico III,
cit., 240-1, e M. SCHIAVI, La disciplina della liberazione condizionale tra istanze rieducative
ed esigenze di defesa sociale, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale [=RIDPP] 1990,
692). Quanto segunda, a referida facultatividade no resulta do texto da lei mas de
construes doutrinais e jurisprudenciais posteriores.
(109) A. ALMEIDA COSTA, Passado, presente e futuro da liberdade condicional,
cit., 436.
(110) Assim, os Acrdos do Tribunal da Relao de Lisboa, de 11 de Novembro
de 1987, CJ 1988 V, 152, e do STJ, de 11 de Novembro de 1987, BMJ, n. 371, 539.

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titucional do artigo 177, 1, do Cdigo Penal italiano nella parte in cui, nel
caso di revoca della liberazione condizionale, non consente al tribunal di
sorveglianza di determinare la pena detentiva ancora a espiare, tenendo
conto del tempo trascorso in libert condizionale nonch delle restrizioni
di libet subite dal condannato e del suo comportamento durante tale periodo
(sentena n. 282/1989).
De acordo com o entendimento perfilhado pelo tribunal, e aplaudido
pela generalidade da doutrina italiana, este particular aspecto do regime,
quando articulado com o seco automatismo do mecanismo de revogao da
liberdade condicional, no se harmonizava com o quadro de valores plasmado na Lei Fundamental (111).
A liberdade condicional comporta para o delinquente a imposio de
algumas limitaes ao exerccio de direitos constitucionalmente garantidos. Tais condies apresentam um peso aflitivo, que no pode defende
a Corte considerar-se tamquam non essent na eventualidade de uma revogao porque, nesse caso, o agente cumpriria uma pena diversa, mais grave
que a fixada na sentena condenatria (constituda pela pena ab initio determinada e pelo perodo de liberdade decorrido sem incidentes antes da revogao). De outro modo, seria modificado o parmetro de proporcionalidade entre a gravidade do crime e a pena, abstractamente fixada pelo
legislador e realizada em concreto pelo juiz. No encontrando ttulo na
sentena condenatria, a imposio deste de plus de aflitividade consubstanciaria alm do mais uma violao do artigo 13, 2, da Costituzione della
Repubblica (112), na parte em que no consente qualquer forma de limitao
da liberdade pessoal que no decorra de um acto fundamentado de autoridade
judicial.
Por outro lado, o prprio mecanismo da revogao, dotado do mais
rgido automatismo, ao prescindir de qualquer considerao quantitativa

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(111) Sobre este assunto, cf. M. SCHIAVI, La disciplina della liberazione condizionale, cit., 669-99, e SILVIA LARIZZA, Liberazione condizionale: verso labbandono della
concezione premiale, RIDPP 1991, 604-19, em anotao sentena n. 282/1989 da Corte
Costituzionale.
(112) Correspondente ao art. 27., n. 2, da CRP que dispe: Ningum pode ser
total ou parcialmente privado da liberdade, a no ser em consequncia de sentena judicial
condenatria pela prtica de acto punido por lei com pena de priso ou de aplicao judicial de medida de segurana. Esta disposio veda, designadamente, que em sede de
execuo seja aumentado, por factos realizados ex post o, limite de pena detentiva determinado na sentena.

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ou qualitativa dos comportamentos que a determinam, submeteria ao mesmo


regime normativo situaes profundamente diferentes, em contraveno
com o disposto no artigo 3, 1, da Lei fundamental (que consagra o princpio da igualdade). Na verdade, no regime italiano, a revogao a consequncia nica (e, do ponto de vista legal, automtica) de uma pluralidade
de condutas que podem apresentar um diverso desvalor a prtica de um
crime ou mera violao de uma das prescries que acompanham a liberdade vigiada (113).
Partindo da considerao destes argumentos, o tribunal procurou, na
fundamentao da deciso em apreo, racionalizar o instituto submetido ao
seu exame, concebendo-o como expresso de uma linha de poltica penitenciria (e no como um acto de clemncia soberana), que assume o
objectivo da ressocializao do condenado como finalidade primeira da
execuo da pena. A concesso da liberdade condicional, e da correspondente assistncia ao condenado durante o perodo delicado de transio da
vida carcerria para a vida livre, configura um dever indeclinvel do Estado
de direito material. Se indubitvel que, em tal perodo, se podem perfilar
solicitaes crimingenas e comportamentos de transgresso, o Estado no pode
limitar-se, assumindo-se como instncia exclusivamente punitiva, a revogar a
liberdade condicional. necessrio prossegue a Corte apurar se, e em
que medida, tambm o Estado foi responsvel no insucesso. Apenas uma concepo premial da liberdade condicional seria compatvel com a revogao
automtica da medida e com a integral repristinao da situao antecedente,
vistas como sano para a actuao do agente..

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(113) Dispe o art. 177 do Cdigo Penal italiano: La liberazione condizionale


revocata, se la persona liberata commette un delitto o una contravvenzione della stessa
indole, ovvero trasgredisce agli obblighi inerenti alla libert vigilata, disposta a termini
dellarticolo 230, n. 2. In tal caso, il tempo trascorso in libert condizionale non computato nella durata della pena e il condannato non pu essere riammesso alla liberazione
condizionale. O absoluto automatismo da revogao o cometimento de um crime de
idntica natureza ou a violao das condies da liberdade condicional determinam a revogao, a qual, por sua vez, implica necessariamente o cumprimento do resto da pena, sem
que em relao a ela possa ser concedida nova liberdade condicional justifica que
alguns autores qualifiquem o instituto como liberdade condicional de alto risco e, paralelamente, proponham interpretaes flexibilizadoras do regime. De facto, como assinalmos em nota, a doutrina e a jurisprudncia, recusando uma interpretao estritamente literal do preceito, atribuem carcter facultativo revogao por violao das obrigaes
inerentes liberdade condicional. Cf. SILVIA LARIZZA, Liberazione condizionale, cit.,
614, n. 52.

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Ressalta na fundamentao do Acrdo, dotada de um contedo fortemente inovador, a preocupao de temperar o absoluto automatismo
da revogao, que precludia ao Tribunale di Sorveglianza uma valorao
personalizada e adequada do caso concreto e da idoneidade conduta para
anular o juzo de sicuro ravvedimento formulado no momento da concesso da liberdade condicional. Ao juiz caberia desempenhar uma
mera operao recognitiva, que consistiria em verificar a existncia
de determinada condio e em consequncia revogar, por deciso de
natureza declarativa, o benefcio precedentemente concedido (114). A possibilidade, reconhecida ao Tribunale di Sorveglianza, de atender ao
perodo decorrido em liberdade vigiada no clculo da pena a cumprir
pelo condenado aps a revogao, constitui, assim, uma vlvula de segurana do sistema, encontrada para ultrapassar a inconstitucionalidade do
regime legal.
O iter argumentativo da Corte, no sentido desta soluo final,
apoia-se em duas distintas consideraes: por uma lado, a identificao
das normas constitucionais lesadas pelo originrio mecanismo de revogao, por outro lado, a individualizao de parmetros precisos aos
quais o juiz dever referir-se para quantificar o perodo a descontar no
cumprimento da pena, adequando o mecanismo da revogao s directivas expressas na Constituio. Neste sentido, o Tribunale di Sorveglianza dever valorar atentamente, por forma a aferir da carncia de
socializao do libertado: o carcter aflitivo das condies impostas,
atendendo quantidade e natureza das regras de conduta aplicadas; o
perodo de tempo decorrido at inobservncia das referidas prescries
e a personalidade do condenado luz da sua conduta durante o perodo
de liberdade condicional, nela compreendido o comportamento que deu
causa revogao. Estes parmetros permitem ao juiz individualizar os
efeitos da revogao, adequando a resposta do sistema punitivo peculiaridade do caso concreto (115).

(114) M. SCHIAVI, La disciplina della liberazione condizionale, cit., 694. A prtica de um crime, pelo qual o agente venha a ser condenado, condio necessria e tambm suficiente da revogao. Nenhuma valorao consentida ao juiz em relao reiterao do comportamento ou maior ou menor gravidade que possa assumir.
(115) A quantidade e a qualidade das prescries, a durao temporal dos comportamentos de observncia, a natureza e a gravidade da conduta que deu lugar revogao
so elementos que, lanando luz sobre o grau de ressocializao conseguido pelo condenado,

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4. Apesar da notvel fora persuasiva da fundamentao aduzida,


uma orientao mais consistente traduzir-se-ia em eliminar a pr-determinao legal das condies resolutivas da liberdade condicional, superando o automatismo ao nvel das causas da revogao, pela atribuio
ao tribunal de um poder de avaliao diferenciada dos comportamentos
e do seu significado relativo. Tal entendimento, que toma em devida considerao a variedade e a diversa consistncia das prescries que compem a liberdade condicional, institui um perfeito paralelismo entre o
juzo de prognose favorvel que est na base da concesso da liberdade condicional e o juzo de sentido oposto em que se funda a sua
revogao.
esse a concepo subjacente ao regime consagrado pelo ordenamento jurdico portugus que, colocando disposio do tribunal um conjunto vasto de medidas de reaco ao incumprimento, concebe a revogao como figura de ultima ratio, aplicvel apenas quando se verifique, no
caso concreto, o fracasso do juzo de prognose que esteve na base da concesso da medida. Assim, afastada a hiptese de revogao obrigatria, subsistente na verso originria do cdigo, foi eliminada a vlvula de
segurana que se traduzia na possibilidade de o tribunal reduzir para metade
o tempo de pena a cumprir, em funo dos critrios gerais da medida concreta da pena consagrados na lei.
Como defendem a doutrina e a jurisprudncia italianas, a liberdade
condicional assume, no um carcter gracioso, mas a natureza de um incidente da execuo da priso dirigido ressocializao dos condenados.
Por isso, a sua revogao no pode significar o cancelamento de um
prmio atribudo ao recluso, apenas devendo intervir quando se justifique com base em ponderosas razes de preveno especial: quando
se verifique uma efectiva perigosidade do condenado, deduzida de indcios seguros, ou quando a medida se revele contrria finalidade que,
em princpio, motivou a sua concesso (116). Nesta situao, em que se

podem legitimamente fundar um juzo de prognose sobre a sua capacidade de readaptao


social. Cf. SILVIA LARIZZA, Liberazione condizionale, cit., 615-8.
(116) Cf. A. ALMEIDA COSTA, Passado, presente e futuro da liberdade condicional, cit., 455-6. Neste sentido, o Acrdo do Tribunal da Relao, de 19 de Outubro
de 1994: Concedida a liberdade condicional na presuno de que a pessoa rene condies de prognose de bom comportamento [] s a prova de que est definitivamente prejudicada a possibilidade de o libertado condicionalmente recobrar o sentido de orientao
social poder conduzir a considerar ilidida a referida presuno.

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revela inconsistente o juzo positivo inicialmente formulado, consideramos, com Figueiredo Dias, que o respeito devido pela sentena condenatria no pode deixar de conduzir a que seja executada a priso
pelo tempo que faltava cumprir (117), podendo, em relao pena que
vier a ser executada, ser concedida nova liberdade condicional se a evoluo da personalidade do delinquente permitir, entretanto, a formulao
um novo juzo de prognose favorvel. Assim, a revogao assume a
natureza de um poderoso contra-estmulo no esprito do condenado,
capaz de favorecer a adopo de comportamentos socialmente adequados e, nessa medida, contribuir para o xito ressocializador da liberdade condicional.

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5. Decorrido sem incidentes o prazo de durao da liberdade condicional, a pena declarada extinta (art. 57., n. 1, por remisso do
art. 64., n. 1). A condio imposta no momento da libertao tem,
a respeito da liberdade, natureza resolutiva o incumprimento grave e
culposo das regras de conduta impostas determina a revogao da medida
e o reencarceramento do indivduo. Mas, em relao extino da
pena, assume carcter suspensivo o efeito no se produz se, durante
o perodo fixado, no forem cumpridas as obrigaes impostas ao condenado (118).
Se, findo o perodo de liberdade condicional, se encontrar pendente processo por crime que possa determinar a sua revogao ou incidente por falta
de cumprimento das condies, a pena s ser declarada extinta se e
quando o processo ou o incidente findarem sem que essa revogao
tenha sido determinada (art. 57., n. 2, ex vi art. 64., n. 1). Pretende-se, com este dispositivo, salvaguardar a funo ressocializadora das
regras de conduta fixadas, garantindo o seu efectivo cumprimento,

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(117) FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus, cit., 551, considerando, ainda, que
a liberdade condicional no uma fase que se acrescente priso e com ela se interpenetre
num processo contnuo de socializao.
(118) Cf. G. SABATINI, La liberazione condizionale nel sistema dei mezzi di riadattamento progressivo del condannato alla vita sociale, Rivista di Diritto Penitenziario 1935, 413. A liberdade condicional , no direito penal italiano, disciplinada no
captulo respeitante s causas de extino da pena. A par dos efeitos mediatos ou diferidos a extino da pena quando, durante o perodo fixado, no sobrevenham causas
de revogao a doutrina distingue efeitos imediatos ou directos a suspenso da execuo da sano e a imposio de regras de conduta ou de um plano de readaptao
social.

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mesmo quando se aproxima do final o prazo de durao da medida.


Assim, de forma a obstar a que fique sem consequncias uma violao
das condies impostas, por efeito da inevitvel morosidade judicial,
permite-se que a revogao ocorra mesmo aps o decurso do perodo de
libertao condicional.

26 R.F.D.U.P. (I 2004)