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(Rev. e-mercatoria)
EL CONTRATO DE FLETAMENTO Y SUS PRINCIPALES DIFERENCIAS CON EL
CONTRATO DE TRANSPORTE MARTIMO DE MERCANCAS
Jos Vicente Guzmn E1
Mara Mnica Pino S2
Contenido
INTRODUCCIN .......................................................................................................... 3
1.
1.2.
1.3.
1.3.1
1.3.2.
2.2.
Definicin..................................................................................................... 27
2.3.
2.4.
3.2.
..39
Este artculo fue presentado a la revista el da 20 de mayo de 2011 y fue aceptado para su
publicacin por el Comit Editorial el da 9 de junio de 2011, previa revisin del concepto
emitido por el rbitro evaluador.
1
Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho Martimo y del
Transporte, University of Wales, College of Cardiff, Docente Investigador del Departamento de
Derecho Comercial y Director de la Especializacin en Derecho Martimo
2
Asistente de Investigacin del rea de Derecho Martimo del Departamento de Derecho
Comercial, quien tuvo a cargo la investigacin bibliogrfica y jurisprudencial, la elaboracin del
plan de trabajo, la redaccin de apartes del artculo y la revisin general de estilo, redaccin,
metodologa y fuentes del presente escrito
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
3.7.
Rgimen tributario....................................................................................... 45
CONCLUSIONES........................................................................................................ 49
BIBLIOGRAFA ........................................................................................................... 51
INTRODUCCIN
Para transportar mercancas por mar usualmente se acude a dos tipos contractuales
bsicos, como son el contrato de fletamento y el contrato de transporte bajo conocimiento
de embarque. En virtud de ambos contratos, el usuario puede acceder al servicio de una
nave para trasladar sus mercancas de un puerto a otro. Sin embargo, se trata de dos
modalidades de contratacin, que si bien guardan elementos comunes en cuanto a su
origen, tienen aplicaciones comerciales diferentes, as como un rgimen jurdico distinto.
Ahora bien, es menester precisar que existen otros tipos contractuales para transportar
mercancas por mar, como son el
Para este efecto, nos remitiremos al origen de cada una de dichas modalidades
contractuales, a la normatividad que las regula, a su objeto, obligaciones y
responsabilidad, con el fin de identificar sus diferencias sustanciales, las cuales tienen
consecuencias especficas en aspectos tales como el rgimen jurdico aplicable, la
responsabilidad por el cuidado de la carga embarcada a bordo del buque, la prescripcin
de la accin derivada del incumplimiento del contrato y el rgimen tributario.
Art. 1473 C. de Co. Llmase armador la persona natural o jurdica que, sea o no propietaria de la nave, la
apareja, pertrecha y expide a su propio nombre y por su cuenta y riesgo, percibe las utilidades que produce y
soporta todas las responsabilidades que la afectan.
3
En este escrito no trataremos esta clase de contracts of affreightment sino que nos
limitaremos a hacer algunos comentarios sobre los contratos de fletamento, o en ingls
Charter Party Contracts, para identificar sus principales diferencias con el contrato de
transporte de mercancas bajo conocimiento de embarque.
1.1
Cargador es la expresin utilizada en el derecho martimo para identificar a la persona que celebra un
contrato de transporte con un transportador y le entrega las mercancas para que sean embarcadas a bordo de
la nave; en derecho colombiano se puede utilizar indistintamente la expresin cargador, como equivalente a
remitente, en este contexto.
8 En derecho colombiano el artculo 2. del Decreto 804 de 2001 define al transporte martimo privado como
Aquel por medio del cual una persona natural o jurdica moviliza en naves o artefactos navales de su
propiedad de bandera colombiana, personas o carga propia, siempre que estas pertenezcan al mbito
exclusivo del giro ordinario de su actividad econmica.
7
El siguiente paso en la evolucin de la figura que nos ocupa tuvo lugar cuando el dueo
de las mercancas ya no arrendaba la nave sino que contrataba con un armador la
prestacin de un servicio que consista en poner a su disposicin una embarcacin para
transportar sus mercancas, pero conservando el naviero el control sobre la gestin
nutica. En este momento surge el contrato de fletamento tal como lo conocemos hoy en
da; en esta fase de la evolucin del fletamento el dueo de la carga acompaaba
personalmente su mercanca o enviaba con ella a una persona de su confianza que
reciba la denominacin de "sobrecargo"9.
Para ese entonces la custodia sobre la carga no era transferida al armador, quien en
realidad no adquira obligaciones en relacin con la carga sino nicamente en relacin
con la nave. Luego, con el tiempo, el armador tambin asumi la custodia de la
mercanca, introduciendo estipulaciones contractuales que regulaban su responsabilidad
en caso de dao o prdida de la mercanca embarcada.
Posteriormente surgi la necesidad de contar con un documento que actuara como ttulo
representativo de las mercancas y permitiera su negociacin durante el trnsito10. Fue
entonces cuando surgi la figura del conocimiento de embarque, con su doble condicin
de recibo de las mercancas11 por parte del transportador y ttulo representativo de las
mismas, lo cual permita su venta en trnsito y su entrega por parte del naviero al tenedor
legtimo de este documento en el puerto de destino.
Los arts. 1194 y ss. del Cdigo de Comercio de Panam contemplan la figura del sobrecargo, quien puede ser
un representante del cargador, y en otros casos un representante del fletante de una nave. En el primer caso,
deber cuidar de la conservacin de la carga. En trminos comerciales, actualmente el sobrecargo es una
persona empleada por el fletador de una nave para que supervise las operaciones de cargue y descargue de las
mercancas. Cfr. PETER BRODIE. OB. cit., p. 276: A supercargo is a person employed by a shipping company
(which may include a shipowner or charterer) to supervise cargo handling operations. Some charter-parties
contain a clause giving the charterers the right to put their supercargo on borrad, paying an agreed amount
per day for meals and accommodation.
9
Art. 767 C. de Co. La carta de porte y el conocimiento de embarque tendrn el carcter de ttulos
representativos de las mercancas objeto del transporte.
10
Los artculos 1601 y 1602 del Cdigo de Comercio colombiano sealan el contenido del conocimiento de
embarque y la anotacin de que la mercanca ha sido efectivamente embarcada a bordo de la nave, para que
dicho documento adquiera la condicin legal de conocimiento de embarque; y en cuanto a su valor probatorio,
el artculo 1603 dispone [e]l documento de que tratan los artculos 1601 y 1602, ser firmado por el
transportador o su agente y servir de prueba del contrato mismo de transporte y de que el transportador
recibi la cosa en la forma, cantidad, estado y condiciones all descritas.
11
El fletamento es un contrato mediante el cual una de las partes, que puede ser el
armador o quien, sin serlo, tenga el derecho a disponer del buque (armador disponente),
y quien recibe el nombre de fletante, pone a disposicin de la otra parte, que se
denomina fletador, una nave determinada para la realizacin de un viaje acordado o por
un perodo de tiempo especfico, a cambio de un precio denominado flete, adquiriendo el
fletador el derecho de utilizar la nave y explotarla comercialmente, en los trminos y
condiciones definidos en el contrato13.
Esto es consistente con lo que ocurre en el mbito internacional, pues no existe una
convencin aplicable al contrato de fletamento; se trata, pues, de un contrato en el cual
impera la autonoma privada de las partes.
Esto no quiere decir, sin embargo, que no exista derecho aplicable. Por el contrario, el
derecho anglosajn, con base en los usos y costumbres del comercio martimo se ha
encargado de desarrollar figuras propias del fletamento, as como obligaciones implcitas
del fletante y del fletador, las cuales son aplicables en ausencia de la estipulacin en
contrario. Adicionalmente, la jurisprudencia ha construido en diversos fallos normas de
interpretacin del contrato de fletamento, las cuales en el sistema jurdico anglosajn son
de obligatorio cumplimiento y constituyen fuente primaria de derecho.
Mientras tanto, las reglas propiamente aplicables al fletamento por viaje estn en la
seccin III del captulo III del ttulo IX, bajo el enunciado de Transporte a carga total o
parcial. Adems de la falta de tcnica jurdica que esto implica, la ubicacin de tales
reglas dentro del ttulo IX podra indicar que el legislador colombiano enfoca el fletamento
por viaje como un contrato de transporte, tema del cual nos ocuparemos ms adelante.
Sobre los requisitos legales que debe contener el contrato de fletamento, bien sea
fletamento por viaje o fletamento por tiempo, la Corte Suprema de Justicia en
contratar. Suele ocurrir que, al introducir estas modificaciones, se incluyen trminos que
contradicen otras clusulas preimpresas en la forma, lo cual arroja dificultades en la
interpretacin del contrato.
Clases de fletamento
Se entiende por clases o tipos de fletamento las diversas modalidades que toma este
contrato. Estas modalidades son, fundamentalmente, el fletamento a casco desnudo, el
fletamento por viaje y el fletamento por tiempo. Recientemente han surgido otras clases
hbridas de fletamento que renen en un solo contrato caractersticas de los fletamentos
por viaje y por tiempo, las cuales tambin enunciamos a continuacin.
1.3.1
10
hecho, nuestro C. de Co. no contempla la figura del fletamento a casco desnudo sino que
bajo el ttulo de fletamento nicamente se refiere al fletamento por viaje y al fletamento
por tiempo (ver art. 1666) y, por a parte, contempla la figura del arrendamiento de naves a
partir del artculo 1678.
Dicha norma define al contrato de arrendamiento de nave como aquel en el que una de
las partes se obliga a entregar a la otra, a cambio de un precio, el uso y goce de una
nave, por tiempo determinado. El arrendamiento de naves dispone expresamente en el
artculo 1682 que el arrendatario, en virtud del contrato, adquiere la calidad de armador15.
Este tipo de fletamento no se usa con la misma frecuencia del fletamento por viaje o por
tiempo. Sin embargo, resulta de utilidad en caso que una empresa naviera desee
aumentar temporalmente su flota, sin necesidad de adquirir un buque, pero teniendo
control total sobre su manejo. De igual modo, en los ltimos aos se ha utilizado el
fletamento a casco desnudo como elemento esencial de las operaciones de adquisicin
de buques por el sistema de leasing, en el que la compaa leasing es la propietaria de la
nave, y la entrega a su cliente mediante un contrato de fletamento a casco desnudo.
11
el fletante, por su parte, conserva tanto la gestin nutica como la gestin comercial
de la nave. Por lo tanto, en el fletamento por viaje el fletante, adems de las obligaciones
en cuanto a la nave, normalmente adquiere en virtud de estipulaciones contractuales
obligaciones en relacin con la carga, lo cual hace difcil la distincin entre el contrato de
fletamento y el contrato de transporte. Adicionalmente, el fletante adquiere obligaciones
en relacin con el cumplimiento del viaje contratado.
Las primeras clusulas del contrato de fletamento identifican las partes (fletante y
fletador), la nave y el viaje contratado. La identificacin de la nave resulta fundamental
para el fletador, sobre todo en cuanto a la informacin sobre su capacidad de carga. Esta
capacidad se mide usualmente en trminos de tonelaje de peso muerto, que indica el
peso que la nave es capaz de transportar cuando est cargada al mximo,
permaneciendo en los niveles de flotabilidad mnima exigidos. Hay ocasiones en que esta
capacidad de carga expresada en tonelaje no es indicativa para el fletador, si ste se
propone transportar carga de gran volumen y bajo peso, como algodn o textiles en
12
El contrato indica la tarifa del flete y la unidad de carga sobre la cual es calculada. As
mismo, es importante acordar el tiempo, lugar y forma de pago del flete, as como una
estipulacin que defina si el flete ser calculado con base en el peso de la carga al
13
momento del embarque o al momento del desembarque. Esto porque hay ciertos
materiales cuyo peso aumenta o disminuye durante el transporte, bien sea por
evaporacin, calentamiento, enfriamiento, absorcin de humedad, etc. Otra forma de
estipular el flete es acordando una suma fija que se paga independientemente del peso o
la cantidad de la carga transportada (lump sum). De otra parte, es preciso definir en el
contrato si el flete se debe pagar por adelantado (pre-paid) o si se debe pagar al
momento de hacer entrega de la mercanca en destino (collect).
Algunas formas estndar de fletamento por viaje, como la Gencon, clusula 9, establecen
que si los conocimientos de embarque son emitidos por orden del fletador a una tarifa de
flete cuya sumatoria resulte inferior a la totalidad del flete acordado en el fletamento, el
fletador est obligado a pagar al capitn la diferencia en dinero efectivo al momento de
firmar los conocimientos de embarque.
Una de las clusulas ms importantes es la que indica el tiempo permitido para las
14
operaciones de cargue y descargue. Este tiempo se conoce como estada (lay days) y
est incluido en el flete. Si el tiempo de estada se excede, el fletador debe pagar una
sancin normalmente calculada por da; este tiempo de exceso se conoce como sobreestada y la sancin se conoce como demoras (demurrage). Las demoras son consideras
como una indemnizacin previamente acordada por los perjuicios que sufre el fletante por
el retardo. Si an el tiempo de demoras es excedido, entonces se incurre en tiempo de
contra-estada, durante el cual el fletador debe pagar al fletante daos por detencin de
la nave (damages for detention), los cuales no han estipulado previamente sino que son
objeto de prueba.
).
Como el tiempo de estada corre en contra del fletador, resulta indispensable que ste
cuente con una razonable certeza acerca de la fecha en que el buque arribar a puerto
para iniciar el cargue. El fletante, por su parte, siempre es renuente a comprometerse con
una fecha especfica, ya que normalmente al momento de celebrar el contrato la nave se
encuentra cumpliendo un viaje contratado con anterioridad, cuya finalizacin puede estar
sujeta a imprevistos. Por tal motivo, usualmente se estipula una fecha en que el buque se
espera est listo para cargar (Estimated Time of Arrival ETA), y, adems, se indica otra
fecha a partir de la cual si el buque no ha arribado o no est listo para cargar, el fletador
est facultado para resolver el contrato (cancelling date).
15
La duracin del tiempo de estada se puede calcular en das y horas, o bien mediante la
indicacin de una cantidad mnima de carga que debe ser embarcada por da.
Adicionalmente, pueden estipularse eventos de interrupcin del tiempo de estada tales
como domingos, festivos o das de lluvia.
Por ltimo, se acostumbra fijar una tarifa de premio al fletador por cada da que ahorre en
el tiempo de estada. Esta tarifa es normalmente el 50% de la tarifa acordada por
demoras.
Adems, con frecuencia se incluye una clusula de responsabilidad del fletante por el
cuidado de la carga. Esta clusula es objeto de mencin expresa porque, como veremos
ms adelante, en principio el contrato de fletamento tiene un objeto distinto al contrato de
transporte.
De otra parte, normalmente el fletador est facultado para exigir al capitn la expedicin
de conocimientos de embarque por la carga que sea embarcada en la nave, o bien para
expedir l mismo, o a travs de su agente, dichos conocimientos de embarque en
representacin del capitn, y, por ende, del fletante. Cuando el fletador no desea
comprometer su responsabilidad como transportador frente a terceros, sino que
nicamente desea explotar la nave consiguiendo carga y entregndola al fletante,
entonces normalmente se incluye una clusula que expresamente indica que la
responsabilidad del fletador cesa al momento de ser embarcada la carga, momento a
partir del cual corresponde al fletante la expedicin del conocimiento de embarque y es l
quien debe responder frente a los terceros por el transporte. Al incluir esta clusula, que
recibe el nombre de cesser clause, la nica obligacin del fletador es conseguir carga y
16
Rgimen jurdico
Cul sera, entonces, el rgimen jurdico aplicable al contrato de fletamento por viaje en
17
Por el contrario, el contrato de fletamento por viaje se rige por las disposiciones del ttulo
X
del libro V del Cdigo de Comercio (Del fletamento), en las que respecto del fletamento
por viaje nicamente se ocupan de su definicin (art. 1666) y de la fijacin del trmino de
prescripcin de las acciones derivadas de su incumplimiento (art. 1677). Los dems
elementos del contrato se dejan a la libre determinacin de las partes, por mandato
expreso del artculo 1666 al deferir a las partes las condiciones de ejecucin del viaje
contratado. En consecuencia, el rgimen jurdico del contrato de fletamento por viaje
estar determinado por las estipulaciones contractuales que hayan acordado las partes, y
18
En el fletamento por tiempo el fletante conserva la gestin nutica del buque, pero es el
fletador quien controla su gestin comercial. El fletante pone a disposicin del fletador la
nave, en buen estado de navegabilidad, por un tiempo determinado, durante el cual el
fletador est facultado para dar al capitn las instrucciones relativas a los viajes que debe
realizar. Estas instrucciones, sin embargo, slo se relacionan con la explotacin
comercial de la nave, conservando el fletante, a travs del capitn, la facultad de
apartarse de ellas si las mismas son contrarias a la adecuada navegacin del buque.
Ob. Cit. CSJ, Sala de Casacin Civil, sentencia de 15 de mayo de 1992. ... En el contrato de fletamento por
tiempo (time charter) [] el fletante, segn la legislacin pertinente, contrae las siguientes obligaciones: a)
Entregar la nave en el lugar y la fecha acordada. Con todo, el fletante no est obligado a emprender un viaje en
que se exponga la nave o las personas a un peligro no previsible al momento de la celebracin del contrato,
como tambin cuando la duracin previsible del viaje exceda considerablemente el trmino acordado en el
contrato (C. Co., art. 1670); b) A entregar la nave en estado de navegabilidad para el cumplimiento
del contrato (C. Co., art. 1688), y c) A armar y equipar la nave (C. Co., art. 1688).
16
En lo que se relaciona con el fletador, respecto del fletamento por tiempo, corren de su cargo las
obligaciones siguientes: a) Pagar el flete por mensualidades anticipadas, salvo estipulacin o costumbre en
contrario (C. Co., art. 1672). En caso de que se haga imposible utilizar la nave por causa no imputable al
fletador, ste no deber el precio durante el tiempo del impedimento, como cuando la nave estuvo sometida a
reparaciones (C. Co., art. 1673, incs. 1 y 3). Con todo, en caso de demora por riesgo de mar o por accidente
imprevisto de la carga o por orden de autoridad nacional o extranjera, se deber el flete durante el tiempo que
dure el impedimento, con deduccin de los gastos ahorrados por el fletante a consecuencia de la no utilizacin
de la nave (C. Co., art. 1673, inc. 2.). Y en caso de prdida de la nave, el fletador deber pagar el flete hasta el
da de la prdida de la misma, salvo que en el contrato se hubiera acordado otra cosa (C. Co., art. 1674); b)
Tambin corren de cargo del fletador, en el fletamento por tiempo, los gastos de aprovisionamiento de
combustible, agua y lubricantes necesarios para el funcionamiento de la nave, ms las expensas inherentes al
empleo comercial de la nave, incluidas las tasas de anclaje, canalizacin y otras semejantes (C. Co., art. 1669). Y
esta obligacin de cargo del fletador es razonable, porque l tiene la gestin comercial de la nave (C. Co., art.
1675), aunque no tiene la gestin nutica de la misma, que contina en cabeza del fletante y la desarrolla a
travs del capitn, como se desprende de la primera parte del inciso 1. del artculo 1670 del Cdigo de
Comercio, y c) Al vencimiento del contrato de fletamento por tiempo, el fletador est obligado a restituir la
nave al fletante en el lugar acordado en dicha relacin contractual. Para este efecto, se debe tener en cuenta la
19
El flete es calculado con base en una tarifa que se causa diariamente. Su causacin
puede verse suspendida ante la ocurrencia de ciertos eventos descritos en el contrato,
que imposibilitan al fletador la explotacin de la nave (off-hire clause) [art. 1673 C. de
Co.].
1.3.3.1.
En el contrato de fletamento por tiempo el fletante pone una nave a disposicin del
fletador por un tiempo definido, durante el cual el fletador est en libertad de utilizarla
para sus propios propsitos comerciales, dentro de los lmites geogrficos expresados en
el contrato y en relacin con el tipo de carga estipulado en el mismo, si es el caso.
Esta diferencia en el objetivo comercial del contrato hace tambin que las clusulas del
contrato de fletamento por tiempo sean diferentes a las del fletamento por viaje, aunque
conservan algunas caractersticas comunes tales como las obligaciones implcitas de
navegabilidad y de proceder con razonable diligencia en los viajes, por parte del fletante,
y las de designar un puerto seguro y no embarcar bienes peligrosos, por parte del
fletador.
En el fletamento por tiempo el fletador controla la gestin comercial del buque, quedando
su gestin nutica a cargo del fletante a travs de su capitn. Por tal motivo, el fletador es
normalmente responsable de todos los gastos inherentes a dicha explotacin comercial
de la nave tales como gastos de combustible, derechos portuarios, mantenimiento y
limpieza de las bodegas, as como de los costos de las operaciones de cargue y
descargue.
Por tal razn, uno de los aspectos ms importantes del fletamento por tiempo es la
descripcin del buque fletado. Con base en dicha descripcin, y sus caractersticas, el
fletador puede calcular cul es la explotacin comercial que puede dar a la nave, para
negociar el flete y as asegurar la rentabilidad de la operacin. De all la importancia de
indagar y estipular claramente en el contrato cul es la velocidad del buque, su capacidad
hiptesis que contiene el artculo 1671 del Cdigo de Comercio, o sea, cuando el ltimo viaje excede el tiempo
de duracin del contrato, en cuyo caso se restituir al arribo de la nave.
20
En derecho colombiano, el artculo 1670 del C. de Comercio establece: El fletante por tiempo determinado
no estar obligado a emprender un viaje en que se exponga a la nave o a las personas a un peligro no previsible
al momento de la celebracin del contrato. Del mismo modo, no estar obligado a emprender un viaje, cuya
duracin previsible exceda considerablemente, en relacin con la duracin del contrato, al trmino de ste.
18
Salvo el caso de fuerza mayor, el exceso sobre la duracin del contrato impondr al fletador la obligacin de
pagar un flete adicional calculado en proporcin al precio del contrato.
21
del flete, los cuales se interpretan en forma taxativa. Otra frecuente provisin es que este
tipo de clusulas faculta al fletador para deducir del pago de la siguiente cuota del flete el
valor correspondiente al tiempo en que la causacin de dicho flete estuvo suspendida.
El flete normalmente se calcula sobre la base de una suma fija por tonelada de peso neto
de registro del buque durante un tiempo especfico. Normalmente se debe pagar por
adelantado, mediante la fijacin de cuotas mensuales. Se acostumbra incluir en el
contrato una clusula y determinar la moneda en que se debe pagar el flete, y en el caso
de que existan frecuentes fluctuaciones en el tipo de cambio se acostumbra tambin
incluir una previsin sobre una tasa fija de cambio entre la moneda en que se debe pagar
el flete y otra moneda de referencia.
22
cualquier perjuicio o cualquier responsabilidad que sea declarada en su contra con base
en los conocimientos de embarque expedidos por el capitn a solicitud del fletador.
Por ltimo, el contrato exige normalmente que el fletador mantenga al buque en buen
estado durante todo el tiempo del fletamento, en cuanto a los gastos que deben correr
por su cuenta por estar relacionados con la gestin comercial de la nave. El fletador, al
trmino del contrato debe entregar nuevamente el buque al fletante en buen estado, o en
el mismo estado en que lo recibi, exceptuando el desgaste normal por el uso. El fletador
deber indemnizar al fletante por cualquier dao causado a la nave por su culpa o la de
sus dependientes.
1.3.3.2.
Rgimen jurdico
El ttulo X del libro V del Cdigo de Comercio contiene normas especiales aplicables al
contrato de fletamento por tiempo que, nuevamente, tienen carcter supletivo, pues el
artculo 1666 dispone que en el fletamento el cumplimiento de las obligaciones de las
partes estar determinado por las condiciones del contrato o por la costumbre.
Por lo tanto, al igual que en el fletamento por viaje, en el contrato de fletamento por
tiempo el rgimen jurdico aplicable es, en primer lugar, el contenido de las estipulaciones
contractuales; en su defecto, se deber acudir a la costumbre, y finalmente, a la ley (arts.
1666 a 1677 C. de Co.).
Dichas normas contienen, tambin de modo parcial, algunas de las obligaciones de las
partes en un contrato de fletamento por tiempo, tales como la obligacin de navegabilidad
del armador (art. 1668), los gastos que estn a cargo del fletador (art. 1669), el perodo
del fletamento (arts. 1670 y 1671), la forma del pago del flete (art. 1672), los casos de
suspensin del flete u off-hire clause (art. 1673), las consecuencias de la prdida de la
nave (art. 1674), el empleo de la nave por parte del fletador (art. 1675) y la prescripcin
de la accin (art. 1677).
23
1.3.4.2.
1.3.4.3.
24
La segunda modalidad o tipo contractual utilizado para el transporte de cosas por mar es
el contrato de transporte bajo conocimiento de embarque. Es un contrato cuyo objeto es
el traslado fsico de mercancas de un puerto a otro, y su entrega al destinatario (art. 981
C. de Co.). Este contrato tiene una regulacin especial tanto en el derecho interno como
en el derecho internacional, y estos tienen el carcter de norma imperativa; es decir, que
en el contrato de transporte martimo de mercancas bajo conocimiento de embarque, a
diferencia del fletamento, las partes no estn en libertad de determinar las condiciones de
ejecucin del contrato, sino que sus derechos y obligaciones estn consagradas en la ley.
25
Cabe anotar desde ahora cmo la existencia simultnea de dos documentos diferentes
que evidencian un solo contrato para el transporte de mercancas, cuyas principales
caractersticas, al menos hasta ese momento, eran similares, se encuentra justificada por
la diversa utilizacin comercial que se le daba a la pliza de fletamento y al conocimiento
de embarque.
La pliza de fletamento era y es utilizada para los casos en que el embarcador de la
carga, quien adquiere la denominacin de fletador, est interesado en ocupar la
capacidad total de la nave, o bien una capacidad parcial significativa de la misma.
26
Definicin
Teniendo en cuenta esta definicin jurisprudencial, los artculos 981 y 982 del Cdigo
de Comercio, y los elementos propios del transporte martimo contenidos en diversas
normas del ttulo X del libro V del Cdigo de Comercio, podemos intentar la siguiente
definicin.
19
CSJ, Sala de Casacin Civil, sentencia de 24 de junio de 1988. M. P.: PEDRO DE LAFONT PIANETTA.
27
El transporte de cosas por mar es un contrato en virtud del cual una de las partes,
denominada transportador, se obliga para con la otra, denominada cargador, a cambio
de un precio, llamado flete, a conducir de un puerto a otro mercancas bien sea cosas
singulares, o una carga total o parcial, o bienes embalados en contenedores u otra
unidad de carga, en una nave determinada o indeterminada que puede prestar
servicio de lneas regulares o de viajes ocasionales, en el plazo acordado o en el
trmino usual o acostumbrado, por la ruta acordada o la razonablemente ms directa,
y a entregarlas en el puerto de destino al destinatario o consignatario designado por el
cargador, en el mismo estado en que las recibi.
la constituy el
Harter Act de 1893 en Estados Unidos, que tradicionalmente ha sido un pas que
representa ms los intereses de los cargadores que de los armadores. Posteriormente,
en 1921, fueron redactadas las Reglas de La Haya, como normas de voluntaria
aceptacin, con el propsito de que fueran incorporadas voluntariamente en los
conocimientos de embarque. Por ltimo, sobre la base de las anteriores reglas se redact
y firm la Convencin de Bruselas de 1924 para la Unificacin de Ciertas Reglas en
materia de Conocimientos de Embarque, en la cual se estableci un rgimen de
derechos, obligaciones y responsabilidad en el transporte martimo de mercancas bajo
conocimiento de embarque, de carcter imperativo, el cual, por lo tanto, debe ser
respetado en todos los contratos que se realicen con esta modalidad, de modo que
cualquier estipulacin contractual en contrario a su contenido se entiende absolutamente
nula. Esta Convencin, que se conoce internacionalmente con el nombre de Reglas de
La Haya, fue modificada parcialmente por el Protocolo de Visby de 1968 y el texto
Art 1635, C. de Co.: Recibidas las mercaderas, el transportador deber, a solicitud del cargador entregarle
un conocimiento de embarque debidamente firmado por dicho transportador, o por su representante, o por el
capitn de la nave.
20
28
29
30
1.
a)
b)
bordo de un buque.
2.
a)
b)
electrnico de transporte.
2.4.
Las disposiciones contenidas en los artculos 981 a 999 del Cdigo de Comercio son
aplicables a todo contrato de transporte, mientras no exista disposicin especial del
transporte martimo y areo cuyo contenido sea contrario y derogue a las anteriores
(art. 999 C. de Co.). El transporte de cosas est regulado por los artculos 1008 a 1035
del Cdigo de Comercio colombiano, que son normas de carcter general, cuya
31
En el captulo III relativo al transporte de cosas por mar se distinguen tres secciones.
La seccin I se refiere al transporte de cosas en general y sus normas se aplican a
cualquier modalidad de transporte martimo de carga, salvo disposiciones contrarias
de las otras dos secciones (arts. 1597 a 1633). La seccin II se ocupa del transporte
de mercancas bajo conocimiento (arts. 1633 a 1651).
transporte a carga total o parcial (arts. 1652 a 1665); a pesar de su ttulo, en realidad
esta seccin comprende disposiciones que corresponden ms a un contrato de
fletamento por viaje que a un contrato de transporte. Ms adelante nos ocuparemos de
la diferenciacin de estos dos tipos contractuales.
32
33
ltima no slo la utilizacin de una nave cualquiera, sino la utilizacin de una nave
especfica que cumpla con las caractersticas y requisitos necesarios para acometer el
transporte de carga, el resultado es que las obligaciones del armador/fletante si bien en
principio no se refieren directamente a la carga, sino a la nave, s deben ejecutarse
tomando en consideracin la carga que est llamado a transportar en dicha nave.
3.1.
34
35
Scrutton on Charterparties and Bills of Lading, 19 ed. (SIR ALAN ABRAHAM MOCATTA, SIR MICHAEL J. MUSTILL Y
STEWART C. BOYD); Sweet & Maxwell, Londres, 1984, p. 1: When a shipowner, or person having for the time
being as against the shipowner the right to make such an agreement, agrees to carry goods by water, or to
furnish a ship for the purpose of so carrying goods, in return for a sum of money to be paid to him, such a
contract is called a contract of affreightment and the sum to be paid is called freight.
Depending on the manner in which the ship is employed, the contract of affreightment may be contained in a
charterparty or evidenced by a bill of lading.
28
36
Esta aproximacin al contrato de fletamento, como una modalidad del transporte, fue
acogida por varios cdigos latinoamericanos, entre ellos el colombiano31, pero no ha
estado exenta de crticas.
El profesor DIEGO ESTEBAN CHAMI, al referirse al mismo criterio adoptado por el Proyecto
Malvagni en la Ley de Navegacin Argentina, manifiesta su desacuerdo con esta ptica:
porque el contrato de fletamento a tiempo puede tener en miras el empleo del buque
con una finalidad distinta al transporte de mercancas o pasajeros, como el tendido de
cable submarinos, la pesca, una expedicin cientfica, un fin deportivo que no contemple
el opus especfico de la entrega de la mercadera en destino, es decir, que no tenga una
obligacin genrica de transporte como la que MALVAGNI seala para el fletamento a
tiempo, ni la obligacin ex receptum caracterstica del transporte.32 Sin embargo, el
mismo autor limita esta diferencia entre fletamento y transporte al contrato de fletamento
por tiempo, pues en su opinin, el contrato de fletamento por viaje s implica la asuncin
de obligaciones de custodia y entrega de las mercancas por parte del fletador, en forma
similar a como se desprende del contrato de transporte33.
37
Sin embargo, los mismos autores concluyen que el fletamento es, en realidad, un
contrato de transporte, pero que est sujeto a un rgimen diferente35. Es decir, que
aunque el fletamento sea considerado una especie de transporte, se rige por normas
distintas a aqul.
Pero aun en el caso en que se acepte la asimilacin del contrato de fletamento por viaje
con el contrato de transporte, se admite, sin excepcin, que el rgimen jurdico del
fletamento por viaje es sustancialmente distinto al del contrato de transporte, y que en el
fletamento por viaje prima la autonoma privada de las partes al momento de determinar
las condiciones de ejecucin del contrato.
JOS MARA RUIZ SORA, S. ZABALETA SARASA y M. GONZLEZ RODRGUEZ. Manual de Derecho del Transporte
Martimo, Vitoria-Gasteiz, Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, 1997. p. 32.
35 Ibd., p. 35.
34
38
Es preciso observar al respecto que las normas del contrato de fletamento contenidas en
el Cdigo de Comercio colombiano (libro V, ttulo X, arts. 1666 a 1677) no contienen
previsin alguna que consagre la obligacin del fletador, por tiempo o por viaje, en cuanto
a la custodia, conservacin y entrega de las mercancas embarcadas a bordo de la nave
fletada, obligaciones stas que son propias del contrato de transporte. Por lo tanto, si
ellas existen en cabeza del fletador, es en virtud de una clusula del contrato de
fletamento, o por la costumbre, pero no por mandato de la ley.
3.2.
39
objeto el transporte de una carga que ocupa la capacidad total o parcial de una nave (art.
1652 C. de Co.), mientras que el fletamento por viaje tiene por objeto la nave, no la carga
(art. 1666 C. de Co.).
Por mandato del artculo 1652 del Cdigo de Comercio, al contrato de transporte a carga
total o parcial se le aplican las normas sobre transporte de cosas, y el transportador
adquiere la obligacin de entregar las mercancas en un lugar determinado. Por el
contrario, en las normas que se refieren al contrato de fletamento por viaje no se asigna
al fletante ninguna obligacin en relacin con las mercancas embarcadas, limitndose el
ordenamiento positivo a consagrar la obligacin del fletante de poner a disposicin del
fletador una nave en estado de navegabilidad (art. 1668 C. de Co.). Y tampoco existe
remisin alguna a las normas del contrato de transporte como las aplicables al fletamento
por viaje.
40
La combinacin de los textos de los artculos 1.666 y 1.667, parece llevarnos de la mano
a la afirmacin de que entre nosotros es de la esencia del contrato de fletamento
(artculo 1.501 del Cdigo de Comercio) la determinacin concreta de la nave, es decir,
por una especie singular, de manera tal que la falta de dicho hara que el contrato sea
distinto, como lo dispone el Cdigo de Comercio (artculo 1.501). No se trata aqu, como
anteriormente se advirti, de una mera determinacin por el gnero, como se admite en
otros regmenes jurdicos, permitiendo el simple sealamiento de las caractersticas
generales de la nave, sino de una determinacin por la especie singular, en la medida en
el artculo 1.667 expresamente exige la individualizacin. ()
Adicionalmente, en el caso del llamado transporte a (SIC por el galicismo) carga total
(arts. 1652 y siguientes.), en que el transportador por regla general no puede sustituir la
nave designada por ser de importancia para el despachador la capacidad y las
condiciones de sta, lo fundamental en este contrato no es exactamente la
individualizacin de la nave, sino la movilizacin de una mercanca, que es el fin
directamente buscado por el cargador. La determinacin de la nave no es elemento
esencial, aun cuando s de la naturaleza, en la medida en que se admite expresamente
pacto en contrario sobre el particular. Adicionalmente, en esta modalidad del contrato de
transporte, que generalmente se pacta en funcin de las condiciones de la carga, las
condiciones y la cantidad y volumen de sta resultan ser trascendentales para el
transportador.
36
Este criterio del Tribunal de Arbitramento mencionado es, a nuestro juicio, equivocado,
por cuanto olvida el carcter eminentemente supletivo de las normas que regulan el
contrato de fletamento en la legislacin comercial colombiana. Si por mandato expreso
del artculo 1666 del Cdigo de Comercio este contrato se debe ejecutar en las
condiciones que el contrato o la costumbre establezcan, nada impide que las partes
acuerden no individualizar o especificar la nave con la que se cumplirn los viajes, sino
determinar sus caractersticas tcnicas, de modo que al momento de iniciar el viaje el
fletante pueda cumplir el contrato con una nave que rena dichas caractersticas, sin que
ello desnaturalice el contrato de fletamento por viaje y lo convierta en un contrato de
transporte a carga total o parcial, como erradamente concluy el tribunal.
41
Si bien hemos citado autores extranjeros, ello refleja que en el comercio martimo
internacional es ampliamente aceptado, por costumbre y aludiendo a la libertad
contractual que prima en el contrato de fletamento, que se celebre un contrato sin
identificar la nave fletada, sino concediendo al fletante la facultad de nominarla
posteriormente. Y teniendo en cuenta que el artculo 1666 del Cdigo de Comercio
permite a las partes, o a la costumbre, determinar las condiciones de ejecucin del
contrato de fletamento, este solo hecho sera suficiente para sostener que la falta de
identificacin de la nave fletada no desnaturaliza un contrato de fletamento por viaje, y
mucho menos lo convierte en un contrato de transporte a carga total o parcial.
THOMAS SCHOENBAUM. Admiralty and Maritime Law, 2nd Edition; Hornbook Series, West Group; St. Paul; MN,
USA, 1994; p. 637, quien al describir las clusulas de un contrato de fletamento por viaje seala la de Named
or to-be-named ship: This clause will specify the ship, her registry class, and position. The carrier may retain
the right to provide a substitute ship or a ship to be named later. En el mismo sentido, JULIAN COOKE; JOHN
KIMBALL; TIMOTHY YOUNG; DAVID MARTOWSKI; ANDREW TAYLOR y LAMBERT LEROY; VOYAGE CHARTERS; Lloyds of London
Press, Londres, 1993, p. 43. Unless the charter is for a vessel to be nominated, or confers upon the owners a
right of substitution, the charter party is for the specific ship named in the charter and no other; D. en la
pgina 44 dicen: The charterparty may provide that the vessel is to be nominated.
37
42
En el laudo arbitral del 9 de marzo de 1994, antes mencionado, se sealan las mismas
diferencias al manifestar que las consecuencias lgicas de las diferencias entre esos
contratos seran las siguientes: responsabilidad del fletante por la no presentacin de
la nave en condiciones de navegabilidad, sin que asuma ninguna obligacin de
resultado respecto de la carga. El transportador, por el contrario, respecto de sta slo
puede liberarse de su obligacin por la prueba de la fuerza mayor. Para el
transportador sera indiferente hacer el transporte de un barco u otro. El fletante, en
cambio, no podra cambiar la nave objeto del contrato; salvo, en ambos casos,
estipulaciones en contrario.39
Por el contrario, la nica norma del estatuto mercantil que consagra una obligacin del
fletante es el artculo 1667 del Cdigo de Comercio, que establece:
Artculo 1668. El fletante estar obligado, antes del zarpe, a poner la nave en estado de
navegabilidad para el cumplimiento del viaje, a armarla y equiparla convenientemente y a
proveerla de los documentos de rigor.
El fletante ser responsable de los daos derivados del mal estado del buque para
navegar, a menos que pruebe que se trata de un vicio oculto susceptible de escapar a
una razonable diligencia.
Como puede deducirse del texto de la norma trascrita, el fletante no adquiere obligacin
EUGENIO CORNEJO FULLER. Derecho Martimo chileno. Explicaciones sobre el Libro III del Cdigo de Comercio: de
la navegacin y el comercio martimos, Chile, 2003, p. 179.
39 Ob. cit. Laudo Arbitral 9 marzo de 1994.
38
43
Una de las diferencias ms significativas entre los dos contratos bajo estudio, ya
mencionada en varios apartes de este escrito, radica en que el contrato de transporte de
mercancas por mar est sujeto a un rgimen imperativo, nacional o internacional, del
que no pueden desligarse las partes mediante estipulacin contractual. Por el contrario,
en el contrato de fletamento prima la autonoma privada de las partes las que pueden
libremente pactar las condiciones de ejecucin del contrato (art. 1666 C. de Co.).
Sobre el rgimen de responsabilidad en el contrato de transporte martimo de mercancas nos remitimos a
JOS VICENTE GUZMN E. El contrato de transporte martimo de mercancas bajo conocimiento de embarque,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007, cap. X.
40
44
3.6.
Prescripcin de la accin
3.7.
Rgimen tributario
La discusin se enmarca en el hecho de que el numeral 27 del artculo 530 del Estatuto
Tributario establece que los contratos de transporte areo, terrestre, martimo y fluvial
de pasajeros y de carga se encuentran exentos del impuesto de timbre, mientras que
hasta la expedicin de la Ley 730 de 2001, art 3041, el contrato de fletamento causaba
impuesto de timbre.
41
La
45
De acuerdo con la lnea jurisprudencial, antes descrita y segn la doctrina citada por
sta42, ni el fletamento por tiempo ni el fletamento por viaje se pueden confundir con el
contrato de transporte. En palabras del Consejo de Estado: el fletamento por tiempo
es un contrato que tiene por objeto la navegacin del buque, durante un cierto tiempo,
a cambio de una contraprestacin econmica denominada flete. Uno de los
elementos esenciales que destaca en la definicin del contrato es la obligacin
principal del fletante que consiste en la actividad de navegacin durante un cierto
tiempo, realizando los viajes concertados y siguiendo las instrucciones del fletador.
Esa obligacin de navegar, que implica la puesta a disposicin de un buque en
condiciones de navegabilidad, explica las diferencias, por un lado, con el
arrendamiento, y por otro, con el transporte.
Y en relacin con el fletamento por viaje seala que es el contrato en virtud del cual el
naviero (owner) se obliga frente al fletador a poner un buque en condiciones de
navegabilidad para la realizacin de un viaje convenido, a cambio de un precio o flete.
42
46
Las sentencias arriba mencionadas se referan al impuesto de timbre, pero los hechos
juzgados ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 730 de 2001, cuyo artculo
39 excluy de este impuesto a los contratos de fletamento celebrados respecto de naves
abanderadas o registradas en Colombia. En la actualidad, en virtud de dicha norma, se
encuentran excluidos44 de este tributo los contratos de fletamento, pero slo los que
43
Al respecto, ver AA. VV. Curso de Derecho Fiscal, t. I, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007. pp.
424-428. En cuanto al supuesto de no sujecin se dice: La consecuencia jurdica de que un determinado hecho
no est sujeto es clara: de su realizacin no derivan consecuencias jurdicas asociadas a la realizacin del
hecho generador, pues ste nunca se realiza y por lo tanto no nace a la vida jurdica la relacin jurdica
44
47
tengan por objeto naves abanderadas o registradas en Colombia, mas no los contratos
de fletamento sobre naves de bandera extranjera. Debe recordarse, en todo caso, que a
partir del ao 2010, segn lo dispuesto en el pargrafo 2., art. 519 del Estatuto
Tributario, el impuesto de timbre se encuentra tasado en tarifa 0%45.
siguiente manera:
- Al uno por ciento (1%) en el ao 2008
- Al medio por ciento (0.5%) en el ao 2009
- Al cero por ciento (0%) a partir del ao 2010.
Artculo 476 del Estatuto Tributario. Servicios excluidos del impuesto sobre las ventas. Se exceptan del
impuesto los siguientes servicios: [] 2. El servicio de transporte pblico, terrestre, fluvial y martimo de
personas en el territorio nacional, y el de transporte pblico o privado nacional e internacional de carga
martimo, fluvial, terrestre y areo. Igualmente, se exceptan el transporte de gas e hidrocarburos.
46
48
CONCLUSIONES
Si bien es cierto, el contrato de transporte martimo de mercancas y el contrato de
fletamento (por viaje y por tiempo) son los dos tipos contractuales utilizados para
transportar mercancas por mar, se trata de dos tipos contractuales distintos en el
derecho colombiano.
Aun si se admitiera que el fletamento por viaje es una especie del contrato de transporte,
el rgimen jurdico aplicable al fletamento por viaje es sustancialmente distinto al
aplicable al contrato de transporte. Este ltimo est sometido a una normatividad de
carcter imperativo, tanto en el mbito internacional como en la legislacin interna.
El fletante por viaje puede adquirir obligaciones especficas en relacin con la carga,
incluyendo su custodia, conservacin y entrega. Pero dichas obligaciones no se derivan
de un mandato legal sino de estipulaciones contractuales, o de la costumbre.
49
50
BIBLIOGRAFA
LVAREZ CORREA, EDUARDO. El Contrato de Transporte Martimo, Facultad de
Derecho, Bogot, Universidad de los Andes, 1994.
2007.
51
LARROUMET, CHRISTIAN. Teora general del contrato, vol. II, Bogot, Edit. Temis, 1999.
52
SCHOENBAUM, THOMAS. Admiralty and Maritime Law, Hornbook Series, West Group,
St. Paul, MN, USA, 2nd edition, 1994.
TAMAYO JARAMILLO, JAVIER. El Contrato de Transporte, Colombo Editores, Bogot,
1996.
JURISPRUDENCIAS
Sala de Casacin Civil. Sentencia de 17 de octubre de 2006; Exp. No. 08001-31-03010-1985-06798-01. M. P.: CSAR JULIO VALENCIA COPETE.
53
LAUDOS ARBITRALES
DE
MERCADEO
AGOPECUARIO
(IDEMA)
contra
COLMARES
LTDA.
54