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RDC, Vol. 3, n 2. Novembro 2015, pp.

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Acordos em controle de concentraes e o instituto da arbitragem

Rodrigo de Camargo Cavalcanti1

RESUMO
O presente trabalho discute algumas consequncias e problemticas envolvendo a inovao do Conselho
Administrativo de Defesa Econmica em trazer para o mbito dos Acordos em Controle de
Concentraes o instituto da arbitragem, na inteno de maior vigilncia e controle sobre supostas
infraes defesa da concorrncia. Isso se dar pela identificao do que o Acordo suprarreferido,
qual o embasamento legal para a considerao da arbitragem na esfera da concorrncia, especificamente
dos atos de concentrao, e delineamentos sobre quais questes podem emanar da utilizao de tal
instrumento.
Palavras-chave: Atos de Concentrao; Acordos em Controle de Concentraes; Arbitragem.

ABSTRACT
This paper discusses some implications and issues involving the innovation of the Administrative
Council for Economic Defense in bringing the framework of Concentrations Control Agreements the
concept of arbitration, hoping to achieve greater vigilance and control over alleged violations of
antitrust. This will be done by identifying what are the Concentrations Control Agreements, what is the
legal foundation for the consideration of the arbitration in the sphere of competition, specifically of
mergers, and will also be outlined about what questions may come from the use of such an instrument.
Key-words: Concentration Acts; Concentrations Control Agreements; Arbitration.
Classificao JEL: D74

Doutor em Direito Econmico pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; Pesquisador no Projeto "O
direito ao desenvolvimento econmico e empresarial. Perspectivas da Ordem Econmica Constitucional (art. 170
da Constituio Federal)" da Fundao Nacional de Desenvolvimento do Ensino Superior Particular FUNADESP; Professor de Ps-Graduao em Direito na Faculdades Alves Faria.
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Acordos em controle de concentraes e o instituto da arbitragem

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Breve panorama dos casos;


2.1. Caso Fosbrasil e ICL Brasil; 2.2. Caso All Rumo; 3. Os
Acordos em Controle de Concentraes e a Arbitragem; 4.
Obrigao de manifestao do CADE sobre a deciso
arbitral; 5. Concluso; 6. Referncias Bibliogrficas.

1. Introduo

O Conselho Administrativo de Defesa da Concorrncia, principalmente aps a promulgao


da nova lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia - SBDC, qual seja, a 12.529/11,
tem de diversas maneiras buscado tornar o controle dos atos de concentrao mais clere e
eficiente, considerando a misso estabelecida de zelar pela manuteno de um ambiente
competitivo saudvel, prevenindo ou reprimindo atos contrrios, ainda que potencialmente,
ordem econmica, com observncia do devido processo legal em seus aspectos material e
formal2.
Os Acordos em Controle de Concentrao ACCs so um instrumento essencial para
a realizao efetiva do controle dos atos. So documentos nos quais as empresas se
comprometem a realizar ou abdicar de realizar determinados comportamentos. O texto original
da lei que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (lei 12529/11) tinha o artigo
92 o qual tratava especificamente dos ACCs. Segundo esse dispositivo, a SuperintendnciaGeral do CADE poderia negociar acordo com as empresas requerentes a fim de que fosse
assegurado o cumprimento das condies legais para a respectiva aprovao3. Porm, o artigo
92 foi vetado, eliminado do texto final da lei 12.529/11, tendo em vista que, pelo argumento
levantado na Mensagem 536 de novembro de 2011 da Presidncia da Repblica para o
Presidente do Senado Federal, restringiria a possibilidade de celebrao de acordos etapa de
instruo dos processos, limitando indevidamente um instrumento relevante para a atuao do
Tribunal na preveno e na represso s infraes contra a ordem econmica 4. Outrossim,
permanece existente o instituto do Acordo em Controle de Concentraes no sistema de

CADE. Plano Estratgico 2013-2016 Verso 1.0. Braslia, jun. 2013, p. 7. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/upload/CADE%20-%20Plano%20Estrat%C3%A9gico%202013-2016%20%20vers%C3%A3o%201%200.pdf>. Acesso em 31 ago. 2015.
3
`CORDOVIL, Leonardo [et al.]. Nova lei de defesa da concorrncia comentada. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 215.
4
CORDOVIL, Leonardo [et al.]. Nova lei de defesa da concorrncia comentada. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 216.
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controle de estruturas, pois, alm de previsto em outros dispositivos da prpria lei do SBDC5,
especificamente regulado na Resoluo N 1 de 29 de maio de 2012 do CADE, que aprova o
regimento interno do Conselho Administrativo de Defesa Econmica RICADE, no seu artigo
125.
Dito artigo da Resoluo estabelece que o Cade poder receber propostas de Acordo em
Controle de Concentraes desde o momento da notificao at 30 (trinta) dias aps a
impugnao pela Superintendncia-Geral, sem prejuzo da anlise de mrito da operao (art.
125), e as propostas de ACC sero submetidas aprovao pelo Tribunal (art. 125, 2).
Prescreve ainda que o Cade, a seu juzo de convenincia e oportunidade, poder determinar que
atividades relacionadas ao cumprimento do ACC sejam realizadas por empresas de consultoria
ou de auditoria, ou outra instituio independente, s expensas da(s) compromissria(s) (art.
125, 6). E que, aprovada a verso final do ACC pelo Plenrio do Tribunal, a compromissria
ser intimada a comparecer ao Tribunal do Cade, perante o Presidente, para proceder sua
assinatura (art. 125, 7).
Desde a entrada em vigor da lei 12.529/11, o primeiro caso julgado em que teve Acordo
em Controle de Concentrao, relatado pelo conselheiro Alessandro Octaviani, trata da
aquisio da MACH pela Syniverse. por meio do qual ditas empresas se comprometeram com
determinadas obrigaes para afastar eventuais efeitos anticompetitivos da operao.
Eros Grau j mencionou que o sistema antitruste coloca disposio das autoridades
instrumentos voltados a elevar o grau de eficcia material da legislao, ao invs de apenas
aplicar sanes6.
Para Leonardo Vizeu Figueiredo, o Acordo em Controle de Concentrao cabe nos
casos em que seja necessrio conduzir compromissos a fim de realizar atos de concentrao
que:
[...] promovam a eficincia econmica e o bem-estar dos consumidores, bem como
aqueles cujos benefcios no possam ser obtidos de outro modo que implique menores
restries ou prejuzos livre concorrncia e, ainda, compensem as restries
causadas livre concorrncia, devendo ser compartilhados entre os seus participantes
e os consumidores ou usurios finais.

Art. 9o Compete ao Plenrio do Tribunal, dentre outras atribuies previstas nesta Lei: [...] V - aprovar os termos
do compromisso de cessao de prtica e do acordo em controle de concentraes, bem como determinar
Superintendncia-Geral que fiscalize seu cumprimento; [...]Art. 13. Compete Superintendncia-Geral: [...] X sugerir ao Tribunal condies para a celebrao de acordo em controle de concentraes e fiscalizar o seu
cumprimento; Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as aes punitivas da administrao pblica federal, direta
e indireta, objetivando apurar infraes da ordem econmica, contados da data da prtica do ilcito ou, no caso de
infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prtica do ilcito. [...] 2o Suspende-se a
prescrio durante a vigncia do compromisso de cessao ou do acordo em controle de concentraes.
6
GRAU, Eros Roberto. Parecer dos Professores Eros Roberto Grau e Paula Forgioni. Revista do IBRAC. V. 9, n.
3, 2002, p. 390.
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Acordos em controle de concentraes e o instituto da arbitragem

Para Paula Forgioni, desta maneira:


O administrado assume, perante a Administrao, a obrigao de amoldar a prtica s
condies impostas para a sua aprovao. As vantagens de ambas as partes so
evidentes: o administrado obtm a aprovao do ato, embora com limitaes; a
Administrao aprova-o, segura de que as eficincias alegadas sero alcanadas. 7

O Acordo em Controle de Concentrao, dessa forma, veio como instrumento auxiliador


da agncia na vigilncia e promoo da defesa da concorrncia.

2. Breve panorama dos casos


No final de 2014, o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE aprovou
a venda pela empresa Vale Fertilizantes S.A. de 44,25% do capital da Fosbrasil para a ICL
Brasil, tendo condicionado a operao ao cumprimento de Acordo em Controle de
Concentrao.
Logo no comeo de 2015, o CADE aprovou a fuso denominada ALL-RUMO mediante
a incorporao de aes da empresa ALL pela Rumo, onde, para evitar que a Cosan, dona da
Rumo, controlasse a ferrovia da ALL e impedisse o uso da estrada de ferro por concorrentes
elevando os preos de frete, foram acordados diversos remdios comportamentais tambm em
sede de Acordo em Controle de Concentrao.
Esses dois processos julgados recentemente no CADE tem em comum, nos respectivos
Acordos em Controle de Concentrao, o indito compromisso de uma soluo arbitral para
determinados casos de descumprimento do compromissado nos Acordos.
Como informam os jornalistas Iuri Dantas e Brbara Pombo, o presidente do Conselho,
Vinicius Marques de Carvalho, explicou que o Cade tem procurado mecanismos mais
eficientes para o cumprimento material de suas decises8, e que o rgo aposta na arbitragem
como meio alternativo de solues de conflitos, como uma possibilidade de reduzir custos de
monitoramento de decises do colegiado9.
Nem na lei 12.529/11 que institui o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia e
nem na lei 9.307/96 que dispe sobre a arbitragem h previso expressa de utilizao desse
instrumento pelo CADE. Porm, nada h, a nosso ver, que impea a agncia de defesa da
7

FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 426.
DANTAS, I.; POMBO, B. Cade inova e aposta em arbitragem entre empresas. Comit Brasileiro de Arbitragem.
Mar. 2015. Disponvel em: <http://cbar.org.br/site/blog/noticias/cade-inova-e-aposta-em-arbitragem-entreempresas>. Acesso em 31 ago. 2015.
9
DANTAS, I.; POMBO, B. Cade inova e aposta em arbitragem entre empresas. Comit Brasileiro de Arbitragem.
Mar. 2015. Disponvel em: <http://cbar.org.br/site/blog/noticias/cade-inova-e-aposta-em-arbitragem-entreempresas>. Acesso em 31 ago. 2015.
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concorrncia de dispor da arbitragem para auxiliar no acompanhamento do cumprimento


efetivo dos ACCs, especialmente da forma com que at o momento nos dois casos acima fora
introduzido e inaugurado. Dizemos isso at porque entendemos que se trata de arbitragem em
seu sentido estrito, condicionada pela existncia do contraditrio, garantindo celeridade e
eficincia no processo decisrio.
Primeiramente, cabe expor brevemente os termos em que o instrumento da arbitragem
se encontra contemplado em ambos os Acordos em Controle de Concentrao acima referidos.

2.1. Caso Fosbrasil e ICL Brasil

No primeiro caso, temos que a ICL Brasil adquiriu 44,25% do controle que a Vale
Fertilizantes S.A. detinha sobre a Fosbrasil, chegando a ICL Brasil a controlar o total 88,5%
desta empresa.
A Fosbrasil a principal fornecedora de cido Fosfrico de Grau Alimentcio PPA,
utilizado para a produo de sais de fosfato, matria prima utilizada em indstrias de mercados
variados, inclusive alimentcios e de higiene. A ICL, por sua vez, a principal empresa atuante
no mercado de sais de fosfato no Brasil, ou seja, utiliza o produto fabricado pela Fosbrasil como
matria prima.
Tendo em vista essa estreita relao entre as duas empresas, a Superintendencia-Geral
do Conselho Administrativo de Defesa Econmica temia que as demais empresas concorrentes
pudessem ser prejudicadas ou at discriminadas do negcio, o qual poderia se concentrar
somente entre a ICL e a Fosbrasil, ressaltando, assim, a potencialidade anticompetitiva da
aquisio em anlise.
O ato de concentrao em questo, assim, foi impugnado pela Superintendencia perante
o Tribunal do CADE, sendo que este, apesar de aprovar o ato, condicionou-o atrelando as
referidas empresas a diversos compromissos de ndole comportamental. Entre estes
compromissos, est previsto o processo arbitral para o caso em que houver alegada recusa pela
Fosbrasil no fornecimento de PPA de grau alimentcio a um produtor independente de sais de
fosfato de grau alimentcio localizado no Brasil que tenha submetido pedido de boa-f
Fosbrasil10, e em que a possvel recusa for alegada pelo produtor independente como ausente

10

CADE. Ato de Concentrao 08700.000344/2014-47. REQ: Bromisa Indstria e Comercial Ltda., ILC Brasil
Ltda. e Vale Fertilizantes S.A.
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Acordos em controle de concentraes e o instituto da arbitragem

de justificativa objetiva. A Fosbrasil, antes da deciso do CADE em relao instaurao ou


no do processo arbitral, tem o direito de manifestar-se sobre dita alegao de recusa.
Assim, se instaurado o processo de arbitragem, aps a exarao da opinio dos rbitros
o CADE se manifestar atravs de deciso devidamente fundamentada. Os custos dos rbitros,
por sua vez, em princpio, sero todos pagos pela ICL Brasil (adquirente da Fosbrasil), exceto
se for constatado que a reclamao do produtor foi de m-f e/ou baseada em informaes falsas
ou enganosas constatao essa sobre a qual a palavra final quem detm o CADE, no os
rbitros , caso em que o produtor quem dever arcar com os custos mediante o reembolso do
valor ICL Brasil. Ademais, importante salientar que o produtor independente de sais de fosfato
de grau alimentcio que protocolou a reclamao deve concordar expressamente em se vincular
a esses requisitos aqui indicados para a devida submisso ao procedimento de arbitragem. Esse
procedimento, alis, como foi apontado pela Conselheira ento Relatora Ana Frazo em seu
voto,
Ao mesmo tempo em que assegura maior flexibilidade ao ACC, especialmente diante
da impossibilidade de prever todas as situaes em que a recusa do fornecimento do
PPA pelas requerentes poderia ser considerada legtima, o recurso arbitragem
tambm reduz sobremaneira os custos de monitoramento pelo CADE, na medida em
que discusses complexas relativas aos motivos que levaram recusa de negociao
ou inadequao dos critrios de negociao ficaro a cargo do rbitro, cuja escolha
dever ser aprovada pelo CADE.11

Delega o CADE, assim, ao procedimento arbitral, a funo de avaliao e de dilogo


sobre questes de cunho pragmtico, que ensejariam um acompanhamento permanente e por
isso relevantemente custoso da agncia sobre casos e situaes que podem muito bem ser, pelo
menos numa primeira instncia, dirimidos pelo contraditrio entre as prprias partes e pela
deciso do rbitro, terceiro escolhido.

2.2. Caso ALL Rumo

J o segundo caso relativo a ato de concentrao que consiste na incorporao de aes


da empresa ALL pela Rumo, operao essa em que a ALL passaria a ser subsidiria integral da
Rumo e a empresa Cosan, uma das acionistas da Rumo, seria promovida maior acionista
indireta da ALL. A ALL a maior operadora ferroviria do Brasil e a Rumo, do grupo Cosan,
atua no mercado de servios de logstica multimodal para exportao de acar.

11

CADE. Ato de Concentrao 08700.000344/2014-47. REQ: Bromisa Indstria e Comercial Ltda., ILC Brasil
Ltda. e Vale Fertilizantes S.A.
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Uma das grandes preocupaes da Superintendncia-Geral do CADE exposta em seu


parecer era de que a nova companhia priorizasse o atendimento de determinados clientes em
prejuzo de outros, privilegiando cargas destinadas ao terminal da empresa Rumo em
detrimento de outros. Alm do mais, o monitoramento desse tipo de conduta de enorme
dificuldade, tanto pelo usurio quanto pela autoridade antitruste, tendo em vista a assimetria de
informao envolvida12. Neste sentido, a Superintendncia recomendou ao Tribunal do CADE
a impugnao da operao.
O Tribunal, por sua vez, aprovou o ato de concentrao em questo mediante um Acordo
em Controle de Concentrao, documento em que consta, entre outras condutas exigidas, um
item denominado Soluo Arbitral, no qual estabelece que, sem prejuzo das competncias
regulatrias da ANTT [Agncia Nacional de Transportes Terrestres], caso algum Usurio se
sinta discriminado na contratao ou na prestao de quaisquer servios pela NOVA
COMPANHIA, este poder reportar formalmente ao Supervisor13. O Supervisor de que fala o
ACCs um cargo responsvel na NOVA COMPANHIA por assegurar a isonomia na prestao
dos servios pela empresa. indicado pelo Comit de Auditoria e ratificado pelo Conselho de
Administrao da empresa, sendo que, dentre outras competncias, responsvel por receber
as reclamaes de Usurios dos servios por ela prestados.
Qualquer prtica discriminatria que for alegada por um usurio, deve ser respondida
pelo Supervisor de forma fundamentada em at quinze dias teis. Porm, caso o usurio entenda
a resposta como insatisfatria, pode iniciar procedimento arbitral privado que, satisfeitas essas
condies anteriores, ser acatado pela empresa.
Neste procedimento arbitral, que no poder ter durao maior do que seis meses, os
custos e despesas relacionados arbitragem sero arcados pela ALL Rumo caso a deciso
arbitral ateste discriminao. Conforme dita o ACCs:

O Tribunal Arbitral ser constitudo por 3 (trs) rbitros, cabendo a cada uma das
Partes a escolha de um rbitro. Os rbitros indicados pelas Partes devero escolher em
conjunto o terceiro rbitro, a quem caber a Presidncia do Tribunal Arbitral. Na
hiptese de demanda com valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), o
Tribunal Arbitral poder ser constitudo por apenas 1 (um) rbitro a ser escolhido
pelas partes.14

12

CADE. Ato de Concentrao 08100.00511912014-65. REQ: Rumo Logstica Operadora Multimodal 5/A. e
Amrica Latina Logstica S.A.
13
CADE. Acordo em Controle de Concentraes n 08700.000871/2015-32. Requerentes: Rumo Logstica
Operadora Multimodal S/A e ALL Amrica Latina Logstica S.A.
14
CADE. Acordo em Controle de Concentraes n 08700.000871/2015-32. Requerentes: Rumo Logstica
Operadora Multimodal S/A e ALL Amrica Latina Logstica S.A.
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Acordos em controle de concentraes e o instituto da arbitragem

Alm disso, as decises arbitrais sero fornecidas ao CADE em relatrio de auditoria


conforme indicado no prprio Acordo, sendo que o CADE no se vincula a qualquer
deliberao arbitral para a formao das suas decises; ademais, tambm no se obriga a se
manifestar ou a tomar providncias a cada deciso arbitral prolatada.15

3. Os acordos em controle de concentraes e a arbitragem

Valer-se da arbitragem para dirimir os litgios relativos a direitos patrimoniais


disponveis, primeiramente, conforme consta no artigo 1 da Lei 9.307/1996, uma faculdade
das partes, ou seja, no obrigatria, vigorando o princpio da autonomia da vontade. Para
Cretella Jnior, assim, a arbitragem instituto mediante o qual, duas ou mais pessoas, fsicas
ou jurdicas, de direito privado ou de direito pblico, escolhem de comum acordo,
contratualmente, uma terceira pessoa, o rbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a
pendncia, anuindo os litigantes em aceitar e cumprir a deciso proferida

16

. Para Irineu

Strenger, por sua vez, a arbitragem pode ser definida como o sistema de soluo de pendncias,
desde pequenos litgios pessoais at grandes controvrsias empresariais ou estatais, em todos
os planos do Direito, que expressamente no estejam excludos pela legislao17.
Sendo assim, para Carlos Alberto Carmona:

A arbitragem, de forma ampla, uma tcnica para soluo de controvrsias por meio
da interveno de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno
privada, decidindo com base nesta conveno, sem interveno do Estado, sendo a
deciso destinada a assumir eficcia de sentena judicial.18

, tambm, o processo voluntrio em que delegado, pelas pessoas em conflito, poderes a um


terceiro, normalmente especializado na matria e dotado de imparcialidade para tomar uma
deciso atinente ao litgio. Vale definir a arbitragem, tambm, nos moldes de Roberto Portugal
Bacellar, ou seja:
[...] como a conveno que defere a um terceiro, no integrante dos quadros da
magistratura oficial do Estado, a deciso a respeito de questo conflituosa envolvendo
duas ou mais pessoas. Para que se instaure a arbitragem, essencial o consentimento
das partes: enquanto o juiz retira seu poder da vontade da lei, o rbitro s o conquista
pela submisso da vontade das partes.19
15

CADE. Acordo em Controle de Concentraes n 08700.000871/2015-32. Requerentes: Rumo Logstica


Operadora Multimodal S/A e ALL Amrica Latina Logstica S.A.
16
CRETELLA NETO, Jos. Comentrios lei brasileira de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense. 2004, p. 30
17
CRETELLA NETO, Jos. Comentrios lei brasileira de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense. 2004, p. 30
18
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 19.
19
BACELLAR, Roberto P. Mediao e arbitragem. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 122, 123.
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Vale observar, assim, que, conforme os conceitos acima extrados, realmente a


arbitragem de natureza tal que possibilitada de ser prevista em um Acordo em Controle de
Concentrao, pelo menos nos moldes em que fora realizado nos casos acima expostos. Isso
porque o ACC no uma imposio do Conselho (s) empresa(s), mas sim se define por um
Acordo entre as partes a fim de se evitar uma deciso da agncia antitruste que poderia
porventura ser contrria aos anseios dos interessados.
Esse Acordo fixado entre o CADE e a empresa sobre a qual recai o respectivo processo
administrativo tem todas as caractersticas de um contrato lato sensu. Como salienta Clovis
Bevilaqua exarando conceito clssico de contrato, este , acima de tudo, um acordo de
vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos20.
O negcio jurdico bilateral se forma de manifestaes de vontade distintas, porm
coincidentes sobre o mesmo objeto. Consoante Marcos Bernardes de Mello, forma-se o
negcio jurdico bilateral no momento em que os figurantes materializam o acordo. Em geral,
h uma oferta (= proposta) e uma aceitao, negcios jurdicos unilaterais que se soldam pelo
consenso21.
Alm do que, conforme Emlio Betti (1969, p. 334), os contratos tm sempre uma causa
ou funo econmica:
Quem promete, dispe, renuncia, aceita, no pretende, pura e simplesmente, obrigarse, despojar-se de um bem, transmiti-lo, adquiri-lo sem outro fim, no procura fazer
tudo isso s pelo prazer de praticar um acto que seja fim em si mesmo. Mas procura
sempre atingir um dos escopos prticos tpicos que governam a circulao dos bens e
a prestao dos servios, na interferncia entre as vrias esferas de interesses que
entram em contacto na vida social: obter um valor correspondente, trocar um bem ou
servio por outro, abrir crdito, doar, cumprir uma obrigao precedente,
desinteressar-se de uma pretenso, transigir num processo, etc. [...] uma razo
prtica tpica que lhe imanente, uma causa, um interesse social objectivo e
socialmente verificvel, a que ele deve corresponder.22

Para Maria Helena Diniz, contrato o acordo de duas ou mais vontades, na


conformidade da ordem jurdica, destinado a estabelecer uma regulamentao de interesses
entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza
patrimonial.23

20

BEVILAQUA, Clovis. Codigo Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1934, p. 245.
21
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 198
22
BETTI, Emlio. Teoria geral do negcio jurdico. v. II. Coimbra: Coimbra Editora, 1969, p. 334.
23
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. vol. 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 30.
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Acordos em controle de concentraes e o instituto da arbitragem

O ACC, portanto, no uma imposio unilateral, mas sim um compromisso contratual


j que a(s) empresa(s) podem se negar em ratific-los, o que levaria o CADE a dar continuidade
a decidir sobre o respectivo processo administrativo. Alm do que, conforme prescrito na
Resoluo CADE n 1 de 2012, a propositura de ACC inicialmente da(s) empresa(s), e no
da agncia reguladora (art. 125, caput), sendo negociado posteriormente na SuperintendnciaGeral do Conselho.
O ACC, assim um negcio jurdico bilateral (ou plurilateral), no qual estabelece-se,
para o que importa ns no momento, o direito do CADE em demandar a arbitragem e o dever
da empresa em com ela se comprometer.
Ainda assim, o Conselho teve a cautela de salientar nos Acordos que a segunda empresa,
qual seja, aquela que pretende a reclamao, aceite expressamente que dita reclamao seja
balizada por procedimento arbitral.
A conveno de arbitragem, portanto, nestes casos, firmada atravs de clusula
compromissria, tendo vista ser prvia em face de litgios futuros que podem ou no chegar a
se materializar. Conforme Bacellar:

Clusula compromissria define-se como a conveno por meio da qual as partes


comprometem-se, por escrito, a submeter arbitragem os litgios, relativos a direitos
patrimoniais disponveis, que possam vir a surgir, relativamente a um contrato.
Destaca-se a autonomia da clusula compromissria vlida em relao ao contrato em
que est inserida. Uma vez existente clusula compromissria vlida, isso implicar
em afastamento do Poder Judicirio (efeito negativo) e firmar a competncia arbitral
(efeito positivo)24

Alm do mais, as partes do Acordo em Controle de Concentrao Conselho e empresa


serviram-se no negcio firmado de estabelecer o processo de escolha dos rbitros, em que no
caso da Fosbrasil decidiu-se que o rbitro ser apontado pela empresa e referendado pelo
CADE; e, no caso da Rumo e ALL, cabendo a cada uma das partes da reclamao a escolha de
um rbitro, sendo que o terceiro Presidente do Tribunal Arbitral ser escolhido pelos dois
anteriores, ou, no caso em que s for necessrio um nico rbitro, este ser escolhido em comum
acordo pelas partes. Est, assim, absolutamente de acordo com a Lei 9.307/96 (art. 13, 3).
Uma questo que pode surgir sobre a natureza de arbitragem propriamente dita,
conforme expressa nos ACCs suprarreferidos, diz respeito submisso da opinio do(s)
rbitro(s) ao CADE, o qual exar a deciso final sobre o caso. E isso principalmente porque o
artigo 18 da lei de arbitragem (9.307/96) prescreve que o rbitro juiz de fato e de direito, e a

24

BACELLAR, Roberto P. Mediao e arbitragem. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 130.


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sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio, e
ainda o artigo 31 da mesma lei, que diz que a sentena arbitral produz, entre as partes e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo
condenatria, constitui ttulo executivo.
A deciso do rbitro, portanto, sendo este equiparado ao juiz de direito, equivalente
sentena exarada pelo Poder Judicirio, constituindo-se em ttulo executivo, em princpio no
somente quando condenatria, apesar dos dizeres da lei de arbitragem (lei 9.307/96, art. 31), j
que o novo Cdigo de Processo Civil, conforme a lei 13.105/2015 em seu artigo 515, VII,
estabeleceu que a sentena arbitral, sem condicionar qualquer exceo, ttulo executivo
judicial.
Dessa forma, ser que colocar dita deciso enquanto opinio e submet-la ao Conselho
que, por fim, emitir deciso de cunho administrativo, no contraria a lei de arbitragem e no
expe a sua natureza como diversa daquela legalmente estabelecida do compromisso arbitral?
Vale salientar alguns pontos: uma das diferenas nesse aspecto entre os ACCs do caso
Fosbrasil e do caso Rumo que somente nesse segundo o CADE se posicionou expressamente
no sentido de que a agncia no se vincula deliberao arbitral para a formao de suas
decises e que, alm do mais, no se obriga a tomar providncias em face de cada deciso
arbitral prolatada. No primeiro caso, qual seja, o da Fosbrasil, foi somente expresso que a
opinio do(s) rbitro(s) ser submetida ao CADE para que esse tome deciso fundamentada.
A sentena exarada pelo(s) rbitro(s) no ser uma sentena condenatria, mas sim de
cunho meramente declaratrio, tendo em vista que o processo de arbitragem, neste caso,
conforme salientado no Acordo em Controle de Concentrao, visa determinar se houve uma
justificativa objetiva para a recusa de fornecer PPA de grau alimentcio a um produtor
independente de sais de fosfato de grau alimentcio localizado no Brasil, ou seja, no condena
o ru prestao de uma obrigao e tambm no cria, modifica ou extingue uma relao
jurdica, mas simplesmente presta-se a declarar a existncia ou inexistncia deduzida desta.
Declaratria ser tambm a deciso arbitral no caso da Rumo, j que dita deciso deve somente
constatar se a contratao e prestao do servio de transporte ferrovirio ocorreu de forma
discriminatria.
Neste sentido, apesar de, como j dito, o novo Cdigo de Processo Civil, em seu artigo
515, VII, estabelecer que a sentena arbitral, sem condicionar qualquer exceo, ttulo
executivo judicial, uma das questes que isso envolve a de que forma poderia o Poder
Judicirio emitir deciso em face da converso de uma sentena declaratria deste porte em
38

Acordos em controle de concentraes e o instituto da arbitragem

ttulo executivo judicial, j que a sentena arbitral nos casos aqui referidos no comportaro
qualquer mandamento de obrigatoriedade (fazer, no fazer, dar), mas simplesmente restringirse-o mera declarao sobre a existncia ou no de uma deduzida relao jurdica, cuja
prescrio comportamental ser determinada mediante a deciso do Conselho na forma de ato
administrativo.
O Superior Tribunal de Justia j declarou que sentena no condenatria pode ter fora
executiva, mas tal somente ocorre se reconhecer direito lquido, certo e exigvel 25, o que no
o caso da sentena a ser prolatada pelo(s) rbitro(s) conforme determinado no ACC em questo.
Outrossim, quando partimos do pressuposto legal de que a deciso (ou opinio) arbitral
equivalente sentena judicial, s nos resta concluir que a deciso fundamentada a ser tomada
pelo CADE, tudo indica, ser um ato que, apesar de dotado de certa discricionariedade quanto
aos seus efeitos, deve ser motivado (no caso, normativamente pela sentena arbitral) e, como
qualquer ato da administrao pblica, tem a causa como preceito lgico de validade, ou seja,
os motivos devem guardar congruncia, pertinncia com o ato a ser praticado26. A deciso do
Conselho, portanto, ser da ordem de um despacho que deve necessariamente ser fundamentado
e que, assim sendo, evidentemente vincula seus destinatrios. Desta forma, caminha-se nos
termos de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Assim, a discricionariedade existe, por definio, nica e to-somente para
proporcionar em cada caso a escolha da providncia tima, isto , daquela que realize
superiormente o interesse pblico almejado pela lei aplicanda. No se trata, portanto,
de uma liberdade para a Administrao decidir a seu talante, mas para decidir-se do
modo que torne possvel o alcance perfeito do desiderato normativo. Logo, para
verificar-se se o ato administrativo se conteve dentro do campo em que realmente
havia discrio, isto , no interior da esfera de opes legtimas, preciso atentar para
o caso concreto27 (grifo do autor).

Entendemos, por isso, que o CADE se vincula deliberao arbitral para a formao de
suas decises somente a partir do momento em que dita deliberao se restringe ao exame sobre
a relao jurdica na matria previamente delimitada pelos Acordos em Controle de
Concentrao, cuja deciso ser meramente declaratria. Assim, por ser discricionrio o ato a
ser exarado pelo Conselho, este, enquanto Administrao, ter que decidir qual o melhor
momento de agir, qual o meio de ao mais adequado, qual a sano cabvel diante das prevista
na norma legal28.

25

BRASIL. Recurso Especial 1.481.117 - PR (2011/0241671-0), Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha. STJ.
MELLO, Celso Antonio B. Curso de direito administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 374.
27
MELLO, Celso Antonio B. Curso de direito administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 400.
28
DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 125.
39
26

RDC, Vol. 3, n 2. Novembro 2015, pp. 28-45

Dessa forma, quando o CADE estabelece no Acordo no se vincular deliberao


arbitral, devemos entender que a agncia de defesa da concorrncia est se eximindo da
obrigao de tomada de um sentido especfico de deciso, estando livre para julgar e estabelecer
as medidas cabveis, porm, claro, sempre fundamentada e levando em considerao a deciso
do(s) rbitro(s) no constructo hermenutico, alm das normas exaradas da lei 12.529/11 e
demais normas inclusive constitucionais. Sendo assim, cabem os dizeres de Maria Sylvia
Zanella Di Pietro:
[...] em vez de afirmar-se que a discricionariedade liberdade de ao limitada pela
lei, melhor se dir que a discricionariedade liberdade de ao limitada pelo Direito.
O princpio da legalidade h de ser observado, no no sentido estrito, concebido pelo
positivismo jurdico e adotado no chamado Estado legal, mas no sentido amplo que
abrange os princpios que esto na base do sistema jurdico vigente, e que permitem
falar em Estado de Direito propriamente dito.29

Sendo a arbitragem um procedimento eficiente, tem adquirido crescente importncia no


rol dos meios de resoluo dos litgios; uma vez que possibilita soluo mais rpida e adequada
aos conflitos, percebe-se que a arbitragem com suas vrias peculiaridades, tais como a
celeridade e o conhecimento especfico dos rbitros, representam benefcios Administrao
Pblica na defesa do interesse pblico. A esse respeito, no s o uso da arbitragem no defeso
aos agentes da Administrao, como, antes, recomendvel, posto que privilegia o interesse
pblico. Nesse passo, de acordo com Bacellar,

[...] a Administrao realiza muito melhor os seus fins e a sua tarefa, convocando as
partes que com ela contratarem a resolver as controvrsias de direito e de fato perante
o juzo arbitral, do que denegando o direito das partes, remetendo-as ao juzo ordinrio
ou prolongando processo administrativo, com diligncias interminveis, sem um
rgo diretamente responsvel pela instruo do processo.30

4. Obrigao de manifestao do CADE sobre a deciso arbitral

Por outro lado, questo que tambm pode ensejar debate diz respeito afirmao do
Conselho Administrativo de Defesa Econmica no ACC no caso da Rumo onde expressa que
a agncia no se obriga a se manifestar ou a tomar providncias a cada deciso arbitral
prolatada.
Essa assertiva no encontra qualquer oportunidade de discusso se no momento da
deciso arbitral claramente no se identifica qualquer infrao defesa da concorrncia. Isso

29

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2001, p. 173.
30
BACELLAR, Roberto P. Mediao e arbitragem. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 142.
40

Acordos em controle de concentraes e o instituto da arbitragem

porque, nesses casos, o CADE no estaria obrigado a se pronunciar, j que s o est obrigado
a fazer, de ofcio ou mediante provocao de terceiros, se a denncia for fundamentada. Senso
assim, se for clara, no processo e na deciso arbitral, a ausncia de fundamentao para
instaurao de inqurito administrativo, no h a necessidade de manifestao do Conselho.
Outrossim, pode ser considerada como uma forma de silncio Administrativo, que
representa uma inatividade formal da Administrao Pblica, se o CADE se encontra diante de
uma suposta necessidade de se manifestar por hipottica infrao defesa da concorrncia
consoante termos do processo arbitral e sua deciso correlata e, mesmo assim, no o faz. Ou
seja, incorrendo, no caso, em no observao do dever de atender/responder aos requerimentos
dos administrados (art. 5, inciso XXXIV, alnea a, da CF/88)
Vale referir-se, portanto, lio de Andr Saddy em relao ao silncio administrativo:
[...] para no permanecer o administrado desprotegido, avultam de importncia os
dispositivos legais, as sentenas judiciais ou at mesmo a autonomia contratual, que
atribuem ao silncio administrativo efeitos, conferindo omisso, por fico jurdica,
uma significao que reduz a insegurana jurdica da mesma. No se trata de uma
sano, mas sim, insista-se, de um mecanismo que se coloca em favor do administrado
tendente a atenuar os prejuzos que lhe seriam provocados.31

Como j referido, no funo do(s) rbitro(s), consoante estabelecido nos ACCs,


reclamar o chamamento do CADE a se manifestar, mas simplesmente em declarar a relao
jurdica nos moldes expressos nos Acordos firmados. De outro lado, tomando conhecimento o
Conselho de sentena arbitral que, vale salientar, equivale sentena judicial, - que apresente
possveis argumentos sobre suposta infrao ordem econmica, mais especificamente,
infrao nos termos do respectivo Acordo em Controle de Concentrao, o CADE no pode se
fazer inerte, tendo o dever de exarar despacho, ato administrativo, em que seja pronunciada
deciso fundamentada. Ademais, dever da Superintendncia-Geral do CADE zelar pelo
cumprimento da lei que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia,
monitorando e acompanhando as prticas de mercado (lei 12.529/11, art. 13, I).
Sendo assim, sobre a possibilidade do Conselho se manter inerte diante da sentena
arbitral neste caso suprarreferido, aferimos que no est deixando de exarar uma manifestao
de vontade, pelo contrrio, como se encontra expressa no respectivo Acordo em Controle de
Concentrao a no obrigao em se manifestar ou em tomar providncias a cada deciso
arbitral prolatada, verifica-se que a no manifestao ou a ausncia em tomada de providncias,

31

SADDY, Andr. Silncio administrativo no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 36.
41

RDC, Vol. 3, n 2. Novembro 2015, pp. 28-45

estando ciente o Conselho da sentena arbitral, caracteriza-se em silncio qualificado, como


bem define esta espcie Maral Justen Filho:

O silncio qualificado aquele que permite inferir a vontade da Administrao


Pblica em determinado sentido, a isso se somando a possibilidade de reconhecer a
omisso como manifestao daquela vontade. O silncio qualificado um modo de
exercitar a funo administrativa.32

A vontade inferida do Conselho Administrativo de Defesa Econmica , portanto, a de


que a reclamao que deu origem sentena arbitral no deve ser conhecida pela agncia
reguladora, ou porque, conforme j dissemos, no tem qualquer indcio de infrao ordem
econmica ou especificamente ao ACC em questo, ou porque, apesar do(s) indcio(s), no
representa, na opinio do CADE, qualquer real infrao.
O que no impede, por outro lado, que a parte que se sinta lesada entre em litgio na
esfera do Poder Judicirio.
Outrossim, nada tambm impede que a parte que se perceba lesada por suposta infrao
provoque o CADE, com base na sentena arbitral, a instaurar inqurito administrativo a fim de
apurar os indcios apresentados.
Vale salientar, ainda, que o CADE expressamente j recorreu ao instituto do silncio
administrativo, mesmo sob a atual lei que regula o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia (12.529/11), quando, no Regimento Interno do CADE (Resoluo 1, de 29 de
maio de 2012), em seu art. 133, estabelece que o descumprimento dos prazos previstos nos
2. e 9. do art. 88 da Lei n. 12.529, de 2011, implica a aprovao tcita do ato de concentrao
econmica. Esse , na lio de Saddy, o denominado silncio positivo prprio, o qual ocorre
sempre que houver a atribuio legal, judicial ou contratual que expressamente concede o que
foi peticionado, solicitado, requerido ou recorrido se decorrido prazo para a autoridade
pronunciar-se33.
Porm, verifica-se, ainda conforme a doutrina de Saddy, que o silncio administrativo
no presente caso, ou seja, em que o CADE no se pronuncia sobre a deciso advinda do
procedimento arbitral, silncio negativo prprio. Sobre este tipo de silncio, Saddy nos cede
o seguinte exemplo:
[...] exemplo de silncio negativo prprio tratado na Lei Federal 8.630, de 25 de
fevereiro de 1993, conhecida como lei dos portos e que dispe sobre o regime jurdico
da explorao dos portos organizados e das instalaes porturias. O art. 5. desta lei
estabelece que o interessado na construo e explorao de instalao porturia dentro
32

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.
390.
33
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. vol. 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 80, 81.
42

Acordos em controle de concentraes e o instituto da arbitragem

dos limites da rea do porto organizado deve requerer Administrao do porto a


abertura da respectiva licitao. Em caso de indeferimento, cabe recurso, no prazo de
15 dias, ao Conselho de Autoridade Porturia e, sendo mantido o indeferimento, cabe
outro recurso, no mesmo prazo, ao ministrio competente. Todavia, caso o
requerimento ou recurso no venha a ser decidido nos prazos de 30 dias e 60 dias,
respectivamente, fica facultado ao interessado, a qualquer tempo, consider-lo
indeferido para fins de apresentao do recurso mencionado. 34

Assim sendo, entendemos ser esse tipo de silncio j que provido de atribuio legal,
judicial ou contratual, que expressamente denega o peticionado, solicitado, requerido ou
recorrido se decorrido prazo para a autoridade pronunciar-se35, tendo em vista ser uma
negativa demanda inicialmente realizada pela empresa que se sentiu prejudicada por suposta
infrao ao respectivo Acordo em Controle de Concentrao.
5. Concluso

Verifica-se, portanto, que a arbitragem enquanto instrumento no mbito do Acordo em


Controle de Concentraes, conforme utilizado at o momento, se demonstrou teoricamente
legtima e capaz de trazer benefcios em torno da eficincia do acompanhamento da observncia
das empresas aos compromissos firmados, alm de trazer ao CADE, no momento da deciso
sobre uma possvel no observncia daqueles, uma deciso tcnica fundamentada que
certamente auxiliar na construo da deciso do Conselho Administrativo de Defesa
Econmica.
A ausncia de previso legal sobre a utilizao da arbitragem pelo CADE no se mostra,
enfim, nenhum obstculo, j que nenhuma norma constitucional ou infraconstitucional o
impede de faz-lo; em nosso ver, pelo contrrio, tendo em vista beneficiar a fiscalizao da
agncia de defesa da concorrncia sobre atos supostamente infracionais normativa da lei
12.529/11.

6. Referncias Bibliogrficas

BACELLAR, Roberto P. Mediao e arbitragem. So Paulo: Saraiva, 2012.

BETTI, Emlio. Teoria geral do negcio jurdico. v. II. Coimbra: Coimbra Editora, 1969.

34

SADDY, Andr. Silncio administrativo no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 88.
SADDY, Andr. Efeitos jurdicos do silncio positivo no direito administrativo brasileiro. Revista Eletrnica de
Direito do Estado, n. 20, out./nov./dez. 2009, Salvador, Bahia, p. 7.
43
35

RDC, Vol. 3, n 2. Novembro 2015, pp. 28-45

BEVILAQUA, Clovis. Codigo Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado. 4. ed. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1934.

CADE. Plano Estratgico 2013-2016 Verso 1.0. Braslia, jun. 2013. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/upload/CADE%20-%20Plano%20Estrat%C3%A9gico%2020132016%20-%20vers%C3%A3o%201%200.pdf>. Acesso em 31 ago. 2015.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei. So Paulo:


Malheiros, 1998.

CORDOVIL, Leonardo [et al.]. Nova lei de defesa da concorrncia comentada. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.

CRETELLA NETO, Jos. Comentrios lei brasileira de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense.
2004.

DANTAS, I.; POMBO, B. Cade inova e aposta em arbitragem entre empresas. Comit
Brasileiro

de

Arbitragem.

Mar.

2015.

Disponvel

em:

<http://cbar.org.br/site/blog/noticias/cade-inova-e-aposta-em-arbitragem-entre-empresas>.
Acesso em 31 ago. 2015.

DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988.


2. ed. So Paulo: Atlas, 2001.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. vol. 3. So Paulo: Saraiva, 2008.

FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,


2015.

44

Acordos em controle de concentraes e o instituto da arbitragem

GRAU, Eros Roberto. Parecer dos Professores Eros Roberto Grau e Paula Forgioni. Revista do
IBRAC. V. 9, n. 3, 2002, p. 390.

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014.

MELLO, Celso Antonio B. Curso de direito administrativo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2010.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 12. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003.

SADDY, Andr. Efeitos jurdicos do silncio positivo no direito administrativo brasileiro.


Revista Eletrnica de Direito do Estado, n. 20, out./nov./dez. 2009, Salvador, Bahia.

___. Silncio administrativo no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

45