10-Polaino-Orts - Que Es La Imputacion Objetiva

DERECHO PENAL FUNCIONALISTA.
ASPECTOS
FUNDAMENTALES JOS ANTONIO CARO JOHN / MIGUEL
POLAINO-ORTS
Captulo III
Qu es la imputacin objetiva?
MIGUEL POLAINO-ORTS
I.
Presupuestos de la imputacin penal: la teora de los roles

sociales
A)
El punto de partida: reconocimiento del rol social

Los seres humanos se encuentran en el mundo social en funcin de portadores de un rol1. En funcin de ese rol, a cada sujeto
le corresponde administrar un determinado segmento de la
realidad. As, por ejemplo, hay sujetos a los que, en funcin de su
posicin en el mundo social, les corresponde desempear el rol
de taxista, de magistrado, de panadero, de bombero, de padre de
familia, de conductor de autobuses municipales (o como se dice
en la Argentina: colectivos) o de obrero de la construccin. Eso
significa que el rol es algo as digmoslo trivial, pero
grficamente como la etiqueta colocada en la solapa de cada
sujeto, que le identifica socialmente y le indica su posicin en el
mundo social. ste, el mundo social, es un ente colectivo
gestionado por un grupo limitado, pero numeroso de personas.
Pero cada sujeto individual no gestiona el mundo social in toto, en
su integridad, sino una parcela muy limitada de la realidad: as, el
taxista no responde de que se dicten sentencias injustas, ni el
1
Gnther JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho Penal, traduccin de

Manuel CANCIO MELI, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1994, pgs. 9 y sigs.
1
CAPTULO III / Qu es la imputacin objetiva?
panadero es responsable de que los autobuses municipales funcionen irregularmente y lleguen tarde a sus destinos.
El punto de partida en el mundo social es, pues, el reconocimiento del rol de cada uno: de la posicin que cada sujeto ocupa
en la realidad. Esto es: saber qu funcin desempea cada
persona en la vida, o para decirlo grficamente determinar qu
etiqueta tiene colocada en la solapa. Y, sobre la base de ese
reconocimiento, ya podremos saber a quien hemos de
responsabilizar del hecho de que se dicten sentencias injustas o
de la eventualidad de que los autobuses municipales funcionen
irregularmente. No de lo primero no responsabilizaremos al
taxista, sino precisamente al magistrado a quien corresponda
administrar ese rol social conforme a las expectativas sociales
(esto es, conforme a lo que se experaba de l como magistrado) y
de segundo no haremos responsable al panadero sino al
funcionario municipal (delegado del Alcalde, gerente de urbanismo o de transportes) que tenga a su cargo la gestin de esa
parcela de la realidad. En resumen: el rol social que cada uno
desempea nos da la medida de su responsabilidad en la gestin
de cada parcela social.
B)
Contenido del rol: haz de derecho y deberes

Pero cabe preguntarse: Qu se espera (socialmente) del
magistrado como magistrado? O qu aguardamos del rol de
gerente de transportes o urbanismo en tanto gestor de la lnea
municipal de autobuses? Pues aguardamos que hagan bien su
trabajo. Y qu es hacer bien su trabajo? Muy sencillo: cumplir
con las expectativas sociales, o sea, cumplir con lo que
socialmente se espera de l: que dicten sentencias justas, que nos
den judicialmente la razn cuando la tenemos, que los autobuses
(colectivos) sean limpios, seguros, puntuales, etc. ...
DERECHO PENAL FUNCIONALISTA. ASPECTOS FUNDAMENTALES

JOS ANTONIO CARO JOHN / MIGUEL POLAINO-ORTS
De lo anterior se desprende una idea bsica: el rol

identifica a cada sujeto en el mundo social, s, pero tambin
sirve para que los dems ciudadanos sepan a qu atenerse. Eso
significa que el rol social no es algo que slo sirve para el titular
del mismo, sino que sirve tambin para los dems. Porque
sabiendo el rol que desempea, por ejemplo, el magistrado,
puedo saber cuando he de reclamarle el incumplimiento de su
rol (si, por ejemplo, me perjudica injustamente en una resolucin
judicial) o cuando se le ha de retribuir correctamente el correcto
ejercicio de su funcin judicial (por ejemplo, aumentando mi
confianza en la Administracin de Justicia, cuando resuelve en
mi favor, asistindome el derecho sobre una cosa).
Conforme a este esquema bsico de interrelacin social, el
rol que en s no es ms que una mscara (aspecto formal: esa
etiqueta en la solapa de que hablbamos antes), se rellena de
una lista, de un haz de derechos y de deberes, esto es, se rellena
de un contenido (aspecto material), de manera que el rol (la
etiqueta, lo formal) sin el contenido es un papel mojado, no es
nada, es un mullum social. Vea- mos algunos ejemplos donde
podremos observar que, en efecto, a cada rol social se le atribuye
una serie de derechos y de obligaciones:
El ciudadano que desempee el rol de taxista dispondr,
por ejemplo, del derecho municipal a cobrar el
correspondiente precio por transportar a un viajero de un sitio
X a un sitio Y, y
a su vez tendr la obligacin de pagar las tasas
municipales correspondientes al ejercicio de tal labor, etc. Al
que ostente el rol de bombero, por ejemplo, se le vincular
la obligacin de proceder de la manera ms expedita en caso
de incendio para procurar extinguir los mismos, rescatar a las
personas que se hallen en los inmuebles, etc., y al propio
tiempo dispondrn del derecho a ver reconocida su labor
con la gratificacin dineraria y honorfica que prevea la
autoridad competente. Al rol de padre se le atribuyen, por su

parte, una serie de derechos (el derecho de conceder su
propio apellido a su vstago, dere-
cho a disfrutar de su paternidad en las horas pertinentes,

derecho a ser titular de la patria potestad, etc.), pero
tambin se vinculan al rol paterno-filial una serie de
obligaciones: ante todo, el deber de alimentar al menor de
edad y de procurar su cuidado adecuado e integral
(alimento, vestimenta, etc.), el deber de proteccin, etc.
En resumen: Todo rol se compone de manera imprescindible
de un aspecto formal (una etiqueta en la solapa) y de un aspecto
material: el haz de derechos y deberes convencionalmente
(socialmente) asociados a ese rol. Y esa dual estructura (formalmaterial) sienta las bases para la comunicacin social, para la
interrelacin de los seres humanos en el mundo social.
C)
El rol como delimitador de esferas de competencia

El rol esa etiqueta en la solapa identifica, por tanto, a
cada sujeto en la Sociedad, pero adems da la medida para la
propia responsabilidad. Por qu es ello as? Pues porque cada
rol fija o determina un mbito o esfera de competencia personal,
un mbito en el que cada sujeto es gestor: se trata de ese
segmento de la realidad que cada uno ha de gestionar, de acuerdo
a su rol. Si lo hace correctamente, entonces afianza las
expectativas sociales; pero si administra incorrectamente ese
sector de la Sociedad, entonces sta se lo demanda, para decirlo
parafraseando la conocida frmula sacramental:
Si lo hicieres, que Dios te lo premie; y si no, que Dios te lo
deman- de. Con el rol social sucede igual: Su se cumple el rol, la
Sociedad te premia con la confianza de los dems; si lo incumples,
la Sociedad te lo demanda imputndote un responsabilidad por la
gestin incorrecta del segmento social asociado al rol en
cuestin.
Qu significa todo eso? Pues significa que el rol (aspecto
formal) ms su contenido de derechos y deberes (aspecto
material) definen en la Sociedad determinadas esferas de

competencias perso-

nal, esto es, mbitos cuya gestin se concede a quienes ostenten un

determinado rol (y, por tanto, a personas a quienes obligan determinados deberes y asisten determinados derechos). Por ejemplo: podramos decir, de manera genrica, que el Estado de garante de la
vida de sus ciudadanos, y -por ello- ha de verlar por su seguridad, ha
de procurar carreteras fiables, semforos que funcionen correctamente, etc. Pero si un beb muere por inanicin a quin se responsabiliza
de esa muerte? al Estado? No, o no necesariamente. Por qu?
Pues porque el Estado delega el deber de proteccin de ese menor
a una esfera de competencia ajena, concretamente: a aquellos
sujetos en quienes recaiga el rol de padre (o de madre).
El rol de progenitor, el rol de padre o de madre, delimita por
tanto una esfera de competencia personal: un mbito que queda
definido por la relacin paterno-filial, de manera que en aquel en
quien recaiga el rol ha de cumplir sus obligaciones (y puede gozar
sus derechos) para evitar que su gestin la gestin de la que l
es competente desemboque en un curso lesivo. Si gestiona el
mbito de la realidad correctamente, o sea, si ejerce con acierto el
rol de padre, entonces la Sociedad se lo premia (es un buen
padre de familia). Pero si lo hace incorrectamente, la sociedad
el Estado se lo demanda. Y se lo demanda porque ese sujeto,
el titular del rol de padre, gestion defectuosamente su mbito de
competencia, de manera que si no alimenta al beb y ste muere
por inanicin, la muerte se ha producido dentro del mbito de
organizacin (esfera de competencia) del padre y por ello se le
ha de reprochar esa administracin defectuosa e incorrecta que
defrauda (quiebra) las expectativas sociales que de l se
esperaban.
Dentro de la esfera de competencia personal de cada sujeto
impera, esencialmente, un criterio de libertad, lo que significa lo siguiente: cada sujeto es libre de adecuar su conducta a las expectativas vinculadas a su rol o no; esto es: cada sujeto es libre de cumplir
con su rol o no. Pero, en tanto ser social, ha de saber que si adminis-
tra adecuadamente su rol, la Sociedad se lo premia; pero si lo gestiona defectuosamente, la Sociedad se lo demanda en la medida de su
defraudacin.
En resumen: el rol define la posicin que cada sujeto cumple
en el mundo social, y adems pinta, delimita, da la medida de su
propia esfera de competencia. En funcin de los deberes y
derechos que definan un rol, el titular del mismo ser responsable
o no de una gestin adecuada al rol o infractora de l, porque en
esa esfera el titular del rol viene a obligado a hacer algo
(incumbencia), esto es, ostenta la competencia para gestionar un
determinado mbito de organizacin.
D)
Clases de roles (comunes y especiales) y

concurrencia de roles
Hasta ahora hemos dicho que a cada sujeto corresponde una
funcin en la Sociedad, y que esa posicin viene determinada por
su rol, por el rol que desempea cada sujeto en el mundo. De este
plan- teamiento se podra extraer una consecuencia errnea, a
saber: que a cada sujeto le corresponde un solo rol. Nada ms
lejos de la realidad. Lo cierto es que, por lo general, los seres
humanos desempean en el mundo dos o ms roles
simultneamente, o al menos que cada sujeto tiene dos o tres
mscaras que puede usar indistintamente, dos o tres etiquetas que
puede ponerse sobre la solapa una junto a la otra. Por ejemplo,
nada impide que el magistrado sea al mismo tiempo magistrado y
padre de familia, o que en un sujeto concurran el rol de taxista y el
de Presidente de su comunidad de vecinos, o que otro sujeto sea
al tiempo dueo del colectivo, conductor del mismo y tributador a
la Hacienda pblica.
Esa dualidad o multiplicidad de roles, esa eventual concurrencia de roles en un mismo sujeto se explica por la existencia de dos
clases de roles distintas: los roles comunes y los roles especiales.

A ellos nos referimos brevemente.

a)
El rol comn es aquel que afecta a todo sujeto en la Sociedad: as, puede citarse el rol de pagar a hacienda, o el rol de
socorrer a quien se halla desamparado y en situacin de
peligro, pudiendo hacerlo sin riesgo propio ni de terce- ro. Se
trata de un rol de solidaridad mnima, que afecta a todo
ciudadano que se encuentre en el mundo social, sin
distinciones de ningn tipo.
b)
Por el contrario, los roles especiales son los que obligan

nicamente a aquellos sujetos que se encuentren en una
posicin especial, concreta, determinada, que les distin- gue y
les individualiza frente al resto de ciudadanos: por ejemplo, el
rol de funcionario pblico, el rol de padre, etc. Por ello, no son
deberes de solidaridad mnima, sino deberes de garante,
porque generan una incumbencia singu- lar, especfica, a la
que nicamente se puede llegar mediante la titularidad del rol
especial.
El rol comn asiste a todo el mundo. El rol especfico a

deterninadas personas. Pero a aquellas personas a quienes
incumbe un rol especfico, no por ello dejan de tener su rol comn.
Otra cosa es cmo se sancione la infraccin del rol por parte de
ese sujeto. En ocasiones, a efectos de la demanda social, esto
es, de la retribucin o castigo por infraccin del rol, el rol
especial prima sobre el general porque normalmente aqul ya
incluye o presupone a ste: por ejemplo, el padre de familia que
no alimenta al hijo menor que fallece a resultas de su inanicin, no
responde por un delito de omisin del deber de socorro (a pesar
de que el hijo se hallaba desamparado y en situacin de
peligro), sino responde por un delito que engloba a esa
infraccin de solidaridad mnima: el homicidio del nio, es decir:
responde (por omisin del deber de garante) como si hubiera
causado la muerte del nio activamente, tirndolo por el balcn o
clavndole un pual en el pecho.
E)
Funciones del ejercicio de un rol

Quien ejerce su rol adecua su comportamiento a la norma. El
ciudadano que tributa fielmente a la Haciencia pblica o el padre
que alimenta a su hijo estn cumpliendo con sus respectivos roles,
a saber: el rol de ciudadano correcto con el fisco y con el rol de
padre. Esto es, estn realizando exactamente aquello que
socialemnte se esperaba ellos. Precisamente por eso, el
cumplimiento del rol desempea las mismas funciones que se
atribuyen al concepto de norma jurdica: de un lado, la
afianzamiento de las expectativas sociales y, de otro, el fomento
de la capacidad de orientacin normativa. Ve- moslo con algn
ejemplo.
Cuando un ciudadano cumple con todas sus obligaciones
fiscales, paga religiosamente sus impuestos a la Hacienda
Pblica, man- tiene todos su documentacin en regla, etc. est
indicando que su comportamiento no difiere en nada del que se
espera de l. Su acti- tud, pues, no difiere en nada de la
expectativa asociada al rol de ciudadano, de persona en
Derecho (Rechtsperson). El ciudadano que cumple su rol y
respeta la norma se est respetando a s mismo como ser social,
y al tiempo muestra su fidelidad y respeto a los dems como
personas en Derecho. El rol, que es algo normativo y no arbitrario,
es la ms oficial representacin de las expectativas sociales. En
el rol se condensan y se hace efectiva la institucionalizacin de las
expectativas sociales establecidas en la norma, conforme a un
parmetro de divisin social en funcin de los diversos mbitos de
competencia. El sujeto que, adecuando su comportamiento a su
rol, cumple la norma est comunicando el mensaje de que, en lo
que a l respecta, pueden los dems ciudadanos y la Sociedad en
su conjunto confiar plenamente. Por ello, no solamente afianza la
expectativa que de l se tena como persona en Derecho
(indicando con su comportamiento que la expectativa
permanece vigente) sino que, por aadidura, fomenta que los
70
dems ciudadanos lo tomen en serio como interlocutor social, de

manera que con l se puede seguir contando
71

en la Sociedad y puede seguir siendo un referente en cuanto al

cumplimiento de la norma: con otras palabras, el sujeto que
cumple su rol respetando la norma fomenta con su propia fidelidad
al Derecho la capacidad de los ciudadanos para orientar su
conducta a la norma, esto es, para tomar a la norma como gua o
referente del propio comportamiento personal.
Pero adems el rol tiene un efecto directo sobre el propio titular: la creacin de un mbito de libertad donde el titular puede sentirse seguro, porque le inmuniza y le blinda frente a la imputacin
de lesiones de mbitos de organizacin ajenos. Por ello, el
ejercicio del rol es una garanta para quien lo ejerce, porque se
est situando de parte de la norma, afianzando con ello las
espectativas sociales y fungiendo como referente para la
orientacin normativa. As, el magistrado ha de adecuar su
comportamiento al rol de magistrado, que se integra de una serie
de derechos y de obligaciones que definen su posicin en el
mundo social: en esencia, debe aplicar la norma a un caso de la
realidad y resolver ese supuesto con criterios de justicia. Si cumple
con su rol, dictando una sentencia justa, no slo afianza la
expectativa que se tena depositada en l como actor de la justicia
sino que posibilita que los dems ciudadanos y la Sociedad en su
conjunto le sigan estimando como ser fiel a la norma y en quien se
puede seguir confiando para la Administracin de Justicia. Y el
cumplimiento del rol por parte del magistrado (dictar una
sentencia justa) le proporciona un espacio de libertad personal en
el que se ve libre frente a una eventual imputacin ajena al mismo
(por ejemplo, por prevaricacin). El ejercicio del rol, pues, le
blinda al titular frente a cualquier intento de desaprobar su gestin
como titular de ese rol.
Esa idea es acorde con que el rol delimita un determinado
m- bito de competencia. Esto es: en funcin de los derechos y
deberes de cada uno, se crea en cada ciudadano un mbito en el
que puede ejercer libremente sus derechos sin sufrir agresin
injusta por parte de nadie pero, tambin, se crea un mbito en el

que ha de gestionar
tambin sus obligaciones de manera correcta, esto es, adecuada a

un rol, si quiere seguir gozando del calificativo de persona en
Derecho. Veamos ahora qu ocurre cuando se infringe el rol.
II.
Esencia de la imputacin penal
A)
Diatriba del titular del rol

El reverso del cumplimiento del rol es la infraccin del mismo.
Pero cabe decir que tanto el cumplimiento como (al menos, la posibilidad de) un quebramiento conforman la estructura del rol. Un rol
que no se pueda infringir no puede ser aplicado a la prctica. Al
igual que la norma: una norma que no pueda ser infringida
carece de aplicabilidad real. Por ello, una Sociedad que reconozca
a sus ciudadanos como personas responsables y maduras ha de
procurar al ciudadano la libertad suficiente para que ste gestione
su mbito de organizacin dentro de un margen amplio de
actuacin, que abarca desde el esperado cumplimiento hasta la
posible infraccin del rol.
En consecuencia, el portador de un rol tiene, por lo general,
dos posibilidades de actuacin:
1)
En primer lugar, cumplir su rol, adecuando su comportamiento personal al haz de derechos y de deberes inherentes
al mismo, de manera que gestione su mbito de organizacin conforme a lo que se esperaba de l como
ciudadano cumplidor de su rol, fiel al Derecho y respetuo- so
de los dems (esto es, se comporta como persona en
Derecho).
2)
En segundo trmino, quebrantar su rol, lo que significa que

no slo ha gestionado su mbito de organizacin de manera
incorrecta, apartndose de su rol, sino que ha que- brantado
las expectativas sociales que, conforme al parmatro de
relaciones interpersonales, estaban deposi- tadas en l.

El titular del rol dispone, pues, de una libertad de actuacin o

de gestin de su propia esfera de competencia. Y esa libertad de
actuacin faculta al sujeto administrar el sector de la realidad
delimita- do por su propio rol de manera que el mismo sea
simtricamente identificable con el contenido de la norma o, por el
contrario, de tal modo que de esa gestin se derive una
consecuencia lesiva, que de- fraude la expectativa social y
quebrante la normal. En ambos casos, esto es, en la gestin
adecuada al rol y en la gestin infractora del rol, el sujeto responde
de su proceder: en el primer caso, porque acta como un
ciudadano correcto y fiel a la norma (persona en Derecho) y, en el
segundo, porque desbarata la confianza social depositada en l,
mereciendo por ello el reproche social adecuado. Veamos un poco
ms detenidamente en qu consiste y qu desencadena el
quebrantamiento del rol social.
B)
El quebrantamiento del rol

como fundamento de la imputacin
Si, como vimos anteriormente, el ejercicio del rol se identificaba con el cumplimiento de la norma es lgico concluir que el quebrantamiento del rol es la llave que abre la puerta de par en par a
la imputacin penal sobre la base de la infraccin de una norma
jurdi- ca2. La explicacin es muy clara. El sujeto que gestiona su
mbito de organizacin creando una disimetra entre su
comportamiento real y el comportamiento que de l, en funcin de
su rol social, se esperaba socialmente, no slo infringe su rol y
quebranta la norma, sino que
Cfr., sobre el concepto de imputacin penal, Gnther JAKOBS, La
imputacin objetiva en Derecho penal, traduccin de Manuel CANCIO MELI,
Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1994, pgs. 23 y sigs. ID., Sociedad, norma y persona, op.
cit., pgs. 24 y sig.; ID., El concepto jurdico penal de accin, traduccin de
2
Manuel CANCIO MELI, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho,

Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, pg. 30.
defrauda expectativas socialmente institucionalizadas, de manera

que corre el riesgo de que se le reprochen jurdicamente su
proceder.
Desde ese punto de vista, puede definirse muy sencillamente
la imputacin penal como la desviacin respecto de aquella
expectativa que compete al portador de un rol o, ms
escuetamente: como la desviacin de un rol. En este sentido, la
imputacin es, precisamente, el reverso del ejercicio correcto del
rol, de manera que debe su existencia precisamente por el hecho
del sujeto que se desva y no adecua su conducta al rol que se
espera que desempee en la Socie- dad. La imputacin objetiva
es, pues, en esencia una defraudacin imputable de las
expectativas sociales, correlativamente con la concepcin de la
norma como modo de orientacin de conductas y como
fundamento estabilizador de expectativas sociales.
Si antes dijimos que el ejercicio del rol creaba libertad y
blinda- ba al portador del mismo de cierta inmunidad, ahora cabe
decir que ese blindaje termina con el apartamiento o desviacin
del rol por parte del sujeto titular del mismo. Es ms, ese
apartarse del rol es el fundamento de la imputacin penal. Pues no
otra cosa es apartarse del rol que hacerse-culpable, esto es,
penalmente imputable.
C)
Significado de la imputacin penal

De la exposicin anterior se extraen3 dos principios
generales, que podemos resumir de la siguiente manera: de un
lado, el ejercio del rol es, para el titular del mismo, una garanta,
mientras que el quebrantamiento del rol, esto es, la desviacin
del rol, constituye precisamente la esencia de la imputacin
penal. Estos dos principios, que ya hemos mencionado
parcialmente, merecen una explicacin ms detallada.
Miguel POLAINO NAVARRETE, Derecho Penal, Parte General, tomo II,

Teora jurdica del delito, vol. I, Bosch, Barcelona, 2000, cap. 10.
3

1. Que el rol es una garanta puede entenderse si se acepta el

principio bsico de que la gestin del mbito de competencia conforme al rol es creador de libertades. El rol marca un espacio en el que
cada uno se ocupa de sus asuntos, y gestiona su mbito de organizacin ordenadamente, con el nico lmite de respetar el mbito de los
dems. Slo as se puede avanzar en las relaciones sociales. Eso significa que el sujeto que cumple con su rol no slo se respeta a s
mismo como titular de derechos y de deberes, sino que sienta las
bases para una convivencia social: esto es, se est haciendo acreedor
a que los dems confen en l como persona en Derecho4. De esa
manera, el concepto de persona, que JAKOBS toma de la Filosofa
idealista de HEGEL (s persona y respeta a los dems como persona)5, se relaciona con el concepto de rol modelado por la Sociologa. La funcin del ser humano como ser social es, pues, cumplir su
deber frente al grupo, que define al ser humano como ser mediado
por lo social y a quien compete un rol. ste, el rol es aquel constructo
que aglutina un haz de expectativas sociales que se vinculan en una
sociedad dada al comportamiento de los portadores de posiciones6,
esto es, el rol es un cmulo de orientaciones de conducta7, de manera que, en el sentido luhmanniano, el las estructuras de expectati4
Miguel POLAINO NAVARRETE, Derecho Penal, Parte General, op. cit., pgs.
230 y sigs.
5
Gnther JAKOBS, Sobre la gnesis de la obligacin jurdica, Centro de
Investigacin en Filosofa y Derecho, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1999, pg. 37.
6
Juan Ignacio PIA ROCHEFORT, Rol social y sistema jurdico-penal.
Acerca de la incorporacin de estructuras sociales en una teora funcionalista
del derecho penal, en Eduardo MONTEALEGRE LYNETT (Director), El
Funcionalismo en Derecho Penal, Libro homenaje al Profesor Gnther
Jakobs, Tomo II, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, pg. 43
7
Juan Ignacio PIA ROCHEFORT, op cit., pg. 43.
vas son estructuras mediante las que se orienta la conducta de los

partcipes de la vida social8.
De esta manera, para un contexto normativo de lo social, lo
que interesa es el individuo visto como persona, esto es, segn
JAKOBS,
el destino de expectativas normativas (...); la persona no es algo
dado por la naturaleza, sino una construccin social9. La persona
relevante para el Derecho penal es aquella que dispone de la competencia de enjuiciar de modo vinculante la estructura de lo social,
precisamente, el Derecho10.
2. En segundo lugar, como ya hemos sealado, el cumplimien- to
del rol tiene un revs: la imputacin objetiva. Eso es
precisamente el quebrantamiento o desviacin del rol11. Cuando
un sujeto quebranta su rol, no se comporta simplemente como
alguien que gestiona incorrectamente su mbito de
organizacin, sino como algo ms: como un mal ciudadano o
como un ciudadano insolidario, que sienta las bases para que los
dems ciudadanos lo consideren como alguien que, conforme a
los parmetros normales, se aparta de la personalidad en
Derecho.
La defraudacin de la expectativa social que est depositada
en el titular del rol genera, pues, de ese modo, la necesidad de un
repro8
Juan Ignacio PIA ROCHEFORT, op cit., pg. 43.
9
Gnther JAKOBS, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal,
Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho, Universidad Externado
de Colombia, Bogot 2004, pg. 17.
10 Gnther JAKOBS, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdicopenal, op. cit., pg. 20.
11
Miguel POLAINO NAVARRETE,, Derecho Penal, Parte General, op. cit., pgs.
230 y sigs. ID., Dimensiones bsicas del Derecho Penal Funcionalista:
Especial referencia al concepto de persona, en Personalidad y Capacidad
Jurdicas. 74 Contribuciones con Motivo del XXV Aniversario de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Crdoba, Vol. 2, Servicio de Publicaciones

de la Universidad de Crdoba, 2005, pgs. 1125 y sigs.

che social en forma de imputacin. En ese momento, el sujeto,

aunque por lo general se considera que sigue siendo
formalmente persona, se comporta como individuo y a l se le
retribuye el haber gestionado su mbito de organizacin de
manera socialmente inadecuada.
D)
Consecuencia principal: slo es imputable lo que

forma parte del rol
Pero cabe preguntarse: sobre la base de que el ejercicio del
rol genera libertad y garantas para el titular del mismo y que la
desviacin del rol fundamenta la imputacin Qu es
exactamente lo que cabe imputar? Cul es el objeto de la
imputacin? Estas preguntas admiten una respuesta muy clara: el
mbito de la retribucin (imputacin) no puede exceder del
mbito de la esfera de competencia, porque precisamente el rol
es una garanta para cada ciudadano y porque no se podra
responsabilizar a nadie de algo que cayera fuera de su mbito de
competencia.
Como ya afirmamos pginas atrs, del rol (aspecto formal)
forma parte un contenido (aspecto material), esto es, un haz de
derecho y de deberes12. Pues bien, si la imputacin es la
desviacin del rol, entonces nicamente puede ser objeto de esa
imputacin el quebramiento o la inobservancia de alguno de los
deberes inherentes al rol, pero ninguno que quede al margen o
fuera de ese rol, esto es, extra- muros de ese mbito de
organizacin. Si pudieran imputarse quebrantamientos de
deberes ajenos (propios de otro mbito de organizacin)
entonces el ciudadano quedara desprotegido y el ejercicio del rol
el ciudadanos quedara absolutamente desprotegido y, en ltima
instancia, se responsabilizara a todo el mundo de lesiones
producidas fuera de su mbito de organizacin, esto es, al margen
de
12
Miguel POLAINO NAVARRETE, Derecho Penal, Parte General, tomo I,
Fundamentos cientficos del Derecho penal, 5. edicin, actualizada con la
colaboracin de Miguel POLAINO-ORTS, Bosch, Barcelona, 2004, pgs. 38 y
sigs.
su esfera de su compentencia, y el rol ya no sera ms una

garanta13. En dos palabras: se obligara a todo el mundo a ser
competente por todo.
III.
Vectores de la imputacin objetiva

y su influjo en el mbito penal tributario
Bajo la denominacin de vectores de la imputacin objetiva
me quiero referir a continuacin a una serie de diversas
proyecciones o tendencias que ha experimentado esa teora en los
ltimos decenios. Empezaremos por la doctrina del riesgo
permitido.
A)
Riesgo permitido: familiarizacin con el riesgo

Las Sociedades modernas son ello es evidente Sociedades de
riesgo. La Sociedad en su conjunto est transida de una diversidad
tal de riesgos que es difcil aprehenderlos todos. Multitud de acciones perfectamente cotidianas exponen a quienes las realizan a riesgos de diferentes magnitudes. Pasear por la acera es un riesgo (porque pues caer desde un balcn una maceta y golpear al viandante),
cruzar la avenida aun por el lugar habilitado para ello, esto es, el
paso de cebras entraa un riesgo (pues puede resultar atropellado por
un vehculo a motor), saludar a otro con un apretn de manos es un
riesgo (pues se expone quien saluda a contraer una enfermedad venrea), conducir un vehculo, jugar al ftbol, beber alcohol, etc. son
ejemplos de acciones usuales que representan un riesgo para quien
las realiza.
Es decir, la Sociedad es consciente de la existencia de
multitud de riesgos o peligros, que adems pueden tener una
diversa procedencia: as, existen riesgos naturales o inevitables:
p. ej. provenien- tes de catstrofes naturales tales como
terroromotos, huracanes, etc.)
13
Miguel POLAINO NAVARRETE, Derecho Penal, Parte General, tomo I, op.
cit., pgs. 40 y sigs.

y riesgos humanos, que a su vez pueden ser incontrolables (as,

un paciente da una patada y fractura la tibia al mdico en un
movimien- to reflejo de flexo-extensin al recibir un estmulo en
la rodilla) o perfectamente controlables, voluntarios e imputables
(lesiones dolo- sas).
Como cabe suponer, de todo el amplio reino de los diversos
riesgos no todos tienen la misma consideracin penal. Ya una simple
hojeada a los riesgos sociales nos indica que, desde el punto de vista
del Derecho penal, existen riesgos permitidos y riesgos no permitidos. Conducir un vehculo es, por regla general, un riesgo permitido.
Pero deja de ser permitidio cuando se conduce el mismo vehculo a
150 km./h en una zona urbana, por una calle en el momento en que
salen los nios del colegio. Jugar al ftbol o practicar boyeo es un
riesgo permitido, pero deja de serlo cuando el jugador, considerndose agraviado, se toma la justicia por su mano y la emprende a
golpes desconsiderados con el contricante producindole lesiones
graves.
Es decir, existe la conciencia de que, del amplio mar de los
riesgos sociales, algunos son permitidos y otros son prohibidos. A
este respecto, podra formularse la pregunta siguiente: Dnde
resi- de la lnea divisoria, el trnsito entre lo permitido y lo
prohibido? Desde luego, no existe un lmite matemtico exacto al
respecto. Ello quiere decir lo siguiente: el nivel de permisividad lo
delimita la propia Sociedad, en funcin de sus expectativas
sociales. Por ejemplo: si -es un suponer- en la Argentina o en
Espaa se cometen diez mil defraudaciones a Hacienda cada ao
mientras que en Suecia o en Noruega se comete diez cada tres
aos es evidente que la expectativa social y, por tanto, el grado de
tolerancia frente a actos defraudatorios ser muy diferente en unos
y en otros pases. O sea: la propia compo- sicin de expectativas
sociales determinar el nivel de tolerancia social frente a
conductas internamente disfuncionales.
En todo caso, y al margen de dnde se siten la lnea

frinteriza demarcadora de la permisividad social, lo cierto es que en
las Socie- dades actuales existe una conciencia del riesgo que ha
llevado a la conclusin de que la misma Sociedad (y los
integrantes de la misma) se hayan familiarizado con el riesgo. El
ser humano como ser social es, de por s, generador de riesgos.
Pero si, como afirmamos, la sociedad tolera parte de esos
riesgos entonces se le est reconociendo al ciudadano una cierta
capacidad de movimiento en la gestin de esos riesgos, esto es,
se est reconociendo como sujeto (parcialmente) idneo en la
gestin de riesgos sociales.
La familiarizacin con el riesgo conlleva necesariamente una
relacin fluida con los riesgos sociales, lo cual es producto, consecuencia de una situacin hasta cierto punto paradjica. El hombre,
el ser humano, es en tanto ser social creador de riesgo, foco o
fuente de la que surgen riesgos. Si todos los seres humanos
generan riesgos, puede imaginarse qu tal cantidad de riesgos
atenazan a una Socie- dad. Pero adems esos riesgos
individualmente causados por un ser humano se multiplican
exponencialmente cuando se entremezclan las relaciones
sociales. Y a todo ello hay que sumarle los riesgos no controlados
por el hombre (como las catstrofes naturales) pero igual- mente
reales. Ante esa situacin, es hasta cierto punto normal que la
Sociedad conceda a quien es creador de riesgos tambin cierta
capacidad de gestin para tratar de disminuir o de eliminar ese
riesgo. Le concede libertad para crearlo, pero tambin deposita en
l cierta confianza para que apague el fuego por l creado,
esto es, para que neutralice el peligro derivado de su propio
mbito de organizacin. Es decir, la capacidad de gestin de un
riesgo tiene como fundamen- to, paradjicamente, la permisividad
social ante la creacin del mismo. Y todo ello genera, como
lgicamente puede comprenderse, una familiarizacin con el
riesgo.
80
De esa manera nos encontramos con riesgos abarcados por

la libertad del sujeto tanto para crearlos como para neutralizarlos.
Son
81

riesgos permitidos, tolerables, socialmente adecuados, que no dan

lugar a una responsabilidad mayor. La dinmica personal, el
reconocimiento del ser social como persona en Derecho (como
persona madura y responsable) es suficiente para que el riesgo
nazca, viva en Sociedad y sea neutralizado en el mismo seno
social. Son, todos ellos, riesgos tolerables, permitidos: conducir
en condiciones normales, montar en globo, pilotar un avin, jugar
al ftbol.
Pero del mismo modo que hay riesgos tolerables, existen
tambin riesgos no permitidos, esto es, riesgos que sobrepasan
la cota de lo normalmente permisible en esa Sociedad, en funcin
de las expectativas de cada lugar y de cada momento. La
creacin o la no neutra- lizacin de esos riesgos s genera una
responsabilidad. Quien, por ejemplo, introduce en un pas sin
declararlo segn el cauce normal un maletn con un milln de
dlares est creando un riesgo socialmente disfuncional: un
riesgo, adems, sobre el cual la Sociedad no concede al sujeto la
posibilidad de gestionar o de neutralizar ese riesgo, sino sobre
cuya creacin hace recaer ya una responsabilidad, que puede ser
simplemente administrativa-fiscal o que puede llegar a constituir
un injusto punible.
Y, hablando de maletines con dinero negro o blanco, la
cuestin se puede generalizar. El dinero es una prueba evidente
de que se permite una gestin permitida de ese foco de peligro. La
Sociedad, aun a sabiendas de que el dinero es foco de riesgo,
concede al ciudadano un mbito de libertad de gestin del
mismo. Esto me hace re- cordar la ancdota que Vdes.
probablemente conocern. Segn cuenta SUETONIO (en su obra
Vespasiano, 23, 3), en cierta ocasin TITO afe a su padre el
Emperador VESPASIANO, por haber instituido un impues- to sobre la
orina y las letrinas, reprochndole que obtuviere pinges beneficios
de procedencia tan poco aseada. Entonces VESPASIANO,
sorprendido ante el reproche filial, acerc el dinero a la nariz de su
hijo, preguntndole a continuacin: Acaso te molesta su olor?,

a lo que TITO contest negativamente. El Emperador, entonces,
argu-
y: Sin embargo, este dinero procede de la orina. Y aadi:

Pe- cunia non olet (El dinero no huele). Esa expresin ha
pasado a la historia para resaltar que, con independencia de
cualquier procedencia, el dinero es un factor de riesgo que en
todo caso puede gestionarse individualmente por el individuo. O lo
que es lo mismo: que la So- ciedad corre con el eventual riesgo de
que se cometan excesos con el dinero y, no obstante ello, permite
al ciudadano una capacidad de gestin sobre el mismo. Esa
capacidad de gestin personal no es, en todo caso, ilimita. Existen
una serie de obligaciones sobre el dinero, como acabamos de ver
lneas atrs con el ejemplo del maletn: as, la obligacin de
declarar la cuanta de dinero con la que se accede a un pas (si
sobrepasa de una cantidad determinada, v.gr. diez mil dlares),
etc. La existencia de esa obligacin de fiscalizacin pone de
manifiesto, en todo caso, la configuracin social del dinero como
fuente o foco de peligro.
En resumen: existe en la Sociedad un riesgo permitido
(mbito de libertad de gestin de un foco de peligro), cuya
determinacin es dependiente de las expectativas sociales, en
funcin de las cuales se establece el lmite de permisibilidad social
sobre un riesgo determinado.
B)
mbito de autorresponsabilidad: la libertad versus

responsabilidad como reverso de la responsabilidad por las
consecuencias
El reconocimiento de una cierta capacidad de gestin de un
riesgo por parte del ciudadano tiene como consecuencia la
apertura de un mbito de autorresponsabilidad. El Estado
reconoce al ciudadano como un ser capaz de autogestionar
determinados riesgos, lo que significa que reconoce su libertad de
actuacin dentro de ese sector. Pero, como cabe comprender, la
libertad de actuacin tiene como contrapartida la responsabilidad
por las consecuencias. Por ello, junto a la primera tendencia o

vector que hemos llamado familia-

rizacin con el riesgo existe una segunda tendencia que se cifra en

el reconocimiento de un mbito de autorresponsabilidad personal
por parte del sujeto gestor. Desde luego, que el Estado concede
esa libertad nicamente a sujetos que no hayan manifestado
expresamente una inidoneidad absoluta para gestionar ese riesgo.
Dicindolo grficamente: nadie confa a un notorio defraudador la
gestin de una caja, como nada confa la educacin o cuidado de
unos menores a un conocido pedfilo. Pero el que se concede una
libertad de gestin a alguien no impedido ab itinio para tal gestin
no garantiza que lo gestione de manera correcta.
Y qu sucede cuando alguien en quien se ha confiado para
administrar un riesgo, defrauda la expectativa social, gestionando
su mbito social de tal manera que el riesgo desemboca en una
lesin real? Pues muy sencillo: se le responsabiliza por dicha
gestin defentuosa, en la medida de la lesin y de la infraccin
cometida. El ordenamiento confa en que los sujetos se
comportarn de acuerdo a la ley, dentro de su mbito de libertad,
pero en todos los casos responden de sus actos, de su concreta
gestin. Y ello porque el reconocimiento de la libertad al sujeto
como gestor de riesgos tiene como contrapartida la
responsabilidad por las consecuencias.
Los ciudadanos tienen libertad, dentro de su esfera de
competencia, para gestionar el riesgo como crean oportuno. Pero
en todo caso responden de esa gestin. El ordenamiento confia,
por ejemplo, que todos los ciudadanos cumplirn con sus
obligaciones fiscales y pagarn fielmente a Hacienda. Si lo hacen,
se comportan como ciudadanos fieles a la norma, afianzan la
expectativa social, se mues- tran como personas en Derecho,
respetuosos de los dems ciudadanos como semejantes, y
comunican confianza, respeto, actualidad y vigencia de la
expectativa social. Si no lo hacen, esto es, si se apartan del rol de
buen ciudadano, entonces se le imputa esa desviacin rol, por
ejemplo, responsabilizndole por un delito de evasin fiscal.
C)
Principio de confianza
Hemos citado ya el principio de confianza. Se trata de uno de
los criterios o instituciones ms sugerentes de toda la doctrina de
la imputacin objetiva. Las relaciones sociales encuentran uno de
sus ms firmes apoyos o basamentos en la confianza. No se trata
de una confianza individual, psicolgica, sentimental. Se trata, en
todo caso, de una confianza mediada por lo social. Uno ser
racional, fiel al Derecho confa razonablemente en que los
dems ciudadanos se comportarn de igual manera: respetando la
norma, satisfaciendo las expectarivas sociales, respetando a todos
como personas en Dere- cho. Es posible que yerre. Pero la
confianza existe en las relaciones normales. Y esa confianza en la
vigencia normativa mueve o impul- sa la relacin social. Si un
ciudadano tributa fielmente a la Haciencia pblica, confiar
razonablemente que los dems ciudadanos tambin lo hagan
(aunque existan excepciones, claro est). La confianza social,
colectiva y normativa, propicia que la relacin de los ciudadanos
con la norma se fomente e impulse, mediante el fomento de la
confianza en la correcta Administractin del dinero pblico. Es decir, existe una confianza generalizada en que las personas se comportarn de acuerdo a la norma. Sobre esta confianza se funda el
desenvolvimiento de la sociedad. Por ello, el mbito de vigencia
del principio de confianza suelen ser aquellas situaciones en las
que in- tervienen una pluralidad de sujetos (confiar es verbo
transitivo: se confa en algo o en alguien) y en las que existe
una divisin jerarquizada del trabajo.
Pero adems el principio de confianza puede ser argido
como una garanta para eximir de responsabilidad a quien confo
dentro de los parmetros normales en el cumplimiento de la norma
por parte de los dems. Veamos un ejemplo. Imaginemos que un
empresario encomienda sus cuestiones fiscales a un asesor
experto en la materia. ste tiene a su cargo a partir de ese
momento la gestin y custo- dia de los documentos, la realizacin

de los pagos necesarios al fis-

co, la configuracin de la renta, etc. etc. El asesor fiscal confia en

que los documentos, asientos contables, etc. que le entrega el
empresario son correctos y responden a la realidad de la
empresa, y trabaja sobre la base de la veracidad de esos datos. Si
a travs de esos documentos se determina, mediante resolucin
judicial que hubo evasin, el asesor fiscal puede ver eludida su
responsabilidad, aunque haya sido causa respecto de un resultado
delictivo. Por qu? Pues porque puede el empresario puede
alegar que confiaba en que el empresario le dio documentacin
veraz y que, en todo caso, cae fuera de su m- bito de orgnizacin
verificar que son falsos. Del falseamiento de los datos responde
nicamente infringi un deber propio y configurador de su rol, de
manera que de esa gestin defectuosa se haya producido una
lesin en forma de evasin fiscal.
En conclusin: el principio de confianza fundamenta el modo
de desenvolvimiento de la estructura social, que supone una
garanta para el ciudadano que gestione su esfera de competencia
en ejercicio de su libertad. Aunque se deriven eventualmente
peligros, riesgos o lesiones de este mbito, el titular o gestor
puede ver excluida su responsabilidad si no infringi deber
alguno, siendo ste atribuido a una esfera de competencia ajena.
En este caso, sera el sujeto autorres- ponsable quien cargara
con la imputacin por la infraccin finalmente producida.
D)
Organizacin delictiva
Finalmente, dentro de las tendencias de la doctrina de la
imputacin objetiva queremos mencionar una cuarta directriz: la
de los llamados delitos de organizacin. Como es sabido, la
construccin de la Dogmtica penal ha girado tradicionalmente
en torno de un paradigma muy definido: el paradigma del autor
individual, que - adems- realiza un delito de lesin consumado,
muy singularmente el delito de homicido. Autor individual,
consumacin delictiva y delito de lesin y, aun, de sangre

(homicidio) constituan el eje central
sobre el cual giraba la discusin sobre la mayora de los conceptos

y construcciones jurdico-penales (accin, omisin, lesin al bien
jurdico, causalidad, etc.). Por supuesto que a veces, por ejemplo
actua- ba ms de una persona en el hecho, o suceda que el
hecho no se consumaba sino que quedaba en grado de tentativa,
pero esas cir- cunstancias (participacin delictiva, grado
imperfecto de la tentativa, etc.) se estudiaban como algo
secundario, derivado del eje principal, a saber: el delito
consumado de lesin cometido por un autor individual.
Sin embargo, en los ltimos decenios puede observarse un
re- ceso notorio de ese paradigma tradicional. Si antes se
empleaba ese paradigma como banco de prueba de todos los
problemas jurdico- penales, modernamente se considera que los
delitos consumados de lesin realizados por un autor nico
generan escasos problemas te- ricos y aun prcticos. La
progresiva prdida de la hegemona de ese paradigma debe su
existencia, de un lado, al auge de la criminalidad econmica y a la
proliferacin de los tipos de peligro abstracto, y - de otro- a la
complejidad estructural del mundo actual, donde prcticamente
no hay actividad social que se realice exclusivamente por un slo
sujeto, sino donde pueden observarse una confluencia de aportes
sociales de diferentes personas, aportes que lgicamente
tendrn una diversa calificacin penal.
En Espaa se ha debatido, recientemente, sobre un curioso
delincuente apodado El Solitario, atracador de bancos a quien se
atribuyen tambin dos delitos de sangre. Este curioso personaje,
deteni- do no hace mucho en Portugal, al parecer llevaba ideaba y
ejecutaba sus atracos de manera absolutamente individual: l
mismo fabricaba caseramente y con gran minuciosidad unas
mscaras de yeso, con- feccionaba una peluca y otros objetos de
disfraz, se provea de las armas necesarias, llevaba a cabo la
seleccin de las entidades banca- rias que iba a atracar, etc. etc.
Esa figura del delincuente nico e omnipotente es, hoy en da,

casi una reliquia del pasado. En la actua-

lidad, prcticamente no hay hecho punible en el que intervengan

una pluralidad de sujetos y una diversidad amplia de aportes: un
delincuente, por ejemplo, que se dispone a atracar un
supermercado se traslada al lugar de los hechos conducido por un
acompaante, que colabora en el plan, o incluso en un autobs
(colectivo) municipal, conducido por alguien totalmente ajeno a la
configuracin delictiva del hecho, pero que coadyuva
objetivamente a que el acto delictivo se produzca, y una vez en el
lugar del hecho emplea un arma de fuego, que a su vez se la
provey otro sujeto. Vemos que al menos han intervenido tres
sujetos diferentes, o en todo caso que el autor del hecho se ha
valido de los aportes de otras dos personas, cuya relacin con los
hechos es preciso valorar. Y todo ello sin hablar de la criminalidad
de empresa, de cuello blanco, en el que la actividad delictiva se
realiza no mediante personas de carne y hueso sino a travs de
empresas interpuestas, lo que enmaraa aun ms la estructura
del hecho punible.
Desde ese punto de vista, la propia configuracin social del
mundo bajo el principio de la divisin del trabajo (una especie de
parcelacin del mundo en funcin de cometidos o roles soociales)
pone de manifiesto que cada persona es competente para aportar
algo, de manera que la suma de todo junto configura un hecho
delictivo. Con ello queremos decir que la antigua idea del
paradigmo tradicional ha sido ms modernamente substituida en
el debate penal por el paradigma del injusto sistmico, esto es, por
el paradigma de la imputacin colectiva o del injusto colectivo.
A este respecto, quiero referirme a dos tendencias que se enfrentan a ese paradigma tradicional del autor nico de un delito de
lesiones (o aun ms: de sangre) consumado: de un lado, la concurrencia de varios autores en un hecho (organizacin strictu sensu)
y, de otro, la conformacin de un nuevo sujeto -supraindividualactivo de delitos (empresa u organizacin criminal o -por mejor
decir- el delito de status).
1. La primera tendencia es la de la organizacin delictiva strictu

sensu, esto es, intervencin delictiva de varios sujetos en un
mismo hecho punible. A este respecto impera la idea de que
el injusto colectivo el delito cometido por varias personas
a la vez genera un mayor desvalor de injusto que el injusto
individual. En la legislacin espaola actual hay muchsimos
ejemplos de este tipo de agravaciones genricas (en
delincuencia sexual, por ejemplo: la violacin cometida en
cuadrilla es sancionada de manera ms grave que la violacin
individual). Tambin hay ejemplos en la legislacin
mexicana re- ciente.
Esta figura de concurrencia de una pluralidad de personas
(participacin delictiva) constituye una agravante genrica que
incre- menta el desvalor de injusto de las figuras delictivas, y por
tanto tambin su pena. La idea que subyace a la concepcin del
legislador es, en este caso, muy clara: la concurrencia de personas
en la ejecucin de un hecho adquiere un especial potencial
lesivo, que se trans- forma en una mayor penalidad.
2. La segunda tendencia (muy relacionada con la anterior, pero
que da un paso ms en la configuracin conjunta de un
hecho) a la que me quiero referir es la creacin de un
ente colectivo y supraindividual de comisin de delitos: algo
as como una estructura criminal, una empresa u organizacin
destinada a cometer delitos. Se trata de la configuracin de
sistemas penalmente antijurdicos o sistemas de injusto,
analizados por LAMPE en un pionero estudio de- dicado14. El
ejemplo paradigmtico de esta forma de delitos es la
asociacin delictiva o ilcita, concierto para delinquir o banda
arma14
Ernst-Joachim LAMPE, Systemunrecht und Unrechtssysteme, ZStW
106 (1994), pgs. 683 y sigs. (Injusto del sistema y sistemas de injusto,
traduccin espaola de Carlos GMEZ-JARA DEZ, en Ernst-Joachim LAMPE,
La Dogmtica jurdico-penal entre la ontologa social y el funcionalismo,
Edicin y traduccin espaola a cargo de Carlos GMEZ-JARA DEZ / Guillermo

ORCE / Miguel POLAINO- ORTS, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2003, pgs. 97 y
sigs.).

da, existente en todos los Cdigos penales del mundo. Un ejemplo

muy claro lo hallamos tambin en la legislacin mexicana contra el
crimen organizada: el art. 2 de la Ley Federal contra la
delincuencia organizada de 1996 sanciona a aquellos sujetos
tres o ms que
acuerden organizarse o se organicen para realizar, en forma
perma- nente o reiterada, conductas que por s o unidas a otras,
tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los
delitos siguientes, sern sancionadas por ese solo hecho, como
miembros de la delincuencia organizada. La estructura del tipo
es peculiar, esto es, constituye una anticipacin de la barreras de
proteccin penal, un adelantamiento del momento en el que el
Derecho penal entra en accin, de manera que ya actan las
herramientas de proteccin en un momento anterior en que el
riesgo es ms prematuro, sin esperar a que ese riesgo incipiente
desemboque en una lesin de mayores magnitudes. En esta caso,
especialmente grfico y problemtico, no slo se pro- duce un
adelantamiento de la punibilidad (se organicen) sino un
adelantamiento del adelamiento (acuerden organizarse), con los
graves problemas de legitimidad que ello conlleva. Sea como
fuera, es que las figuras de delito anticipado responden a lo que
JAKOBS denomin hace ms de dos dcadas Derecho penal del
enemigo15, en el que se optimiza la proteccin de bienes jurdicos
(en concreto: la
Al respecto, con informacin sobre la discusin actual, Miguel
POLAINO- ORTS, Derecho penal del enemigo. Desmitificacin de un
concepto, Prlogo de Gnther JAKOBS, Editorial Mediterrnea, Crdoba
(Argentina), 2006. Pr- ximamente: ID., Derecho penal del enemigo.
Fundamentos, potencial de sentido y lmites de vigencia, Bosch, Barcelona,
2008; Gnther JAKOBS, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del
enemigo, traduccin de Manuel CANCIO MELI, en Gnther JAKOBS / Manuel
CANCIO MELI, Derecho penal del enemigo, Thomson - Civitas, Madrid,
2003, pgs. 19 y sigs. (2. edic., 2006, pgs. 21 y sigs.). En la doctrina
1
argentina, Daniel R. PASTOR, El Derecho penal del enemigo en el espejo del

poder punitivo internacional, en Guillermo Jorge YACOBUCCI (Director), Los
desafos del Derecho penal en el Siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor
Dr. Gnther Jakobs, Ara Editores, Lima, pgs. 783 y sigs.
seguridad cognitiva en la vigencia de la norma) a costa de la

reduc- cin de ciertas esferas de libertad de los sujetos
implicados16.
El tipo penal de asociacin ilcita (delincuencia organizada) la
conformacin de un ente que es algo ms que la suma de sus
miembros individuales. Cada agrupacin criminal tiene
reconocido una entidad jurdica que en su autonoma y en su
potencial lesivo es por entero independiente de la capacidad
criminal de sus miembros integrantes. Por ello, la agrupacin
criminal que se conmina con una pena es, ante todo, una
institucin, una empresa dedicada a fines delictivos. Precisamente
por ello, la agrupacin criminal tiene un injusto propio (el injusto
sistmico), que es independiente de los injustos de concretos que
aquellos delitos que se pretendan cometer o que realmente se
cometan por obra de la agrupacin17. No se trata, por ello, de los
delitos que se pueden cometer mediante esa empresa, mediante
esa organizacin; sino precisamente de algo diferente: de la
empresa, la organizacin como delito.
16
Esa era la contraposicin que realizaba JAKOBS en su artculo original
de 1985, donde acu el concepto en cuestin: El Derecho penal de
enemigos optimiza la proteccin de bienes jurdicos, el Derecho penal del
ciudadano optimiza las esferas de libertad. Vid. Gnther JAKOBS,
Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW 97
(1985), pgs. 751 y sigs. (Criminalizacin en el estadio previo a la lesin
de un bien jurdico, traduccin de Enrique PEARANDA RAMOS, en Gnther
JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, traduccin al castellano y estudio
preliminar por Enrique PEARANDA RAMOS / Carlos J. SUREZ GONZLEZ /
Manuel CANCIO MELI, Ediciones de la Universidad Autnoma de Madrid y
Editorial Civitas, Madrid, 1997, pg. 298).
17 En este sentido, por ejemplo, Jess-Mara SILVA SNCHEZ, Pertenencia o
intervencin? Del delito de pertenencia a una organizacin criminal a la
figura de la participacin a travs de la organizacin en el delito, en
90
Emilio OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO / Manuel GURDIEL SIERRA / Emilio CORTS

BECHIARELLI
(Coordinadores), Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antn, Tirant
lo blanch, Valencia, 2004, pg. 1075.
91

Ello se ve muy claro cuando se analiza el momento de consumacin del delito de asociacin ilcita tributaria: este injusto
sistmico se concreta recin cuando unos sujetos se renen con el
fin de cometer alguno de los delitos contenidos en la ley
tributaria, esto es, cuando tres o ms sujetos se conciertan para
delinquir, pero para la consumacin del injusto sistmico ni
siquiera se precisa el principio de ejecucin de esos delitos con
cuya finalidad de comisin se reunie- ron (delitos-fin), sino que ya
el delito sistmico se consuma cuando se han reunido con ese fin,
aunque no lleguen nunca a ejecutar -ni siquiera a propiciar
mediante especficos actos preparatorios su ejecucin- la
comisin de esos delitos que pretendan realizar18.
De ah se desprende con claridad que, aunque la conducta
que se incrimina sea objetivamente un acto preparatorio de otro
delito ulterior, el injusto sistmico de la organizacin criminal
presenta una autonoma constitutiva plena en relacin a los
injustos cometidos o que se pretender cometer por medio de la
institucin. En otras palabras: la agrupacin criminal ya en s
misma es un delito. Y lo es porque a los tres o ms sujetos que
se renen para cometer esos delitos se les sancionan como
autores de un delito consumado de organizacin aun cuando no
cometan ni principien la ejecucin de los delitos con cuya
finalidad de comisin se asociaron.
Esa estructura es, como queda sealado, propia del Derecho
penal del enemigo, en el que se combate especialmente a un
sujeto que crea una inseguridad cognitivo-normativa, esto es, a un
sujeto que no reconoce a los dems como personas en Derecho.
El ordenamiento jurdico se ve obligado, en esos casos, a suplir
el dficit de seguridad que crean determinados sujetos (en el
presente supuesto:
18
Al respecto, ya, con una exposicin amplia y exahustiva de las
diferentes concepciones en torno al bien jurdico protegido, Antonio
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Asociaciones ilcitas en el Cdigo penal, Bosch

Casa Editorial, Barcelona, 1978, pgs. 120 y sigs.
aquellos que conforman una organizacin ilcita para cometer atentados terroristas) con un plus de aseguramiento, que aqu consiste
en combatir anticipadamente el riesgo en un momento ms
prematuro, recin cuando los sujetos se renen con tales fines
delictivos.
Por ello, el tipo de asociacin ilcita constituye propiamente
un delito llamado de estatus. Se sanciona el estatus, la
pertenencia o adscripcin a la banda u organizacin ilcita. Y,
como queda dicho, esa organizacin o empresa criminal es
diferente a la suma de todos sus integrantes: consiste en la
conformacin de un ente colectivo idneo para conmover o
desestabilizar la estructura social. Ello explica que la unin de
un elemento en principio neutral (la reunin de tres o ms sujetos)
con otros elementos subjetivos (el mero pensamiento o fin
delictivo) constituya un delito. De otro modo (en el De- recho penal
del ciudadano) la reunin no slo no es delictiva sino ejercicio
de un derecho fundamental constitucionalmente protegido y el
mero pensamiento no es suficiente para la punicin penal
(cogitationis poenam nemo patitur). Pero aqu, la unin de los dos
elementos (reunin ms pensamientos delictivos) constituye algo
ms que la suma de dos componentes inocuos: constituye la
creacin de un ente, de una empresa criminal con potencial
suficiente para aten- tar contra las normas de flanqueo de la
Sociedad, mediante la creacin de inseguridad cognitivanormativa.
A este respecto, podemos decir brevemente dos modelos de
imputacin que explican la dinmica del injusto sistmico: en
primer lugar, el llamado (por SILVA SNCHEZ19) modelo de la
transferencia, conforme al cual la organizacin criminal se
explicara como un delito de adhesin o pertenencia en sentido
estricto, en el que cada miembro de la organizacin asume de
manera estable un rol o competencia propia del sistema de
injusto respecto a la hipottica comi-
19
Jess-Mara SILVA SNCHEZ, Pertenencia o intervencin?, op.
cit., pg. 1081.

sin de delitos, sin tenerse en cuenta las aportaciones

favorecedoras de las concretos delitos-fin; y en segundo trmino
un modelo de responsabilidad por el hecho propio (defendido por
SILVA), conforme al cual se hace responsable individualmente a
cada interviniente segn su propio comportamiento20, de manera
que no se le trans- fiere responsabilidad por la peligrosidad de la
organizacin ni se le imputa a cada miembro o colaborador el
estado de cosas favorecedor de la comisin de delitos concretos,
sino que (a) cada miembro se le imputa y se le hace responsable
por su actividad favorecedora de la comisin de delitos21,
realizndose un juicio de imputacin porme- norizado en funcin
de cada aporte personal.
Yo, por mi parte, soy partidario de un modelo de
transferencia, pero no como lo explica SILVA, a saber: como un
modelo en el que a) el aporte del individuo siga siendo de
trascendental importancia b) en atencin a la peligrosidad de
comisin de los delitos-fin, sino de otra manera: en una dinmica
en la que cada sujeto se halla totalmente sometido al poder
constitutivo de la organizacin, o en otros trminos: lo que aporta
cada sujeto es per se algo naturalstico, es el entorno; slo la
organizacin criminal constituye el sistema de injusto, y en
este sentido cada miembro de la organizacin es tcni- camente
la organizacin en s. Por ello, aunque aunque SILVA deno- mine
este sistema de ese modo, en puridad no existe una tal
transferencia, porque sta no se concibe con un criterio
naturalstico, donde se estime el injusto sistmico sobre la base de
la peligrosidad fctica de los bienes concretos protegidos por los
delitos-fin, sino con un carcter normativo.
20
cit., pg. 1082.
21
cit., pg. 1082.
En definitiva, y al margen de otros motivos de crtica del art.

15 inc. c LPT (como puede ser su superfluidad, al
incriminar especficamente una conducta que ya era delictiva por
ser subsumible en el art. 210 CP argentino22), lo cierto es que el
tipo en cuestin se plantea por el legislador penal como nico
medido para mantener el estatus civitatis, esto es, como una
garanta del Estado de Derecho que ha de emplear
excepcionalmente esa norma de Derecho penal del enemigo
consistente en el combate anticipado de una conducta
precisamente para evitar que la norma sucumba ante la actuacin
riesgosa de unos sujetos y, con ella, para evitar que la persona en
Derecho quede desprotegida.
IV.
Problemas especiales: Prohibicin de

regreso y conocimiento especiales
Finalmente me quiero ocupar brevemente de otros dos
cuestiones que constituyen problemas especfico en esta
materia: de un lado la problemtica en relacin a la prohibicin de
regreso; y de otro la problemtica de la imputacin de
conocimientos especiales, plan- teada al hilo del mismo precepto.
Vayamos a ellos.
A)
Imputacin por cumplimiento del rol?

En las exposicin general que se hizo en la primera parte de
este trabajo se dej sentado un principio general conforme al cual
el ejercicio del rol excluye la responsabilidad penal, porque crea
un espacio de libertad y de seguridad personal para el portador del
mismo, esto es, porque supone una garanta para el titular, que
con el ejercicio del rol no hace ms que cumplir con las
expectativas sociales y, por ello, con la norma jurdica. Adems,
dejamos dicho que la imputacin penal es precisamente lo
contrario que el cumplimiento
22
Como resaltan acertadamente Guillermo ORCE/Gustavo F. TROVATO,
Rgi- men Penal Tributario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008 (en
prensa), en su comentario al art. 15 inc. c.

del rol: es la desviacin del rol, la infraccin del mismo. Pues bien,
lo que la doctrina de la prohibicin de regreso plantea en la
moderna teora de la imputacin objetiva es lo siguiente: puede
imputarse a alguien, no obstante estar ejerciciendo su propio rol
social (esto es: haciendo lo que preisamente se espera de l),
participacin en un delito por una contribucin prestada durante el
ejercicio de su rol? O lo que es mismo: Tiene la garanta que
significa el ejercicio del rol alguna excepcin?
Imaginemos el siguiente supuesto, procedente de la Jurisprudencia peruana23. Un grupo de jvenes contrata los servicios de un
taxi y le solicitan que les transporte a una determinada direccin,
sin bajar bandera. En ese lugar, los jvenes solicitan al taxista que
intro- duzca el vehculo en un garaje, a lo cual accede el taxista.
All, los jvenes introducen diversos objetos en el maletero del
vehculo, y le solicitan reemprender el camino, esta vez con
destino a otra direccin. Un vecino del primer inmueble se haba
percatado de la situacin, y alarma a la polica ante el robo
perpetrado por los jvenes. Una patrulla de polica persigue al
taxista. En un semforo los jvenes y huyen y dejan al taxista con
los objetos robados, momento en el cual llega la polica. La
pregunta que se plantea es la siguiente:
Responsabilidad del taxista por el delito de robo? Imaginemos otro
ejemplo. Un escribano da fe de unas partidas contables falsas que se
dedican a cometer un delito de evasin fiscal. La pregunta es semejante: Responde el escribano como partcipe en el delito de evasin
fical?
Desde luego, desde el punto de vista causal, objetivo, tanto el
taxista como el escribano seran causales respecto del resultado
delictivo producido. Es ms: sus aportes seran incluso
imprescindi-
23
Al respecto, puede verse el excelente comentario de Jos Antonio
CARO JOHN, La imputacin objetiva en la participacin delictiva, Grijley, Lima,
2003, passim, esp. pgs. 67 y sigs.
bles para que el delito se configurara en la forma en que

finalmente se ejecut. Su aporte es imprescindible para la coconfiguracin del hecho. Pero realmente ha de resolverse en este
caso imputando a los portadores del rol, que precisamente ejercan
su rol cuando apor- taron alguna prestacin que configur (o se
emple para configurar) objetivamente un delito? Podra pensarse
que la respuesta a esta pregunta pasara por analizar el aspecto
subjetivo, esto es: lo que el sujeto conoca. A ello parece apuntar,
por ejemplo, algunas regulacio- nes penales que mencionan en su
descripcin tpica la expresin el que a sabiendas. Pero el
anlisis de este aspecto subjetivo no puede, a mi juicio, hacer
variar la intepretacin del caso ni hacer decaer la garanta objetiva
que lleva aparejada el rol. Imaginemos que tanto el taxista como el
escribano saban que otras personas iban a cometer un delito.
Imaginemos, por ejemplo, como as pas en la realidad, que el
taxista declara que en el momento en que los jvenes introdujeron algunos objetos (un televisor, una radiocadena, etc.) l se
per- cat de la posibilidad (dolo eventual!) de que los chicos
estuvieran cometiendo un robo. Imaginemos tambin que el
escribano sabe que con esos balances o estados contables
(incluso ciertos!) se va a cometer un delito fiscal o de
falsificacin o del tipo que sea. Es suficiente el conocimiento en
ese supuesto para la imputacin?
En mi opinin, la valoracin del aspecto subjetivo no puede
hacer decaer el efecto de garanta y de proteccin que lleva
apareja- do el ejercicio del rol24. ste es una proteccin social
contra el portador del mismo. Pero no slo eso: es algo ms. Es
un modo de posibi- litar los contactos sociales. Por ello, si al
ciudadano que ejerce su rol
24
De la misma opinin, Guillermo ORCE / Gustavo Fabin TROVATO, Delitos
tributarios. Estudio analtico del rgimen penal de la Ley 24.769, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2008, pg. 249: no importa la configuracin

subjetiva del
partcipe (...) es irrelevante que el partcipe supiera o no que su prestacin
iba a ser desviada en un sentido delictivo, o incluso que as lo deseara, o que
fuera,
justamente, la motivacin interna que lo impuls a actuar.

puede desposersele de la proteccin que el mismo acarrea por el

hecho de que saba algo o por la circunstancia de que su
prestacin es aprovechada por otros para cometer un delito
entonces se est situando en una posicin de gran debilidad a la
persona, y se le est desprotegiendo arbitrariamente por el hecho
de adecuar su comportamiento a la norma jurdica. Y adems:
con ello, se est imposibili- tando que los contactos sociales se
mantengan dentro de un mnimo nivel de estabilidad y de
seguridad.
Por ello, el conocimiento que tengan en ese caso el taxista o
el escribano es irrelevante, del mismo modo que no respondo
penalmente como partcipe si pago una deuda de mil dlares a
pesar de que s que mi acreedor va a emplear el dinero para
financiar un delito (para traficar con droga o comprar un arma de
fuego) o de la misma manera que si no responde por asesinato
unos magistrados que continan con el proceso contra unos
terroristas, condenando a los procesados, a pesar de la existencia
de una amenaza por parte de otros integrantes de ese grupo
terrorista de que mataran al ministro de justicia si se segua
adelante con el proceso.
Quiere decirse con ello que el aspecto subjetivo es irrelevante
para la imputacin como partcipe en ese delito (robo, evasin
fiscal, etc.). Del delito en cuestin responden quienen configuraron
su m- bito de organizacin de tal manera que infringieron deberes
pertenecientes a su rol y determinaron que se produjera una
lesin. Pero no responden en cambio (prohibicin de regreso)
quienes realizan aportes cotidianos en ejercicio de su rol ni
quienes acceden a determinados conocimientos, no obstante ser
dichos aportes configuradores objetivamente de un suceso
delicitivo.
La explicacin de esa solucin es acorde con la garanta inherente al rol25. Quien realiza una conducta neutral o estereotipada, una
25
En el mismo sentido, Guillermo ORCE / Gustavo Fabin TROVATO,
Delitos tributarios, op. cit., pg. 250: La idea de rol es aqu fundamental.
No puede
accin cotidiana, no puede verse perjudicado con una imputacin si

otra persona infringe sus deberes y configura aprovechndose de esa
participacin un hecho delictivo. Por ello, la prohibicin de regreso
se basa en un elemento fundamental: la conducta del titular del rol
ha de estar teida de neutralidad y una conducta es neutral cuando
precisamente se realiza en el seno del ejercicio de un rol social, o lo
que es lo mismo: una conducta neutral (adecuada a un rol) es aquella que, por definicin, carece de sentido delictivo26. De ese modo, si
alguien, con una finalidad delictiva, utiliza una aportacin que proviene del normal ejercicio de un rol, el titular de ese rol no est conminado a controlar los desenlaces posteriores de su prestacin, ni
tampoco a evitarlo, porque excede de su mbito de competencia. En
dos palabras: el sujeto no responde porque no es garante de lo que el
autor haga con su aportacin. Slo as, manteniendo el efecto liberador y limitador de la imputacin en que consiste la prohibicin de
regreso, puede mantenerse el contacto social dentro de parmetros
sociales normales, de manera que el sujeto que ejerce el rol no responde como partcipe porque obra dentro del riesgo permitido27.
B)
Se imputan los conocimientos especiales?

Adems, se plantea una cuestin problemtica adicional, que
slo quiero dejar apuntada aqu: y es la relativa al objeto de la
imputacin, y en concreto a si se imputan determinados
conocimientos especiales que el sujeto adquiera, no por el
ejercicio estereotipado
constituir delito, ms all de los deseos y contenidos subjetivos del actuante, la
conducta de una persona que es adecuada al rol que desempea de manera
aceptada y lcita.
26
Ampliamente al respecto la manografa del especialista del tema Jos
Antonio CARO JOHN, Das erlaubte Kausieren verbotener TatenRegressverbot, Nomos Verlag, Baden-Baden, 2007, pgs. 88 y sigs.
27
Jos Antonio CARO JOHN, La imputacin objetiva en la participacin
delictiva, op. cit., pgs. 67 y sigs.

del rol, sino por una fuente especial de conocimiento ajena al rol.
As: un escribano da fe de unos documentos que acreditan
determinadas operaciones fiscales. Posteriormente esa
documentacin es empleada por otros sujetos para cometer una
infraccin tributaria. Pero al dar fe de los mismos, descubre que
existe un error en el ba- lance, siendo as que dicho dato no lo
sabe en tanto notario pblico sino en tanto experto en economa (a
lo cual dedica sus tardes libres).
Se le imputara participacin en un delito tributario por concurrir
ese conocimiento especial?
Como puede desprenderse de la exposicin anterior, si nicamente pueden ser objeto de una infraccin penal la infraccin de
aquellos deberes pertenecientes, adquiridos o inherentes a un rol,
entonces, consecuentemente, tambin han de quedar fuera de la imputacin esos conocimientos especiales excedentes del rol. Y la explicacin es muy clara: sobre ellos, como afirma JAKOBS, no existe
deber alguno de adquirirlos o de mantenerlos, es mera subjetividad y
nada ms.
V.
Conclusiones
1)
La libertad de organizacin de la persona le permite realizar

todo aquello que, dentro de su rol, no lesione un mbi- to de
organizacin ajeno. El ejercicio del rol es libertad de
organizacin, que no slo cumple la norma sino que
estabiliza expectativas sociales.
2)
Por ello, y como consecuencia: nicamente se puede imputar

la desviacin en relacin a un rol, esto es, aquella infraccin
que, formando parte del rol en cuestin, haya sido
culpablemente defraudado por el titular del mismo. Objeto de
la imputacin nicamente pueden ser deberes inherentes al rol.
Ergo no pueden imputarse deberes excedentes del rol de
comprador.
3)
El paradigma del autor individual ha sido substituido, progresivamente, por el paradigma del injusto sistmico. Ejemplos de esos son los delitos de organizacin, como la asociacin ilcita tributaria, ejemplo de Derecho penal del
enemigo en el que se anticipan las barreras de proteccin
penal como nico medio para mantener el Estado de Derecho y la proteccin de los ciudadanos (status civitatis)
4)
Por lo dems, todo aporte en ejercicio de un rol exime de

responsabilidad, aunque desde el punto de vista causal
exista una conexin entre esa prestacin y el resultado (prohibicin de regreso). Los elementos subjetivos (conocimiento) no son suficientes para la imputacin. Se requiere la
infraccin de un deber perteneciente al rol.
5)
El conocimiento especial que un sujeto podra tener sobre una

cosa no le puede ser reprochado en ningn momento a
aquella persona a quien no obliga deber alguno. No puede
imputarse responsabilidad alguna a quien no le compete en
absoluto gestionar la privacidad del mismo, precisamente
porque ejerce un rol comn.
100

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En todo caso, y al margen de dnde se siten la lnea

De esa manera nos encontramos con riesgos abarcados por

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riesgos permitidos, tolerables, socialmente adecuados, que no dan

hijo, preguntndole a continuacin: Acaso te molesta su olor?,

CAPTULO III / Qu es la imputacin objetiva?

y: Sin embargo, este dinero procede de la orina. Y aadi:

mbito de autorresponsabilidad: la libertad versus