Peaje y cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional.

El caso
Bianchi.
Publicado en Microjuris 22/3/2007

por Jorge Mario Galds

Sumario
I.- Introduccin. (De Colavita a Ferreyra y a Bianchi).
II.- Los fallos Ferreyra y Caja de Seguros S.A..
1) Las opiniones de la minora y de la mayora. 2) El voto de la Jueza Highton de Nolasco
(la segunda mayora). 3) Los votos de los Jueces Zaffaroni y Lorenzetti (la tercera
mayora) Coincidencias y diferencias. 4) Nuestras consideraciones conclusivas sobre
Ferreyra.
III.- El fallo Bianchi.
1.- El caso resuelto.
2.- La responsabilidad del Estado. Los animales orejanos.
3.- La responsabilidad concurrente del dueo del animal.
4.- La responsabilidad del concesionario vial. Los votos de la mayora y de la minora.
Coincidencias y diferencias.
5.- Consideraciones de cierre.

I.- Introduccin. (De Colavita a Ferreyra y a Bianchi).

A. La naturaleza jurdica de la responsabilidad del concesionario vial, y la del Estado,
ha generado un interesante y complejo debate doctrinario y jurisprudencial, que ahoraconcluye .
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La Corte Federal en el ao 2000 dict los primeros pronunciamientos especficos

sobre la materia causas Colavita y Bertinat- en los que fij un criterio restrictivo sobre
de la responsabilidad del concesionario vial que, en lo medular, slo era admitida en caso
de incumplimiento de algunas de las obligaciones o deberes asumidos en el rgimen legalreglamentario por medio del cual el Estado Nacional le otorg a las empresas la concesin
del servicio, con sustento en un factor subjetivo de atribucin, eximindolas, en general y
por va de principio, en los supuestos de aparicin de animales sueltos en la ruta. En su
momento nos pronunciamos de modo crtico respecto de esta postura anhelando un cambio
de criterio, acompaando a calificada doctrina .
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Agregaba la doctrina de la mayora de Colavita que es inadmisible extender la

responsabilidad del concesionario vial ms all de las obligaciones inherentes al estado de
la ruta misma, ni exigirle el control de los alambrados linderos a la traza, en tanto el
Reglamento de Explotacin impone a los propietarios de los fundos aledaos el deber de
adoptar las medidas tendientes a impedir la presencia de animales en el camino, erigindose
responsables de todos los gastos que ocasione su retiro y de los daos que pudiera causar.
Se conclua que la clusula del Pliego de Bases y Condiciones debe interpretarse en el
contexto de las obligaciones propias del concesionario en torno a la remodelacin,
conservacin y explotacin del corredor vial conferido, enderezadas al mantenimiento y
sealizacin de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario.
B. Luego, en el ao 2006, la actual composicin de siete miembros de la Corte
Nacional en la causa Ferreyra dio un brinco auspicioso que se completa ahora
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finalmente- en Bianchi, la que concluye de modo definitivo con las principales

dificultades interpretativas que gener esta problemtica.
C. Nos proponemos aqu sintetizar la doctrina judicial que emana de este precedente
para lo cual, primero, recordaremos lo que afirmamos antes sobre las implicancias del caso

Ferreyra porque ese antecedente inmediato del Alto Tribunal repercute e incide
marcadamente en la evolucin jurisprudencial que confluye ahora- en Bianchi.
II.- Los fallos Ferreyra y Caja de Seguros S.A. .
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1. Las opiniones de la minora y de la mayora.

Estos precedentes, se dictaron interviniendo la Corte Nacional por va del recurso de
apelacin extraordinaria con sustento en la doctrina sobre la arbitrariedad decisoria.
En ambos pronunciamientos la minora, conformada por el voto conjunto de los
jueces Petracchi y Fayt, en consonancia con lo dictaminado por el Procurador Fiscal, se
pronunci sobre el fondo de la cuestin reiterando la doctrina de Colavita y Bertinat. Esas dos
disidencias admitieron la procedencia del recurso extraordinario, revocaron las sentencias que
condenaron a pagar al concesionario aplicando la doctrina clsica de la Corte sobre el tema (al
remitirse al dictamen del Procurador que expresamente invoc aquellos antecedentes) y desecharon
que rigiera la tesis de la relacin de consumo.
La mayora, en cambio, rechaz el recurso por inadmisible, con sustento en el art. 280 CPCN, lo
que implica la firmeza de los precitados fallos de condena de los tribunales de origen. Se
pronunciaron de este modo los Dres. Highton de Nolasco, Maqueda, Argibay, Zaffaroni y
Lorenzetti. Es importante subrayar que la mayora de la Corte de la Nacin no trat la cuestin
sustancial en debate y desestim el recurso extraordinario por inadmisible al no mediar
arbitrariedad decisoria.
Una primera mayora, conformada por los votos de los jueces Maqueda y Argibay, no avanz ms
all de la inadmisibilidad de la impugnacin aplicando el art.280 C.P.C.N. En cambio una segunda
mayora, el voto de la Dra. Highton de Nolasco, a la declaracin de inadmisibilidad del citado
art.280 C.P.C.N. aadi que no era arbitraria la interpretacin del tribunal de grado (de que la litis se
enmarcara en la tesis del derecho de consumo) ya que constitua una de las exgesis posibles que
admita la resolucin del conflicto. Finalmente la tercera mayora, de los Dres. Zaffaroni y
Lorenzetti, que exhiben marcadas coincidencias y algunas diferencias, declar inadmisible el
recurso extraordinario y se pronunci por la responsabilidad civil plena y de derecho privado de los
concesionarios viales.

Aado que estas discriminaciones de primera segunda y tercera mayora es slo un modo de
identificar el contenido de cada bloque argumental.
2. El voto de la Jueza Highton de Nolasco (la segunda mayora).
Corresponde partir de un dato insoslayable: la reconocida y anterior adscripcin de esa jueza a la
postura de la relacin de consumo, sustentada como integrante de la Sala F de la Cmara Nacional
Civil. Ello no es novedoso ni cuestin que suscite dudas . En estas sentencias de la Corte Nacional,
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en una suerte de postura intermedia entre la opinin de la primera mayora (voto de los jueces
Maqueda y Argibay) y la de la tercera mayora (voto de los jueces Zaffaroni y Lorenzetti), la
Ministro Highton de Nolasco slo ahond sobre los fundamentos de la inexistencia de arbitrariedad
en los fallos recurridos. No se configur ese vicio sostuvo al agregar consideraciones
complementarias al rechazo formal del recurso, con el mencionado sustento del art.280 C.P.C.N. porque la interpretacin del Tribunal a-quo sobre la responsabilidad civil de los concesionarios
viales en base a la relacin de consumo es una de las postulables en el marco de la razonable
opinabilidad de la solucin adoptada, inclinndose en cierta manera por circunscribir los efectos
vinculantes de los fallos de la Corte Nacional. Empero lo importante es el resultado final sobre la
razonabilidad del encuadre jurdico formulado por la Cmara y el Superior Tribunal de Chaco en el
mbito del derecho de consumo.
3. Los votos de los Jueces Zaffaroni y Lorenzetti (la tercera mayora). Coincidencias y
diferencias.
3.1. En lo sustancial, y pese a una mayor adscripcin del Dr. Zaffaroni a la tesis contractualista de
derecho privado y del Dr. Lorenzetti a la teora de la relacin de consumo, ambos criterios muestran
muchos puntos en comn, que resultan precisamente de su conexidad, los que en algunos tramos
argumentales son bastante compatibles y armonizantes.
Las coincidencias radican esencialmente en que:

-el rgimen de concesionarios viales por peaje es un servicio pblico enmarcado en la

relacin de consumo, de jerarqua constitucional (art. 42 Carta Magna) y legal (ley 24.240),
cuya tutela de los consumidores y el usuario alcanza tambin a los servicios concesionados.
Por consiguiente la cuestin corresponde al derecho privado y rigen las normas que regulan
la responsabilidad civil, desplazando las del derecho administrativo y reglamentario;

-el trpode nuclear del vnculo jurdico entre usuario y concesionario estriba en los
principios y estndares de conducta que fluyen del art. 1198 Cd. Civ.: buena fe; confianza
del usuario de que el concesionario asumir las conductas razonables exigibles y
esperables; y la legtima expectativa de que asegurar su indemnidad fsica y patrimonial
durante su trnsito por toda la traza concesionaria;
-el peaje que paga el usuario es el precio de un servicio;
-la obligacin esencial y primaria del concesionario, y que resulta de los pliegos
generales y particulares de la concesin y del Reglamento de Explotacin, es facilitar el
trnsito libre y normal por la carretera;
-las obligaciones del concesionario nacen con el ingreso del usuario la carretera,
independientemente del pago del peaje lo que depende de la ubicacin de las cabinas de
cobro;
-la explotacin del servicio conlleva beneficios econmicos y riesgos empresariales;
-el concesionario debe responder por los daos causados por animales sueltos que
invaden la ruta, la que no resulta enervada por la responsabilidad que el art. 1124 del
Cdigo Civil establece para el dueo o guardin del animal;
3.2.Por su lado Lorenzetti enfatiza ms en los stndares o clusulas generales que
emanan de ponderar valores, normas y principios jurdicos: la buena fe que debe presidir la
conducta contractual del concesionario; la confianza del usuario de que el concesionario y
el Estado protegen su seguridad tutelando su vida y su salud, confianza nacida al abrigo de
la apariencia jurdica y en la expectativa legtima de que la empresa asumir conductas de
accin tendientes a asegurar ese cuidado y proteccin.
La bsqueda de racionales utilidades no releva al concesionario de cumplir con ese
deber de seguridad, que es ms amplio que el mero mantenimiento del uso y goce de la
traza vial. Se espera de l afirma el Ministro Lorenzetti- que se comporte como un
prestador racional y razonable, conforme los parmetros que rigen la previsibilidad de las
consecuencias ordinarias a mrito de lo prescripto por los arts. 901 a 906 Cd. Civ., porque
est en mejores condiciones que el usuario para cumplir con el deber de informacin. En

materia de animales sueltos ello supone una diligencia adicional en la notificacin en

concreto de la eventualidad de la aparicin de semovientes para lo que puede resultar
insuficiente la mera exhibicin de un cartel fijo. Tambin se hace hincapi en el deber de
prevencin de asumir y adoptar medidas genricas para evitar daos porque, en lnea con la
mejor situacin en la que se encuentra respecto del usuario desde su posicin empresarial
ya que puede distribuir los costos, contratando por ejemplo- un seguro.
Corresponde subrayar la riqueza lgica y jurdica que exhibe el razonamiento
argumentativo: por un lado aparecen, como plataforma de base, la interrelacin entre buena
feapariencia-confianza-seguridad en cuanto principios jurdicos abiertos. Por el otro, y con
el realismo, se atiende a quin est en mejores condiciones fcticas y jurdicas (otro
principio directriz determinable en concreto y en cada caso con proyecciones en el derecho
sustancial y en el procesal). Se alude a la prevencin de los riesgos y de los daos en el
contexto del anlisis econmico del derecho, considerando precisamente- la distribucin
del riesgo empresarial. El lucro racional no impide al prestador adoptar conductas
razonables para evitar el acontecimiento de hechos ordinarios y previsibles.
3.3. En lo atinente a las diferencias de matices que exhiben ambos votos, que no
constituyen a nuestro modo de ver- posturas sustancialmente discrepantes, se advierte que
el juez Zaffaroni recalca la naturaleza contractual de la relacin usuario-concesionario y
que la empresa asume una obligacin objetiva de seguridad por resultado, consistente en
garantizar que aqul llegar sano y salvo al final del recorrido, y un deber de custodia y
vigilancia permanente de remocin inmediata de obstculos.
En cambio, y si bien tambin Lorenzetti alude a ese deber de seguridad de raz
constitucional y legal (art. 42 Const. Nac. y art. 5 ley 24240) su postura exhibe dos notas
muy distintivas. Desde un punto de miras ese deber de seguridad es ms amplio en cuanto a
su causa-fuente porque no slo comprende el entramado fctico de origen contractual, sino
tambin abarca a los actos unilaterales o hechos jurdicos suscitados entre usuarios y
concesionarios. Pero, por otro lado, el deber de seguridad es ms limitado ya que no
consiste en una garanta objetiva de resultado, sino que reposa en el principio basilar de
derecho comn: la previsibilidad, conforme la regla del art. 902 Cd. Civ., que no conlleva
soluciones estandarizadas sino que debe atenderse al caso, diferenciado por ejemplo- el

deber prestacional exigible al concesionario de una ruta ubicada en una zona rural desrtica
de una urbana.
Aqu se centra la esencia del diferendo interpretativo: la obligacin de seguridad a
cargo del concesionario para el juez Zaffaroni siempre e invariablemente es objetiva y por
lo tanto le incumbir demostrar en cada caso la configuracin de alguna eximente (culpa de
la vctima o de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor). La obligacin de seguridad, para
el Juez Lorenzetti, oscila entre la obligacin de medios o de resultado incidida, conforme la
singularidad de cada caso, por un punto nuclear: el rgimen de la causalidad adecuada (arts.
901 a 906 Cd. Civ.).
4. Nuestras consideraciones conclusivas sobre Ferreyra
La doctrina restrictiva de la Corte Nacional sobre la materia no result formalmente
abandonada en Ferreyra pero no cabe dudas que se debilit la fuerza vinculante de la
jurisprudencia de Bertinat y Colavita, la que slo fue seguida por los jueces Petracchi y
Fayt. La mayora de cinco votos se pronunci por la inadmisibilidad del recurso
extraordinario por ausencia de arbitrariedad en la interpretacin de que el peaje genera una
tpica relacin de consumo. Pero se abrieron otras dos mayoras: una (la segunda
mayora) ms explcitamente dijo que la relacin de consumo era una exgesis vlida
(voto Dra. Highton de Nolasco); otra (la tercera mayora) decididamente sostuvo que ese
encuadre de derecho constitucional era el nico aplicable (voto Dres. Zaffaroni y
Lorenzetti).
Por ello, y desde ese precedente, entendimos que los tribunales inferiores podan
interpretar la responsabilidad de los concesionarios viales sin estar constreidos por la
fuerza vinculante de la doctrina anterior. Las sentencias y precedentes de la Corte Nacional
en cuestiones no federales tienen peso e incidencia vinculante para los jueces de grado
quienes para apartarse de esa jurisprudencia deben aadir nuevos argumentos. Y ello es
muy gravitante en esta materia porque, a diferencia de otros tpicos de derecho comn, los
tribunales inferiores (y muy especialmente las Cmaras Nacionales en lo Civil y en lo
Comercial) reiteradamente han acudido a la doctrina de Colavita para eximir a los
concesionarios de su responsabilidad por la presencia de animales sueltos en la ruta. A

partir de este antecedente tres de los cinco miembros de la mayora la segunda y la

tercera mayora- sostienen que puede y debe, respectivamente, acudirse al
emplazamiento de la relacin de consumo.
Desde Ferreyra se ensanch el margen interpretativo de los jueces de grado ya que
a diferencia de lo que ocurri antes- cuando la anterior composicin de la Corte cas la
sentencia de la Sala F de la Cmara Nacional Civil (en la citada causa Greco)-se sostuvo
que no constituye una acto judicial descalificable interpretar que el derecho de consumo
conforma la matriz jurdica de la responsabilidad de los concesionarios viales.
Por todo ello, y en su momento, adherimos al avance evolutivo de la postura del
Mximo Tribunal .
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III.- El fallo Bianchi

1. El caso resuelto

El matrimonio Bianchi y su hijo menor viajaban en su automvil acompaados por

otros dos menores (quienes lo hacan invitados por la familia) por la ruta provincial N 11
desde Villa Gesell hacia la ciudad de Mar del Plata, de noche, cuando cerca de la 22:15 hs.,
aproximadamente a 12 kilmetros de aquella ciudad, se cruzaron dos equinos, colisionando
uno de ellos contra el automotor. A raz del hecho falleci el conductor del vehculo (el Sr.
Hector R. Bianchi) y los restantes ocupantes sufrieron lesiones graves.
Se promovieron dos procesos judiciales. En uno de ellos, la esposa y el hijo de la
vctima demandaron el resarcimiento del dao material y moral derivado de la prdida de la
vida humana del causante y los daos propios (tambin materiales y morales). Dirigieron la
pretensin resarcitoria contra la Provincia de Buenos Aires, la empresa concesionaria y
contra quin resulte dueo o guardin de los animales que provocaron el accidente. Luego,
en el curso del proceso, desistieron de la demanda contra ste ltimo.
En el otro juicio los menores transportados y lesionados dedujeron demanda
resarcitoria contra los mismos legitimados pasivos y adems contra la sucesin del
conductor del automvil (los herederos del Sr. Bianchi) y el titular dominial del vehculo
que los transportaba benvolamente. La Corte Nacional, en lo sustancial, decidi:

-rechazar la demanda instaurada contra la Provincia de Buenos Aires, quin no resulta

responsable por no ser poseedora de los equinos ni por haber incumplido su poder de
polica de seguridad;
-admitir la pretensin resarcitoria contra la concesionaria vial, con fundamento en el
incumplimiento de los deberes y obligaciones a su cargo;
-desestimar la demanda promovida por los menores transportados contra la sucesin
del conductor y contra el dueo del automvil, porque concurri el hecho de un tercero (el
endilgable a la concesionaria vial) que los eximi de responsabilidad;
-juzg que no medi culpa del conductor del automvil y que no se individualiz ni
se cit a juicio al dueo o guardin de los equinos, en los trminos del art. 1124 Cd. Civ.,
contra los que por otra parte se desisti de la accin;
-impuso las costas por su orden por mediar un cambio en la jurisprudencia del
Tribunal en lo relativo al progreso de la pretensin contra la empresa vial.
Analizaremos algunos tpicos que abord el pronunciamiento, conforme el juego de
los votos de la mayora y minora.
2.- La responsabilidad del Estado. Los animales orejanos.
Sobre el punto la mayora la concit la opinin de la Dra. Highton de Nolasco
(considerandos 1 a 3 de su voto) al que adhirieron los jueces Zaffaroni, Petracchi y Argibay.
Se conforma as la mayora de cuatro votos a los que se refiere el art. 3 de la ley 26.183. La
minora la integraron los tres restantes ministros: Lorenzetti, Fayt y Maqueda.
La interpretacin de la mayora se traslada a dos argumentos esenciales: por un lado,
a la remisin a la inveterada doctrina de la Corte Federal sobre la insuficiencia del ejercicio
del poder de polica de seguridad del Estado para la atribucin de su responsabilidad por los
daos provocados por animales sueltos. Y, por el otro, a que la provincia no es duea del
ganado orejano ni stos son bienes vacantes o mostrencos.
En lo atinente al primer punto se reiter la jurisprudencia anterior, recogida en
Colavita y que sigue manteniendo su vigencia porque adhirieron a ella la totalidad de los

votos de los jueces actuales. La nica diferencia en el caso es argumentativa. Para la

mayora (voto Dres. Highton de Nolasco, Zaffaroni, Petracchi y Argibay) ese fundamento
fue decisivo (vertido a modo de ratio decidendi), mientras que para la minora (voto Dres.
Lorenzetti, Fayt y Maqueda) la cuestin se adujo a mayor abundamiento (es decir orbiter
dicta).
Esa doctrina se expresa en los siguientes trminos: el ejercicio del poder de polica
de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad
en un evento en el cual ninguno de sus rganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no
parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevencin de los
delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo por las consecuencias daosas que ellos
produzcan con motivo de hechos extraos a su intervencin directa .
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En lo tocante al segundo aspecto troncal (la propiedad de los equinos) no se acredit

que la Provincia demandada ejerciera la posesin del animal orejano que provoc el
siniestro, conforme el rgimen de derecho comn del Cdigo Civil y de la ley 22.939 de
Marcas y Seales. El art. 10 de este plexo normativo establece que la hacienda orejana que
carece de marca y seal como aquella que no fuera suficientemente clara (el caballo tena
una marca no registrada en la Provincia de Buenos Aires) queda sometido al derecho de
propiedad segn el rgimen de las cosas muebles; y, en el caso, no se acredit que la
provincia tuviera la posesin de buena fe de los equinos, posesin sta que genera una
presuncin irrefragable de su propiedad (arts. 2412 y 2351 Cd. Civ.; considerando 1 a 3
del voto de la Dra. Highton de Nolasco, que prohij mayora).
Para la minora (voto Dres. Lorenzetti, Fayt y Maqueda) el caballo con marca no
registrada es un animal domesticado abandonado por su dueo (arts. 2605 y 2607 Cd.
Civ.), que excluye la aplicacin del principio directriz de la responsabilidad del dueo o
guardin del animal domstico o feroz, prevista en el art. 1124 Cd. Civ. Por otro lado los
animales domesticados abandonados no pasan al dominio privado del Estado por no mediar
apropiacin (arts. 2342 inc. 3 y 2527 Cd. Civ.). Esta postura, luego y una vez vertido ese
argumento esencial, sostuvo a mayor abundamiento que el poder de polica de seguridad
del Estado no alcanza para atribuirle responsabilidad; pero arriba a esa conclusin despus
de remarcar que la actora no identific el deber de seguridad que la provincia habra

incumplido. En este punto se advierte que la minora acenta la carga de la

individualizacin de las obligaciones inobservadas por el Estado, esto es la identificacin
del deber infringido o la obligacin determinada incumplida, (lo que) pesaba sobre los
reclamantes, as como su sustento normativo porque ello es esencial a fin de posibilitar el
pertinente juicio de antijuridicidad material (considerando 2 del voto de la minora). Sobre
este tpico sigue aqu la tendencia verificada en otros recientes pronunciamientos del Alto
Tribunal en materia de responsabilidad patrimonial y en votos suscriptos incluso por otras
mayoras, en los que se puntualiz que el reclamante tiene la carga de relatar
circunstancadamente los presupuestos de la atribucin de la responsabilidad que atribuye a
la demandada y cuya omisin compromete el derecho de defensa en juicio . Esta carga de
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la especificacin del deber inobservado se aplic tambin en la responsabilidad del Estado

por falta de servicio, al decidir que quien la alega debe individualizar del modo ms claro
y concreto posible cul es la actividad de los rganos estatales que reputa como irregular,
vale decir, tanto la falta de legitimidad de la conducta estatal como la idoneidad de sta para
producir los perjuicios cuyo resarcimiento se reclama .
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3.La responsabilidad concurrente del dueo del animal.

En el punto se verifica un cambio en la doctrina del Alto Tribunal la que en su
anterior composicin sostena que la responsabilidad del dueo o guardin del animal, en
virtud de lo dispuesto por el art. 1124 Cd. Civ., slo le incumba a su propietario y exclua
al concesionario vial . De ese modo prcticamente se suprima el deber de reparar de las
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empresas viales por daos provocados por animales sueltos salvo por ejemplo- que el
animal muerto constituyera un obstculo inerte y la concesionaria omitiera removerlo. La
concurrencia de responsabilidad resulta ahora de las opiniones de los Dres. Lorenzetti,
Fayt, Maqueda, Petracchi y Argibay; no se pronunciaron puntualmente Highton de Nolasco
y Zaffaroni.
El voto de la mayora (considerando 8 de los jueces Lorenzetti, Fayt y Maqueda), que
comparten Petracchi y Argibay (considerando 7 de su voto conjunto), sienta ese principio
de la concurrencia de la responsabilidad del dueo o guardin del animal y la del
concesionario vial, no obstante que el caso se decidi sobre la base de que no se
individualiz ni cit a juicio al propietario del caballo que embisti al auto conducido por

Bianchi. Esta interpretacin supone un abandono de la postura anterior de los jueces

Petracchi y Fayt y se expidieron por primera vez sobre el tema de los Dres. Argibay y
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Maqueda. Por su lado Highton de Nolasco no se pronunci ya que el dueo del animal no
fue individualizado ni citado a juicio y la actora desisti de esa citacin genrica, situacin
que excluye todo pronunciamiento sobre la eventual responsabilidad de aquel propietario
indeterminado (considerando 7, prr. 2do de su voto), reflexiones que comparti Zaffaroni
(considerando 30 de su voto).
En suma: cinco votos, de los jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueda, Petracchi y Argibay
(modificando Petracchi y Fayt su postura anterior), resolvieron que la responsabilidad por
la aparicin de animales sueltos no es nicamente atribuible a su dueo o guardin en los
trminos del art. 1124 Cd. Civ. lo que significa el ensanchamiento de la legitimacin
pasiva de la concesionaria. Enfatizamos que entendemos ello no supone atribuir a los jueces
Highton de Nolasco y Zaffaroni la posicin contraria sino que, en el caso y por razones
procesales, no consideraron necesario pronunciarse.
Es interesante acotar que al resultado unnime de la imposibilidad jurdica de
pronunciarse por la responsabilidad del dueo o guardin del animal no citado a juicio
(considerando 8 del voto de la mayora y considerando 7 del voto de Petracchi y Argibay)
se suma el argumento de Highton de Nolasco de que no cabra ponderar como eximente de
responsabilidad de la empresa vial el hecho de un tercero (el propietario del animal) toda
vez que se desisti de traerlo al proceso (considerando 7 de su voto). Zaffaroni tambin
adhiri a esta conclusin a la que aadi, conforme su postura de la responsabilidad
objetiva por resultado, que la demandada no invoc ni acredit que la irrupcin de los
animales en la ruta revistieran las caractersticas de imprevisibles e inevitables, propias del
caso fortuito o la fuerza mayor.
En lo atinente a la inexistencia de culpa de la vctima existi coincidencia en que no
se prob que el vehculo circulara a una velocidad superior a 80 km./h que era la permitida
en el lugar (considerando 8 del voto de la mayora; 7 del voto de Highton de Nolasco; 20 de
Zaffaroni y 6 de Petracchi y Argibay).

Los fundamentos de la concurrencia de responsabilidad del propietario o guardin del

animal y la del concesionario son indisputables: la primera se sustenta en el derecho real de
dominio; la segunda deriva de las obligaciones que el concesionario asume frente al usuario
(la garanta de indemnidad) nacida del vnculo entre ambos, el que es propio del derecho
privado patrimonial.
2. La responsabilidad del concesionario vial. Los votos de la mayora y de la minora.
Coincidencias y diferencias.
1. Sobre el punto la Corte Nacional tambin modific su jurisprudencia consagrando,
ahora y desde Bianchi, la tesis mayoritaria de que entre el usuario y el
concesionario de la ruta existe una relacin de consumo. Cinco de los siete
ministros sostienen la tesis consumerita (Lorenzetti, Fayt, Maqueda, Higthon de
Nolasco y Zaffaroni)
Se pronunciaron del modo siguiente y a favor del mencionado encuadre legal:
Lorenzetti quin reiter su postura del precedente Ferreyra; Fayt que abandon su
opinin anterior; Highton de Nolasco y Maqueda, que se expidieron por primera vez;
Zaffaroni mantuvo tambin como en aqul antecedente- su adscripcin a esta posicin,
aunque objetivando la obligacin de seguridad del concesionario. En minora Petracchi
(quin reiter su posicin clsica) y Argibay (que antes no haba emitido opinin) postulan
que las obligaciones del concesionario vial son las emergentes del contrato de concesin,
enderezadas esencialmente al mantenimiento y sealizacin de la ruta en s. Por ende la
minora adhiere a la posicin tradicional del Alto Tribunal en cuanto a la inexistencia de
relacin jurdica entre el usuario y la empresa vial.
A fines de sistematizar las diferentes opiniones denominamos e identificamos como
mayora al voto conjunto de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Maqueda y minora al de los jueces
Petracchi y Argibay; los votos de Highton de Nolasco y Zaffaroni, quienes se encolumnan
en el emplazamiento de la relacin de consumo, exhiben ciertos matices diferenciadores.
B. La mayora sostiene que la relacin de consumo tiene anclaje en el art. 33 de la
Constitucin Nacional y pone el foco en las ideas nucleares del voto del juez Lorenzetti en
Ferreyra, aunque bajo el encuadre de la relacin contractual entre usuario-concesionario.

Como el hecho daoso ocurri antes de la vigencia de la ley 24.240 (lo que excluye su
aplicacin retroactiva) la cuestin litigiosa se emplaz en el mbito de la obligacin
contractual salvo para el voto de la minora.
Los pilares esenciales que tipifican esa relacin son compartidos por la opinin de la
mayora y por la Dra. Highton de Nolasco: el peaje es un servicio; la contraprestacin que
paga el usuario es un precio (o canon, se aadi en el voto de la mayora en designacin
nominal que creemos no est vinculada con el derecho tributario); el principio rector es la
norma vlvula de la buena fe del art. 1198 Cd. Civ.; la obligacin de seguridad del
contrato esta constituida por la prestacin encaminada al mantenimiento de la ruta en
todos sus aspectos y, tambin, por deberes colaterales con fundamento en la buena fe;
entre esos deberes colaterales existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en
la relacin contractual, que obliga al prestador a la adopcin de medidas de prevencin
adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada (considerando 4 de la
mayora y 5 de Highton de Nolasco)
Y aqu advertimos un distingo sustancial: la mayora remarca el deber de seguridad
asociado a la previsibilidad de los riesgos, con epicentro en el art. 902 Cd. Civ. que
establece la regla de la causalidad adecuada, lo que la lleva a considerar la contingencia y
variabilidad de ese deber que depende de las caractersticas de la traza vial concesionada (si
se trata de una autopista o una ruta, la extensin del camino el flujo del trnsito, el grado de
peligrosidad de la circulacin, etc.) . Estos aspectos -recalcados en la opinin
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predominante de los tres jueces que retoman los argumentos de Lorenzetti de aqul
precedente Ferreyra- no estn presentes en el voto de la jueza Highton de Nolasco para
quien el deber de seguridad es ms amplio. Y sin ser objetivo por resultado (como s lo
sostiene Zaffaroni siguiendo sus anteriores reflexiones vertidas en aquella sentencia) esa
obligacin abarca todas las prestaciones cuyo objetivo final es resguardar la seguridad y la
fluidez de la circulacin, asegurando que la carretera se mantenga libre de peligros y
obstculos (considerando 5 del voto de Highton de Nolasco).
Ello tiene incidencia en la extensin del deber jurdico incumplido. La mayora
destaca, la aplicacin de los principios generales de derecho comn: la empresa puede
prever la aparicin de un animal suelto en la ruta; el doble juego de la carga de informacin

del concesionario: de autoinformacin (deber interno) y de informacin al usuario (deber

externo); la asuncin de medidas de prevencin concretas, atendiendo a la distribucin de
los costos y a sus mejores condiciones empresariales fcticas y jurdicas de previsin. Pero,
luego y a la hora de determinar la especfica obligacin incumplida, se pone el acento en el
Reglamento de Explotacin (que es la disposicin de derecho administrativo dictada por el
Estado para fijar los deberes y derechos del concesionario) en cuanto prev particularmente
que en la emergencia el concesionario debe adoptar acciones positivas para asegurar la
transitabilidad de la ruta . Highton de Nolasco, en cambio y directamente, en consonancia
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con su criterio de asignarle mayor amplitud a la prestacin a cargo de la concesionaria,

apoya sus conclusiones en su deber genrico y de derecho comn -legal y contractualsoslayando las normas reglamentarias y de derecho administrativo.
Otro aspecto compartido en el voto de la mayora y de Highton de Nolasco radica en
el soporte normativo: la cita del texto legal remite, en definitiva, a la culpa y la causalidad
adecuada de los arts. 512 y 902 Cd. Civ. (considerando 7 del voto de la mayora y 6 del
voto de la Dra. Highton de Nolasco). En cambio la minora y Zaffaroni, aunque desde
posturas jurdicas marcadamente diferentes, arriban a la misma conclusin al invocar
nicamente como basamento legal del caso el art. 902 Cd. Civ. (considerando 18 del voto
de Zaffaroni y considerando 6 del voto de la minora).
Es interesante observar que la minora extrae los deberes incumplidos nicamente del
Reglamento de Explotacin, lo que se infiere de la remisin de los votos de Petracchi y
Argibay a un antecedente puntual de la Corte y del nfasis agregado al deber de
sealizacin que en el caso se consider incumplido por la concesionaria. Aunque, y ello
tambin corresponde ser puesto de relieve, se ensancha la base fctica interpretativa
concluyendo en la existencia de responsabilidad del concesionario.
Por su lado el voto del ministro Zaffaroni, muy cercano en lo sustancial al criterio de
la mayora y al de la jueza Highton de Nolasco, reitera su posicin de que la
responsabilidad del concesionario es objetiva y de resultado, tal como lo expuso en
Ferreyra.

Otra nota distintiva del juego de los votos de la composicin actual de la Corte
Nacional estriba en que la Dra. Highton de Nolasco sostiene que el vnculo entre el usuario
y el concesionario es contractual porque deriva de una obligacin preexistente
(considerando 4 de su voto) lo que, como se apunt en doctrina, es importante subrayar
toda vez que para esa jueza la responsabilidad contractual no es sinnimo de contrato sino
de obligacin previa .
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C. Media consenso en la totalidad de los votos en que la demandada no sealiz

adecuadamente la zona, existiendo slo un cartel de advertencia en la mano contraria por la
que transitaba Bianchi, estando en la suya prevista la colocacin de uno similar (ver, en ese
sentido, el relato de los hechos probados del considerando 6 de la mayora).
Esa omisin de sealamiento es la causa frente del deber de reparar de la
concesionaria pero exhibe, sistematizando lo dicho, matices de relevancia porque:
-representa, en la conclusin unnime de todos los jueces, el evidente incumplimiento
de un especfico y claro deber de previsin (considerando 5 de la mayora; 6 de Highton de
Nolasco; 18 de Zaffaroni y 6 de la minora). Cobra actualidad lo que dijimos hace tiempo
en el sentido de que la relacin de consumo impone al concesionario un verdadero y
determinado deber jurdico de obrar, evitando de acuerdo a la previsibilidad exigible con
un cartabn de razonabilidad- la produccin de daos, incluidos los derivados de la
presencia de animales sueltos o muertos en la traza concesionada . Cabe aadir, y ello no
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debilita los merecimientos del fallo, que entendemos que tambin constituyen un valioso
soporte normativo las leyes nacional y provincial de trnsito y sus decretos reglamentarios,
que asignan al concesionario el carcter de autoridad competente para evitar la presencia o
aparicin de animales sueltos (ley 24.449, arts. 23, 25, inc. g, 48, inc. 5, 72, inc. d; ley
provincial 11.430, arts. 62, 102 y 103; dec. reglamentario 779/95; arts. 25, 48, inc. 5, art.
102, dec. 2719/94) .
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-Highton de Nolasco opina que el incumplimiento de los deberes de previsin de la

empresa frente los usuarios abastece autnomamente la atribucin de responsabilidad
con sustento en los arts. 512 y 902 Cd. Civ.;

-la mayora aade a esa falta de la concesionaria de un adecuado ejercicio del deber
de previsin la carga de la evitacin del riesgo (evitar accidentes en los trminos y
circunstancias indicados), lo que compromete su responsabilidad la configuracin de un
riesgo imprevisible para los usuarios(tambin con apoyo en los arts. 512 y 902 Cd. Civ.;
considerando 5 y 6 de la mayora);
-para la minora y para Zaffaroni el riesgo imprevisible para los conductores
(derivado del incumplimiento de lo que dispone la reglamentacin del contrato de
concesin) torna aplicable lo dispuesto en el art. 902 Cd. Civ. (considerando 18 del voto
de Zaffaroni y 6 de la minora);
Sobre el tpico tambin resultan pertinentes consideraciones anteriores en el sentido
de que el principio rector es que el servicio de peaje debe ser suministrado por las
concesionarias en forma tal que utilizados en condiciones normales y previsibles no
presenten peligro para la salud e integridad de consumidores y usuarios, lo que comprende
supuestos de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio del servicio pero no descarta,
incluso, hiptesis de responsabilidad fundadas en la culpa subjetiva (arts. 5, 6, 40 y concs.,
ley 24.240, 512, 1109, 1074 y concs., Cd. Civil) .
18

1. Consideraciones de cierre.
Finalmente ahora s, y a seis aos de la formulacin inicial del interrogante , creemos
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que el debate sobre la naturaleza jurdica de la responsabilidad del concesionario de peaje

se clausur definitiva y auspiciosamente ya que el fallo Bianchi de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin implica un rotundo cambio de su jurisprudencia.
Los principios directrices que rigen la materia, segn la opinin de la mayora del
Alto Tribunal, son los siguientes:
-La irresponsabilidad -por va de principio- del Estado por falta de servicio en el
cumplimiento del deber de polica de seguridad en materia de animales sueltos y por los
daos que provoquen en las rutas pblicas concesionadas;
-el Estado no result en el caso poseedor de los animales orejanos o con marca no
registrada, relacin real esa que debe probar la vctima;

-la responsabilidad del dueo o guardin del animal no es incompatible con la del
concesionario, las que concurren, porque obedecen a diversas causas: el derecho de
propiedad en el primero; el contenido del deber de seguridad del segundo ya que debe
adoptar las medidas de accin que habiliten la circulacin del usuario sin riesgos;
-conforme el nmero de votos que prev la ley, existe mayora de opiniones en
reputar la relacin del usuario entre el concesionario y el usuario como una relacin de
consumo (la de los jueces Lorenzetti, Maqueda, Fayt, Highton de Nolasco y Zaffaroni con
diferencias que objetivan esa responsabilidad). Slo Petracchi y Argibay excluyen dicho
encuadre legal.
La riqueza conceptual del fallo, y su conclusin final que compartimos sin hesitacin,
nos permite enfatizar como lo venimos haciendo desde hace tiempo- que la tesis
consumerista constituye el emplazamiento normativo adecuado y que utilizado
idneamente con realismo y sensatez- permite arribar a soluciones justas lo que,
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decidida e indisputablemente, deja sin sustento las opiniones que auguraban a la relacin de
consumo desvos interpretativos y resultados disvaliosos.
1 Para evitar un innecesario repetir nos remitimos a los antecedentes analizados en
nuestros anteriores trabajos: Peaje y animales sueltos La clausura de un debate? en
anotacin a fallo CS, 7/3/2000, Colavita Salvador y otro c/ Provincia de Buenos Aires y
otros y Bertinat Pablo J. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otro LL 2000-E-194; El
fallo Ferreyra de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales sueltos y relacin de
consumo. Auspiciosa reapertura de un debate no clausurado en anotacin a fallo CS,
21/3/2006 Ferreyra Vctor y ot. c/ V.I.C.O.V.S.A., JA 2006-II-218 y en Importante
pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales sueltos y relacin de
consumo (Primera parte) Microjuris del 20/4/2006, MJD2884; Importante
pronunciamiento de la Corte Suprema. Corte Nacional sobre peaje, animales sueltos y
relacin de consumo (Segunda parte) Microjuris del 27/4/2006, MJD2891; Peaje y Ley
de Defensa al consumidor en anotacin a fallo de la Cm. 7 Civ. y Com. Crdoba,
27/5/99 Hernndez, Emilio C. c/ Red Vial Centro S.A. JA 2000-I-186; Peaje, relacin de
consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo, en anotacin a fallo de la Cm. Nac.
Com., Sala B, 25/08/2003, DOnofrio, Vanesa G. c. Caminos del Atlntico S.A.C.V., L.L.

2004-C, 919; Valioso fallo sobre peaje, animales sueltos y concesiones viales en
anotacin a fallo Cm. Civ. y Com. Dolores, 22/8/00 Castro Luis y otra c/ Camino del
Atlntico La Ley Bs. As. 2001-890; Apuntes jurisprudenciales sobre la responsabilidad
civil de los concesionarios viales en Revista de Derecho de Daos N. 3 Accidentes de
Trnsito III, pg. 247; Visin jurisprudencial de la responsabilidad de los concesionarios
de rutas por peaje, JA 1999-IV-1328.

Galds, Jorge Mario, Peaje y animales sueltos. La clausura de un debate? cit.

L.L., 2000-E, 495 en anotacin a fallos CS, 7/3/2000 Colavita Salvador y otro c/ Provincia
de Buenos Aires y otros y Bertinat Pablo J. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otro;
el mismo sentido aprobatorio de la opinin de la minora Fernando Sagarna,
Responsabilidad de las concesionarias de peaje y del estado por animales sueltos en rutas,
LL 2000-B-754.
3 CS, 21/3/2006, Ferreyra Vctor D. y ot. c/ V.I.C.O.V.S.A. con nuestra nota
Importante pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales sueltos y
relacin de consumo (Primera parte) Microjuris del 20/4/2006, MJD2884; Importante
pronunciamiento de la Corte Suprema. Corte Nacional sobre peaje, animales sueltos y
relacin de consumo (Segunda parte) Microjuris del 27/4/2006.

Seguimos aqu, en lo pertinente, lo sostenido en el trabajo citado: Galds, Jorge

Mario, Peaje y animales sueltos. La clausura de un debate? cit. L.L., 2000-E, 495 en
anotacin a fallos CS, 7/3/2000 Colavita Salvador y otro c/ Provincia de Buenos Aires y
otros y Bertinat Pablo J. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otro; el mismo sentido
aprobatorio de la opinin de la minora Fernando Sagarna, Responsabilidad de las
concesionarias de peaje y del estado por animales sueltos en rutas, LL 2000-B-754.
5 Cm. Nac. Civ. Sala F, 13/3/2000, Greco Gabriel c/ Correo del Atlntico S.A. y
Borneo Mario B. C/ Camino del Atlntico (voto que prohij la mayora) adoptando la tesis
consumerista LL 2001-B-51. En cambio esa postura de la Dra. Highton fue minoritaria en
Cm. Nac. Civ., Sala F, 24/10/2000 Cardell Fabin c/ Caminos del Oeste JA 2001-II-199
y ED 195-532 (para el caso de animales sueltos) y Romo de Rivera Amelia c/ Coviares
S.A. JA 2002-II-271 y LL 2002-D-246.

6 En: El fallo Ferreyra de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales

sueltos y relacin de consumo. Auspiciosa reapertura de un debate no clausurado cit. JA
2006-II-218 y en Importante pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional sobre peaje,
animales sueltos y relacin de consumo (Primera parte) Microjuris del 20/4/2006,
MJD2884; Importante pronunciamiento de la Corte Suprema. Corte Nacional sobre peaje,
animales sueltos y relacin de consumo (Segunda parte) Microjuris del 27/4/2006.
7 Sobre la base de nuestras reflexiones en: El fallo Bianchi de la Corte Suprema Nacional
sobre peaje, animales sueltos y relacin de consumo. La clausura definitiva del debate, La Ley
ejemplar 13-03-07.

8 Ver los antecedentes de esta doctrina en nuestros trabajos Apuntes

jurisprudenciales sobre la responsabilidad civil de los concesionarios viales en Revista de
Derecho de Daos N. 3 Accidentes de Trnsito III, pg. 247; Visin jurisprudencial de
la responsabilidad de los concesionarios de rutas por peaje, JA 1999-IV-1328.
9 CS, 29/8/2006, Asociacin de Superficiarios de la Patagonia c/ Yacimientos
Petrolferos Fiscales S.A. y otros, voto Dres. Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt,
Lorenzetti y Argibay; con nota aprobatoria de Pedro Zambrano El derecho de defensa en
juicios ambientales LL, 29/11/2006, p. 5
10 CS, 30/5/2006 Cohen, Eliazar c/ Ro Negro, Provincia de y otros s/ daos y
perjuicios (voto Dres. Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni,
Lorenzetti y Argibay)
11 Por ejemplo en CS, 28/5/2002, Expreso Hada S.R.L. c/ San Luis Pcia. de y otros
s/ cobro de pesos, Fallos 325:1271, considerando 4to, al rechazar la pretensin de
considerar a la concesionaria duea o guardadora del animal. Para otros antecedentes
jurisprudenciales nos remitimos a los trabajos citados supra.
12 C.S., 28/5/2002, Expreso Hada S.R.L. c/ San Luis, Pcia. de y otros s/ cobro de
pesos Fallos 325:1271, cit. entre otros.

13 Adherimos antes a este distingo en Peaje y Ley de Defensa del Consumidor cit.
JA 2000-II-181.
14 Digamos, de paso, que nosotros nos pronunciamos por la inaplicabilidad al usuario
del Reglamento de Explotacin en cuanto contrare disposiciones legales de rango superior,
en Peaje y Ley de Defensa al consumidor cit. JA 2000-I-186 y Peaje, relacin de
consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo cit. LL, 2004-C-919.
15 Fernndez Leleu Un nuevo fallo de la Corte Suprema, a favor del consumidor. Su
anlisis desde el Derecho Civil, sus antecedentes, y algunas precisiones del Derecho
Administrativo; ElDial 15/11/2006.
16 Galds Jorge M. Peaje y animales sueltos la clausura de un debate? LL 2000-E506, cap. IV cit.
17 Reenviamos a lo desarrollado en el trabajo citado precedentemente.
18 Galds, Jorge M. Peaje, relacin de consumo y animales sueltos. Otro
trascendente fallo LL 2004-C-919.
19 Galds. Jorge M. Peaje y animales sueltos La clausura de un debate? LL 2000E-194, cit.
20 Galds Jorge M. Peaje y ley de defensa al consumidor JA 2000-II-181.