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public economics

conomiepublique
Revue de lInstitut dconomie Publique
Deux numros par an

no 26-27 2011/1-2

recherches
articles

Analyse conomique de la prestation compensatoire :


entre logique redistributive et logique rparatrice
Ccile Bourreau-Dubois
Myriam Doriat-Duban

Rsum
La prestation compensatoire a connu de profondes rformes
en droit franais, depuis la loi du 30 juin 2000 ; elle est
dsormais principalement verse sous forme dun capital
et non plus de rente. Nous montrons que le versement de
cette prestation est justifi dans la mesure o il permet, en
cas de divorce, de couvrir le bnficiaire contre le risque
de rduction du niveau de vie dune part, et contre les
risques dopportunisme du dbiteur dautre part. La prestation compensatoire poursuivrait ainsi une double fonction,
redistributive et rparatrice, qui dterminerait son mode de
versement, en rente ou en capital.

Summary
Since an Act in 2000, the French system of alimony has
been deeply reformed, from a life annuity payment to a
lump sum payment. We show that alimony is justified in
that sense it contributes, in case of divorce, to protect its
beneficiaries against the risk of standard of living reduction
in one hand and against the opportunistic behavior from
the partner in the other hand. So alimony might pursue two

. Beta-CNRS, Universit de Lorraine et Universit de Strasbourg.


. Beta-CNRS, Universit de Lorraine et Universit de Strasbourg.
Correspondance : cecile.dubois@univ-lorraine.fr et myriam.duban@univ-lorraine.fr. Nous remercions
la Rgion Lorraine pour le soutien apport cette recherche.

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recherches Ccile Bourreau-Dubois, Myriam Doriat-Duban

functions -distributive and compensatory- which determine


its mode of payment, life annuity or lump sum.
Mots-cls : Prestation compensatoire, redistribution,
rparation, opportunisme, prjudice, rente, capital.
Keywords: Alimony, Redistributive Payments, Opportunism,
Damages, Life Annuity, Lump Sum.
J.E.L. : D13, K36

1. Introduction
En France, la Prestation compensatoire (PC) a t instaure par la loi du 11
juillet 1975 (dite loi Carbonnier qui consacra la rforme du droit franais du
divorce), qui prvoit que lun des poux peut tre tenu de verser lautre une
prestation destine compenser, autant quil est possible, la disparit que la rupture
du mariage cre dans les conditions de vie respectives. Pendant de nombreuses
annes, cette prestation, majoritairement verse sous forme de rente (dans 2/3 des
cas 1 ), a t transmissible aux hritiers et difficilement rvisable, de sorte quelle fit
lobjet de contestations croissantes. Suite la loi du 30 juin 2000, complte par les
lois du 3 dcembre 2001 et du 26 mai 2004, le rgime de la PC a t profondment
modifi. Dsormais, le versement dun capital plutt que dune rente est privilgi,
celle-ci ne reprsentant plus que 16 % des cas 2 . Limpact de la loi du 26 mai
2004 est plus ambigu. Dun ct, elle largit le domaine dattribution dune PC
indpendamment de la cause du divorce et tend la liste des critres donnant droit
son versement 3 , mais dun autre ct, elle offre la possibilit au juge de ne pas

1. Belmokhtar, Z., 1999, Les divorces en 1996. Une analyse statistique des jugements prononcs ,
tudes et statistiques justice, no 14, octobre.
2. Roumiguires, E., 2004, Des prestations compensatoires sous forme de capital et non plus de
rente , Infostat Justice, no 77, p. 1.
3. Selon larticle 271 du Code civil, le juge prend en considration notamment :
la dure du mariage ;
lge et ltat de sant des poux ;
leur qualification et leur situation professionnelles ;
les consquences des choix professionnels faits par les poux pendant la vie commune pour
lducation des enfants et du temps quil faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrire
de son conjoint au dtriment de la sienne [critre qui avait disparu dans la loi du 30 juin 2000] ;
le patrimoine estim ou prvisible des poux, tant en capital quen revenu, aprs la liquidation

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laccorder (. . .) soit en considration des critres prvus larticle 271, soit lorsque
le divorce est prononc aux torts exclusifs de lpoux qui demande le bnfice de
cette prestation. . . 4 .
Les volutions du droit du divorce, constates dans tous les pays occidentaux, ont suscit de nombreuses tudes, afin de mieux prvoir et expliquer les
consquences quelles pouvaient engendrer, notamment sur les taux de divorce
et de mariage. Les conomistes du droit se sont particulirement intresss aux
consquences du passage du divorce pour faute au divorce sans faute. Ils ont
cherch vrifier lhypothse de neutralit du droit du divorce, conformment
au thorme de Coase. Une abondante littrature en a rsult, la fois thorique
(Peters, 1986 ; Allen, 1992 ; Zelder, 1993a, b ; Brinig et Buckley, 1998 ; Fella et al.,
2004 ; Mchoulan, 2006) et empirique (Friedberg, 1998 ; Binner et Dnes, 2001 ;
Wolfers, 2006 ; Coelho et Garoupa, 2006 ; Gonzalez et Viitanen, 2009) avec lapparition progressive dun certain consensus pour rejeter lhypothse de neutralit.
Paralllement, dautres tudes se sont intresses aux consquences financires du
divorce, en particulier aux pensions alimentaires pour enfants (Nixon, 1997 ; Meyer
et Hu, 1999 ; Barham, Devlin et Yang, 2006). En revanche, les travaux portent
beaucoup plus rarement sur les prestations compensatoires (Landes, 1978 ; Sofer et
Sollogoub, 1992 ; Rea, 1995 ; Parkman, 2001 ; Tsaoussis, 2004).
Dans un systme juridique qui donne de moins en moins dimportance la
faute pour divorcer et dans une socit o les femmes sont de moins en moins
dpendantes financirement de leur conjoint, on peut sinterroger sur les raisons
qui justifient encore aujourdhui le maintien de la PC dans de nombreux pays
occidentaux et dans un divorce sur huit en France (Roumiguires, 2004). Cela
conduit sintresser lorganisation des couples pendant leur union, organisation
qui conditionne la situation conomique des conjoints au moment du divorce.
Cette situation est susceptible dtre sensiblement diffrente selon les gnrations.
Sil sagit de couples appartenant une gnration o prvalait une conception
traditionnelle du mariage, il est probable que la sparation conduise une disparit
dans les conditions de vie des conjoints, la femme ayant a priori cess son activit
professionnelle pour se consacrer sa famille 5 . En revanche, pour les gnrations
plus rcentes, les carts de situations conomiques au moment du divorce devraient
tre moins importants. En effet, le mariage apparat aujourdhui, selon Eastman

du rgime matrimonial ;
leurs droits existants et prvisibles ;
leur situation respective en matire de pensions de retraite.
4. Art. 270 du Code civil.
5. Comme le rappellent Benoit-Guilbot et Clmenon (2001), Selon une tradition europenne, et
depuis le dveloppement du salariat et des emplois en entreprise, les femmes maries taient vivement
incites rester au foyer .

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(1992), comme un partenariat conomique entre des partenaires libres dy mettre


fin plutt que comme une relation de dpendance financire de lpouse envers
son conjoint. On observe ainsi que les femmes cessent de moins en moins souvent
leur activit de manire dfinitive au moment du mariage 6 ou au moment de la
naissance du premier enfant. Pour autant, une approche plus moderne du mariage
ne doit pas gommer la persistance des dsquilibres au sein des couples, ds
lors quils ont des enfants 7 . Autrement dit, la discussion sur la justification des
prestations compensatoires dans les socits contemporaines ne concernerait pas
uniquement les femmes divorces nes au milieu du XXe sicle, mais galement
des femmes issues de gnrations plus rcentes.
Suivant une conception moderne du mariage, Sofer et Sollogoub (1992) montrent
que la PC permet didentifier trois types de mariage : investissement, marchand
et association. Cependant, cette faon de dfinir les types de mariage amne ne
voir dans la PC quune fonction indemnitaire, garantissant lpoux ls par le
divorce une forme de rparation. Laccent est alors mis sur le prjudice (entendu
comme le non-retour sur investissement dans le couple) subi par lpouse du fait
du divorce. Or, lorsque lon regarde lvolution lgislative concernant la PC (avant
et aprs la loi Carbonnier, mais aussi les lois de 2000 et 2004), on saperoit que
les juristes lui attribuent deux fonctions : indemnitaire 8 et alimentaire. La fonction
alimentaire fait rfrence la disparit des conditions de vie la suite dun divorce,
disparit qui ne rsulte pas directement dun non-retour sur investissement mais
des risques conomiques auxquels les femmes sont exposes du fait du divorce 9 .
Cest donc aussi la fonction redistributive de la PC quil convient de sintresser.
En consquence, notre objectif est de chercher concilier lapproche juridique et

6. Benoit-Guilbot et Clmenon (2001) montrent que, partout en Europe, le statut marital a vu son
influence sur lemploi des femmes rgresser. Nanmoins, le taux demploi des femmes maries reste
toujours infrieur celui des femmes clibataires (statut qui inclut les femmes en union libre) mme si
lcart se rduit.
7. Comme le montre lINED (2009), dans une tude portant sur les couples maris et non maris,
mme si au fil des gnrations les mres sont plus nombreuses travailler, la tendance ne va pas vers
un quilibre des rles sexus. Certes les femmes travaillent, mais les ajustements, la recherche dune
flexibilit de fonctionnement, continuent reposer sur elles, et dpendent peu de leur conjoint .
8. Lors de la cration de la PC en 1975, le terme compensatoire ne faisait pas rfrence une
notion dindemnisation dun prjudice mais de compensation de lingalit dans les conditions de
vie, prolongement, dans une certaine mesure, de lancien devoir de secours entre poux. Le terme
compensation faisait donc davantage rfrence la logique alimentaire mme si les juges intgraient
au moins en partie linvestissement de lpouse dans la carrire de son poux et le renoncement sa
carrire. Cest ainsi que la loi de 2004 a rapproch la loi de la pratique des juges en faisant rfrence
linvestissement de lpouse dans la carrire de son poux et au renoncement sa propre carrire au
profit de son foyer.
9. On peut penser que ces risques rsultent de toute sparation, dun couple mari ou non. Le
droit limite cependant le versement dune prestation compensatoire aux seules femmes maries, sur le
fondement dune solidarit entre poux qui nest pas transpose aux autres formes dunions (PACS ou
unions libres).

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les analyses conomiques de la PC en montrant dune part, quelle a effectivement


une dimension rparatrice, mais quelle prsente galement une dimension redistributive, lie aux risques conomiques supports par certaines femmes du fait du
divorce et qui se traduisent par des difficults sur les marchs de lemploi et du
remariage.
Notre approche est originale dans la mesure o nous proposons une analyse ex
post, partant de la conception juridique de la PC pour en donner ensuite une justification conomique. En ce sens, notre approche diffre de celle traditionnellement
adopte en conomie de la famille qui, par une analyse ex ante et dans un objectif
defficience, vise montrer comment la PC permet une spcialisation optimale
au sein du couple 10 . Nous considrons que la spcialisation des tches est une
donne partir de laquelle le juge va fonder sa dcision. Notre objectif est alors
plutt de montrer que la dcision doctroyer une PC trouve des justifications dans
des approches conomiques varies et complmentaires, permettant en particulier
de justifier le versement dune PC des profils dpouses qui sont sensiblement
diffrents, sur le fondement de motifs distincts. On montre ainsi quil peut exister
une cohrence entre les conceptions juridiques et les approches conomiques de
la PC. Ce faisant, notre analyse intgre la fois des aspects dquit (que le droit
prend explicitement en compte) et des aspects defficience (plus familiers aux
conomistes et quune conception plus actuelle de la PC intgre 11 ).
Dans une premire section, nous montrons que le divorce est lorigine de
deux risques : la rduction du niveau de vie et lopportunisme de la part de lautre
conjoint. La PC constitue ds lors un instrument permettant de protger la partie
la plus faible, le plus souvent lpouse 12 , contre ces risques. Dans la seconde
section, nous tablissons que la prestation compensatoire contribue pallier les
consquences de la ralisation de ces deux risques en remplissant deux fonctions :
une fonction redistributive, en ce sens quil sagit de garantir un certain niveau de
vie son bnficiaire et/ou de rapprocher les revenus des ex-poux et une fonction
rparatrice, la rupture conjugale tant lorigine de prjudices quil convient de
rparer.

10. Unlike traditional theories of alimony, which focus on achieving distributive justice between
divorcing spouses, the economic rational views alimony primarily as a means of encouraging efficient
behavior during marriage. This efficiency rationale incorporates two attributes characteristics of a
normative economic approach to law. First, it adopts an ex ante rather than an ex post perspective
for purposes of evaluating the consequences and desirability of various legal regimes. Second, it posits
efficiency, or wealth maximization, as an overriding objective of legal rule (Singer, 1994).
11. Aux tats-Unis, Ellman (1989), dans son article The Theory of Alimony , dveloppait une thse
juridique nouvelle sur la PC, estimant que les arguments traditionnels ne correspondaient plus la
ralit de la socit amricaine. Sa thse, trs largement fonde sur lanalyse conomique de la PC, a
suscit un dbat entre juristes, certains comme Carbone (1990) et Schneider (1991) lui opposant des
arguments non conomiques, notamment socitaux et moraux (sur ce point, consulter Swisher, 2001).
12. En France, 97 % des bnficiaires dune PC sont des femmes.

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2. Les risques conomiques


justifiant lexistence dune prestation compensatoire
La littrature conomique montre que, lors dun divorce, les ex-conjoints sont
exposs des risques qui peuvent justifier le versement dune PC. Ces risques sont
de deux ordres : un risque de rduction du niveau de vie, voire de pauvret, li
une rpartition dsquilibre des consquences financires du divorce et un risque
de comportement opportuniste li au dsquilibre dans les investissements des
conjoints dans le mariage.

2.1. La prestation compensatoire pour pallier le risque de pauvret


des divorces
Avant linstauration de la PC, lun des poux (le plus souvent le mari) pouvait,
au nom du devoir de secours au-del du mariage, se voir contraint de verser
son ex-conjoint, une pension alimentaire. La PC sy substitue ds le 1er janvier
1976, date dentre en vigueur de la loi du 11 juillet 1975, en reprenant, selon
Moreau et al., 2006, sa double logique, la fois indemnitaire (entendue comme
la compensation de la perte de niveau de vie) et alimentaire 13 . On peut alors
montrer que ce motif de solidarit entre ex-conjoints reste pertinent, au regard de
la situation des femmes divorces sur le march du travail comme sur le march
du mariage. Elles sont notamment plus vulnrables au risque de pauvret que leur
ex-conjoint, surtout lorsquelles ont des enfants 14 .
2.1.1. La situation des femmes sur le march du travail
Les tudes montrent que la constitution dune famille, davantage que le mariage
ou plus gnralement la vie commune, tend loigner les femmes du march du
travail et ce dautant plus que le nombre denfants slve. La situation des femmes
se dgrade encore davantage lorsquelles lvent seules leurs enfants 15 . Ainsi, les

13. Les bnficiaires ont en moyenne un niveau de ressources mensuelles faibles, prs des trois quarts
ayant un revenu hors prestation infrieur 1 000 e mensuels (Moreau et al., 2006).
14. Selon lInsee, en France en 2006, 30,3 % des familles monoparentales vivent en-dessous du seuil
de pauvret (seuil 60 %), soit une proportion 2,3 fois plus importante que dans lensemble de la
population. Les familles monoparentales sont le plus souvent constitues dune mre et de ses enfants
(85 %). Cette situation est encore plus frquente pour les familles monoparentales sous le seuil de
pauvret (91 %).
15. Selon Chardon et Daguet, 2008, le taux dactivit des femmes en couple, en moyenne de
82,7 %, passe de 89,1 % lorsquelles ont un enfant 66,2 % lorsquelles ont trois enfants et plus. Par
ailleurs, si les mres de familles monoparentales sont plus souvent actives que les mres vivant en

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femmes divorces cumuleraient deux sources de difficults sur le march du travail.


Dune part, le mariage et la constitution dune famille peut les avoir loignes
du march du travail, rendant plus difficile leur retour au moment du divorce en
raison dune faible employabilit (trajectoire professionnelle antrieure entrecoupe
de priodes dinactivit) 16 . Dautre part, le divorce, en plaant certaines dentre
elles en situation de monoparentalit, tendrait fragiliser davantage leur position
sur le march du travail, en rduisant plus encore leur employabilit (disponibilit
professionnelle plus faible en raison de la prsence denfants) 17 .
Les consquences conomiques de la constitution dune famille peuvent galement peser sur les mres de famille lorsque le divorce survient plus tardivement
dans le cycle de vie 18 . En effet, une prsence irrgulire ou moins intensive sur
le march du travail (en raison de la prsence denfants) grve les revenus de
remplacement perus par les femmes lors de leur passage la retraite.
2.1.2. La situation des femmes divorces sur le march du mariage
Limpact financier du divorce est susceptible dtre attnu pour les femmes
qui envisagent de former un nouveau couple brve chance (Peney, 2007).
La question est alors de savoir si les femmes divorces peuvent envisager de
se remettre en couple rapidement. Cohen (1987) et Ellman (1989) insistent sur
les difficults rencontres par les femmes divorces sur le march du mariage.
Selon Cohen, les femmes souffrent en gnral dun important dsavantage, si
bien que les pertes conscutives au divorce sont plus leves pour les femmes
que pour les hommes. Pour le montrer, il considre le capital de chacun en tant
que personne marie. Un homme (respectivement une femme) peut vendre ses
services dpoux (respectivement dpouse) sur le march du mariage, de la mme
faon quil (respectivement elle) vend ses services de travailleur sur le march
du travail. Certaines caractristiques de lindividu sont directement valorisables
sur le march du mariage et sajoutent la valeur du service rendu, comme la
richesse ou le statut social. Dautres caractristiques sont inhrentes la personne et

couple (respectivement 88,5 % en moyenne et 82,7 %), en revanche leur taux demploi est plus faible
(respectivement 70,2 % en moyenne et 73,5 %, celui-ci tombant respectivement 48,9 % et 55,5 %
pour les mres de famille de trois enfants et plus).
16. Ce problme demployabilit est particulirement prononc pour les femmes au foyer divorces,
dont les comptences ont peu de valeur sur le march du travail (Parkman, 2001), les employeurs ayant
des difficults valuer leur capital humain pour des tches autres que domestiques (Bergmann, 1981).
17. Les crancires de la PC correspondent dailleurs bien, dun point de vue socio-dmographique,
aux femmes divorces susceptibles de rencontrer des difficults sur le march du travail. En effet, elles
sont ges en moyenne de 46 ans et, donc, font bien partie de la population en ge de travailler, et les
trois quart dentre elles ont des enfants charge (Roumiguires, 2004).
18. Un peu plus de 10 % des femmes ayant divorc en 2006 avaient 55 ans et plus (source : ministre
de la Justice).

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sont insensibles au temps, comme lappartenance ethnique. En revanche, certaines


caractristiques saltrent au cours du temps, comme la fertilit et la beaut. Cohen
en conclut que le capital des pouses na pas le mme profil temporel de croissance
et de dprciation que celui des poux. Ainsi, les femmes se dprcieraient plus
rapidement que les hommes.
Pour le justifier, Cohen sappuie sur trois arguments. Dabord, sur la base
de statistiques anciennes et qui concernent les tats-Unis il montre que
les hommes divorcs se remarient plus rapidement que les femmes divorces.
Ensuite, les femmes tendent se remarier avec des hommes plus gs quelles.
Enfin, lcart dge entre les poux tend saccrotre avec lge du mari. Lauteur
ajoute galement un argument dmographique implacable. La raret tant lun des
dterminants de la valeur sur le march, les femmes, si elles naissent en moins
grand nombre que les hommes, deviennent rapidement plus nombreuses, et ce
ds lge de vingt ans. En outre, le rapport du nombre de femmes non maries
sur le nombre dhommes non maris augmente plus rapidement que le rapport du
nombre de femmes sur le nombre dhommes et passe de moins de un, vingt ans,
plus de deux, cinquante-cinq ans 19 .
La prsence denfants impacte galement les chances de remariage des femmes
divorces. La moiti des enfants nat au sein dun couple mari 20 et dans la grande
majorit des cas (76,8 %), les enfants de parents divorcs rsident chez leur mre.
Selon Cohen, la garde des enfants occasionnerait alors deux sortes de cots pour
les femmes sur le march du mariage : elle rend lpouse moins disponible pour
son conjoint et reprsente une responsabilit pour le conjoint potentiel. En outre,
les hommes prfreraient des femmes sans enfants, plus disponibles pour prendre
soin de leur future progniture.

19. Pour la France, partir de lenqute tude de lHistoire familiale , Delbs et Gaymu (2005)
expliquent que la probabilit de refaire sa vie est toujours nettement plus faible pour les femmes
(Cassan, Mazuy, Toulemon, Refaire sa vie de couple est plus frquent pour les hommes, chapitre 10).
Non seulement la structure du march matrimonial leur est prjudiciable ( 60-64 ans, il y a deux
fois plus de femmes sans partenaire que dhommes et 4 fois plus partir de 75 ans) mais les hommes
qui forment une union tardivement ont, de plus, tendance choisir des compagnes plus jeunes, voire
beaucoup plus jeunes queux (Delbs C., Gaymu J., 1997) . Les auteurs ajoutent : Lors dune seconde
union, la femme a gnralement construit sa propre identit sociale et peut donc rechercher plus de
parit sur le plan de lge. Ces aspirations vont lencontre des dsirs des hommes, la recherche de
partenaires plus jeunes voire beaucoup plus jeunes queux. Ce dcalage entre les souhaits des uns et des
autres contribue certainement expliquer la faible probabilit des femmes de se remettre en couple .
20. Selon lINED, en 2006, 50,5 % des naissances sont le fait de couples maris.

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2.2. La prestation compensatoire


contre lopportunisme des poux
Aprs avoir dfini lopportunisme dans le mariage, nous montrons comment
lvolution du droit du divorce a pu le renforcer mais aussi quil semble impossible
de le prvenir ex ante.
2.2.1. Lopportunisme dans le mariage
Les conomistes du droit envisagent le mariage comme une relation contractuelle, le divorce correspondant la rupture de ce contrat (Dnes, 1999). Nombre
dauteurs soulignent nanmoins que ce contrat est particulier et quil ne peut tre
assimil un contrat commercial de long terme pour plusieurs raisons. Pour Cohen
(1987), un contrat commercial a uniquement une valeur instrumentale : cest un
moyen dobtenir quelque chose de son cocontractant moyennant une contrepartie.
Ce qui importe cest le contenu du contrat, pas le fait quil soit form. linverse,
le mariage a une valeur intrinsque : il a une valeur religieuse ou spirituelle et il est
une preuve damour. Mais, conformment lapproche beckerienne, il a galement
une valeur instrumentale en ce sens que les poux peuvent tre considrs comme
des inputs permettant la production dun output : la famille. Le mariage est alors
un moyen pour les parties dchanger des promesses de soutien, dont la valeur
dpend de manire cruciale de lattitude de chaque poux long terme.
Le problme majeur de cette relation contractuelle de long terme provient
dinvestissements spcifiques de la part des pouses qui gnreraient des gains
dont la rpartition est asymtrique dans le temps. Au dbut du mariage en effet,
la contribution de lpouse est importante (ducation des enfants, retrait total ou
partiel du march du travail), alors que celle de lpoux est faible 21 . Lpouse peroit
les gains du mariage long terme, lorsquelle bnficie des ressources apportes par

21. Ces investissements spcifiques de la part des pouses peuvent paratre dats mais subsistent en
ralit. Ceci sobserve dune part sur le march du travail et dautre part sur linvestissement dans le
foyer, tant entendu que les deux peuvent tre lis. Concernant le march du travail, Pailh et Solaz
(2006) montrent quen France, les pres rduisent leur activit vingt fois moins souvent que les mres .
Elles ajoutent que les changements sont trs diffrents chez les pres et les mres : 39 % des mres qui
travaillent dclarent que leur activit a t modifie par la naissance, quil sagisse dun changement de
statut, dhoraires, dintensit du travail ou dun retrait du march du travail. Ce nest le cas que de 6 %
des pres . La frquence des changements augmente galement avec les naissances, pour les mres
mais pas pour les pres. Enfin, les changements ne sont pas de mme nature : 54 % des femmes quittent
leur emploi contre seulement 7 % des hommes ; les rductions de temps de travail concernent 22 % des
femmes et 6 % des hommes. Concernant linvestissement dans le foyer, Rgnier-Loilier (2009) explique
que les femmes continuent dassurer 80 % des tches domestiques et les ingalits se renforcent avec
larrive dun enfant supplmentaire. Lauteur conclut que malgr lidal dgalit, la rpartition des
tches au sein du couple reste fortement dsquilibre .

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lpoux, une fois les enfants levs. linverse, lpoux peroit immdiatement les
gains du mariage (confort de la vie conjugale et familiale, carrire professionnelle
facilite) mais nen paye les cots qu long terme. Le risque rside dans le fait
que le mari adopte un comportement stratgique lincitant rompre le contrat au
moment o cest lpouse qui retire la part la plus importante du surplus gnr
par le mariage. En effet, selon Geddes & Zak (2002), la stratgie optimale de
lpoux consiste quitter son pouse sans contrepartie, une fois quelle a apport
sa contribution au mariage. Les consquences de cette stratgie pour lpouse
seraient dautant plus importantes que, comme nous lavons vu, lpouse pourrait
plus difficilement que lpoux redployer ses actifs spcifiques sur le march du
mariage (fcondit, attractivit. . .) et que ses potentialits de gains seraient plus
rduites sur le march du travail.
Une faon plus moderne de concevoir lopportunisme dans le mariage (parce
quil peut maner des deux poux) consiste considrer quun comportement
opportuniste apparat ds lors que lune des parties peut rompre la relation sans
remplir les obligations pour lesquelles elle stait engage. Dnes (1999) distingue
alors deux types dopportunisme : leffet herbe plus verte ailleurs (greenergrass effect) et leffet veuve noire (Black-Widow effect). Schmatiquement,
leffet herbe plus verte ailleurs conduit les hommes riches abandonner les
femmes pauvres. Dans ce cas, lpoux rompt le mariage si les gains dun nouveau
mariage (ou du clibat) excdent les gains du premier mariage, parce quil na pas
indemniser sa premire femme des pertes quelle subit du fait du divorce. Leffet
veuve noire se rapporte la situation inverse o la compensation financire
laquelle peut prtendre lpouse fait quelle a intrt divorcer et sengager dans
une nouvelle relation dont les bnfices nets auraient t plus faibles en labsence
de compensation.
Le problme de la rupture opportuniste du contrat de mariage par lun des
poux est un problme frquent des contrats de long terme auquel le mariage
ne droge pas : lopportunisme consiste pour lune des parties sapproprier les
quasi-rentes qui rsultent du contrat de mariage 22 . Selon Cohen (1987), les quasirentes peuvent avoir diffrentes sources : la valeur religieuse, sacre du mariage,
ou encore les investissements dans des actifs spcifiques comme les enfants. Enfin,
comme voqu prcdemment, une partie, gnralement lpouse, peroit une

22. Au moment du mariage, lpouse sengage raliser des investissements spcifiques condition
quelle peroive sur le long terme une somme au moins gale la somme minimale pour laquelle
elle accepte de sengager (cot dopportunit). Elle peroit cette somme pendant la ralisation de ses
investissements spcifiques mais galement au-del (une fois les enfants levs notamment). La quasi
rente apparat partir du moment o les investissements spcifiques ont t raliss et que lpouse
continue percevoir les sommes ngocies initialement, alors que sa valeur sest dprcie tant sur le
march du travail que du mariage. Lpoux peut alors sapproprier cette quasi-rente en quittant son
pouse sans ddommagement, alors quil a bnfici antrieurement des investissements spcifiques
sans en payer lintgralit du cot.

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quasi-rente parce quelle est suppose se dprcier plus rapidement que lhomme
sur le march du mariage. La question est alors de savoir comment protger le
bnficiaire de ces quasi-rentes dune destruction par son conjoint.
La solution consiste rendre la rupture coteuse pour la partie opportuniste.
Dans le cas du mariage, Scott & Scott (1998) expliquent quen rendant le divorce
coteux, le droit donne aux parties une arme puissante contre lopportunisme
de lautre. Pour autant, la loi ne punit pas directement lopportunisme ; elle le
restreint en instaurant un systme incitatif capable de limiter les comportements
stratgiques. La prestation compensatoire serait alors un moyen de lutter contre
lopportunisme de lpoux en garantissant lpouse quen cas de divorce, elle
percevra, au moins en partie, les gains attendus de son investissement dans la
relation conjugale. En dautres termes, le divorce est source dexternalits ngatives
et la prestation compensatoire apparat comme un moyen dinternaliser les cots
que lune des parties fait subir lautre du fait du divorce. Pour Ellman (1989),
la prestation compensatoire a dailleurs pour but de rallouer les consquences
financires du mariage aprs le divorce afin dempcher les incitations distorsives,
notamment le sous-investissement de lpouse dans son foyer.
2.2.2. Lopportunisme renforc par lvolution du droit du divorce
Lvolution de la lgislation sur le divorce, observe depuis une quarantaine
dannes dans la plupart des pays occidentaux et depuis la loi du 11 juillet 1975
en France, peut avoir dimportantes consquences sur la ngociation entre poux
en termes de compensation. Comme le souligne Mchoulan (2005), la rfrence
la faute peut notamment avoir un impact sur le traitement des consquences
financires de la sparation (partage des biens entre poux, fixation de la pension alimentaire ou compensatoire, etc.). Le passage, observ dans tous les pays
dvelopps, dun systme o le divorce tait principalement fond sur la faute
un systme o le divorce peut tre prononc en labsence de faute, aurait selon
Becker (1991), rduit la compensation laquelle les femmes pouvaient prtendre,
en particulier, selon Brinig et Crafton (1994), parce que la faute ne peut plus tre
invoque comme motif de versement dune PC. En effet, comme le rappelle Cohen
(1987), sous lancienne lgislation amricaine, le divorce reposait sur la faute et
lpoux fautif tait certain soit de devoir payer une PC (sil sagissait du mari), soit
den tre priv (sil sagissait de lpouse).
Linstauration du divorce sans faute a profondment chang la donne. La raison
est simple : le divorce pour faute oblige les poux tre daccord pour divorcer ; ce
type de divorce permet donc lpouse dobtenir plus facilement une indemnisation,
condition pour quelle accepte le divorce (ou dcide de le demander). En effet,
comme lexplique Parkman (2001), le divorce pour faute rsultait souvent dun
consentement mutuel parce que les preuves de la faute taient difficiles tablir

conomiepublique
203

recherches Ccile Bourreau-Dubois, Myriam Doriat-Duban

(adultre, abandon, violence). Par consquent, la plupart des divorces rsultaient


de ngociations entre les poux : la partie souhaitant divorcer (poux ou pouse)
proposait un ensemble de concessions (acceptes ou exiges) afin dobtenir la
coopration de son conjoint qui acceptait de divorcer.
En revanche, sous un rgime de divorce sans faute, le conjoint qui souhaite
divorcer na pas convaincre lautre. Ce dernier voit donc son pouvoir de ngociation affaibli et les risques dopportunisme sont accrus. Beaucoup de femmes
divorces se seraient alors trouves plus pauvres quelles ne lauraient t sous un
rgime de divorce pour faute (Brinig et Crafton, 1994), notamment parce que le
droit, sil garantit le partage quitable des avoirs entre les ex-poux et le maintien,
au moins court terme du devoir de secours, tend ignorer les effets du mariage
sur les opportunits de gains des poux (renoncement aux perspectives de carrires,
notamment, Parkman, 2001) 23 .
2.2.3. Limpossible traitement contractuel de lopportunisme
Ladoption du divorce sans faute a affaibli la position des femmes dans la ngociation de compensations financires et les a davantage exposes lopportunisme
de leur conjoint. La question est alors de savoir si les parties ont la possibilit de
prvoir ex ante, cest--dire au moment du mariage, les consquences financires
dun ventuel divorce ? Si tel est le cas, la PC nest pas conomiquement justifie
puisque les parties peuvent, par la ngociation, conclurent les arrangements financiers optimaux, excuts en cas de divorce. Dans le cas inverse, la PC se trouve
conomiquement justifie.
Le mariage est assez largement encadr par le droit. En particulier, les poux
ne peuvent pas y mettre fin sans passer devant un juge. la diffrence du droit
des contrats commerciaux, le droit de la famille impose, en effet, un ensemble
dobligations desquelles les parties ne peuvent pas droger librement (Posner
E., 2002 ; Brinig et Crafton, 1994 ; Ellman, 1989). Les poux ont nanmoins la
possibilit de rdiger un contrat de mariage. Rainer (2007) sintresse aux raisons
qui font que les futurs poux vont tre incits rdiger un tel contrat. Il montre que
lincitation conclure un contrat de mariage dpend des rgles de partage des actifs
du couple prvues par le droit. Il tablit plus prcisment que lincitation crire
un contrat prnuptial est dautant plus forte que la division optimale des avoirs du
couple est loigne de celle prvue par la loi. Ainsi, pour les femmes qui adhrent
une vision traditionnelle du mariage et qui estiment que leurs investissements non

23. Dans un article antrieur, Parkman (1998) allait mme encore plus loin dans largumentation sur
les effets du passage au divorce sans faute, estimant quil a incit les femmes augmenter leur temps
de travail afin de sauto-assurer contre laugmentation conscutive des cots potentiels du divorce mais
aussi accrotre leur temps de travail domestique afin de rester attractives pour leur conjoint.

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204

Analyse conomique de la prestation compensatoire : entre logique redistributive et logique rparatrice

financiers sont sous-valus dans la rgle de partage prvue par la loi, le modle
de Rainer prvoit que les couples peuvent conclure un contrat prnuptial qui limite
les insuffisances de la loi et fournit les incitations suffisantes pour atteindre les
niveaux optimaux de spcialisation des tches et dinvestissement non-financier
dans le mariage. Il ajoute que la rpartition des droits de proprit devrait tre
gouverne par le principe dgalisation des pouvoirs de ngociation afin de lutter
contre lopportunisme.
La littrature antrieure ne partage pas cette vision optimiste du contrat prnuptial. Comme la montr Spier (1992), sengager dans la rdaction dun contrat
prnuptial peut tre peru comme un signal ngatif, indiquant que les risques de
divorce sont levs. La ngociation mme du contrat est alors incompatible avec le
mariage sauf si les parties ont de bonnes raisons de scarter des rgles gnrales
existantes (Rea, 1995). De surcrot, pour Brinig et Crafton (1994), le mariage est
ncessairement un contrat incomplet de long terme car il est impossible de prvoir
toutes les ventualits mais cest galement une relation trop complexe pour en
prciser en dtail tous les termes ; cela peut mme savrer destructeur. Enfin, le
divorce sans faute aurait rendu le contrat de mariage sans effet, puisque le non
respect du contrat de mariage ne peut plus tre invoqu pour demander le divorce.
Pour dautres comme McLellan (1996), les contrats-prnuptiaux ne font que renforcer lasymtrie des pouvoirs entre les cocontractants de sorte quils ne protgent pas
la partie la plus faible mais laffaiblissent encore davantage. De mme, pour Cohen
(1987), les contrats prnuptiaux ne sont pas efficaces pour protger les poux
des ruptures dunion inefficientes. Initialement, ces contrats avaient pour objectif
principal de protger les avoirs acquis par lun des poux avant le mariage dune
appropriation par son conjoint. De nos jours, des contrats plus protecteurs pour
les femmes notamment peuvent tre conclus mais, les femmes les plus exposes
lopportunisme de leur conjoint (les femmes au foyer) sont celles qui ont le moins
de chances de rdiger un tel contrat. Enfin, ces contrats sont dun usage limit
parce quil est souvent impossible de prvoir le montant appropri des paiements.
Enfin, Ellman (1989) considre quil nexiste aucune solution contractuelle lopportunisme et quil est peu probable quun rquilibrage des rles au sein du couple
suffise le rgler. Le mariage imposerait donc des risques invitables aux pouses,
risques diffrents et plus levs que ceux supports par leur conjoint.
En dfinitive, les contrats de mariage ne semblent pas suffire lutter contre
lopportunisme des poux, en particulier lorsque lpouse est une femme au foyer,
davantage expose aux risques conscutifs au divorce. Dailleurs, daprs Roumiguires (2004), parmi les bnficiaires dune PC, seulement 21,3 % avaient conclu
un contrat de mariage, chiffre qui correspond celui observ en France pour lensemble des couples maris puisque 80 % font le choix par dfaut de la communaut
rduite aux acquts. La prestation compensatoire peut alors apparatre comme un
moyen ex post de lutter contre lopportunisme du conjoint.

conomiepublique
205

recherches Ccile Bourreau-Dubois, Myriam Doriat-Duban

Lanalyse des risques gnrs par le divorce permet de justifier loctroi dune
PC. En premier lieu, la situation financire des femmes, principales bnficiaires
de la PC, peut justifier son versement en raison des difficults auxquelles elles
doivent faire face lors du divorce, tant sur le march du travail que sur le march
du (re)mariage. En second lieu, le mariage expose lune des parties au risque de
comportement opportuniste de son conjoint, ce risque ne pouvant tre supprim
ex ante, par la conclusion dun contrat de mariage. Face ces deux risques, nous
proposons de montrer quune double fonction peut tre associe loctroi dune
PC : une fonction redistributive au sens o elle organise un transfert de ressources
entre les ex-conjoints, et une fonction rparatrice parce que le divorce, lorsquil
rsulte de lopportunisme de lpoux, cre un prjudice lpouse quil convient de
rparer.

3. Les fonctions
de la prestation compensatoire
Il semble difficile dtablir un consensus sur la pratique des juges en matire
de PC. Ils apparaissent en effet partags sur la hirarchie des objectifs poursuivis :
assurer le maintien du niveau de vie, garantir le paiement de dommages et intrts,
sanctionner ladultre (Cohen, 1987) 24 . Pour Posner (1998), par exemple, la PC
poursuit trois objectifs conomiques : cest une forme de dommages et intrts pour
compenser les pertes lies la rupture du mariage, cest une mthode permettant
de reverser la femme au foyer sa part des actifs gnrs par le partenariat
conjugal ; cest enfin une sorte dindemnit de licenciement pour lpouse. Cette
vision parat cependant peu oprationnelle : mme si elle suppose implicitement que
la PC prsente la fois une logique rparatrice (dommages et intrts, indemnit
de licenciement) et une logique redistributive (partage des actifs), elle ne prcise
pas suffisamment ce quelle est cense compenser, ni lampleur de la redistribution
effectuer. Notre analyse vise alors prciser les montants redistribuer et les
dommages compenser.

24. En France, la loi ne fait pas rfrence directement ladultre mais aux torts exclusifs de lpoux
demandeur dune PC qui, sil est fautif, peut se voir refuser par le juge le versement dune PC. En
revanche, il napparat pas que la PC puisse tre utilise pour sanctionner ladultre du dbiteur.

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Analyse conomique de la prestation compensatoire : entre logique redistributive et logique rparatrice

3.1. La fonction redistributive de la prestation compensatoire


Nous avons soulign que le divorce engendre des risques conomiques (perte
de niveau de vie, voire pauvret) qui conduisent des ingalits de genre. La
ralisation de ces risques est en effet plus probable pour les femmes que pour les
hommes et la gravit de ces risques (en intensit et en dure) est plus prononce
pour les premires que pour les seconds, crant ainsi une disparit des conditions de
vie entre les ex poux. Cette ingalit de conditions de vie soulve deux questions
en termes de redistribution. En premier lieu, au regard dun critre de justice sociale,
le fait que le divorce conduise lun des poux tomber dans la pauvret peut tre
considr comme problmatique. Cette situation pourrait alors justifier des formes
de solidarit, publique et/ou prive lgard de lex-poux. La PC correspondrait
ici une forme prive de la solidarit, sous la forme dun transfert de lpoux le
plus fortun vers lpoux en situation de pauvret, solidarit encadre par la loi et
laisse lapprciation du juge 25 .
En second lieu, quand bien mme aucun des deux ex-poux ne serait pauvre,
on peut considrer comme inquitables les carts de niveau de vie entre poux, ds
lors quils rsultent dun partage ingalitaire du patrimoine commun et/ou dune
rpartition trs ingalitaire de la perte de niveau de vie engendre par la disparition
des conomies dchelle due la sparation.
Concernant la constitution dun patrimoine commun, la question est de savoir
comment le rpartir entre les ex-poux, quils y aient contribu directement ou
indirectement. Ainsi, par exemple, lpouse au foyer na certes pas particip par
ses revenus la constitution dun patrimoine immobilier mais y a contribu
indirectement ; elle peut galement ne pas avoir acquis personnellement de droits
la retraite mais pourrait exiger une part des droits de son mari, qui sest spcialis
sur le march du travail. Les rgles juridiques relatives au partage du patrimoine
du couple ou aux droits sociaux acquis par les ayants droit peuvent proposer une
rgle de partage. La PC pourrait galement jouer une fonction de rpartition de ce
patrimoine commun.
Concernant la disparition des conomies dchelle, la question est de dterminer comment les revenus globaux et les cots supplmentaires engendrs par la
dsunion doivent tre rpartis entre les ex-poux. En loccurrence, la PC peut l

25. Comme lexplique Sterdyniak (2004), la socit a mis en place le mariage, dans lequel les poux
se promettent assistance mutuelle, ce qui dans certains cas, dcharge la socit de dpenses de solidarit.
La gestion sociale du divorce garantit cette promesse : si au moment du divorce, la situation des poux
est trop disparate, la justice condamne le plus fortun remplir son engagement [. . .]. Certains couples
ne souhaitent pas sinscrire dans ce type de contrat : la socit leur propose le Pacs ; enfin, un statut de
concubinage notoire est offert aux plus rfractaires. Il y a une contradiction obligatoire entre la libert
que peuvent rclamer certains couples dorganiser leurs relations leur guise et la ncessit sociale de
prvoir des contrats-types, sources de droits sociaux .

conomiepublique
207

recherches Ccile Bourreau-Dubois, Myriam Doriat-Duban

aussi jouer un rle redistributif, lide tant dobliger, par le droit, une solidarit
prive entre les ex-conjoints.
Dans les deux cas, il revient au juge de statuer sur la pertinence de la redistribution exerce au bnfice de lex-poux le moins riche et sur son ampleur.
Limportance de la redistribution est alors susceptible de varier sensiblement selon
quil sagit de permettre lex-pouse de couvrir ses dpenses essentielles, de
maintenir son niveau de vie ou dobtenir un partage galitaire des avoirs du couple.
3.1.1. Une redistribution minimale
Une redistribution minimale consiste couvrir seulement les besoins lmentaires de lex-pouse en lui garantissant un niveau de vie minimal. La littrature
conomique sappuie davantage sur le maintien du niveau de vie que sur une
contribution minimale permettant une pouse de satisfaire ses besoins lmentaires. Pourtant, dans la pratique, quelques tats semblent avoir opt pour une
redistribution minimale, dans une logique uniquement alimentaire. Ainsi, ltude de
Tsaoussis (2004) relative lexprience grecque apporte un clairage intressant 26 .
Sur la base de 500 dcisions prononces par tous les types de tribunaux grecs entre
1982 et 1999, lauteur montre que le droit grec sest orient vers une redistribution
minimale en faveur des bnficiaires en ce sens que le montant des prestations
compensatoires nest plus calcul sur la base du maintien du niveau de vie mais sur
la couverture des besoins de la famille, besoins qui, en outre, sont dtermins par
les juges partir de normes trs restrictives et indpendamment du niveau de vie
antrieur de lex-pouse et du niveau de revenu de lex-poux. En particulier, elle
montre que dans les premires annes de la rforme, les prestations verses taient
lgrement infrieures au salaire minimum et que mme si elles ont augment
sensiblement partir des annes 90, elles ne reprsentent quun sixime du revenu
de lex-poux. cela sajoute la perte des droits sociaux (en particulier mdicaux).
En reprenant la terminologie de Moreau et al. (2006), la PC semble ainsi avoir
perdu, en Grce, son caractre indemnitaire (compensation de la perte de niveau
de vie) au profit dune fonction exclusivement alimentaire.
Le principe dune redistribution minimale se retrouve galement dans dautres
formes de prestations compensatoires. Ainsi, aux tats-Unis, de nombreux tats
ont introduit la notion de PC temporaire (temporary spousal support) et la notion
de PC de reconversion (rehabilitative spousal support). La premire consiste

26. Une importante rforme du droit de la famille a eu lieu en Grce en 1983, introduisant en
particulier le divorce sans faute. Elle marque avant tout un recul de linfluence ecclsiastique et se
caractrise par lintroduction de principes dgalit et dautonomie juridique des poux (Dliyannis,
1986). Ltude de Tsaoussis (2004) vise tudier limpact de cette nouvelle lgislation sur le bien-tre
des femmes au foyer dans les mariages traditionnels longs, en sintressant principalement la PC
(sachant quen Grce, 42 % des femmes ne travaillent pas).

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Analyse conomique de la prestation compensatoire : entre logique redistributive et logique rparatrice

verser lun des conjoints une prestation limite dans le temps afin de lui donner
les moyens de retrouver son autonomie financire. La seconde vise financer un
projet de formation ou dducation pour lex-poux afin de lui permettre de devenir
terme financirement indpendant.
3.1.2. La compensation de la perte de niveau de vie
Le critre de compensation du niveau de vie suppose que la situation financire
de lun des conjoints se dtriore sensiblement la suite du divorce, notamment
parce que les conomies dchelle permises par la vie en couple disparaissent et
que les revenus ne sont plus mis en commun 27 . Au regard du droit franais, la PC
aurait toujours eu pour principal objectif de compenser la dgradation du niveau de
vie de lun des conjoints, le plus souvent lpouse, en permettant le rquilibrage
entre deux situations patrimoniales dont la disparit avait t jusqualors occulte
par la communaut de vie 28 .
Le fait que le divorce saccompagne court terme dune variation du niveau de
vie pour les ex-poux est dsormais bien document. Mme si lampleur de cette
variation est diffrente selon les pays, certains faits styliss peuvent nanmoins
tre mis en exergue 29 . En premier lieu, il apparat quen moyenne, les femmes
subissent une nette dgradation de leurs ressources et de leur niveau de vie
dans lanne qui suit leur sparation. Une analyse dtaille de la distribution des
variations de niveau de vie fait apparatre nanmoins une certaine htrognit
entre les femmes en ce qui concerne lampleur de cette dgradation. En second
lieu, les rsultats concernant limpact du divorce sur le niveau de vie des hommes
sont moins convergents. Certaines tudes montrent que les hommes bnficient
dune amlioration (modeste voire consquente) de leur niveau de vie tandis que
dautres estiment que les hommes, comme les femmes, subissent une diminution.
En troisime lieu, il ressort des tudes comparant le niveau de vie des femmes aprs
le divorce celui des hommes que la situation des premires est moins favorable
celle des seconds, notamment pour celles qui ont charge denfants. En particulier,
on observe que le divorce exerce un effet plus prononc chez les femmes que chez
les hommes en termes de risque dentre en pauvret 30 .

27. Ce risque peut sembler particulirement lev pour les femmes au foyer. Bergmann (1981) explique
que le pouvoir de lpoux, surtout lorsque sa femme ne travaille pas, rside alors dans sa menace de
mettre fin lunion en rduisant considrablement son niveau de vie.
28. Carbonnier J. (1975), La question du divorce. Mmoire consulter , cit dans Le maintien du
niveau de vie aprs le divorce : la PC , Document de travail, Conseil dorientation des retraites, sance
plnire du 27 juin 2007.
29. Pour une revue de littrature rcente sur le sujet se reporter Hans-Jgen et al.. (2006).
30. En raison dune possible endognit entre divorce et dgradation du revenu pour les femmes
(les facteurs favorisant le divorce pouvant galement tre facteurs de faibles revenus), on peut discuter
de la pertinence dune relation de causalit entre ces deux variables. Cependant, lorsque lon contrle

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recherches Ccile Bourreau-Dubois, Myriam Doriat-Duban

Plus que la dgradation du niveau de vie, la PC a vocation compenser une


vritable rupture de niveau de vie dont le divorce serait la cause. Cela tant, notre
connaissance, aucune tude na pos les critres permettant didentifier le seuil
partir duquel la dgradation des situations financires relatives des conjoints est
suffisamment importante pour enclencher le versement dune PC.
3.1.3. Le partage des gains du mariage
Le divorce conduit partager tous les biens meubles ou immeubles acquis
ensemble durant le mariage (sauf si un contrat de mariage prvoit une autre
rpartition). La PC pourrait permettre dtendre les avoirs dautres lments
comme les actifs financiers ou les droits pension 31 . Eastman (1992) propose dy
ajouter le capital humain des membres du couple 32 , tant admis que le mariage
augmente les capacits de gains. Une faon de procder consiste calculer la
diffrence entre les gains des individus maris et ceux des individus qui sont rests
clibataires, toutes choses gales par ailleurs. Le problme, selon Eastman, provient
du fait que ces actifs sont calculs par comparaison au clibat alors que les autres
actifs (mobiliers, immobiliers, financiers) sont valus au niveau du couple et
pas par rfrence ce quils auraient t si les poux taient rests clibataires.
Eastman propose donc une mesure de ces actifs dans le couple, compatible avec
une approche contemporaine du mariage o le couple est considr comme un
partenariat conomique qui opre des choix dinvestissement en capital humain.
Au moment du divorce, se pose alors la question du partage des gains nets rsultant
de ces choix, gains qui sont mesurs entre le moment du divorce et celui de la
retraite, cest--dire sur la priode de valorisation du capital humain. Une faon

cette endognit et que lon raisonne par tranche de revenus, le divorce affecte bien la distribution des
revenus des mnages et, en particulier, accrot fortement pour les femmes avec enfants la probabilit de
connatre une forte rduction de leurs revenus ou linverse une forte augmentation de leurs revenus
(Ananat et Michaels, 2008).
31. Certains pays comme lAllemagne (ds le milieu des annes 70) ou le Royaume-Uni ont opt pour
le partage des droits la retraite entre conjoints : cest le splitting (Bonnet et Geraci, 2009). Le principe
consiste mutualiser les droits la retraite acquis par lhomme et la femme pendant la dure de lunion
et les partager galement entre eux en cas de divorce. Ce systme est suppos contribuer remdier
la faiblesse des droits propres des femmes (qui ont plus souvent travaill temps partiel ou cess plus
ou moins durablement leur activit professionnelle pour se consacrer leurs enfants) en rallouant des
droits acquis au sein du couple.
32. Eastman part du constat que les lois qui ont rform le mariage et le divorce dans les pays
occidentaux devaient assurer la neutralit des rgles au niveau des sexes mais quelles nont pas
produit des rsultats conomiques neutres ce niveau puisque le divorce continue de placer les femmes
dans une situation conomique plus difficile que celle des hommes. Elle sefforce alors de trouver des
rgles de partage des actifs du couple qui annulent ce dsquilibre. Elle propose dintgrer le capital
humain des poux et conclut que cette dernire politique constitue le systme le plus compatible avec
la conception du mariage comme une entente conomique prvoyant toutes les ventualits et quelle
est galement compatible avec les buts defficacit et dquit .

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Analyse conomique de la prestation compensatoire : entre logique redistributive et logique rparatrice

dvaluer ces capacits de gains consiste les assimiler une consommation


diffre. Pour cela, il suffit dobserver le flux de revenus de lpoux entre le dbut
du mariage et la date de la retraite. Dans les annes de mariage o le salaire
de lpoux est infrieur son revenu moyen, la consommation de la famille est
diffre ; cette consommation devient effective lorsque son salaire passe au-dessus
de son salaire moyen. Limportance de la consommation diffre dtermine le
montant des gains transfrer lpouse. Ainsi, si le divorce a lieu lorsque le
mari atteint son salaire moyen, la compensation est maximale puisque lpouse
a subi les annes de vache maigre et ne peut pas profiter des annes de plus
grande aisance financire. En revanche, si le divorce a lieu lorsque le mari prend
sa retraite, lpouse a dj bnfici de la consommation diffre de sorte quelle
na droit aucune compensation. Ce systme serait la fois quitable parce quil
rompt avec le rapport de dpendance des femmes vis--vis des hommes, mais aussi
efficace pour lutter contre lopportunisme au sein du couple, chacun tant assur
de rcolter le fruit de son investissement.

3.2. La fonction rparatrice de la prestation compensatoire


Le prjudice conscutif au divorce peut tre de diffrentes natures. Il peut sagir
du prjudice subi par le bnficiaire qui a contribu la russite professionnelle
de son conjoint et pour qui le divorce empche de percevoir le bnfice de cet
investissement. Il peut galement concerner le renoncement sa propre carrire
professionnelle pour sinvestir dans sa famille. Enfin, il peut inclure lensemble des
pertes (financires, affectives, etc.) lies au divorce.
3.2.1. Le critre de restitution
Selon Korenman et Neumark (1991), le mariage augmenterait la productivit
des hommes et par ce biais leur revenu. Le divorce priverait donc lpouse de ce qui
lui revient dans la russite de son mari, en particulier lorsquune pouse a permis
son mari de poursuivre ses tudes (Rea, 1995) ou quelle a sacrifi sa propre
carrire pour crer des conditions plus favorables la russite professionnelle de
son conjoint (Ellman, 1989). Cest le critre de restitution (Carbone et Brinig, 1991).
Or, lpouse accepte dinvestir dans la carrire de son poux uniquement si elle a la
garantie quen cas de sparation, elle pourra rcolter les fruits de cet investissement.
Cest le rle de la PC doffrir cette garantie (Landes, 1978). La loi franaise du 26
mai 2004 a dailleurs rintgr ce critre parmi ceux donnant droit au versement
dune PC puisque larticle 271 du Code civil prvoit que les juges tiennent compte
des consquences des choix professionnels faits par les poux (. . .) pour favoriser
la carrire de son conjoint au dtriment de la sienne .

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recherches Ccile Bourreau-Dubois, Myriam Doriat-Duban

Parmi les modes dindemnisation, il peut tre envisag dindemniser lpouse


sur la base de ce qui lui revient dans la russite professionnelle de son mari, ce qui
nest pas sans poser des problmes de calcul du montant de lindemnisation.
3.2.2. Compenser le cot dopportunit
Lindemnisation de lpouse peut galement reposer sur le cot dopportunit
du mariage, cest--dire le cot du renoncement la meilleure alternative possible
au mariage. Lindemnisation sur la base du cot dopportunit vise donc placer la
partie lse dans la situation o elle aurait t si elle navait pas t marie (alors
que la restitution place la partie qui a professionnellement bnfici du mariage
dans la mme situation que si le mariage navait pas exist). Est donc pris en
compte le renoncement des femmes leur carrire professionnelle au profit dun
investissement plus important dans leur famille. Comme pour la restitution, la loi
du 26 mai 2004 fait rfrence aux consquences des choix professionnels faits
par lun des poux pendant la vie commune pour lducation des enfants et du
temps quil faudra encore y consacrer (. . .) , permettant aux juges de tenir compte
des sacrifices de carrire des pouses.
Dans le modle fondateur de lanalyse conomique de la PC, Landes (1978)
montre que le rle de la PC est justement de compenser lpouse pour les cots
dopportunit quelle subit en se mariant et que, ce faisant, elle permet aux poux
datteindre le niveau de production optimal du couple en les incitant se spcialiser chacun dans la tche o ils sont le plus productifs. La PC apparat ici
comme un moyen datteindre le niveau de spcialisation optimal des membres du
couple, dans la continuit du modle de Becker (1981). Plus prcisment, lpouse
acceptera de renoncer ses opportunits de carrire pour se consacrer sa famille
si elle sait quen cas de rupture de lunion, elle sera indemnise pour les cots
supports. La dure du mariage est alors un lment dterminant du calcul du cot
dopportunit 33 .
3.2.3. Indemnisation sur la base du dommage attendu
Lindemnisation sur la base dommage attendu consiste replacer la victime
dans une situation identique celle qui aurait prvalu si le contrat avait t
respect. Dans le cas du mariage, les dommages attendus correspondent la somme
minimale que lpoux devrait payer sa femme pour acheter le droit de divorcer, si
seul le divorce par consentement mutuel tait possible. En dautres termes, il sagit

33. Pour les femmes qui nont jamais travaill et qui nont pas renonc leur carrire en pousant
leur conjoint, il est galement possible de calculer un cot dopportunit. Il suffit pour cela de considrer
que, si elles taient restes clibataires, elles auraient travaill.

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Analyse conomique de la prestation compensatoire : entre logique redistributive et logique rparatrice

de dterminer la somme minimale que lpoux doit verser son pouse afin quelle
soit indiffrente entre divorcer ou rester marie. Le critre des dommages attendus
garantit que seules surviennent les ruptures efficientes, celles dont le gain pour
celui qui souhaite rompre excde la compensation ncessaire pour placer lautre
partie dans la mme situation quauparavant, ce qui suppose en particulier que les
transferts financiers puissent tout compenser.
Le problme est de dterminer prcisment le dommage. Pour Cohen (1987),
le dommage caus par le divorce rside davantage dans la perte des services
conjugaux (affection, sexualit, complicit, etc.) que dans la perte dopportunits
de carrire ou la dgradation du niveau de vie. Aucun march ne permet dvaluer
la valeur de ces services qui peuvent cependant tre estims par la somme quil
faut verser lautre pour quil accepte de divorcer. Ce prix est celui qui permet
lpoux qui ne souhaite pas divorcer datteindre le mme niveau de bien-tre
que le divorce soit prononc ou pas. Mais comme le souligne Cohen, la valeur
du mariage peut tre systmatiquement dtruite parce quelle dpend de lattitude
des poux qui fournissent ces services. Autrement dit, le mariage peut devenir
non-coopratif. Fella et al. (2004) montrent ainsi quun dsaccord persistant entre
les poux sur lissue des ngociations (rester marier ou divorcer) place ces derniers
dans une situation de mariage non-coopratif qui les empche de bnficier soit
du surplus du mariage (avantages lis la vie commune : affection, enfants, etc.),
soit du surplus du divorce (avantages de la sparation : clibat, nouveau conjoint,
etc.). Un mariage non-coopratif est donc la pire des situations, si bien quil peut
servir de menace, permettant celui qui souhaite divorcer dobtenir le divorce sans
indemniser compltement son conjoint pour le prjudice subi. Il se peut mme
quau lieu dobtenir une compensation, le conjoint qui souhaite rester mari soit
contraint de faire des concessions pour viter cette situation.
Nous avons identifi une double fonction la PC, redistributive et rparatrice.
Nous proposons de montrer que le mode de versement de la PC dpend de la
fonction principale qui lui est attribue.

3.3. Un mode de versement fond sur la fonction de la prestation


compensatoire
En matire de responsabilit, le versement dun capital est justifi lorsque le
dommage peut tre dtermin de manire dfinitive. En revanche, la rente est
privilgie lorsque le dommage ne peut pas tre dfinitivement fix, notamment
parce quil peut voluer avec le temps (Rea, 1981). Notre analyse montre que
la PC sous forme de rente ou de capital suit la mme logique. Lorsquil sagit
dindemniser lpouse pour le prjudice subi du fait du divorce en termes de
sacrifice de carrire, de retour sur investissement dans la carrire de son poux et

conomiepublique
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recherches Ccile Bourreau-Dubois, Myriam Doriat-Duban

Tableau 1 : Caractristiques socio-conomiques des bnficiaires et des cranciers des PC


Versement de la PC sous forme
de rente viagre (7,2 % des
cas) 34

Versement de la PC sous forme


de capital
(72,6 % des cas)

57 ans
67,1 %
764 e

45 ans
31,3 %
1 100 e

59 ans
51,9 %
2 356 e

47 ans
10,9 %
3 000 e

32 ans
45,1 %
40,5 %

19 ans
50 %
78,9 %

Caractristiques des bnficiaires :


ge moyen
Taux dinactivit
Revenus moyens
Caractristiques des cranciers :
ge moyen
Taux dinactivit
Revenus moyens mensuels
Caractristiques du couple :
Dure moyenne du mariage
Part des divorces pour faute
Part des couples avec des enfants
charge

Source : lEnqute prestation compensatoire 2003 (Roumiguires, 2004). tude ralise partir dun
chantillon de 2 817 dcisions de divorce comportant une PC (jugements rendus en dcembre 2003 et
janvier 2004).

de pertes des services conjugaux (statut, affection, etc.), le montant du prjudice


peut tre tabli ds la date du divorce, ce qui permet au juge de dterminer un
montant de capital transfrer entre les ex-poux. En revanche, quand le divorce
place le bnficiaire dans une situation conomique difficile et quil convient de
lui garantir un niveau de vie minimal ou de maintenir un certain niveau de vie,
le montant du transfert dpend de la dure pendant laquelle le dbiteur devra
soutenir financirement son ex-pouse. Cette dure ne peut pas tre dtermine
avec certitude la date du divorce ce qui justifie le versement dune rente. En
consquence, la logique rparatrice impliquerait le versement dun capital, tandis
que la logique redistributive justifierait le versement dune rente. Lobservation
des caractristiques socio-dmographiques des bnficiaires et des dbiteurs dun
capital en numraire seul dune part, dune rente viagre seule dautre part, semble
le confirmer (voir Tableau 1).

34. Dans lchantillon tudi, 446 bnficiaires sur 2817 peroivent une rente (15,8 %), dont 203 une
rente viagre (7,2 %) et 243 une rente temporaire (8,6 %). Les caractristiques socio-conomiques des
bnficiaires dune rente temporaire (autorise en principe uniquement dans les divorces sur requte
conjointe) sont trs proches de celles des bnficiaires dun capital, en termes dge (46 ans pour le
dbiteur, 44 ans pour le bnficiaire), de dure moyenne du mariage (dix-huit ans), de revenus moyens
des cranciers et des bnficiaires (respectivement 2 538 euros et 926 euros), de proportions dinactifs

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Analyse conomique de la prestation compensatoire : entre logique redistributive et logique rparatrice

Il apparat que la rente viagre est attribue des bnficiaires plutt ges,
souvent inactives et dont le revenu est faible, aprs une dure de mariage longue.
La rente viagre aurait ainsi pour fonction de garantir un niveau de vie minimal (le
montant mdian dune rente viagre est de 450 euros mensuels, soit lquivalent du
RSA), compte-tenu de la faiblesse des ressources, voire de compenser une perte de
niveau de vie (seules 10 % des rentes dpassent 1 260 euros mensuels). Le versement
dun capital est en revanche accord des femmes plus jeunes, encore en ge de
travailler et ne suffit pas leur garantir durablement un niveau de vie minimal
ou antrieur. Si lon raisonne partir des sommes en jeu sous les deux formes de
prestations, notre hypothse est conforte. En effet, le montant total mdian dune
rente viagre, calcul daprs lesprance de vie du bnficiaire 35 , est de 136 490
euros (10 % sont suprieurs 460 800 euros) alors que le montant total mdian dun
capital en numraire est de 21 499 euros (10 % seulement dpassent 80 000 euros).
En consquence, le capital ne semble pas correspondre la valeur actualise de la
rente. Ds lors, on pourrait considrer que les fonctions poursuivies sont diffrentes.
La rente pourrait poursuivre une fonction redistributive en garantissant un certain
niveau de vie (minimal ou antrieur) lex-pouse pendant tout le reste de sa vie
(au dcs de lex-poux, la PC est dduite de la pension de rversion) tandis que le
capital reposerait sur une logique diffrente, tenant compte davantage du prjudice
rsultant du mariage, sans quil soit possible, avec les donnes disponibles, de
dire quelle est la cause privilgie par le magistrat (restitution, cot dopportunit,
dommages attendus).

4. Conclusion
Justifier le versement des prestations compensatoires des fins redistributives,
par les diffrences lies au genre et la faute, comme on pouvait le faire dans une
conception traditionnelle du mariage, ne parat plus en phase avec les volutions
de la socit et les mariages actuels. Certains juristes (Ellman, 1989 ; Singer, 1994)
ont alors mobilis lanalyse conomique de la famille pour identifier des motifs
de versement compatibles avec une conception moderne, davantage axe sur une
logique rparatrice. Selon celle-ci, la PC doit indemniser les femmes qui subissent
un cot dopportunit en se mariant et en renonant leur carrire pour se
consacrer leur famille. lavenir, en raison de la participation accrue des femmes
sur le march du travail et de la baisse de la fcondit observe dans beaucoup

(respectivement 8 % et 28,7 %), denfants charge (77,4 % des couples) et de montant total mdian
(16 320 euros). Les rentes dure limite sont souvent une solution ngocie permettant dchelonner le
paiement dun capital que le dbiteur ne peut pas verser en une seule fois.
35. Au 01/01/03 (Insee).

conomiepublique
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recherches Ccile Bourreau-Dubois, Myriam Doriat-Duban

de pays dvelopps, on devrait alors observer une rarfaction des prestations


compensatoires, voire leur disparition.
Nous pensons que cette conclusion doit tre relativise sur deux points. Dabord,
la PC ne nous semble pas voue disparatre. En effet, malgr une prsence
croissante des femmes sur le march du travail, il existe toujours un dsquilibre
dans la rpartition des rles au sein des couples : les femmes, davantage que les
hommes, continuent de rduire et dajuster leur activit professionnelle pour se
consacrer leur famille. Autrement dit, une conception moderne du mariage ne
doit pas masquer une certaine inertie dans les comportements des conjoints qui
continuent de justifier le versement dune PC des fins rparatrices. Ensuite, encore
aujourdhui, la PC peut jouer un rle redistributif. Comme nous lavons rappel,
le divorce peut engendrer des difficults conomiques plus importantes pour les
femmes que pour les hommes, notamment lorsquelles ont des enfants. Cela justifie
le maintien dune PC des fins redistributives, en particulier lorsque les niveaux
de vie des ex-conjoints diffrent sensiblement.
En dfinitive, notre analyse montre que la PC poursuit diffrents objectifs,
qui sont le reflet de la varit des situations des femmes dans le mariage et au
moment du divorce. Ces diffrents objectifs pourraient en outre justifier des modes
de versement distincts : une rente lorsque la PC est essentiellement redistributive,
un capital lorsquelle est rparatrice.

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