Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
en el Derecho
Aproximaciones crticas
a la jurisprudencia peruana
Marisol Fernndez / Flix Morales
(Coordinadores)
Katharine T. Bartlett
(DUKE UNIVERSITY SCHOOL OF LAW)
Lima 2011
145
DERECHO PENAL
Y MTODOS FEMINISTAS
A propsito de la actuacin del Ministerio
Pblico frente a las masivas esterilizaciones
involuntarias de mujeres en el Per
Yvan Montoya Vivanco1
Profesor de Derecho Penal - PUCP
Los mtodos jurdicos son, segn la profesora Bartlett, aquellas herramientas bsicas que utilizan los abogados y acadmicos
del Derecho en el desempeo de sus funciones. Para nosotros, de
manera complementaria, se tratan de los criterios que orientan el
proceso intelectual por medio del cual los operadores jurdicos
(jueces, fiscales, abogados, etc.) determinan tanto el contenido de
las proposiciones jurdico-penales (para ver qu casos concretos de
la vida son subsumibles en ellas) como los hechos que se conside-
146
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, tomo I, Civitas, Madrid, 1997,
p. 192.
Seala Roxin que una de las ventajas de la dogmtica como disciplina
es la de permitir una aplicacin segura y calculable del Derecho penal
y lo sustrae a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin.
Ibdem, p. 207.
147
Segn Ferrajoli, los rganos judiciales, en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, disponen de varios poderes discrecionales o arbitrarios. Al
primero denomina poder de configuracin normativa y comprende aquel
poder por medio del cual el juez determina el sentido de una norma y
su aplicacin al hecho concreto. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Teora
del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995.
148
El primero se refiere al mtodo que indaga acerca de las implicancias genricas de una prctica o regla social que a primera vista
puede ser considerada como neutral u objetiva, pero que en realidad
es especficamente masculina (es decir, prejuiciosa o machista)
y que coloca en desventaja a las mujeres. Formular preguntas como
las mujeres han sido dejadas fuera de consideracin? o en que
sentido han sido dejadas fuera?, entre otras, permiten examinar
cmo el Derecho falla al no tomar en cuenta las perspectivas
y valores que parecen ms tpicos de mujeres que de hombres
o cmo los estndares y conceptos legales existentes podran
ubicar a las mujeres en un estado de subordinacin. El mtodo de
formular la pregunta por la mujer tiene como propsito evidenciar
tales caractersticas, exponer cmo operan y sugerir mecanismos
para su correccin. En otras palabras, hacer Derecho, desde la
perspectiva feminista y recurriendo a la formulacin de la pregunta por la mujer como mtodo-, significara mirar debajo de la
superficie del Derecho para identificar las implicancias genricas
de las reglas y los supuestos subyacentes a ellas e insistir en la
aplicacin de las reglas que no perpeten la subordinacin de las
mujeres. Finalmente, cabe resaltar que el presente mtodo tiene
un alcance mayor, en la medida que la pregunta por la mujer puede,
de manera equivalente y paralela, formularse tambin a favor de
los excluidos o de sectores vulnerables en general5.
149
150
151
152
10
11
12
153
13
14
154
Jakobs, si bien reconoce que su perspectiva funcional (neutral) es indistintamente aplicable a una sociedad esclavista como
totalitaria (agregaramos en nuestro caso tambin a la sociedad
machista), advierte tambin que sus conclusiones obtenidas a
problemas concretos del sistema social se deben en parte a las
particulares condiciones del derecho vigente en Alemania, pero
tomado no solo en su calidad de derecho positivo, sino tambin
de ordenamiento legtimo, producindose de este modo () una
cierta sntesis entre justificacin funcional y una legitimacin
racional valorativa16. Esta dogmtica real, como denomina
Roxin a las conclusiones dogmticas obtenidas por Jakobs, son en
parte semejantes a las elaboradas desde el funcionalismo valorativo. Esta no infrecuente similitud en los resultados dogmticos
se debe, segn el propio Roxin, a que Jakobs aplica al derecho
penal vigente el procedimiento metodolgico y el instrumental
conceptual de la teora social sistmica pero cuyos contenidos son
deducibles de la ley y de la Constitucin17. Sin embargo, Jakobs
no ha derivado toda su construccin sistemtica de esa autodes
15
16
17
155
156
sentido18. Solo as, desde la perspectiva funcional sistmica, el Derecho penal no se convertira en un mero ordenamiento coercitivo
abstracto externo, que no se corresponde con la sociedad.
1.2.2 La dogmtica funcional valorativa
En esta perspectiva, de acuerdo con Roxin19, el Derecho penal y los diversos niveles de la teora del delito se funcionalizan a
consideraciones poltico criminales20. La diferencia con la posicin de
Jakobs radicara no solo en la referencia a los fines preventivos de
la pena, sino en lo que para Roxin se comprende por poltica criminal.
Segn el profesor Silva Snchez, Roxin entendera por poltica criminal no solo aquella dimensin instrumental o consecuencialista
orientada a la prevencin del delito, sino aquella dimensin de
principios o valores21. En un modelo de Estado constitucional, estos
valores no solo se relacionan con aquellos principios propios de la
Ilustracin, sino que se replantean en los valores que se albergan
en el modelo de Estado social y democrtico de derecho. En otras
palabras, el sistema o teora del delito se reinterpreta a travs de
criterios valorativos referidos a los fines preventivos de la pena y
a los principios garantistas constitucionalmente reconocidos. En
ese sentido, segn el propio Roxin, se pretende evitar soluciones
18
19
20
21
157
158
ndice
Nota introductoria........................................................................ 7
Presentacin de Macarena Sez.............................................................. 11
1
Cualquier utilizacin de este texto virtual contraria a las normas en materia de propiedad intelectual ser
perseguida con arreglo a la legislacin vigente.
PALESTRA EDITORES - 2016
Todos los derechos reservados