Enseñanaza Del Derecho

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Academia. Revista sobre enseanza del Derecho

ao 4, nmero 7, 2006, ISSN 1667-4154, pgs. 167-247
Qu?, Cmo? y Para qu?

Anlisis y crtica al modelo tradicional
de enseanza del Derecho en Mxico*
Alejandro Madrazo Lajous**
La enseanza del Derecho y las profesiones jurdicas se enfrentan
hoy en da con retos a los que no estn dando respuestas satisfactorias.
Tanto en el sector pblico como en el sector privado los abogados son
marginados de la toma de decisiones y sustituidos por economistas, administradores, politlogos y dems profesiones. Si bien los abogados siguen manteniendo un peso especfico importante en este pas, tambin
es cierto que nos vemos crecientemente desplazados. Esto no necesariamente es malo. Por el contrario, habla de la creciente diversidad de opciones profesionales y de la especializacin de la sociedad. Sin embargo,
* El trabajo que aqu se ofrece fue la tesis de licenciatura que elabor bajo la direccin
de Rodolfo Vzquez en el ITAM, escrita entre los aos 2001 y 2002. Diversos fragmentos han sido ya publicados como artculos o notas en tres publicaciones mexicanas:
Isonoma, Cauces y Conjeturas. Sin embargo, siempre quise publicar el trabajo completo
pues creo que algo se pierde al fragmentarlo (adems de lo no publicado). He procurado preservar lo ms posible el texto original, a pesar de haber cambiado de
parecer en algunos aspectos, porque creo que el trabajo puede servir como un interesante punto de partida para iniciar la discusin sobre la enseanza del Derecho.
La nica modificacin sustantiva al trabajo original ha sido la de suprimir el recuento
histrico de los orgenes de la dogmtica jurdica pues, tras dos aos de investigar
el tema para mi tesis doctoral, he considerado que lo que ofreca era demasiado
pobre para aportar algo y el tema demasiado amplio para hacer un mejor intento
dentro de este mismo trabajo.
Quisiera agradecer a Rodolfo Vzquez a quien debo la elaboracin de este trabajo y
a Roberto Saba, quien se interes en l varios aos despus lo suficiente como para
promover su publicacin.
** Licenciado en Derecho (ITAM, Mxico), L. L. M. Escuela de Leyes de Universidad
de Yale y candidato al doctorado por esa universidad.
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Qu?, Cmo? y Para qu? Anlisis y crtica al modelo tradicional de

enseanza del Derecho en Mxico
Alejandro Madrazo Lajous
no deja de quedar la impresin de que, frente a otras disciplinas cuyas

herramientas tericas y tcnicas son ms modernas, los abogados frecuentemente aparecen en una posicin desventajosa. Adems, con la apertura comercial y poltica, con la creciente importancia y presencia pblica
del Poder Judicial y con la cada da ms evidente pluralidad poltica y
social, el Derecho se ha quedado rezagado como medio de dirimir controversias y las instancias jurdicas no satisfacen los conflictos sociales.
Estamos perdiendo al competir con otros profesionistas as como con
nuestros colegas extranjeros. Las escuelas de Derecho de todo el pas
han revisado y re-revisado sus planes de estudio con mayor frecuencia
en los ltimos aos. Parece que existe un malestar generalizado en las
escuelas de Derecho y una insatisfaccin creciente de la sociedad con
las instancias jurdicas. En todo caso, esta tesis parte del supuesto de
que los abogados no estn enfrentando exitosamente los nuevos retos
que se les presentan y las escuelas de Derecho no estn formando el
perfil de abogado que se requerira para resolver dichos retos.
La tesis de este trabajo es doble. Por una parte sostengo que el problema
tiene races en los presupuestos tericos de la enseanza y el estudio del Derecho.
Esto es que la forma en que nos imaginamos al Derecho, en que lo pensamos y lo construimos, limita de raz nuestras posibilidades de responder a los nuevos retos. La afirmacin anterior abarca a un abanico
amplsimo de actores jurdicos: desde el juez hasta el ciudadano comn,
pasando por el funcionario y el abogado postulante, de diferentes maneras por supuesto. En segundo lugar, sostengo que todos los aspectos de
la enseanza del Derecho se encuentran interrelacionados. Para entender el
problema habr que verlo en sus diversas facetas: las internas al Derecho,
las externas al mismo, las tericas, las valorativas y las tcnicas. El problema no se resolver con la modificacin de los planes de estudio, ni
con la introduccin de tcnicas auxiliares de pedagoga del Derecho sino
que habr que replantearse la enseanza del Derecho desde su sustento
terico, sus valores, fines y principios, hasta la metodologa con la que
se ensea el Derecho.
Ahora bien, el cuerpo principal del trabajo, lo constituyen los siguientes tres captulos, en los que se analiza lo que llamar el modelo tradicional
de la enseanza del Derecho. Si bien no existe dicho modelo explcitamente, lo cierto es que todas (prcticamente todas) las escuelas del De-
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recho del pas siguen un patrn bastante claro y muy arraigado tanto
en sus posiciones tericas como en sus mtodos de enseanza. Este patrn, estos valores, prcticas y posiciones compartidas, es lo que constituye el modelo tradicional. Se trata de reconstruirlo, explicitando sus
rasgos ms relevantes, analizarlo y, finalmente, criticarlo.
El segundo modelo que se analiza es muy lejano a nosotros. Se trata de
los Critical Legal Studies. La idea de presentar y analizar un segundo
modelo tiene como finalidad casi exclusiva la de mostrar la posibilidad de
formas alternativas de pensar y ensear el Derecho. El modelo aqu presentado como alternativo fue escogido por diversas razones: en primer
lugar, y creo que es importante prevenir al lector, porque simpatizo en
muchos aspectos con las crticas de los Critical Legal Studies, comparto
muchas posiciones polticas y algunas tericas. Sin embargo, sa no es la
razn principal por la que dicho modelo es analizado en estas pginas.
Hay dos razones ms importantes, una prctica y una estratgica. La razn
prctica es que, los Crits (como los llaman un tanto despectivamente
algunos de sus colegas norteamericanos) han dedicado una considerable
dosis de energa a tratar problemas de enseanza del Derecho, lo cual hace
fcil construir un modelo educativo a partir de sus crticas y propuestas.
Pero la razn ms importante, la que fue decisiva en la eleccin de este
modelo para contrastarlo con el modelo tradicional, fue lo diferente que es
de este ltimo. En verdad, creo que sera difcil encontrar dos modelos de
enseanza del Derecho ms distintos entre s. Estimo que la mejor forma
de probar que el Derecho puede ensearse y pensarse en forma distinta, es
ejemplificando con lo ms distinto posible. Cuantos menos puntos en comn haya, ms fcil ser sostener que los modelos de enseanza y de pensar el Derecho son contingentes y, por lo tanto, modificables y mejorables.
La estructura del trabajo se basa en tres preguntas que encabezan
los tres primeros captulos y que se repiten al analizar el modelo de los
Critical Legal Studies (en adelante CLS) y posteriormente al reflexionar
sobre algunas posibilidades para pensar en un modelo de enseanza del
Derecho ms adecuado a las necesidades de hoy en da. Las preguntas-eje
no son mas, sino que me tom la libertad de robrselas al profesor
argentino Martn F. Bhmer de la Universidad de Palermo:
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El trmino enseanza del Derecho tiene algo de rimbombante y de
inabarcable. Para pensarlo en forma aislada me parece necesario responder a tres cuestiones: 1) la concepcin del Derecho; 2) las formas de
ensearlo, y 3) los objetivos de la enseanza. Estas tres preguntas conforman lo que denomino una concepcin general del la enseanza del
Derecho y toda facultad de Derecho privilegia al menos una.1
Creo que las preguntas sirven para ordenar el anlisis y para incluir
las diferentes facetas que son bsicas al analizar la enseanza del Derecho.
I. El modelo tradicional
A. Qu concepcin del Derecho se ensea?
Al preguntarnos por la concepcin del Derecho que se ensea en la
mayor parte de las escuelas de Derecho del pas, no estamos buscando una definicin exhaustiva y constante que enumere las caractersticas del Derecho y que sea comnmente aceptada. Por el contrario, si
algo se puede afirmar es que no hay una definicin establecida, compartida por todos los autores y profesores. Ms bien, encontramos una
enorme cantidad de definiciones y parece ser que cada autor busca dar
la suya, invirtiendo una enorme cantidad de energa en justificar por
qu su definicin en ms adecuada, completa o precisa que la de sus
colegas.
Lo que buscamos encontrar es una caracterizacin general del objeto
de estudio formal, as como la perspectiva subyacente que resulta en
dichas caractersticas. En otras palabras: qu elementos son comunes a
las definiciones?; pero sobre todo, qu enfoque es el predominante?
Buscamos, ante todo, entender desde qu perspectiva se analiza el objeto
de estudio, determinar, en mayor o menor medida, cul es el objeto
formal2 del estudio del Derecho que se transmite a los estudiantes.
1
2
, Martn, F., La enseanza del derecho y el ejercicio de la abogaca, Barcelona,

Gedisa, 1999, p. 14.
... por objeto formal hay que entender el objeto abstracto que resulta de contemplar
un objeto real desde la perspectiva especfica construida por un saber particular...
Capella, Juan Ramn, El aprendizaje del aprendizaje. Una introduccin al estudio del
derecho, Madrid, Trotta, 1998, p. 35.
Bhmer
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1. Algunos ejemplos
Para poder hacernos una idea de la concepcin del Derecho predominante en la enseanza del Derecho en Mxico, vale la pena revisar
algunos ejemplos de la literatura especializada que se utiliza para dicha
enseanza. As, en los prrafos siguientes, se presentan y analizan textos
de autores ampliamente reconocidos y utilizados, tanto en materias tericas de introduccin al Derecho, como de textos tcnicos de dogmtica
jurdica de ramas particulares del Derecho. Se utilizan citas en las que
el autor busca precisamente definir el Derecho, as como citas en las que,
sin buscar dicha definicin, el autor denota su concepcin del Derecho.
Las siguientes lneas buscan nicamente destacar elementos centrales,
exponer los problemas comunes y posteriormente reconstruir la concepcin tradicional del Derecho.
Ignacio Burgoa, en su obra Las garanta individuales, al hablar sobre
la necesidad de que exista derecho en toda sociedad seala:
Ahora bien, para que la vida en comn sea posible (...) es menester que
exista un Derecho, concebido formalmente como un conjunto de normas
de vinculacin bilateral, imperativas, obligatorias y coercitivas.3
De la anterior cita, vale la pena sealar, y guardar en mente, que la

concepcin del Derecho all contenida es expresamente formalista y centrada en torno al concepto de norma.4 Adems de lo anterior, cabe sealar
3
4
, Ignacio, Las garantas individuales, 30 ed., Mxico, Porra, 1998, pp. 17-8.
Si seguimos a Eduardo Garca Mynez en su obra Introduccin al estudio del Derecho
nos dice que: La palabra norma suele usarse en dos sentidos: uno amplio y otro
estricto (sic): lato sensu aplcase a toda regla de comportamiento, obligatoria o no;
stricto sensu corresponde a la que impone deberes o confiere derechos (...) A las que tienen
carcter obligatorio o son atributivas de facultades les damos el nombre de normas.
Un concepto de norma ms actual y, en mi opinin, ms completo, es el de Alchourrn
y Bulygin: Una manera de concebir las normas es caracterizarlas como significados
de expresiones lingsticas usadas para prescribir, es decir, para calificar como prohibidas, obligatorias o permitidas ciertas conductas o estados de cosas resultantes de
ellas (en otro lugar hemos denominado hiltica a esta concepcin de las normas). En
consecuencia, vamos a distinguir entre la formulacin de la norma como una expresin
lingstica y la norma como significado de esa expresin (...) identificamos las normas
con los significados de las expresiones lingsticas y no con estas ltimas. Esto significa
que slo se puede hablar de normas una vez que se haya interpretado de una manera
unvoca las formulaciones normativas; Alchourrn, Carlos E. y Eugenio Bulygin,
Burgoa
171

que a las normas se les agregan los calificativos de imperativas, bilaterales,

obligatorias y coercitivas. Esto es, se nos presenta al Derecho como un
objeto formal (no sustantivo) consistente en normas, con ciertas caractersticas especficas. La estructura de este tipo de definicin se entender
mejor al revisar otros autores.
Al respecto, nos sirve el tratado Derecho Civil Mexicano de Rafael Rojina
Villegas. En lo que resulta una paradoja comn del esquema clsico de
la presentacin del Derecho como divisible en diversas ramas (presentacin que ser analizada ms adelante), la obra en cuestin aborda, en
su tomo primero, cuestiones propias de materias como Teora del Derecho
o Introduccin al Estudio del Derecho. La ubicacin de estos temas refleja
el enorme peso del Derecho Civil en la enseanza del Derecho, caracterstica heredada desde las escuelas que participaron del movimiento codificador en Francia y que analizaron el Cdigo Napolen (en particular
la escuela de la exgesis). Un vistazo al Ttulo I del tomo primero de la
obra de Rojina, nos permite ejemplificar el camino que sigue el modelo
tradicional para presentar una determinada concepcin del Derecho.
En su Captulo I, Rojina nos presenta ms de veinte distintas definiciones de Derecho (desde Celso hasta Garca Mynez), explicndolas en
forma particularmente escueta, sin mayor anlisis, explicacin complementaria o crtica. En realidad resultan veinte resmenes que saturan
informacin en un breve espacio, sin analizarla, criticarla, explicarla o
contextualizarla.
El Captulo II presenta las divisiones en las que normalmente se clasifica a la diferente normatividad positiva por su objeto de regulacin. As
inicia con la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado y, tras
presentar diversas posiciones tericas respecto de esta divisin, seala las
divisiones del Derecho Privado, las del Derecho Civil (derecho de las
personas, rgimen jurdico de la familia y Derecho Civil patrimonial, a su
vez subdividido en derechos reales, derechos personales y liquidacin
patrimonial) y termina con una lista de definiciones de las dems ramas
del Derecho (Mercantil, del Trabajo, Agrario, Constitucional, Administrativo, Procesal, Penal, Internacional Pblico e Internacional Privado).
Norma Jurdica, en Garzn Valds, et al., Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa.

T. 11, El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, pp. 134-5.
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El Captulo III trata sobre el tema de la justicia, presentando una

serie de definiciones y explicaciones de diversas clases de justicia (de
relacin, compulsiva, premial, judicial, social y legal).
Finalmente, en el ltimo captulo (Captulo IV) del Ttulo I, trata las
Caractersticas formales de las normas jurdicas. Arranca con su Concepto General del Derecho:
El derecho puede definirse como un conjunto de normas bilaterales, externas,
generalmente heternomas y coercibles, que tienen por objeto regular la conducta humana en su interferencia intersubjetiva.5
Resulta oportuno sealar que esta definicin, formal como la de Burgoa, concibe al Derecho como un conjunto de normas con una serie de
calificativos especficos, cuya funcin es regular la interaccin social. El
resto del captulo lo utiliza Rojina para distinguir a las normas jurdicas
de las leyes naturales para luego sealar las caractersticas (los calificativos) que distinguen a su objeto formal de estudio de otros objetos formales: la moral, la religin y los convencionalismos sociales.
La anterior relacin del contenido de la obra de Rojina resulta relevante pues ejemplifica el camino comnmente seguido en la enseanza
del Derecho para presentar al estudiante con su objeto formal de estudio
(su nico objeto de estudio, pues, como se ver ms adelante, el objeto
real desde el cual se construye el objeto formal queda marginado de la
enseanza del Derecho). Este camino consiste en cuatro elementos que
se presentan constantemente (aunque no necesariamente en el mismo
orden) en los libros de texto jurdicos de introduccin:
1) Presentar una multiplicidad de definiciones histricas de otros
autores sin contextualizarlas. Lo anterior exige del lector-alumno
una enorme capacidad nemotcnica y le obstaculiza el anlisis,
comprensin y crtica de la informacin que se le presenta.
2) Dividir el objeto formal de estudio en clasificaciones o ramas
y subclasificaciones (que se repetirn a lo largo de su carrera ya
en un plan de estudios). Esto permite al alumno clasificar la informacin que se le proporciona a lo largo de la carrera, pero le
5
, Rafael, Derecho Civil Mexicano. Tomo I. Introduccin y personas, Mxico, Porra, 1997, p. 71.
Rojina Villegas
173

dificulta establecer las relaciones entre una clase de informacin

y otra. Refleja, dentro del estudio del Derecho, la compartimentacin acadmica de los saberes.6
3) Presentar un esquema formalizado de la justicia, considerado valor
necesariamente ligado con el Derecho. En realidad lo que aqu
sucede es que se utilizan diversos conceptos de la justicia y se
embonan en diferentes ramas del Derecho, para as permitir la
operacin simultnea de valores que son en realidad distintos y
que pueden llegar a ser contradictorios, de tal manera que la separacin de mbitos donde operan dichos valores, esconda el hecho de que la totalidad de la normatividad positiva no es un
orden coherente, sino una multiplicidad de intereses y valores
encauzados en normas jurdicas.7
4) Presentar al Derecho como un conjunto de normas, esto es, como un objeto meramente formal, y consecuentemente proseguir
a agregarle calificativos para distinguirlo de otros tipos de normas:
A travs de estos calificativos fijaremos la diferencia especfica
entre el Derecho, la moral, la religin y los convencionalismos
sociales.8
Este ltimo modo de proceder (el sealado en el punto 4), que resulta
comn a los tratadistas mexicanos, tiene dos inconvenientes. El primero
consiste en definir al objeto formal como un conjunto de normas. Sin
ms, se excluye de la concepcin del Derecho tanto a los hechos como
a los valores, principios e intereses en que se basa el Derecho y cuyo
funcionamiento encauza y refleja. Mucho se ha argumentado sobre la
6
Como la enseanza media, la superior est organizada segn una descomposicin

analtica del saber, que se presenta en forma de disciplinas separadas. Has de comprender que esta separacin no es slo el resultado de la descomposicin de un todo
en sus partes, sino que se trata de una separacin forzada, llevada ms all de lo razonable, como consecuencia de la compartimentacin acadmica de los saberes y su
asignacin a gremios acadmicos y cientficos diferenciados. Capella, op. cit., p. 35.
Como ejemplo de dicha divisin operativa de los valores en ramas o mbitos un
tanto artificiales, tenemos que el propio Rojina nos dice en la pgina 55: La justicia
de relacin comprende dos formas: I. Justicia de coordinacin. II justicia de subordinacin. La justicia de coordinacin es la justicia del derecho privado. La justicia
de subordinacin es la justicia del derecho pblico.
Rojina, op. cit., p. 75.
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inutilidad de incluir valores y otros elementos ajenos al Derecho por

la imposibilidad de determinar cules seran los valores o principios presentes en todos los rdenes jurdicos. Este argumento resulta absurdo si
consideramos que no es necesario determinar cules son, sino nicamente
que los hay. Toda norma tiene un contenido sustantivo, aunque dicho
contenido no sea siempre el mismo.
El segundo inconveniente consiste en buscar la definicin de un objeto
de estudio, esto es, construir un objeto formal de estudio, por medio del
mtodo aristotlico (definiendo por gnero prximo y diferencia especfica) pues como el propio Rojina explica:
Este mtodo aristotlico de fijar los conceptos y distinguirlos de otros
por el gnero prximo y su diferencia especfica, ha sido repudiado por
diversos tratadistas como Fritz Schreier que estima, en su citada obra
Conceptos y Formas Fundamentales del Derecho, que no es posible llegar a
la definicin del ordenamiento jurdico mediante el citado mtodo, porque este procedimiento tiene el inconveniente de dar por definido lo
que se trata de definir, ya que parte de un cierto conocimiento de lo
que es el derecho para pretender despus llegar a su definicin. Para
poder establecer diferencias entre las normas, necesariamente tenemos
que partir de un concepto previo que es precisamente el que vamos a
definir. Por lo tanto, nos encontramos en un crculo vicioso en el cual
damos por conocido lo que se trata de conocer y decimos que hay caractersticas comunes y especficas. Pero cmo sabemos esto si an no
hemos definido ni el derecho, ni la religin, ni la moral, ni las reglas
del trato externo?, y s en cambio afirmamos que tienen las mismas
caractersticas comunes. En cuanto al proceso de diferenciacin ser necesario un conocimiento ms preciso y de dnde sacamos ese conocimiento que nos permita diferenciar los preceptos normativos, si an no
hemos definido stos? ste es el inconveniente del mtodo aristotlico.9
Lo sorprendente es que a pesar de conocer y explicitar esa crtica al

mtodo aristotlico, Rojina abre el prrafo siguiente diciendo: Tratemos,
no obstante, de seguir este mtodo...10 As, sin justificar su proceder o
refutar una crtica que de ser tomada en cuenta eliminara el mencionado
9
10
, op. cit., pp. 75-6.
Rojina
Ibd.
175

mtodo como forma de definir su objeto de estudio, Rojina hace caso

omiso de la crtica y expone cada uno de los calificativos que agrega al
concepto de normas para presentar un concepto de Derecho.
Otros ejemplos de autores que, a pesar de la crtica fulminante ignorada por Rojina, proceden mediante el mtodo de clasificacin aristotlico
son Kelsen11 y Garca Mynez.12 Este ltimo nos dedica los primeros tres
captulos de su obra Introduccin al Estudio del Derecho13 a presentar una
concepcin del Derecho siguiendo justamente el mtodo mencionado.
Primero distingue los juicios enunciativos de los juicios normativos. Dentro de estos ltimos diferencia los imperativos categricos de los imperativos hipotticos, para luego eliminar esta distincin y establecer a la
norma como un imperativo hipottico transformable en categrico.14 Habiendo establecido el concepto de norma, pasa, en los siguientes dos
captulos, a diferenciar al Derecho de otros rdenes normativos por medio
de los calificativos de bilateral, externo, coercible y heternomo. No cabe
en este trabajo discutir cada uno de los calificativos sino sealar la estructura de la definicin: se identifica al Derecho como normas y se le
distingue por sus calificativos especficos.
Finalmente, para ilustrar la concepcin del Derecho dominante en la
enseanza del Derecho en Mxico, podemos citar una obra de dogmtica
jurdica para observar cmo el esquema bsico de la definicin del De11
12
13
14
, Hans, Teora general del Derecho y del Estado, Mxico, UNAM, 1994. Ver en
particular la argumentacin que, en el primer captulo, sigue Kelsen para concluir
que el elemento esencial del Derecho es la coaccin. De Kelsen no nos ocuparemos
por tratarse de identificar la concepcin del Derecho imperante en Mxico. Sin embargo, cabe mencionarlo por la importante influencia de este pensador en nuestro
pas, y porque sigue la misma estructura de definicin del Derecho que encontramos aqu.
Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del Derecho, 45 ed., Mxico, Porra,
1993, caps. I - III.
Seguramente la obra de introduccin al Derecho ms usada en la enseanza del
Derecho y de mayor difusin e influencia en nuestro pas. Sus ms de 40 ediciones
nos dan una idea de la difusin que ha tenido desde su publicacin original en 1940.
De hecho la definicin del Derecho de una importante proporcin de dogmticos y
autores jurdicos mexicanos retoma en parte o en todo la concepcin desarrollada
por Garca Mynez en sus tres primero captulos.
Aunque parezca paradjico, antes de la realizacin de sus supuestos toda norma
es hipottica y, cuando aqullos se producen, deviene categrica. Garca Mynez,
op. cit., p. 14.
Kelsen
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recho es compartido por un nivel ms bajo de abstraccin en el anlisis

del fenmeno jurdico: el estudio dogmtico de las ramas particulares
del Derecho.
Nosotros consideramos que el Derecho es un sistema de normas bilaterales, externas, heternomas y coercibles con profundo contenido consuetudinario, espiritual y tico que sirve de instrumento a una
determinada sociedad humana para encauzar y regular la interferencia
intersubjetiva de sus componentes, as como las relaciones con otras
sociedades humanas, en busca de la realizacin de los fines comunes y
en vista de valores que les son correlativos como la justicia, la libertad,
la seguridad y la justicia social.15
Si bien esta definicin tiene ms adornos, su estructura bsica no

difiere de las anteriores: se identifica al Derecho con las normas, se califica a dichas normas para distinguir al Derecho de otros rdenes normativos y se seala como objeto de la regulacin jurdica la conducta
humana en sociedad. La diferencia de esta definicin con las anteriores
consiste principalmente en incluir el elemento de los valores. Desafortunadamente, enuncia determinados valores en particular, lo que ancla
la definicin a una situacin contingente. Es importante sealar que los
valores, en esta definicin como en la mayora de las definiciones de
Derecho en Mxico que incluyen elementos valorativos en su concepcin
de Derecho, son meramente mencionados. Esto es, no se explican, analizan o critican. Pero sobre todo no se explica el papel que juegan los
valores en la operacin de la normatividad jurdica, esto es, en el Derecho
en accin. Por esto, cuando encontramos elementos valorativos en las
definiciones del Derecho podemos decir que, en general, no son explicaciones valorativas del objeto formal de estudio, sino explicaciones normativas, de corte formalista, que incluyen superficialmente la mencin
de los valores como un factor relacionado con el Derecho, mas no explican
al Derecho incluyendo a dicho factor en la construccin del objeto formal
de estudio.
15
, Miguel, Teora general del Derecho Administrativo. Primer curso, 22 ed.,

Mxico, Porra, 1995.
Acosta Romero
177

2. Anlisis y crtica
De los ejemplos arriba expuestos y del anlisis de los mismos, podemos establecer que la concepcin del Derecho que subyace en las explicaciones del Derecho que se transmiten a travs de la enseanza del
mismo es una concepcin formalista. El concepto del Derecho se centra
en torno al concepto de norma,16 al cual, siguiendo el mtodo aristotlico
de definir por gnero prximo y diferencia especfica, se le agregan determinados calificativos entre los que destaca el de coercible.
Sin embargo, lo que parece ms relevante para entender la concepcin
tradicional del Derecho y las deficiencias que tiene en su explicacin del
Derecho, no son los elementos que la constituyen, sino aquellos que no
se encuentran presentes. En ninguna definicin de las estudiadas se presenta elemento fctico alguno. No hay un solo hecho emprico que explique al Derecho, ni en cuanto a su creacin, ni en cuanto a su aplicacin,
ni en cuanto a la explicacin de su funcionamiento y operacin cotidianas.
Los hechos quedan relegados de la explicacin del Derecho.
Vale la pena sealar que si bien el concepto de norma implica una
conducta y el concepto de coercibilidad implica una aplicacin, la mencin de estos dos elementos deja mucho que desear en la vinculacin
del Derecho con algn tipo de hecho social. Si bien nuestros autores
mencionan que la finalidad u objeto del Derecho es regular la conducta
o interaccin social, no incluyen elementos en su concepcin del derecho
que permitan entender y explicar cmo se regula esta interaccin, con
qu medios y en qu medida se logra, cules son las herramientas (fsicas,
psicolgicas, econmicas, culturales, etc.) que permiten y posibilitan dicha
regulacin. Cierto, se habla de coaccin y coercibilidad, pero no se explica
cmo se lleva a cabo, cunto se utiliza, en qu grado depende la efectividad del Derecho en la coaccin y en qu grado en la coercibilidad,
qu otros factores participan en la operacin y aplicacin del orden jurdico. Toda la dimensin fctica del Derecho se excluye o queda reducida
al margen. Asimismo se excluye casi por completo la dimensin valorativa. Mencionar que el Derecho regula la conducta en busca de la
realizacin de los fines comunes y en vista de valores que les son co16
Entendiendo dicho concepto por oposicin al concepto de juicio enunciativo y por

la diferencia entre prescripcin y descripcin, no por distincin entre hecho y juicio.
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rrelativos no es suficiente para entender cmo los valores determinan

los contenidos del Derecho, de qu forma y en qu grado afectan la
interpretacin y aplicacin del mismo, qu papel juegan en la efectividad y legitimidad de un orden jurdico.
Al excluir las dimensiones fctica y valorativa del fenmeno (o fenmenos) jurdico(s), el objeto formal del estudio del Derecho y con l
la concepcin del Derecho que se transmite en las aulas dista mucho del
objeto real a partir del cual se construye (debera construirse) y con el
cual operan los profesionistas, funcionarios, jueces, abogados y los individuos en general.
3. La concepcin tradicional del Derecho y la dogmtica jurdica
Lo que aqu llamamos la concepcin tradicional del Derecho, dominante en los mbitos del estudio del Derecho y de su aplicacin judicial, proviene, en la tradicin continental a la cual pertenecemos, del
paradigma de la dogmtica jurdica o ciencia jurdica.17 An hoy, la
dogmtica jurdica ocupa un lugar dominante en el estudio y la enseanza del Derecho.18 El grueso del conocimiento que se publica, estudia
y transmite en las escuelas y facultades de Derecho de nuestro pas se
limita a estudios de dogmtica jurdica, marginando otras perspectivas
desde las que se puede estudiar a los fenmenos jurdicos as como al
estudio de las interacciones de este orden normativo con otras instituciones sociales. Por ello, resulta indispensable establecer los aspectos
fundamentales de la dogmtica jurdica, resaltando los puntos que trascienden a la concepcin tradicional del Derecho. Tras establecer estos
factores, ubicaremos el desarrollo de esta tradicin en la historia del
pensamiento jurdico.
Segn Merryman, la concepcin tradicional tpica, producto de la
ciencia jurdica, presenta al orden legal de una forma determinada.
17
18
y Salmorn en su obra Elementos para una teora general del derecho seala
que ciencia jurdica es un trmino equvoco que puede referirse a muy diversas
actividades. Aceptando el planteamiento de Tamayo, aclaro que, a lo largo de este
trabajo, ciencia jurdica se refiere a la dogmtica jurdica, salvo mencin en contrario.
Calsamiglia, Albert, Ciencia jurdica, en Garzn Valds et al., El Derecho y la
justicia, en Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, Trotta, Madrid, t. XI, 1996, p. 20.
Tamayo
179

El orden legal se contempla como algo esttico. El Derecho no se contempla como un proceso para la percepcin y resolucin de los problemas, sino como un conjunto de reglas e instituciones establecidas. En
lugar de estudiar cmo perciben y resuelven los problemas tales instituciones, o cmo hacen, interpretan y aplican el Derecho, la doctrina se
concentra en el conjunto sustantivo de las reglas existentes como el objetivo principal de su estudio.19
El contemplar al Derecho como un orden esttico y centrar su estudio

en torno al contenido sustantivo del mismo tiene como consecuencia un
giro formalista en el mtodo de estudio. Sin embargo, este formalismo no
se limita a determinar el mtodo. Este formalismo propio de la dogmtica
jurdica ha sido tan dominante que, como pudimos observar en las definiciones del Derecho arriba analizadas, ha penetrado en las definiciones del
Derecho de nuestros tratadistas. De esta forma vemos como la concepcin
del Derecho propia de la dogmtica jurdica, penetra en la teora del
Derecho y determina as la visin del objeto de estudio no slo de los
dogmticos, sino de los juristas en general. Con relacin al formalismo de
la dogmtica jurdica y la concepcin del Derecho, Bobbio nos dice:
El parentesco entre este formalismo de la ciencia jurdica y el normativismo es evidente; pues, sobre la base de la concepcin formal de la
ciencia jurdica se encuentra la concepcin del Derecho, propia de la
teora normativa, segn la cual el Derecho es un conjunto de clasificaciones normativas de comportamiento, con lo que la tarea de una investigacin cientfica del Derecho se resuelve en una reduccin de los
comportamientos a las estructuras y en una continua constitucin y reconstruccin de las estructuras mismas.20
As, el formalismo dogmtico pasa de ser una aproximacin determinada a un objeto de estudio a ser una concepcin particular sobre
dicho objeto de estudio. Formalismo y normativismo21 resultan dos caras
19
20
21
, John H., La tradicin jurdica romano-cannica, Mxico, Fondo de Cultura

Econmica, 1971, p. 135.
Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurdico, Mxico, Fontamara, 1995, p. 25.
El trmino normativismo es polivalente. Muchos autores que distan de ser formalistas (el realista Ross, por ejemplo) se consideran a s mismos normativistas. Las
normas son un elemento central al derecho, en cualquier concepcin que se tenga
de l. En un sentido amplio podramos decir que todo quien considere a las normas
Merryman
180

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de la misma moneda: cuando hablamos del mtodo de estudio le llamamos formalismo y cuando trasciende a la concepcin misma del Derecho le llamamos normativismo. En otras palabras pasa de mtodo de
estudio a objeto formal de estudio.
Resulta importante, al tratar el formalismo dogmtico, sealar que
dicho formalismo no se reduce a la tradicin continental ni a la dogmtica
jurdica, pues en diferentes momentos ha resultado dominante en otras
tradiciones jurdicas. Aun el mtodo de casos de los Estados Unidos,
frecuentemente considerado como un mtodo de estudio que presupone
una concepcin del Derecho opuesta al normativismo, ha sido clasificado
como formalista y criticado por ello.22
Adems de heredar a la concepcin del Derecho su visin esttica y
formalista, la dogmtica jurdica cuenta con otra caracterstica que afecta
en forma importante tanto el estudio del Derecho como su enseanza. La
dogmtica se presenta como ciencia del Derecho. Consecuentemente pretende ser descriptiva de su objeto.23 Sin embargo, contrariamente a lo que
parecera indicar su denominacin como ciencia jurdica, no es una
teora cuya principal funcin sea descriptiva sino que en realidad resulta
prescriptiva. Los dogmticos, al determinar cul es el Derecho aplicable,
asignarle significado normativo a las expresiones lingsticas y reformular
las consecuencias normativas de los textos legales para dar solucin a
problemas de interpretacin o aplicacin, no estn describiendo un objeto,
sino que proponen soluciones particulares a problemas jurdicos. Esta
prescripcin, por dems comn en las obras de dogmtica jurdica, al
22
23
como un elemento central al derecho es normativista. Sin embargo, cabe aun distinguir
dos tipos de normativismos: lo que llamaremos normativismo incluyente, el cual
incluye en la concepcin del Derecho elementos distintos a las normas, pero entendidos como jurdicos a la luz de las normas; y un normativismo excluyente el cual
considera otros elementos, como hechos y valores, como ajenos al Derecho o slo
circunstancialmente relacionados con l. Una cosa es poner el acento sobre las normas
y otra distinta es reducir la concepcin del Derecho a un conjunto nicamente de
normas. Este normativismo excluyente es al que nos referimos en este trabajo.
Frank, Jerome, Una defensa de las escuelas de abogados, en Bhmer, Martn, La
enseanza del derecho y el ejercicio de la abogaca, Barcelona, Gedisa, 1999.
Normalmente la jurisprudencia dogmtica se encuentra en los escritos de los juristas.
Cuando los juristas hacen jurisprudencia su propsito es describir un determinado
derecho. Tamayo y Salmorn, Rolando, Elementos para una teora general del derecho,
Mxico, Themis, 1998, p. 279.
181

presentarse como resultado de una actividad nominalmente cientfica,

se reviste de la autoridad de una descripcin. La dogmtica resulta as, en
realidad, una disciplina prctica, mas no una ciencia descriptiva.
El pensamiento dogmtico (...) se atiene a una opinin establecida (dogma
o dogmas); por una parte, la pone fuera de toda duda y, por la otra, la
desarrolla de mltiple manera. (...) el esquema conceptual y lingstico
que aqu interesa adquiere, por el mero hecho de su fijacin, una funcin
social mltiple. Transmite a los dems una conviccin, influye sobre los
dems y finalmente, como aqu, se convierte en prescripcin de conducta,
pues este tipo del pensar y del hablar trata siempre de que lo pensado
y lo expresado lleguen a tener una funcin operativa. (...) Contiene, por
cierto, elementos cognoscitivos pero, sin duda, no es una teora con una
funcin primariamente cognoscitiva, es decir, una teora de la investigacin o cettica. Es ms bien una teora (operativa) que influye en el
comportamiento social, es decir, una teora con una funcin primariamente social.24
El problema no es que los dogmticos prescriban, de hecho sta es

su principal funcin. Al hacerlo resultan de suma utilidad a quienes
practican, aplican u operan el Derecho. El problema es prescribir y llamarle descripcin, pues se generan dos errores. El primero es hacer creer
al lector que las opiniones contingentes son descripciones objetivas. Asimismo, al plantear el producto de la dogmtica jurdica como explicacin
y no como interpretacin se esconde el hecho de que una parte considerable del Derecho positivo ofrece mltiples opciones de interpretacin.
El segundo consiste en que, al ocupar el lugar de ciencia del Derecho,
y presentarse como descriptiva del mismo, desplaza a enfoques netamente descriptivos del Derecho.
En cuanto a los efectos que tienen los presupuestos implcitos de la
dogmtica jurdica en la concepcin del Derecho que se ensea, aunados
al esquema vertical, segmentado y autoritario de la pedagoga imperante
en las aulas (lo cual trataremos en el segundo captulo), podemos afirmar
con Merryman:
24
, Theodor, Ideologa y dogmtica jurdica, en Tpica y filosofa del Derecho,

Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 101-2.
Viehweg
182

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El supuesto de la ciencia jurdica que deriva conceptos y clases del estudio

de los datos legales naturales por una parte, y la naturaleza generalmente
autoritaria y nada crtica del proceso de educacin legal por la otra,
tienden a generar la actitud de que las definiciones de conceptos y clases
expresan la verdad cientfica.25
4. La concepcin tradicional del Derecho y su enseanza

La enseanza del Derecho consiste, principalmente, en transmitir una
explicacin del Derecho, esto es, una concepcin del Derecho y el modelo
de acercamiento metodolgico correspondiente. Explicacin que sirve para entender, estudiar y operar al Derecho. Por ello, revisaremos la labor
que algunos autores han hecho al enunciar las caractersticas generales
de la enseanza del Derecho o de la explicacin del Derecho surgida de
tradicin continental y arraigada en pases latinoamericanos. Una revisin
de estos estudios nos permitir mejor entender en qu medida la concepcin tradicional del Derecho determina la enseanza del mismo.
Para Martn F. Bhmer la concepcin tradicional:
afirma que el Derecho es un conjunto de normas generales o particulares
emanadas de los rganos creados al efecto, que ensearlas significa lograr que los alumnos las conozcan, y que esta actividad se encuentra
dirigida a formar a quienes trabajen con dichas normas, en cualquiera
de las profesiones jurdicas (...) la enseanza es una actividad descriptiva: los alumnos deben conocer y entender lo ms claramente posible
el contenido del sistema jurdico. La discusin crtica y la investigacin
emprica o normativa no tienen cabida en este esquema. No deben sorprender la carencia de aulas que permitan un dilogo al estilo de los
seminarios, la falta de espacios para el debate y la inexistencia de clases
y evaluaciones que tiendan a entrenar en la resolucin de casos, en el
anlisis crtico de los textos legales, o en la defensa de algn cliente (...)
Las facultades que asumen esta concepcin general de la enseanza del
Derecho no explicitan los presupuestos sobre los que se tomaron estas
decisiones (...) El presupuesto fundamental se debe encontrar en cierta concepcin de la autoridad normativa (...) [que] postula que toda autoridad nace de la voluntad mayoritaria del pueblo y que slo sus
representantes pueden emitir normas jurdicas vlidas, que la autoridad
25
, op. cit., p. 124.
Merryman
183

surge, en definitiva del consenso mayoritario expresado por el texto constitucional y por las leyes.26
Como podemos ver, varias de las caractersticas tratadas en los apartados anteriores (1.1.1, 1.1.2 y 1.1.3) las encontramos en el modelo tradicional de enseanza del Derecho. A saber: la idea de que el Derecho
se reduce a normas, la consecuente exclusin de hechos y valores del
estudio del Derecho, la creencia de que la labor realizada es meramente
descriptiva y la presentacin mistificante de la ley como concrecin de
la voluntad mayoritaria.
Por su parte, Jos Ramn Cosso considera que la explicacin tradicional del Derecho rene las siguientes caractersticas:
...la consideracin puramente normativa del Derecho; el estudio exclusivo
de las normas generales, particularmente las leyes; la consideracin puramente normativa de los rganos del Estado y dems sujetos de actuacin dentro de los procesos normativos; la discusin de los temas de
estudio mediante las opiniones de profesores o investigadores del Derecho (juristas); la ausencia de discusin acerca de las individualizaciones
normativas producidas por los rganos del Estado o las propuestas del
sentido normativo producidas por los restantes sujetos de actuacin en
los procesos normativos; la ausencia de consideracin de lo que suelen
denominarse las fuentes reales del Derecho; la falta de historicidad
para la identificacin o explicacin de normas jurdicas (como no sea
mediante una historia puramente normativa e interna); la consideracin
de los elementos distintos a la pura normatividad mediante formas de
conocimiento diversas y ajenas a los juristas.27
De esta cita podemos destacar los siguientes elementos: 1) normativismo; 2) identificacin del Derecho con las leyes; 3) exclusin de la
dimensin dinmica del Derecho, esto es de su creacin, operacin y
aplicacin; 4) la excusin de la dimensin fctica y emprica del sistema
jurdico; 5) falta de contextualizacin histrica de la normatividad, y 6)
la afirmacin de que los elementos marginados del estudio del Derecho
corresponden a disciplinas distintas o ajenas a los juristas.
26
27
, op. cit., pp. 15-17.

, Jos Ramn, Cambio
Editor - ITAM, 2001, p. 294.
Bhmer
Cosso
184
, Mxico, Miguel ngel Porra
social y cambio jurdico

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En resumen, podemos concluir que la concepcin tradicional del Derecho se caracteriza por reducir el Derecho a normas, entendindolas
desde una perspectiva formalista y esttica. Consecuentemente, resulta
una visin excluyente de hechos y valores, mistificadora de la ley y ahistrica. Asimismo, esta concepcin pretende que la actividad principalmente prescriptiva que es la dogmtica jurdica sea una actividad
descriptiva y nos hace creer que cualquier estudio del Derecho que incluya elementos que no sean estrictamente normativos, corresponde a
otras disciplinas ajenas a la del jurista.
Nos encontramos con una concepcin abstracta28 del Derecho. Esto
es, una concepcin que excluye aquellos factores que contextualizan, delimitan y determinan a su objeto de estudio, con lo cual presentan una
visin deformada del mismo.29 Tenemos pues un objeto formal de estudio
distinto y distante del objeto real a partir del cual debera estar construido.
B. Cmo se ensea el Derecho?
Con relacin a cmo se ensea el Derecho, hay problemas de diversa
ndole por contestar. Por una parte est la perspectiva pedaggica. Se
28
, Arturo, La tica jurdica como redeterminacin dialctica del derecho

, Mxico, Crdenas Editor Distribuidor, 2000. Una cosa es pensada abstractamente, cuando se le piensa de una manera indiferente respecto de las otras con
las cuales, sin embargo, mantiene relacin, de modo, que parecera no necesitar de
las otras para definirse o determinarse. Al abstraerse, es decir, al no considerarse su
relacin con las otras, ella misma se hace abstracta, es decir, no es considerada en
su totalidad, pues se hace abstraccin de las cualidades que se le determinan por
medio de las otras, ya que, ambas se determinan recprocamente.
De esta manera, si se considera al sujeto como independiente de los dems, se le
est considerando abstractamente, pues l, en su determinacin, contiene las determinaciones que los dems le establecen como sus lmites. E igual, los dems respecto
de l, pues todos son sujetos, slo recprocamente.
En esto consiste, precisamente, considerar algo concretamente: en considerarlo como
determinndose, recprocamente, con los otros. Los sujetos slo se constituyen como
tales, determinndose, recprocamente, con los dems. De modo que, slo puede
haber contradiccin cuando se considera, primero, que las cosas no tienen relacin;
segundo que las cosas s la tienen y, tercero, se oculta la relacin para soslayar la
propia contradiccin pp. XVII-XVIII.
Ms tarde nos referiremos a esta concepcin como la concepcin cientfica del derecho para contraponerla a la concepcin poltica del mismo, la cual se explica
ms adelante.
Berumen Campos
natural
29
185

puede abordar el tema desde el punto de vista de la teora pedaggica

que se adopta para llevar a cabo la enseanza o las tcnicas pedaggicas
empleadas en el aula. Esta perspectiva no es la que interesa para este
trabajo por varias razones. Primero, sera demasiado arriesgado adentrarnos en temas que, si bien son de gran importancia, no nos es posible
analizar ni mucho menos criticar. Segundo, para los efectos de esta tesis
lo importante es analizar cmo se ensea el Derecho a un nivel ms
elemental. Antes de determinar las tcnicas pedaggicas a emplear, es
indispensable discutir cul es el conocimiento a ensear.
As, se nos presenta la segunda perspectiva, la jurdica, que es la que
este captulo abordar principalmente. Cabe aclarar que para contextualizar el anlisis de conocimiento a transmitir haremos referencia a dos
aspectos que superficialmente tematizan materias propias de la pedagoga: el tipo de aprendizaje que se espera lleve a cabo el estudiante y una
caracterizacin bsica de la tcnica de enseanza tpica del modelo tradicional.
A lo largo de toda esta seccin y en relacin con los conocimientos
que se transmiten, hay que tener en cuenta el factor dominante en el
modelo tradicional, derivado de su concepcin del Derecho: el normativismo excluyente.
En efecto, el cmo ensear o aprender va unido dialcticamente al qu
ensear o aprender.
El modelo de docencia jurdica tradicional supone al Derecho como el
conjunto de normas que rigen la conducta de los hombres en sociedad.
Por tanto, ellas son el punto de partida de todo el aprendizaje jurdico.
Las normas prefiguran la realidad deseable y esta ltima debe ajustarse
a ellas.
As, el Derecho se reduce a normas autosuficientes que se integran a un
sistema y que disean un deber que no debe confundirse con el ser. Un
dualismo neutro, ahistrico que separa tajantemente forma y contenido.
La forma norma es la materia prima de los juristas y abogados y el
contenido es la vida social que slo importa al hombre de Derecho cuando esa vida social impacta o cae en las hiptesis de las normas.30
30
, Jorge, Docencia crtica y formacin jurdica, en Antologa

, 2 ed., Mxico, UNAM, 1995, p. 226.
Witker V.
sobre la enseanza del derecho
186
de estudios

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1. Modos de aprendizaje
Siguiendo a Juan Ramn Capella,31 podemos decir que existen tres
modos bsicos de aprendizaje: el aprendizaje por shock, el aprendizaje de
mantenimiento y el aprendizaje innovador. El primero consiste en ubicar al
alumno en una situacin en la cual aprende o fracasa. Esto es, sustituir
el trabajo del enseante de producir estmulos intelectuales con la voluntad de aprender del discpulo frente a la necesidad de evitar el fracaso.
El segundo modo de aprendizaje consistente en la repeticin de la informacin que se desea transmitir. El tercero consiste en aprender a afrontar problemas y situaciones distintos de los conocidos, por alumnos e
incluso por los enseantes, y a hallarles soluciones inditas; y, secundariamente consiste en solventar problemas conocidos con mejores soluciones.
El modo de aprendizaje correspondiente al modelo tradicional es el
aprendizaje de mantenimiento. Respecto de este modo, Capella abunda:
El carcter gradual tiene que ver con el hecho de que la transmisin de
conocimientos se organiza por pasos (....) La enseanza est basada en
la repeticin (...) Estos rasgos de gradualidad y repeticin hacen posible
el aprendizaje con una condicin previa: que la materia pueda transmitirse completa, esto es, que se trate de algo fijo, estable, conocido por
quien ensea y enteramente trasladable a quien aprende (...) El propsito (...) es transmitir sin prdida unos conocimientos que permiten enfrentarse a situaciones conocidas mediante procedimientos tambin
conocidos...
El aprendizaje de mantenimiento posibilita que el sujeto se enfrente a
situaciones problemticas tanto prcticas como cognitivas cuyos rasgos
fundamentales se suponen no mudables, y obtenga en ellas resultados
ya probados...
Adems de datos de hecho y saber cientfico (...) transmiten valores (...)
Con los valores (...) inculca paradigmas o modelos de actitud ante el
mundo.32
Si consideramos las caractersticas de la labor de los profesionistas

del Derecho, parecera que el aprendizaje de mantenimiento debera ocu31
32
, op. cit., cap. 3, pp. 29-39.

Ibd., pp. 31-2.
Capella
187

par un lugar secundario en la enseanza del Derecho. En efecto, si algo

caracteriza a los profesionistas del Derecho (al menos los abogados, jueces
y funcionarios) es la necesidad de resolver problemas, esto es, enfrentar
situaciones complejas no previstas y darles una solucin. En ese sentido
el aprendizaje innovador parecera el ms adecuado. Sin embargo, si
consideramos las caractersticas de la concepcin tradicional del Derecho,
veremos cmo el aprendizaje innovador resulta incompatible con algunos
de sus presupuestos, mientras que el aprendizaje de mantenimiento resulta sumamente adecuado.
Si recordamos algunas de las caractersticas del modelo tradicional
es posible encontrar el vnculo entre ste y el aprendizaje de mantenimiento:
El contemplar al orden jurdico como un conjunto esttico de reglas
e instituciones implica que este conocimiento es fijo, completamente
conocido por quien ensea y perfectamente transmisible a quien
aprende.
La visin formalista y normativista excluye la posibilidad de estudiar un objeto dinmico, lo que hace innecesario 1) concentrarse
en las preguntas ms que en las respuestas y 2) aprender a enfrentarse a situaciones imprevistas.
La no explicitacin de los presupuestos de la explicacin y enseanza, mencionada por Bhmer, encuentra su contraparte tcnica
con la transmisin de valores y paradigmas con base en la repeticin.
De esta forma, tenemos que el modo de aprendizaje propio del modelo
tradicional de enseanza del Derecho es el aprendizaje de mantenimiento.
Cabe, sin embargo hacer dos aclaraciones al respecto. En primer lugar,
que el aprendizaje de mantenimiento en el Derecho exige ser complementado de alguna forma, pues los estudiantes, al ingresar al mundo
profesional (normalmente antes de acabar la carrera, al menos en Mxico)
requieren aprender a enfrentar situaciones no previstas con soluciones
creativas. La solucin al problema es el aprendizaje por shock. El estudiante,
al recibirse y comenzar a ejercer la profesin o ms frecuentemente al
iniciar sus labores como pasante en algn despacho u oficina, debe de
aprender a resolver problemas imprevistos o fracasar. As tenemos que
188

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el modelo tradicional cuenta con un aprendizaje de mantenimiento para el

alumno durante la carrera y supone un aprendizaje por shock fuera de las
aulas.
El segundo punto es que, desde la perspectiva de los profesores, su
actividad (en el mejor de los casos) se centra en algo parecido a la innovacin: la actualizacin. Por actualizacin entendemos el intento por
incorporar a la docencia el resultado de la investigacin. Se actualiza el
contenido de las enseanzas, pero en todo caso esto es mero mantenimiento desde el punto de vista de quien aprende. En todo caso, innovacin sera incorporar no los resultados, sino las problemticas de la
investigacin a la docencia.33
2. El esquema de enseanza del conocimiento jurdico en el modelo
tradicional
Afn con el aprendizaje de mantenimiento, la enseanza del Derecho
est organizada segn una descomposicin analtica del saber, presentada
en forma de disciplinas (o ramas) separadas.34
El esquema que siguen, con algunas variantes, los planes de estudio
de la mayor parte de las escuelas de Derecho del pas es consistente con
la principal clasificacin del Derecho en ramas determinadas por el objeto
de regulacin: Derecho Pblico y Derecho Privado.35 Cada subdivisin
o rama particular del Derecho corresponde a una materia de dogmtica
jurdica en el plan de estudios.
Por supuesto, existen variantes en las subclasificaciones, pero esencialmente todas siguen el mismo patrn. Asimismo existen materias que
no corresponden a las ramas de dogmtica jurdica,36 pero consistentemente a estas materias se les considera perifricas o auxiliares, y repre33
34
35
36
Ibd., pp. 33-34.

Capella, op. cit., p. 35.
Un buen ejemplo tpico de la estructura completa de los cursos fue revisado al analizar
la obra Derecho Civil Mexicano de Rafael Rojina Villegas en el primer captulo de este
trabajo.
Economa, Teora Poltica, Historia, Filosofa del Derecho o Sociologa son materias
que buscan, en teora, formar el criterio y ampliar la visin de los estudiantes, dotndolos de las herramientas analticas necesarias para comprender problemas de un
espectro ms amplio que el jurdico.
189

sentan una proporcin pequea del plan de estudios comparado con las
materias dogmticas.37 Tambin resulta importante sealar que tanto este
sistema de clasificaciones y subclasificaciones as como lo que es conocido
como la parte general, esto es, la doctrina acerca de las normas, aplicable a cualquier rama del Derecho, provienen del Derecho Romano a
travs del Derecho Civil.38
As dos factores caracterizan los planes de estudio de la licenciatura
en Derecho: la preponderancia de las materias de dogmtica jurdica
frente a las complementarias y la preponderancia del Derecho Civil
frente a las dems ramas de la dogmtica jurdica.
Al respecto Capella dice:
La organizacin material en asignaturas, en disciplinas, de la licenciatura en Derecho, se basa en la vieja distincin entre Derecho Pblico y
Derecho Privado (...) Se supone que el Derecho Privado es la columna
vertebral del aprendizaje y, dentro de ste, en las facultades de Derecho
se dicta un nmero desmesurado de cursos de Derecho Civil (...) El
empacho de Derecho Civil que se impone a los estudiantes va en detrimento no slo del Derecho Pblico, sino tambin de la parte ms sustancial del Derecho Privado, o sea, el Derecho Mercantil (...) se sigue
dando a una figura jurdica como la hipoteca mucha ms importancia
que a cualquier otro instrumento financiero (...) El Derecho Pblico est
infrarrepresentado en la licenciatura de Derecho (...) Derecho Pblico,
37
38
clasifica las materias en tres grupos: materias de Derecho Pblico, materias

de Derecho Privado y materias preparatorias o complementarias. Yo prefiero una
clasificacin diferente: materias formativas (que corresponden a las que Capella llama
complementarias), materias de teora dogmtica (donde se estudia la parte general
de cada rama) y materias de Derecho positivo (donde se estudian normas concretas
o lo que comnmente se llama parte especial de las materias de dogmtica). Por el
momento, slo se distingue entre materias formativas o complementarias y materias
de dogmtica jurdica (las de teora dogmtica y las de Derecho positivo).
Los principales conceptos legales operativos, la estructura bsica del derecho y las
principales instituciones legales, se extraen directamente del derecho civil o se desarrollan por analoga con tal derecho. El aparato del academismo legal debe su origen
a los acadmicos del derecho civil, y a la sistemtica estructura conceptual desarrollada
para este campo se ha adaptado finalmente a todos los dems campos. Todava se
cree generalmente que el acadmico del derecho civil debe desarrollar teoras generales del derecho que sean vlidas para todo el orden legal (Merryman, op. cit., pp.
132-3).
Capella
190

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que lo invade todo, todo, con una importante excepcin: los planes de
estudio de la licenciatura en Derecho.39
En resumen: los planes de estudio se basan principalmente en la clasificacin acadmica histrica de la dogmtica jurdica. Las materias formativas son cuantitativa y cualitativamente supeditadas a las de
dogmtica. Dentro de las materias de dogmtica se da preeminencia al
Derecho Civil, adecundose a la compartimentacin del conocimiento
producto de una tradicin acadmica antes que a la normatividad jurdica
positiva de hoy en da.
3. La tcnica de enseanza
Uno de los problemas que ms preocupacin ha generado (y que
curiosamente menos ha sido objeto de estudio) es la pasividad generalizada de los alumnos de Derecho.40 Sorprende que cause sorpresa la
pasividad del alumnado cuando el mtodo tpico de enseanza en las
aulas de las escuelas de Derecho exige un formato en el cual el alumno
juega un papel casi absolutamente pasivo. Se trata de la ctedra. La enseanza del Derecho ha sido y es predominantemente expositiva. Rara
vez se presentan modelos ms activos de ensear el Derecho en nuestras
aulas.41
Los cursos regulares de las distintas disciplinas estn organizados como
una sucesin de clases magistrales. La expresin del supuesto (que
raramente responde a la verdad) de que quien las dicta es un verdadero
maestro en su especialidad que no ha puesto por escrito el saber que
publica verbalmente. Su origen histrico como instrumento pedaggico
es remoto. En las universidades antiguas como la de Salamanca se daban
clases as, de unos tres cuartos de hora de duracin. No podan ser
interrumpidas (...) el procedimiento de enseanza es el mismo: un mon39
40
41
, op. cit., pp. 91-93.

, Hctor, Algunas reflexiones sobre la enseanza del derecho en Mxico
y Latinoamrica, en Witker V., Jorge, Antologa de estudios sobre enseanza del derecho,
2 ed., UNAM, Mxico, 1995, p. 78.
...la enseanza prctica ha sido uno de los aspectos que se ha descuidado en las
facultades de nuestra regin, en las que ha predominado de manera abrumadora, la
exposicin de los conocimientos doctrinales, que inclusive ha recibido por su rigidez
y formalismo el nombre de dogmtica (ibd., p. 80).
Capella
Fix-Zamudio
191

logo de unos tres cuartos de hora de duracin (a menudo no cerrado
en s mismo sino con prolongacin en una o varias clases posteriores),
impartido a centenares de personas a la vez, ininterrumpido salvo excepcionalmente (lo que no lo vuelve dialgico dado el nmero de asistentes),
seguido en ocasiones, al acabar la clase, de aclaraciones y consultas por
parte de alumnos interesados...
El tipo de contenido que los distintos profesores dan a sus clases es
muy variable. Por decirlo pronto y rpido, puede encontrar desde la
investigacin original an no puesta por escrito hasta la exgesis o incluso
la lectura disimulada de algn manual, o cosas peores.42
Poco se puede agregar a la descripcin anterior. No es de extraarse

la pasividad del alumnado. nicamente cabra sealar que este esquema
subraya la autoridad tanto del profesor como del contenido de la ctedra,
el cual normalmente consiste en formulaciones producto de la dogmtica
jurdica, presentadas como verdad cientfica. Es una tcnica que genera
una cultura profundamente acrtica entre los alumnos.
Witker, por su parte seala:
Este modelo de antecedentes medievales, se basa en una tcnica de enseanza autoritaria, que centra en el profesor toda la comunicacin informativa dueo del conocimiento y del mtodo relegando a los
estudiantes a un papel pasivo y receptivo. Es la concepcin bancaria de
la educacin que Paulo Freir describi con singular crudeza.
Los rasgos distintivos de este modelo de docencia son:
Verticalismo, al favorecer relaciones en el saln de clases, de tipo jerrquicas, de subordinacin, competitivas, etctera. Un superior (maestro)
y subordinado (alumno).
Autoritarismo, al dar la voz a uno slo de los actores: el docente.

Verbalismo, al desarrollar las clases preferentemente a travs de las exposiciones magistrales que sustituyen a la realidad y a las fuentes del
conocimiento mismos.
Intelectualismo, al dar ms importancia al desarrollo cognoscitivo del

alumno (repeticin memorstica), dejando de lado las reas afectivas y
de los valores, separando el aula de toda relacin con la realidad social
circundante.
42
, op. cit., pp. 25-6.
Capella
192

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Estas premisas se presentan en materia de concepto de aprendizaje, objetivos, contenidos, actividades y evaluacin, en los cuales el subjetivismo
docente excluye al estudiante de toda participacin y de relaciones humanas de igualdad y respeto.43
Fcilmente podemos ver cmo este modelo es el ambiente propicio

para transmitir un conocimiento pragmtico con pretensiones cientficas,
formalista y abstracto, caracterizado por no explicitar sus presupuestos.
C. Con qu fines se ensea esta concepcin del Derecho?
Hay dos posibles formas de abordar la pregunta que buscamos resolver en este captulo: encontrando los fines que el modelo de enseanza
explcitamente hace suyos o interpretando los posibles fines a partir de
las consecuencias que su operacin produce. Este captulo se dividir
en tres secciones: la primera se concentra en los fines que el modelo en
cuestin hace explcitamente suyos; en la segunda contextualizar el modelo de enseanza dentro de un mbito ms amplio, principalmente poltico, en nuestro pas; en la tercera se interpretarn los fines que
implcitamente se buscan al aplicar el modelo de enseanza del Derecho.
1. Los fines explcitos
Las escuelas de Derecho tienen dos funciones evidentes: formar profesionistas y generar y transmitir la ciencia jurdica. Es a travs de la
transmisin de la ciencia jurdica que las escuelas de Derecho pretenden
cumplir con la labor de formar juristas, como si ejercer una de las profesiones jurdicas consistiera, casi exclusivamente, en llevar a cabo las
operaciones de dogmtica jurdica con la finalidad de aplicar u operar
el Derecho. Por supuesto, las materias formativas o complementarias
asumen el papel de preparar en forma ms completa a los futuros profesionistas.
Ahora bien, del anlisis de la concepcin tradicional del Derecho y
de su revisin histrica podemos extraer algunos de los fines explcitos
de la enseanza tradicional. Como veremos, estos fines explican principalmente el formalismo y el normativismo caractersticos de la misma.
43
, Jorge, op. cit., p. 222.
Witker V.
193

En primer lugar, encontramos que, buscando respetar la voluntad

general o mayoritaria, expresada por medio del legislador en las normas
generales, se pretende proveer de seguridad jurdica entendida como
Estado de Derecho. Por supuesto, esta pretensin entiende al Estado de
Derecho de forma un tanto minimalista. Principalmente se reduce el Estado de Derecho a la aplicacin de las normas preestablecidas sin mayor
intervencin creativa por parte de quien la aplica. Esta concepcin de la
seguridad jurdica y del Estado de Derecho proviene de la doctrina de
la separacin de poderes, entendida en forma estricta.44
Ahora bien, esto nos lleva al segundo fin perseguido por las escuelas
de Derecho: hacer ciencia. Si las normas van a ser interpretadas (y la
realidad nos obliga a interpretarlas), su interpretacin no es legtima si
se fundamenta en opiniones contingentes. Por lo tanto, las respuestas a
los casos difciles requieren de la legitimacin que provee el sello cientfico. De esta forma, la interpretacin, y con ello la aplicacin judicial,
de las normas no violenta la voluntad general pues lo nico que se hace
es encontrar por medios cientficos la respuesta correcta.
Para hacer ciencia se necesita excluir lo contingente y lo metafsico.
Los hechos se excluyen del estudio del Derecho, pues siendo contingentes
no pueden incluirse en la bsqueda de las soluciones permanentes del
sistema normativo esttico. Los valores, descartados como subjetivos,
tambin se excluyen del estudio de las normas.
Con respecto a los valores en el estudio del Derecho vale la pena
sealar lo siguiente. Es frecuente que en nuestro pas los juristas invoquen
ciertos valores45 como propios del Derecho. Sin embargo, rara vez se
44
45
Con la Revolucin [francesa], y su consagracin del dogma de la separacin estricta

de los poderes, se restringi categricamente la funcin judicial. La insistencia revolucionaria en que la ley se hiciera slo por una legislatura representativa significaba
que los jueces no podran hacer la ley, de manera directa o indirecta (...) El juez se
convierte en una especie de empleado experto. Se le presenta una situacin de hecho
para la que se encontrar a la mano una respuesta legislativa en todos los casos,
excepto los extraordinarios. Su funcin consiste simplemente en encontrar la disposicin legislativa correcta, compararla con la situacin de hecho y consagrar la solucin
que produce la unin en forma ms o menos automtica. Todo el proceso de la
decisin judicial se ajusta al silogismo formal de la lgica escolstica. La premisa
mayor se encuentra en el estatuto, los hechos del caso proveen la premisa menor y
la conclusin se sigue inevitablemente (Merryman, op. cit., pp. 76-77).
V. gr., Justicia, Seguridad, Libertad, Bien Comn y Justicia Social.
194

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entabla un debate sobre en qu consisten o sobre cmo afectan la normatividad positiva. Aun cuando se tematizan, normalmente se presenta
una o varias doctrinas clsicas en forma escueta.46
Por otra parte, es importante considerar lo siguiente: frente a la pregunta explcita sobre si la moral y el Derecho se encuentran vinculados
en los hechos, todos los estudiosos del Derecho responden afirmativamente. El debate sobre la vinculacin conceptual o necesaria entre Derecho y moral es el que normalmente ocupa a los juristas.47 Lo curioso
es que, independientemente de s hay o no una vinculacin necesaria
entre uno y otro sistema normativo, se reconoce que en todo sistema
jurdico ha habido un vnculo fctico con la moral. Si en el sistema jurdico
estudiado, cualquiera que ste sea, hay dicha vinculacin, el que los
estudiosos del Derecho no incluyan en sus obras el estudio de qu tanto
y en qu forma el Derecho es afectado por la moral, tanto en su creacin
como en su aplicacin, resulta absurdo. Lo cierto es que, al no tematizar
esta vinculacin fctica, se esconde a la moral en el objeto formal, perdiendo la posibilidad de debatir y criticar esta faceta del Derecho y,
paradjicamente, se mina indirectamente la seguridad jurdica y el respeto a la voluntad mayoritaria expresada por el legislador. Esto, por
supuesto, tambin afecta la explicacin del Derecho, en tanto que ignora
un factor importante de su funcionamiento.
2. Las consecuencias polticas e histricas de la adopcin del modelo tradicional48
En esta seccin, tendremos que cambiar de perspectiva. Hemos analizado el modelo tradicional de enseanza del Derecho a partir del objeto
de anlisis mismo. Corresponde ahora apartarnos de nuestro objeto de
estudio y contextualizarlo poltica e histricamente. As, mientras hemos
46
47
48
Por ejemplo, se explican las reflexiones sobre la justicia distributiva, conmutativa y

correctiva de Aristteles. Un ejemplo, ms generoso que la mayora, de cmo se
tematiza la justicia en el debate jurdico es, de nuevo, la obra de Rojina Villegas,
antes citada.
O al menos los debates entre iusnaturalistas y iuspositivistas que tanto espacio ocupan
en nuestra Filosofa del Derecho.
Muchas de las reflexiones contenidas en este apartado han sido publicadas en mi
artculo Estado de derecho y cultura jurdica en Mxico, en Isonoma, N 17, octubre,
2002.
195

entendido al Derecho principalmente como un orden normativo, ahora

tenemos que entenderlo como un fenmeno social mucho ms complejo.
En esta seccin se presentar al Derecho como la suma del referente
normativo (las normas jurdicas), los hechos relacionados a su aplicacin
y el papel que juega como un elemento de la sociedad. De esta forma
hablaremos de dos concepciones del Derecho: la concepcin cientfica,
predominante en los mbitos acadmicos y judiciales, y que hemos venido
analizando hasta ahora, por una parte, y la concepcin poltica del Derecho, esto es, el papel que juega el Derecho dentro del contexto poltico.
Las concepciones cientfica y poltica del Derecho parecen, a primera vista, contradictorias. En realidad operan como dos visiones separadas pero complementarias, conjugadas de tal forma que la concepcin
cientfica resulta en una parlisis del pensamiento jurdico frente a la
autoridad y la poltica, dejando el camino libre a la concepcin poltica
para regir la aplicacin del Derecho y determinar su creacin.
Previo al estudio de la concepcin poltica del Derecho en Mxico,
su relacin con la concepcin cientfica y las consecuencias de dicha relacin, es necesario establecer dos conceptos y sus relaciones con el Derecho:49 accin poltica y revolucin.50
Para el Derecho, la accin poltica puede considerarse de tres formas.
Primero se encuentra dentro de la normatividad, segundo se encuentra
49
50
Consideramos que el Derecho es poltica. No toda poltica es Derecho, pero s todo

actuar en el Derecho es un actuar poltico. Las relaciones jurdicas son relaciones de
poder, y el actuar a travs de normas jurdicas es un actuar poltico pues se utilizan
las relaciones de poder sancionadas institucionalmente. Sin embargo, es preciso aclarar
que aqu nos referimos como accin poltica a las interacciones de poder que se
realizan independientemente del Derecho positivo. Se entiende como la accin que
se realiza en (o en funcin de) el foro pblico independientemente de que sea conforme
a derecho o contraria a l, es decir, aquella que no considera al parmetro jurdico
como una razn para actuar o dentro del cual actuar. Esta accin se contrapone a
una accin sometida a derecho, limitada y encausada por el Derecho positivo. En
ese sentido la accin poltica como aqu se entiende se contrapone al actuar en el
Derecho en tanto que la primera es libre y el segundo acotado. Cabe aclarar que la
revolucin es la accin poltica libre por excelencia, en tanto que no slo no esta
sometida a un orden jurdico, sino que busca precisamente revertirlo.
Las consideraciones aqu expuestas respecto a la relacin entre Derecho y revolucin
se basan en el texto de Kahn, op. cit., cap. 3, quien toma como punto de partida el
pensamiento de Hannah Arendt en lo que respecta al concepto de revolucin.
196

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fuera del Derecho (en cuyo caso es indiferente o bien contraria al Derecho). En tercer lugar la accin poltica puede estar al origen, como fundamento, del ordenamiento normativo o al final. Esta ltima situacin
es precisamente la revolucin.
Revolucin y Derecho tienen una relacin compleja. Por una parte
se niegan mutuamente y por otra parte se encuentran inevitablemente
ligadas. La revolucin es la negacin del Derecho y, sobre todo, del Estado
de Derecho. Es la accin poltica libre por excelencia que se autolegitima
y niega la legitimidad toda de un orden jurdico. Consiste precisamente
en el rompimiento de un orden establecido, desde fuera del mismo. Sin
embargo, la revolucin, para triunfar, debe necesariamente negar esa
libertad de accin a las generaciones futuras y transformarse en un nuevo
orden jurdico. As el Derecho surge a partir de una revolucin y con
fundamento en ella, pero constituye precisamente el final de la accin
poltica libre y el comienzo de la accin poltica sometida.
As pues, el nuevo orden recurre a la revolucin que le dio origen
para legitimarse y justificarse, pero niega, a partir de entonces, que la
accin poltica pueda vlidamente ser libre. Exige que todo actuar poltico
quede sometido al ordenamiento jurdico. En eso consiste lo ms fundamental del Estado de Derecho: el actuar sometido al Derecho positivo.
En su concepcin poltica, debemos entender al Derecho a partir de
su momento fundacional,51 esto es, el momento en que un orden jurdico
y un rgimen poltico particular surgen y se establecen en una sociedad.
Los rdenes jurdicos modernos, al no legitimarse en la intervencin divina, se legitiman a travs del mito de un momento fundacional en que
la voluntad del soberano (el pueblo, reza nuestro mito fundacional) tiene su expresin originaria. En nuestro caso, este momento fundacional
resulta52 la Revolucin Mexicana y su culminacin en la Constitucin
de 1917.
Lo particular en el caso mexicano es la cultura poltica que se desarroll en las dcadas posteriores a este momento fundacional. El discurso
51
52
, Paul, The reign of law, Yale University Press, 1997, cap. 3.

O resultaba, hasta el ao 2000. Las elecciones presidenciales del ao 2000 y la derrota
del PRI es probable desemboquen, eventualmente, en una reinterpretacin de nuestra
historia oficial.
Kahn
197

oficial, escuchado en las ceremonias oficiales y en los discursos polticos,

y aprendido en los libros de historia de la educacin bsica, consista
en sostener que la Revolucin no haba terminado, sino que continuaba
vigente. La Revolucin haba pasado de su fase armada a su fase institucional. Se presentaba pues a la Revolucin como continuada, como
accin poltica constante. Esta idea, de la Revolucin continuada, resulta
importante para entender la relacin entre el Derecho y la poltica que
ha imperado en Mxico hasta principios del siglo XXI.
As tenemos a un orden jurdico que se legitima sobre la base de una
revolucin persistente. El orden jurdico debe su legitimidad a la Revolucin. Pero la Revolucin an no acaba sino que se traduce en accin
poltica institucional. La Revolucin era una revolucin hecha Partido;
el Partido, partido hecho gobierno. As las cosas, debiendo el Derecho
su legitimidad a la accin poltica pasada y presente, queda subordinado
a ella. El Derecho queda subordinado a la coyuntura poltica, en lugar
de encauzarla y delimitarla. Ley y Derecho subordinados al gobierno (y
no al revs). De esta forma, si el proyecto poltico no caba en el marco
constitucional, frecuentemente se modificaba la Constitucin, se la interpretaba (interpreta) o bien se la ignoraba (ignora).
Aqu es donde encontramos la primera divergencia entre la cultura
jurdica53 mexicana y una cultura jurdica basada en el Estado de Derecho.
El Derecho se legitima en tanto que es producto de una revolucin. Hasta
53
Por cultura jurdica entendemos a la forma en que nos representamos al Derecho y

a la forma en que nos representamos dentro de l. Es lo que determina cmo lo
operamos y cmo lo estudiamos. Son creencias y presupuestos comunes que deben
tomarse en cuenta, no porque sean ciertos o falsos, sino porque construyen todo un
universo de significado. El Derecho entendido como fenmeno cultural es un conjunto
de creencias y presupuestos acerca de la forma y carcter de la comunidad en la que
vivimos inmersos.
Antes de ser un conjunto de reglas particulares, el Estado de derecho, es un conjunto
de creencias acerca de la forma y el carcter de la comunidad en que vivimos. Los
juristas no preguntan cmo la creencia en el Estado de derecho da estructura y significado a la ciudadana dentro de esta comunidad poltica. Esta investigacin requiere
mucho ms que el acercamiento acrtico de la academia tradicional, pero tambin
ms que el breve trnsito ms all del derecho que caracteriza a mucha de la academia
contempornea. Debe quedarse dentro de las creencias sobre el derecho, no porque
sean verdaderas sino porque moldean un mundo de significado. Kahan, op. cit.,
p. IX (T. del A.).
198

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all resulta normal el caso mexicano, como sucede en otros contextos.

La situacin cambia en el caso mexicano cuando se considera que la
Revolucin no ha acabado y por lo tanto se considera necesario actuar
con enorme libertad poltica para llevarla an a cabo. Esto es, cuando
no se niega a las generaciones futuras ese derecho a actuar libremente.
Si la Revolucin (accin poltica libre) no cesa, no puede surgir el Estado
de Derecho (accin poltica sometida al Derecho positivo). As, el discurso
de la faccin revolucionaria triunfante es el primer alejamiento del Estado
de Derecho. Si la Revolucin contina, el Estado de Derecho no puede
regir, entonces se entiende que la aplicacin o inaplicacin del Derecho
positivo se encuentra sujeta a la accin poltica y no sta ltima a aqul.
Con el tiempo, la subordinacin del Derecho a la accin poltica degener
en la subordinacin de la ley a casi cualquier tipo de accin. Debido a
esto la corrupcin, la impunidad y la desestimacin del orden jurdico
se han vuelto parte de la cultura judicial, jurdica y poltica del pas.
Ahora bien, no basta un discurso oficial para generar una cultura
jurdica. En los hechos, se subordin la norma a la necesidad de la coyuntura poltica. El gobierno aplicaba o desaplicaba la normatividad positiva con gran arbitrariedad, irregularidad y en forma considerablemente
abierta. Posiblemente el mejor ejemplo de ello sea tambin uno de los
ms importantes en establecer esta prctica autoritaria de aplicacin arbitraria de la norma: la inaplicacin de la legislacin en materia religiosa
concertada por el gobierno al trmino de la Guerra Cristera en 1929.
En 1926 el gobierno federal legisl de tal forma que las infracciones
a la legislacin en materia religiosa constituyeran delitos. En reciprocidad, la jerarqua catlica nacional suspendi servicios eclesisticos en
julio del mismo ao. La situacin desemboc en la rebelin armada
conocida como la Guerra Cristera que llevaron a cabo grupos organizados de catlicos en contra del gobierno federal, principalmente en el
medio rural. Para 1929 los Cristeros contaban con un ejrcito de aproximadamente 25.000 soldados armados y 25.000 guerrilleros. En dicha
encrucijada, el gobierno federal decidi buscar un arreglo con la Iglesia.
Entre el 12 y el 21 de junio de 1929 se llevaron a cabo negociaciones
en las que participaron informalmente el Vaticano y los Estados Unidos
(con la importante labor del embajador norteamericano Dwight Morrow). El arreglo al que llegaron Iglesia y Estado consista, principal-
199

mente en que la Iglesia reconocera al gobierno y la legislacin anticlerical de 1926 seguira vigente, pero sin ser aplicada.54
La importancia de este ejemplo no slo es ilustrativa sino histrica,
pues sent un precedente importante.55 A finales de los aos veinte, cuando se consolidaba el gobierno revolucionario que habra de regir en Mxico por el resto del siglo veinte, las dos principales instituciones en la
vida del pas (el gobierno y la Iglesia Catlica) pactaron explcitamente
la inaplicacin sistemtica y abierta de la legislacin relativa a uno de
los temas fundamentales de la Constitucin de 1917: la materia religiosa.
As, a partir de ese momento, el gobierno sent un importantsimo precedente de abiertamente subordinar el Derecho positivo a las necesidades
de la coyuntura poltica sin modificar la legislacin, simplemente ignorndola en los hechos. El Derecho positivo era formalmente vigente, pero
absoluta y conscientemente ineficaz. El actuar poltico dejaba de lado al
Derecho positivo.
As como el anterior, podemos encontrar una multiplicidad de ejemplos vigentes y ampliamente conocidos en los que las normas son abiertamente ignoradas por la autoridad y la ciudadana por razones polticas.
En algunos casos, esto se hace explcitamente, como son el paro ilegal
de actividades en la UNAM en 1999 y la rebelin zapatista en Chiapas.
En otros casos la inaplicacin es sistemtica y consiste en el cauce ordinario de desarrollo de sectores importantes de la sociedad, como lo son la
urbanizacin irregular por medio de invasin ilegal de predios (los llamados paracaidistas), el ambulantaje y la economa informal, etctera.
Todos estos ejemplos de inaplicacin sistemtica del Derecho por
parte de la autoridad generan una cultura de desacato a la ley. Es perfectamente comprensible que para sectores enteros de la poblacin sea
irrisoria la ley si nunca se les ha exigido cumplimiento por parte de las
autoridades, quienes desacatan las normas abierta y sistemticamente
en amplios aspectos de la convivencia social. En verdad, para estos
54
55
, Jean, Revolution and Reconstruction in de 1920s, en Bethell, Leslie, Mexico

, Nueva York, Cambridge University Press, 1991.
Posiblemente el primer precedente importante provenga desde la poca colonial donde se institucionaliz la prctica de desacatar las disposiciones reales que resultaran
inadecuadas con la famosa frase: Obedzcase pero no se cumpla.
Meyer
since Independence
200

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sectores de la poblacin, lo que es ajeno es la ley, no la ilegalidad, y

tienen razn en percibirlo as.
Hay dos factores ms que contribuyeron a que la aplicacin del Derecho positivo fuera arbitraria: el partido hegemnico y la poca importancia poltica y capacidad de accin del Poder Judicial. Por no ser tema
de este trabajo se sealan nicamente los aspectos ms relevantes.
El jefe del Ejecutivo era el jefe real del PRI. El PRI tuvo, durante
dcadas, el control absoluto del Poder Legislativo. De esta forma las
polticas presidenciales podan fcilmente desembocar en cambios en el
Derecho positivo, incluso en modificaciones constitucionales. La poltica
presidencial normaba el desarrollo del Derecho positivo y no era enmarcada por l. La falta de independencia de los legisladores frente a las
polticas presidenciales se deba, adems de la existencia de un partido
hegemnico, a la institucin de la no-reeleccin legislativa. Los legisladores hasta la fecha, al no poder ser reelectos para el perodo inmediato,
dependen ms de sus partidos que de sus electores para el desarrollo
de su carrera poltica. Siendo el presidente el jefe real del PRI y siendo
la gran mayora de los legisladores miembros de dicho partido, esto se
traduca en que el Legislativo dependiera del Ejecutivo.
Debe advertirse que el origen estructural de la ilegalidad es el presidencialismo del gobierno de un solo hombre, que establece el monopolio
personal del poder poltico, que encabeza todo el gobierno (dominando
desde el Ejecutivo a los Poderes Legislativo y Judicial); mismo que se
impone, a travs de su partido oficial, a los dems partidos polticos, y
a los opositores en general, as como a la sociedad para preservar tal
monopolio del poder pblico, lo que le permite utilizar al Derecho como
instrumento de dominacin.56
Por su parte, el Poder Judicial resultaba polticamente insignificante.

Primero, la falta de presupuesto suficiente siempre ha hecho a los poderes
judiciales muy vulnerables a la corrupcin. En segundo lugar, se marginaba al Poder Judicial federal y a las decisiones judiciales del foro
pblico. La ciudadana poco se enteraba del actuar de los tribunales y
56
, Adalberto, Lecturas constitucionales: Teora poltica de la ley, Mxico,

Asociacin Nacional de Abogados Democrticos, 2000, p. 2.
Saldaa Harlow
201

escasa resultaba la discusin pblica al respecto. Parte importante de las

controversias entre ciudadanos encuentran solucin fuera de los tribunales ya que stos resultan ineficientes y demasiado costosos para la
mayor parte de la poblacin. An hoy resulta incipiente la participacin
del Poder Judicial en el foro pblico. Slo escasas y escandalosas decisiones de la Suprema Corte u otros tribunales pasan en los medios masivos de comunicacin (por ejemplo el caso sobre anatocismo o los
conflictos poselectorales de Tabasco y Yucatn), pero la mayora pasan
desapercibidas.
Una vez establecida la concepcin poltica del Derecho en Mxico,
las relaciones entre accin poltica, Derecho y revolucin en nuestra cultura jurdica, y hecha la revisin del desarrollo histrico de esta concepcin, podemos retomar la concepcin cientfica del Derecho y sealar
cmo interactan ambas. Si vemos los presupuestos y consecuencias del
modelo tradicional de enseanza del Derecho que parte de la concepcin
cientfica del Derecho entenderemos por qu ms arriba se seal que
la preeminencia de la concepcin cientfica del Derecho en los mbitos
acadmico y judicial se traduca en una actitud acrtica frente a la concepcin poltica del Derecho.
Cuando revisamos el modelo de enseanza de Derecho surgido de
la concepcin cientfica del Derecho, resultaron una serie de factores
que caracterizan al tipo de profesionales jurdicos que produce dicho
modelo. Ahora resulta pertinente subrayar los presupuestos implcitos
en la formacin de juristas que desincentiva el tipo de crtica que debiera
esperarse de quienes se ocupan de la creacin, anlisis y operacin de
la normatividad positiva frente a la situacin que en la realidad guarda
el Derecho frente a la accin poltica en Mxico.
1. Al concebirse el Derecho nicamente como las normas generales
emanadas de los rganos considerados como legtimos por representar la voluntad general, encontramos que se obtienen dos resultados diversos:
1.1. Se desincentiva el anlisis crtico de dichas normas por considerarse que su legitimidad democrtica las hace incuestionables.
202

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1.2. Se marginan las normas particulares del estudio del Derecho,

resultando en un desinters por la actividad judicial.
2. Al marginarse la investigacin emprica se ignora la informacin
requerida para poder analizar y criticar tanto la creacin de la
normatividad positiva como su aplicacin.
3. Al limitarse la funcin de los jueces a una interpretacin mecnica
se enerva la revisin judicial del actuar de los Poderes Ejecutivo
y Legislativo.
4. Al reproducirse un esquema social autoritario dentro de las propias aulas se generan juristas poco crticos y muy pasivos frente
a las figuras de autoridad.
5. La consideracin puramente normativa del Derecho excluye de
la mesa de discusin las consideraciones valorativas de las normas,
lo cual implica que los valores que stas instrumentan se aceptan
tcitamente y nunca se explicitan para su discusin.
6. Al sustituir las fuentes del conocimiento con la ctedra magistral
se acostumbra a los juristas a no buscar la informacin relevante
para analizar las normas creadas, las decisiones sobre las mismas
y la aplicacin de ellas.
7. Al marginarse los elementos considerados ajenos al Derecho en
aras de una ciencia pura se eliminan del anlisis de los fenmenos jurdicos los factores fundamentales en la creacin y aplicacin del Derecho, como lo son los objetivos polticos y econmicos as como las consideraciones ideolgicas y morales.
Si en la prctica el Derecho se subordina a la accin poltica, esto es
visto como ajeno al Derecho y por lo tanto no concierne a los juristas.
Si el Derecho es interpretado en forma limitada (o extensiva, para tal
caso) por el Poder Judicial de conformidad con la poltica imperante
emanada del Ejecutivo, esto se considera como ajeno al Derecho y a su
estudio. Si el sistema judicial es a todas luces ineficiente, eso no es objeto
de estudio de los juristas sino que es un problema de los funcionarios
pblicos. Las decisiones judiciales, las polticas administrativas y los debates legislativos son pobremente analizados en los foros de discusin
pblica, o bien superficialmente estudiados en los foros de discusin
203

acadmica. Los jueces pasan prcticamente desapercibidos y las argumentaciones formales son las nicas que resultan permisibles.
Esta situacin de imposibilidad de generar interpretaciones alternativas fue uno de los factores esenciales para la generacin de una cultura
autoritaria (...) El modo en que los jueces, magistrados y ministros se
subordinan al poder poltico fue mediante la formulacin reducida de
sus estndares de interpretacin, i.e., de las garantas individuales.57
Al respecto Merryman dice:
...la insistencia del Derecho Civil en el cientificismo, la construccin de
sistemas, el formalismo, etctera, obstruye la resolucin eficaz de los
problemas. Tambin disminuye el papel del juez en el proceso legal,
con ventaja para el legislador y el acadmico.58
En el caso particular de Mxico el discurso cientfico del Derecho,

ms que evitar o contradecir al discurso poltico del Derecho, lo esconde. Al confinar a lmites muy estrechos el anlisis de su objeto de
estudio, la enseanza del Derecho basada en la ciencia jurdica no
produce profesionistas con destreza analtica ni con espritu crtico.
El operador jurdico en Mxico es el intelectual orgnico del sistema
poltico, que como docente, magistrado, juez o notario, hace ms ideologa jurdica que ciencia del Derecho.59
El Derecho, por ende, nunca pudo ser visto como una forma para controlar el ejercicio de la poltica, para mantener a cada rgano o persona
dentro del mbito de competencias que le sealaba el orden jurdico.
Por el contrario, el Derecho era un producto, el producto ms importante
del ejercicio poltico y, por ende, la va para lograr los fines de ese ejercicio
poltico.60
3. El fin implcito
Para interpretar la situacin analizada en el apartado anterior y sugerir
el fin al que sirve el modelo tradicional de enseanza del Derecho, segui57
58
59
60
, op. cit., pp. 73, 75.

, op. cit., p. 130.
Witker, Jorge, op. cit., p. 223.
Cosso, op. cit., p. 74.
Cosso
Merryman
204

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remos el estudio realizado por el maestro Arturo Berumen Campos, catedrtico de la Facultad de Derecho de la UNAM, en un trabajo indito
titulado La enseanza del derecho y el conservadurismo de los juristas.61
Para Berumen, el fin, no necesariamente consciente, de la enseanza
del Derecho basada en la dogmtica jurdica es preparar abogados que
sirvan para legitimar el orden jurdico existente.
De nada sirve aceptar o proponer innovaciones jurdicas, si se va a continuar conceptualizando y enseando el Derecho dogmticamente. Ms
bien, seguira sirviendo para que los abogados aprendan a legitimar el
orden jurdico existente. Lo cual, por s mismo, no tendra nada de negativo, si no fuera por la aceptacin acrtica del poder por parte de los
juristas.62
En el desarrollo del trabajo, el autor plantea la existencia de tres

variables: la dogmtica jurdica, el elemento conservador en el pensamiento de los juristas y, finalmente, la funcin especfica de los juristas
con respecto del Estado. La primera variable resulta la variable independiente que determina a la segunda variable: el conservadurismo de los
juristas. Esta segunda variable, dependiente con respecto de la primera,
resulta la variable independiente frente a la tercera variable (la funcin
legitimadora que los juristas representan en relacin con el Estado).
La variable dependiente-independiente: el conservadurismo de los
juristas
El conservadurismo de los juristas se expresa en tres niveles: con
respecto del poder poltico, con respecto de los valores sociales y con
respecto de la concepcin del Derecho misma.63 Seala el autor que este
61
62
63
, Arturo, La enseanza del derecho y el conservadurismo de los juristas,

sin publicar, Mxico, 1993. La tesina citada fue redactada por Berumen en 1993. Al
conocer mi tema de tesis, Arturo Berumen, con quien curs las materias de tica
Jurdica y Filosofa del Derecho (en 1998 y 1999 respectivamente), me prest una
copia del trabajo en cuestin. Si aqu me permito seguirlo y citarlo es con su consentimiento. No siendo un trabajo publicado, intentar ser cuidadoso de no tergiversar
lo que plantea, por lo que lo citar extensamente.
Ibd., p. 5.
Con relacin al conservadurismo de los juristas con respecto a la concepcin del
Derecho podramos decir que sta no es otra que la concepcin del Derecho propia
Berumen Campos
205

conservadurismo se encuentra oculto por una ideologa jurdica persistente: la de que el jurista debe velar por el prevalecimiento de los valores
jurdicos, aun en contra del poder mismo.64 Como ejemplo del servilismo
del jurista frente al poder, as como del discurso sobre los valores jurdicos, el autor cita el discurso pronunciado en 1992 por el director de
la Facultad de Derecho de la UNAM, Mximo Carvajal Contreras, frente
al presidente de la Repblica:
Ciudadano Presidente, su gobierno se ha caracterizado por encauzar el
desarrollo nacional dentro del orden jurdico, expresin y garanta del
Estado de Derecho, en donde la libertad, la justicia, la seguridad y el
bienestar comn, se basan en el cumplimiento del Derecho. En nuestra
Facultad la facultad del pueblo mexicano enseamos esos principios
bsicos de toda convivencia social; por lo tanto al refrendar nuestra conviccin de que el Derecho siempre hablar ius semper loquitur como
lo ha demostrado durante sus tres aos de gobierno...65
En cuanto al conservadurismo de los valores jurdicos, critica que

se arriba siempre a conceptos abstractos, es decir, que slo se toma en
cuenta un aspecto de la realidad ocultando los otros, valores eternos
cuya concepcin no es que sea falsa sino que posibilita que se subsuma
bajo su abstraccin, precisamente, lo contrario...66 En cuanto al conservadurismo frente el propio Derecho sostiene que ste queda encubierto
con la afirmacin vaga y reiterada de que el Derecho debe adaptarse al
cambio social e inclusive que se sita a la vanguardia social. En este
sentido, la vaguedad mencionada permite al jurista, ms que defender
64
65
66
de la dogmtica jurdica analizada en el primer captulo de este trabajo, que se transmite a los juristas precisamente a travs de la enseanza del Derecho.
Para ejemplificar esta ideologa, cita a Justo Sierra con una frase que ya ha adquirido
perfil retrico (y satrico) en la UNAM: la siempre erguida y gloriosa Escuela Nacional
de Jurisprudencia que slo es capaz de inclinar o abatir su insignia ante el civismo
o el genio. Citado por Jos Castillo Larraaga, Director de la Escuela Nacional de
Jurisprudencia en 1949, en el Discurso de apertura de cursos del Doctorado en Derecho, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, t. XII, nm. 46, Abril-Junio de
1950, p. 19.
Carvajal Contreras, Mximo, Presentacin del proyecto de la biblioteca de la Facultad de Derecho, Boletn de la Facultad de Derecho, nm. 13, Mayo de 1992, p. 6,
citado en Berumen, La enseanza..., op. cit., p. 9.
Berumen, La enseanza..., op. cit., p. 11.
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un pensamiento verdaderamente conservador, adecuarse a las polticas

predominantes de las autoridades polticas.
La variable independiente: la dogmtica jurdica
La dogmtica jurdica, para proceder de manera puramente jurdica
debe aislar a los hechos sociales del estudio del Derecho, los valores polticos y los ideolgicos. El suponer la validez del Derecho positivo se traduce, en la mayor parte de los juristas prcticos formados bajo el paradigma
de la dogmtica jurdica, en una presuposicin. Al presuponerse esta validez sucede que, al revs que los juristas tericos, concientes de suprimir
hechos y valores de esta visin del Derecho, los dogmticos confunden
normas con valores y hechos, y reducen la totalidad de los fenmenos
jurdicos a las normas. De esta forma, al desaparecer los hechos y los valores
de la enseanza del Derecho, sin estar plenamente conscientes de hacerlo,
producen en los abogados y juristas un pensamiento dogmtico y cerrado.67
La variable dependiente: el papel estatal de los juristas (fin implcito en la enseanza tradicional del Derecho)
La legitimacin del orden vigente se lleva a cabo en tres mbitos: como
funcionario pblico, como ideologa jurdica y en la funcin judicial. En
cuanto al primer y segundo mbitos, seala que la preponderancia histrica de los abogados en la administracin pblica mexicana permite reproducir, en toda su estructura, la ideologa jurdica, consistente en justificar
jurdicamente que el Estado se presenta como un Estado de Derecho, y
cimentada en el comn denominador que resulta la formacin jurdica.68
67
68
No necesariamente, el suponer, hipotticamente una norma fundamental es un proceso dogmtico, sino slo cuando la suposicin se vuelve una presuposicin, es decir,
cuando es inconsciente, lo cual sucede con la mayora de los juristas. La necesidad
de suponer una norma fundamental, por parte de los juristas tericos (Kelsen) y la
de presuponerla por parte de los juristas prcticos proviene, en el primer caso, de
separar, conscientemente, las normas jurdicas de los hechos sociales y de los valores
tico-polticos y, en el segundo caso, de confundirlos, sin ninguna cientificidad y sin
ninguna crtica. Es indudable que el poco papel que juegan estos dos elementos (los
hechos y los valores), en la enseanza del derecho contribuye al pensamiento dogmtico de los juristas (Ibd., p. 65).
Esta situacin no tan slo condicionaba que dicha preponderancia se reprodujera
en toda la estructura de la administracin pblica sino tambin que la necesidad de
207

El aspecto judicial, ya analizado con anterioridad, es producto de la

ficcin que presenta al orden jurdico como esttico y completo, relegando
al juez a un papel meramente mecnico.69
Hasta aqu el planteamiento de Berumen. Seguimos este planteamiento porque permita interpretar de una forma estructurada cmo opera
la concepcin del Derecho reproducida a travs de la enseanza del Derecho, con la legitimacin del poder poltico.
Lo cierto es que, opere a travs de las variables dependientes descriptas por Berumen o no, el modelo tradicional produce un pensamiento
jurdico acrtico y parcial, que, por lo menos, desincentiva el anlisis y
crtica del poder poltico y de su derecho y frecuentemente fomenta una
actitud legitimadora de ambos.
Lo importante es sealar que el resultado del modelo tradicional de
enseanza del Derecho, inspirado en la concepcin cientfica del mismo, es que lo que se reproduce en las aulas de las escuelas de Derecho
es a un estudiante (y futuro profesionista del Derecho) con una visin
parcial y fragmentada del universo de lo jurdico, y con un esquema
mental acrtico y profundamente pasivo frente a la norma positiva y a
los fenmenos polticos, que aprende a operar y reproducir esquemas
de organizacin social autoritarios.
II. Critical legal studies

A. El modelo de los Critical Legal Studies70 (CLS)
Antes de analizar el modelo de enseanza propuesto por CLS es
necesario contextualizar el anlisis explicando brevemente y a grandes
69
70
justificar, jurdicamente, al poder fuera ms sentida, puesto que los juristas por su
formacin unilateral y todo, difcilmente pueden dejar de intuir, al menos, lo crucial
que resulta para el Estado presentarse como un Estado de derecho para los efectos
de la estabilidad poltica del sistema, aunque, en los hechos en muchos casos no
fuera as (Ibd., p. 31).
Es ampliamente aceptado que los jueces son an ms conservadores que la mayora
de los juristas, debido tal vez a la fuerte institucionalidad del proceso judicial, a la
suposicin de que el juez slo ejecuta o aplica el derecho existente y al formalismo
jurdico que le sirve al juez de refugio ante un conflicto social que prefiere eludir
(Ibd., p. 42).
Critical Legal Studies puede traducirse burdamente como Estudios Legales Crticos.
Por razones de brevedad me referir a ellos en adelante por sus siglas en ingls: CLS.
208

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rasgos en qu consiste esta corriente crtica del pensamiento jurdico. No

es el propsito de este trabajo presentar a CLS ni mucho menos hacer
una descripcin exhaustiva ni un anlisis completo de esta corriente (lo
cual resulta casi imposible dada su enorme diversidad interna y su gran
complejidad de pensamiento).71 Me concentrar en los elementos que
resultan relevantes para este trabajo, aquellos relacionados con la enseanza del Derecho, y cuyo anlisis seguir las tres preguntas eje que
guiaron la viviseccin del modelo tradicional de enseanza del Derecho
(qu concepcin del Derecho se ensea?, cmo se ensea? y con qu
fines se ensea?). Aun as, creo que hay mucho ms que decir acerca de
esta corriente en relacin con la enseanza del Derecho de lo que aqu
se podr plasmar. La finalidad de este captulo es nicamente presentar,
a grandes rasgos, un modelo de enseanza alternativo (y radicalmente
opuesto) al hasta aqu analizado. Lo anterior, con la intencin de demostrar que una enseanza del Derecho diversa al modelo tradicional
no slo es posible, sino que puede ser drsticamente distinta.
CLS irrumpe en escena a finales de los setenta.72 En mayo de 1977
se celebra la primera conferencia de este grupo en Madison, Wisconsin,
la cual se propona reunir a quienes intentaban desarrollar un enfoque
crtico para el estudio del Derecho en la sociedad. Encabezados por
David Trubek y Duncan Kennedy, y otros acadmicos, este grupo de
acadmicos haba germinado en la Universidad de Yale, en el contexto
de los conflictivos y politizados aos sesenta, y haba comenzado a definirse en torno a la expulsin de seis profesores de la Escuela de Derecho de dicha universidad. La expulsin se debi a los ataques que
estos profesores (de los ms jvenes en Yale) y un grupo de alumnos
71
72
CLS es un movimiento formado por un conjunto enormemente heterogneo de autores, que utilizan soportes tericos y metodologas muy diversas, que se ocupan de
una serie variadsima de problemas pertenecientes a mltiples campos de estudio, y
que ofrecen soluciones o sostienen posturas a menudo dispares e incluso contradictorias entre s (...) sin aspirar a imponer una teora o un mtodo correcto Prez
Lled, Juan A., El movimiento Critical Legal Studies, Madrid, Tecnos, 1996, pp. 33-34.
A lo largo de todo este captulo citar extensamente a Prez Lled, pues su reconstruccin de CLS es muy completa y recurrir a los autores originales peligra en perdernos en un estudio demasiado detallado del movimiento para las pretensiones de
este trabajo.
La historia poltica de CLS aqu resumida es tomada del libro de Prez Lled.
209

haban realizado en contra del formalismo tradicional y el policy analysis73 dominante en Yale.
En aquellos momentos predominaba la escuela de Law & Society, centrado en estudios sociolgicos y empricos en cierta medida externos al
Derecho. Los Crits (como se llama a veces a los miembros de CLS)
criticaban a este enfoque por desviarse de los postulados ms radicales del
realismo jurdico estadounidense, en particular la tesis de la indeterminacin del Derecho, regresando a una versin matizada del formalismo
previo a los realistas. En realidad, quienes encabezaban el movimiento
constituan el ala izquierda de Law & Society y buscaban revigorizar algunos postulados olvidados del realismo sustituyendo al policy analysis con
una teora social basada principalmente en Marx y Weber.
Sin embargo, la conferencia tom un giro inesperado. Podemos distinguir tres grupos que a grandes rasgos se diferenciaron durante la
conferencia: los marxistas ortodoxos, los veteranos de Law & Society encabezados por Trubek, y un tercer grupo, menos definido, que se podra
llamar marxismo crtico (influenciado por el estructuralismo francs y
por los neomarxismos de Gramsci y la Escuela de Frncfort) que estaba
encabezado por Duncan Kennedy. De la conferencia salieron triunfantes
las crticas a la ciencia social positiva y se comenz a perfilar al neomarxismo como la veta dominante del movimiento.
Lo que sigui fue una rpida consolidacin acompaada de una vertiginosa diversificacin del movimiento. Basta por el momento decir que
durante la dcada de los ochenta CLS expandi su campo de accin y se
consolid como una plataforma comn de accin poltica para los juristas
de izquierda en Estados Unidos. Adems de crecer en nmero, logr
afianzarse en distintas escuelas de Derecho de Estados Unidos, algunas de
ellas de considerable importancia (en particular Harvard). Para finales de
los ochenta, la expansin de CLS cay en una desaceleracin, pero constituye hasta hoy una de las principales voces en el debate jurdico de su pas.
Prez Lled nos dice sobre CLS que:
Su cohesin no es tanto intelectual-sustantiva cuanto poltica y sociocultural: poltica no por la adhesin a una teora poltica elaborada,
73
Anlisis de polticas pblicas, por hacer una traduccin un tanto burda.
210

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sino en un sentido o bien muy general de valores y actitudes de izquierdas compartidos o bien muy concreto de activismo en disputas
polticas y cotidianas...
Por eso el trabajo sustantivo de CLS, centrado en cuestiones tcnico-jurdicas (ellos son juristas, ms que iusfilsofos), es fuertemente interdisciplinar y tericamente muy eclctico. Esto se debe a que CLS participa
de la actualidad crtica post-ilustrada a la gran teora, porque esa bsqueda de explicaciones globales sobre la base de poderosas estructuras
que se suceden siguiendo tendencias determinantes traiciona la idea de
la complejidad y la contingencia social y congela la posibilidad de
imaginar rdenes alternativos. CLS ni se adhiere ni aspira a construir
un nico sistema terico, y opta en cambio por prcticas tericas a
pequea escala (teora local) adaptando elementos tomados de las ms
diversas tradiciones y autores...74
De la cita anterior quisiera destacar los siguientes rasgos de CLS:

1) La unidad de CLS no se basa en una formulacin terica explcita
y unitaria acerca del Derecho sino en conjunto de valores compartidos y actitudes crticas y de izquierda.
2) Un activismo poltico explcito.
3) El trabajo de CLS es interdisciplinario.
4) El trabajo de CLS es principalmente tcnico-jurdico.
5) El sustento terico de CLS es eclctico, con una amplia gama de
autores y corrientes como referente comn.
6) Una definicin importante del CLS es el elemento negativo de
renunciar a teoras generales y sustituirlas por construcciones tericas en pequea escala enfocadas a problemas delimitados.
7) Una visin de las construcciones sociales como complejas y contingentes.
Un elemento que vale la pena resaltar es que los miembros de CLS
no se ven a s mismos como iusfilsofos sino como juristas prcticos.
Sus incursiones en debates polticos y morales son un elemento fundamental, y el movimiento no podra entenderse sin un slido compromiso
poltico con la izquierda y la pluralidad. Sin embargo,
74
, en Garzn Valds et al., op. cit., pp. 95-97.
Prez Lled Teoras Crticas del Derecho
211

El trabajo de CLS, en cambio, pretende ser ms jurdico y, aunque su
enfoque crtico se aleje del punto de vista interno de la dogmtica tradicional, no aspira tampoco a adoptar la perspectiva del iusfilsofo profesional. En la medida en que quepa hablar de la obra de CLS como
de filosofa del Derecho, sta consiste sobre todo en una filosofa del
Derecho aplicada o, parafraseando una conocida distincin paralela,
una filosofa en el Derecho (o filosofa del Derecho de los juristas)
ms que una filosofa del Derecho (o filosofa del Derecho de los filsofos o, mejor dicho, de los filsofos del Derecho)75
Hasta aqu el lector estar seguramente insatisfecho por la breve historia y la escueta caracterizacin de la corriente de CLS. Lo nico que
puedo decir es que difcilmente haya alguna forma de presentar esta
corriente en forma coherente y completa y que comparto su insatisfaccin
despus de haber ledo los materiales que sobre el tema he encontrado,
as como varios escritos de los propios Crits. No en vano, CLS ha sido
clasificado como un fermento ms que una escuela de pensamiento
jurdico.76 Sin embargo, puedo decir que, conforme uno se familiariza
con CLS, el sentimiento de confusin y la impresin vaporosa que dan
va disminuyendo. As, espero que el anlisis que sigue arroje mayor luz
sobre el tema.
1. Qu concepcin del Derecho subyace a los CLS?
1.1. El Derecho como poltica: un primer acercamiento
Law is politics. It does not have an existence outside of ideological
battles within society.77 La primera oracin de la cita anterior es no slo
el eslogan por el que muchos identifican a los Crits, sino que resulta una
frase reveladora de cmo conciben al Derecho.
Para los Crits, el Derecho no es inherentemente ni una estrategia de
juego de la clase dominante ni un recipiente de principios nobles pero
pervertidos. Es un medio plstico de discurso que sutilmente condiciona
cmo experimentamos la vida social (...) A veces [las] formas en las que
75
76
77
,
, op. cit., p. 102.
, M. D. A., Lloyds Introduction to Jurisprudence, Londres, Sweet & Maxwell,
1994, p. 949.
El Derecho es poltica. Freeman, ibd., p. 936.
Prez Lled El movimiento...
Freeman
212

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se habla acerca del Derecho (llammosles discursos jurdicos) nos parecen

argumentos tcnicos sofisticados, a veces nos parecen simplemente sentido comn () De cualquier manera se encuentran entre los discursos
que nos permiten darle sentido al mundo, que fabrican lo que interpretamos como realidad. Construyen papeles para nosotros (...) y nos indican
cmo comportarnos dentro de esos papeles (...) Dividen al mundo en
categoras que filtran nuestra experiencia...
...ser capaz de esgrimir discursos jurdicos con facilidad y autoridad, o
para pagar a otros (abogados, legisladores, cabildeadores, etc.) para que
los esgriman en nuestro nombre, es una parte importante de lo que
significa tener poder en la sociedad. Los discursos jurdicos tienden, por
lo tanto, a reflejar los intereses y las perspectivas de la gente poderosa,
quienes los utilizan principalmente.78
De la cita anterior podemos reformular acerca del Derecho, segn

CLS, lo siguiente:
1) El Derecho es un medio para afectar la vida social.
2) El poder en sociedad afecta directamente la forma en que se utiliza
el poder dentro del Derecho.
3) El Derecho no se limita a las normas, sino que incluye, al menos,
los usos (discursos jurdicos) que los actores sociales les dan.
4) El Derecho tiene una carga y una funcin principalmente poltica.
5) El Derecho puede ser, y es, utilizado para la persecucin de intereses polticos y particulares.
6) El Derecho participa en la construccin del mundo social en tanto que filtra nuestra experiencia a travs de categoras determinadas.
En resumen, la concepcin del Derecho de CLS parece ser una concepcin politizada del Derecho. Desde ahora podemos ver como las
concepciones subyacentes a CLS y al modelo tradicional son, no slo
diferentes, sino opuestas. El Derecho ya no es un conjunto de normas,
sino que est abierto (como elemento tanto activo como pasivo) a, por
lo menos, la poltica, los intereses y las creencias acerca del mundo. Existe
pues, la posibilidad de incluir los hechos sociales, los valores y las creencias comunes al estudiar el Derecho.
78
, Robert, Law and Ideology (1988), en Freeman, ibd., pp. 950-951 (T. del A.).
Gordon
213

1.2. Los antecedentes de CLS y sus principales legados

Lo anterior es slo una breve muestra de la concepcin del Derecho
de CLS, pero nos sirve para situarnos en la perspectiva (o perspectivas)
que stos adoptan al abordar su objeto de estudio. Hace falta, para abundar sobre el tema, aclarar a grandes rasgos los elementos y presupuestos
que CLS adopta de sus principales influencias: el realismo jurdico estadounidense, el neomarxismo de la Escuela de Frncfort y el deconstruccionismo de Derrida. No se trata de detallar los matices que CLS
enfatiza o minimiza de lo que hereda de estas dos corrientes. Se trata
de establecer algunos elementos fundamentales que nos permitan reconstruir una concepcin del Derecho en CLS que sea contrastable con
la concepcin tradicional.
En gran medida podemos considerar a CLS como un movimiento
que retoma el proyecto crtico de los realistas estadounidenses de principios del siglo XX, negando la faceta constructiva de stos y llevando
la crtica ms all. Ahora bien, al retomar el proyecto crtico realista
(principalmente antiformalista) los Crits lo han enriquecido con una infinidad de influencias ms recientes (y tambin anteriores) que les dan
carcter propio y que determinan algunos mtodos y tesis importantes
que encontraremos en su trabajo. La multiplicidad de influencias de las
que abreva CLS es tal que resultara absurdo abarcarlas todas. As nos
enfocaremos principalmente en los tres antecedentes arriba mencionados
como principales. Pero resulta importante tener en mente que esto es
simplificar y que las influencias son mltiples y variopintas pues CLS
ha procedido
...adaptando elementos de las ms diversas tradiciones y autores: existencialismo, fenomenologa, teora social clsica (Marx, Weber, Durkheim), pragmatismo, estructuralismo, psicoanlisis, Hegel, Nietzsche,
Gramsci, Foucault y Habermas sera algunos ejemplos. Pero destaca la
influencia del realismo jurdico norteamericano, el neomarxismo y el
postestructuralismo y el feminismo79
De los realistas, CLS retoma dos elementos fundamentales: la tesis

de la indeterminacin del Derecho y el carcter poltico del mismo. La
79
, op. cit., pp. 96-97.
Prez Lled Teoras
214

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indeterminacin del Derecho, esto es, el limitado papel que juegan las
normas positivas en los resultados al aplicar el derecho a casos concretos,
se debe a dos razones.
El primer tipo tendra que ver con las reglas individualmente consideradas: se trata del carcter abierto y flexible de las reglas y conceptos
jurdicos, su vaguedad lingstica, lo que Hart ha llamado la zona de
penumbra debida a la textura abierta de todos los trminos generales
del lenguaje natural. Para los realistas, esta indeterminacin se multiplica
debido al hecho de que, para cada caso en litigio, hay casi siempre no
una sino varias reglas relevantes. La vaguedad de cada una de esas
reglas podra afectar a la solucin del caso: hay pues no uno, sino mltiples puntos potenciales de indeterminacin debido a la textura abierta
del lenguaje (dejemos de lado los problemas derivados de la determinacin de los hechos). El segundo tipo de razones del escepticismo
ante las reglas y la consiguiente indeterminacin del Derecho tendra
que ver con las inconsistencias entre reglas distintas...80
De aqu quisiera rescatar enunciados que se podran hacer acerca de

la concepcin del Derecho de los realistas que es rescatada por CLS:
1) El Derecho es indeterminado.
2) El Derecho es contradictorio.
En cuanto a la indeterminacin y contradiccin del Derecho, valdra
la pena mencionar en este momento la influencia de Derrida y el deconstruccionismo, pues a travs de su mtodo muchos Crits buscan demostrar que la indeterminacin y la contradiccin no son slo lingsticas
o formales, sino tambin son sustantivas o valorativas realizando ...un
anlisis crtico en trminos de contradicciones internas, o de develar la
ambigedad o vaguedad de un concepto o de una regla, o de denunciar
prejuicios ideolgicos ocultos...81 Principalmente, y simplificando enormemente, el mtodo consiste en ubicar valores o soluciones opuestas (v.
gr., racional/irracional, deudor/acreedor, intencin/formalidad, etc.) en
los discursos (jurdicos). Estos valores opuestos son interdependientes y
se requieren uno al otro, pero se encuentran en posicin de jerarqua de
forma que uno de ellos es privilegiado. Hecho esto, se procede a invertir
80
81
, op. cit., p. 262.
Prez Lled El movimiento...
Ibd., p. 183.
215

la jerarqua de los opuestos e imaginar el resultado de ordenar el discurso

a partir de la jerarqua invertida. As se puede proceder de esta forma,
mas nunca perder de vista que la operacin deconstruccionista puede
ejercitarse sobre su propio resultado, esto es, invertir la nueva relacin
jerrquica.
En cuanto al carcter poltico del Derecho, que el realismo vio principalmente en la actuacin de los jueces y en la posibilidad de guiar sus
decisiones mediante ciencias sociales empricas, CLS lleva la relacin entre Derecho y poltica un paso ms all para sostener que:
La idea es que la lucha poltica no slo est en el origen del sistema
jurdico, sino que contina presente en su funcionamiento ordinario. Y
contina presente no ya slo en el sentido de que los jueces a menudo,
consciente o inconscientemente, deciden (en el contexto de descubrimiento) atendiendo a sus convicciones polticas, sino en el sentido de que
en las discusiones jurdicas, en la argumentacin de las decisiones judiciales,
se reproducen prcticamente todas las controversias que desempean un papel
significativo en el debate pblico sobre cuestiones polticas. El mismo espectro
de ideologas y argumentos que fragmentan el debate poltico en nuestra cultura
se refleja tambin de una u otra forma en el discurso jurdico, tanto en el
Derecho positivo como en la argumentacin judicial.82
As, podramos decir que los Crits consideran que el Derecho es afectado
en forma determinante y permanente por la poltica, al grado en que reproduce
las luchas polticas al interior de la normatividad, ya sea legislada, jurisdiccional o acadmica. Hasta aqu los tres elementos que quisiera resaltar sobre la herencia del realismo.
De la enorme deuda que CLS tiene con la Escuela de Frncfort, veremos nicamente un elemento, por ser ste el que ms claramente encuentra su origen en el neomarxismo: el paso de la autonoma relativa
del Derecho a la teora constitutiva. Los neomarxistas reformularon la
idea marxista ortodoxa acerca del determinismo econmico de la sociedad. Frente a la idea de diversos aspectos de la sociedad como superestructura de la infraestructura econmica, los neomarxistas
plantearon la autonoma relativa para cuestionar la idea de que las prc82
Ibd., p. 273 (cursivas y maysculas del autor).
216

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ticas sociales (entre ellas el Derecho) dependen de las relaciones productivas, considerando que dependan tambin de factores internos a
dichas prcticas.83 CLS aterriza esta idea con relacin al Derecho y la
lleva ms all:
...las prcticas jurdicas dependen en buena parte de prcticas jurdicas
previas, y en general de factores internos a la propia cultura jurdica.
La tesis se desdobla tambin en dos argumentos: 1) no cabe entender
de manera simplista el Derecho como una variable puramente dependiente de la sociedad, comprensible exclusivamente segn factores externos; 2) ms an, a menudo son esos factores externos los que necesitan
ser entendidos, al menos en parte, como variables dependientes del Derecho...84
El Derecho pasa a participar en la constitucin o construccin de la

sociedad.
Frente a la distincin entre Derecho y sociedad como dos esferas
conceptualmente separadas aunque causalmente relacionadas, CLS defiende una visin ms fuerte de la interpretacin o el carcter mutuamente constitutivo del Derecho y la sociedad85
Esta tesis constitutiva la encontramos formulada ms adelante de la

siguiente forma:
El discurso del Derecho sus categoras, argumentos, modos de razonamiento, tropos retricos, y rituales procedimentales encaja en un complejo de prcticas discursivas que juntas estructuran las percepciones de
la gente y que por tanto actan para reproducir o intentar cambiar la
relacin social de la gente.86
Parafraseando, podemos decir que el Derecho no slo es permeado

constantemente por la poltica sino que constituye, junto con otros discursos,
la realidad social misma.
83
84
85
86
Ibd., cap. V.
Ibd., pp. 381-382.
bd.
Ibd., p. 398.
217

1.3. Rasgos bsicos de la concepcin del Derecho de CLS

Teniendo en mente que los prrafos anteriores hacen un recuento
brevsimo y simplificado de la principal herencia intelectual de CLS (y
recalcando que se resaltaron nicamente los aspectos elementales bsicos
para los objetivos de este captulo) podemos resumir que para CLS:
1) El Derecho es parte de una realidad social y poltica, de una visin
del mundo, que constantemente lo determina y es determinada
por el Derecho.
2) El Derecho refleja a la lucha poltica.
3) El Derecho es contradictorio.
4) Es Derecho es indeterminado.
As, a grandes rasgos podemos caracterizar87 esta concepcin del Derecho como un discurso que incluye a las normas positivas, valores, hechos, creencias y rasgos culturales, que es indeterminado y contradictorio,
y que se encuentra dentro de un contexto social, cultural y poltico al
cual ayuda a conformar a la vez que lo refleja.
El Derecho es slo uno entre muchos sistemas de significado que la
gente construye para lidiar con uno de los aspectos ms amenazantes
de la existencia social: el peligro que representa la dems gente, cuya
cooperacin es indispensable para nosotros (ni siquiera podemos tener
identidad individual sin que ellos nos ayuden a definirla socialmente),
pero que pueden matarnos o esclavizarnos. Parece esencial tener un sistema que nos ayude a distinguir entre interacciones positivas y aquellas
negativas (...) Los sistemas, por supuesto, han sido construidos por elites
que han credo tener algn inters en racionalizar sus posiciones de
poder dominantes, por lo que han tendido a definir los derechos de tal
manera que refuercen las jerarquas existentes de riqueza y privilegio.
An ms importante resulta que el construir dichos sistemas tiene el
efecto de hacer que el mundo social, como se presenta, parezca natural
e inevitable.88
87
88
No pretendo aqu dar una definicin del Derecho segn CLS. Los propios Crits se
cuidan de hacer definiciones y creo que nunca haran una afirmacin como sta. Se
trata tan slo de reunir, en una oracin, diferentes elementos que parecen estar a
veces explcitos y otras implcitos, en sus trabajos.
Gordon, R. W., New Developments in Legal Theory (1982), en Freeman, op. cit.,
p. 963. (T. del A.).
218

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Estamos ya muy apartados de la idea del Derecho como sistema de

normas (coercibles) completo y consistente que la ciencia jurdica nos
presenta.
2. Cmo pretenden ensear el Derecho los Crits?
Recordando la herencia marxista, y sobre todo neomarxista, de CLS,
no debe resultar extrao que esta corriente ponga un nfasis particular
en la enseanza del Derecho: para ellos ensear es la praxis poltica.
Consistentes con su activismo poltico, han dedicado una importante
dosis de energa a criticar e intentar reformular su hbitat natural y las
jerarquas ilegtimas que sirven y reproducen las escuelas de Derecho.
La denuncia de las jerarquas ilegtimas y el compromiso de los CLS
con la accin poltica concreta en sus centros de trabajo explica, en buen
medida su especial inters por la enseanza del Derecho. sta no es una
actividad secundaria o subordinada sino ms bien constitutiva de su
propia concepcin del Derecho.89
2.1. Las crticas: el mtodo socrtico y el mtodo de casos; el currculum formal vs. el currculum oculto
Es importante resaltar que las crticas y propuestas para la enseanza
del Derecho formuladas por CLS se dan en el contexto de las escuelas
de Derecho estadounidenses. La enseanza del Derecho en Estados Unidos se basa en dos mtodos que forman una unidad funcional: el mtodo
de casos y el mtodo socrtico.90 Este contexto resulta para nosotros muy
distante de la ctedra magisterial.91 Pensemos en funcin de los modos
de aprendizaje que se enunciaron en el captulo segundo y que sirvieron
para analizar cmo se ensea el Derecho en el modelo tradicional. Cla89
90
91
, Rodolfo, Modelos tericos y enseanza del Derecho, en Revista Mexicana

, N 2, Mxico, ITAM, 2001, p. 131.
El mtodo socrtico consiste bsicamente en clases dialogadas a las cuales los estudiantes asisten habiendo preparado el material respectivo y en el que tanto la informacin como las soluciones a los problemas planteados les ser extrada por el
profesor a base de preguntas y repreguntas.
1) ms metodolgica y menos memorstica; 2) ms sustantiva e interdisciplinar y menos
formalista y cerrada; 3) ms crtica (o participativa, o activa) y menos dogmtica o
pasiva (Prez Lled, El Movimiento..., op. cit., p. 117).
Vzquez
de Derecho Pblico
219

ramente el mtodo socrtico se aleja del aprendizaje de mantenimiento y

nos acerca al aprendizaje innovador.
El aprendizaje innovador no puede ser enseado directamente: quienes
ensean no conocen los problemas o las situaciones que habrn de afrontar quienes aprenden. En el mejor de los casos y hay que subrayar que
en el mejor a lo sumo barruntan, esto es: mediante operaciones de abstraccin realizadas sobre lo que conocen, y extrapolando tendencias percibidas en la realidad, suponen o imaginan situaciones y problemas
futuros; pero incluso cuando esto se hace con la ms cautelosa base
cientfica slo se puede obtener una conceptuacin abstracta, esto es,
necesariamente carente de algunos de los rasgos que adquirir el objeto,
problema o situacin real, rasgos que sern decisivos a la hora de considerar su tratamiento.92
La cita anterior se acerca felizmente a la descripcin del mtodo socrtico como tcnica de enseanza. Si el Derecho es indeterminado y
contradictorio, entonces no podemos conocer los problemas futuros que
afrontarn los futuros abogados. As, conforme a la concepcin realista
dominante en los Estados Unidos y presente en CLS, el mtodo socrtico
resulta al menos congruente. Ahora bien, dado que CLS no slo adopta
elementos del realismo estadounidense, sino que los lleva a sus siguientes
consecuencias, veremos que este mtodo es criticado. Lo importante es
hacer notar que la base de la que parten los Crits para formular sus
crticas ya de por s implica un mtodo de enseanza diverso de su
anlogo en el modelo tradicional.
Podemos considerar que el mtodo socrtico tiene dos aspectos fundamentales. Primero que incentiva la participacin del estudiante, lo confronta con problemas y lo obliga a buscar soluciones que no le son dadas
por el profesor. Esta faceta es consistente con el aprendizaje innovador que
hemos utilizado como tipo para contrastarlo con el aprendizaje de mantenimiento, propio del modelo tradicional. Hasta aqu parecera que los
Crits estaran de acuerdo con el mtodo socrtico. El problema, o la objecin,
que presentan a este mtodo los miembros de CLS est relacionado con
la segunda faceta del mtodo socrtico.
92
, op. cit., p. 33.
Capella
220

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El fundamento del mtodo en cuestin, que resulta una herencia, al

menos emotiva, de la mayutica socrtica en la que se inspira, es que la
verdad se puede descubrir a travs de una discusin ordenada y conforme
a una racionalidad adecuada. Esto se traduce, al ensear el Derecho, en
el mensaje de que mediante una discusin ordenada en la que se piensa
como jurista se encontrar la respuesta jurdica correcta. Ahora bien,
en el contexto del currculum oculto, explicado ms abajo, en el que
se privilegia el razonamiento tcnico-jurdico y se margina la destreza
prctica y el anlisis terico, el razonamiento adecuado para encontrar
la respuesta correcta sera una racionalidad jurdica autnoma que excluya la ponderacin moral, poltica y filosfica.
Esto resulta inadmisible para la concepcin del Derecho de CLS en
la cual el Derecho es un universo de significado constituido por y constituyente de la realidad social, econmica y poltica. Si el Derecho es
poltica, entonces la racionalidad adecuada para estudiar al Derecho debe
incluir la racionalidad poltica y moral, no excluirla. Tambin, el hecho
de que exista una respuesta correcta es inadmisible para CLS ya que
esto implicara un Derecho coherente, consistente y completo. Nada ms
ajeno a la visin que los Crits tienen acerca del Derecho como algo fuertemente contradictorio e inevitablemente indeterminado.
Ms an, la forma en que en la prctica se lleva a cabo el mtodo
socrtico resulta tambin criticable. En primer lugar, sostienen que ms
que invitar a la participacin del alumno, sta se exige en tal forma que
sita al alumno en un contexto de temor frente al profesor. Cualquier
alumno puede ser interrogado sobre el tema a tratar en clase y pesa
sobre ellos un temor a ser ridiculizados si no responden correctamente.
Esta situacin condiciona a los alumnos a aceptar un mundo jerarquizado
cuyo esquema repetirn en la vida profesional.
Por su parte, el mtodo de casos, a diferencia del aprendizaje de
mantenimiento del modelo tradicional, bsicamente transmite problemas,
no informacin. De nuevo nos encontramos frente a una prctica propia
del aprendizaje innovador, por oposicin al aprendizaje de mantenimiento. Sin embargo, lo que aqu resulta criticable para CLS es que al estudiar
los temas en funcin de casos nicamente, se ubica a los alumnos en un
plano intermedio de anlisis, alejado por igual de la explicacin terica
completa y un enfoque verdaderamente prctico. Se excluye del trata-
221

miento de los temas vistos en clase las dimensiones poltica y moral,

presentando a los razonamientos jurdicos como autnomos y autosuficientes para dar cuenta de los problemas abordados.
Resulta as que, aun partiendo de mtodos ms cercanos al aprendizaje
innovador que al aprendizaje de mantenimiento, los Crits critican. Resumiendo, sealan principalmente tres crticas93 a la conjuncin de estos mtodos:
1) Este mtodo est enfocado a ensear al alumno a pensar como
abogado. Esto no tiene nada de malo, en un primer momento.
La crtica se enfoca hacia el mensaje subyacente: del pensar como
abogado se excluye el razonamiento tico-poltico, por una parte,
y por otra, se presenta como un patrimonio exclusivo de la comunidad jurdica, de los iniciados, lo que justifica la estratificacin
social y la identificacin del gremio con los intereses de los poderosos.
2) En segundo lugar, consideran que la enseanza del Derecho mantiene un nivel intermedio en el cual, ni se proporciona el entrenamiento prctico suficiente, ni se proporciona la herramentaria
necesaria para comprender el fenmeno jurdico en su dimensin
contextual (poltica, tica, filosfica). No slo no se proporcionan
estas dos perspectivas, sino que al enfatizar el anlisis intermedio, se devalan los otros dos niveles de discusin.
3) La presin a la que estn sometidos los alumnos mediante el mtodo socrtico y que los hace sentirse a merced del profesor que
los puede interrogar y humillar, hace que se transmita un mensaje
emocional. El mensaje emocional se transmite cuando el profesor
utiliza el mtodo socrtico de manera diferenciada. Riguroso al
discutir temas tcnico-jurdicos y flexible durante el debate tico,
poltico o filosfico, el profesor transmite la idea de que lo importante es lo primero, mientras que lo segundo es complementario y menos serio.
En consecuencia, sus propuestas para los mtodos de enseanza seran corregir esos defectos: desmitificar el pensar como abogado, incursionar seriamente en los dos niveles (prctico y verdaderamente
terico) antes excluidos y, finalmente, relajar el ambiente en el saln de
93
, op. cit., pp. 127-134.
Prez Lled
222

ao 4, nmero 7, 2006, ISSN 1667-4154, pgs. 167-247
clases de tal forma que se evite el trato diferenciado de temas y su

correspondiente mensaje emocional.
Un tercer elemento de la enseanza del Derecho en la cual CLS se
encuentra inmerso es, por supuesto, la organizacin del currculum.94
Frente al currculum formal, sostienen algunos miembros de CLS, existe
un currculum oculto consistente en la inculcacin, a travs del currculum formal, y la experiencia en clase de un conjunto de actitudes polticas frente a la economa y la sociedad en general, frente al Derecho
y frente a las posibilidades de desarrollo profesional.95
El currculum formal esta organizado en tres aos. Durante el primero
se vern las materias obligatorias, la mayora de ellas dogmticas o de
carcter tcnico-jurdico. El segundo y tercer ao consisten de materias
en su mayora optativas concentrndose normalmente las de public policy
(polticas pblicas) en el segundo ao y dejndose para el tercero las
ms tericas y multidisciplinarias. Es importante sealar que durante el
tercer ao muchos alumnos ya se encuentran ocupados con preparar el
examen de la barra de abogados o consiguiendo trabajo para cuando
egresen de la universidad.
Al referirse al currculum oculto detrs de este esquema curricular
bsico, los Crits sealan que las materias pueden ser categorizadas en
tres conjuntos: centrales, secundarias y perifricas:
1) Las materias centrales corresponden al primer ao de la carrera
y son, principalmente, los cursos obligatorios como Contratos, Responsabilidad Objetiva (Torts), Propiedad, Procedimientos Civiles
y Derecho Penal. Estas materias se presentan como claras, coherentes, racionales, precisas y verdaderamente jurdicas. Constituyen pues el corazn de la carrera de abogado y reflejan el pensamiento jurdico ms acabado e importante. Casualmente, diran
los Crits irnicamente, corresponden a la regulacin propia del
capitalismo del siglo xix.
2) Un segundo grupo de materias son las asociadas con las corrientes
posrealistas consistentes en una dosis importante de polticas p94
95
, Duncan, The Ideological Content of Legal Education (1982), en Freeman,

op. cit., pp. 1019-1024, y Prez Lled, op., cit., pp. 121-127 (T. del A.).
Kennedy, Duncan, loc. cit., p. 1019 (T. del A.).
Kennedy
223

blicas. stas se toman normalmente en el segundo ao y se consideran como menos jurdicas pero tiles. Son optativas y su contenido corresponde al del auge del Estado Benefactor de la poca
posterior al realismo jurdico pero instrumentada por l.
3) El tercer grupo, perifrico, se toma normalmente en el tercer ao
y no es presentado como algo realmente jurdico y necesario para
el abogado. Ms que til, parecera interesante. Se presentan de
forma pospuesta (3er ao) y desarticulada. Sus contenidos son los
de filosofa del Derecho, teora poltica, teora social, etctera.
En conclusin, el mensaje de la estructura del currculum es que el
discurso tcnico-jurdico (1), el de policy (2), y el autnticamente poltico-moral (3) son fundamental y cualitativamente distintos entre s;
y que, en el actual posrealismo jurdico, (1) sigue teniendo prioridad
pero puede verse corregido y hasta cooperar con (2), siempre que (3) se
quede fuera y, si ha de coexistir, no se mezcle con ellos.96
2.2. Las propuestas de CLS
La acusacin ms persistente y difundida que se hace en contra de
CLS es que su proyecto es esencialmente negativo, que resulta en un
nihilismo jurdico, marginando el Derecho frente a las consideraciones
polticas e ideolgicas. Lo anterior puede parecer cierto en un primer
momento, pero con una revisin un poco ms cuidadosa de los textos
elaborados por los Crits encontraramos un abundante listado de propuestas creativas y veramos que, antes que pensadores sociales, activistas
polticos o filsofos del Derecho, son juristas.
La faceta propositiva de CLS es particularmente manifiesta en relacin
con la enseanza del Derecho. En cuanto al cmo ensear el Derecho
los, Crits proponen, y proponen mucho. Es necesario precisar aqu que,
como en el resto de su trabajo, no proponen una gran teora que abarque
desde los principios normativos ms abstractos hasta los detalles ms
minuciosos de la enseanza jurdica. En lugar de ello encontramos una
enorme cantidad de propuestas enfocadas a reformas especficas o problemas determinados de la enseanza. Una revisin ordenada de tan
abundante fuente de propuestas resulta absurda y desborda las preten96
, op. cit., p. 125.
Prez Lled
224

ao 4, nmero 7, 2006, ISSN 1667-4154, pgs. 167-247
siones de este trabajo. Lo que s resulta pertinente es, siguiendo a Prez

Lled,97 enunciar a grandes rasgos los ejes en torno a los cuales gravitan
las propuestas.
En primer lugar, se podra decir que lo que pretenden es politizar
la enseanza del Derecho. Por politizar entendamos no adoctrinar sino,
de cierta forma contextualizar al Derecho. Se trata de desnudar al Derecho
de su falsa pretensin de neutralidad valorativa y contemplar los debates
morales, polticos y filosficos que lo conforman y de los que forma
parte. Se busca explicitar los contenidos morales y polticos y los puntos
de partida filosficos que configuran el discurso jurdico, por una parte,
y desactivar las limitantes que esconden estos elementos bajo un formalismo con pretensin de neutralidad. En concreto, veamos algunas de
las propuestas que pretenden.
En relacin con la conformacin del currculum, las propuestas parecen mantenerse dentro del esquema del currculum formal antes analizado. CLS dirige sus embates hacia el currculum oculto, hacia los
mensajes subyacentes al currculum formal. Si retomamos la clasificacin
de materias en los tres grupos descriptos con anterioridad, y consideramos las materias de dogmtica (primer grupo) como movindose en
un nivel intermedio entre la prctica y la teora; a las materias de public
policy (pertenecientes al grupo 2) como insertas en un nivel prctico, y
las materias perifricas (pertenecientes al grupo 3) como aquellas materias
propiamente tericas, entonces las propuestas de CLS van encaminadas
a equilibrar el peso real de los tres grupos de modo que las materias
prcticas no sean apndice de las dogmticas y las tericas no queden
marginadas a la periferia.
El grupo ms reforzado debe entonces ser el tercer grupo (nivel terico, que incluye materias como teora social, filosofa jurdica e historia
del Derecho). No slo se trata de subrayar la importancia de este tipo
de materias al rescatarlas de la periferia optativa y, comnmente, del
ltimo ao de la carrera, en que se encuentran. Adems de reorganizar
el currculum de tal forma que las materias tericas corran al paralelo
de los otros dos grupos de materias, se pretende integrar dichas materias
a las materias prcticas y dogmticas. Esto posiblemente sea la medida
97
, op. cit., pp. 141-148.
Prez Lled
225

ms importante y difcil que CLS propone al respecto: integrar dentro

de las materias prcticas y de las clases de Derecho positivo y dogmtica,
las herramientas y perspectivas de las materias tericas.98 Integrar la explicacin poltica, filosfica e histrica al dar a conocer y ensear a operar
el Derecho positivo. Se propone que la formacin que en ellos [los cursos tericos y multidisciplinarios] se adquiere sirva como instrumento
y orientacin tanto para el anlisis de las instituciones jurdico-positivas
(...) como para la realizacin de las prcticas clnicas.99
El primer grupo, correspondiente a nuestras materias de dogmtica
jurdica, de perfil ms bien tcnico-jurdico, perdera su status de pensamiento jurdico autnomo (su calidad o pretensin de ciencia y su
pureza formalista y metodolgica) al incluir dentro de la explicacin
del material jurdico positivo las dimensiones poltica, moral y filosfica.
Es importante subrayar que para los CLS no se trata de marginar el
estudio tcnico-jurdico. Por el contrario, se le considera de suma importancia pues, al enriquecerlo con las perspectivas antes marginadas,
se le puede explotar al mximo para demostrar la indeterminacin del
Derecho as como para utilizarse en formas y con fines alternativos a
las pretensiones privilegiadas que actualmente encubren los valores e
intereses en pugna. Esta nueva capacidad para demostrar la indeterminacin jurdica se relaciona con la propuesta para contrarrestar el carcter
jerrquico del mtodo socrtico que explicar ms adelante. Por el momento, basta sealar que, con la integracin de las explicaciones perifricas a la enseanza tcnico-jurdica se desvanece el mensaje emotivo de
que estas materias son duras o verdaderamente jurdicas en contraste con
los apndices de public policy o con las materias perifricas, que carecen
de dicho carcter.
En cuanto al segundo grupo, actualmente enfocado casi por completo
a materias de public policy, se buscara complementarlo con una enseanza
98
99
Para los CLS la enseanza de la teora social, de la filosofa jurdica y de la historia

del derecho, por ejemplo, no se debe dar al lado de las otras materias jurdico-positivas
sino dentro de las mismas. La teora del derecho debe hacerse explcita, por ejemplo,
en un curso de contratos y la historia del derecho en un curso de derecho civil, y
as en todas las materias regulares. No deben ser materias separadas sino integradas.
(Vzquez, op. cit., p. 132).
Ibd., p. 145.
226

ao 4, nmero 7, 2006, ISSN 1667-4154, pgs. 167-247
verdaderamente clnica, en la que los estudiantes se enfrenten con las

prcticas y problemticas reales que surgen al aplicar el Derecho, esto
es, al confrontar las normas con los hechos. As, la dimensin prctica
del Derecho cobrara fuerza frente al nivel intermedio del anlisis dogmtico o tcnico-jurdico. Lo que se propone es que los estudiantes
lleven casos reales, bajo la supervisin del profesor, a veces ante tribunales
locales, prestando asistencia jurdica a personas necesitadas: presidiarios,
inquilinos desahuciados, vagabundos, recipiendarios de pensiones asistenciales, pequeos delincuentes, etctera.100 Esto, que tambin es un
proyecto retomado de los realistas,101 no slo sera efectivo en cuanto a
fortalecer la dimensin prctica de la enseanza del Derecho, sino que
permitira ilustrar, a travs de los casos concretos, la relevancia del anlisis
a nivel terico. Esto es, permitira ilustrar las implicaciones morales y
polticas (si no es que tambin las filosficas) de la prctica jurdica.
En relacin con el mtodo socrtico, la propuesta de CLS va encaminada a desarticular el perfil jerarquizante y demostrar la indeterminacin
del Derecho. Abandonando una posicin de superioridad, el profesor
debe demostrar con los alumnos y a travs de sus participaciones, la
manipulabilidad de los argumentos jurdicos, los valores contrastantes
y las mltiples posibilidades que cada problema puede ofrecer como
soluciones.
Una vez que se ha mostrado la manipulabilidad del Derecho, el profesor
CLSer no cnico sino constructivo debe hacer y hace todava dos
cosas: 1) describir o explicar cules son las selecciones convencionales,
de entre las alternativas posibles, que el sistema jurdico en accin
privilegia una y otra vez, y a qu obedece esa seleccin (a esto le llamara yo la parte constructivo-explicativa); y 2) completar y desarrollar
las alternativas no convencionales (posibles desde el sistema pero reprimidas por su prctica) con el suficiente detalle como para hacerlas
plausibles ante los estudiantes (esto sera la parte ms bien constructivo-normativa).
***
Creo que no hace falta insistir mucho en que es en la realizacin de esta
doble tarea donde entran en juego con mayor claridad los elementos
100
101
Ibd. p. 147.
Frank, op. cit.
227

filosficos, histricos, terico-sociales, etctera, de la enseanza del Derecho. Es sobre todo aqu donde el nivel tcnico-jurdico se fusiona
con el nivel terico-poltico. Y, de esas dos tareas, es sin duda la segunda la que posee un carcter constructivo y una vocacin poltica transformadora ms marcada. La manipulacin de argumentos nos
muestra que el sistema jurdico adquiere su falsa apariencia de orden y
coherencia al privilegiar uno de los polos o posibilidades argumentativas
y ocultar o reprimir el polo contrario. Esta segunda tarea deber consistir
en explorar con los estudiantes la posibilidad de rdenes sociales alternativos al que tenemos, y para ello el procedimiento ser intentar imaginar con ellos cmo sera una determinada fraccin del mundo si estuviera ordenada conforme a la visin poltico-jurdica del polo suprimido.102
3. Cules son los fines que pretende CLS?

En relacin con los fines que pretende CLS, no resulta necesario abundar tanto como al analizar el modelo tradicional pues en este caso los
fines son explcitos. Aun las ms polticas y comprometidas de las metas
que persiguen los Crits son asumidas abiertamente por los miembros
del movimiento, el cual tiene como principal elemento de cohesin precisamente su activismo poltico. Como hemos visto, los Crits ven su labor
principalmente como una actividad en la que la frontera entre teora y
praxis se difumina. Para ellos, la teora es praxis. La estrategia propuesta
sugiere descentar la poltica en cada uno de los ambientes concretos
en los que los intelectuales desarrollan su trabajo...103 El movimiento es
una plataforma poltica para la izquierda intelectual jurdica. CLS se
ha organizado, en efecto, como una pequea red radical autnoma en
las facultades de Derecho para practicar una poltica disidente.104
Sin embargo, el movimiento no se agota en querer hacer poltica comprometida de izquierda en el mbito jurdico-acadmico. Busca desarticular, desde adentro, la ideologa imperante en los discursos jurdicos,
revelndola. En efecto, la ms importante herramienta ideolgica del
discurso jurdico es precisamente esconder su carga ideolgica. CLS pre102
103
104
228
Ibd., p. 146.
Ibd., p. 47.
Ibd., p. 49.

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tende sacar a la luz los valores e intereses que el discurso jurdico establecido esconde, para entonces (y slo entonces) contrastarlo con su propia posicin poltica, abiertamente comprometida con el pluralismo y
con la izquierda. Podramos decir que es una reaccin, desde la izquierda,
en contra del discurso homogeneizante liberal que oculta las dimensiones
polticas y morales del Derecho. CLS busca llevar esto a cabo desde
dentro el discurso jurdico (recordemos que la mayora de los Crits son
el equivalente funcional de nuestros dogmticos jurdicos y realizan trabajos de tcnica jurdica a la que integran las dimensiones terica y clnica)
para poder as transformar al Derecho en una herramienta de cambio
comprometido con una posicin de izquierda.
Cabe resaltar que los principales frentes a los que CLS se dirige son
precisamente las corrientes con las que coexisten en la academia jurdica
estadounidense. Como vimos, en un principio se enfrent con la corriente
de la cual se estaba escindiendo, Law and Society, por lo que, en opinin
de CLS constitua una vuelta al formalismo a travs del estudio jurdico
basado en estudios de public policy. En realidad, la reaccin se enfoc en
contra del posrealismo estadounidense, predominante en los sesenta y
setenta, que haba rescatado una versin matizada del proyecto constructivo de los realistas (enfocado hacia problemas de public policy) con
influencia de los juristas neoformalistas de los aos cincuenta (Fuller y
Hart y Sacks, con su Legal Process School). Con el paso del tiempo otras
dos corrientes han sido objeto de los embates de CLS: el liberalismo
encabezado por Dworkin y Law and Economics, encabezada por Calabresi
y Posner. Por otra parte CLS ha encontrado aliados naturales en escuelas
tambin consideradas como posmodernas, como Feminist Jurisprudence
y Critical Race Theory, enfocadas a perspectivas particulares de grupos
distinguibles y tambin crticas del discurso jurdico dominante. Ahondar
en el debate de CLS con sus antagonistas e interlocutores no es el objeto
de este trabajo. Lo anterior busca nicamente ilustrar como CLS debe
de entenderse dentro de un debate mucho ms amplio y muy frtil, que
se desarrolla en las escuelas de Derecho en Estados Unidos. Es en este
contexto en el que los Crits llevan acabo su praxis poltica a travs del
anlisis y la enseanza jurdica.
Queda an una pregunta por responder: qu perfil de egresados
busca producir CLS?
229

Posiblemente esta pregunta sea la primera que se debe preguntar al

pensar en cmo disear un modelo de enseanza jurdica. Las decisiones
que se tomen al responder a dicha pregunta determinan las respuestas
que se daran a las tres preguntas que nos han servido de eje en el
anlisis de nuestros dos modelos. Sin embargo, este artculo busca principalmente analizar y criticar, no proponer. Por ello la respuesta a esta
pregunta es el ltimo aspecto a abordar. De toda la energa que CLS
vierte en anlisis y propuestas sobre la enseanza del Derecho, cul es
el resultado que esperan obtener?
Buscan egresados polticamente conscientes y comprometidos. La respuesta parece sencilla, pero sus implicaciones acerca de las consecuencias
que esperan de ello son profundas y complejas.
el auditorio al que CLS quiere llegar, criticar y persuadir, no es el de
los filsofos del Derecho, sino el de los juristas, tanto los dogmticos
del Derecho positivo en las universidades como incluso quienes ejercen
(o estudian para ejercer) la profesin como abogados, jueces, etctera.
A CLS le mueve sobre todo un espritu prctico y una intencionalidad
poltica. Y para cumplir su proyecto de transformacin de la enseanza
del Derecho y de contribuir a los cambios jurdicos y sociales sustantivos,
la va elegida no es tanto la de embarcarse en discusiones en un elevado
nivel de sofisticacin terica con los filsofos del Derecho, sino la de
intentar influir sobre todo en quienes de forma ms directa contribuyen
a configurar la cultura jurdica dominante y las mentes de cada nueva
promocin de licenciados que pasarn a protagonizar el funcionamiento
del Derecho en el mundo real.105
CLS busca producir profesionistas, no tericos. Busca generar abogados comprometidos, crticos y concientes del medio en el que se encuentran inmersos, no abogados de empresas que reproduzcan las
jerarquas ilegtimas en la sociedad. Buscan, tambin, activistas que mediante el ejercicio profesional redeterminen al Derecho como un motor
del cambio social, no abogados formalistas que mantengan el statu quo.
Buscan jueces que entiendan su labor como un factor de cambio jurdico,
que permita traducir dicho cambio en agente transformador de la socie105
230
Ibd., p. 103.

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dad. Lo que se demanda del juez, en ese contexto, no es una aplicacin

mecnica y pasiva de la ley sino un activismo poltico que facilite y
garantice, precisamente, los medios de transformacin social.106 Buscan,
finalmente, acadmicos que, concientes de la relevancia poltica de la
reflexin terica, generen una masa crtica que permita entender la sociedad y el Derecho como son y cambiarlos.
A todo esto, es importante subrayar que producir los egresados arriba
mencionados no es un fin en s mismo, sino un medio para la transformacin social. Su fin ltimo es explcitamente poltico. Intentan desenmascarar la realidad construida, y despus imaginar y construir una
realidad ms justa e igualitaria y menos jerarquizada.
Se trata de sacar a la luz las visiones del mundo plasmadas en la conciencia jurdica, para mostrar a continuacin la falsedad de esas visiones del mundo en cuanto pretenden mostrarse como verdades
empricas sobre una realidad objetiva e independiente con la que guardan
una relacin de exacta correspondencia: la fuerza constitutiva y legitimadora de las visiones del mundo puede socavarse mostrando que
puede refutarse su pretensin de verdad como correspondencia. Una
vez cumplida esta tarea crtica, las anteojeras se caern de nuestros
ojos dice Trubek, y seremos libres para crear nuevos sistemas de significado y de esta forma nuevas relaciones. Por supuesto, esa nueva
conciencia que elijamos puede presentarse a s misma como verdadera
en el sentido habitual de trmino, pues entonces estara sujeta al mismo
tipo de crtica con la que hemos desmontado la visin vigente. La nueva
visin seguira siendo una de entre muchas otras formas posibles de
construir el mundo social, podra sustituirse a su vez por otra distinta,
y de ah el carcter permanentemente autoreflexivo, en el sentido frankfortiano, de nuestras propuestas alternativas: la crtica nunca se detiene,
la descongelacin del mundo no puede servirnos simplemente para
volver a congelarlo en otra de sus versiones.
Desde luego, CLS no pretende que sea sa la nica va de transformacin de la conciencia social, ni siquiera del aspecto jurdico de la misma pero CLS anima a los profesores de Derecho a trabajar en esa
direccin desde su propia actividad profesional de publicar artculos y
106
, op. cit., pp. 132-133.
Vzquez
231

formar a futuros juristas (ahora se entender mejor la enorme relevancia

que dan a la docencia), mostrndoles hasta qu punto ese trabajo puede
ser til para cambiar las cosas ah afuera (ste sera el sentido de su
subeslogan de que scholarship is politics).107
IV. Conclusiones
Hasta ahora, el presente trabajo ha pretendido analizar y criticar el
modelo tradicional de enseanza del Derecho a partir de las tres preguntas que han servido como hilo conductor de la tesis. Asimismo, he
presentado un modelo radicalmente distinto al modelo tradicional a travs de las mismas tres preguntas. Ms que defender el modelo de los
CLS frente al modelo tradicional, lo que pretende este trabajo es ejemplificar la posibilidad de pensar y ensear al Derecho en forma distinta
a la que hoy predomina en nuestro pas. As, el cuarto captulo cumple
una funcin principalmente ejemplificativa que nos sirva de espejo para
contrastar los presupuestos bajo los cuales operamos. Por ello, el anlisis
de este ltimo modelo tiene un corte menos crtico y ms expositivo. Se
trata de ilustrar una posibilidad ms que de comparar rigurosamente
dos opciones radicalmente opuestas. Lo cierto es que CLS ha sido criticado a su vez por sus interlocutores108 y muchas de estas crticas son tan
poderosas como las que se esgrimen en contra del modelo tradicional.
Se requerira un ejercicio mucho ms profundo para poder no slo completar el trabajo aqu iniciado, sino para proponer un modelo de enseanza del Derecho que satisficiera las necesidades actuales. Esto,
desafortunadamente, excede las posibilidades de este trabajo.
Quedan an muchas preguntas que formular y muchas respuestas
que intentar para tener un anlisis completo tanto del modelo tradicional
como de las posibilidades alternas al mismo.109 Asimismo, las crticas
107
108
109
232
Ibd, op. cit., p. 399.

Tenemos un magnfico ejemplo de dicha crtica traducido al espaol: Fiss, Owen,
La muerte del derecho?, en Doxa, nm. 10, Centro de Estudios Constitucionales,
Alicante, 1991. Vale la pena tambin echar un ojo a un segundo artculo de Fiss en
el que modera sus crticas a los Crits: Fiss, Owen, El derecho recuperado, en Doxa,
nm. 11, Centro de Estudios Constitucionales, Alicante, 1992.
A manera de ejemplo, y lejos de ser exhaustivo, el tipo de preguntas que quedan
por formular y responder son, por ejemplo: Las preguntas que quedan pendientes

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hasta ahora expuestas no son ni exhaustivas, ni completas. He buscado,

ms bien, esbozar los problemas fundamentales de nuestro modelo de
enseanza del Derecho, tematizar sus presupuestos y oponerles algunas
crticas elementales.
Este trabajo pretende, a lo mucho, ser el punto de partida de un
debate sobre el tema. Est lejos de permitir llegar a conclusiones slidas
y medianamente completas. En este apartado no intentar reproducir
y sintetizar ni el anlisis ni las crticas al modelo tradicional, y mucho
menos llevar a cabo una especie de sntesis en la que se contrasten
minuciosamente los dos modelos arriba expuestos. Ms bien, pretendo
limitarme a sostener algunas conclusiones muy generales, que, ms all
del acierto o desacierto de mis crticas al modelo tradicional, sirvan
para poner en perspectiva los problemas tratados y servir para una
futura y minuciosa polmica sobre en tema. Asimismo intentar esbozar
algunas de las soluciones que preveo puedan desarrollarse mejor en un
futuro.
A. Conclusiones
1) El problema tiene profundas races tericas. Podemos afirmar que la
forma en la que se disea e instrumenta la enseanza del Derecho depende, en gran parte, de la concepcin del Derecho, normalmente implcita, de la que se parta. Esto parece una obviedad, y lo es, pero
creo que es necesario explicitarla. As, la enseanza del Derecho y
su subsecuente operacin, estn determinados en importante medida por
los presupuestos tericos acerca de lo que es el objeto de estudio y
de lo que debe ser la actividad de estudiarlo. Los presupuestos
tericos acerca del Derecho, por ms enterrados que se encuentren,
por poco que se les explicite, son determinantes para la construccin y operacin del sistema jurdico.
2) La concepcin del Derecho y la enseanza del mismo son producto de
un proceso histrico determinado que responde al contexto en que se ha
son complicadas y se mueven en ese difcil campo de la poltica educativa, que

supone la eleccin de alternativas y su impacto en la seleccin de profesores para
integrar la facultad o en la seleccin de alumnos de acuerdo con el perfil del tipo
de egresado que se quiera. Vzquez, op. cit., pp. 178.
233

desarrollado. La ciencia jurdica es producto de una larga y lenta

evolucin del pensamiento jurdico y cientfico que fija sus caractersticas principales a lo largo del siglo XIX. El estudio del Derecho
en Mxico es una respuesta a las exigencias de dicha tradicin y
de su propio desarrollo histrico. El Derecho en Mxico se entiende
y se opera a partir de las necesidades histricas, polticas y econmicas que la emergente Nacin y el nuevo Estado buscaban
satisfacer, en particular durante la consolidacin del Estado posrevolucionario.
3) El qu, cmo y para qu de la enseanza del Derecho son interdependientes. Como hemos visto al analizar ambos modelos de enseanza, la forma en la que se ensea el Derecho responde a las
necesidades que requiere la transmisin de conocimientos acerca
del mismo, los cuales van determinados por lo que se cree que
es el objeto de estudio. El cmo (mtodos y estructuras de la
enseanza jurdica) depende del qu (concepcin del Derecho),
el cual a su vez parece responder a las necesidades de los valores
que se persiguen a travs del sistema jurdico (los fines). As, una
decisin valorativa da lugar a una toma de posicin terica, lo
cual determina la instrumentacin prctica de la actividad de ensear el Derecho.110 Este orden, sin embargo, no es unidireccional.
El inverso puede ser cierto, as como la inversin del orden de
forma que la decisin prctica-tcnica determinara la toma de posicin valorativa (a lo que Habermas llama tecnocracia). El orden
de las decisiones previas encauzan, mas no determinan absolutamente, el orden de las decisiones posteriores. En efecto, creemos
que, de ensearse el Derecho en forma distinta, esto obligara a
modificar la concepcin acerca del Derecho, lo cual inevitablemente abre el debate sobre los valores perseguidos. Lo importante
es resaltar cmo las respuestas a las tres preguntas planteadas se
110
234
El orden y jerarqua de las decisiones parece seguir el orden del que habla Habermas,
segn el cual primero se toma una decisin valorativa, la cual determina una decisin
estratgica y finalmente se establece la decisin tcnica de toda accin social (ver
McCarthy,Thomas, The Critical Theory of Jrgen Habermas, MIT Press, Cambridge,
MA, 1978, caps. I y II). Aqu se equiparara la concepcin terica del Derecho con
una decisin estratgica.

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complementan y apoyan las unas a las otras, de forma que las

tres deben de ser abordadas al tematizar la problemtica de la
enseanza del Derecho.
4) El modelo tradicional de enseanza del Derecho no proporciona las herramientas conceptuales ni las habilidades prcticas para enfrentar las
problemticas presentes de la sociedad ni de la profesin. En efecto,
una explicacin del Derecho tan cerrada como nos presenta el
formalismo actual no permite (no proporciona los a priori111 necesarios) contemplar todas las facetas de los problemas que el
sistema jurdico debe resolver. Al marginar las dimensiones fctica
y valorativa, el modelo tradicional elimina el contexto histrico,
poltico, econmico y cultural en el que opera el Derecho, eliminando as la posibilidad de entender y operar al Derecho en forma
satisfactoria. Los cambios polticos y culturales, as como la transformacin hacia una economa abierta en la cual los abogados
tambin tienen que competir con sus contrapartes de otros pases,
parecen evidenciar las deficiencias y limitaciones que los juristas
y el sistema jurdico y judicial de nuestro pas padecen.
5) Es posible imaginar e instrumentar formas alternativas de entender al
Derecho, de transmitirlo, de comprender sus funciones, de analizar sus
resultados y de operarlo. Los presupuestos tericos, los fines perseguidos y los mtodos empleados para ensear (y operar) el Derecho son contingentes. No hay una definicin necesaria de lo
que es la ciencia, de lo que es el Derecho, de lo que debe de ser
su estudio o de cmo debe ensearse el Derecho. La posibilidad
de actuar y pensar en forma distinta a la que estamos acostumbrados permite (y obliga) a revisar y repensar nuestra actividad.
El modelo tradicional y los Critical Legal Studies son solo dos, entre
muchas, formas en las que se puede concebir y ensear al Derecho.
Debemos tomar de ellas lo que responda a nuestras necesidades
e imaginar un modelo que nos permita entender y operar mejor
el Derecho.
111
Aqu entiendo por a priori, no los a priori de Kant, sino las categoras conceptuales
histricamente contingentes de las que habla Paul Kahn: El a priori de Kant se
vuelve un conjunto de significados contingente e histricamente determinados (T.
del A.) The Cultural Study of Law, Chicago, Chicago University Press, 1999, cap. 2.
235

B. Propuestas
A toda crtica debe de seguir una propuesta ms rica que pretenda
resolver los problemas resueltos por la solucin anterior y adems algunos
de aquellos que no encuentren solucin satisfactoria en la posicin que se
est criticando. Podra parecer que la propuesta de este trabajo es abandonar el modelo tradicional para sustituirlo por el modelo de CLS. Si bien es
cierto que, considerando las posiciones relativas de los dos modelos, la
solucin a muchos de los problemas que nos presenta el modelo tradicional es, efectivamente moverse en la direccin en que se encuentran los CLS,
tambin es cierto que CLS es una posicin radical, que tiende a ir hacia los
mrgenes opuestos del espectro de posibles formas de abordar el Derecho.
En realidad, creo que la solucin se encuentra en un punto intermedio
entre uno y otro modelo, menos tendiente hacia el formalismo que hacia
la posicin radical de los CLS. Lo cierto es que la elaboracin de un
modelo alternativo es una tarea titnica que con mucho excede las posibilidades de este trabajo y de su autor. Ni siquiera estoy convencido
de la conveniencia de intentar la elaboracin de un modelo integral. Si
se quiere, haciendo analoga de la posicin de CLS respecto de la teora,
una Gran Teora o un Gran Modelo tal vez esconda y limite ms de lo
que revele y posibilite, por lo que buscar hacer teora local o modelos
locales de enseanza del Derecho sea la mejor opcin. Dejando esa interrogante sin respuesta, lo cierto es que este trabajo no tiene pretensiones
de proponer un modelo de enseanza del Derecho. Sin embargo, s quisiera tomar posicin con respecto de algunos de los interrogantes y problemticas que han surgido en esta tesis y consecuentemente hacer
algunas propuestas. Parece entonces pertinente comenzar por responder
a las preguntas que nos han servido para analizar los dos modelos.
1. Qu concepcin del Derecho se debera utilizar?
Primero que nada, una concepcin del Derecho mucho ms abierta
que la actual. El Derecho es un fenmeno muy complejo que oscila entre
los mundos del ser y del deber ser, por utilizar una terminologa comn
al gremio. El Derecho es norma. El Derecho es hecho. El Derecho es
valor. El Derecho es costumbre. El Derecho es un lenguaje. El Derecho
es poltica. El Derecho es retrica. El Derecho es argumentacin. El De-
236

ao 4, nmero 7, 2006, ISSN 1667-4154, pgs. 167-247
recho es un tipo de lgica. El Derecho es imposicin, reivindicacin,

lucha. El Derecho es uno de los mecanismos que tenemos para resolver
controversias. El Derecho es una tcnica de control social. El Derecho es
historia. El Derecho es cultura. El Derecho es una cosmovisin. El Derecho
es una forma de entendernos a nosotros mismos dentro del contexto
social. El Derecho es la interiorizacin del reconocimiento de la autoridad.
El derecho es autoridad. El Derecho es institucin. El Derecho es dctil.
Tan amplio espectro de posibilidades tal vez sea demasiado abierto
para satisfacer los deseos de mucha gente de tener un objeto identificable
que estudiar y que ensear. Sin embargo, no me atrevo a excluir ninguna
de las oraciones anteriores y posiblemente con ms tiempo y paciencia
podramos pensar en muchas otras que incluir. Tal vez nos sirva pensar
no tanto en todo lo que el Derecho es, sino en aquello que no es. El
Derecho no es un sistema, al menos no uno muy riguroso. El Derecho
no es esttico. El Derecho no es completo. El Derecho no es coherente.
El Derecho no es claro, ni unvoco ni consistente. Ms bien es redundante,
incompleto y contradictorio. El Derecho no es producto de un legislador
racional; normalmente no es producto de un legislador sino de un debate
y un compromiso. El Derecho no es coercin, al menos no slo es coercin.
Tampoco es nicamente norma.
En cuanto a lo que hace. El Derecho prescribe. El Derecho describe.
El Derecho fabrica realidades. El Derecho esconde intereses. El Derecho
refleja intereses. El Derecho protege valores. El Derecho vulnera valores.
El Derecho regula conductas. El Derecho omite regular conductas. El
Derecho aclara. El Derecho confunde. El Derecho genera formas de entender los hechos. El Derecho faculta, obliga y prohbe. El Derecho hace
publicidad y propaganda. El Derecho legitima. El Derecho justifica...
Los prrafos anteriores no quieren decir que el estudio del Derecho
deba reducirse a una sociologa especfica, ni subordinarse a la teora
poltica, a la lgica, a la teora social o algo semejante. La importancia
del estudio del Derecho desde la fundacin de las primeras universidades
y la autonoma que el estudio de lo jurdico siempre ha tenido deberan
tranquilizar a quienes les inquieta que el estudio del Derecho se disuelva
en la poltica, la economa, la teologa o algo semejante. El Derecho como
disciplina intelectual, ciencia o no ciencia, siempre a sido una disciplina
identificable y necesaria.
237

No intentar una definicin, pero sealar ciertos elementos que considero merecen ser explicitados: El Derecho no se reduce a normas,
incluye, al menos, hechos y valores (por hablar en los trminos ms
abstractos posibles). Esto es, de todo lo que el Derecho hace y es, si
simplificramos lo ms posible y utilizramos los trminos hecho,
norma y valor en sus connotaciones ms amplias, posiblemente podramos incluir todos los factores de lo jurdico en estas tres categoras,
pero no podramos reducir a menos que estas tres categoras los factores
que constituyen fenmenos jurdicos. An as, me parece que referirnos
nicamente a hechos, normas y valores, es simplificar demasiado. El
Derecho es un sistema (poco sistemtico) de hechos, normas y valores abierto, indeterminado, contradictorio, incompleto y no siempre
coherente.
Habiendo dicho esto, surge la pregunta sobre cmo puede estudiarse
el Derecho as concebido? Para estudiar el Derecho debemos partir de
los problemas que ste nos presenta, no de los elementos de una definicin. As, creo que podemos reducir, generalizando, tres grandes tipos
de problemas que enfrenta quien quiere estudiar el Derecho: problemas
de validez (normas), problemas de eficacia (hechos) y problemas de justificacin
(valores). Por supuesto, todos los problemas se encuentran relacionados
entre s, por lo que las divisiones son arbitrarias.
Ahora bien, el primer grupo sera el consistente en aquellos problemas
enfocados principalmente de las normas y del lenguaje jurdico (indeterminacin, interpretacin, lgica dentica, lagunas, contradicciones y
redundancias). En el segundo grupo, el enfoque central sera el de la
aplicacin, es decir los problemas de efectividad y eficacia de la operacin
del sistema jurdico. Se enfocara en las instancias de aplicacin del Derecho. El tercer grupo vincula dos tipos de problemas que normalmente
no vinculamos al pensar en nuestro sistema jurdico: legitimidad e interpretacin. La justificacin implica no slo la justificacin al legislar,
esto es, recurrir a valores morales, polticos o econmicos para explicar
un conjunto de normas; tambin tiene que ver con la interpretacin y la
aplicacin de las normas. Los abogados justifican sus pretensiones y presentan una determinada interpretacin de la normatividad aplicable. Los
jueces justifican (aunque casi nunca lo suficiente) sus decisiones, principalmente presentndolas como las consecuencias lgicas de una norma,
238

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pero argumentan. En el fondo, deben hacernos creer que su solucin a

un problema determinado fue correcta. Por supuesto el tema de interpretacin tiene que ver con las normas y con los problemas de validez
que ubicamos dentro del primer grupo. Tambin la justificacin tiene
que ver con problemas de eficacia. Un sistema judicial que no justifica
y convence es un sistema que erosiona su legitimidad y termina por ser
muy poco efectivo. Lo anterior slo refuerza la tesis de que validez,
eficacia y justificacin se relacionan necesariamente.
Los mtodos para analizar y estudiar estos problemas pueden ser
mltiples. Desde la dogmtica jurdica (redimensionada y curada de la
esquizofrenia por la que dice describir mientras prescribe) hasta estudios
meramente cuantitativos sobre las instituciones concretas (juzgados de
lo familiar en el Distrito Federal, por ejemplo), pasando por la ms amplia
gama de estudios multidisciplinarios que podamos imaginar. Sobre todo,
hay que ir ms all, mucho ms all, de la dogmtica jurdica.
La dogmtica jurdica es una disciplina til, pero insuficiente para
explicar y operar el Derecho. En resumen, se podra decir que las deficiencias de la dogmtica jurdica, en virtud del purismo metdico, mal
entendido y mal ejecutado, y del formalismo en que se fundamenta, es
que considera a su objeto de estudio el Derecho desde un punto de
vista abstracto.112 La dogmtica hace abstraccin del Derecho, tornndose profundamente ideolgica.
112
, Arturo, La tica jurdica..., op. cit. Una cosa es pensada abstractamente, cuando se le piensa de una manera indiferente respecto de las otras con
las cuales, sin embargo, mantiene relacin, de modo, que parecera no necesitar de
las otras para definirse o determinarse. Al abstraerse, es decir, al no considerarse
su relacin con las otras, ella misma se hace abstracta, es decir, no es considerada
en su totalidad, pues se hace abstraccin de las cualidades que se le determinan
por medio de las otras, ya que, ambas se determinan recprocamente.
De esta manera, si se considera al sujeto como independiente de los dems, se le
est considerando abstractamente, pues l, en su determinacin, contiene las determinaciones que los dems le establecen como sus lmites. E igual, los dems respecto
de l, pues todos son sujetos, slo recprocamente.
En esto consiste, precisamente, considerar algo concretamente: en considerarlo como
determinndose, recprocamente, con los otros. Los sujetos slo se constituyen como
tales, determinndose, recprocamente, con los dems. De modo que, slo puede
haber contradiccin cuando se considera, primero, que las cosas no tienen relacin;
segundo que las cosas s la tienen y, tercero, se oculta la relacin para soslayar la
propia contradiccin (pp. XVII-XVIII).
Berumen Campos
239

Ahora bien, para subsanar las deficiencias del modelo predominante

de estudio del Derecho se propone recurrir a otras disciplinas en diferentes formas. En cuanto a complementar las funciones operativas de la
dogmtica se buscara fortalecer y profundizar las investigaciones empricas sobre el funcionamiento de los rganos jurisdiccionales judiciales
y administrativos. Tomando prestado de la sociologa y la estadstica
se buscara llevar a cabo estudios cuantitativos y cualitativos de dichos
rganos. Cmo estn integrados los rganos? Es decir, de qu gnero,
edad, inclinacin poltica, formacin, etctera, son los operadores de dichos rganos?, cuantos juicios hay?, qu proporcin llega a sentencia?,
qu proporcin se resuelve durante el juicio antes de llegar a sentencia?,
qu proporcin llega a la etapa probatoria?, cuntos llegan nicamente
a la notificacin?, etctera. Cul es el costo promedio de un juicio ordinario civil, de un ejecutivo mercantil, de un divorcio, de un procedimiento administrativo, etctera? Qu variables relativas a los juzgadores,
como la edad, el sexo, la formacin o la inclinacin poltica tienden a
afectar el sentido de la sentencia? Parece evidente la utilidad que este
tipo de informacin tendra para abogados, asesores jurdicos, empresas,
diseadores de polticas pblicas, legisladores, particulares, sindicatos y
en general para toda la sociedad.
En cuanto al enriquecimiento de la funcin explicativa del estudio
del Derecho recurriendo a otras disciplinas, hay dos posibles enfoques.
El primero consiste en estudiar al Derecho desde otras disciplinas. As,
se estudiara al Derecho como fenmeno poltico, como fenmeno econmico o como fenmeno social. Aqu se vera cmo encaja el Derecho
como un elemento dentro de cada uno de estos contextos, manteniendo
a la disciplina jurdica aislada de las correspondientes disciplinas, pero
estudiando su objeto desde ellas. Esto se hace ya en cierta medida y se
plasma en la inclusin de ciertas materias, como Teora Econmica o
Teora Poltica, en los planes de estudio de las escuelas de Derecho.
El segundo enfoque tampoco es nuevo, pero ha sido mucho ms
marginal en su impacto sobre la formacin de abogados y juristas y ha
encontrado resistencias importantes.113 Consiste principalmente en consi113
240
, Rogelio, Sociologa del derecho, en Garzn Valds et al., op. cit.,
Prez Pedromo
p. 34.

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derar al Derecho como un objeto multifactico que entrelaza elementos

normativos, valorativos, econmicos, polticos, culturales y sociales y,
consecuentemente, adoptar de otras disciplinas las metodologas adecuadas para estudiarlo, entrelazndolas con la forma de estudiar al Derecho.
Asimismo, habra que reconocer que algunos elementos considerados
por la dogmtica jurdica como ajenos al Derecho forman parte integral
del objeto de estudio, y por otra parte importar metodologas y enfoques
de otras disciplinas adaptndolos de tal forma que funcionen como herramientas propias del estudio del Derecho. Este segundo enfoque es el
que resulta verdaderamente interesante, pues expande la capacidad explicativa de las disciplinas jurdicas.
Por una parte, se puede descender del nivel de abstraccin de la
dogmtica jurdica para incluir y contemplar los hechos, y por otra parte
se puede elevar el nivel de abstraccin, permitiendo modelos explicativos
ms completos del fenmeno jurdico. En realidad, esto ya se ha hecho
con considerable xito, en ciertos sectores acadmicos y en ciertos pases.
La metodologa econmica, por ejemplo, se ha aplicado con gran xito
al estudio del Derecho en los Estados Unidos con la escuela de Law and
Economics (Anlisis Econmico del Derecho); el acercamiento que integra
factores polticos al estudio del Derecho est presente en movimientos
como el Uso Alternativo del Derecho y los Critical Legal Studies (escuela
de Estudios Crticos Legales) o bien en las diferentes escuelas marxistas;
el estudio del Derecho con mtodos propios de la literatura ya se emplea
en Law and Literature (Derecho y Literatura); un enfoque multidisciplinario para entender ciertos fenmenos jurdicos lo encontramos en la
llamada Feminist Jurisprudence (Jurisprudencia Feminista); otra metodologa posible proviene de la antropologa,114 y existen otras muchas ya
ms arraigadas en el estudio de lo jurdico, como lo son la psociologa,
la sicologa, la lgica, la tica y la filosofa.
2. Cmo se puede ensear el Derecho?
De querer responder satisfactoriamente a esta pregunta, nos veramos
en la necesidad de explorar una cantidad de tcnicas de enseanza bas114
Por ejemplo el libro The Reign of Law, de Paul Kahn, Yale University Press, 1997.
Para una explicacin ms extensa de la obra de Kahn.
241

tante considerable. Por ello aqu se mencionarn, brevemente, slo algunas de las posibilidades. Tres tipos de recursos estn a nuestro alcance:
la enseanza prctica, lo que llamaremos enseanza comprensiva, y la reorganizacin de la informacin a transmitir. Ms que propuestas concretas, lo que sigue son ideas para iniciar una reflexin al respecto.
Pasando a la enseanza prctica y lo que hemos llamado enseanza
comprensiva, podemos empezar por distinguirlas. Muchas de las crticas
al formalismo frecuentemente son entendidas como sealamientos del
divorcio que hay entre el Derecho que se ensea en las escuelas de Derecho y el Derecho como se opera en la prctica. La solucin que los
estudiantes de Derecho han encontrado por dcadas para subsanar esta
falta es realizando pasantas en despachos desde muy temprano en la
carrera. Muchas escuelas de Derecho han intentado subsanar estas deficiencias recurriendo a mtodos auxiliares de enseanza del Derecho:
bufetes jurdicos gratuitos patrocinados por las escuelas, materias clnicas
procesales115 (que desgraciadamente se han traducido en entregar peridicamente contratos o demandas hipotticas copiadas de algn machote),
la elaboracin de concursos consistentes en simulacros de juicios, etctera.
Todos estos mecanismos, de utilizarse correctamente, podran ser beneficiosos, no cabe lugar a dudas. El problema es que plantear mecanismos
mediante los cuales los futuros abogados aprendan las habilidades tcnicas (esto es, la enseanza prctica) no subsana las deficiencias que
presenta el modelo tradicional.
Adems de la enseanza prctica, es necesaria, y mucho ms importante, una enseanza comprensiva. Por enseanza comprensiva me refiero a aquella que construya (que ensee a construir) los conceptos y
categoras con los que se comprende la realidad a partir de los problemas
que se buscan resolver. Hoy en da parece ser al revs como se ensea:
se transmiten conceptos y categoras y se adecuan (o se intenta adecuar)
los problemas y los hechos de tal forma que embonen con esas categoras,
115
242
Un ejemplo de cmo se crey que las deficiencias de la enseanza jurdica seran

subsanadas con un mero acercamiento a la prctica, lo podemos encontrar en el
entusiasmo con que Hctor Fix-Zamudio habla de las reformas al plan de estudios
de la Facultad de Derecho de 1977, por el cual se introdujeron las clnicas procesales,
en su artculo Algunas reflexiones sobre la enseanza del derecho en Mxico y Latinoamrica,
en Witker, op. cit., p. 81.

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para encontrar las soluciones. En cierta forma, se trata de que la enseanza

satisfaga los criterios de lo que Capella ha llamado el aprendizaje de innovador: transmitir problemas, no informacin. Ensear a comprender
problemas no conocidos y darles soluciones mejores a las que se tienen
o bien desconocidas. Esto se puede llevar a cabo mediante dos mecanismos principalmente: la integracin de perspectivas diversas dentro del estudio de los temas jurdicos y el aprendizaje por casos.
Se objetar que el aprendizaje por casos es un mtodo propio de la
tradicin del Derecho anglosajn, debido a la importancia del precedente,
pero no aplicable o no adecuado a nuestra tradicin jurdica. Eso es
falso. El estudiar mediante casos en lugar de a partir del esquema normativo, permite abordar los temas jurdicos de tal forma que sean ms
interesantes para el alumno. Adems, al comprender cmo se resuelven
los problemas concretos, el alumno estara aprendiendo la lgica que
hay detrs de las instituciones jurdicas, la forma en la que operan y los
mecanismos que utilizan. Es mucho ms fcil entender una figura jurdica,
como el parentesco en cuarto grado (por utilizar un ejemplo fcil) o el
arrendamiento financiero (no tan fcil) con un problema a resolver, que
en abstracto. No se trata de dar un ejemplo para ilustrar un concepto,
se trata de construir un concepto para ilustrar un problema. Adems,
los casos son una oportunidad para vincular diferentes problemas y diferentes materias, de forma que se entienda la complejidad que existe
en la aplicacin del Derecho.
En segundo lugar, hay que sealar que cuando se argumenta que el
mtodo de casos no sera adecuado para nuestro sistema no se est contemplando un hecho sencillo: en el Derecho anglosajn los procedimientos son orales, por lo que los casos con los que se estudia el Derecho
no son en realidad casos sino sentencias. Esto ha sido muy criticado en
EE. UU.116 pues no refleja al Derecho en accin sino slo algunas decisiones judiciales (normalmente de segunda instancia y de jueces federales). Si lo pensamos un poco, resulta que el mtodo de casos tiene mayor
propensin al xito en un sistema escrito, como el nuestro, que en uno
oral, como el anglosajn. Aqu s podramos traer los casos completos
(no slo las sentencias) al saln de clases. El expediente es el caso, en
116
Ver, por ejemplo, Frank, op. cit.

243

una medida importante. El estudiante podra aprender, en un caso, sobre

derecho administrativo, contractual, familiar, procesal civil, amparo y
laboral, por dar algn ejemplo. Todo esto con la facilidad con que se
traslada un expediente a un saln de clases.
En cuanto a la integracin de perspectivas podemos enunciarlo en
una forma breve: en lugar de explicar alguna institucin jurdica normativamente, como se hace hoy en da, habr que estudiarla en su evolucin histrica, en su contexto poltico, en su vaguedad lingstica, en
su problemtica axiolgica y, por supuesto, en sus consecuencias normativas. No se trata de dar los antecedentes histricos como suele
suceder en nuestros libros de texto, consistente en una narracin de las
reformas legislativas o en un brevsimo repaso de la historia occidental
desde los sumerios hasta nuestro das (en 5 cuartillas). Se trata de explicar
histricamente cmo surge la regulacin de un problema (social, econmico, poltico o cultural), a qu intereses responde, en qu contexto se
suscita, cmo se integra una nueva institucin o cmo se justifica su
reforma en su momento, cmo ha evolucionado su interpretacin. Lo
histrico como mnimo necesario. Adems habra que interiorizar los
problemas del contexto: las consecuencias econmicas y sociales de una
determinada solucin a una cuestin controvertida, las implicaciones valorativas que tiene una norma jurdica, los intereses que afecta como
efecto secundario una norma nueva introducida al sistema. As, la clave
para ensear al alumno a pensar y entender los problemas jurdicos desde
sus diferentes perspectivas estara dada por una combinacin de la enseanza a travs de casos concretos y la explicacin contextualizada de
la normatividad positiva. Casos y contextos.
Nuestro ltimo recurso buscara, principalmente, contrarrestar la
compartimentacin del saber, criticada en el captulo segundo de este
trabajo. As la divisin del Derecho en ramas tendera a debilitarse. Se
puede (se necesita) dividir en materias la carrera, pero esto no tiene que
seguir la lgica heredada de la dogmtica jurdica. La carrera podra
dividirse por problemticas, esto es, sustituir los temas por problemticas.
Claramente son distintos los problemas de ndole penal a los problemas
de Derecho Civil, pero eso no quiere decir que en toda rea de regulacin
jurdica (rama del Derecho) podamos tan claramente contar con un cdigo
que nos gue en forma tan certera como en el Derecho Penal o en el
244

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Derecho Civil. Pongmonos, por un momento, en la perspectiva de un

actor jurdico determinado. Tomemos, por ejemplo, a un comerciante.
Al ensear Derecho Mercantil, habra que ensearlo desde esta perspectiva. Las preguntas que habra que responder y el correlativo material
jurdico seran los siguientes: Quines son los actores relevantes? Algo
del Cdigo de Comercio, mucho de sociedad annima y poco de sociedad
de responsabilidad limitada, los dems posibles actores parecen marginables. Cmo se constituyen? Cmo empiezan a funcionar? Algo de
propiedad intelectual, Derecho Laboral. Cmo se financian? Algo de
Derecho Bancario. Cmo intercambian bienes? Ttulos y operaciones de
crdito. Cmo desaparecen? Quiebras y suspensin de pagos. Siguiendo
esta problemtica, el panorama es muy distinto al que tendemos hoy en
da al seguir, en los cursos de Mercantil, al Cdigo de Comercio, con
sus mltiples amputaciones y anexos. La lgica de las actividades reguladas por el Derecho Mercantil y la forma en que son reguladas seran
mucho ms comprensibles.
Por otra parte, sera necesaria la reestructuracin de la carrera. Tendran que dimensionarse correctamente las materias. Como vimos en el
captulo segundo, al citar a Capella, la organizacin de los planes de
estudio corresponde a la preeminencia de antao de una materia jurdica
en especial: el Derecho Civil. Habra que reducir la importancia de los
temas menos relevantes hoy en da e intentar que los planes de estudio
correspondieran con la realidad (por ejemplo habra que subrayar la importancia del Derecho Administrativo o del Derecho Mercantil, y despreocuparnos del testamento martimo o de los esponsales).
3. Con qu fines se debe ensear?
En realidad el problema de los fines, la decisin valorativa, debera
ser el primer tema abordado al elegir entre posiciones tericas y modelos
o mtodos de enseanza del Derecho. Sin embargo, para facilitar la exposicin y anlisis tanto del modelo tradicional como de CLS se opt
por no seguir ese orden y dejar esta cuestin hasta el final. Si se expone
primero el modelo y despus se le ve a partir de sus fines, se aclara
mejor cmo funciona el modelo que si se empieza por los fines pues
frecuentemente las posiciones tericas y metodolgicas pareceran, in-
245

tuitivamente, contrarias a los fines. Queriendo respetar el orden seguido

a lo largo de la tesis, dejamos este problema hasta el final.
En realidad, es difcil plantear un sustento valorativo completo para
explicar todo un modelo. Esta reflexin parte de la identificacin de los
fines que se busca evitar al formar juristas, ms que de los fines concretos
que yo adopte como los valores vlidos. As, mi posicin personal puede
ser el favorecer los valores de igualdad y autonoma, frente a los de
propiedad o libertad, sin desestimar estos ltimos. Mi inclinacin poltico-moral puede ser ms igualitaria que liberal, pero lo importante, al
pensar en un modelo de enseanza no son mis inclinaciones personales,
sino la posibilidad de elegirlas conscientemente y de manera informada.
As, los valores que estaran detrs de las propuestas que hago son los
de pluralidad y transparencia. Se trata de tematizar los valores sustantivos
concretos y a la vez establecer un marco en el cual pueda haber la mayor
inclusin posible de posiciones encontradas. Lo que se busca es formar
abogados capaces de comprender los problemas en una forma completa,
y capaces de cuestionar y reformular las soluciones dadas de manera de
producir nuevas o mejores soluciones a los problemas jurdicos. Tambin
es importante recordar que la preocupacin central es formar abogados
competentes, que no se encuentren en desventaja frente a sus colegas
extranjeros o frente a quienes han sido formados en otras disciplinas al
participar en la toma de decisiones colectivas.
Se trata de formar jueces que comprendan y resuelvan conflictos privados y sociales, que asuman su funcin en la separacin de poderes
como aquellos que son el ltimo recurso para controlar a la autoridad
y garantizar los derechos de los ciudadanos. Funcionarios pblicos capaces de enfrentar las necesidades sociales, que coordinen los esfuerzos
de la sociedad, los encaucen en forma efectiva y eficiente. Abogados que
comprendan las necesidades y posibilidades de sus clientes, que agilicen
la resolucin de conflictos, no que la entorpezcan. Asesores que tengan
los elementos para disear las mejores estrategias contemplando los factores no slo jurdicos sino del contexto.
En resumen, se procura contrarrestar el dogmatismo de los juristas
y las limitaciones que dicho dogmatismo implica, para buscar mayor
pluralidad, mejor competitividad y una capacidad crtica y propositiva
que solucione mejor los problemas a los que nos enfrentamos hoy en
246

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da. La idea es producir juristas que puedan fiscalizar la actividad de la

autoridad, mejorarla y abrir el espacio pblico a los debates sustantivos
que afectan a sus clientes, a sus propios intereses o a los del pblico en
general. Estoy consciente que se requieren esfuerzos notables, pero tambin estoy seguro de que no hay mejor antdoto para la intolerancia,
para los dogmatismos autoritarios y el eclecticismo paralizante, que el
pluralismo crtico y el permanente debate de las ideas.117
Se trata de formar profesionistas que garanticen el Estado democrtico
de Derecho.
117
, op. cit., p. 138.
Vzquez
247

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Academia. Revista sobre enseanza del Derecho

Qu?, Cmo? y Para qu?

Qu?, Cmo? y Para qu? Anlisis y crtica al modelo tradicional de

no deja de quedar la impresin de que, frente a otras disciplinas cuyas

Academia. Revista sobre enseanza del Derecho

Qu?, Cmo? y Para qu? Anlisis y crtica al modelo tradicional de

, Martn, F., La enseanza del derecho y el ejercicio de la abogaca, Barcelona,

Academia. Revista sobre enseanza del Derecho

De la anterior cita, vale la pena sealar, y guardar en mente, que la

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que a las normas se les agregan los calificativos de imperativas, bilaterales,

Norma Jurdica, en Garzn Valds, et al., Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa.

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El Captulo III trata sobre el tema de la justicia, presentando una

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dificulta establecer las relaciones entre una clase de informacin

Como la enseanza media, la superior est organizada segn una descomposicin

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inutilidad de incluir valores y otros elementos ajenos al Derecho por

Lo sorprendente es que a pesar de conocer y explicitar esa crtica al

, op. cit., pp. 75-6.

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mtodo como forma de definir su objeto de estudio, Rojina hace caso

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recho es compartido por un nivel ms bajo de abstraccin en el anlisis

Si bien esta definicin tiene ms adornos, su estructura bsica no

, Miguel, Teora general del Derecho Administrativo. Primer curso, 22 ed.,

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Entendiendo dicho concepto por oposicin al concepto de juicio enunciativo y por

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rrelativos no es suficiente para entender cmo los valores determinan

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El contemplar al Derecho como un orden esttico y centrar su estudio

, John H., La tradicin jurdica romano-cannica, Mxico, Fondo de Cultura

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presentarse como resultado de una actividad nominalmente cientfica,

El problema no es que los dogmticos prescriban, de hecho sta es

, Theodor, Ideologa y dogmtica jurdica, en Tpica y filosofa del Derecho,

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El supuesto de la ciencia jurdica que deriva conceptos y clases del estudio

4. La concepcin tradicional del Derecho y su enseanza

, op. cit., p. 124.

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, op. cit., pp. 15-17.

, Mxico, Miguel ngel Porra

social y cambio jurdico

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, Arturo, La tica jurdica como redeterminacin dialctica del derecho

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puede abordar el tema desde el punto de vista de la teora pedaggica

, Jorge, Docencia crtica y formacin jurdica, en Antologa

sobre la enseanza del derecho

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Si consideramos las caractersticas de la labor de los profesionistas

, op. cit., cap. 3, pp. 29-39.

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par un lugar secundario en la enseanza del Derecho. En efecto, si algo

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el modelo tradicional cuenta con un aprendizaje de mantenimiento para el

Ibd., pp. 33-34.

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clasifica las materias en tres grupos: materias de Derecho Pblico, materias