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Rosario, 18 de marzo de 2015.

Y VISTOS
Los presentes caratulados R., D.I. DPPDNAYF SOBRE

CONTROL DE LEGALIDAD, Expediente N 521/15, de los que resulta:

La Direccin Provincial de Promocin de los Derechos de la Niez,
Adolescencia y Familia de la 2a Circunscripcin -en adelante la Direccin
Provincial o la autoridad de aplicacin, solicita se efecte el control de legalidad
previsto en la ley 12.967 respecto de la Disposicin Administrativa N 102 del 1 de
diciembre de 2014 por la que adoptara una medida excepcional en la persona del
nio D.I.R., hijo de M.M.S. y de H.J.R. (fs. 14, 7 a 9).
Habiendo sido evacuada la vista corrida a la Sras. Defensora
General Civil N 2 Dra. Raquel Badino (fs. 16), se est en condiciones de resolver.
Y CONSIDERANDO
La autoridad de aplicacin de la ley 12.967 solicita el control de
legalidad de una medida excepcional adoptada respecto del nio D.I.R. por la que se
lo separar temporalmente de su centro de vida y se ordena su permanencia en un
mbito familiar alternativo por un plazo de noventa das sin perjuicio de las
prrrogas previstas en la ley.
Las medidas excepcionales, conforme al artculo 51 de la ley 12967
modificado por ley 13237, son aquellas medidas subsidiarias y temporales que
importan la privacin de la nia, nio o adolescente del medio familiar o de su
centro de vida en el que se encuentra cuando el inters superior de stos as lo
requiera. Su objetivo es la conservacin o recuperacin por parte del sujeto del
pleno ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus
consecuencias y solo proceden cuando la aplicacin de las medidas de proteccin
integral resulten insuficientes o inadecuadas para su situacin particular.
El artculo 65 de la ley 12.967, modificado por ley 13.237, establece
que, luego de recibidas las actuaciones, el Juez debe efectuar el control de legalidad
de las mismas y sus prrrogas, ratificndolas o rechazndolas por auto fundado en el
que se deben ponderar, tanto el cumplimiento de los requisitos formales como su
razonabilidad.

El control de legalidad se enmarca dentro de las facultades que la

ley asigna al Poder Judicial vinculadas con el control de los actos de la
administracin pblica. Dicho control, es asignado en algunos casos a la Corte
Suprema de Justicia o a las Cmaras de Apelacin en lo Contencioso Administrativo
por la va contencioso administrativa, en otros a los Jueces de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial por medio del recurso de amparo, y en este a los jueces de
familia respecto de los actos administrativos dispuestos en el marco de la ley 12.967,
su modificatoria y decreto reglamentario. Precisamente el Decreto 619/10 establece
con claridad que la resolucin administrativa por la que se adopta una medida
excepcional es un acto administrativo emanado de la autoridad competente, el que
debe cumplir los requisitos formales de ese tipo de actos (reglamentacin artculo
60).
De conformidad con lo ut supra sealado, el control de legalidad
tiene un doble aspecto, por una lado entendido como legalidad formal y por otro
como control de razonabilidad.
1.- Antecedentes del caso
1.1. Medida excepcional de urgencia. Su cese
El 14 de abril de 2014 la entonces Directora Provincial Dra.
Geraldina Gahn notific la adopcin de una medida excepcional de urgencia (art. 58
bis ley 12.967) en relacin al nio D.I.R., nacido el da 25 de octubre de 2011, hijo
de H.J.R. y de M.M.S. (Acta N 2152B, Tomo VIIIB, Ao 2011, Registro Civil
Rosario Seccin Hospitales, fs. 4). Motiv su dictado el haber tomado conocimiento
la reparticin de malos tratos propinados por la madre al nio quien presentaba
escoriaciones, un gran golpe en el labio superior de su boca y hematomas en
diferentes partes del cuerpo, con grave riesgo para su vida e integridad psicofsica.
Se refiere en el escrito inicial que el 10 de abril de 2014 la Sra. S. retir al nio del
lugar donde se hallaba alojado por esa Direccin con lo que se tom la medida
apuntada y se requiri la intervencin policial. El pedido de auxilio de la fuerza
pblica fue concedido por la Jueza Dra. Sabina Sansarricq mediante Auto N 752 del
11 de abril de 2014. Las actuaciones quedaron finalmente radicadas en este Tribunal
conformndose el Expediente N 2497/14 caratulado R., D. I. sobre Medida
Excepcional de Urgencia art. 58 bis Ley 12.967

El 14 de julio de 2014 el Sr. H.J.R. se present con el patrocinio del

Sr. Defensor General Civil N 4 Dr. Alberto Mario Planas y solicit el reintegro de
su hijo (fs. 2). Expuso que desde el 10 de abril de 2014 el nio estaba bajo su
cuidado a partir de una intervencin de la Direccin Provincial -adjunt copia del
acta celebrada ante esa reparticin- y que el 10 de julio la madre lo retir y no lo
devolvi ms. Indic haber constatado que el nio se hallaba con su madre y su
abuela materna (M.G.S.) en una situacin de descuido, violencia y en riesgo de su
salud e integridad fsica. La Jueza de Feria Dra. Valeria Vittori dispuso en esa misma
fecha el reintegro del nio a su padre. Al da siguiente, el Sr. R. comunic a ese
Juzgado que desconoca el paradero de su hijo; la Jueza Vittori dispuso dar
intervencin a la Polica provincial para localizar al nio. El Asesor de Menores N
2, Dr. Daniel Papalardo, comunic el da 16 de ese mes que se haba presentado en
su despacho la Sra. S. junto al nio y que di intervencin a la autoridad de
aplicacin de la ley 12.967. Ese da, se celebr una audiencia ante la Dra. Vittori en
la que participaron el Sr. R. con su patrocinante, y la Sra. S. con el patrocinio de la
Dra. M.L. sin que los padres arribaran a ningn acuerdo. La jueza resolvi que se
mantuviera lo dispuesto por niez, que el nio volviera con su padre y que ambas
partes

concurriesen

la

Direccin

Provincial

conforme

lo

convenido

telefnicamente con la Directora Gahn. Tambin orden practicar un informe

ambiental el que obra agregado a fs. 12.
El informe ambiental referido tiene fecha 17 de julio de 2014 y es
suscripto por las Trabajadoras Sociales Lic. A.H. y Lic. S.M.. Visitaron en primer
trmino el domicilio del Sr. R. y fueron atendidas por la madre del mismo Sra. T.D..
Ella refiri que en esa fecha se presentaron ante la Direccin de Niez y que D.
qued al cuidado de una hermana de la Sra. S. llamada L. A raz de ello H. se enoj
mucho sin que regresara a su casa. En ese domicilio viven T. y dos de sus nueve
hijos, residiendo uno de ellos con su pareja y sus dos hijos. Segn la abuela paterna
ninguno de los padres est en condiciones de ocuparse del bienestar de D. quien fue
criado por su abuela materna, siendo en su opinin quien est en mejor alternativa
para hacerlo. A la casa de la Sra. S. las acompa T.. En la parte delantera vive una
hermana de M., la Sra. L.O. junto a su marido A.Z. y sus cuatro hijos. La vivienda es
de material con techos de chapa observndose un clima familiar clido. L. relat que
el padre del nio lo lleva a cirujear y que el nio ha tenido sarnilla y neumona. La

vivienda donde reside M. est en un terreno detrs de esa casa, es de chapa, con
pisos de tierra. All viven M.G.S., abuela materna de D., M. (19 aos), y cuatro
nios. Refieren las Trabajadoras Sociales que la decisin adoptada por la Direccin
Provincial en cuanto a que el nio est al cuidado de L. es acompaada
favorablemente por los familiares de H., su madre y su hermana.
En el expediente n 2497/14 se dispuso intimar a la Direccin
Provincial para que en el plazo de cinco das informara sobre la situacin del nio y
regularizara el estado procesal de autos. El 24 de octubre de 2014, la actual
Directora Provincial Dra. Fabiola Piemonte comunic que se dict el cese de la
medida excepcional de urgencia (fs. 18) y acompa la Orden N 97/14 de esa
fecha. En dicho decisorio se relata que el 17 de julio de 2014 se presentaron ambos
padres junto con D. ante la Direccin Provincial y que se suscit un episodio
violento entre los progenitores. En ese momento, L.O. expres su voluntad de
garantizar los cuidados del nio y se firm un acta acuerdo. Se expone textualmente
ante estos hechos acontecidos y habiendo meritado el ETI Oeste interviniente, que
existen serias dificultades por parte de sus progenitores en todo lo concerniente a la
tenencia y cuidados del nio, por existir entre ellos una relacin muy conflictiva y
violenta, es que el Equipo considera que el nio debe ser alojado en el mbito de su
familia ampliada para preservar y restituir al mismo el pleno goce y ejercicio de los
derechos, preservando su integridad psicofsica, evalundose procedente el cese
administrativo de la medida adoptada (art. 50 ley 12.967). Tambin se indica que la
medida ha cesado de hecho
Por decreto del 24 de octubre de 2014 se resolvi intimar a la
autoridad de aplicacin para que acompaara la documentacin respectiva y
justificara el no encuadramiento del caso como medida excepcional cuando el nio
no se encontraba al cuidado de su madre o de su padre tal como estaba constituido
su centro de vida al momento de adoptarse la medida del art. 58 bis. El 29 de
octubre de 2014 la Directora Provincial acompa fotocopias certificadas de
actuaciones administrativas mas no respondi al requerimiento efectuado. El 19 de
diciembre de 2014 la Dra. Piemonte inform que haba dictado la Disposicin
Administrativa N 102/14 por la que adopta una medida excepcional respecto de D.
R. y que a esa fecha an no estaba agotada la instancia administrativa.

1.2. Nueva medida excepcional

La pretensin de control de legalidad de la medida excepcional
actual se ha integrado con copia de las notificaciones cursadas a los progenitores del
nio las que fueron diligenciadas el da 10 de diciembre de 2014 (Sr. R., fs. 10/11,
Sra. S., fs. 12/13). Debe inferirse que la decisin administrativa se encuentra firme
en esa sede dado que la Direccin Provincial ha peticionado el control de legalidad.
Se acompa tambin informe tcnico interdisciplinario suscripto
por G.L., Ps. B.F. y Abogada M.C.C. (fs. 1 a 5) e informe legal firmado por la Dra.
C.L.L. (fs. 6)
En el primero de ellos se expone que el 17 de mayo de 2012 el
equipo de guardia de la Direccin Provincial entrevist a ambos progenitores del
nio y a las abuelas paterna y materna a fin de coordinar estrategias de intervencin
dado que desde el 6 de ese mes D. se hallaba internado en grave estado con
asistencia respiratoria mecnica en la unidad de terapia intensiva del Hospital de
Nios Vctor J. Vilela a raz de un broncoespasmo sobreinfectado. Consigna el
informe que se acord que el nio convivira junto a su madre en domicilio de la
abuela materna y que se respetara el sistema de visitas con el padre establecido ante
la Defensora General Civil N 1 las que se concretaran en el domicilio de la abuela
paterna. Luego, el 12 de junio de 2012, los profesionales de la salud intervinientes y
el equipo Oeste de la Direccin Provincial convinieron que el nio quedara al
cuidado de la abuela materna observndose la necesidad de orientarla para que no
obstaculizara el vnculo madre-hijo. El 21 de ese mes el padre se present ante el
equipo mencionado y denunci que no se le permita ver a su hijo.
Contina el informe exponiendo que en abril de 2014 el Sr. R.
radic una denuncia contra la madre del nio por presentar ste un golpe de
importancia en su boca y se acord que D. permanecera con el padre hasta tanto se
aclarara la situacin. El da 11 de ese mes la Direccin Provincial adopt una
medida excepcional de urgencia (art. 58 bis) debido a que la Sra. S. retir al nio del
domicilio del Sr. R. sin respetar lo dispuesto por la autoridad de aplicacin. Tres das
despus se presentaron ante el equipo la madre y abuela materna del nio y relataron
episodios de violencia protagonizados por el Sr. R. (tirarle nafta sobre su cuerpo,
v.gr.). Al da siguiente R. inform que se encontraba viviendo con su hermana y que

su ex pareja estaba expuesta a situaciones de riesgo por el consumo de

estupefacientes. En el mes de mayo la Sra. S. comunic que viva con su madre, que
estaba cursando el quinto mes de embarazo y que ya no consuma drogas. Dijo
tambin que continuaban la situaciones de violencia protagonizadas por el Sr. R. y
con respecto al golpe presentado por el nio -que ocasionara la medida excepcionallo atribuy a una cada producida en la Unidad N 3 en presencia de la hermana de
R.. El 16 de mayo de 2014 R. se present con el nio y expuso que tuvo que irse de
su domicilio y mudarse a la casa de su hermana dado que la madre del nio lo
amenazaba constantemente. El 20 de ese mes, la hermana del Sr. R. confirm el
relato dado por la madre de D. respecto del golpe que sufri el nio y destac que el
padre estaba presente en ese momento. Calific a su hermano de violento, autoritario
y celoso y relat que en una oportunidad quiso prenderle fuego a M.. El 13 de junio
de 2014 la abuela materna inform que su hija volvi a vivir con el Sr. R.. El 30 de
ese mes la madre y la abuela materna comunicaron que R. no poda hacerse cargo
del nio a quien haban visto descalzo, sucio y cirujeando con su padre y que para
poder verlo R. obligaba a la madre del nio a tener sexo con l. La abuela manifest
que estaba dispuesta a hacerse cargo del nio. Posteriormente, en julio de 2014, R.
reiter que estaban conviviendo con la Sra. S. en el domicilio de la abuela paterna de
D., quien ratific tal informacin.
El informe refiere que el da 16 de julio de 2014 se celebr una
audiencia entre los progenitores del nio, a raz de una presentacin efectuada por el
Sr. Defensor General Civil N 4 dado que la madre se haba llevado a D.. No se
arrib a acuerdo alguno por lo que se resolvi que el nio fuera reintegrado a su
padre el da 17 de ese mes en la Direccin Provincial. Ese da se produjo un grave
episodio de violencia en presencia del nio quien se angusti sobremanera. En ese
mismo acto el equipo entrevist a la hermana de la madre Sra. L.O quien manifest
su inters de hacerse cargo del nio; das despus la Sra. O. expres que en un
episodio reciente R. haba intentado hincar a M. con un machete cuando sta tena al
nio en sus brazos. Se relata tambin que el 29 de julio de 2014 ambos padres
protagonizaron en la Direccin Provincial una situacin violenta increpando al
equipo interviniente. La Sra. S. fue instada a sumarse a la estrategia de trabajo del
equipo y manifest estar de acuerdo que L.O. fueran quien garantizara los cuidados
del nio.

Finalmente, el equipo propuso la adopcin de una medida

excepcional mediante el alojamiento del nio en el domicilio de L.O, quien contara
con la colaboracin de la abuela materna en los cuidados del nio. Se detalla
tambin el plan de accin en el que se destacan las articulaciones previstas con
distintos efectores comunitarios y la concrecin de visitas con ambos progenitores.
El informe legal se limita a recomendar la concrecin de la medida
sugerida por el equipo tcnico interdisciplinario.
La decisin adoptada se fundamenta esencialmente en el informe
tcnico interdisicplinario.
1.3. Relacin entre ambas medidas
La medida de proteccin excepcional de urgencia prevista en el
artculo 58 bis es una medida excepcional, aunque esta afirmacin pueda ser
calificada como una verdad de Perogrullo. Se trata tan slo de una modalidad de
flexibilizacin de los antecedentes que conforman el legajo administrativo y que le
dan respaldo a las decisiones administrativas cuando la urgencia del caso no permite
actuar de otro modo. Mas son medidas excepcionales sujetas a los requisitos propios
de tales medidas y sometidas al control de legalidad judicial. Su determinacin y su
aplicacin solo se dan en los supuestos de hecho que dan basamento a las medidas
excepcionales, tal como surge del artculo 51 de la ley 12.967.
En el caso particular la Direccin Provincial adopt una medida
excepcional en la que se prevea que el nio quedara al cuidado de su familia
ampliada, luego se dan una serie de circunstancias por las cuales el nio volvi al
cuidado de su padre o de su madre.
El cese de cualquier medida excepcional parte de un hecho nico
que le da sustento: el nio o nia retorn al centro de vida de donde fuera
originariamente separado. En el caso particular, ello se produjo de hecho mas no
por los fundamentos dados en la orden administrativa de cese. Dichos fundamentos
son los mismos -idnticos- a los que motivaran luego el dictado de la medida
excepcional con posterioridad a la intimacin cursada por este Juzgado.
Es decir, no existe solucin de continuidad entre lo dispuesto el 17
de julio de 2014 -que importa la separacin del nio de su centro de vida- y el

fundamento tenido en cuenta para adoptar la nueva medida excepcional. Desde

dicha perspectiva no existe cese.
2.- Control de legalidad formal
El control de legalidad formal refiere a la observancia por la
administracin pblica de los requisitos y formas establecidos por la ley 12.967 y su
reglamentacin. Cabe puntualizar que la falta de cumplimiento de algunos de estos
extremos establecidos por la ley no importa por s mismo el rechazo de la medida,
sino que ello debe ser ponderado en funcin del peso especfico de la anomala
detectada, su impacto en una eventual vulneracin de garantas constitucionales y,
por sobre todo, a la luz del control de razonabilidad que se analizar luego.
2.1.) Cumplimiento de los requisitos formales
La medida excepcional ha sido adoptada por la autoridad
administrativa facultada a tal fin (art. 51 ltimo prrafo, art. 58 ley 12.867) en tanto
importa la separacin temporal de un nio de su centro de vida (art. 51 primer
prrafo). La modalidad de aplicacin se enmarca dentro de las previstas en el
artculo y consiste en el alojamiento del nio en el hogar de su ta L.O. (art. 52
inciso b).
Cabe sealar que formalmente la medida fue adoptada el 1 de
diciembre de 2014 y comunicada el Poder Judicial el 2 de febrero de 2015, mas la
notificacin a los padres data del 10 de diciembre de 2014 con lo que qued firme el
29 de diciembre de 2014. Amn de ello, tal como lo vimos ut supra, la autoridad de
aplicacin fue morosa a la hora de decidir con lo que no puede tenerse por
cumplimentado el requisito establecido en el art. 63 en cuanto a que las actuaciones
administrativas deben ser puestas a disposicin del juez de familia a los fines de la
realizacin del control de legalidad en el da siguiente hbil de adoptada la medida
excepcional o de agotado el procedimiento recursivo.
Se han acompaado copias certificadas de las actuaciones y de los
decisorios administrativos (art. 58, reglamentacin artculo 63). No se cuenta con las
respectivas resoluciones de prrroga.
El equipo interdisciplinario ha presentado un informe en el que
fundadamente se solicit la adopcin de la medida excepcional (art. 51, fs. 1 a 5).

Tambin se detalla el plan de accin previsto (fs. 4vta y 5) y se adjunta informe legal
(reglamentacin, art. 59).
Respecto de la interrelacin directa con el nio cabe consignar que
D. es un pequeo que actualmente cuenta con tres aos adecundose la actuacin
administrativa a su edad (art. 56 segundo prrafo, reglamentacin)
Las actas acompaadas de las entrevistas renen los requisitos
establecidos en la reglamentacin del artculo 56, habindose dado participacin en
el procedimiento administrativo a los progenitores, familiares, representantes,
responsables o allegados involucrados con el nio (art. 59 y art. 56 tercer prrafo).
La medida se encuentra limitada en el tiempo (art. 51 segundo
prrafo) mas no se ha informado la fecha en que qued firme administrativamente la
resolucin debindose inferir ello de las cdulas de notificacin agregadas a fs. 10 a
13 (art. 51 cuarto prrafo). Las notificaciones cursadas han sido diligenciadas
conforme las normas vigentes (art. 61 y su reglamentacin) con copia certificada de
la resolucin y transcripcin de los artculos 60, 61 y 62 de la Ley y del decreto
reglamentario, por medio del notificador ad hoc M.I. (fs. 10 a 13)
Como ya se dijera, debe entenderse que no ha sido interpuesto
recurso administrativo (art. 62) por lo que debe tenerse por firme (reglamentacin
del art. 62)
2.2) Plazo mximo de vigencia de la medida excepcional.
Vencimientos y prrrogas
De acuerdo al tercer prrafo del artculo 51 de la ley 12.967, el Juez
debe consignar la fecha de inicio de la medida excepcional, de sus eventuales
prrrogas y el plazo mximo de vigencia al momento de resolver el control de
legalidad, debindose tener presente que en aquellos casos donde no se observe un
lapso prudencial entre la fecha en que quede firme el acto administrativo y la
efectiva separacin del nio de su grupo familiar el Juez debe determinar
excepcionalmente la fecha de inicio.
Conforme detallara ms arriba, la decisin de colocar al nio al
cuidado de su ta L.O. fue adoptada el 17 de julio de 2014. Dicha fecha dista mucho
de las emergentes de las cdulas de notificacin de la medida excepcional. Ello se

da, esencialmente, porque la autoridad de aplicacin no actu debidamente librando

la medida excepcional en el momento oportuno. No se observa entonces un lapso
prudencial entre la fecha en que ha quedado firme el acto administrativo y la
efectiva separacin del nio de su grupo familiar.
Consecuentemente, esta medida excepcional ha comenzado el 17 de
julio de 2014. Han vencido ya dos perodos de prrroga: 15 de octubre de 2014 y 13
de enero de 2015. La prxima prrroga vence el 12 de abril de 2015.
2.2.1. Aplicacin del nuevo Cdigo Civil y Comercial
El artculo 607 del nuevo Cdigo Civil y Comercial que entrar en
vigencia el prximo 1 de agosto, establece que la declaracin judicial de situacin
de adoptabilidad se dicta, entre otros supuestos, si las medidas excepcionales
tendientes a que el nio, nia o adolescente permanezca en su familia de origen o
ampliada, no han dado resultado en un plazo mximo de ciento ochenta das" (inciso
c). La norma prev que "vencido el plazo mximo sin revertirse las causas que
motivaron la medida, el organismo administrativo de proteccin de derechos del
nio, nia o adolescente que tom la decisin debe dictaminar inmediatamente sobre
la situacin de adoptabilidad" y debe comunicar al juez el dictamen en el plazo de
veinticuatro horas.
El inciso refiere a las medidas excepcionales adoptadas por la
autoridad administrativa en el marco de la ley nacional 26.061 y ley provincial
12.967. Fija un plazo de 180 das para que se produzcan resultados positivos en el
intento de la autoridad administrativa para que el nio, nia o adolescente pueda
permanecer con su familia de origen o ampliada. Ese plazo es calificado como
"plazo mximo". Si no se obtiene un resultado positivo, la autoridad de aplicacin
debe expedirse sobre la situacin de adoptabilidad, no siendo sta, desde ya, la nica
posibilidad jurdica (podra, v.gr., proponerse la privacin de patria potestad y
asignacin de un tutor).
Como vimos, el plazo que la ley de fondo otorga en el inciso
mencionado est dirigido al cumplimiento del principal objetivo de las medidas
excepcionales: que el nio o nia pueda ser reintegrado a su centro de vida. Desde
tal perspectiva, no cabe duda alguna que es un plazo mximo de vigencia de la
medida excepcional en s misma an cuando est incluido en el Ttulo VI

"Adopcin" del Libro II "Relaciones de Familia".

As, en tanto la norma de fondo establece un plazo mximo de 180
das para las medidas excepcionales cabe inferir que a dicho plazo ha de acotarse el
lmite de actuacin establecido en la ley 12.967, en tanto es de aplicacin la ley de
fondo posterior.
El artculo 51 de la ley 12.967 establece que las medidas de
proteccin excepcional son limitadas en el tiempo y no pueden exceder de noventa
das mas se pueden prorrogar mientras persistan las causas que les dieron origen
hasta un mximo de un ao y seis meses, vencido el mismo la autoridad
administrativa debe resolverla definitivamente.
Es decir, el plazo de la medida es de noventa das, no de un ao y
seis meses.
El artculo 7 del nuevo Cdigo, al igual que el artculo 3 del
actual, regula los efectos temporales de la ley y textualmente dice en su primer
prrafo: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurdicas existentes".
Las resoluciones de prrroga de medidas excepcionales que deban
darse luego del 1 de agosto de 2015 deben ser ponderadas con la nueva legislacin.
Consecuentemente, si la medida excepcional hubiere superado el plazo mximo de
seis meses deber acotarse al vencimiento de la prrroga respectiva.
En el caso que nos ocupa, la medida excepcional se inici el da 17
de julio de 2014 y se encuentra actualmente vigente hasta el 13 de abril de 2015. Si
se prorrogare, el nuevo plazo vence el 12 de julio de 2015 y el siguiente el 10 de
octubre de 2015, es decir, luego de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento
civil y comercial y habindose superado holgadamente el plazo de seis meses.
Consecuentemente, el plazo mximo de vigencia debe pautarse a esa ltima fecha.
3.- Control de razonabilidad
Como ms arriba apuntara el control de legalidad de las medidas
excepcionales se enmarca dentro de las facultades de control de los actos
administrativos que la ley atribuye al Poder Judicial.
Me remito aqu a lo ya puntualizado en la ut supra citada

Resolucin N 836 del 4 de abril de 2012, autos Fernndez, V.B. DPPDNAF sobre
Medida de Proteccin Excepcional de Derechos, Expediente N 706/12 (en
adelante, fallo Fernndez) en cuanto a que el control de razonabilidad de las
medidas excepcionales forma parte constitutiva del control de legalidad,
remitindome tambin a lo reiteradamente resuelto por este Tribunal (Auto N 4555
del 30/12/2009 (autos Bravo, H. contra Direccin Provincial de Promocin de los
Derechos de la Niez, Adolescencia y Familia sobre Reintegro de Menores,
Expediente N 2159/09 y su acumulado Direccin Provincial de Niez,
Adolescencia y Familia sobre Medida Excepcional Ley 12967. Bravo, A. Bravo. R.
y Bravo. A, Expte. N 2188/09, Protocolo de Sentencias del Tribunal),
contemplado en el acuerdo alcanzado ante la Presidencia de la Cmara de Apelacin
en lo Civil y Comercial de Rosario y la Subsecretara de los Derechos de la Niez,
Adolescencia y Familia y la Direccin Provincial de Promocin de los Derechos de
la Niez, Adolescencia y Familia de la 2a Circunscripcin el 9 de diciembre de
2010, receptado en el Fallo Pleno de los Tribunales Colegiados de Familia de
Rosario del 29 de marzo de 2011, conocido como Pleno Bravo II (Sentencia N
776/11, autos Bravo, H. contra DPPDNAyF ya citados) y que luego se viera
reflejado en la ley 13.237 al modificar el artculo 65 de la ley 12.967 y dejar
establecido sin mayores hesitaciones que el control de legalidad comprende tanto el
cumplimiento de los requisitos formales de las mismas, como la razonabilidad de las
medidas dispuestas
En el fallo Fernndez se ha precisado tambin qu debe
entenderse por control de razonabilidad y cul es su alcance, sobre la base de lo
sostenido por la ms importante doctrina constitucionalista y administrativista y
fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. As, se seala que el control de
razonabilidad, en esta materia que nos ocupa, debe ser efectuado desde la
perspectiva de los derechos y garantas tutelados por la Constitucin Nacional y por
la Convencin Internacional de los Derechos del Nio -siendo siempre oportuno
remarcar su jerarqua constitucional- amn de los principios y normas propias del
derecho administrativo. Agregu que es en dicho juego de normas constitucionales,
tanto las que hacen a la divisin de poderes como a las que protegen el inters
superior del nio como sujeto de derecho, en que debe conceptualizarse el control de
razonabilidad. En funcin del anlisis efectuado, conclu que no pueden entenderse

vedado al juez de familia ponderar la razonabilidad de la medida adoptada

limitndose solamente a controlar la legalidad formal, facultad amplia que le
corresponde lo diga o no la ley. Asimismo, el control de razonabilidad no puede ser
entendido como una vulneracin del paradigma de la proteccin integral conforme
lo reflejara la ley 26.061 o como un renacimiento de las normas del Patronato. Se
remarc que de lo contrario, si el Poder Judicial no pudiese controlar las decisiones
discrecionales de la Administracin Pblica correramos el riesgo de caer en una
suerte de Patronato de la Administracin Pblica y all s se vulneraran los
principios emergentes de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio y
receptados por la ley 26.061.
Tambin en el fallo citado se hizo hincapi en que el control de
razonabilidad no importa sustituir las facultades propias de la Administracin,
siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin establecida en
El Panamericano, S. A. c. Gobierno nacional, 27/05/1982 (Fallos 304:721). Se
resalt que el juez que ejerce el control de legalidad no est facultado para reiterar
en sede judicial las actividades que la ley le asigna al Poder Ejecutivo, o para suplir
su omisin. S, en cambio, puede solicitar a la autoridad de aplicacin la realizacin
de ciertas medidas o diligencias que considere faltantes o necesarias. Ello no
importa que ante una eventual inaccin absoluta de la autoridad de aplicacin o ante
situaciones de urgencia o emergencia que se le presenten, no pueda adoptar medidas
provisorias y transitorias en pos de asegurar el superior inters del nio.
Conforme se surge de las constancias administrativas han sido
mltiples las actuaciones llevadas a cabo por el segundo nivel de intervencin del
Sistema de Proteccin Integral de Nias, Nios y Adolescentes que otorgan mrito
suficiente para la adopcin de esta medida excepcional.
De la documentacin acompaadas se infiere, sin mayores
hesitaciones, que ninguno de los dos progenitores se encuentra en condiciones
actuales de garantizar los derechos bsicos de este nio. La relacin violenta de
ambos y el vnculo violento establecido con el nio, ha sido ntidamente constatada
por la autoridad de aplicacin y surge tambin de los dichos vertidos por sus propios
familiares, con lo que la medida adoptada -que en s misma no importa sustraer al
nio de sus vnculos familiares ya conocidos- y la situacin acreditada, hallan un

lazo conector adecuado en trminos de razonabilidad.

4.- Ponderacin del incumplimiento de requisitos formales y de
la razonabilidad de la medida adoptada
Si bien el incumplimiento de los requisitos formales sealados en el
acpite respectivo puede entenderse como una vulneracin al derecho de defensa
tutelado constitucionalmente, entiendo que a partir del control de razonabilidad
efectuado precedentemente los mismos -en el caso particular- ceden frente a la tutela
del inters superior de este nio, debindose confirmar la medida adoptada en su
proteccin.
No obstante ello, tal como ya ha sido hecho por este Tribunal en
otras actuaciones similares a la presente, se reiterar a la autoridad de aplicacin el
deber que le cabe de satisfacer los requisitos establecidos en la normativa que le es
aplicable.
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde s dar intervencin a la
Defensora Provincial de Nios, Nias y Adolescentes a efectos de que ejerza su
deber de control de la actuacin de la Direccin Provincial, con especial atencin a
la marcada dilacin existente entre la concrecin de la separacin del nio de su
centro de vida y la adopcin de la medida excepcional.
En virtud de lo expuesto, normativa citada y dictamen favorable de l
Sra. Defensora General Civil N 2 Dra. Raquel Badino (artculo 59 Cdigo Civil),
RESUELVO: 1) Ratificar la medida excepcional adoptada por la Direccin
Provincial para la Promocin de los Derechos de la Niez, Adolescencia y Familia
de la 2a Circunscripcin respecto del nio D.I.R., DNI N xx.xxx.xxx, mediante
Disposicin N 102 del 1 de diciembre de 2014. 2) Establecer el mximo de
vigencia de la medida para el da 10 de octubre de 2015 y el vencimiento de las
prrrogas para los das 15 de octubre de 2014, 13 de enero de 2015, 13 de abril de
2015 y 12 de julio de 2015. Intimar a la autoridad de aplicacin para que en el
trmino de cinco das regularice el control de legalidad de las prrrogas vencidas.
3) Reiterar a la autoridad de aplicacin que debe observar estrictamente la
satisfaccin de los requisitos establecidos en la ley 12.967, su modificatoria ley
13.237 y Decreto N 619/10; con especial referencia al control de legalidad de
prrrogas y a la adopcin en trmino de las medidas excepcionales 4) Dar

intervencin a la Defensora Provincial de Nios, Nias y Adolescentes a efectos de

que ejerza su facultad de control sobre las actuaciones de la autoridad de aplicacin
de la ley 12.967 con especial atencin a la marcada dilacin existente entre la
concrecin de la separacin del nio de su centro de vida y la adopcin de la medida
excepcional. Comunquese a la Defensora General Civil. Notifquese a los
progenitores. Insrtese y hgase saber. FIRMADO: MARCELO JOS MOLINA,
Juez. MILCA MILEVA BOJANICH, Secretaria.