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Teoria do fato tpico

Na sua viso formal, o tipo a descrio na lei de uma conduta proibida para a qual se
estabelece uma sano, tendo como principal funo a tutela de bens jurdicos e a
garantia de direitos.
Os tipos penais traduzem uma proibio de violar a norma jurdico-penal e por isso
estabelecem uma sano para quem realizar a conduta tpica. Logo, quanto ao bem
jurdico vida, por exemplo, a norma penal impe no matar, enquanto o tipo penal
prev a violao da norma, atravs da conduta de matar algum, e estabelece uma
sano para isso.
Todos os tipos penais tero um objeto jurdico, que ser o bem jurdico protegido pela
previso tpica de sua violao. J o objeto da ao (ou o objeto material da ao) , na
verdade, o sujeito passivo, ou seja, sobre quem recai a prtica do tipo penal, ou seja,
quem sofre a leso do bem jurdico tutelado.
Elementos integrantes do tipo penal formal: a) elementos objetivos: so aqueles
expressamente previstos no texto do tipo penal. So eles: o verbo (traduzindo conduta,
ao ou omisso), os elementos descritivos (so os que descrevem o objeto da ao ou o
sujeito passivo exemplo algum no homicdio) e os elementos normativos
(necessitam de uma norma, de um conceito e de uma valorao especfica para que
sejam interpretados e aplicados, e podem ser jurdicos exemplo: funcionrio pblico
no peculato ou extrajurdicos exemplo: molstia grave no crime de perigo de
contgio de molstia grave; e drogas na Lei de Drogas). b) elemento subjetivo: a
partir do finalismo a conduta humana deixou de ser caracterizada por aquilo que ela
causa (causalismo) e passou a ser caracterizada de acordo com a finalidade do sujeito ao
mover-se. Por isso a sua inteno, ou seja, o dolo, passou a ser elemento caracterizador
do verbo, e por isso, o elemento subjetivo de todos os tipos penais. Por exemplo, o
movimento corporal de apertar um gatilho vira matar se o agente tinha a inteno de
matar, mas pode ser lesionar se o agente tinha a inteno de lesionar.
Teoria da ratio cognoscendi (caminho, meio ou forma para se conhecer), ou teoria
indiciria da ilicitude (Ernest Meyer): O cdigo penal, nas bases finalistas, adotou a
teoria indiciria da ilicitude, atravs da qual a tipicidade um indicio da ilicitude, e por
isso, todo fato tpico ser tambm ilcito, salvo se estiver presente uma causa de
justificao (excludente de ilicitude).
Teoria da ratio essendi (razo da essncia): Em contraposio a tese de Meyer, Edmund
Mezger apresenta a teoria do tipo total de injusto, atravs da qual, tipicidade e ilicitude
seriam elementos indissociveis, sendo que a tipicidade seria a prpria ilicitude
concretamente prevista em lei. A tipicidade a prpria essncia da licitude, pois s se
tipifica uma conduta porque ela ilcita. No foi a tese adotada pelo CP, pois ela no foi
adotada pelo finalismo. Essa tese deu origem a famosa teoria dos elementos negativos
do tipo, que ser abordada mais a frente.
Tipicidade material: com base em certos princpios fundamentais, como o da lesividade
(ofensividade) e, tambm, do seu principio decorrente, princpio da insignificncia,
passa a se questionar, tambm, a concreta ofensa ao bem jurdico formalmente tutelado
pela norma no plano abstrato. Sendo assim, para se falar em tipicidade, no bastaria a

adequao da conduta humana ao modelo formalmente previsto na lei, sendo


necessrio, tambm, que se demonstre no plano concreto a materializao da leso de
forma significante ao bem jurdico alheio.
Pelo princpio da lesividade, a auto-leso no caracteriza crime, j que no atinge bem
jurdico alheio. Porm, uma conduta auto-lesiva poder dar origem a um crime.
De acordo com principio da insignificncia, mesmo havendo leso material a um bem
jurdico alheio, se esta leso for nfima, pequena, e insignificante, no ser suficiente
para preencher o juzo de tipicidade material e a conduta, por mais que preencha o fato
tpico formalmente proibido, ser considerada atpica para o Direito Penal.
O fundamento da atipicidade produto da insignificncia, est no princpio da
interveno mnima, pelo qual o direito penal s deve intervir quando estritamente
necessrio de acordo com a relevncia do fato.
Atualmente o STF adota um parmetro objetivo para a insignificncia apenas no que
tange a crimes contra a administrao pblica, principalmente contra a ordem tributria.
Para isso se utiliza da Lei de Execuo Fiscal (Lei 10.522), e considera que at
R$10.000,00, limite de suspenso do dbito tributrio, as leses contra o Estado sero
insignificantes, no havendo tipicidade material, fazendo com que a conduta seja
atpica. O STJ prefere o valor de R$100,00, equivalente a extino do dbito tributrio,
porm, recentemente, se dobrou ao entendimento do STF, decidindo pela insignificncia
de leso superior a isso (informativo 420 ou 421).
A anlise da tipicidade em dois elementos, a tipicidade formal e a tipicidade material,
foi desenvolvida por Zaffaroni, quando props a sua teoria da tipicidade conglobante,
embora a ideia de tipicidade material propriamente dita j havia sido elaborada antes
dele propor a tipicidade conglobante.
Tp = Tf + Tm (lesividade + insignificncia interveno mnima).
Teoria da Tipicidade Conglobante: A proposta de Zaffaroni foi criar um conceito
complexo de fato tpico, que englobasse (conglobasse) vrios elementos para que se
constatasse a tipicidade de um fato.
Tp = Tf (o artigo da lei) + Tc
e
Tc = An + Tm (lesividade + insignificncia interveno mnima).
Atravs do conceito de antinormatividade, integrante da tipicidade conglobante,
entende-se que condutas fomentadas (estimuladas) ou determinadas pelo ordenamento
jurdico no sero consideradas como antinormativas, mas sim de acordo com as
normas. Com isso, Zaffaroni prope que o estrito cumprimento do dever legal e certas
hipteses do exerccio regular de um direito, em que haja um fomento do Estado,
deixem de ser considerados como causas de excluso da ilicitude, e passem a ser vistos
como causas de excluso da prpria tipicidade penal por ausncia de antinormatividade,
que afasta a tipicidade conglobante, tornando o fato atpico. Por exemplo, o policial
quando cumpre um mandado de priso priva a liberdade do indivduo, porm ele age em

estrito cumprimento do dever legal. Na viso do direto penal clssico essa conduta
tpica (crcere privado) mas no ilcita. J para o Zaffaroni, a conduta sequer seria
tpica, pois no h tipicidade conglobante.
Atravs da separao entre antijuridicidade (ilicitude), afastada quando h permisso
para agir, e antinormatividade, afastada quando a fomento ou determinao, Zaffaroni
mantm a estrutura finalista de Welzel que separa fato tpico de fato ilcito como
elementos autnomos, e adota o modelo indicirio da ilicitude de Meyer, mantendo
como causas de excluso da ilicitude apenas a legitima defesa e o estado de
necessidade, trazendo para dentro da tipicidade somente o estrito cumprimento do dever
legal e o exerccio regular de um direito, quando haja o fomento do Estado, excludo
assim a tipicidade por ausncia de antinormatividade.
Os efeitos prticos da adoo da tipicidade conglobante esto mais no processo penal do
que no direito penal em si. Um efeito prtico interessante da aplicao da tipicidade
conglobante est na anlise do oferecimento da denncia pelo promotor de justia. Em
tese, se o fato tpico o promotor poderia oferecer a denncia, mas que l na frente
verifique que existe uma causa de excluso da ilicitude. Por outro lado, quando o fato
atpico, no h a possibilidade de oferecer a denncia porque no h justa causa para a
ao penal. Se o promotor oferecer, o juiz rejeita por conta da ausncia de condio da
ao.
Outro efeito prtico est na anlise do nus probatrio no processo penal. A partir da
regra insculpida no art. 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, e, diante do disposto
no art. 156 do CPP, recai sobre a acusao a prova da existncia do fato tpico, da
relao de causalidade, do elemento subjetivo do agente (dolo ou culpa) e da autoria ou
participao.
Para a defesa, uma vez que o fato tpico incendirio da ilicitude e, por conseguinte,
ambos so incendirios da culpabilidade, recai o nus de provar eventuais causas
justificantes ou exculpantes.
Nesse interim, por mais uma vez vale citar os ensinamentos de Renato Brasileiro de
Lima: ...incumbe acusao to somente a prova da existncia do fato tpico, no
sendo objeto da prova acusatria a ilicitude e a culpabilidade. O fato tpico constitui
expresso provisria da ilicitude e o injusto penal (fato tpico e ilicitude) indcio da
culpabilidade respectiva. Comprovada a existncia do fato tpico, portanto, haveria uma
presuno de que o fato tambm seria ilcito e culpvel, cabendo ao acusado infirmar tal
presuno.
Uma vez adotada a teoria da tipicidade conglobante, a prova da existncia do estrito
cumprimento do dever legal ou do exerccio regular de um direito (em alguns casos)
deixaria de recair sobre a defesa, passando a ser obrigao da acusao ter que provar
que o agente no estava em estrito cumprimento do dever legal, pois cabe a acusao
provar a tipicidade do fato.
Teoria dos elementos negativos do tipo

No foi adotada pelo Zaffaroni, nem pelo cdigo penal, e prope para convalidar a tese
do tipo total do injusto de Mezger que o tipo penal seja formado por elementos positivos
caracterizadores da conduta proibida e elementos negativos, que, portanto, neguem a
excluso da ilicitude como requisito necessrio para que haja tipicidade. Logo todas as
excludentes de ilicitude passam a compor o tipo penal em sua forma negativa, j que, ao
negar a excluso, se afirma a prpria ilicitude, e com isso, havendo uma causa de
excluso da ilicitude, exclui-se a prpria tipicidade, por no se preencher o elemento
negativo do tipo.
Consentimento do ofendido
Possui duas naturezas jurdicas: a) causa supralegal de excluso da ilicitude, quando o
bem jurdico disponvel e seu titular autoriza, previamente, a leso. Logo, embora a
conduta seja tpica, no ser ilcita. Consequentemente, no ser crime. Esse instituto
no se aplica a crimes contra a vida, cujo bem jurdico indisponvel (exemplo:
eutansia). b) causa de excluso da tipicidade: quando o no consentimento do titular do
bem for elemento previsto no tipo formal e, desta forma, agindo com o consentimento, o
fato ser atpico. O no consentimento pode aparecer, tambm, de forma implcita como
elemento do tipo (exemplo o estupro, verbo constranger).