Conflito Entre Normas

O Supremo Tribunal Federal entende que hierarquicamente, no ordenamento jurdico brasileiro,

encontram-se no topo as normas constitucionais, seguidas, na mesma escala hierrquica, as leis ordinrias
e as leis complementares. Porm esse entendimento no pacfico entre os doutrinadores. Ser que uma
lei complementar estar sempre protegida em relao a uma lei ordinria? Ser que uma lei ordinria
poder sempre revogar uma lei complementar? Pontos de divergncia so encontrados diante de leis
ordinrias e leis complementares. O presente trabalho tem como objetivo esclarecer, de forma embasada,
o conflito entre as normas citadas acima. Foram utilizadas fontes doutrinrias, jurisprudenciais e legais. O
presente estudo permitir, ao leitor, que este reflita e tome uma posio sobre o conflito. Ao final, do
presente trabalho, esto apresentadas as concluses do autor. Palavras-Chave: Hierarquia. Conflito.
Soluo.
1 INTRODUO
O renomado juspositivista austraco Hans Kelsen, tem como sua marca caracterizante a formulao de
uma pirmide que representava graficamente a hierarquia das normas jurdicas. No topo viriam as normas
constitucionais, logo abaixo as leis e em seguida as demais normas. uma forma de organizao, ou seja,
um meio de hierarquizar as normas jurdicas de certo ordenamento.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 59 e incisos, expressa que "o
processo legislativo compreende a elaborao de: I- emendas Constituio; II- Leis complementares;
III- Leis ordinrias...". (Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 59, incisos I, II e
III).
Sobre a hierarquia dentro do ordenamento jurdico brasileiro o Supremo Tribunal Federal entende que no
topo da pirmide encontram-se as normas constitucionais. Logo abaixo esto, na mesma escala
hierrquica, as leis ordinrias e as leis complementares.
No dia-a-dia dos tribunais encontram-se conflitos entre as duas ltimas normas citadas acima.
Doutrinariamente, a posio da nossa Suprema Corte em relao hierarquia entre lei complementar e lei
ordinria bastante divergente. Renomados juristas como: Manoel Gonalves Ferreira Filho, Geraldo
Ataliba, Alexandre de Moraes, Arnoldo Wald, Hugo de Brito Machado e Nelson de Souza Sampaio
admitem a existncia de hierarquia. J Jos Afonso da Silva, Victor Nunes Leal, Carlos Maximiliano,
Celso Bastos e Michel Temer, dentre outros, negam essa hierarquizao.
Em algumas situaes a lei ordinria, mais nova, no poder revogar uma lei complementar mais antiga,
causando status de superioridade hierrquica desta sobre aquela. Na verdade ocorre um conflito de
competncias. A lei ordinria no poder entrar no campo de atuao da lei complementar por esta ter
recebido da "Lei Maior" competncia privativa para dispor de determinada matria.

Acontece que o Poder Legislativo aprova lei complementar para atuar em rea que bastaria apenas uma
simples lei ordinria, sendo assim, aprovando uma lei formalmente complementar, mas com
materialidade ordinria. J nesse caso, uma simples lei ordinrias poder revogar uma lei complementar.
O presente trabalho tem como objetivo geral extinguir o mito de uma possvel hierarquia entre lei
complementar e lei ordinria. Caber, tambm, em nosso estudo tecer consideraes sobre: lei em sentido
formal e lei em sentido material; lei nacional e lei federal;
Para se chegar ao resultado iremos buscar na doutrina ensinamentos sobre: normas jurdicas, conflito
entre tais normas e processo legislativo.
Recorreremos jurisprudncia da Suprema Corte para obtermos o seu posicionamento sobre nosso campo
de estudo. Alm de usarmos os ensinamentos de doutrinadores renomados no mundo jurdico.
2 PONTOS RELEVANTES AO ESTUDO DO TEMA
Antes de entramos diretamente no campo de estudo do tema proposto, faz-se necessrio a abordagem de
elementos que iro servir de base para uma melhor compreenso, por parte do leitor, do tema tratado,
permitindo um posicionamento crtico deste em relao concluso do autor.
A seguir comentaremos brevemente acerca de: Norma e lei; lei em sentido formal e material; lei
complementar e lei ordinria; lei nacional e lei federal; alterao e revogao de lei; conflito entre
normas.
2.1 NORMA E LEI
A sociedade vivendo em coletividade no poderia atingir um bem comum sem a presena de regras.
Conflitos entre indivduos necessitavam de solues, ou melhor, precisavam ser evitados. Por isso
naturalmente as normas de conduta surgiram e com elas seus sistemas normativos como, a religio, os
costumes, a famlia, a moral, a educao, a arte, o direito.
Dentro do sistema normativo que nos interessa, o direito, nos deparamos com a positivao das normas
jurdicas, ou seja, a lei. Para o professor J. Flscolo da Nbrega define-se lei a como "norma escrita de
direito, aprovada pelo poder legislativo e sancionada pelo poder executivo". (NBREGA, J. Flscolo da,
1987, p. 95).
Ainda nos referindo sobre norma e lei, podemos citar as consideraes do professor Trcio Sampaio
Ferraz Jr: "A lei a forma de que se reveste a norma ou um conjunto de normas dentro do ordenamento.
Nesse sentido, a lei fonte do direito, isto , o revestimento estrutural da norma que lhe d a condio de
norma jurdica". (FERRAZ Jr., Trcio Sampaio, 2003, p. 233)
Concluindo, de se observar que norma gnero e lei espcie, sendo esta positivada no ordenamento
jurdico e elaborada baseando-se na "Lei Magna", quando pertencentes a ordenamentos que adotam o

regime constitucional. A Constituio do Estado ir estabelecer os requisitos formais e materiais das leis
infraconstitucionais.
2.2 LEI EM SENTIDO FORMAL E MATERIAL
Lei em sentido formal ato jurdico produzido por quem competente para o exerccio leginferante, com
observncia, para tal finalidade, dos requisitos elencados pela Constituio.
Sobre a formalidade da lei o ilustre mestre Flscolo da Nbrega nos ensina que:
"Sob o aspecto formal, a lei apenas um ato de vontade, da vontade do legislador. Mas nem todo ato
dessa espcie lei; para ter a virtude de lei, necessrio que preencha os requisitos previstos na lei
fundamental do Estado, a Constituio. Esses requisitos dizem respeito competncia do legislador e
regularidade do processo de formao da lei. A Constituio discrimina as matria sobre que o legislador
pode legislar, ou ditar leis e, ao mesmo tempo, estabelece o processo de formao destas. Este se inicia
por um projeto, que discutido e aprovado pelo poder legislativo, enviado ao poder executivo, para a
sano e promulgao. Se falta algum desses requisitos formais, como se o legislador no tinha o poder
de legislar sobre a matria, ou se no foi observado o processo estabelecido na Constituio, a lei no
formalmente vlida, lei nula por vcio ou defeito de forma". (NBREGA, J. Flscolo da, 1987, p. 95).
Ratificando as palavras citadas acima o professor Hugo de Brito Machado fala que:
"Lei apenas em sentido formal , portanto, o ato que tem a forma de lei, porque produzido pelo rgo
competente para o exerccio da funo legislativa, com observncia do procedimento prprio para a
feitura das leis, mas no contm uma norma jurdica, e sim uma prescrio dirigida a uma determinada
situao concreta". (MACHADO, Hugo de Brito, 2004, p. 138).
Para uma lei ter validade em sua vigncia e no ser passvel de anulao por inconstitucionalidade formal,
deve observar, durante o processo legislativo, os requisitos formais expressos na Constituio Federal.
J o contedo da lei, sua substncia, sua essncia, seus destinatrios, so atributos de sua matria, ou seja,
a lei em sentido material. Flscolo da Nbrega fala que:
"Os seus requisitos de contedo, ou requisitos matrias, ou substanciais, so a generalidade, a abstrao, a
permanncia, a estrutura imperativo-atributiva e a finalidade de garantia dos interesses comum".
(NBREGA, J. Flscolo da, 1987, p. 96).
Hugo de Brito Machado fala da que a lei em sentido material sinnimo de norma. Ensina-nos o autor,
sobre norma em sentido material, que esta:
" o ato jurdico que expressa uma relao de causalidade: dada determinada situao de fato, deve ser
determinado o efeito. Ou ento, dado fato temporal, deve ser a prestao, ou dada a no-prestao, deve
ser a sano". (MACHADO, Hugo de Brito, 2004, p. 138).

2.3LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINRIA

Jos Afonso da Silva, com sua tradicional classificao sobre a aplicabilidade das normas, define-as em
trs: normas de eficcia plena, normas de eficcia contida e normas de eficcia limitada. As normas de
eficcia plena tm sua aplicabilidade imediata, produzindo seus efeitos desde o momento em que entram
em vigor. Porm, tanto as normas de eficcia contida quanto as normas de eficcia limitada possuem sua
aplicabilidade freada pela legislao infraconstitucional. As de eficcia limitada so aplicadas de
imediato, porm com certos requisitos estabelecidos em lei; as de eficcia contida s sero aplicadas com
a elaborao de uma lei que a regule. Essa lei reguladora poder ter seu requisito formal expresso na
Constituio Federal, como o caso do artigo 156, 4, CF/88.
"4 Cabe lei complementar:
I - fixar as alquotas mximas dos impostos previstos nos incisos III e IV
II - excluir da incidncia do imposto previsto no inciso
IV exportaes de servios para o exterior." (Constituio da Repblica Federativa do Brasil, artigo 156,
4, incisos I, II, IV).
Nesse caso s por lei complementar poder ser regulada tal matria, visto que expressamente a
Constituio Federal determina, "cabe lei complementar".
Por sua vez, analisando o artigo 150, VI da mesma Carta Magna, encontramos que vedado aos entes
institurem impostos sobre:
"c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais
dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os
requisitos da lei;" (Constituio da Repblica Federativa do Brasil, artigo 150, inciso VI).
J nesse caso, a Constituio no determina a natureza da norma que ir regular a matria, por isso cabe a
uma simples lei ordinria a tarefa de regul-la.
Mas, por que no pargrafo anterior foi usada a expresso, "simples lei ordinria"? Ela realmente mais
simples que a lei complementar? Ou esta tem alguma superioridade sobre aquela?
Para esclarecermos as dvidas suscitadas acima iremos tecer alguns comentrios sobre lei complementar
e lei orgnica, inclusive diferenciando-as.
Celso Ribeiro Bastos define lei complementar como sendoespcie normativa autnoma que contempla
matria a ela entregue de maneira exclusiva pela Constituio, cuja aprovao est sujeita maioria
absoluta da Casa Legislativa em que tramite, na forma do artigo 69. Michel Temer ensina que a lei
complementar tem a diferenci-la fundamentalmente a necessidade de previso expressa na Constituio
Federal e a maioria absoluta exigida para sua aprovao. J o ilustre filsofo Miguel Reale comenta sobre

lei complementar colocando-as como: "tertium genus de lei, que no ostentam a rigidez dos preceitos
constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogao (pedra de vigncia) por fora de qualquer
lei ordinria superveniente". (REALE, Miguel, 1962, p. 110)
Brilhante tambm a colocao do professor Alexandre de Moraes, em sua obra "Direito Constitucional",
dcima segunda edio, onde expe que a razo da existncia da lei complementar se d pelo fato de o
legislador desejar regular certa lei que no necessita da rigidez constitucional, mas tambm no poderia
ficar ao sabor de constantes alteraes de um processo legislativo ordinrio.
O professor Gabriel Dezen Junior comenta sobre lei ordinria expressando que:
"As leis ordinrias so utilizadas para os casos em que a Constituio exija "lei" e para todas as situaes,
exceto aquelas em que a CF exija "lei complementar", em que se precise criar uma obrigao de fazer ou
no fazer". (JUNIOR, Gabriel Dezen, 2005, p. 415).
J o ilustre Hugo de Brito Machado se refere a leis ordinrias dizendo que so: "(...) prescries jurdicas
produzidas pelo Poder Legislativo, no desempenho ordinrio de sua atividade essencial". (MACHADO,
Hugo de Brito, 2004, p. 122).
de se notar o baixo prestgio que a lei ordinria possui, junto aos juristas, em relao lei
complementar. Isso pode ser explicado pelos requisitos formais exigidos, pela Constituio Federal, para
a elaborao das referidas leis.
A nossa Lei Maior bem clara em seu artigo 69, ao dizer que as leis complementares sero aprovadas por
maioria absoluta, ou seja, tero quorum qualificado. Lei aprovada por maioria absoluta quer dizer que sua
aprovao depende dos votos de mais da metade do nmero de membros da Casa Legislativa,
independente do nmero de presentes no momento da votao.
A maioria absoluta se difere da maioria simples, por esta ser um nmero variado. A lei aprovada por
maioria simples aquela em que depende da maioria dos votos dos membros presentes, por isso varia de
acordo com o quorum da sesso. De acordo com o artigo 47 da Constituio, a lei ordinria ser aprovada
por maioria simples.
Diante de diferenciados requisitos formais alguns autores fundamentam sua posio diferenciada ao
Supremo Tribunal Federal em relao hierarquia entre leis ordinrias e leis complementares. Como
exemplo temos o argumento de Manoel Gonalves Ferreira Filho acerca da hierarquia das leis, em que o
renomado jurista entende que o legislador constituinte no quis deixar ao sabor de uma deciso ocasional
a desconstituio daquilo para cujo estabelecimento exigiu ponderao especial. O mesmo autor ainda
expe que princpio geral do Direito que, ordinariamente, um ato s possa ser desfeito por outro que
tenha obedecido mesma forma.
2.4 LEI NACIONAL E LEI FEDERAL

O Congresso Nacional, atravs de competncia atribuda pela Constituio Federal, exerce funo
legislativa trplice, elaborando emendas constitucionais (como constituinte derivado), leis nacionais
(como legislador nacional) e leis federais (como legislador federal).
A lei nacional norma geral, apresentada sob a forma de lei complementar. Ela ir regular matria
expressa pela Constituio Federal. Incidir sob todos os entes federativos, Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios.
A lei federal ser elaborada pelo Congresso Nacional, como pessoa jurdica de direito pblico interno
autnomo, somente sendo aplicada no ente Unio.
Em sntese, a lei federal s ser aplicada ao ente federativo Unio, no tornando obrigatria sua aplicao
nos demais entes. J a lei nacional abrange todos os entes federativos, por isso, caso uma lei estadual
vindo a confront-la, ser anulada por ilegalidade.
Seguindo os ensinamentos do ilustre mestre Geraldo Ataliba, citamos:
"Leis nacionais e leis federais O Congresso Nacional rgo legislativo do Estado Federal e da Unio.
Na primeira qualidade edita leis nacionais, na segunda, leis federais. As leis nacionais superam e
transcendem s circunscries polticas internas. As leis federais, ao lado das estaduais e municipais,
circunscrevem-se rea de jurisdio da pessoa a que se vinculam e somente obrigam os jurisdicionados
stricto sensu de cada qual. , portanto, muito mais ampla a lei nacional do que a lei federal. Em outras
palavras, a Constituio confere lei nacional amplssimo poder para regular matrias especficas em
todo o territrio nacional, abstrao feita da sujeio dos destinatrios da norma, quer Unio, quer a
Estados e Municpios. J a lei federal, embora editada pelo mesmo rgo, onera, circunscritamente,
somente os jurisdicionados da Unio. Donde se v que a lei federal se ope no mesmo plano que est
lei estadual e municipal, enquanto que a lei nacional abstrai de todas elas federal, estadual e municipal
transcendendo-as... A lei federal bem restrita e limitada. Dirige-se aos jurisdicionados (stricto sensu) da
Unio, seus administrados; a seu aparelho administrativo, vinculando exclusivamente seus sditos.
Obriga s aquelas pessoas a ela sujeitas,circunscrevendo seus efeitos esfera da pessoa Unio, em
oposio a Estados e Municpios. Quer dizer: limita-se ao campo constitucional conferido Unio, no
podendo estender-se ou invadir o campo dos Estados e Municpios".(in SISTEMA CONSTITUCIONAL
TRIBUTRIO BRASILEIRO, p.94)
2.5 ALTERAO E REVOGAO DE LEI
Uma lei poder ser alterada, parcial ou integralmente, por uma lei nova. Esta nova lei no pode ter
inferioridade hierrquica em relao lei alterada, nem tampouco poder invadir o campo de competncia
desta.
A revogao ou alterao se apresentam sob trs formas, so elas: expressa, quando a nova lei
expressamente a revoga ou altera; de fato, quando a lei cai em desuso; ou tcita quando a nova lei
introduz preceitos novos e incompatveis com a lei anterior sem, no entanto, revog-la expressamente.

Hugo de Brito Machado alcana um problema em relao revogao de leis especiais, por estas tratarem
de vrios assuntos distintos. Por isso, o mesmo autor, cita em sua obra a lei complementar n 95, de
26/02/1998:
"Art. 7 O primeiro artigo do texto indicar o objeto da lei e o respectivo mbito de aplicao, observados
os seguintes princpios:
I excetuadas as codificaes, cada lei tratar de um nico objeto;
II a lei no conter matria estranha a seu objeto ou a este no vinculada por afinidade, pertinncia e
conexo;
III o mbito de aplicao da lei ser estabelecido de forma to especfica quanto o possibilite o
conhecimento tcnico ou cientfico da rea respectiva;
IV o mesmo assunto no poder ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subseqente se
destine a complementar lei considerada bsica, vinculando-se a esta por remisso expressa". (lei
complementar n 95, de 26/02/1998).
Seguindo, ainda, os ensinamentos do professor Hugo de Brito Machado, podemos citar:
"Para implicar revogao da lei anterior, a incompatibilidade desta com a lei nova h de ser absoluta. Se
relativa e assim pode ser superada pelo intrprete, se pode este conciliar as duas, no h revogao.
Assim, se a lei nova estabelece disposies gerais sobre o assunto, no revoga as disposies especiais
sobre o mesmo assunto existentes em lei anterior. E se estabelece disposies especiais sobre o assunto,
no revoga as disposies gerais existentes sobre o mesmo assunto em lei anterior". (MACHADO, Hugo
de Brito, 2004, p. 147).
Cabe ainda anotarmos o artigo 2, e seus pargrafos, do decreto-lei n4.657, de 04 de setembro de 1942,
mais conhecida com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
"Art. 2 - No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue.
1 - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel
ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
2 - A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem
modifica a lei anterior.
3 - Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a
vigncia."(Lei de Introduo ao Cdigo Civil, artigo 2, pargrafos 1, 2, 3).
2.6 CONFLITO ENTRE NORMAS

Hans Kelsen fala que existe um conflito entre duas normas quando h uma incompatibilidade entre o que
fixado como devido por uma norma e o que outra norma estabelece como devido. Por isso o
cumprimento da norma mais nova ir entrar em choque com norma antiga.
Citando o juspositivista austraco, em sua obra "Teoria Geral das Normas" encontramos o seguinte
ensinamento:
"Que h semelhantes conflitos de normas no pode ser posto dvida. Eles desempenham em importante
papel sob o nome de "conflito de deveres" na Moral, tanto como Direito, especialmente na relao entre
Moral e Direito. Um conflito de normas pressupe ambas normas esto em conflito. Os enunciados
relativos validade de ambas as normas so verdadeiras". (KELSEN, Hans, 1881-1973. Traduo de Jos
Florentino Duarte, 1986, p. 159).
Seguindo a linha de pensamento de Kelsen, o ilustre autor soluciona o conflito, entre as normas,
hierarquizando-as, comentando que todo sistema de normas e de atos jurdicos , ao mesmo tempo,
hierarquizado e dinmico. Ele hierarquizado porque os atos jurdicos adquirem validade a partir de sua
conformidade a normas jurdicas, que dependem por sua vez de outras normas, e assim por diante, at
atingir-se a lei fundamental, que no tem justificao jurdica, mas pressuposta por todas as normas e
todos os atos jurdicos do sistema.
Um sistema de direito difere de um sistema formal, segundo Kelsen, porque ele no esttico, mas
dinmico. Efetivamente, as normas inferiores e os atos jurdicos no podem ser deduzidos de normas que
condicionam sua validade, mas fornecem unicamente o quadro dentro do qual, normas inferiores, bem
como os atos jurdicos que as aplicam, podem inscrever-se validamente.
3 HIERARQUIA ENTRE LEI ORDINRIA E LEI COMPLEMENTAR
Para assegurar a unidade do ordenamento jurdico, o sistema de normas deve obedecer uma ordem lgica
e coerente. Essa distribuio lgica compreende uma hierarquia, em que a Constituio aparece como
plano normativo supremo. A validade de todo o sistema depende de uma Norma Fundamental que, para
Kelsen, torna possvel a experincia do direito.
Seguindo o modelo da teoria do ordenamento jurdico Hans Kelsen, escalonando as normas
hierarquicamente sob forma de uma pirmide, o ordenamento jurdico brasileiro eleva ao topo, as normas
constitucionais, fazendo com que as demais normas encontrem seu grau de hierarquia, sua validade e sua
competncia a partir delas. Por ter superioridade hierrquica, a norma constitucional no pode ser
confrontada por nenhuma outra norma, que no faa parte do corpo da Constituio.
Chegamos ao ponto crtico de nosso estudo, que a anlise das diversas posies, formuladas por
renomados juristas, acerca da existncia da hierarquia entre lei complementar e lei orgnica.
O Supremo Tribunal Federal entende que, para uma lei complementar ter superioridade em relao a uma
lei ordinria preciso ser revestida de seu elemento material, ou seja, a matria que est regulando precisa

ter previso constitucional, ordenando competncia lei complementar. Caso contrrio, se nada estiver
previsto na Constituio Federal, a lei complementar passa a ser materialmente lei ordinria, perdendo
seu carter de superioridade.
Em caso prtico nossa Suprema Corte posicionou-se acerca da matria controversa.
"RECURSO ESPECIAL N 668.089 - RS (2004/0081287-1)
RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
RECORRENTE : CARDIODIAGNSTICO LTDA
ADVOGADO : EDUARDO ANTNIO FELKL KUMMEL E OUTROS
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de recurso especial interposto com
fulcro na alnea "a" do permissivo constitucional, em face de acrdo assim ementado:
COFINS. ISENO. SOCIEDADES CIVIS. LC 70/91. LEI 9.430/96 A LC 70/91, criando a COFINS,
vindo substituir o FINSOCIAL, reconhecidamente lei complementar apenas em sentido formal, mas
materialmente, lei ordinria, porquanto a contribuio sobre o faturamento j estava prevista
constitucionalmente. O que ocorreu com o advento da Lei 9.430/96 nada mais foi do que constitucional
revogao de um benefcio legal, cabvel via lei ordinria, qual seja a revogao da iseno concedida
pela LC 70/91 s sociedades civis" (fl. 168)."
Os doutrinadores que seguem o entendimento da Suprema Corte, alegam paridade de hierarquia entre lei
complementar e lei ordinria, fundamentando-se na qualidade de normas primrias que as referidas leis
possuem, ou seja, retiram suas validades diretamente da Constituio Federal, justificando a nivelao
hierrquica.
Como dito, esse assunto no pacfico entre os doutrinadores, sendo Hugo de Brito Machado um dos
maiores defensores da superioridade hierrquica da lei complementar sobre a lei ordinria. O referido
mestre comea, sua defesa pela existncia de hierarquia, baseando-se no elemento formal, que a
existncia de quorum qualificado para sua aprovao, diferente da lei ordinria que pode ser aprovada por
quorum simples.
Por o Supremo Tribunal Federal considerar a lei complementar, quando dentro do campo de atuao da
lei ordinria, como lei materialmente ordinria, Hugo de Brito Machado critica tal entendimento com as
seguintes palavras: "(...) a identidade especfica, e conseqente posio hierrquica das normas jurdicas
em geral, conferida pelo elemento formal. No pelo elemento material, vale dizer, no pelo contedo da
norma".( MACHADO, Hugo de Brito, 2004, p. 119). E ainda completa com o seguinte pensamento:

"A existncia de um campo de reserva de lei complementar, toda via no quer dizer que no possa a lei
complementar cuidar de outras matrias. Pode, sim, e deve, o legislador adotar a forma de lei
complementar para cuidar no apenas das matrias a este entregues, em carter privativo, pelo
constituinte, mas tambm de outras, s quais deseje imprimir maior estabilidade, ao coloc-las fora do
alcance de maiorias ocasionais, ou at dos denominados acordos de lideranas." ( MACHADO, Hugo de
Brito, 2004, p. 119)
Continuando com os ensinamentos do ilustre mestre Hugo Brito Machado encontramos em sua obra
"Introduo ao Estudo Direito" o seu pensamento no sentido de que a doutrina que considera lei
complementar, sem previso constitucional, no mesmo escalonamento hierrquico da lei ordinria, est
amesquinhando o princpio da segurana jurdica, justificando por considerar que o campo das matrias
atribudas pela Constituio lei complementar impreciso. Finalizando os comentrios sobre o
pensamento do doutrinador citamos a seguinte frase: "A vida e o esprito postulam um direito justo, mas
pedem tambm, e antes de tudo, segurana, e portanto um direito certo, ainda que menos justo".
( MACHADO, Hugo de Brito, 2004, p. 121)
Como j foi dito anteriormente, a doutrina que defende a paridade hierrquica entre lei complementar e
lei ordinria expe sua tese tomando como alguns dos seus argumentos o carter primrio que as duas
normas possuem, e que cada uma das normas, em questo, pressupem diferentes campos materiais de
competncia. O professor Alexandre de Moraes critica essas duas teses com os seguintes argumentos:
"Em relao ao primeiro argumento, devemos lembrar que todas as espcies normativas primrias retiram
seu fundamento da validade da prpria Constituio Federal, inclusive as prprias Emendas
Constitucionais, e nem por isso se diga que estariam no mesmo patamar hierrquico que as demais.
O segundo argumento, tecnicamente curtssimo, corresponde a uma das diferenas entre lei complementar
e lei ordinria. Enquanto a primeira tem reservadas as matrias pelas quais poder ser editada, a segunda
possui campo residual de competncia. Ocorre que o Direito como cincia no estanque, e determinada
matria reservada lei complementar poder possuir tantas subdivises que em uma delas poder acabar
confundindo-se com outra matria residual a ser disciplinada por lei ordinria". ( MORAES, Alexandre
de, 2002, p. 550).
4 CONCLUSO
Dentro do ordenamento jurdico brasileiro no admissvel tal hierarquia, tendo como base a
jurisprudncia da Suprema Corte de nossa Repblica. O Supremo Tribunal Federal bem claro em seu
posicionamento, ao afirmar que no existe hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, admitindo
que exista campo de competncia restrito a cada norma, no podendo a lei ordinria invadir o campo de
competncia da lei complementar, sob pena de alegao de inconstitucionalidade, pois s existir campo
de atuao exclusivo da lei complementar quando a Constituio Federal estabelecer. Sendo assim, uma
lei complementar sem a proteo constitucional, meramente lei ordinria.

Alguns autores entendem que a lei complementar tratando de norma geral, ou seja, com competncia dada
pela Constituio para regular determinada matria, possui superioridade hierrquica em relao lei
ordinria. Nem nesse caso existe a hierarquia. Uma norma para hierarquicamente sobrepor-se a outra,
deve conter, em sua essncia, a superioridade. Uma norma constitucional superior simplesmente por
nascer constitucional, s sendo alterada por emenda. Uma lei complementar no tem essa essncia de
superioridade, simplesmente possui seu campo, intocvel por normas infraconstitucionais, de
competncia. Por isso aquela seria superior em relao lei ordinria, se mesmo fora de seu campo de
atuao, continuasse a ser materialmente intocvel. Deixando de lado o mrito da questo, o
entendimento de quem dar as regras em nosso ordenamento jurdico, o Supremo Tribunal Federal, no
esse, permitindo a alterao por lei ordinria de matria tratada por lei complementar, quando fora de sua
competncia.
de se questionar a razo por qual uma lei complementar poder invadir o campo de competncia de uma
lei ordinria e a recproca no ser verdadeira. Bastante embaraoso o assunto, tambm no era para
menos, pois quem causa toda essa confuso so os prprios elaboradores de nossas normas, o Poder
Legislativo. Usando a regera de "quem pode mais, pode menos", o poder leginferante aprova lei
complementar dentro do campo de atuao de lei ordinria. Se tal fato fosse vetado em nosso
ordenamento jurdico, por inadequao formal da lei, poderamos dizer que a lei complementar seria
superior hierarquicamente s demais, se tornando em qualquer caso intocvel materialmente por outra
norma infraconstitucional.
Mesmo chegando concluso que inexiste, dentro de nosso ordenamento jurdico, a hierarquia entre lei
complementar e lei ordinria, louvvel a reflexo sobre o pensamento dos ilustres doutrinadores, Hugo
Machado de Brito e Manoel Gonalves Ferreira Filho, ao tratar da insegurana jurdica causada pelo
entendimento do Supremo em relao hierarquia inexistente. Seguindo o mesmo pensamento dos
autores citados acima, podemos dizer que seria bastante interessante a existncia de superioridade
hierrquica da lei complementar, ao passo de que esta seria uma opo para o legislador
infraconstitucional proteger certos dispositivos que no seriam de matria constitucional, proporcionandolhes uma maior rigidez.
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Leia mais em: http://www.webartigos.com/artigos/conflito-entre-normas/12119/#ixzz2BpvvTyRS

O foro privilegiado da mulher.

Breve anlise dogmtica da norma disciplinada no art. 100, inciso I, do
Cdigo de Processo Civil
http://jus.com.br/revista/texto/13813
Publicado em 11/2009

Jos Ronemberg Travassos da Silva

Para alguns processualistas, a regra no estaria em plena conformidade

com a atual Constituio da Repblica, porque esta contempla a igualdade
entre homens e mulheres.
SUMRIO: 1 Consideraes iniciais e delimitao do tema proposto. 2 Conceito e
importncia dos princpios jurdicos no atual contexto da histria. 3 Conflitos entre regras e
princpios: solues a partir das idias de proporcionalidade e razoabilidade. 4 O princpio
da igualdade das partes como uma das normas fundamentais do processo civil moderno. 5
Os questionamentos acerca da (in)constitucionalidade e da incidncia do foro privilegiado
da mulher disciplinado no inciso n. I do art. 100 do CPC vista do princpio da isonomia. 6
Concluses. 7 Referncias bibliogrficas.

1 Consideraes iniciais e delimitao do tema proposto

Desde o advento do Cdigo de Processo Civil de 1939 (CPC/39)[01], o nosso ordenamento

jurdico tem contemplado regra especialestabelecendo que, para as demandas de
dissoluo da sociedade conjugal, o foro competente o da residncia da mulher, como,
atualmente, se encontra disciplinado no inciso n. I do art. 100 do atual Cdigo de Processo
Civil (CPC), in verbis:
Art. 100. competente foro:
I da residncia da mulher, para a ao de separao dos cnjuges e a converso em divrcio, e
para a anulao de casamento.
................

Esse preceito normativo, todavia, a partir da promulgao da Constituio da Repblica de

1988, vem sendo alvo de variadas discusses, tanto pela doutrina como pela
jurisprudncia nacionais, no que diz respeito sua aplicabilidade e, principalmente, sua
validade no ordenamento jurdico, tendo em vista o princpio constitucional garantidor da
isonomia entre homem e mulher, disciplinado no inciso n. I do art. 5 e, tambm, o
princpio da igualdade dos cnjuges na administrao da sociedade conjugal, previsto no
5 do art. 226, ambos da Constituio da Repblica (CR), vazados nos seguintes termos:
Art. 5. .....................................................................................
I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio.
..............................................................
Art. 226. ...................................................................................
5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e
pela mulher.
..............................................

que, para alguns processualistas, a regra expressa no inciso n. I do art. 100 do CPC no
estaria em plena conformidade com a atual Constituio da Repblica porque esta, nos
seus dispositivos acima transcritos, contempla a igualdade entre homens e mulheres ou,
mais precisamente, para os fins deste trabalho, a j citada igualdade de direitos e deveres
entre esposo e mulher durante a sociedade conjugal e, portanto, o foro especial nela
estabelecido seria manifestamente discriminatrio, razo por que dita norma processual
teria perdido vigncia no ordenamento jurdico brasileiro.
Para outros doutrinadores, todavia, a citada regra de competncia, ao revs, se
encontraria agasalhada pela nossa Carta poltica uma vez que a mulher, ainda hoje em
que pesem as suas diversas conquistas alcanadas desde 1988 , se acharia em situao
de desigualdade social e econmica e, por isso mesmo, em posio de hipossuficincia

em relao ao homem, sendo necessria, dessa forma, a preservao do foro privilegiado

em comento.
Sobre ditas questes que versa o presente trabalho, ao final do qual, levando-se em
conta os limites estreitos deste artigo[02], tenciona-se apresentar ideias que melhor se
ajustem s equaes dos problema enfocados isto , a (in)constitucionalidade e a
aplicao prtica do inciso n. I do art. 100 do CPC s demandas para as quais ele fora
editado , mediante a anlise dogmtica do referido dispositivo de lei, a partir da sua
interpretao pelos mtodos histrico, e teleolgico, sem descurar do processo
hermenutico da ponderaoempregado na soluo de conflitos entre princpios e normas,
surgido com a doutrina da argumentao de Robert Alexy, a qual, diga-se a propsito,
criou o mtodo de interpretao conforme Constituio, hoje bastante utilizado pelo
Supremo Tribunal Federal (STF) para fins de aplicao e controle de constitucionalidade
de normas.

2 Conceito e importncia dos princpios jurdicos no atual contexto da histria

Levando em conta tal propsito metodolgico, impende, de antemo, que seja trazido a
cotejo para o desenvolvimento deste trabalho, o conceito e a importncia dos princpios
constitucionais, uma vez que dois deles quais sejam: o que garante a isonomia entre
homem e mulher (CR, inciso n. I do art. 5) e o que estabelece a igualdade dos cnjuges
no casamento (CR, 5 do art. 226) sero aqui invocados em diversas passagens com o
propsito de buscar-se solues para os supracitados questionamentos de natureza
processual.
Pois bem. Como de sabena, os princpios jurdicos so, na modernidade, preceitos
normativos com texturas abertas e dependentes da realidade subjacente que sem
desprezar a importncia das regras e o valor da subsuno [03] no apenas podem ser
diretamente aplicados como, outrossim, embasar a elaborao de outras normas que
sirvam para o magistrado julgar os casos concretos que so submetidos ao seu crivo.
Essa nova viso sobre os princpios no mbito do Direito, alis, teve incio com a
divulgao das ideias de Ronald Dworkin, cujo cerne se fundava em demonstrar a
insuficincia do mtodo subsuntivo para, por si s, servir de instrumento destinado
aplicao das normas, e, assim agindo, ele atacou frontalmente o positivismo jurdico
consolidado poca, fazendo surgir, ento, o que se passou a chamar de ps-positivismo.
que, para o referido filsofo americano, o sistema jurdico sob a tica de dogmtica
moderna , deve ser considerado como um conjunto de regras e princpios, sendo estes
ltimos a porta de conexo entre o direito e a moral.
Quer dizer: o fenmeno jurdico no pode nem deve, nos Estados constitucionais, ser
observado, to-somente, a partir de processos meramente formais amparados em regras
estticas, distantes da realidade e das consideraes morais substantivas de cada
sociedade, mas tambm levando em conta os princpios que afirmam as garantias e os
direitos fundamentais do indivduo. [04]

Em manifesto amparo dessa doutrina revolucionria, despontaram as ideias de Robert

Alexy, confirmando, por um lado, o carter normativo dos princpios, mas, por outro,
indicando que, entre estes ltimos e as regras de direito, existem diferenas no apenas
de ordem conceitual, mas, principalmente, no que diz respeito ao grau de otimizao, ou,
por assim dizer, no tocante aos seus aspectos qualitativos ou lgicos. [05]
Com efeito, segundo o mencionado jurista alemo, os princpios, no universo do direito,
so normas que estabelecem da as suas importncias no ordenamento jurdico de um
pas como algo deve ser realizado dentro das possibilidades jurdicas reais existentes,
ou seja, da melhor forma possvel; e, nesse aspecto, portanto, podem e devem ser, na
mxima medida do possvel, cumpridos em diferentes graus, levando em conta, para a
resoluo de um caso particular, no apenas as possibilidades fticas como, tambm, as
jurdicas. [06]
Um rumo bem diferente se toma quando, para esse mesmo propsito, se acham presentes
as regras jurdicas, porquanto estas so normas que, uma vez consideradas vlidas,
apenas possibilitam o cumprimento dos seus comandos normativos; nada mais que isso.
Dessa forma, analisando as ideias acima expostas, chega-se concluso de que, para a
nova hermenutica constitucional, os princpios e as regras constituem espcies do gnero
norma jurdica, existindo entre eles, apenas, diferenas peculiares que so evidenciadas a
partir da maneira de como ser encontrada a soluo, em sendo a hiptese de
desarmonia, que melhor resolva determinada situao de vida especfica suscitada atravs
de uma demanda.

3 Conflitos entre regras e princpios: solues a partir das ideias de

proporcionalidade e razoabilidade
Essa desarmonia, no entanto que, alis, possvel ocorrer entre um princpio e uma
regra, entre princpios ou entre regras tem encontrado soluo plausvel na doutrina da
argumentao jurdica de Robert Alexy, que reconhecida como uma das mais influentes
no contorno do modelo ps-positivista, em que pesem as variadas crticas em seu
desfavor provenientes de respeitados filsofos e juristas contemporneos. [07]
que, para ele e, diga-se de passagem, grande parte dos doutrinadores modernos que
tem acolhido os seus ensinamentos [08] ,as regras so normas que trazem em si
mandamentos definitivos, e, por isso mesmo, os direitos que nelas encontram fundamento
so tambm considerados definitivos; ao passo que os princpios so normas a declarar
que algo deve ser realizado na medida e da melhor forma possveis nos planos fticos e
jurdicos que se apresentam na hiptese singular, vale dizer, so mandamentos de
otimizao, e, portanto, os direitos que nelas encontram respaldo no so reconhecidos
como definitivos, mas sim com direitos considerados em determinado aspecto e momento
histrico. [09]
Logo, na sua concepo, havendo conflito entre duas ou mais regras para soluo de uma
determinada hiptese definida no processo, duas solues diferentes so apresentadas: i)

ou se utiliza uma clusula de exceo que elimine a desarmonia apontada, ou, ento, ii)
declara-se vlida apenas uma das regras, de maneira que as outras sejam totalmente
afastadas para fins de resoluo do objeto do processo.
Equivale dizer: o modo de aplicao de uma regra jurdica somente poder ser levado a
efeito sob o paradigma do tudo ou nada e, nesse quadrante, ou ela disciplina a matria em
sua inteireza ou ento no poder ser cumprida.
E assim deve ser entendido porque eventual coliso entre regras ocorre no mbito da
validade e, como de sabena, a validade jurdica no pode ser apreciada de forma
gradativa, uma vez que se a norma existe, vlida e aplicvel a um caso particular,
significa que vale tambm sua consequncia jurdica. [10]
Faz-se necessrio, para tanto, a utilizao de um critrio que, mesmo de natureza
subjetiva mas, esclarea-se, sem cometimento de abusos , imponha um mnimo de
segurana jurdica no momento em que o juiz venha a pronunciar a sua deciso, sendo
certo que a observncia da forma na proporo adequada ao caso especfico tambm
considerada fator de garantia [11].
Dito critrio segundo a doutrina e a jurisprudncia , a proporcionalidade aliada
razoabilidade, ou seja: o bom senso, levando em considerao os valores sociais ento
vigentes. [12]
Bem por isso, a utilizao dos princpios em um caso singular no ocorre sob o modelo
empregado s regras repita-se mais uma vez, no padro restritivo do tudo ou nada
mas sim de forma graduada, levando-se em conta as circunstncias disciplinadas por
outras normas ou por situaes de vida em determinada poca.
Logo, uma vez identificado para aquela finalidade especfica o princpio de maior peso,
o outro ou os outros lhe cedem lugar, sem que esse procedimento jurisdicional provoque
qualquer desarmonia entre eles nos planos de existncia e de validade; surgindo, da, o
que se passou a entender por interpretao conforme a Constituio, segundo a qual uma
norma no deve ser declarada inconstitucional quando, dentre vrias interpretaes
plausveis e alternativas, apresenta alguma que autorize compatibiliz-la com o texto
constitucional como um todo, mtodo este que ser adotado neste trabalho para dirimir os
questionamentos processuais trazidos a cotejo.

4 O princpio da igualdade das partes como uma das normas fundamentais do

processo civil moderno
No bojo desse conjunto de reflexes inovadoras as quais, vale o destaque, resultaram no
mtodo de trabalho que passou a ser denominado de constitucionalizao do processo
civil [13] ganham bastante relevo, notadamente para os objetivos do presente estudo
vrios princpios relacionados ao processo. Uns, previstos na Constituio, e, outros, na
legislao infraconstitucional.
Entre tais princpios encontra-se o denominado princpio da igualdade, cujo enunciado se
acha inscrito no inciso n. I do art. 5 e, tambm, no 5 do art. 226, ambos da CR, ao

estabelecer, de forma bastante ampla, e como objeto de ideal tico, que homens e
mulheres em regime de sociedade conjugal ou no so iguais perante a lei. E tal
isonomia, anote-se, deve ser compreendida como a equiparao no apenas quanto ao
gozo e ao exerccio de direitos como, tambm, sujeio a deveres e obrigaes. Assim,
pode-se afirmar que o objeto da referida clusula constitucional no , apenas, a disciplina
da igualdade das partes no mbito do direito, mas, principalmente, a prtica de uma
isonomia real e efetiva levando em conta as situaes de vida das pessoas. [14]
Essa igualdade, contudo, no pode e nem deve ser consideradaabsoluta, uma vez que o
princpio em tela probe, unicamente, as distines arbitrrias, ou seja, aquelas que no
possuem qualquer fundamento objetivo, ou, ao menos, que possa ser de alguma forma
justificvel. [15]
No contexto do Processo Civil, pode-se afirmar que esse enunciado ali chamado de
princpio da igualdade processual das partes impe ao magistrado que, nos casos
concretos submetidos a seu crivo, e, mais, no terreno da sua discricionariedade funcional,
assegure s partes tratamento isonmico [16], razo pela qual dita clusula invocada nas
mais diversas controvrsias envolvendo os bens da vida.
De se concluir, portanto, que o princpio em tela se destina, em primeiro plano, pessoa
do legislador, na medida em que este deve observar o seu mandamento durante o
processo de elaborao das leis; e, em segundo plano, ao magistrado, para que este, no
mbito de seu arbtrio, garanta tratamento igualitrio s partes, em todas as etapas do
processo a partir da citao, inclusive , de sorte que nenhuma delas venha a ser
privada dos seus direitos.
Tem-se entendido, porm, que essa igualdade de carter processual a permitir que as
partes, no mbito do processo, litiguem em regime de paridade de armas no elimina
todas as suas desigualdades, em especial, as que dizem respeito s suas condies
sociais e econmicas.
por isso que tambm se exige do juiz a busca pela denominada igualdade substancial de
tais sujeitos [17], consistente em assegurar-lhes iguais oportunidades de acesso ao Poder
Judicirio, a teor do disposto no inciso n. XXXV do art. 5 da CR, sempre que algum fato
ou circunstncia de ordem externa ao processo venha a colocar qualquer deles em
situaes de superioridade ou inferioridade em face do outro; como ocorre, por exemplo,
na hiptese de fixao da competncia jurisdicional para as demandas de separao de
cnjuges e a sua converso em divrcio, bem como para a anulao de casamento (CPC,
inciso n. I do art. 100), quando a mulher, em situao de pobreza e sem nenhuma
qualificao profissional para o mercado de trabalho, abandonada pelo marido depois de
anos e anos de casamento em que ela fora subjugada condio de sua simples
empregada domstica e escrava sexual, como si acontecer em vrios rinces desse
imenso pas continental (vide item n. 5, infra).

5 Os questionamentos acerca da (in)constitucionalidade e da incidncia do foro

privilegiado da mulher disciplinado pelo inciso n. I do art. 100 do CPC vista do
princpio da isonomia
Dito princpio de igualdade de tratamento entre homem e mulher, a seu turno, tem sido
invocado pelos doutrinadores e, tambm, pelos tribunais brasileiros com o propsito de
demonstrar tanto da constitucionalidadecomo da inconstitucionalidade do inciso n. I do art.
100 do CPC, bem como a possibilidade de sua incidncia em hipteses concretas
submetidas ao crivo do Poder Judicirio, quando se tiver em discusso a competncia de
foro da residncia da mulher para as demandas elencadas na regra em foco e, tambm,
outras mais, relacionadas ao Direito de Famlia em que ela seja parte.
Para os que assim se posicionam, o argumento o de que a supracitada regra
instrumental frise-se, mais uma vez no fora recepcionada pela Constituio da
Repblica de 1988, porquanto esta, no inciso n. I do seu art. 5 estabelece a igualdade de
tratamento entre homem e mulher, e, mais, no 5 do seu art. 226, a igualdade dos
cnjuges na administrao da sociedade conjugal [18], repugnando-se, assim, vista de
tais princpios constitucionais, tanto a criao de norma pelo legislador como a prtica de
qualquer atividade jurisdicional no sentido de dispensar tratamento isonmico s pessoas
dos cnjuges. [19]
Outros processualistas, contudo, em sentido diametricamente oposto, asseveram que a
norma esboada no inciso n. I do art. 100 do CPC encontraria albergue na atual Carta
poltica brasileira, porque a mulher, nos dias de hoje e no obstante as suas vrias
conquistas no campo social ,ainda se encontraria em situao de manifesta desvantagem
em relao ao marido, razo por que dita norma instrumental ainda continuaria
plenamente vlida no ordenamento jurdico brasileiro, porquanto contemplaria regra que
trata desigualmente partes desiguais, isto , permitiria, em tese, uma discriminao justa.
[20]

Em que pesem as plausibilidades de tais argumentos judiciosos, tudo indica que a soluo
mais adequada para o desiderato da discusso em comento parece estar com os juristas
que defendem uma interpretao conforme Constituio (vide item 3, supra) do
dispositivo questionado.
que, como sabido, nenhuma norma, quer jurdica em geral quer constitucional em
particular, traz em si uma compreenso nica, ou seja, um propsito vlido para todas as
situaes sobre as quais elas podem incidir especialmente os direitos fundamentais,
cujos enunciados, em geral, so amplos, vagos, maleveis ou casusticos , cabendo ao
seu intrprete, vista dos elementos colhidos da situao concreta, dos princpios que
tanto devem ser reconhecidos como preservados e, tambm, dos fins objetivados pelo
ordenamento jurdico, estabelecer os seus significados.
Bem por isso, de se dizer que a interpretao de uma determinada norma jurdica
significa, na modernidade, o ato de revelar-lhe o sentido a partir de elementos colhidos do
contexto no qual ela se acha inserida em certo sistema positivo, observando-se, para
tanto, a chamada lgica do razovel [21]; j a sua aplicao que, vale destacar, se
confunde com a prpria atividade jurisdicional consiste no ato de realizar e permitir que

se realizem atividades processuais na conformidade com o disposto no contedo dessa

mesma norma. [22]
Com respaldo em tais ideias e ora lanando-se mo dos mtodos histrico e teleolgico
identificados pela doutrina para fins de interpretao das normas jurdicas em geral ,
chega-se concluso de que o foro privilegiado disciplinado no inciso n. I do art. 100 do
CPC que, diga-se de passagem, encerra hiptese de competncia territorial e, portanto,
relativa deve ser observado somente nas hipteses concretas em que a mulher esteja,
de fato, em situao de manifesta hipossuficincia em relao ao seu esposo,
assegurando-se a este, no entanto, todos os meios de prova permitidos em direito para,
mediante exceo de incompetncia [23], demonstrar que a sua esposa no faria jus ao
referido benefcio processual, como bem assinala Nelson Nery Jr. e Maria Rosa de
Andrade Nery em lio cujo excerto adiante se segue transcrito, in verbis:
No caso do CPC 100 I, h presuno iuris tantum de que a parte dbil a mulher,
presuno essa que pode ceder diante de prova em contrrio, o que dever ser feito pelo
marido ru, por intermdio da oposio de exceo de incompetncia, declinando o foro
do seu (do ru) domiclio como o competente, em razo da inexistncia da hipossuficincia
da mulher. [24]
E assim deve ser compreendido porque, como de sabena, o foro especial em tela foi
concedido mulher numa poca em que esta se encontrava em flagrante desigualdade,
quer social quer financeira, em relao ao marido, justificando-se esse privilgio, portanto,
como forma de suprir tais desvantagens. Hoje, contudo, essa prerrogativa legal no mais
se justificaem sua plenitude, pois, dependendo da situao em que a mulher se encontre
frente ao seu esposo, pode ou no haver incidncia do inciso n. I do art. 100 do CPC, sem
que, assim se procedendo, haja desrespeito aos princpios da isonomia e da igualdade
dos cnjuges na administrao da sociedade conjugal.
De fato, h casos ainda hoje em que a mulher continua sendo a parte mais fraca na
relao conjugal e, por isso, tem direito ao foro privilegiado da norma em pauta, como, por
exemplo, quando, impedida pelo marido de trabalhar fora de casa, restou-lhe, apenas, os
afazeres domsticos e a criao dos filhos, fatos que, sem sombra de dvida, a coloca em
regime de dependncia financeira dele, uma vez que eles, por si s, a impedem de
profissionalizar-se para o concorrido mercado de trabalho. Nesse contexto, avulta-se
induvidosamente a constitucionalidade do referido dispositivo processual.
Por outro lado, uma vez restando comprovado pelo marido por via de exceo de
competncia, anote-se mais uma vez que a sua mulher se acha em condies tanto
pessoais como financeiras iguais dele, no deve incidir a citada regra de competncia,
uma vez que esta, por bvio, em tal hiptese concreta, ser considerada manifestamente
inconstitucional, porquanto no estar preservando a igualdade de tratamento das partes.
Essa inconstitucionalidade, alis, tambm dever ser reconhecida quando a inteno da
mulher for a de prejudicar a defesa do marido e, mais, quando as demandas de separao
tiverem como fundamento ftico a suaculpa exclusiva na dissoluo do casamento,
conforme preclara lio de Celso Agrcola Barbi vazada nos seguintes termos, in verbis:

[...] a amplitude com que o legislador fixou a regra enseja situaes talvez no queridas por ele, em
que o benefcio legal usado como meio capaz de dificultar a defesa do marido e em ao de
separao ou de divrcio em que a mulher seja verdadeiramente a culpada. H casos em que o
abandono do lar feito injustificadamente pela esposa e o marido ter de propor a ao em foro
longquo, onde ela vive, s vezes, com novo companheiro. [25]

Logo, no resta dvida de que o preceito contido no inciso n. I do art. 100 do CPC, em
determinadas situaes de vida, poder ou no infringir o princpio da igualdade entre
homem e mulher, estejam eles em sociedade conjugal ou no (CR, inciso n. I do caput do
seu art. 5 e 5 do seu art. 226). Tudo depender, como visto acima, da situao real em
que se encontre a mulher em relao ao esposo, podendo ela, inclusive, abrir mo desse
benefcio processual, propondo a demanda no local de residncia do seu marido ou,
ento, aceitar a prorrogao da competncia do juzo ao no arguir exceo de
incompetncia caso o seu esposo tenha ajuizado a demanda em seu prprio domiclio [26],
ou mesmo em qualquer outro local que no seja o foro dela. [27]
H quem entenda, porm, que o preceito normativo questionado afrontaria a ordem
constitucional e, portanto, no mais vige no ordenamento jurdico nacional, conforme se
constata do magistrio de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald anotado no
excerto que adiante se segue transcrito, in verbis:
A corrente majoritria, em sede doutrinria e jurisprudencial, entende que a norma legal em comento
dotada de constitucionalidade. [...] Todavia, no o posicionamento que merece aplausos. que,
concretamente, efetivando o princpio isonmico proclamado constitucionalmente, no se pode
subsistir o privilgio de foro da mulher para as aes de separao judicial e divrcio, decorrente do
art. 100, I, do Cdigo de Processo Civil. Considerando que homem e mulher so iguais em direitos e
deveres, afronta a ordem constitucional estabelecer que as aes dissolutrias do matrimnio sejam
ajuizadas na residncia da mulher, escapando regra geral processual (art. 94, CPC de que as
aes devem ser propostas no foro do domiclio do ru. Pensar o contrrio significa afirmar que a
mulher ainda estaria mais fragilizada em relao ao marido, o que se nos apresenta descabido no
estgio evolutivo atual da sociedade.

[28]

Os mesmos juristas, contudo, um pouco mais adiante em seu raciocnio teleolgico, do a

entender que, embora defendam, em princpio, a plena inconstitucionalidade da citada
norma adjetiva, porque ela no se encontraria em consonncia com o princpio da
isonomia dos cnjuges (CR, 5 do seu art. 226), compartilham, tambm, do
entendimento no sentido de que ela poder, em algumas situaes especiais concretas,
ser invocada pela mulher em seu benefcio prprio, citando como exemplo, a dissoluo
do casamento em que os filhos menores permanecerem sob guarda e responsabilidade da
me, e, na mesma demanda judicial, existirem interesses infanto-juvenisde tais crianas a
ser apreciados e decididos pelo juiz numa mesma sentena.
que, nesse caso, segundo os referidos processualistas, "[...] a competncia dever ser
fixada em razo daquele genitor que estiver com a guarda dos filhos, pouco interessando
se o homem ou a mulher" (sic), uma vez que, em tal situao concreta, presente se
encontrar uma motivao razovel e lgica para a invocao da norma processual em
questo, fenmeno este que a doutrina passou a chamar de discrmen.[29]

E assim manifestando-se, no resta dvida de que eles tambm compartilham do

entendimento, acima j esposado, no sentido de que o inciso n. I do art. 100 do CPC, na
atual conjuntura do ordenamento jurdico brasileiro, ainda continua em vigncia e,
portanto, pode ser invocado pela mulher para a soluo de determinados casos em que
sua hipossuficincia reste devidamente comprovada, mediante uma interpretao
conforme Constituio, isto , levando em conta no apenas o j citado princpio da
isonomia entre homem e mulher (CR, inciso n. I do art. 5), mas, sobretudo, o princpio da
igualdade dos cnjuges na administrao da sociedade conjugal (CR, 5 do art. 226).
De se registrar, ainda, por oportuno, que a norma esboada no inciso n. I do art. 100 do
CPC fala em residncia [30] e, no em domiclio da mulher, uma vez que, na poca em que
ele foi editado, vigia no sistema jurdico nacional o princpio norteador de que o domiclio
da esposa era o do seu marido (CC/16, art. 36). Hoje, porm, tal disposio no mais
existe. Dessa forma, resta claro que o lugar da residnciada mulher que deve ser levado
em conta na identificao do foro competente para os fins previstos na regra processual
em comento e, para tanto, deve ser levada em conta a sua residncia do momento da
propositura da demanda em nome do princpio da perpetuatio iurisdictionis. [31]
Na hiptese de a mulher possuir mais de umaresidncia, deve incidir, no caso, o disposto
no 1 do art. 94 do CPC, isto , poder ela ser demandada em qualquer dos seus
endereos conhecidos; todavia, no sendo conhecidos nenhum de seus endereos,
poder ela ser demandada no local em que for encontrada ou, ento, no domiclio do
esposo, aplicando-se, por analogia, a regra disposta no 2 do art. 94 do CPC, que trata
dos foros concorrentes. [32]
Consigne-se, e enfim, que o elenco de demandas esboado no dispositivo processual em
questo vem sendo com algumas opinies isoladas em sentido adverso [33]
considerado numerus clausus tanto pela doutrina como pela jurisprudncia, razo por que
o foro especialali estabelecido no pode e nem deve ser aplicado ao divrcio direto[34], bem
como ao reconhecimento e dissoluo de unio estvel[35], diante do princpio da igualdade
entre os cnjugesproclamado pelo 5 do art. 226 da Constituio da Repblica. Em tais
casos, deve ser aplicado a norma geral contida no art. 94 do CPC, ao disciplinar que as
demandas devem ser propostas no foro de domiclio do demandado.

6 Concluses
Lanando-se mo de tais consideraes, aqui expostas em breves linhas adequadas,
portanto, repita-se, ao estudo proposto (vide item 1, supra) , chega-se s seguintes
concluses:
a) luz do princpio da isonomia entre homem e mulherdisciplinado no inciso n. I do caput
do art. 5 e, tambm, do princpio da igualdade dos cnjuges na administrao da
sociedade conjugal, estabelecido no 5 do art. 226, ambos da CR, a regra estampada no
inciso I do art. 100 do CPC para continuar com o status de vlida no ordenamento jurdico
domstico deve ser interpretada conforme Constituio, isto , levando-se em conta
cada caso concreto submetido ao crivo do Poder Judicirio, devendo o magistrado, para

tanto, utilizar-se do carter normativo dos princpios, tendo em foco que, entre estes
ltimos e as regras de direito, existem diferenas no apenas de ordem conceitual, mas,
principalmente, no que diz respeito ao grau de otimizao, ou, por assim dizer, no tocante
aos seus aspectos qualitativos ou lgicos;
b) o elenco das demandas estabelecido no inciso n. I do art. 100 do CPC numerus
clausus e, portanto, ele deve ser interpretado restritivamente de molde a no estend-la a
outras demandas relacionadas dissoluo do casamento pela via judicial, como, por
exemplo, o divrcio direto e o reconhecimento e dissoluo de unio estvel, que ali no
se encontram expressamente previstas; e assim deve ser compreendido em razo do
disposto no 5 do art. 226 da CR, que proclamou a igualdade jurdica entre os cnjuges.

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Notas
1.

Confira-se, a propsito, o art. 142 do referido diploma legal, cujo texto era o
seguinte, in verbis: "Nas aes de desquite e de nulidade de casamento, ser
competente o foro da residncia da mulher; nas de alimento, o do domiclio ou da
residncia do alimentando. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1937-1946/_ quadro.htm>.
Acesso em 30/12/2008.

2.

Vide Edital n. 028/2008 da Escola Superior da Magistratura do Estado de

Pernambuco (ESMAPE). Disponvel em: <http://www.esmape.com.br>. Acesso em:
30/08/2008.

3.

Por essa perspectiva, a atividade do aplicador do Direito consiste em "[...]

enquadrar um fato individual em um conceito abstrato normativo a ele pertinente". Cf.
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. 2. ed. rev., atual. e aum. So Paulo: Saraiva,
2005, v. 4. p. 546.

4.

Bem por isso, a concluso de Robert Alexy, no sentido de que os princpios "[...]
so normas jurdicas e, como tais, elas so aplicveis do mesmo modo como todas as
outras normas jurdicas. Sua particularidade consiste somente nisto, que elas protegem
determinadas posies do cidado, descritas abstratamente, contra o estado". In:
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, ponderao e racionalidade. Revista de Direito
Privado, So Paulo, SP, n. 24, p. 334-344, out./dez. 2005. Trimestral.

5.

Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de

Estudios Constitucionales, 1997. passim.

6.

In: Ponderao, Jurisdio Constitucional e Representao Popular. Traduo de

Thomas da Rosa de Bustamante. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO,

Daniel. (Coord.). A Constitucionalizao do Direito:Fundamentos Tericos e

Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 295-304.
7.

8.

Cf. CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre princpios

constitucionais. Curitiba: Juru, 2006. p. 178-187.
Id. ibid., passim.

9.

Cf. ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, ponderao e racionalidade. Revista de

Direito Privado, So Paulo, SP, n. 24, p. 334-344, out./dez. 2005. Trimestral.

10.

Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de

Estudios Constitucionales, 1997. p. 88.

11.

Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica

processual. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 25.

12.

Por todos, cf. SOUZA, Artur Csar de. Contraditrio e revelia:perspectiva crtica
dos efeitos da revelia em face da natureza dialtica do processo. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. p. 166-167.

13.

De acordo com Joo Batista Lopes, a constitucionalizao do processo civil tratase, na verdade, de um mtodo de trabalhoadotado pelos processualistas modernos,
enfocando o estudo do processo civil com os olhos voltados para a Constituio. Da,
razo pela qual no se trata da criao de uma nova disciplina jurdica. E esse mtodo
de estudo "[...] tem como ponto de partida e de chegada a prpria Constituio Federal,
mas no pode ignorar, evidncia, os princpios e regras do direito processual civil.
No se trata, pois, de esvaziar o direito processual civil, mas de estud-lo luz da
Constituio, para fazer atuar concretamente os valores da ordem pblica. In:
Efetividade da tutela jurisdicional luz da constitucionalizao do processo civil.
Revista de Processo, So Paulo, SP, n. 116, p. 28-39, jul./ago. 2004. Bimensal.

14.

CRETELLA NETO, Jos. Fundamentos principiolgicos do processo civil. 2.

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 51.

15.

Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 24

ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 283.

16.

E dar tratamento isonmico, na viso de Nelson Nery Jr., "[...] tratar os iguais e
desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades". In: Princpios
do processo civil na Constituio Federal. 6. ed. rev., atual. e amp. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004. p. 72.

17.

Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,

Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros,
2006. p. 59-60. Outros exemplos claros de tais situaes so: i) a prioridade que se
deve dar, em qualquer juzo, s causas que for parte pessoa com idade igual ou
superior a sessenta anos (Lei federal n. 10.741, de 1 de outubro de 2002); ii) a
nomeao, pelo juiz, de assistente judicirio parte que no dispe de recursos

econmicos para contratar um advogado, por ser ela pobre na forma da Lei federal n.
1.060, de 5 de fevereiro de 1950.
18.

Por todos, cf. CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 8. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, p. 148. O Superior Tribunal de Justia, inclusive, j se
manifestou sobre a matria, conforme d conta o aresto proferido pela sua 3 Turma no
REsp 27.483-SP, em que foi relator o Ministro Waldemar Zveiter, na data de
04/03/1997. Disponvel em:
<http://www.stj.gov.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?
numreg=199200238033&pv=01000000 0000&tp=51> Acesso em: 02/01/2009.

19.

Cf. PIZZOL, Patrcia Miranda. A competncia no processo civil. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2003. p. 191. Nesse mesmo sentido a lio de Celso Antnio
Bandeira de Mello, ao esclarecer, in verbis: "Entende-se, em concorde unanimidade,
que o alcance do princpio no se restringe a nivelar os cidados diante da norma legal
posta, mas que a prpria lei no pode ser editada em desconformidade com a
isonomia." In: Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3 ed. 16 tiragem. So
Paulo: Malheiros, 2008. p. 9.

20.

Nessa compreenso, por todos, cf. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Lei do divrcio
comentada. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 56.

21.

Teoria desenvolvida pelo filsofo mexicano Luis Recasens Siches, que consiste em
buscar o fundamento axiolgico da norma jurdica, deixando de lado a sua expresso
literal; ou seja, em dar uma interpretao norma jurdica levando-se em conta o ideal
de Justia para o caso concreto. In: Nueva filosofia de la interpretacin del derecho.
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1956. p. 140.

22.

Em seu sentido clssico conforme registro de Srgio Nojiri a interpretao

consiste, to-somente, em buscar, nas palavras da lei, a vontade expressa pelo
legislador. In: A interpretao judicial do direito.So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005. p. 123.

23.

Tratando-se como se trata de incompetncia relativa, no pode o magistrado e,

tampouco o Ministrio Pblico, suscit-la. Vide, a propsito, o enunciado da Smula 33
do Superior Tribunal de Justia, in verbis: "A incompetncia relativa no pode ser
declarada de ofcio."

24.

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil
comentado. 10. ed. rev., amp. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 355.

25.

In: Comentrios ao Cdigo de Processo Civil arts. 1 a 153. 13 ed. ver. e

atual. por Eliana Barbi Botelho e Bernardo Pimentel Sousa. Rio de Janeiro: Forense,
2008, vol. I, p. 341. Em sentido contrrio, entendendo que o abandono do lar mero
fundamento da demanda e, pois, insuscetvel de servir de regra de determinao de
competncia, cf. ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 11 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, v. 1. p. 314,

26.

RT 492/107 apud NOGUEIRA, Paulo Lcio. Lei do divrcio comentada. So

Paulo: Saraiva, 1995. p. 56.

27.

Nesse sentido, cf. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Competncia no

processo civil. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 88.

28.

In: Direito das Famlias. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 296.

29.

In: Direito das Famlias. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 297. Sobre
esse discrmen nas relaes entre homem e mulher, consulte-se a obra O contedo
jurdico do princpio da igualdade da lavra de Celso Antnio Bandeira de Mello,
publicado pela Editora Malheiros, em sua 3 edio e 16 tiragem no ano de 2007.

30.

Ou seja, na lio de Maria Helena Diniz, o lugar onde a mulher habita, "[...] com
inteno de permanecer, mesmo que dele se ausente temporariamente; ao contrrio do
domiclio, que consiste na "Sede jurdica da pessoa, onde se presume ela presente
para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente e com nimo definitivo,
seus atos e negcios jurdicos". In: Dicionrio jurdico. 2 ed. So Paulo: Saraiva, v. 2
e 4, pp. 274 e 193, respectivamente.

31.

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 11 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, v. 1. p. 314.

32.

Cf. PIZZOL, Patrcia Miranda. A competncia no processo civil. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2003, p. 194. Em sentido contrrio, cf. ALVIM, Arruda, op. cit., p.
314, ao afirmar que "A fixao da competncia pela ltima residncia conhecida da
mulher, para a propositura, pelo marido, da ao de separao, melhor atende norma
que a protege contida no art. 100, I, do CPC, mesmo que se d por ignorado o seu
paradeiro."

33.

No sentido de que o dispositivo se aplica, por analogia, ao divrcio direto, cf.

CARNEIRO, Athos Gusmo de Carneiro. Jurisdio e competncia.15 ed. 2 tiragem.
So Paulo: Saraiva, 2008, p. 137; e unio estvel, cf. FUX, Luiz. Curso de direito
processual civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 94.

34.
35.

Em sentido contrrio, cf. CARNEIRO, Athos Gusmo de Carneiro. Op. cit., p. 137.
Nessa direo, cf. aresto da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia lanado no
REsp 327.086 PR, tendo como relator o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira,
julgado na data de 08/12/2002. Disponvel em: <https://
ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?
registro=200100649347&dt_publicacao=10/02/2002> Acesso em: 02/01/2009.

Autor

Jos Ronemberg Travassos da Silva

Especialista em Direito Processual Civil Lato Sensu pela Faculdade de Direito de
Caruaru - FADIC; Mestrando em Direito pela Universidade Catlica de
Pernambuco - UNICAP; Professor Universitrio e Juiz de Direito do TJPE.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
SILVA, Jos Ronemberg Travassos da. O foro privilegiado da mulher. Breve anlise dogmtica da
norma disciplinada no art. 100, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano
14, n. 2322, 9 nov. 2009 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/13813>. Acesso em: 10
nov. 2012.