ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS DIRECTIVOS POR

LOS DELITOS COMETIDOS DESDE LA EMPRESA UN NUEVO

SUPUESTO DE AUTORA MEDIATA?
Gustavo Urquizo Videla
SUMILLA: 1. Introduccin. 2. Acerca de las posibles soluciones
esbozadas por la doctrina, a) La tesis de la instigacin, b) La tesis de la
coautora, c) La tesis de la autora mediata por dominio de la
organizacin de la empresa. 3. Hacia una nueva forma de autora
mediata? 4. Reflexin final.
1.

INTRODUCCIN
El problema relacionado con el ttulo de Imputacin que debe
corresponder

al

directivo

de

empresas

que

ordena

sus

subordinados la comisin de un delito carece an de una solucin

definitiva. En tales casos, el directivo imparte la orden de cometer un
delito relacionado con la actividad de la empresa y esta es cumplida
dolosamente por el subordinado.
Por supuesto, el Cdigo Penal peruano no plantea una solucin
especfica. Y la falta de una respuesta ha generado que tanto en la
jurisprudencia como en la doctrina se hayan ensayado ya todas las
posibilidades dogmticas de solucin. En

el

presente artculo,

quisiera establecer las principales lneas de esta problemtica que,

en el futuro, deberan desembocar en una discusin ms amplia y
luego en una solucin convincente.
En trminos del Cdigo Penal peruano, la aplicacin de una
diversidad de criterios supone la posibilidad de resolver el problema
con base en cualquiera de las formas de intervencin delictiva
previstas por los artculos 23, 24 y 25.
Sin embargo, entre todas las alternativas, la de la autora mediata
por dominio de organizacin ha cobrado cierto protagonismo sobre
todo debido a que el BGH Fernn ha resuelto diversos casos
recurriendo a dicha teora.

Ya en el famoso caso de los disparos en el Muro de Berln, en el que

se conden a quienes haban ordenado disparar a los prfugos por
la frontera de la ex RDA, el BGH seal que la autora mediata por
dominio de organizacin gozaba de aptitud para resolver este
problema

en

el

marco

de

la

criminalidad

empresarial

(Unternehmenskriminalitt). Y, siguiendo ese criterio, el BGH ha

aplicado esta teora a otros casos, imputando al directivo
responsabilidad penal como autor mediato por dominio de la
organizacin.
Pese a ello, la doctrina ha rechazado casi absolutamente la
posibilidad de apreciar un supuesto de dominio de la organizacin
en el mbito empresarial cuando el ejecutor del delito es un
instrumento doloso, esto es, cuando sabe y quiere realizar el delito.
Incluso el propio Roxin, principal impulsor de la teora en el mbito
de los aparatos organizados de poder, la tiene por incorrecta.
Junto a la autora mediato por dominio de la organizacin en
empresas econmicas compiten otras soluciones. Quisiera destacar
dos: i) la de una coautora entre el directivo y el ejecutor (y
eventualmente los intermediarios); y, ii) la de la responsabilidad del
directivo en calidad de instigador (reservando la autora para el
ejecutor).
2.

ACERCA DE LAS POSIBLES SOLUCIONES ESBOZADAS POR LA

DOCTRINA
Si se traslada aqu la misma conviccin intuitiva sobre la
relevancia del aporte de los organizadores intelectuales del delito,
utilizada por ambos para el problema de la autora mediata por
dominio de la organizacin en aparatos organizados de poder,
debera concluirse tambin que quien organiza o se aprovecha de un
colectivo empresarial (sobrevenido al menos en un colectivo criminal)
para cometer un delito, no puede tener en este una intervencin
secundaria. Lo que expresado de otro modo debera llevar a ver en el
directivo la calidad de autor.

Quiz esto (junto a las necesidades poltico-criminales de punir con

mayor rigor a los directivos) podra servir para oponerse a la
posibilidad de atribuir al directivo una responsabilidad como
instigador. Pero, por cierto, no servira ya para definir si al fin y al
cabo aquel debera ser considerado autor mediato o coautor.
Pero incluso esto no ha impedido que cierta parte de la doctrina
abrace la tesis de la responsabilidad del directivo como instigador.
a)

La tesis de la instigacin

La responsabilidad del directivo de empresas (A) como instigador

del subordinado (B) seguira el siguiente esquema:
A' determina a B' a cometer un delito, lo que finalmente
este realiza.
Sin embargo, en el mbito empresarial existe una gran distancia
entre directivos y subordinados. De modo que la forma en la que
estos actan no corresponde usualmente a una interaccin directa
con los directivos, sino ms bien a una compleja concrecin de las
polticas generales dispuestas por aquellos. Es ms, director y
subordinado casi nunca se conocen y la coordinacin de sus
actividades se hace a travs de intermediarios diversos que
transmiten de forma cada vez ms concreta (a veces con cierto grado
de autonoma, por cierto) las polticas generales de la empresa.
Y esa distancia impedira ya la posibilidad de atribuir al directivo el
ttulo de instigador, en tanto no existira una suficiente influencia
psicolgica para determinar al subordinado a cometer el delito.
Por cierto, al igual que en Alemania, tambin en Per el instigador y
el autor tienen conminado un marco penal abstracto similar. Sin
embargo, no parece adecuado hacer depender el hecho del directivo
del hecho del subordinado pues esto no refleja adecuadamente la
realidad: que ms bien es el directivo quien ostenta un mayor
dominio del hecho.
b)

La tesis de la coautora

La responsabilidad del directivo de empresas (A') como coautor junto

al subordinado (B') seguira el siguiente esquema:
A y B codominan el hecho delictivo, uno a travs de la
planificacin y la orden de su realizacin y el otro
ejecutndolo.
En rigor, la coautora supone un dominio funcional o codominio del
hecho en el que ms de uno de los intervinientes tiene la posibilidad
de decidir sobre el resultado. La tesis de la coautora ha sido incluso
defendida contra la autora mediata por dominio de organizacin en
los aparatos organizados de poder.
Son bsicamente dos las crticas que se plantean contra la
posibilidad de apreciar la coautora: i) la falta de intervencin del
directivo en la etapa de ejecucin del delito; y, ii) la ausencia de una
decisin conjunta para que ese delito se lleve a cabo.
No obstante, creo que dichas crticas son superables. En primer
lugar, no es cierto que quien no interviene en la fase ejecutiva del
delito no puede ser considerado autor (coautor). Y por otro lado,
tampoco

quien

interviene

en

la

ejecucin

del

delito

debe

automticamente ser considerado autor.

De esto se sigue que la intervencin del agente en la fase ejecutiva
no basta para afirmar el dominio del hecho. Pues igualmente,
quienes idean el plan para dar muerte a otro o para sustraerle sus
bienes, son tan autores de homicidio o de hurto, como aquellos que
disparan contra la vctima o la despojan de sus cosas. Y, en sentido
contrario, quien interviene mientras se ejecutan dichos delitos, pero
con una contribucin menor no debe ser considerado (co)autor.
Pero tampoco la cuestin referida a la decisin conjunta debera ser
determinante para rechazar la posibilidad de la coautora. Pues
tambin quien se adhiere al plan original adquiriendo un dominio
del hecho debera ser considerado coautor. Sucede esto, por
ejemplo, cuando el agente interviene en el hecho delictivo que se
est ejecutando (v. gr. quien golpea a la vctima agredida tambin

por otro con la intencin de lesionarla gravemente).

En mi opinin, ms relevante para discutir la posibilidad de una
coautora podra ser la siguiente objecin. En la coautora, la
corresponsabilidad por el hecho est justificada en el codominio del
hecho de los intervinientes. Y como ha dicho Kindhauser, dicho
codominio permite imputar a uno la infraccin normativa del otro.
As sucede, por ejemplo, en el caso del robo en el que uno de los
intervinientes ejerce violencia contra la vctima para que otro pueda
sustraer sus bienes. Aqu es claro que ambos codominan el suceso
tpico, pues sin la aportacin de uno o de otro, el hecho perdera su
relevancia tpica, al menos para los efectos del tipo de robo (art. 189
del CP peruano).
Sin embargo, en el caso de los delitos ordenados por el directivo esa
correspondencia parece no estar justificada. Dicho de otro modo, a
mi juicio es excesivo imputar al ejecutor la porcin de dominio que
ostenta el directivo, quien no solo permite que el resultado se lleve a
cabo, sino que adems podra oponerse con xito a que aquel se
produzca.
c)

La tesis de la autora mediata por dominio de la

organizacin de la empresa

En trminos generales, esta tesis supone que el directivo domina la

organizacin empresarial y comete delitos a travs de sus
subordinados, a quienes les ordena su realizacin.
En esencia, se trata de ampliar la tesis que en 1963 Roxin plante
para los delitos cometidos en los denominados aparatos organizados
de poder. A pesar de la utilizacin, que ha hecho la jurisprudencia
de esta teora, a la fecha, algunos de sus presupuestos estn
sometidos a una intensa crtica.
Pero como se ha dicho supra, la autora mediata por dominio de la
organizacin en la criminalidad empresarial no ha alcanzado ni por
asomo una aceptacin considerable en la doctrina y las decisiones
en las que la jurisprudencia ha recurrido a ella han sido

profundamente criticadas. Sin embargo, me parece precipitado

descartar por completo la posibilidad de comprobar si en alguna
constelacin de casos es posible aplicar esta teora, considerando
sobre todo, el estado actual de la discusin.
En esencia, las objeciones contra esta teora son:
i.

La ausencia de una desvinculacin del ordenamiento

jurdico (Rechtsgelostheit)

Como seala la doctrina, las empresas no son, en principio,

colectivos criminales en el sentido de las agrupaciones mafiosas.
Sin embargo, eso no impide que puedan sobrevenir en ellas. Pues,
creo que lo que importa no es tanto que el grupo tenga un punto de
partida o una apariencia general criminal, sino que en los hechos
se comporte as, aun cuando solo lo haga en relacin con una
porcin de sus actividades (v.gr. defraudando anualmente al fisco o
infringiendo la normativa medioambiental para abaratar sus
costos). Ya que tambin los aparatos organizados de poder poseen
un mbito legal (v. gr. la relacin laboral de sus integrantes
dentro de la estructura estatal). De modo que lo relevante es sobre
todo, el modo como acta la organizacin en esa porcin ilegal.
Adems, la misma desvinculacin del ordenamiento jurdico
{Rechtgelostheit) como requisito de la autora mediata por dominio
de la organizacin ha sido ya ampliamente criticada. El problema
radica en que tambin, e incluso con mayor fuerza, en las
organizaciones no apartadas del Derecho puede sostenerse un
dominio por organizacin. De modo que, por ejemplo, en una
organizacin que acta con la anuencia del Estado puede
vlidamente sostenerse el dominio por organizacin, pues en este
caso el propio Estado es criminal.
ii.

La ausencia de fungibilidad de los ejecutores

La autora mediata por dominio de la organizacin se ha construido

ante todo sobre la base del criterio de la fungibilidad de los

ejecutores. En trminos generales, la fungibilidad asegurara el

dominio del aparato organizado de poder, porque permitira al
superior contar con la seguridad de que el resultado se producir
aun si uno de los subordinados se niega a ejecutar el hecho.
No obstante, este criterio, que bien puede concurrir en diversos
casos, no es til como regla general, pues, como ha demostrado la
doctrina, la concurrencia ad infinitum de ejecutores no es posible
en todos los casos o quiz en ninguno. Y demostrado al menos lo
primero, se destruye la aptitud de un criterio para alcanzar la
condicin de regla general. Si hay que citar aqu un ejemplo, habra
que hacerlo con el conocido caso de los disparos en el Muro, en el
que la negativa a disparar de los pocos soldados presentes en el
momento de los hechos en el Muro habra dado lugar a que la
oportunidad del delito no se repitiera jams. A pesar de ello, creo
que es posible demostrar cierto grado de fungibilidad (tal y como lo
entiende la doctrina dominante) en las empresas.
Las organizaciones empresariales han alcanzado una complejidad
tal en su estructura y funcionamiento que muchas de esas
actividades dependen precisamente de la intercambiabilidad de los
operarios. Dicho de otra forma, la actividad productiva es
interdependiente de todos y no de alguien especfico. De modo que
la fungibilidad de los subordinados se erige como una condicin de
la actividad empresario), que de Jo contrario estara sometida a la
actividad de unos pocos individuos y resultara tan onerosa que
reducira al mnimo las actividades en las que pudiera perseguirse
el lucro.
Y creo que tampoco el hecho de que las empresas sean prima facie
lcitas refuerza la ausencia de fungibilidad en las empresas
econmicas. Pues, precisamente el hecho de que las empresas
econmicas desarrollen actividades, en principio, lcitas o con
apariencia de licitud, parece ampliar el universo de sujetos
dispuestos a llevaras a cabo. Porque es evidente que se encontrar

una menor resistencia a incurrir en actos pro lucro en apariencia

lcitos antes que integrar, por ejemplo, un escuadrn de la muerte
auspiciado secretamente por el Estado, por ejemplo.
Despus de todo es posible que el ejecutor tampoco se represente el
hecho como propio, en la medida que a su juicio acta en inters de
otro, y, por lo tanto, los efectos preventivos de la norma sean
menores para l.
En consecuencia, quisiera destacar aqu que la consecuencia de la
crtica es, inversamente a lo deseado, la contraria. Pues
precisamente la actividad empresarial (en apariencia lcita) genera
una mayor fungibilidad de los ejecutores.
Por ltimo, aun as se concediera razn a la crtica sobre la
ausencia de fungibilidad en las empresas econmicas, esta sera
poco relevante, si se tiene en cuenta que en rigor, tampoco para los
aparatos criminales, la fungibilidad es ya determinante.
iii.

El funcionamiento vertical de las empresas

Pero incluso para quienes defienden la posibilidad de trasladar la

autora mediata por dominio de la organizacin a las empresas
econmicas, el principal obstculo sera la ausencia de un
funcionamiento jerarquizado en estas.
En efecto, las empresas estn lejos de funcionar de la misma
manera que una organizacin mafiosa o que un aparato criminal
estatal, pues en aquellas los trabajadores tienen como lmite
mximo de subordinacin lo dispuesto por la ley, de modo que
bien podra un trabajador negarse a cumplir disposiciones ilegales
por parte de su empleador. Pero esto tampoco es un criterio
determinante si se tiene en cuenta que tambin los integrantes de
las organizaciones criminales, aunque con menos posibilidades
claro est, podran negarse a ejecutar los hechos delictivos, ya que
la asuncin voluntaria de obligaciones en una organizacin
criminal tampoco termina aboliendo los deberes derivados de la
vinculacin general al ordenamiento jurdico.

Por cierto, esto no es lo ms importante en relacin con la ausencia

de un funcionamiento vertical de las empresas, sobre todo si se
considera que la actividad empresarial depende del reparto
funcional de labores, esto es de la divisin del trabajo. Pues en una
organizacin as estructurada es ciertamente difcil predicar un
absoluto poder de mando del directivo, en tanto determinadas
zonas de la actividad empresarial (v. gr. los concretos procesos
productivos) terminan siendo excluidas de su dominio directo y
concreto. Pero creo que esto no disminuye en nada su poder
general sobre la actividad empresarial a travs de la emisin de
directivas y aprobacin de polticas generales. Y esto mismo puede
ocurrir en el caso de las organizaciones mafiosas o la criminalidad
estatal si se considera que tampoco aqu es necesario que quien se
encuentra en la cspide de la organizacin delimite el hecho en
sus aspectos ms concretos, sino tan solo que disponga
genricamente su ejecucin. Lo contrario, sera incompatible con
la idea de un ejecutor libre, que, por lo mismo, decide siempre los
detalles ltimos del delito.
3.

HACIA UNA NUEVA FORMA OE AUTORA MEDIATA?

La inabarcable discusin referida a la autora mediata ha dejado
establecido, al menos para buena parte de la jurisprudencia y de la
doctrina, que es posible apreciar esta forma de autora cuando: i) el
ejecutor incurre en error o acta bajo coaccin; ii) cuando el
ejecutor es inimputable, y iii) cuando el ejecutor acta como
miembro de una organizacin criminal (autora mediata por dominio
de la organizacin).
La autora mediata por dominio de la organizacin posee una
amplia aceptacin por parte de la doctrina y de la jurisprudencia.
Esta teora ha sido construida y defendida, sobre todo, con base en
los criterios de la fungibilidad de los ejecutores (fungibilitat) y el
apartamiento del Derecho de la organizacin {Rechtgelostheit). Sin

embargo, la doctrina ya ha demostrado convincentemente que

dichos criterios no pueden constituir elementos confiables sobre
los que la teora puede sostenerse con plena confianza. Y estas
crticas parecen tambin haber adquirido ya cierta solidez. Pese a
ello, la autora mediata por dominio de la organizacin no ha
perdido su expresiva capacidad para explicar el dominio del hecho
del hombre de atrs.
Pero que la empresa pueda cobijar ya esta ltima forma de autora
es ms que discutible. Sin embargo, creo que la teora del dominio
por organizacin tiene an buenas posibilidades de poder resolver
el problema de la responsabilidad penal de los directivos, sobre
todo si se tiene en cuenta el hecho de que la fungibilidad y de la
desvinculacin del Derecho no son determinantes para sostener el
dominio de la organizacin.
Al igual que en el dominio por organizacin en los aparatos de
poder, en la cuestin de las empresas se plantea tambin el
problema de la aparente contradiccin entre el acto libre del
ejecutor y el dominio del empresario. En ltima instancia, este
problema hace referencia a la imposibilidad de predicar la
mediatizacin de alguien que, por libre, no constituye en rigor un
objeto.
Pero ms que un problema de libertad, la autora mediata es un
problema de responsabilidad. Por supuesto, con ello, el problema
tambin aparece como un problema fctico-normativo, pues, de lo
que se trata es de un acto de imputacin de responsabilidad. Por
eso, el inimputable, quien yerra o quien pertenece a una
organizacin puede actuar hasta un cierto punto libremente, pero
no completamente responsable en el primero de los dos casos y, si
bien responsable en el ltimo caso, dependiente de otro.
Tal defecto de responsabilidad no debe ser tenido aqu como una
completa cancelacin de la culpabilidad, sino ms bien como la
transmisin normativa de la responsabilidad por el hecho a quien

se aprovecha de un comportamiento de otro. Y me parece que en

algunos casos de criminalidad desde la empresa, la autora
mediata por dominio de la organizacin podra servir para ese
objetivo.
4.

REFLEXIN FINAL
Como ya ha sealado la doctrina, a diferencia de la autora mediata
por dominio de la organizacin, la instigacin y la coautora tienen la
ventaja de carecer de grandes dificultades para incluir la
responsabilidad del ejecutor libre que comete el delito.
Pero, en mi opinin, son poco expresivas en retacan con el dominio
que ostentan los directivos en cuanto a tos delitos cometidos como
parte de la actividad empresarial. Pues, la coautora y la
instigacin parecen emitir una seal equivocada, en tanto hacen
depender la relevancia del hecho de la actividad del instigado
(predicando un dominio del hecho que en realidad el ejecutor no
tiene) y en el caso de la autora, imputar la porcin de dominio del
hecho del directivo al ejecutor, que creo no est justificado.
Y hasta donde alcanzo a ver de lo que se trata es de hacer
responder al directivo por el dominio que tiene respecto del hecho
global, esto es, tanto por la planificacin como por la ejecucin del
hecho. Y, me parece que con la autora mediata, podra
precisamente hacerse responsable al director por el dficit de
responsabilidad del ejecutor, que, por supuesto, en nada quedara
afectado por el hecho de que este acte fuera de un supuesto de
error o coaccin.
Esto es as si se parte de la idea de que en esencia la autora
mediata supone que el instrumento acta incurso en un dficit de
responsabilidad que precisamente impide que responda por el
hecho cometido, pero que, a la vez, permite imputrselo al autor
mediato.
Sin embargo, tambin es cierto que la mera falta de fortaleza de las

principales crticas contra la autora mediata por dominio de la

organizacin en empresas econmicas no debera llevar a asumir
automticamente la posibilidad de su aplicacin. Porque, de
acuerdo con la advertencia de ROXIN, tampoco se trata de castigar
a los empresarios por todo y en todos los casos. Pero al menos
habra que ver si en determinados supuestos se puede predicar de
ellos un dominio de la organizacin fundante de una autora
mediata.
Y me parece que una responsabilidad por autora mediata debera
empezar a buscarse en este mbito: esto es, en cmo trasladar
(como

en

los

casos

de

error

coaccin)

ese

dficit

de

responsabilidad del hombre de adelante al hombre de atrs. Para

ello, quiz pueda ser til empezar a entender el hecho empresarial
como un hecho global, ms que como la mera adicin de
comportamientos individuales y, sobre la base de ello, empezar a
tener en cuenta la funcin constitutiva de la autora mediata.
Si bien existe una considerable discusin sabr el tema, me parece
que este no se encuentra agotado. De modo que ulteriores
investigaciones debern mostrar si la autora mediata por dominio
de la organizacin posee verdadera aptitud para resolver el
problema de la definicin de la responsabilidad de los directivos
por los delitos cometidos desde la empresa.