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Marcelo Toledo – Audiência Trabalhista – Aspectos Práticos ©2016 Todos os direitos reservados

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"Celeridade processual e efetividade jurisdicional, mais que um desejo de todos, é DEVER dos operadores do Direito!"

Marcelo Toledo

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Sumário

Sobre o Autor

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Introdução

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Capítulo 1 - O Direito do Trabalho

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Capítulo 2 - A Importância da Audiência no Processo do Trabalho

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Capítulo 3 – Como se preparar para a Audiência

12

Capítulo 4 – Presença das Partes: Arquivamento e Revelia

19

Capítulo 5 – Conciliação: A melhor solução para a lide

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Capítulo 6 – Ônus da Prova: Análise de Risco Processual

31

Capítulo 7 – Instrução Processual: Inquirição das Partes

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Sobre o Autor

Marcelo Toledo é bacharel em Direito, Servidor da Justiça Federal do Trabalho da 2ª Região desde 2006.

Na 1ª instância, trabalhou como datilógrafo de audiências. Atuou, também, na “2ª mesa de audiência” – sala de audiência auxiliar ao Juízo, onde são realizadas tentativas de conciliação, tratadas eventuais redesignações e perícias.

Assim, acompanhou e participou ativamente, diariamente, do ato processual da audiência trabalhista.

Concomitantemente, ainda auxiliava o Juízo redigindo minutas de sentenças, decisões e despachos o que lhe possibilitou exercer a função de Assessor de Desembargador, na 2ª instância, elaborando minutas de votos e acórdãos.

Função esta que exerceu por 4 anos, até meados de 2014, quando retornou à 1ª instância para exercer a função de Diretor de Vara do Trabalho, cargo que ocupa atualmente.

Não deixe de visitar meu site:

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- INTRODUÇÃO -

Esse E-book “Audiência Trabalhista Aspectos Práticos” é a transcrição de uma série de Palestras, também gratuitas, que venho apresentando nas Subseções da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo – OAB/SP.

Compreende também um trecho, do curso que desenvolvi “Trabalhista na Prática – Audiência”, que está disponível na modalidade de curso online. O que possibilita o acesso, de qualquer lugar e de modo permanente, podendo ser assistido e revistos quantas vezes quiser, a um material completo, inédito, com soluções 100% práticas para aplicar durante a audiência trabalhista.

Que vai certamente trazer maior celeridade processual, economia de tempo, simplificar o trabalho e o principal trazer maior efetividade jurisdicional, consequentemente, aumentando consideravelmente o sucesso e retorno financeiro, tanto dos jurisdicionados quanto dos advogados.

Foi isso que me motivou a desenvolver esse material e fazer com que ele chegue ao maior número de profissionais possível. Compartilhar tudo o que aprendi, foi a forma que encontrei para agradecer os 10 anos de Justiça do Trabalho, que irei completar esse ano.

Afinal, celeridade processual e efetividade jurisdicional, mais que um desejo de todos, é DEVER dos operadores do Direito!

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- Capítulo 1 -

O DIREITO DO TRABALHO

O ramo do Direito do Trabalho tutela as relações de trabalho e emprego, ou seja, direitos e pretensões presentes na vida de todos, uma vez que o trabalho é inerente à subsistência humana.

Mas, é principalmente em momentos de crise financeira, como esta que o país está enfrentando, com os índices de desemprego que passam dos 10%, que o Direito do Trabalho se destaca tornando um importante instrumento de pacificação social.

Outra característica do Direito do Trabalho que merece destaque e, que o torna tão atrativo do ponto de vista profissional do advogado, é o fato dele tutelar um crédito de natureza alimentar, ou seja, o bem da vida objeto das demandas trabalhistas clássicas (Empregado X Empregador) é um crédito privilegiado, que goza de todas as medidas de urgência e emergência legal.

Peço “vênia” para, sem qualquer espírito corporativista, destacar a qualidade técnica e de pessoal da Justiça do Trabalho, que conta com a melhor estrutura da Justiça Nacional. Vale mencionar sua atuação na fase de execução dos processos, onde uma série de convênios e ferramentas de pesquisa e, busca patrimônio são utilizados “ex-officio”, ou seja, por ato do próprio Juízo, com o objetivo de quitar o crédito trabalhista em cumprimento à sentença proferida.

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Entretanto, se por um lado a procura e demanda por profissionais, advogados(as), para atuarem nesse ramo cresce constantemente, de outro, não resta dúvida que os profissionais melhores preparados e capacitados irão obter melhores resultados e terão consequentemente mais sucesso e reconhecimento profissional. Além de, é claro, cooperarem ativamente para que o objetivo da Justiça seja alcançado.

essa é minha maior motivação para

compartilhar minha experiência e o conteúdo que adquiri, durante esses 10 anos atuando diariamente nesse ramo do Direito.

Como

foi

dito,

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- Capítulo 2 -

A IMPORTÂNCIA DA AUDIÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO

Após realizar milhares de audiências, analisar e minutar decisões em milhares de processos, tanto em sede de sentença quanto de recursos, eu concluí, sem nenhuma sombra de dúvida, que o ato processual mais importante do Processo do Trabalho é a audiência.

É na audiência que se ganha ou se perde o processo, onde ele se resolve e, também, o momento processual que abre a maior oportunidade de se imprimir maior celeridade processual e efetividade jurisdicional.

Por outro lado, é na audiência que erros - que à primeira vista podem parecer até mesmo meros detalhes e pequenos equívocos -, podem se transformar em grandes danos, inclusive irreparáveis.

A audiência e o Processo do Trabalho possuem suas especificidades e peculiaridades. Embora o Processo Civil seja

utilizado para sanar eventuais omissões da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (art. 769 da CLT) o Processo do Trabalho tem regras

e características próprias. E é justamente a falta de atenção e, até mesmo de prática a esses detalhes, que acabam por dificultar a atuação dos advogados(as).

Nervosismo e insegurança, são sentimenstos comuns aos(as)

advogados(as) no ato da audiência, muitas vezes pela falta de prática

e do domínio da matéria. Não é incomum os(as) patronos(as) mal

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conseguirem participar da audiência, esquecerem o que precisavam falar, das perguntas que iriam fazer, dos fatos que deveriam provar, dos documentos que mereciam impugnação, enfim, atos importantes e que podem comprometer todo o resultado da ação.

É que durante a vida acadêmica, na faculdade de Direito, muito pouco ou quase nada, é ensinado a respeito da prática em audiência trabalhista. O aspecto prático mais explorado, geralmente, limita-se ao ato redigir e confeccionar petições, que não é nem de longe o caminho para o sucesso.

Ocorre

que,

adquirir prática e domínio

de todos

os

atos

praticados na audiência trabalhista leva tempo e custa dinheiro.

Muito tempo e muito dinheiro, pois faz com que oportunidades sejam desperdiçadas, que processos levem mais tempo do que deveriam para serem concluídos, que provas testemunhais não sejam produzidas de modo efetivo, enfim, uma situação em que todos são prejudicados - partes, patronos e também o Órgão Jurisdicional, pelo acúmulo de demandas.

Por essas razões, me dediquei em preparar esse material que serve como introdutório ao Curso que desenvolvi: “Trabalhista na Prática – Audiência” e, que certamente é capaz de modificar, com simples, porém, importantes ações, todo o resultado de uma demanda trabalhista.

Aí você pode até se perguntar:

“Mas isso tudo só com um curso de Audiência?”

“Ah, mas a Audiência não é mais importante que a petição inicial. Sem petição inicial não tem processo.” Será mesmo?

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No processo do trabalho impera o princípio da oralidade e simplicidade. A reclamação trabalhista pode ser até mesmo verbal. O que significa que a petição inicial, formalmente conhecida, é até mesmo dispensável.

Mas, imaginemos a seguinte situação:

“Você, como advogado(a) do reclamante, preparou uma petição inicial bem redigida, com os fatos especificados de modo bem minuciosos, com todos os fundamentos jurídicos apresentados, transcrição de trecho de doutrina e jurisprudência dominante para reforçar os fundamentos e todos os pedidos postos. Porém, você está lá, na sala de espera da audiência, com as testemunhas, esperando o reclamante. Chega a hora da audiência e nada, você liga no celular dele e só dá caixa postal. O juiz chama, você entra sozinho e o que acontece?? Era uma vez um processo. Ele é arquivado.”

Arquivado, para você só até a data de hoje, pois vou abordar adiante ao menos 2 (duas) possíveis soluções para livrar o processo de arquivamento, decorrente da ausência do reclamante em audiência. Soluções práticas e obviamente legais.

E, para atender a todos, ou seja, ambos os lados interessados do litígio, vou também abordar algumas possíveis soluções para quando estiverem atuando pela reclamada e, for preciso se insurgir em face de eventual revelia por ausência do preposto ou até mesmo do próprio advogado na audiência.

Para reforçar a importância da audiência trabalhista, elenquei aqui alguns atos processuais que podem ocorrer durante sua realização e que justificam sua análise e estudo:

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1-

Arquivamento da ação;

2-

Revelia da reclamada;

3-

Conciliação;

4-

Apresentação da defesa e documentos;

5-

Depoimento pessoal das partes;

6-

Instrução do processo (documentos, oitiva de testemunhas e requerimentos para produção de outras provas);

7-

Razões Finais;

8-

Nova tentativa de conciliação;

9-

Sentença.

Como você deve jpa ter percebido, os itens acima descrevem praticamente todo o procedimento que é realizado em uma audiência trabalhista do tipo “UNA”, embora não sendo esta a mais realizada, já que muitos magistrados desmembram a audiência, designando uma audiência específica para julgamento, onde a presença das partes e patronos é dispensada e a decisão proferida é publicada em Diário Oficial.

Desse modo, cientes da importância da audiência e do processo do trabalho, vamos falar de alguns aspectos práticos que devem ser aplicados para se alcançar maior celeridade processual e a eficiência jurisdicional, potencializando assim, os ganhos e os resultados.

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- Capítulo 3 -

COMO SE PREPARAR PARA A AUDIÊNCIA

Tão importante quanto aos atos praticados durante a realização da audiência trabalhista, são os atos preparatórios para essa audiência e, que devem ser realizados com certa antecedência.

Cair, literalmente, de paraquedas, em uma audiência trabalhista, sem o menor preparo é, sem dúvida, o erro mais grave que se pode cometer.

Por melhor que seja o(a) advogado(a), sagaz, inteligente, bem articulado(a), seguro(a), com vasto conhecimento técnico jurídico (doutrina, jurisprudência), se ele(ela) não souber, não conhecer os detalhes do processo, os fatos alegados, a modalidade da audiência que será realizada e, ainda, se não tiver preparado minimamente as partes e testemunhas, corre grande risco fracasso.

Destaco, desde já que, preparar partes e testemunhas nada tem a ver com a prática odiosa de manipular fatos e provas, conforme será abordado a seguir.

São 3 (três) ações que devem ser implementadas para se preparar de modo eficiente para uma audiência trabalhista:

1- Conhecer o processo:

Em primeiro lugar, é indispensável que o(a) advogado(a), seja pelo reclamante ou pela reclamada, conheça e domine todo o processo.

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Por incrível que pareça, todos os dias me deparo com advogados(as) que sequer conhecem o objeto da ação. Alguns, audiencistas mesmo, outros porque não redigiram as peças (inicial ou defesa) e outros porque às fizeram já há muito tempo e não se deram ao trabalho de relê-la.

Isso é inadmissível. Saibam que a grande maioria dos Juízes, principalmente os titulares e, até mesmo substitutos - que irão permanecer naquela Vara por um determinado período -, se preparam para as audiências lendo as suas principais peças, vistando os documentos e, inclusive, preparando resumos em quadros e fichas para facilitar a condução da audiência, fundamentar sua proposta de conciliação, a instrução e o julgamento.

Logo, não é possível imaginar que o(a) advogado(a) de determinada parte compareça à audiência sem ao menos conhecer todos os detalhes do processo.

E o que observar, como se preparar? É preciso verificar com antecedência útil os seguintes tópicos:

1- Os pedidos (objeto da ação);

2- Os fatos alegados;

3-

O ônus probatório que incumbe à parte representada;

4-

O percentual de risco processual;

5-

Os valores adequados e possíveis para conciliação.

Além de, obviamente, acompanhar as publicações do feito. Principalmente as que dizem respeito a eventual intimação para:

apresentação de rol de testemunhas; deferimentos ou

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esclarecimentos de tutelas antecipadas e, até mesmo redesignações da audiência.

Compreende basicamente um conjunto de atos simples mas, certamente poderosos, capazes de te levar agora, imediatamente, apenas se você cumprir com esse “ritual” antes de sua próxima audiência, a um outro nível de atuação profissional.

Mais adiante é detalhada a análise do ônus da prova, o cálculo de risco processual e as técnicas de conciliação, que servirão de instrumento para serem aplicadas nessa etapa preparatória para a audiência.

2- Conhecer a audiência:

É preciso saber qual a modalidade/tipo da audiência que será realizada no processo.

Não observar atentamente qual a modalidade da audiência a ser realizada, pode levar a prejuízos irreparáveis e à realização de atos inúteis e dispendiosos.

Imagine que perda de tempo e dinheiro, se você preparar as partes e testemunhas para uma audiência de instrução, conduzi-las até o fórum, tudo inutilmente, se a audiência agendada for uma audiência Inicial? Nesses casos, tenho observado que muitas testemunhas sequer retornam quando da audiência de instrução e, pasmem, vejo essas situações ocorrem com muita frequência.

importante

modalidade da audiêncis desingada, que podem ser:

Por

essa

e

outras

razões

é

ficar

atento

à

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1- Una, conforme mencionado anteriormente, é a que concentra a realização de todos os atos processuais (apresentação de defesa, tentativa de conciliação, oitiva das partes e testemunhas, nova tentativa de conciliação, razões finais e julgamento).

2- Una/RS, sumaríssimo (40 salários mínimos, atualmente R$ 35.200,00) que possui certas peculiaridades em relação a audiência UNA ordinária. As principais diferenças são:

limitação de 3 (três) testemunhas para apenas 2 (duas); exigência de comprovação de convite de testemunha - caso a mesma não compareça em audiência e seja necessária sua intimação e; a vedação da possibilidade de citação por edital;

3- Inicial, onde é realizada a tentativa de conciliação, apresentada a defesa, determinação de realizada de prova pericial, se for o caso e, atenção: as partes podem ser ouvidas – art. 765 da CLT. Desse modo, apenas a oitiva de testemunhas é dispensada.

4- Conciliação, além das campanhas de “Semana de Conciliação” realizadas pelo Tribunal e Varas do Trabalho, bem como os Centros Judiciários de Solução de Conflitos Individuais – CEJUSC´S, magistrados eventualmente designam audiências nessa modalidade em diversas fases processuais.

5- Instrução, oitiva das partes e testemunhas. A ausência pessoal das partes, nesse tipo de audiência importa apenas em confissão quanto a matéria de fato, não se falando mais em arquivamento do feito ou revelia.

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6- Julgamento, dispensada a presença das partes, cujo o resultado é publicado em Diário Oficial

Uma simples consulta processual, geralmente no próprio site do Tribunal Regional Federal do Trabalho possibilita certificar-se qual a modalidade da audiência designada e agendada.

3- Preparas as partes e as testemunhas

Assim como o(a) advogado(a) deve ter domínio dos fatos, dos pedidos e das fundamentações de sua inicial ou defesa, as partes também devem ter esse total conhecimento.

Logo, identificado o tipo de audiência que será realizada, deve o(a) advogado(a) contatar a parte que representa para entregar-lhe “novamente” cópia da peça/petição, seja defesa ou inicial, bem como pedir para que ela leia e tire eventuais dúvidas.

Note o destaque na expressão “novamente”, no parágrafo acima, pois as peças processuais não devem ser apresentadas em Juízo sem aval e aquiescência da própria parte. Esse cuidado além de proteger a atuação do(a) advogado(a), possibilita a correção temporânea de eventual equívocos de interpretação.

É importante a parte confirmar, mais uma vez, os fatos descritos e certificar-se de sua veracidade. O(A) advogado(a) precisa conhecer exatamente o fatos para poder realizar a melhor defesa e patrocínio, evitando ser surpreendido por fatos e informações que desconhecia.

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Razoável que essa fase preparatória seja realizada em, no mínimo, 1 (uma) semana antes da audiência, 7 (sete) dias de antecedência são suficientes para sanar esses pontos.

Por sua vez, nesse momento, as testemunhas já devem estar definidas.

Compete ao(a) patrono(a) orientar seu jurisdicionado para que as testemunhas sejam escolhidas levando-se em consideração os seguintes pontos:

1- sua predisposição em comparecer em Juízo para depor;

2- a profundidade de conhecimento dos fatos que presenciou;

3- não existência de motivos capazes de contraditá-la (amizade, inimizade, troca de favores, interesse na causa, art. 829 da CLT);

Preparar testemunhas e partes é bem diferente que tentar instruí-las, passando-lhes um roteiro ou “scripts”. Vale mencionar os compromissos éticos da profissão e penalidades a que se sujeitam os patronos ao atentarem contra a dignidade da Justiça.

Acredite, é muito mais fácil encontrar boas testemunhas para fatos que ocorreram, que “criar” testemunhas para fatos inexistentes.

O trabalho do(a) patrono(a) da parte para essa preparação é

justamente saber e confirmar das referidas testemunhas os 3 aspectos destacados acima.

A parte pode ter indicado 2 ou 3 testemunhas e cada uma ter

presenciado apenas 1 fato cada. Exemplo, uma pode ter presenciado a jornada completa do trabalhador, mas nada saber referir quanto ao pleito de dano moral e vice-versa.

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Assim, a testemunha deve ser advertida, antes mesmo do Juízo, para se limitar a afirmar em seu depoimento apenas os fatos que presenciou e, declarar expressamente que o desconhece, não sabe e não viu, quando inquirida dos fatos que não presenciou.

Pode parecer irrelevante, mas acredite, é muito comum a testemunha simplesmente “se empolgar” no depoimento e afirmar fatos em Juízo que não presenciou, apenas por “ouvir dizer” por acreditar que assim está ajudando a parte.

Quando isso ocorre é gravíssimo. Além das consequências legais cabíveis, falso testemunho e etc., todo o seu depoimento é desprezado, sem nenhum valor probatório, mesmo a parte tida como correta e verdadeira, pois ficou maculado pela nítida intenção de favorecer a parte ou de prejudicá-la.

Ficou clara a importância e os limites do contato prévio que o advogado deve procurar ter com suas testemunhas antes da audiência.

É preferível que essa orientação à testemunha ocorra no escritório ou em ambiente diverso da sala de espera de audiência. Muito embora não exista ilegalidade no ato do(a) advogado(a) conhecer previamente o teor do depoimento de sua testemunha, bem como orientá-la para se limitar aos fatos que presenciou, essa conversa pode ser facilmente confundida com o ato odioso de “instruir testemunha” o que, se presenciado pela parte adversa, pode gerar incidentes desnecessários e desgastantes.

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- Capítulo 4 -

PRESENÇA DAS PARTES – ARQUIVAMENTO E REVELIA

Realizada e concluída essa parte importante da “Lição de Casa” do(a) advogado(a) e das partes, vamos então para a audiência.

Alertamos, logo de início que, não são tolerados atrasos, pelas partes ou advogados, uma vez apregoados, devem imediatamente adentrar à sala de audiência, vide OJ. nº 245 da SDI-1 do C. TST. Razoável combinar que se apresentem com antecedência para evitar riscos desnecessários.

Agora, lembramos daquele exemplo mencionado no começo deste livro, em que um advogado do reclamante está na sala de espera com suas testemunhas, são apregoados/chamados para a realização de uma audiência UNA, mas o reclamante não está presente.

O que fazer para evitar o arquivamento do feito?

Como prometido, vão aqui duas 2 (duas) possíveis soluções:

1-) Justificar a ausência do reclamante ao Juízo e requerer a redesignação da audiência por motivo de saúde, “se assim for o caso”, inclusive requerendo prazo para apresentação do atestado médico do reclamante, de preferência que conste expressamente a sua impossibilidade de locomoção;

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2-) Outra possibilidade é a alegação de qualquer outro motivo poderoso, “se assim for o caso”, pode ser: greve no sistema público de transporte; manifestações públicas interditórias; acidentes; óbitos e questões de saúde de familiares; enfim, ficar a cargo do juiz analisar a adequação da subjetividade do que é um "Motivo Poderoso”, conforme §2º do art. 843 da CLT;

Importante consignar que para valer-se dessas saídas e evitar o arquivamento do feito, o(a) advogado(a) precisa apresentar no ato como representante do reclamante outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato. Caso em que, via de regra, uma das testemunhas do reclamante poderia servir. Lembrando que, no caso a audiência ela é redesignada para nova data.

Note que, em ambas as possibilidades apresentadas ficou em destaque a expressão “se assim for o caso”. O compromisso ético e legal é deve do(a) advogado(a) e, este responde pelos fatos que aduzir em Juízo.

“E quanto à reclamada? O que fazer para evitar uma revelia?”

A revelia no processo do trabalho possui sua peculiaridade.

Diferente do quanto previsto nas ações cíveis, em que o conceito de revelia está diretamente relacionado com a ausência de apresentação da defesa, no processo do trabalho a revelia se materializa na ausência da parte na audiência, em que deveria comparecer pessoalmente para apresentar defesa e prestar depoimento.

O artigo 843 da CLT esclarece quem pode ser o preposto da reclamada, obviamente além de seus sócio e administradores:

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“facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.“

Aqui eu faço uma ressalva para atenção ao constante da Súmula nº 377 do C. TST, que consigna que o proposto “necessariamente” deve ser empregado da reclamada.

Percebo que a maioria dos(as) advogados(as) dos reclamantes não observa o disposto neste entendimento sumulado. Logo, recomendo atenção para, caso o Juiz não pergunte e, se o preposto não declarar em seu depoimento pessoal, perguntar se ele é empregado da reclamada.

Importante consignar que muito embora o entendimento esteja sedimentado em Súmula do C. TST, nem todos os magistrados, ao menos aqui da 2ª Região, aplicam integralmente em sua literalidade, pois entendem que a terminologia “necessariamente” não se confunde com a “obrigatoriamente”, logo não poderia ser uma exigência à parte.

Ademais, entendem desproporcional aplicar a revelia por ser uma penalidade extremamente dura e grave, quando há um preposto presente, bastando que ele tenha conhecimento dos fatos do processo.

Importante é que o patrono do reclamante consigne o ocorrido, bem como seus protestos antipreclusivos, para poder arguir a aplicação da revelia em sede de recurso, se o caso for, conforme autoriza o art. 817 da CLT.

E o que pode fazer o(a) advogado(a) da reclamada, para evitar a revelia quando o preposto simplesmente não comparece?

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pode ser

alegado motivo de saúde, bem como requerer prazo para apresentação de atestado médico, que declare expressamente a impossibilidade de locomoção do empregador ou preposto.

1-) Como no caso de ausência do reclamante,

2-) Outra saída, seria o(a) advogado(a) renunciar ao papel de patrono da parte e assumir a função de preposto da empresa que se apresenta desacompanhado de advogado. Nesse caso, bastaria apresentar contrato social e defesa.

Lembrando que poderá requerer prazo para apresentar carta de preposição. Destaco que apresentação de procuração para atuar como advogado(a) é documento totalmente diverso de carta de preposição.

Não se confundem a figura do empregador representado em Juízo na pessoa do seu preposto, com a do(a) advogado(a) habilitado(a) para realização de defesa técnica.

3-) E, por fim, outra possibilidade, seria o(a) advogado(a) abrir mão de uma de suas testemunhas designando-a como preposta. Igualmente, é possível requerer prazo para a juntada da respectiva carta de preposição.

Essas duas últimas saídas têm o objetivo de minimizar os danos da revelia que são enormes.

Logo, mesmo que a testemunha que se tornou preposta não tenha o conhecimento de todos os fatos para dar um bom depoimento pessoal, já é melhor que nenhum depoimento e a presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial.

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Outra situação, menos comum, mas que pode ocorrer é a do(a) advogado(a) da reclamada não comparecer à audiência, por qualquer motivo, fatalidade ou eventualidade.

Nesse caso, mesmo que de modo justificado, seja com atestado médico ou fato poderoso, referida ausência não impede a realização do ato processual, ou seja, não é capaz de causar a redesignação da audiência, ante o disposto do caput do art. 843 da CLT:

“ deverão

estar presentes o reclamante e o reclamado,

independentemente representantes “.

do

comparecimento

de

seus

Isso, porque, impera no processo do trabalho o famoso “jus postulandi”.

A parte, seja reclamante ou reclamada, não necessita da representação legal por advogado para atuar no processo trabalhista, art. 791 da CLT:

“Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”.

O alcance desse dispositivo foi limitado pela Súmula nº 425 do C. TST:

”O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.”

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Com o advento do Processo Judicial Eletrônico - PJE, a defesa deve ser protocolada eletronicamente ao processo até o horário da audiência ou, apresentada oralmente por 20 minutos, art. 29 da Resolução CSJT nº 136 de 2014.

Por essa razão é importante o preposto da reclamada ser orientado a trazer consigo cópia impressa da petição de defesa e documentos, bem como tê-los consigo os respectivos arquivos digitalizados em um pen-drive, para, se for o caso, requerer o seu protocolo ao Juízo, caso não tenho sido realizado.

O conteúdo até aqui apresentado, com seus exemplos práticos, pode ser aplicado imediatamente e já é suficiente para representar um verdadeiro divisor de águas na forma de como se preparar e atuar da audiência trabalhista.

Longe de esgotar o assunto que, certamente, é objeto de maior profundidade e detalhes no Curso Online que desenvolvi:

“Trabalhista na Prática – Audiência”.

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- Capítulo 5 -

CONCILIAÇÃO – A MELHOR SOLUÇÃO PARA A LIDE

Em média 40% das reclamatórias trabalhistas são solucionados com a Conciliação. Não há como participar de uma audiência trabalhista sem ao menos estar preparado para a realização de um acordo.

É nessa etapa da audiência em que podemos potencializar os

conceitos de celeridade processual e efetividade jurisdicional.

Sim! Pois, aqui, na conciliação, é possível resolver o processo, encerrar o litígio, concluir o trabalho para o cliente/jurisdicionado, adquirindo mais tempo livre para se dedicar a outros casos, novos clientes e até mesmo convívio familiar e lazer.

É impossível desassociar o conceito de tempo de dinheiro.

"Tempo é dinheiro" já dizia Benjamin Franklin. E o conteúdo que está sendo entregue, nesse E-book TOTALMENTE GRATUITO é justamente todos esses anos de prática e experiência que adquiri e, que lhe

poderia levar muitos anos para se conseguir.

Ocorre que, conciliar requer tempo também, menos do que se seguir com o processo, dedicação, trabalho e uma postura cooperativa, invés de combativa.

A composição amigável só é alcançada em audiência quando

há consenso das partes, dos patronos e do magistrado.

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É amigável, pois rompe com o paradigma do litígio e traz novamente a sensação de pacificação social, objeto da Justiça.

Logo, antes mesmo da audiência inicial, na fase de preparação da parte para a audiência, deve ser apresentada a ela os riscos processuais da demanda, bem como uma estimativa calculada de valor para um acordo.

Listo alguns argumentos importantes para a Conciliação:

1- As partes definem o quanto devido;

2- Pronta solução do mérito da demanda;

3- Liquidez da decisão;

4- Neutralização do risco processual;

5- Possibilidade de parcelamento do débito trabalhista;

6- Fixação de multa por descumprimento

7- Possibilidade de isenção de custas processuais e verbas previdenciárias e fiscais;

Conciliar é compor e não impor ou admitir culpa. Obviamente que abusos devem ser contidos, por essa razão deve ser realizada sempre por orientação de um(a) advogado(a), profissional técnico habilitado, que fará a análise real do risco processual.

Pela reclamada, a composição representa nada mais que a aquisição, a compra mesmo, desse risco processual. Logo, o valor deve estar condizente com a solução.

Trago alguns dados estatísticos publicados no site do C. TST, última atualização de junho de 2016, a respeito dos prazos médios

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em dias das diversas etapas do Processo do Trabalho em nível nacional (http://www.tst.jus.br/documents/10157/eb0f4cf7-e6ac-

- 104 dias para a 1ª audiência

- 97 dias para a prolação da sentença

- 628 dias para conclusão da fase de liquidação e,

- 1030 dias para encerramento da execução

Analisando esses dados, não resta dúvida que a conciliação é possibilidade mas rápida de solução do litígio, já que pode ser realizada logo na primeira audiência, com um prazo médio de 104 dias (quase 3 meses e meio) da propositura da ação.

Bem melhor que os 1859 dias (pouco mais de 5 anos), caso ocorra o prosseguimento do feito até sua fase final.

Mas, para facilitar a composição, além de uma postura cooperativa e amigável, é importante que os patronos possam minimamente demonstrar as razões de suas pretensões. Principalmente quando o debate acerca dos valores das propostas de acordo se dá perante o Juízo.

É comum muitos magistrados participarem ativamente da tentativa de composição, inclusive sugerindo valores, formas de pagamento e demais condições.

As sugestões do Juízo deve ser consideradas e valorizadas, bem como esforços empreendidos para se aproximar ao máximo dela. Afinal, que adianta se o(a) patrono(a) da reclamada calcular seu risco processual em apenas 40%, sendo que o Juiz, que vai julgar o caso, entende que o risco é mais elevado, em torno em 60%,

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justamente por ter determinadas convicções ou metodologias de convencimento.

Vou contar mais um fato, que presenciei, como exemplo para demonstrar o raciocínio acima:

“Empregado bancário, requer o pagamento de 7ª e 8ª hora como extras. O banco/reclamada alega o exercício do cargo de gerente, com recebimento de 1/3 de gratificação do salário e alega, apenas “genericamente”, que o reclamante exercia cargo de gestão, não especificando quais as atividades efetivamente exercidas capazes de caracterizar o cargo de gestão.”

Ocorre que muitos magistrados, aplicando a literalidade do

item I da Súmula 102 do C.TST, “I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, ”

dependente da prova das reais atribuições do empregado

entendem que, se não houve na contestação a especificação das atribuições, a mera alegação genérica prejudica a produção de provas a respeito.

Nesse caso, o(a) advogado(a) do banco pode até considerar o risco processual em 40%, mas deve ficar atento à sugestão do Juízo que pode muito bem interpretar as razões das partes e estabelecer patamares mais próximos do quanto entende devido, justamente prevendo eventual condenação.

Ora, não fosse isso, caso não haja conciliação, é o Juiz quem vai julgar a causa, natural que sua proposta seja melhor considerada pela partes interessadas na composição.

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Não tenha dúvidas, se seu objetivo é ter sucesso militando na Justiça do Trabalho, a conciliação é o melhor caminho.

Mas e aquelas empresas que simplesmente adotam como “política interna” não realizar acordo. Ora, isso vem mudando e muito. Dos últimos anos pra cá, tenho visto grandes empresas, multinacionais, redes de vendas ao varejo, instituições bancárias e indústrias que, se atentaram a todas as vantagens e segurança da conciliação judicial.

Ademais, é com esse trabalho de “formiguinha”, das partes dos advogados e da justiça em fomentar a composição amigável, a principal responsável por essa mudança.

Por essa razão, mesmo que em um primeiro momento essa tentativa não tenha sido frutífera, não se pode desprezar sua real possibilidade. Mesmo porque, o acordo pode ser firmado em qualquer fase do processo, mesmo em grau de recurso, liquidação ou execução.

A vontade das partes é sem dúvida o fator principal para sucesso da conciliação. Porém, nesse quesito, a análise técnica do advogado, a respeito do risco processual é uma importante e indispensável ferramenta.

Isso porque os valores pretendidos devem guardar certa proporcionalidade com os pedidos e sua real possibilidade.

A exemplo, outro caso real, um empregado com salário mensal de R$ 1.000,00, que trabalhou por 12 meses na reclamada e que pleiteia 1 hora extra por dia e seus reflexos, afirmou em Juízo que aceitaria no mínimo R$ 15.000,00 para acordo.

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Ora, é mais do que o valor de salário que ele recebeu durante todo o contrato de trabalho. Sem nenhum outro pedido para embasar sua pretensão, ela beira ao absurdo, não é mesmo?

“Ah, mas esse exemplo não existe. Isso não acontece!”

Verdade, não acontece. Não acontece pouco. Infelizmente, como eu disse, caso real e, esses equívocos são verificados e enfrentados diariamente na Justiça do Trabalho. E dificultam demais a solução justa das ações.

É indispensável que seja feita uma análise do risco processual, com base nos conceitos do ônus da prova, para que a parte tenha ciência do risco e da real possibilidade de sucesso de sua ação, bem como para alicerçar a pretensão e possibilidade para o acordo.

Justamente é esse aspecto que iremos abordar a seguir, como calcular o risco processual, bem como estabelecer valores razoáveis para acordo e mais próximos da realidade de Justiça do processo, ou seja, sua efetividade.

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- Capítulo 6 -

ÔNUS DA PROVA – ANÁLISE DE RISCO PROCESSUAL

Saber a quem incumbe o ônus probatório de determinado fato, alegação e/ou direito é indispensável para as bases de uma conciliação e/ou para a instrução no Processo do Trabalho.

O ônus probatório é regido basicamente pelo constante do art. 818 da CLT. E aqui, vale a íntegra da sua transcrição:

“Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”

Aplica-se também, o disposto no art. 373 do Novo Código de Processo Civil:

“Art. 373 O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II

modificativo ou extintivo do direito do autor. ( )”

ao

réu,

quanto

à

existência

de

fato

impeditivo,

Para simplificar vamos a 2 (dois) exemplos práticos:

O autor alega na petição inicial que laborava das

08:00 às 18:00 horas, com 1 hora de intervalo, de segunda a sexta-feira, ou seja, 1 hora extra, além da jornada ordinária de 8 horas diárias, sem a devida contraprestação.

1)

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O fato constitutivo do direito é: O labor além da 8ª hora diária.

Em sede de defesa, ou seja, na contestação, a ré, empregadora, por ter mais de 10 empregados registrados em seu quadro de funcionários, apresenta os controles de jornada que comprovam a alegação do autor, ou seja, de fato consta a anotação de labor além da 8ª hora diária, mais precisamente de 9 horas diárias, mas apenas de segunda a quinta-feira, embora os recibos de pagamento não apontem a quitação de nenhuma hora extra.

Entretanto, embora o reclamante tenha se desincumbido parcialmente do ônus probatório que lhe competia, a reclamada alegou, ainda, em sua defesa que o reclamante não faz jus ao recebimento de horas extras, sob a afirmação de existência de acordo individual para compensação de horas.

Nesses termos, embora extrapolasse a jornada ordinária diária de 8 horas, em 1 hora por 4 dias na semana, era dispensado do labor aos sábados, o que totalizava a jornada ordinária de 44 horas semanais e que não comporta o pagamento de horas extras

O fato impeditivo do direito é: o acordo de compensação de horas firmado e sua respectiva realização, ou seja, o não labor aos sábados e nem de horas extras habituais.

Acerca desse tema, sobre acordo de compensação e banco de horas, vale a leitura da Súmula nº 85 do C.

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TST, que detalha a questão, suas consequências e diferencia os dois institutos.

Vamos a outro exemplo.

2)

pagamento de danos morais, alegando ter sido agredido

O reclamante requer a condenação a reclamada ao

fisicamente por seu empregador.

O fato constitutivo do direito é: A alegada agressão física, uma vez que o dano moral propriamente dito é presumido pela agressão sofrida.

De outro lado, a reclamada sustenta em contestação que na verdade não houve agressão física por parte do empregador, mas tão somente o exercício de legítima defesa, eis que o reclamante o ameaçou e lhe agrediu primeiro, apenas por tê-lo advertido em decorrência de atraso injustificado.

Aqui, o fato modificativo/extintivo do direito é: A ameaça e agressão injusta, por parte do reclamante.

Observe que, embora o disposto legal acerca da distribuição do ônus da prova seja direito e simples, sua aplicação depende de análise minuciosa de cada pedido e das alegações das partes.

Por essa razão, o(a) patrono(a) do reclamante quando for à audiência UNA, deve estar preparado para comprovar todos os fatos constitutivos de seu direito, pois, desconhece as alegações da reclamada e se ela irá atrair para si o ônus probatório de algum fato, relacionado a determinado pedido.

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Do mesmo modo, o patrono da reclamada deve estar pronto para apresentar e/ou produzir provas a respeito dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos que alegar, bem como, as contraprovas acerca dos fatos constitutivos do reclamante.

É

o

cumprimento

do

ônus

probatório

que

possibilita

a

condenação ou a absolvição dos pedidos constantes da lide.

probatório, a obrigação de

apresentar/produzir provas a respeito de determinado fato, em que pese a análise das provas que tiver, corre maior risco processual.

Quem

detém

o

ônus

risco

processual de quem detém o ônus probatório e entre 50 a 70% o

Logo, razoável que estabelecer

entre

40

a

60%

o

risco para

a

parte

que

possui

a

incumbência

de apresentar

contraprova.

“Como calcular o valor razoável para uma conciliação, com base no risco processual??”

Utilizando o mesmo exemplo dado acima, suponhamos que no 1º caso, o das horas extras, o reclamante recebesse mensalmente um salário de R$ 1.000,00, tivesse laborado por 12 meses na reclamada e você, como advogado(a) dele, sem conhecer obviamente os termos da defesa, tivesse que calcular o risco processual e o valor razoável para acordo, como faria?

o salário-hora do

empregado. Basta aplicarmos o divisor legal ao salário. Aqui vale mencionar a Súmula nº 431 do C. TST, que fixa o divisor 200 para jornada de 40 horas semanais.

Bom,

o

primeiro

passo

é

descobrir

R$1.000,00 / 200 = R$ 5,00 por hora.

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Hora extra possui adicional mínimo constitucional de 50%. Logo, o valor da hora extra é R$ 7,50.

Alegação é de 1 hora extra diária ou seja R$ 7,50 x 22 dias úteis por mês.

Total R$ 165,00 por mês x 12 meses = R$ 1.980,00.

Para calcular de modo eficientemente aproximado os reflexos dessas horas extras, nas demais verbas como descanso semanal remunerado - DSR, aviso prévio, FGTS, mais 40%, 13º salário e férias, basta calcular o valor de 1/3 das horas extras. Ou seja, 1/3 de R$ 1,980,00 = 660.

Desse

modo,

o

pleito

de

aproximadamente a R$ 2.640,00.

horas

extras

equivale

Antes de conhecer os termos da defesa e, considerando que o ônus probatório é do reclamante, razoável calcular o risco processual em 50%. Assim, o adequado seria compor em no mínimo R$ 1.320,00. Qualquer valor acima desse patamar seria realmente excelente.

Entretanto, no caso em tela, a reclamada alegou a existência de acordo de compensação de horas, e acostou controles de jornada. Caso acostado o acordo individual de compensação, o reclamante passaria de detentor do ônus probatório para detentor da incumbência de produzir contraprova, situação mais delicada.

O reclamante teria de comprovar que laborava 1 hora extra também às sextas-feiras, para descaracterizar a compensação de jornada. O que torna o seu risco processual mais elevado, estimável tranquilamente em 70%, o que torna razoável aceitar o montante mínimo de R$ 792,00 para firmar a composição.

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O exemplo acima demonstra o raciocínio que deve ser aplicado em todos os pedidos postos na inicial, para cálculo do risco e de valores ideais para composição.

Lembro que as partes precisam ter consciência e ciência dessas informações para melhor compreenderem os rumos que serão tomados na audiência, bem como suas consequências.

Não existe nada pior que criar falsas expectativas ou super valorizar os resultados, pois quando se é surpreendido com provas e fatos contrários o fracasso é imenso e, quando não, a vitória se torna apenas um detalhe, nada além da obrigação.

Esse aspecto a respeito da relação “cliente X advogado”, “expectativas X realidade”, merece maior consideração, por isso é abordado de modo minucioso e detalhado no Curso Online que desenvolvi: “Trabalhista na Prática – Audiência”.

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- Capítulo 7 -

INSTRUÇÃO PROCESSUAL – INQUIRIÇÃO DAS PARTES

Infrutífera, até o momento, a tentativa de conciliação das partes, é dado início ou em continuidade a audiência Inicial, a realização da instrução processual em juízo. Que consiste objetivamente na oitiva de partes e testemunhas.

Aqui a primeira grande destaque é jamais abrir mão do depoimento pessoal da parte adversa - a menos que esta já o tenha prestado em outra audiência do presente feito.

É justamente no depoimento pessoal da parte que é possível:

1-

Extrair confissões reais;

2-

Reestabelecer os limites da lide, delimitando fatos e

pedidos;

3-

Estabelecer paradigmas para eventual contradição

com as testemunhas.

Ocorre que, a rotina de audiências da maioria das Varas do Trabalho, segue a orientação padrão de intervalo de 10 (dez) minutos entre uma audiência e outra. O que sabemos que é impossível de ocorrer normalmente, já que 10 minutos nem sempre é o suficiente para conclusão de uma audiência de instrução, principalmente quando são ouvidas 3 (três) testemunha de cada parte.

consequência é um atraso no horário das

audiências. Lembrem o que foi mencionado acima a respeito da não

Com isso,

a

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tolerância de atrasos das partes e patronos. Isso está valendo! O atraso que estou tratando aqui é aquele originado pelo excesso de processos na pauta e seu intervalo padrão de 10 em 10 minutos.

Acredito que talvez por conta desse fato, nem sempre as partes são inquiridas espontaneamente pelo Juízo, buscando-se apenas maior celeridade no ato processual. Por essa razão, ressalto a necessidade e importância de tomar o depoimento pessoal da parte adversa.

Pois bem, no momento da inquirição da parte contrária, a patrono deve estar atento aos fatos afirmados, confrontando-os com os da peça processual apresentada.

Ou seja, se o reclamante está depondo, o patrono da reclamada deve abrir a petição inicial e acompanhar seus depoimentos comparando-o com as afirmações da referida peça. Isso, para verificar a existência de inconsistências, incoerências e até mesmo de confissões.

O mesmo deve ser feito pelo patrono do reclamante quando o preposto da reclamada iniciar seu depoimento, compará-lo com as afirmações da defesa.

É cediço que às partes não lhes é exigido o compromisso legal com a verdade, como ocorre com as testemunhas. Entretanto, como a lei exige que o preposto da reclamada tenha conhecimentos dos fatos do processo, aos fatos que este declarar expressamente desconhecer ou não saber, são passíveis de aplicação da penalidade de confissão ficta.

Ou seja, se o reclamante afirma determinada jornada de trabalho na inicial e o preposto da reclamada declarar não saber qual

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jornada o reclamante cumpria, os horários alegados na inicial são presumidos verdadeiros, caso não haja nos autos prova capaz de infirmá-la.

Por essa razão é importante estar sempre atento principalmente, jamais abdicar do depoimento pessoal das partes.

e,

Esses são alguns dos aspectos práticos da audiência trabalhista e que, certamente, se observados e aplicados se tornam potencializadores de resultados, efetividade e celeridade processual, situação em que todas as partes saem vencedoras e a Justiça é alcançada e fortalecida.

Convido você a implementar e praticar esses pontos, bem como observar como o ato da audiência se tornará cada vez mais fácil, objetivo e até mesmo prazeroso.

Não

deixe

de

conferir

o

Curso

Online

que

desenvolvi:

“Trabalhista na Prática – Audiência”, onde esses e outros pontos são apresentados, discutidos e detalhados de forma completa e abrangente, sempre com exemplos práticos, simples e do cotidiano trabalhista, organizados em módulos com uma metodologia eficiente.

A exemplo, no referido curso online é abordado, ainda:

Apresentação da defesa – documentos, impugnações e manifestação do autor;

Provas

testemunhais

Ausência

da

testemunha;

Inquirição objetiva e eficiente; Oitiva por carta precatória;

Provas periciais – características e valor probante;

Outras provas – Documentos, requisição de ofícios e

outras;

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Contraprovas;

Encerramento da instrução processual;

Razões finais – pontos cruciais e alegações importantes;

Conciliação após instrução e/ou apresentação de prova

técnica.

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Obrigado e bons resultados!

Marcelo Toledo

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