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VASCONCELOS (*)

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A VENDA A RETRO COMO INSTRUMENTO


DE CONCESSO DE CRDITO GARANTIDO.
DO DIREITO CIVIL AO DIREITO BANCRIO

INTRODUO

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SUMRIO: 1. Introduo; 2. Definio; 3. Aspectos centrais de regime; 4. Objecto do


contrato; 5. As funes desempenhadas pelo contrato. Em particular a de crdito e
garantia; 6. Distino de figuras prximas; 6.1. A venda com pacto de retrovenda;
6.2. O reporte; 6.3. A locao financeira restitutiva (sale and lease back); 6.4. A alienao fiduciria em garantia; 7. Caracterizao; 7.1. A venda a retro como negcio
em que se recorre titularidade de um direito com funo de garantia; 7.2. A venda
a retro como um negcio indirecto; 7.3. A venda a retro como negcio fiducirio?;
8. O no exerccio pelo vendedor/creditado/garante do direito de resoluo dentro
do prazo; 9. A insolvncia; 9.1. A declarao de insolvncia do comprador (creditante/garantido); 9.2. A declarao da insolvncia do vendedor (creditado/garante);
10. Nota conclusiva.

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I. Um aspecto pouco referido aquando das anlises do Cdigo Civil


de 1966 o da sua abertura, em face do que sucedia no Cdigo de Seabra, e mesmo de alguns Cdigos estrangeiros mais prximos, no que toca
o recurso ao direito de propriedade, ou mesmo de um outro direito, com
funo de garantia do crdito.
A figura paradigmtica a este respeito a da reserva de propriedade
que, apesar de admitida j em termos gerais pela doutrina e jurisprudncia anteriores (1), veio a ser consagrada pelo legislador civil (embora se trate

(*) Professor Auxiliar da Faculdade de Economia e da Faculdade de Direito da Universidade do Porto.


(1) Cfr. LUS CUNHA GONALVES, Tratado de direito civil em comentrio ao cdigo
civil portugus, vol. VIII, Coimbra Editora, Coimbra, 1932, p. 348.

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de uma figura que tem o seu particular relevo no mbito comercial) em termos de uma grande generosidade (art. 409. do Cdigo Civil).
Efectivamente, ela no foi a limitada aos mveis, nem a acantonada
compra e venda em que o evento condicionante da transferncia da propriedade fosse o preo (embora, socialmente, seja sem dvida o caso onde
adquire a sua principal relevncia). Este pode, na verdade, ser tambm
qualquer outro evento (art. 409. do Cdigo Civil) e a lei no se refere
sequer especificamente compra e venda (podendo, assim, a reserva de propriedade ser introduzida noutra figura, como, p. ex., a troca).
Por isso, face referida amplitude, no vemos dificuldade na modelao de forma vlida e eficaz face ao direito nacional de figuras como a
reserva de propriedade prolongada ou a reserva de propriedade alargada,
caractersticas da prtica comercial alem (respectivamente, a verlngerter
e a erweiterter Eigentumsvorbehalt) (2).
Mas no foi s o recurso e mais uma vez sublinhamos: com a
amplitude com que se fez da reserva de propriedade que permite afirmar (embora no fosse j nada pouco) esta abertura (que j vinha de trs,
com o reporte do Cdigo Comercial (3), e viria, cerca de 13 anos depois,
a ser confirmada com a tipificao da locao financeira, de forma quase
pioneira no mbito europeu), mas igualmente a consagrao da locao
venda (art. 936., n. 2, do Cdigo Civil (4)) e, com algumas cautelas e limitaes, da venda a retro.

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II. Com efeito, esta ltima figura, vedada pelo Cdigo anterior, pode
desempenhar mesmo o seu destino natural , s, ou no seio de
uma operao negocial mais vasta que envolva a celebrao de outro
contrato, uma funo de crdito garantido pela titularidade do direito de
propriedade (ou de outra natureza) na esfera do credor, ou seja, do comprador a retro.
Funo que o regime legal prprio no impede, nem restringe em tais

(2) Ver sobre estas: KARL LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Halbband 1,
Besonderer Teil, 13. ed., C. H. Beck, Munique, 1986, 43 II, pp. 123, ss., p. 126; ROLF
SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung. Neue Rechtsentwicklungen, 2. ed.,
Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberga, 1993, 3 I, pp. 75, ss., 4 II 1, pp. 105, ss.;
PETER GOTTWALD, Mobiliarsicherheiten in der Insolvenz, in Insolvenzrechts-Handbuch
(Herausgegeben von Peter Gottwald), 2. ed., C. H. Beck, Munique, 2001, 43, p. 618.
(3) Pesem embora as limitaes decorrentes do objecto deste.
(4) Os artigos doravante citados sem outra indicao pertencem ao Cdigo Civil.

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A venda a retro como instrumento de concesso de crdito garantido

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termos que a torne imprestvel para esse efeito, se for convencionalmente


afeioada, dentro dessas balizas. E que outras disposies, em particular
aquela da proibio do pacto comissrio aplicada por analogia, no levantaro, igualmente, pelo menos em regra, pelas razes que se ver, igualmente
obstculos.
este aspecto que procuraremos demonstrar neste estudo, atravs da
correcta determinao inicial dos pontos centrais do seu regime legal,
numa primeira fase, e das adaptaes convencionais que lhe podem vir a
ser juntas na conformao geral da sua disciplina, luz dos interesses
visados pelas partes. Visto este ponto ser mais fcil determinar os traos
caractersticos deste contrato, no sentido de o reconduzir a categorias negociais mais amplas, o que da maior relevncia para, em termos valorativamente adequados, irmos desenvolvendo, afinando, a sua disciplina.
Num segundo momento, estaremos em posio de, luz de todos
estes elementos, tratarmos algumas das questes mais importantes deste
contrato: a proibio do pacto comissrio, o que se prende, desde logo
mas no s , com o no exerccio do direito de resoluo pelo vendedor/creditado/garante, dentro do prazo fixado e, por fim, o seu regime
naquele que o teste ltimo e decisivo de qualquer garantia: a declarao
de insolvncia.

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III. Veremos, pois, no fim deste percurso que a venda a retro, antigo
instituto do direito civil, pode ou melhor, tem uma flexibilidade que lhe
permite desempenhar um papel do maior relevo na concesso de crdito garantido, como, alis, veio a suceder em Frana, desde meados dos
anos oitenta do sculo passado (5).
Nessa medida, embora regulada no mbito do direito civil, o seu
campo natural de aplicao (como acontece com muitas outras figuras que
esto previstas e reguladas neste ramo do direito) ser no domnio comercial e, em particular, como instrumento de concesso de crdito (garantido),
no mbito bancrio.
Este contrato, negocialmente modelado (ou talvez melhor: adaptado,
dentro dos limites impostos pelo seu regime legal), ser, desta forma,
como se ver, essencialmente uma figura do direito bancrio.

(5) Cfr. ANNICK PERROT, La vente rmr de valeurs mobilires, RTDCom., 1993,
pp. 4, ss., pp. 40, ss.; JRME HUET, Les principaux contrats spciaux, 2. ed., in Trait de
droit civil (sous la direction de Jacques Ghestin), LGDJ, Paris, 2001, p. 408.
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2.

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DEFINIO

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Na definio legal, a venda a retro consiste, na venda em que se


reconhece ao vendedor a faculdade de resolver o contrato (art. 927.).
O elemento distintivo desta modalidade de venda consiste na atribuio ao
vendedor do direito de discricionariamente, dentro do condicionalismo
fixado pela lei, por negcio jurdico unilateral, extinguir o contrato, resolvendo-o, e, em consequncia, readquirir a propriedade da coisa (ou outro
direito, como se ver) vendida nestes termos (6) (7).

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(6) Quanto venda a retro, entre ns, ver: RAL VENTURA, O contrato de compra e
venda no cdigo civil. O preo, venda a retro, ROA, 1980, pp. 643, ss.; INOCNCIO GALVO TELLES, Contratos civis (Projecto completo de um ttulo do futuro Cdigo Civil portugus e exposio de motivos), BMJ n. 83, 1959, pp. 134, ss.; PIRES DE LIMA/ANTUNES
VARELA, Cdigo civil anotado, vol. II, 4. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1997, pp. 222,
ss.; JOS CARLOS BRANDO PROENA, A resoluo do contrato no direito civil, BFDUC,
suplemento XXII, Coimbra, 1975, pp. 317-318; PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito das
obrigaes (parte especial), contratos. Compra e venda, locao, empreitada, 2. ed.,
Almedina, Coimbra, 2003, pp. 82, ss.; IDEM, Da cessao do contrato, 2. ed., Almedina,
Coimbra, 2006, pp. 281, ss.; PEDRO ROMANO MARTINEZ/PEDRO FUZETA DA PONTE, Garantias do cumprimento, 3. ed., Almedina, Coimbra, 2002, pp. 194 ss.; LUS MENEZES LEITO,
Direito das obrigaes, vol. III, Contratos em especial, 3. ed., Almedina, Coimbra, 2005,
pp. 79, ss.; PEDRO DE ALBUQUERQUE, Contrato de compra e venda. Introduo, efeitos essenciais e modalidades, in Direito das obrigaes, 3. vol. (Lies coordenadas pelo Prof.
Doutor A. MENEZES CORDEIRO), AAFDL, Lisboa, 1991, pp. 39, ss.; MANUEL BAPTISTA
LOPES, Do contrato de compra e venda, no direito civil, comercial e fiscal, Almedina,
Coimbra, 1971, pp. 203, ss.
Em Itlia (arts. 1500.-1509. do Codice Civile), cuja doutrina quanto a este ponto
particularmente importante porque o nosso legislador de 1966 se inspirou aqui fortemente
na disciplina do Codice Civile quanto ao patto di riscatto, ver: DOMENICO BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, II, obbligazioni e contratti. Sucessioni per
causa di morte, 5. ed., UTET, Turim, 1958, pp. 305, ss.; DOMENICO RUBINO, La compravendita, 2. ed., in Trattato di diritto civile e commerciale dirigido por Antonio Cicu e
Francesco Messineo, vol. XXIII, Giuffr, Milo, 1971, pp. 1024, ss.; ANGELO C. PELOSI,
Vendita com patto di riscatto, ED, XLVI, pp. 517, ss.; MASSIMO BIANCA, Vendita (diritto
vigente), NovissDI, vol. XX, pp. 621, ss.; ALBERTO TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile,
40. ed., Cedam, Pdua, 2001, pp. 779, ss.; FRANCESCO MACARIO, Vendita I, EGT, pp. 34, ss.;
DOMENICO BARBERO/ANTONIO LISERRE/GIORGIO FLORIDA, Il sistema del diritto privato,
3. ed., UTET, Turim, 2001, pp. 718, ss.
Em Frana (vente rmr): FRANOIS COLLART DUTILLEUL/PHILIPPE DELEBECQUE,
Contrats civils et commerciaux, 6. ed., Dalloz, Paris, 2002, pp. 162-163; JEAN-BAPTISTE
SEUBE, Droit des srets, Dalloz, Paris, 2002, pp. 224-225; J. HUET, Les principaux contrats

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A venda a retro como instrumento de concesso de crdito garantido

No necessria a celebrao de um novo contrato para se operar a


retransmisso do direito. Basta o exerccio, de acordo com as exigncias
legais, em particular de prazo e forma, do direito potestativo extintivo de
resoluo.

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spciaux, cit., pp. 406, ss.; A. PERROT, La vente rmr de valeurs mobilires, cit.,
pp. 1, ss.
Em Espanha (retracto convencional arts. 1507.-1520. do Cdigo Civil): LUIS DEZ
PICAZO/ANTONIO GULLN, Instituciones de derecho civil, vol. I, Tecnos, Madrid, 1995,
pp. 629, ss.; BRUNO RODRGUEZ-ROSADO, Fiducia y pacto de retro en garanta, Marcial
Pons, Madrid, Barcelona, 1998, pp. 147, ss.; MARIA DEL CARMEN PREZ CONESA, Comentarios al Cdigo civil (coord. RODRIGO BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO), Arazandi, 2001,
arts. 1507., e segs., pp. 1757, ss.; XAVIER OCALLAGHAN, Codigo civil, comentado y com jurisprudencia, 4. ed., La ley, Madrid, 2004, pp. 1527, ss. (o comentrio dos arts. 1057. e segs.
de ROSA MEDINA SANCHEZ). Esta ltima Autora entende que no existe verdadeiramente
uma resoluo de uma compra e venda anterior, mas antes a celebrao de uma nova compra e venda (p. 1528); reconhece, no entanto, que a concepo da venda sob condio resolutiva parece ter estado na base do regime espanhol (p. 1543). Repare-se que, segundo
apontam L. DEZ PICAZO/A. GULLN (ob. cit., p. 621), esta ltima a concepo jurisprudencial.
A venda a retro ou vente avec la facult de rachat (sale with right of redemption) est
tambm prevista no novo Cdigo Civil do Quebeque (arts. 1750.-1756.).
(7) Figura prxima do direito alemo a Wiederkauf ( 456-462 BGB). O vendedor
pode reservar-se (vorbehalt), o direito (a exercer durante um determinado perodo de tempo
462 BGB) celebrao de um contrato de sentido inverso com o comprador: a recompra do bem vendido. Esse outro contrato (embora de sentido inverso, como se disse, para
repor as posies iniciais), que est unicamente dependente da declarao do vendedor
(Widerkaufserklrung) nos termos legais, pode no ter um contedo idntico ao contrato inicial no que toca ao preo. Com efeito, este, na falta de outra indicao, aquele da venda
[ 456 (2) BGB]. Mas pode ser diverso. Pode estipular-se como preo da recompra o valor
de avaliao do bem (Schtzungswert 460 BGB) na data da recompra. Cfr. K. LARENZ,
Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Halbband 1, Besonderer Teil, cit., 44 II, pp. 146, ss.;
BARBARA GRUNEWALD/Erman Brgerliches Gesetzbuch (Herausgegeben von Harm Peter
Westermann), 10. ed., Verlag Dr. Otto Schmidt, Colnia, 2000, 496, pp. 1246, ss.; STAUDINGER/PETER MADER, Kommentar zum Brgerliches Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz
und Nebengesetz, Buch 2, Recht der Schulverhltnisse 433-487; Leasing (Kaufrecht
und Leasingrecht), Sellier de Gruyter, Berlim, 2004, pp. 523, ss.; DIETER MEDICUS,
Schuldrecht II, Besonderer Teil, 12. ed., C. H. Beck, Munique, 2004, 83, pp. 80-81;
HANS BROX/WOLF-DIETRICH WALKER, Besonderes Schuldrecht, 29., C. H. Beck, Munique,
2004, 7, pp. 106, ss.
ainda admitido, embora sem consagrao legal, o Wiederverkaufsrecht, em que
o comprador que tem direito revenda. Cfr. K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts,
Band II, Halbband 1, Besonderer Teil, cit., 44 III, p. 150; STAUDINGER/P. MADER, Kommentar zum Brgerliches Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetz, Buch 2,
Recht der Schulverhltnisse 433-487; Leasing (Kaufrecht und Leasingrecht) Vorbem. zu
456 ff, cit., pp. 529, ss.

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3.

L. Miguel Pestana de Vasconcelos

ASPECTOS CENTRAIS DE REGIME

I. Na medida em que atribudo ao vendedor o direito de, por um acto


exclusivo de vontade sua, extinguir o contrato de compra e venda (8), (9)
a lei sujeita o exerccio desse direito a condicionalismos apertados, em
particular quanto ao prazo e forma.

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II. Com efeito, a resoluo s pode ser exercida dentro dos prazos
mximos de dois anos, se se tratar de um bem mvel, ou de cinco anos,
na eventualidade de ser um bem imvel (n. 1 do art. 929.). Os prazos
podem ser reduzidos convencionalmente, mas no alargados, nem prorrogados para alm dos referidos limites de dois e cinco anos.
Se as partes assim o fizerem, estabelecendo prazos mais longos, ou
prorrogando o contrato para alm desses prazos, a lei impe como consequncia uma reduo aos limites legais (n. 2 do art. 929.). A soluo compreende-se. O poder atribudo ao vendedor de extinguir o contrato leva a
uma situao de insegurana que no se poder prolongar indefinidamente
no tempo, alm do que a sua eficcia face a terceiros prejudicaria a livre
circulao dos bens (10).

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III. No que diz respeito forma, a lei impe o exerccio do direito


atravs de notificao judicial ao comprador. A resoluo ter que ser

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(8) Quanto natureza jurdica da venda a retro, entre ns, sustentando tratar-se de
uma venda com faculdade de resoluo atribuda ao vendedor: RAL VENTURA, O contrato de compra e venda no cdigo civil. O preo, venda a retro, cit., pp. 646, ss., p. 647;
L. MENEZES LEITO, Direito das obrigaes, vol. III, Contratos em especial, cit., p. 83.
Entendendo que se trata de uma condio resolutiva a exercer pelo vendedor de
modo potestativo, P. ROMANO MARTINEZ, Direito das obrigaes (parte especial), contratos.
Compra e venda, locao, empreitada, cit., p. 84.
Inclinando-se no sentido da condio, de natureza mista, J. C. BRANDO PROENA,
A resoluo do contrato no direito civil, cit., pp. 317-318.
(9) Essa estipulao vem, nas palavras de FRANCISCO BRITO PEREIRA COELHO (Causa
objectiva e motivos individuais no negcio jurdico, in Comemoraes dos 35 anos do
Cdigo Civil e dos 25 anos da reforma de 1977, vol. II, A parte geral do Cdigo e a teoria geral do direito civil, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 437), manipular, ou mesmo,
na perspectiva do Autor, anular, os efeitos normais desse tipo contratual.
Numa linha semelhante, falando numa tpica modificao do esquema normal da
venda, D. BARBERO/A. LISERRE/G. FLORIDA, Il sistema del diritto privato, cit., p. 718.
(10) Quanto a este ltimo ponto, PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo civil anotado, vol. II, cit., p. 224.

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reduzida a escritura pblica, no caso de se tratar de imveis, nos quinze dias


imediatos ( notificao), sob pena de caducidade do direito (art. 930.).
Contudo, no tendo as partes convencionado algo de diverso no contrato, a resoluo no produz efeitos, se, dentro do prazo de quinze dias
seguintes a essa declarao, o comprador no fizer oferta real ao vendedor
das despesas lquidas que haja de pagar-lhe a ttulo de reembolso do
preo e das despesas com o contrato e outras acessrias (11) (art. 931.).

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IV. Por outro lado, embora a resoluo no afecte, em regra, os direitos adquiridos por terceiro (n. 1 do art. 435.), sempre que a venda a
retro tiver por objecto coisas imveis ou mveis sujeitas a registo e a
clusula a retro tiver sido registada, ela oponvel a terceiros (art. 932.).
Isso significa que, mesmo que o comprador a retro transfira a coisa a
outrem antes da resoluo por parte do vendedor, se este exercer esse
direito, a coisa retransmite-se a este ltimo, em prejuzo do direito do terceiro subadquirente.
Na eventualidade de se tratar de uma coisa mvel no sujeita a registo,
ou mvel sujeita a registo (ou imvel) quando a clusula a retro no tiver
sido registada, o exerccio do direito de resoluo no prejudica j os
direitos adquiridos nesse perodo de tempo (que medeia entre a celebrao
do contrato e a sua cessao) por terceiro.

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V. O exerccio do direito de resoluo pelo vendedor desencadeia a


aplicao do regime previsto nos arts. 432. e segs., embora com algumas
particularidades que importa sublinhar.
A resoluo, como se sabe, equiparada quanto aos seus efeitos
nulidade e anulabilidade do negcio jurdico (art. 433.), o que significa
que a propriedade se retransmite, o comprador fica obrigado a entregar a
coisa e o vendedor fica obrigado a pagar o preo (art. 289.).
Todavia, opinio generalizada na doutrina que os frutos produzidos
pela coisa, bem como os juros do preo pago pelo comprador, no tm que
ser restitudos, podendo cada um dos contraentes ret-los (12).
(11) Ver sobre este ponto: RAL VENTURA, O contrato de compra e venda no cdigo
civil. O preo, venda a retro, cit., p. 656; D. RUBINO, La compravendita, cit., p. 1053.
(12) Cfr. A. C. PELOSI, Vendita com patto di riscatto, cit., pp. 519-520; D. RUBINO,
La compravendita, cit., pp. 1055-1056; RAL VENTURA, O contrato de compra e venda no
cdigo civil. O preo, venda a retro, cit., pp. 656-657; I. GALVO TELLES, Contratos civis,

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Este aspecto, aparentemente, no se harmoniza com os efeitos retroactivos da resoluo do contrato de venda (13). Contudo, reconhecido que
a soluo equitativa e economicamente haveria uma compensao das vantagens auferidas pelas partes (14).
O que cremos correcto, at porque no estar normalmente no esprito dos contratantes a devoluo do rendimento produzido medio tempore
pelo objecto vendido e do juro do preo (15).
Parece-nos que este resultado poder ser justificado por diferentes
vias, que conduzam a um afastamento, ou pelo menos restrio, dos efeitos retroactivos da resoluo.
Em primeiro lugar, poder defender-se, como sustenta Brando
Proena (16), que em resultado do art. 289., n. 3 (aplicvel por fora do
art. 433.), que remete para o disposto nos arts. 1269. e segs., se aplica
aqui o art. 1270., n. 1. Esta disposio tutela o possuidor de boa f
quanto restituio dos frutos (uma vez que este os pode fazer seus at ao
dia ... em que souber que est a lesar com a sua posse o direito de
outrem ...).
Nesta perspectiva, na resoluo convencional as partes devero ser
consideradas como possuidores de boa f at ao momento em que a resoluo venha a ser declarada ... e, na resoluo legal, ... o respectivo titular s dever ser considerado possuidor de m f a partir do momento em
que resolva o contrato (ou conhea a causa resolutiva) ..., e o outro contraente como tal dever ser considerado ... at turbao ou mesmo at
(embora duvidosamente) declarao (ou citao para a aco) de resoluo (17).
Mesmo no se aceitando esta posio, ou se for insuficiente, haver
aqui outros caminhos que permitem chegar ao mesmo resultado.

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cit., pp. 135; L. MENEZES LEITO, Direito das obrigaes, vol. III, Contratos em especial,
cit., p. 81.
(13) Cfr. D. RUBINO, La compravendita, cit., p. 1055 (Ci, dal punto di vista formale
una anomalia rispetto ai principi della resoluzione, e comunque dello scioglimento retroattivo del rapporto.); RAL VENTURA, ob. lt. cit., p. 657 (sublinhando, em todo o caso, que
doutrina pacfica quanto este ponto).
(14) D. RUBINO, La compravendita, cit., p. 1056; RAL VENTURA, O contrato de
compra e venda no cdigo civil. O preo, venda a retro, cit., p. 657.
(15) I. GALVO TELLES, Contratos civis, cit., pp. 135.
(16) J. C. BRANDO PROENA, A resoluo do contrato no direito civil, cit., pp. 408, ss.
(17) J. C. B RANDO P ROENA , A resoluo do contrato no direito civil, cit.,
pp. 410-411.

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Por um lado sustentar (18) que a retroactividade total, neste contrato,


contraria a vontade das partes, o que, face disciplina da resoluo que veio
a ser consagrada, encontra apoio no art. 434., n. 1. Poderia mesmo chegar-se a esse resultado por via da integrao, sempre que no haja manifestao de vontade das partes e se possa concluir pela existncia de uma
lacuna (19).
Por outro lado, ser ainda de ponderar se a resoluo com efeitos
retroactivos totais no contraria o finalidade da resoluo (art. 434., n. 1,
in fine), atendendo particular configurao deste contrato (20). Sendo esta
a reintegrao do status quo ante (21), o regresso (no necessariamente
retroactivo) ao estado econmico-jurdio anterior frustrao ou alterao contratual e numa base, tanto quanto possvel, igualitria entre ambas
as partes (22), neste caso esse resultado seria atingido, no por uma retroactividade total, mas por uma retroactividade que no atingisse, justamente, os benefcios econmicos retirados por ambas as partes, quer do bem
vendido, quer da quantia pecuniria durante o perodo de vigncia do contrato (23).

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VI. Como se referiu, a venda retro no era admitida no Cdigo de Seabra, por se entender que conduzia usura. Por essa razo, o regime fixado
pelo legislador de 1966, tendo esse pano de fundo, procura tanto quanto possvel evitar que tal possa vir a suceder.

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(18) Como sugeria I. GALVO TELLES, Contratos civis, cit., p. 135.


(19) Cfr. JORGE RIBEIRO DE FARIA, A natureza da indemnizao no caso de resoluo
do contrato. Novamente a questo, in Estudos em comemorao dos cinco anos (1995-2000)
da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 56.
(20) Quanto ao conceito e regime da resoluo, em particular no que toca s diversas limitaes que o princpio da retraoctividade encontra, ver, muito desenvolvidamente,
entre ns, a ampla exposio de J. RIBEIRO DE FARIA, A natureza da indemnizao no caso
de resoluo do contrato. Novamente a questo, cit., pp. 11, ss. Ver ainda: CARLOS A. MOTA
PINTO, Cesso da posio contratual, Almedina, Coimbra, reimpresso de 1982, pp. 412, ss.
(no que toca no afectao pela resoluo dos deveres laterais de proteco e cuidado com
a pessoa e os bens da contraparte); J. C. BRANDO PROENA, A resoluo do contrato no
direito civil, cit., pp. 398, ss., em particular, pp. 401, ss.
(21) C. MOTA PINTO, Cesso da posio contratual, cit., p. 419.
(22) J. C. BRANDO PROENA, A resoluo do contrato no direito civil, cit., p. 401.
(23) Contra, porm, no que toca aqui ao recurso vontade das partes ou finalidade
da resoluo para evitar o efeito retroactivo da resoluo (embora aceitando o resultado referido, que considera equitativo), RAL VENTURA, O contrato de compra e venda no cdigo
civil. O preo, venda a retro, cit., pp. 655, 657.

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Para o efeito, por um lado, feriu com a nulidade, quanto ao excesso,


qualquer clusula pela qual o vendedor seja obrigado a restituir um preo
superior ao preo de venda (n. 2 do art. 928.).
Em segundo lugar, proibiu igualmente as clusulas que fixem pagamentos em dinheiro ao comprador ou de qualquer outra vantagem para este,
em contrapartida da resoluo (n. 1 do art. 928.).
Caso sejam includas no contrato clusulas deste teor, elas sero nulas,
reduzindo-se o contrato que se mantm na parte restante vlido e eficaz s outras clusulas.
OBJECTO DO CONTRATO

5.

AS FUNES DESEMPENHADAS PELO CONTRATO. EM


PARTICULAR A DE CRDITO E GARANTIA

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A venda a retro configurada pela lei como uma modalidade do contrato de compra e venda, contrato esse que no tem somente por objecto
a transmisso da propriedade de uma coisa, mas, igualmente, outro direito
(arts. 874., 879.), e no resulta do seu regime particular (da venda a
retro) que esta esteja somente limitada s coisas corpreas.
Da decorre que podem ser vendidos a retro no s coisas corpreas,
mas tambm, em geral, os outros bens que possam ser objecto de venda
como crditos (24), valores mobilirios (25), direitos de propriedade industrial, etc.

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I. A venda a retro permite o vendedor, com particular energia, em virtude do exerccio de um direito de resoluo, em certos casos com eficcia mesmo face a terceiros (art. 932., tratando-se de coisas imveis ou de
mveis sujeitas a registo, desde que a clusula tenha sido registada), readquirir a coisa vendida. H aqui uma modificao face ao regime geral da
(24) Neste sentido, I. GALVO TELLES, Contratos civis, cit., p. 134.
(25) Sobre a ampla utilizao da vente rmr, tendo com objecto valores mobilirios, em Frana, ver A. PERROT, La vente rmr de valeurs mobilires, cit., pp. 4, ss.
Esta utilizao da figura relativamente recente (sobretudo a partir do anos oitenta do
sculo passado), uma vez que o objecto tradicional da mesma eram os imveis, cfr. J. HUET,
Les principaux contrats spciaux, cit., p. 408.

233

A venda a retro como instrumento de concesso de crdito garantido

venda (de que uma modalidade) que nos impe a determinao exacta da
sua funo (ou, talvez melhor, das suas possveis funes) e, se e em que
medida, se afasta daquela da venda propriamente dita (26).

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II. Em primeiro lugar, pode por esta via dar-se tutela aos interesses
de algum que no esteja ainda totalmente certo de que pretende alienar o
bem, permitindo-se-lhe mudar de ideias durante um determinado perodo
de tempo atravs da resoluo do contrato (27). Dessa forma readquire o
bem transmitido, mediante a restituio do preo (das despesas com o
contrato e outras acessrias).
provvel neste caso que o preo acordado reflicta essa particular vantagem que se pretende atribuir ao vendedor, podendo dessa forma ser mais
baixo do que o preo de mercado do bem (28).
Nada h que estranhar trata-se de um negcio oneroso em que o
direito de o vendedor dentro de um determinado perodo de tempo fazer
cessar o negcio e readquirir a coisa tem um valor econmico que se
reflectir num abatimento ao preo.
No h neste caso um desvio funo da venda, que reside na troca
do direito pelo preo, simplesmente insere-se neste particular contrato de
venda um desvio que consiste na manuteno de uma situao de provisoriedade, porque o vendedor, durante um perodo de tempo, pode faz-la
cessar. Aps o decurso do perodo de tempo durante o qual o vendedor
pode exercer o seu direito de resoluo, a venda perde essas as suas caractersticas particulares.

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III. Noutros casos, porm, este negcio pode desempenhar funes que
efectivamente so diversas daquela da venda (29), em especial aquelas de

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(26) Sublinhando a importncia da determinao da causa-funo nestes casos,


F. BRITO PEREIRA COELHO, Causa objectiva e motivos individuais no negcio jurdico, cit.,
p. 437.
(27) A. C. PELOSI (Vendita com patto di riscatto, cit., p. 518) aponta que o interesse
o vendedor pode ser simplesmente especulativo.
(28) Como sublinha I. GALVO TELLES, Contratos civis, cit., p. 136.
(29) A doutrina refere-se quase sempre de crdito e garantia, que , efectivamente,
a mais relevante, e o objecto deste trabalho. Contudo, cremos que, para alm desta, a
venda a retro ainda apta para desempenhar outras funes, embora este aspecto no seja
referido pelos Autores.
Com efeito, em certos casos, ao contrrio da finalidade de crdito e garantia, em
que o que est em jogo a disponibilidade da quantia pecuniria representada pelo preo

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crdito e garantia, o que permite que este negcio tpico possa ser um
negcio de crdito e garantia (30) (31).
Cremos mesmo que esta a sua principal aplicao prtica, como
decorrer do que se expe em seguida.
tambm a venda a retro com estas finalidades aquela que objecto
do nosso estudo. Vejamos ento.
A venda de um bem por quem precisa de uma determinada soma
pecuniria, sem que o vendedor pretenda definitivamente alienar, mas, to
s, obter essa quantia por um certo perodo de tempo, reservando-se assim
o direito de extinguir a venda com a consequente retransferncia do objecto
desta, mediante a restituio do preo/capital, um dos objectivos, se no

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pago, sendo os bens vendidos o objecto da garantia para o comprador, pode dar-se a hiptese inversa, em que o que se pretende justamente a disponibilidade dos prprios bens vendidos (e no do dinheiro), embora por um determinado perodo de tempo.
O vendedor no quer definitivamente transmitir os bens, pretendendo readquiri-los, e
o comprador no pretende que eles fiquem definitivamente no seu patrimnio, onde substituiriam o preo pago, mas, pelo contrrio, quer a restituio dessa quantia. Assim, p. ex.,
um sujeito que carece de valores mobilirios para um determinado fim e s durante um determinado perodo de tempo.
A funo aqui desempenhada a de securities lending ou de emprstimo desses
valores mobilirios. uma funo que pode, igualmente, ser desempenhada pelo reporte
[cfr. FRANCO BELLI/CLAUDIO ROVINI, Riporto (contratto di), DDP, sezione commerciale, XII,
pp. 558, ss.; ou o Repo, cfr. MOORAD CHOUDHRY, An introduction to repo markets, 3. ed.,
Wiley, Securities & Investment Institute, Chichester, 2006, p. 73 (quanto ao stock lending
e o Repo)], mas nada impede que se recorra venda a retro para esse efeito.
O regime deste contrato no obsta prossecuo dessa finalidade. Na verdade, nada
impede a que se imponha contratualmente ao vendedor a obrigao de resolver o contrato
decorrido um determinado perodo de tempo e que o valor a entregar aquando da resoluo possa ser menor do que aquele da venda, assim se permitindo remunerar o vendedor.
O que a lei impede, para evitar a usura, e tendo os olhos postos na venda a retro com funo de crdito e garantia, que o preo a pagar no caso de resoluo seja superior ao fixado
para a venda (art. 928., n. 2). A variao de preos neste sentido a contrario admitida.
certo que ao inserir-se a clusula que obriga o vendedor a resolver o contrato se
est a introduzir uma modificao ao esquema tpico da venda a retro, mas que necessrio, e, como referimos, admissvel, para a afeioar a esta funo.
(30) Embora tal leve a que passemos a estar face a um negcio indirecto, como se
justificar melhor mais frente.
(31) Quanto s diversas funes que a Widerkauf, prxima da venda a retro, como
vimos, pode desempenhar no sistema alemo, ver STAUDINGER/P. MADER, Kommentar zum
Brgerliches Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetz, Buch 2, Recht der Schulverhltnisse 433-487; Leasing (Kaufrecht und Leasingrecht), Vorbem. zu 456 ff, cit.,
pp. 525, ss.

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mesmo o principal, que esta figura permite alcanar. O especial regime delineado pelo legislador de 1966 teve-a sempre como pano de fundo.
O recurso a um contrato desta natureza ser mesmo prefervel, do
prisma de quem empresta dinheiro, ao recurso celebrao de um contrato
de mtuo com uma garantia real. que, estando a quantia mutuada
representada pelo preo pago pela coisa, o comprador/mutuante/garantido
torna-se proprietrio dela (da coisa vendida) enquanto o vendedor/muturio/garante no o reembolsar do capital atravs da restituio do preo se
pretender reaver a coisa atravs da resoluo do contrato.
Caso o vendedor no extinga o contrato o que s poder fazer
dentro de um certo perodo de tempo , o comprador/mutuante/garantido
torna-se definitivamente proprietrio da coisa (no sentido de que o vendedor
j no pode operar a retransmisso da mesma atravs da resoluo), que
poder revender (e, como veremos, pode mesmo ter que o fazer), de uma
forma expedita, como forma de se reembolsar do capital (32).

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(32) Na jurisprudncia dos nossos tribunais superiores no que toca venda a retro com
funo de crdito e garantia, ver o recente Acrdo do STJ de 19-9-2006 (Moreira Camilo),
in www.dgsi.pt.
Temos dvidas, no entanto, que no caso em apreo se estivesse face a uma verdadeira
venda a retro. De facto, afirma-se no acrdo que a venda a retro visaria garantir o cumprimento de um mtuo anteriormente celebrado, funcionando o cumprimento deste como
condio resolutiva da mesma venda a retro. No afastamos que a venda a retro possa vir
a funcionar como uma forma de estender o prazo de pagamento de uma obrigao decorrente de um mtuo anterior. Efectivamente, o devedor, sendo ao mesmo tempo vendedor
(a retro), torna-se credor do preo e poder recorrer compensao para extinguir a anterior dvida face ao mutuante, agora comprador. O capital passa a estar representado pelo
preo e garantido pela transmisso do bem. Para o recuperar, o credor ter que resolver
do contrato, tendo pois de entregar esse montante (mais despesas com o contrato e outras
acessrias).
Contudo, o que ela no , uma venda sujeita condio resolutiva, cujo facto seria
o cumprimento de uma obrigao decorrente de um mtuo. Na venda a retro com finalidade de crdito e garantia o capital sempre representado pelo preo, podendo o vendedor/creditado/garantido resolver ou no o contrato. Independentemente da divergncia doutrinal (a que j aludimos, supra) sobre se estaremos perante uma condio
resolutiva a exercer pelo vendedor de modo potestativo [P. ROMANO MARTINEZ, Direito
das obrigaes (parte especial), contratos. Compra e venda, locao, empreitada, cit.,
p. 84] ou um verdadeiro direito de resoluo com a especialidade de ser exercido ad
nutum pelo alienante (RAL VENTURA, O contrato de compra e venda no cdigo civil.
O preo, venda a retro, cit., pp. 646, ss., p. 647; L. MENEZES LEITO, Direito das obrigaes, vol. III, Contratos em especial, cit., p. 83), em qualquer dos casos (sendo, de todo
o modo, este ltimo entendimento que nos parece mais adequado), a resoluo do con-

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VI. No pois nenhuma surpresa que a venda a retro se preste a ser


utilizada com fins usurrios (33). Um determinado sujeito que carea de
dinheiro poder ser pressionado a vender um bem, provavelmente por um
valor inferior ao seu valor de mercado, com o direito de o readquirir, mas
tendo para tal que pagar um preo bastante superior ao recebido com a
venda, ou a atribuio de uma outra vantagem (34). Esta circunstncia
poder conduzir mesmo a que o vendedor se veja impossibilitado de readquirir o bem dentro do perodo de tempo em que pode exercer a resoluo.
Ora o legislador procurou evitar, como se disse, que semelhante resultado pudesse vir a ser atingido, atravs das j referidas proibies da fixao de um preo superior ao de venda ou da necessidade de entrega ao vendedor de pagamentos em dinheiro ou de qualquer outra vantagem para este,
em contrapartida da resoluo (art. 928.).

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V. Nada obsta, como se v, a que este tipo legal seja utilizado para
fins de crdito e garantia (35). Julgamos mesmo, como acima se sublinhou,

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trato fica sempre dependente da vontade do vendedor e est sujeita a apertados requisitos de forma (art. 930.).
Dito isto, no h obstculo a que se faa uma transmisso em garantia de um bem
para garantir o cumprimento de um mtuo. A transmisso do direito pode estar mesmo condicionada ao cumprimento das obrigaes emergentes desse contrato (condio resolutiva)
ou ento o credor assumir a obrigao de retransmitir o objecto da garantia uma vez cumpridas
as obrigaes garantidas. Nesse eventualidade, no estaremos face a uma venda a retro, mas
a uma alienao em garantia (semelhante Sicherungsbereignung, na terminologia alem onde
muito comum cfr. HANS GERHARDT GANTER, Die Sicherungsbereignung, in H. SCHIMANSKY/H.-J. BUNTE/H.-J. LWOWSKY, Bankrechts-Handbuch, vol. II, C. H. Beck, Munique, 1997,
95, pp. 2327, ss.), que poder ser realizada mesmo depois de o mtuo ter sido celebrado.
(33) Quanto a este aspecto, no que toca j caracterizada Widerkauf do direito alemo, ver STAUDINGER/P. MADER, Kommentar zum Brgerliches Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetz, Buch 2, Recht der Schulverhltnisse 433-487; Leasing (Kaufrecht und Leasingrecht) Vorbem. zu 456 ff, cit., p. 539 (wucherisches Kreditgeschft).
(34) Como assinalava I. GALVO TELLES (Contratos civis, cit., pp. 135-136) na exposio de motivos relativa ao projecto do Cdigo de 1966 na parte dos contratos: O mal
que se v na venda a retro de ela poder servir desgnios de usura.
(35) Neste sentido: I. GALVO TELLES, Contratos civis, cit., pp. 135-136; RAL VENTURA, O contrato de compra e venda no cdigo civil. O preo, venda a retro, cit., pp. 645,
ss.; P. ROMANO MARTINEZ, Direito das obrigaes (parte especial), contratos. Compra e
venda, locao, empreitada, cit., p. 83 (sublinhando o papel da venda a retro como alternativa ao crdito hipotecrio); L. MENEZES LEITO, Direito das obrigaes, vol. III, Contratos em especial, cit., p. 79; D. RUBINO, La compravendita, cit., pp. 1025, ss.; J.-B.
SEUBE, Droit des srets, cit., p. 224; B. RODRGUEZ-ROSADO, Fiducia y pacto de retro
en garanta, cit., pp. 147, ss. Na Alemanha, para a Wiederkauf, neste sentido: K. LARENZ,

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que ser o seu destino natural se atendermos proteco que confere tanto
ao comprador/mutuante/garantido, como ao vendedor/muturio/garante.
E no se pode pois dizer que haja simulao nestes casos (36). As partes querem mesmo todos os efeitos do contrato de venda (a retro), em
particular a transferncia de propriedade, ou de titularidade de um outro
direito, com o direito de resoluo do vendedor. Simplesmente, pretendem
desta forma alcanar fins que so diversos dos da compra e venda.
Com efeito, o primeiro obtm a propriedade (ou titularidade de um
outro direito) como garantia do valor pago que na inteno das partes
dever ser restitudo aquando da resoluo do contrato pelo vendedor. Se
este no extinguir o contrato e restituir o preo, o comprador poder sempre alienar o bem a outrem decorrido o perodo de tempo no qual o direito
potestativo extintivo pode ser exercido pelo vendedor. Obtm dessa forma
o valor entregue aquando da compra ao vendedor (37).
Este ltimo, embora transmita a outrem um bem que no pretende
alienar definitivamente como forma de obter uma determinada quantia
pecuniria, entregue como preo, de que carece, v a sua posio fortalecida, uma vez que o poder readquirir mediante resoluo (e restituio do
preo recebido). Ela est mesmo particularmente protegida se a venda
tiver por objecto coisas imveis ou mveis sujeitas a registo e tiver sido
registada a clusula a retro (art. 932.).
O vendedor/creditado/garante est mais tutelado do que se tivesse
celebrado uma alienao em garantia (38), uma venda com pacto de retransmisso ou mesmo um reporte (todos eles contratos de crdito e garantia,
sendo esta constituda pela titularidade de um direito que se mantm at ao
cumprimento das obrigaes da outra parte na esfera do credor).

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VI. Poderia questionar-se qual seria a remunerao que auferiria o


comprador, na eventualidade de esta figura ser utilizada como garantia,

Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Halbband 1, Besonderer Teil, cit., II 44, p. 147;
B. GRUNEWALD/Erman Brgerliches Gesetzbuch, 496, cit., p. 1246.
(36) Cfr. RAL VENTURA, O contrato de compra e venda no cdigo civil. O preo,
venda a retro, cit., pp. 645, ss.; D. RUBINO, La compravendita, cit., p. 1026; B. RODRGUEZ-ROSADO, Fiducia y pacto de retro en garanta, cit., p. 157.
(37) Dada a diferena de valores que em regra existe, principalmente por razes de
tutela do comprador/creditante/garantido, este obter por essa via uma quantia superior
ao do preo pago. Como se ver mais frente (n. 8), no poder conservar esse excesso.
(38) Excepto se se tratasse de uma alienao fiduciria em garantia, modalidade dos
contratos de garantia financeira, como se ver infra, n. 6.4.

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atentas as proibies do art. 928. Sem que se pudesse fixar uma remunerao para este, a figura como negcio de crdito ficaria desde logo
diminuda seria mesmo imprestvel.
Conforme foi apontado aquando da anlise do regime geral da figura,
exercido o direito de resoluo, entende-se que no se tero de restituir os
frutos produzidos pela coisa, assim como no sero restitudos os juros
do preo. Este ponto da maior relevncia para que esta modalidade da
venda possa desempenhar uma funo diversa daquela que caracteriza este
contrato; portanto, de crdito e garantia.
Com efeito, a remunerao do comprador a retro pode simplesmente
consistir nos frutos produzidos pela coisa, que sua, enquanto o vendedor
no exercer o seu direito potestativo.
Assim, p. ex., as rendas do imvel (na eventualidade de se ter vendido
a retro um imvel arrendado), os juros vincendos do crdito cedido (sendo
o negcio base a venda a retro, claro), os dividendos pagos pela sociedade,
quando a venda a retro tenha por objecto aces, etc.
mesmo admissvel que as partes fixem um termo inicial para o exerccio do direito de resoluo por parte do vendedor, por forma a permitir ao
comprador o gozo da coisa, sem a insegurana resultante da possibilidade de
extino do negcio pelo primeiro a qualquer momento (39). Torna-se desta
forma mais estvel a equao econmica que est na base do negcio.
No estando o comprador interessado na coisa, pode, como normal
nestes casos, d-la em locao, por forma a torn-la frutfera, eventualmente ao prprio vendedor a retro (40). Assim, se A vender o seu automvel
a retro a B, poder este d-lo de imediato ao primeiro em locao a valores de mercado para aquela modalidade de bens.
A remunerao do seu capital, representado pelo preo, assim como
a compensao pela desvalorizao do mesmo, obtida atravs da prpria
coisa adquirida a retro. Estaremos ento aqui face a uma operao negocial mais vasta em que se associa a venda a retro locao.
No est mesmo excludo que o comprador/garantido/creditante, se
for estipulado que o vendedor/garante/creditado s poder exercer o seu
direito de resoluo aps o decurso de determinado prazo, por acordo com

(39) PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo civil anotado, vol. II, cit., p. 224;
PEDRO DE ALBUQUERQUE, Contrato de compra e venda. Introduo, efeitos especiais e
modalidades, cit., p. 41.
(40) Cfr. ANGELO LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, Tratatto di diritto privato
(a cura de Giovanni Iudica e Paolo Zatti), Giuffr, Milo, 1995, p. 422.

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a outra parte, a aliene dentro desse perodo de tempo (eventualmente atravs de uma segunda venda a retro, em que ele seja agora o vendedor e com
um termo inicial para o exerccio do direito de resoluo mais curto do que
aquele fixado na primeira venda) (41), como forma de conseguir dessa
forma uma vantagem econmica que lhe permita obter a contrapartida da
cedncia do capital que o preo de compra aqui representa.
As possibilidades de o comprador/garantido/creditante obter uma
contrapartida pela vantagem que concede outra parte sob a forma do
preo/capital, desde que no se atinjam os limites que o legislador para evitar a usura inseriu no respectivo regime, so como se v, bastante variadas.
Por isso, no podemos acompanhar a afirmao de Ral Ventura (42)
de acordo com a qual Olhada, porm, do lado do comprador a operao
no tem atractivos. Tem, como vimos, nos termos assinalados.
6.1.

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DISTINO DE FIGURAS PRXIMAS


A venda com pacto de retrovenda

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I. O pacto de retrovenda que, associado a uma venda anterior, d


corpo a uma venda em garantia tem como contedo as obrigaes de
ambas partes (ou s uma delas) de, decorrido determinado perodo de
tempo, celebrarem uma outra venda com os efeitos contrrios aos da primeira. Em regra as partes constrem esse pacto de retrovenda como um
contrato-promessa (bilateral ou unilateral) unido a um contrato de compra
e venda (43). A retransmisso da propriedade, ao contrrio do que se passa
na venda a retro, depende sempre da colaborao do comprador, e opera
inteiramente de forma ex nunc (44).

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(41) Tendo, claro, que resolver essa venda antes de decorrido o prazo para o vendedor (na primeira venda) exercer o seu direito.
(42) RAL VENTURA, O contrato de compra e venda no cdigo civil. O preo, venda
a retro, cit., p. 644.
(43) D. RUBINO, La compravendita, cit., p. 1028; M. BIANCA, Vendita (diritto vigente),
cit., p. 622; D. BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, II, obbligazioni
e contratti. Sucessioni per causa di morte, cit., p. 306; D. BARBERO/A. LISERRE/G. FLORIDA, Il sistema del diritto privato, cit., p. 718; RAL VENTURA, O contrato de compra e
venda no cdigo civil. O preo, venda a retro, cit., p. 660.
(44) Claro que da articulao da venda com o contrato-promessa de revenda se gera
uma situao fiduciria. O comprador/promitente-vendedor titular fiducirio desse bem.
A venda em garantia um verdadeiro negcio fiducirio.

240

L. Miguel Pestana de Vasconcelos

Os preos de compra e de revenda em princpio sero diversos, para


se incluir neste o custo do capital, ou, no o sendo, poder ser fixado o
pagamento de uma outra quantia aquando da revenda justamente para retribuir essa vantagem (a disponibilidade do capital) (45).

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II. Na venda a retro, pelo contrrio, h uma nica compra que pode
ser destruda, durante um determinado perodo de tempo, com consequncias, no que toca requisio do direito, retroactivas. Depois desse
perodo de tempo, fixar-se- (em princpio) definitivamente na esfera do
comprador. No h diferenas de preo nem o pagamento de outras vantagens em contrapartida da resoluo (art. 928.).
Por outro lado, enquanto o vendedor pode ou no exercer o seu direito

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(45) Figura de alguma forma intermdia entre a venda a retro e venda com pacto de
retrovenda, na construo referida em texto, a Wirderkauf do direito alemo, a que j fizemos referncia. Nesse caso, o vendedor tem direito celebrao de um novo contrato
(de sentido inverso) com um contedo, em princpio, igual, no que toca ao preo, ao primeiro. Contudo, basta a declarao do vendedor (a Widerkaufserklrung) para a produo
dos efeitos da recompra.
A doutrina divide-se, embora sem efeitos prticos, entre quem considera que no
momento em que se conclui a venda se celebra tambm a revenda sujeita condio suspensiva da eficcia da Widerkaufserklrung por parte do vendedor, e quem entenda simplesmente que o vendedor tem um direito potestativo (Gestaltungsrecht), o Widerkaufsrecht, cujo exerccio desencadeia o contrato de revenda. Neste ltimo sentido: K. LARENZ,
Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Halbband 1, Besonderer Teil, cit., II 44, p. 147;
D. MEDICUS, Schuldrecht II, Besonderer Teil, cit., 83, p. 80. Ver para esta questo, como
se disse sem efeitos prticos: B. GRUNEWALD/Erman Brgerliches Gesetzbuch, 496, cit.,
p. 1246; STAUDINGER/P. MADER, Kommentar zum Brgerliches Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetz, Buch 2, Recht der Schulverhltnisse 433-487; Leasing (Kaufrecht und Leasingrecht) Vorbem. zu 456 ff, cit., p. 527.
Importa destacar que qualquer destas acima referidas construes seria admissvel
no mbito da venda com pacto de retrovenda entre ns. Ou seja, em vez de celebrarem
uma venda a que se une um contrato-promessa bilateral de revenda entre as mesmas partes, conforme se refere em texto, podem as partes adoptar uma construo diversa. Este
aspecto era j sublinhado por I. GALVO TELLES (Contratos civis, cit., p. 134). Com efeito,
apontava este Autor que o pacto de retrovenda poderia ser uma revenda entre as mesmas
partes celebrada ao mesmo tempo que a venda, ficando a segunda venda, como simples
proposta sujeita aceitao da outra parte ou como venda completa, subordinada condio suspensiva da sua concordncia ulterior.
Em todo o caso, mesmo numa diversa construo do pacto de retrovenda daquela referida em texto, para alm de outros aspectos, como as diferenas de preos (ou o pagamento
de uma outra quantia aquando da revenda), seria sempre necessria uma revenda, enquanto
na venda a retro estamos sempre perante uma venda nica com um preo idntico.

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A venda a retro como instrumento de concesso de crdito garantido

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de resoluo do contrato, nesta figura, sendo o contrato-promessa bilateral,


ele est mesmo obrigado a readquirir o bem vendido nas condies previstas
no contrato. Claro est, e nesse ponto haver uma maior aproximao
entre as figuras, que a promessa pode ser somente unilateral, por parte do
comprador (promessa de revenda), o que significa que o vendedor em
garantia no ter que readquirir o bem.
Por fim, a posio do vendedor/creditado/garantido que cumpre, ou
seja que pretenda devolver o preo, mais slida do que na venda com
pacto de revenda, na configurao referida. Efectivamente, exercido o
direito de resoluo e pago o preo, ele readquire o bem vendido, o que
dizer, readquire a garantia prestada.

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O reporte

6.2.

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III. Apesar das diferenas apontadas, estamos em ambos os casos


face a figuras que, assentando no esquema da compra e venda consistem
em garantias assentes no recurso titularidade de um direito. De facto, em
ambas as hipteses se se recorre titularidade de um direito com funo
de assegurar o cumprimento de um crdito (nem sempre, no caso da venda
a retro que pode desempenhar outras funes, embora com menor importncia prtica).

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I. O reporte um contrato tpico (regulado nos arts. 477. e segs. do


Cdigo Comercial) (46) que tem por contedo uma venda de ttulos de
crdito negociveis acompanhada por uma revenda simultnea entre os
mesmos sujeitos (47) de ttulos da mesma espcie, a termo, de efeitos opos-

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(46) O Cdigo dos Valores Mobilirios (CVM) consagra algumas especialidades para
os reportes realizados em bolsa (art. 255.). O reporte que seja um contrato de garantia financeira, na modalidade de alienao fiduciria em garantia, tem igualmente um regime
particular (Dec.-Lei n. 105/2004, de 8-5).
(47) No se trata, no entanto, de uma coligao de contratos, neste caso duas compras e vendas de sentidos opostos em que uma delas produz efeitos a prazo, sendo o contrato unitrio. Com efeito, no se deve desconhecer, como sublinhava reiteradamente RUY
ENNES ULRICH (Do reporte no direito commercial portuguez, Imprensa da Universidade,
Coimbra, 1906, p. 20), a unidade orgnica que o caracteriza. Na mesma linha: M. BAPTISTA LOPES, Do contrato de compra e venda no direito civil, comercial e fiscal, Almedina,
Coimbra, 1971, p. 420; CESARE VIVANTE, Il contratto di riporto, RDCom, 1925, I, p. 98
(embora constitudo por duas operaes, o contrato deve considerar-se unico e indivisibile);
RENATO CORRADO, I contratti di borsa, Trattato di diritto civile italiano (dirigido por Filippo
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L. Miguel Pestana de Vasconcelos

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tos (o vendedor na primeira venda o comprador na segunda venda ou


revenda e vice-versa), por um determinado preo ou preos.
A primeira venda realizada a contado, o que significa que produz efeitos imediatamente, e a revenda realizada ao mesmo tempo, mas os seus
efeitos s se produzem quando se verificar o termo, isto , decorrido o prazo
fixado pelas partes.
O objecto do contrato so, como j assinalmos, ttulos de crdito negociveis, e estamos perante um contrato real quoad constitutionem, cuja perfeio depende, alm das declaraes negociais, da entrega dos ttulos (48).
No mbito funcional, o reporte, pode desempenhar mais do que uma
funo, dentre elas a mais relevante a de crdito e garantia.

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II. Temos assim em comum com a venda a retro, a tipicidade legal,


o tipo contratual adoptado, a venda, e o conjunto de funes que pode
desempenhar, em que avulta a de concesso de crdito e constituio de uma
garantia assente na titularidade de um direito. Inserem-se ambas as figuras na categoria de garantias em que a titularidade de um direito desempenha uma funo de assegurar um crdito. Este aspecto leva a que
enfrentem problemas comuns, nomeadamente no que toca proibio do
pacto comissrio.

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III. Todavia, do prisma estrutural, as diferenas so claras. O objecto


na venda a retro muito mais extenso, esta um negcio consensual e
resume-se a uma nica venda que pode ser feita cessar, por resoluo,
com reaquisio do direito transmitido.

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Vassalli), vol. VII, UTET, Turim, 1960, pp. 301, ss.; ANDREA TORRENTE/PIERO SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, 16. ed., Giuffr, Milo, 1999, p. 545.
(48) Quanto ao reporte, entre ns, ver: RUY ENNES ULRICH, Do reporte no direito commercial portuguez, cit.; ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Do reporte: subsdios para o regime
jurdico do mercado de capitais e da concesso de crdito, in Banca, bolsa e crdito, estudos de direito comercial e direito da economia, vol. I, Almedina, Coimbra, 1990, pp. 143, ss.;
SOFIA NASCIMENTO RODRIGUES, Os contratos de reporte e de emprstimo no cdigo dos valores mobilirios, Cad. MVM (edio especial sobre o Cdigo dos Valores Mobilirios),
2000, pp. 353, ss.; SOFIA LENCART, A celebrao de contratos de reporte por sociedades
gestoras de fundos de investimento mobilirio. Problemas suscitados pelo art. 11. do
Decreto-Lei n. 276/94, de 02 de Novembro, Almedina, Coimbra, 2000. Em Itlia: CESARE
VIVANTE, Il contratto di riporto, RDCom, 1925, I, pp. 97, ss.; LUIGI TARTUFARI, Intorno alla
natura giuridica del contratto di riporto, RDCom., 1905, I, pp. 257, ss.; F. BELLI/C. ROVINI,
Riporto (contratto di), cit., pp. 541, ss.

243

A venda a retro como instrumento de concesso de crdito garantido

A locao financeira restitutiva (sale and lease back)

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6.3.

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Por outro lado, enquanto no reporte temos logo uma segunda venda
de efeitos contrrios que produzir os seus efeitos a prazo, o que significa
que se o vendedor/recomprador/reportado no cumprir, portanto no pagar
o preo acordado, estar em incumprimento, nada disso se verifica na
venda a retro. Durante um determinado perodo de tempo, o vendedor
pode mas no tem que resolver o contrato e readquirir a titularidade
do bem vendido. Decorrido esse prazo e no sendo exercido o direito, em
princpio, a titularidade firma-se definitivamente no comprador a retro.
Por fim, ao contrrio do que se passa (rectius: pode passar) com o
reporte, na venda a retro no poder haver diferenas de preo, e o comprador
no tem direito a quaisquer pagamentos de dinheiro (para alm do preo,
claro) ou de outras vantagens em contrapartida da resoluo (art. 928.).

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I. Trata-se de uma modalidade da locao financeira, contrato tpico


entre ns j desde 1979, que tem a particularidade de assentar no numa
relao trilateral, mas numa relao exclusivamente bilateral, pois o prprio locatrio financeiro que vende outra parte o bem que esta depois lhe
d de imediato em locao financeira. Como tal, expirado o prazo acordado no contrato, tendo o locatrio cumprido as suas obrigaes, em particular o pagamento das rendas, ele poder exigir que o bem lhe seja
revendido, mediante o pagamento do valor residual (49).

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(49) Sobre esta figura, em geral, ver: DIOGO LEITE DE CAMPOS, Nota sobre a admissibilidade da locao financeira restitutiva (lease-back) no direito portugus, ROA,
1982, pp. 775, ss.; J. CALVO DA SILVA, Direito bancrio, cit., p. 420; J. C. MOITINHO DE
ALMEIDA, A locao financeira (leasing), BMJ n. 231, p. 9; J. ANDRADE MESQUITA, Direitos pessoais de gozo, Almedina, Coimbra, 1999, pp. 40, ss.; MAURO BUSSANI, Il contratto
di lease back, CI, 1986, 2, pp. 558, ss.; IDEM, Propriet-garanzia e contratto. Formule e
regole nel leasing finanziario, Universit degli studi di Trento, Trento, 1992, pp. 161, ss.;
GIORGIO DE NOVA, Il contratto di leasing, 3. ed., Giuffr, Milo, 1995, pp. 65, ss.; MICHELE
SPINELLI/GIULIO GENTILE, Diritto bancario, 2. ed., Cedam, Pdua, 1991, pp. 480; A. LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, cit., pp. 420, ss.; ROSANNA DE NICTOLIS, Nuove garanzie personali e reali, Garantienvertrag, fideiussione omnibus, lettere di patronage, sale
lease back, Cedam, Pdua, 1998, p. 437; CHRISTIAN GALVADA/JEAN STOUFFLET, Droit
bancaire, instituitions comptes oprations services, 5. ed., Litec, Paris, 2002,
pp. 352-352; F. C. DUTILLEUL/P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, cit., p. 763;
MICHAEL MARTINEK, Moderne Vertragstypen, vol. I, Leasing und Factoring, C. H. Beck,
Munique, 1991, pp. 60, ss.; FRIEDRICH GRAF VON WESTPHALEN, Der Leasingvertrag, 5. ed.,
Verlag Dr. Otto Schmidt, Colnia, 1998.

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A doutrina e a jurisprudncia, entre ns, no levantam hoje qualquer


dificuldade admissibilidade desta modalidade da locao financeira.
A funo que desempenha claramente aquela de financiamento do
locatrio-financeiro, que garantido pela propriedade do bem que o locador-financeiro adquire na primeira parte da operao (a parte sale, ou a compra e venda).
A contrapartida do locador-financeiro obtida atravs do pagamento
das rendas (que englobam em parte a amortizao desse financiamento, traduzido no preo de compra, mais os juros e outras despesas) e, se a outra
parte optar pelo compra, do valor residual. Caso o locatrio-financeiro
se decidir por no comprar o bem decorrido o prazo contratual, o locador-financeiro satisfaz-se do valor em falta atravs, principalmente (mas no
s), da transaco do bem objecto do contrato.
Daqui decorre que do prisma estrutural a operao de locao financeira restitutiva constituda pelo menos por dois e potencialmente por trs
contratos: o contrato de locao financeira propriamente dito, a venda do
bem ao locador-financeiro que de imediato o d em locao financeira
outra parte e o contrato de revenda, mas s se o locatrio-financeiro se decidir, decorrido o perodo contratual, a recomprar o bem.

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II. As diferenas entre a venda a retro e a locao financeira restitutiva so claras mesmo no caso da venda a retro com fim de crdito e
garantia em que o bem seja dado em locao ao vendedor (havendo uma
maior aproximao entre as duas figuras).
De facto, o bem que o locatrio-financeiro vendeu ao locador-financeiro
vai sendo pago, com os juros, pelas rendas, e pelo valor residual do bem,
findo o contrato. As rendas no so a contrapartida do gozo da coisa que
o locador-financeiro proporciona s sua contraparte, mas so calculadas
por forma a fraccionar parte do crdito atribudo ao locatrio-financeiro, atravs do preo de compra da coisa, pelos meses pelos quais vigora o contrato, sendo a tambm includos, os juros e outras despesas.
Na venda a retro com fim de crdito e garantia (mesmo que o bem seja
dado em locao ao vendedor), a situao diferente. Desde logo, o valor
do capital emprestado, entregue como preo, restitudo s, e na integralidade, no momento da resoluo do contrato pelo vendedor, sem poder ser
acompanhado do pagamento de juros ou de qualquer outra vantagem para
o comprador. Por outro lado, ao celebrar um contrato de locao, recaem
sobre o proprietrio todas as obrigaes relativas a essa sua posio de locador (e no o regime mais favorvel da locao financeira).

245

A venda a retro como instrumento de concesso de crdito garantido

rto

Para alm disso, claro est, na venda a retro a reaquisio do bem


realizada atravs da extino do prprio contrato, enquanto na locao
financeira restitutiva decorre do exerccio do direito de compra decorrente
desse mesmo negcio, pelo valor residual.
Tanto basta para se poder afirmar que as operaes so bastante diversas, tanto na perspectiva estrutural (o que muito claro), como, mesmo,
quanto aos resultados econmicos que so atingidos.

6.4.

A alienao fiduciria em garantia

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III. Tm no entanto em comum, como se ver, o facto de se tratarem


de negcios de crdito e garantia, sendo esta constituda para titularidade
de um bem que o creditado/garante transmite ao creditante/garantido.

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I. A alienao fiduciria em garantia (tpica (50)), como modalidade dos contratos de garantia financeira (51), est limitada no nosso
Direito, entre outros, por requisitos de natureza subjectiva e o objectiva apertados (52).

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(50) Estamos a referir-nos em texto alienao fiduciria em garantia tpica, isto ,


aquela que est dentro do mbito de aplicao do Dec.-Lei n. 105/2004, de 8-5, sendo dotada
de um regime legal prprio, com particular relevo no mbito insolvencial (diga-se s, sem
desenvolver aqui este aspecto, que existiam j no nosso ordenamento negcios fiducirios
em garantia tpicos). Tal no significa, bem pelo contrrio, que no sejam admitidas no nosso
sistema alienaes de direitos (de crdito, de propriedade, sociais, etc.) em garantia que no
preencham os requisitos de aplicao do referido diploma, e que so, nessa medida, alienaes em garantia atpicas. Especial importncia tem, neste contexto, a cesso de crditos (mais uma vez, fora do mbito de aplicao do Dec.-Lei n. 105/2004, de 8-5, que
tambm pode ter por objecto crditos pecunirios) em garantia.
De todo o modo, tambm as alienaes em garantia atpicas que assentam em estruturas fiducirias se distinguem da venda a retro. Com efeito, e sem desenvolver muito
este aspecto, a transmisso do direito em garantia no se faz atravs de uma venda, mas
de um outro negcio (na cesso de crditos em garantia, o chamado negcio-base da cesso), donde em regra emergem tambm as obrigaes garantidas. Depois, a retransmisso
do direito objecto da garantia, na eventualidade de cumprimento por parte do credor, ou opera
automaticamente por via do preenchimento da condio resolutiva da transmisso (o cumprimento das obrigaes garantidas), ou atravs de um novo negcio de retransferncia
entre o garantido e o garante (a chamada fiducia romanstica), segundo o convencionado
entre as partes (que, geralmente, adoptam o segundo modelo).
(51) Note-se que o reporte pode ser uma modalidade de alienao fiduciria em
garantia (art. 2., n. 3, do Dec.-Lei n. 105/2004, de 8-5).
(52) Para estarmos perante contratos de garantia financeira, para efeitos do respectivo diploma, necessrio que se preencha um conjunto de requisitos previstos nos

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Com efeito, necessrio que seja celebrada entre sujeitos, respectivamente, garante e o garantido (o prestador da garantia e o beneficirio, nos
termos da lei), que pertenam a uma das categorias do elenco do art. 3.
do Dec.-Lei n. 105/2004, de 8-5 (53), e que a obrigaes garantidas tenham
por objecto uma liquidao em numerrio ou a entrega de instrumentos
financeiros (art. 4. do Dec.-Lei n. 105/2004, de 8-5), assim como os
objectos da garantia sejam os mencionados e definidos nas als. a)
e b) do art. 5. do Dec.-Lei n. 105/2004, de 8-5: numerrio ou instrumentos financeiros.
No que toca ao seu funcionamento, ela implica sempre uma transmisso da titularidade do direito objecto da garantia para o patrimnio
do credor, mas no haver necessariamente uma retransmisso do mesmo
em caso de cumprimento, podendo o devedor, em certos termos, substitu-la por uma quantia em dinheiro. Pode mesmo, tambm em determinadas circunstncias, recorrer-se compensao.

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II. Em ambos os casos trata-se de recorrer titularidade de um direito


para assegurar o cumprimento de uma obrigao (mas que no tem que ser
pecuniria no caso da alienao fiduciria em garantia). Igualmente, os
sujeitos que em regra recorrero venda a retro em anlise sero aqueles
que so exigidos para que estejamos perante uma alienao fiduciria em
garantia, embora no tenha necessariamente de ser assim.

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arts. 3. a 7. (art. 2., n. 1, do Dec.-Lei n. 105/2004, de 8-5): quanto aos sujeitos


(art. 3.), obrigao garantida (art. 4.), ao objecto da garantia (art. 5.), necessidade
do objecto ser efectivamente prestado (art. 6.) e susceptibilidade de prova por documento
escrito (art. 7.). Sobre este ponto, ver: JOO CALVO DA SILVA, Banca, bolsa e seguros.
Direito europeu e portugus, tomo I, parte geral, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 193, ss.;
ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de direito bancrio, 3. ed., Almedina, Coimbra, 2006,
pp. 614, ss.
(53) Assim, de uma forma resumida, referindo s algumas, temos as entidades pblicas [al. a) do art. 3. do Dec.-Lei n. 105/2004, de 8-5], o Banco de Portugal, outros bancos centrais, o Banco Central Europeu [al. b) do art. 3. do Dec.-Lei n. 105/2004, de 8-5],
instituies sujeitas a superviso prudencial, incluindo as instituies de crdito [al. c) i) do
art. 3. do Dec.-Lei n. 105/2004, de 8-5]. O Estado portugus decidiu no excluir do
mbito de aplicao do diploma (como podia art. 1., n. 3, da Directiva 2002/47/CE
do Parlamento Europeu e do Conselho) outras pessoas colectivas, para alm das anteriormente referidas, desde que a outra parte no contrato pertena a uma das categorias
referidas nas als. a) a d) [al. f) do art. 3. do Dec.-Lei n. 105/2004, de 8-5]. Revestem para ns especial interesse os contratos celebrados entre os bancos e as sociedades
comerciais.

247

A venda a retro como instrumento de concesso de crdito garantido

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A venda a retro como negcio em que se recorre titularidade de um direito com funo de garantia

7.1.

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CARACTERIZAO

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7.

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III. Estruturalmente, no entanto, as figuras so bem diversas por


fora do direito de resoluo do vendedor/garante/creditado, que leva
extino, embora sem eficcia retroactiva desse negcio, quando na alienao fiduciria em garantia o que h o cumprimento do mesmo, embora
dentro do condicionalismo particular do art. 14. do Dec.-Lei n. 105/2004,
de 8-5. Os bens objecto do negcio so tambm diversos, tendo nessa
medida a venda a retro uma extenso muitssimo maior.
Ainda, o regime essencialmente civilistico da venda a retro impe
limitaes figura que a alienao fiduciria em garantia, pensada de raiz
como figura financeira, no se tratando como na modalidade de venda em
anlise na adaptao para esse fim de um figura civilistica, no tem (muito
pelo contrrio, marcada pela sua flexibilidade).
Por fim, a alienao fiduciria em garantia beneficia de um regime
insolvencial prprio mutssimo favorvel que lhe confere uma segurana
excepcional. O regime da venda a retro com fim de garantia e crdito ser
visto infra (n. 9) em texto.

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I. H entre ns uma categoria negocial no mbito das garantias,


diversa das garantias reais, que se caracteriza por esta, a garantia, assentar na propriedade, ou na titularidade de um outro direito ou posio
jurdica. A se inserem (de entre os negcios tpicos, note-se; nada obsta
celebrao de negcios atpicos que tambm aqui se incluam) a venda
com reserva de propriedade, a locao venda, a locao financeira, o
reporte e agora, mesmo, a alienao fiduciria em garantia, como
modalidade dos contratos de garantia financeira (e num mbito mais
limitado).
Alguns destes negcios so fiducirios em sentido estrito, outro no.
Mas tm essa caracterstica que os une e d coeso a esta modalidade
de garantias, diversa das garantias reais (e com a qual no deve ser confundida).
II. Temos assim que a venda a retro com funo de crdito e garantia (o que nem sempre se verificar, como acima se apontou, podendo ser

248

L. Miguel Pestana de Vasconcelos

utilizada pura e simplesmente para tutelar o interesse de quem, tendo


embora de vender uma determinada coisa, se queira reservar a possibilidade
de a recuperar) representa um exemplo claro do recurso entre ns ao direito
de propriedade (ou titularidade de um outro direito) com funo de garantia de uma obrigao, e, como tal, se insere nessa categoria negocial (54).

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III. Este aspecto de caracterizao importante (como o tambm


a construo desta categoria) (55) para de forma valorativa e sistematicamente correcta resolvermos alguns aspectos que se apresentam com alguma
indefinio e maior dificuldade no regime da venda a retro. Desde logo,
a posio do vendedor que no tenha exercido o seu direito, depois de
decorrido o prazo para tal, assim como a posio deste na eventualidade
de declarao de insolvncia do comprador. Por fim, resta a hiptese
inversa, a declarao de insolvncia do vendedor, antes de decorrido o
prazo para o exerccio do direito de resoluo. Sobre todos estes aspectos recai a sombra do pacto comissrio.

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(54) PIERRE CROCQ (Proprit et garantie, LGDJ, Paris, 1995, p. 18), embora aceitando que este negcio desempenha uma funo de crdito e garantia, traduzindo-se esta
ltima na propriedade da coisa vendida, afasta a venda a retro da sua noo de proprits-garanties porque no existe uma obrigao do devedor (aqui vendedor) de resolver o
contrato, elemento que considera essencial para que se possa estar dentro da referida categoria. Trata-se de uma questo de simples delimitao da categoria sem efeitos prticos relevantes (note-se, alis, que ela levaria a retirar do seu seio a locao financeira, porque o
locatrio-financeiro nunca obrigado a exercer o seu direito de compra decorrido o prazo
contratual).
De todo o modo, na nossa perspectiva, o que caracteriza esta categoria negocial de
garantias que se distingue das garantias reais com a qual no deve de forma alguma ser
confundida, sendo pelo contrrio, dotada regime (em particular insolvencial) diverso
justamente o recurso propriedade (ou titularidade de um direito de natureza diversa) como
forma de garantir um crdito. Nessa medida, o credor poder em ltima instncia satisfazer-se (em sentido amplo) pelo valor do direito que foi transmitido ou mantido na sua
esfera. Esta caracterstica verifica-se tambm na venda a retro com funo de crdito e garantia. Se o vendedor/creditado/garante no exercer o seu direito de resoluo, entregando
o preo que constitui o capital, a outra parte poder, nos termos que veremos, satisfazer-se
(em sentido amplo) pelo valor do bem que permanece na sua esfera. O no exerccio do
direito de resoluo por parte do vendedor, leva assim, pode dizer-se, a que seja executada a garantia.
(55) Ver, desenvolvidamente sobre esta, L. M. PESTANA DE VASCONCELOS, A cesso de crditos em garantia e a insolvncia. Em particular da posio do cessionrio
na insolvncia do cedente, diss. de doutoramento, Porto, 2005 (em curso de publicao), pp. 661, ss.

249

A venda a retro como instrumento de concesso de crdito garantido

7.2.

A venda a retro como um negcio indirecto

7.3.

A venda a retro como negcio fiducirio?

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A venda a retro uma modalidade da compra e venda com um


regime especfico que se traduz, na sua essncia, no direito de resoluo
ad nutum do contrato pelo vendedor durante um determinado perodo de
tempo.
Esse aspecto permite que ela seja particularmente apta a funcionar
como negcio indirecto (56) (57), desempenhando, como se tem repetidamente afirmado, funes tpicas de outros, neste caso de emprstimo pecunirio e de garantia. O que tem relevncia, como se ver, na sua interpretao e integrao (58).
Trata-se, no entanto, de uma modalidade bastante particular de um
negcio indirecto, porque, conforme se viu antes, ele ter, por vezes, que
ser afeioado ao seu fim de crdito atravs da incluso de clusulas acessrias e mesmo pela celebrao coligada de um outro contrato, geralmente
de locao, entre as partes (59).

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I. Estamos agora em posio de determinar, se, e at que ponto, a


venda a retro ou se aproxima dos negcios fiducirios (60).
Na nossa perspectiva, o que caracteriza a categoria negocial do neg-

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(56) Acentuava j que a venda a retro particularmente propcia a uma utilizao


indirecta, ORLANDO DE CARVALHO, Direito das coisas, Centelha, Coimbra, 1977, Aditamento,
p. 4. Em Espanha, neste sentido, B. RODRGUEZ-ROSADO, Fiducia y pacto de retro en
garanta, cit., p. 150.
(57) Quanto ao negcio indirecto, em geral, ver: ORLANDO DE CARVALHO, Negcio jurdico indirecto (teoria geral), in Orlando de Carvalho, Escritos. Pginas de direito, I,
Almedina, Coimbra, 1998, pp. 35, ss.; JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, Direito civil Teoria geral, vol. III, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, pp. 306, ss.; PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Contratos atpicos, Almedina, Coimbra, 1995, pp. 243, ss.; IDEM, Teoria geral do
direito civil, 2. ed., Almedina, Coimbra, 2003, pp. 472, ss.
(58) Assim, em termos gerais, quanto ao negcio indirecto, numa perspectiva que subscrevemos, P. PAIS DE VASCONCELOS, Teoria geral do direito civil, cit., p. 472.
(59) Na classificao de P. PAIS DE VASCONCELOS (Teoria geral do direito civil, cit.,
pp. 475-476) seria, nestes casos, um negcio indirecto complexo.
(60) Muito desenvolvidamente sobre a delimitao da categoria negocial dos negcios fiducirios, ver L. M. PESTANA DE VASCONCELOS, A cesso de crditos em garantia e
a insolvncia. Em particular da posio do cessionrio na insolvncia do cedente, diss.
de doutoramento, Porto, 2005 (em curso de publicao), pp. 46, ss., pp. 231, ss.

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cio fiducirio (61) o recurso a uma particular estrutura em que se opera


a aquisio plena de um direito, cujo exerccio est limitado to s obrigacionalmente e que o adquirente estar vinculado a retransmitir (62).
A referida estrutura coloca o fiduciante numa peculiar situao de
debilidade, ou de risco, como lhe preferimos chamar (que poder ser denominado como o risco fiducirio), sendo marcada por quatro elementos:
a recusa de retransmisso, ou a transferncia a terceiro, pelo fiducirio
em incumprimento das obrigaes contradas dos direitos que lhe foram
transmitidos, a penhora dos bens fiducirios no seio de uma aco executiva interposta pelos credores do fiducirio e a sua declarao de insolvncia,
com a integrao dos referidos bens na massa insolvente (63).
A estrutura a que se recorre sempre que a venda a retro tiver finalidade de crdito e garantia em parte semelhante a uma estrutura fiduciria, assente na transmisso de um direito que o transmitente visa mais
tarde readquirir.
Contudo, o mecanismo que permite a reaquisio diferente. O vendedor no tem um direito de crdito recompra (o que implicaria a celebrao de um outro contrato), mas extino, mediante o exerccio do
direito de resoluo, do prprio contrato celebrado, com a consequente
reaquisio do bem.

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II. De todo o modo, o correcto tratamento desta questo impe que


se distingam as vendas a retro conforme tenham por objecto coisas imveis ou mveis sujeitas a registo em que a clusula a retro tenha sido
registada, das vendas a retro que tenham por objecto mveis no sujeitos
a registo, uma vez que o regime diverso.
De facto, no primeiro caso, a clusula a retro oponvel a terceiros
(art. 932.), o que tutela de uma forma muito eficaz a posio do vende-

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(61) Quanto aos negcios fiducirios, entre ns, ver: P. PAIS DE VASCONCELOS, Em tema
de negcio fiducirio, Faculdade de Direito de Lisboa, policopiado, 1985; IDEM, Contratos atpicos, Almedina, Coimbra, 1995, cit., pp. 254, ss.
(62) Contudo, em certos casos, o fiducirio no est obrigado a retransmitir o direito
como acontece na fiducia em garantia depois do incumprimento do fiduciante. Nesse
caso, s haver o dever de entrega do remanescente depois da extino do crdito garantido.
(63) Muito desenvolvidamente sobre a delimitao da categoria negocial (exposta
de forma muito sumria em texto) dos negcios fiducirios, ver L. M. PESTANA DE VASCONCELOS, A cesso de crditos em garantia e a insolvncia. Em particular da posio do
cessionrio na insolvncia do cedente, diss. de doutoramento, Porto, 2005 (em curso de publicao), pp. 46, ss.

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A venda a retro como instrumento de concesso de crdito garantido

dor, permitindo afastar o risco de perda do bem, o que j no sucede,


como passamos a ver, quando o objecto do negcio for outro.

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III. Temos ento que se a venda a retro tiver por objecto coisas imveis ou mveis sujeitas a registo e tiver sido registada, a resoluo do
contrato com efeitos mesmo face a terceiros afasta o risco de o comprador
se recusar a retransmitir a coisa ou que transmitindo-a a terceiro impea a
posterior reaquisio pelo vendedor (64).
Se a coisa for penhorada, adquirindo o credor do comprador que a
desencadeie (o exequente) um direito real de garantia (art. 822., n. 1), ainda
assim, a resoluo prejudicar o direito por este adquirido. Por fim, se for
declarada a insolvncia do comprador, o vendedor poder mais uma vez,
atravs do exerccio do seu direito potestativo extintivo, operar a retransmisso do bem, indo o preo restitudo integrar a massa insolvente.

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IV. A situao , em parte, diversa, se o contrato tiver por objecto uma


coisa mvel no sujeita a registo. Na verdade, a clusula a retro no
poder ser oposta a terceiros, o que significa que, se o comprador a transmitir a outrem ou constituir um direito sobre ela, o vendedor j no o
poder readquirir ou readquire-a onerada.
Isto, apesar de recair sobre o comprador o dever de no transmitir o
bem a terceiros durante o perodo de tempo no qual o vendedor pode
exercer o seu direito de resoluo do contrato.
Este dever, quando no decorra logo de pactuio das partes, pode ser
afirmado em sede de integrao, tendo em conta os fins visados pelas partes (crdito e garantia) e o mecanismo (aquisio pelo creditante da titularidade de um direito que desempenha meramente a funo de garantia de
um crdito) a que recorrem para os alcanar.
De todo o modo, esse dever resultar j da boa f (art. 762., n. 2).
Na verdade, este contrato assenta uma intensa relao de confiana entre

(64) A no ser que no se tenha procedido ao registo da clusula. Contudo, mesmo


neste caso, entendem PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA (Cdigo civil anotado, vol. II, cit.,
pp. 226-227. Na mesma linha M. BAPTISTA LOPES, Do contrato de compra e venda, cit.,
p. 209) que, verificados os respectivos pressupostos do art. 435., n. 2, isto , que o terceiro subadquirente no tivesse registado o seu direito antes do registo da aco de resoluo, poderia por via desta obter-se a eficcia da clusula em relao a terceiros. Em
sentido contrrio, porm, RAL VENTURA, O contrato de compra e venda no cdigo civil.
O preo, venda a retro, cit., p. 650.

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as partes que as levou a recorrer a uma estrutura negocial pela qual uma
delas transmite a outra um bem que pretende recuperar, tendo-se de facto
em vista simplesmente uma maior segurana da restituio do montante
representado pelo preo (finalidade de garantia).
Os deveres resultantes da boa f, tendo presente a relao de confiana entre as partes (marcante, como vimos, das relaes fiducirias) e
o fim do contrato, so assim particularmente intensos e impregnam o contedo desta relao contratual, destacando-se o dever do comprador/creditante/garantido de no alienar a coisa a um terceiro durante o perodo
de tempo em que a outra parte o pode readquirir atravs do exerccio do
direito de resoluo (65).
Consequentemente, a transmisso a terceiro neste perodo de tempo,
se nada for acordado em contrrio, constituir um incumprimento do contrato por parte do comprador.
Acrescente-se s que as partes podero acordar que o comprador
possa negociar o objecto adquirido, se se fixar um prazo (termo inicial) para
o vendedor/garante/creditado exercer o seu direito de resoluo. Trata-se
de uma via para que o primeiro possa obter uma vantagem econmica
que sirva de contrapartida quela que concede outra parte. Antes de
decorrido o referido perodo de tempo, o comprador/creditante/garantido
ter que o readquirir.
Mantendo o comprador/creditante/garantido o bem no seu patrimnio, ele poder vir penhorado, em aco interposta pelos seus credores.
Nessa eventualidade, o credor exequente adquire um direito real de garantia (resultante da penhora art. 822., n. 1) (66) e o vendedor, exercido
o seu direito potestativo extintivo, adquire a coisa penhorada, uma vez

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(65) No sendo assim, convm destacar, seria fcil frustrar a proteco que a lei
quer atribuir ao vendedor, que assenta fundamentalmente na possibilidade de dentro de
um determinado perodo de tempo readquirir (arts. 928., 929.) a coisa, atravs da resoluo
do contrato, pelo mesmo preo da venda. Bastaria para tal, nestes casos, o comprador
vender o bem a terceiro.
Alm do que, se no existisse a referido dever (e j vimos que existe), o risco corrido pelo vendedor seria ainda maior, porque, sendo proprietrio da coisa, o comprador poderia dispor dela como bem entendesse, no ficando sequer constitudo em responsabilidade,
com a consequente obrigao de indemnizar.
(66) Quanto a este aspecto, ver: JOO ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em geral,
vol. I, 10. ed., Almedina, Coimbra, 2000, p. 113; JOS LEBRE DE FREITAS, A aco executiva,
depois da reforma, 4. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 269; MIGUEL TEIXEIRA DE
SOUSA, Aco executiva singular, Lex, Lisboa, 1998, p. 251.

253

A venda a retro como instrumento de concesso de crdito garantido

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que, como vimos, os efeitos retroactivos da resoluo no podem, nesta


hiptese, afectar os direitos adquiridos por terceiros (art. 435., n. 1), e se
arrisque a perd-la (caducando o seu direito) aquando da venda judicial
(art. 824., n.os 2 e 3) (67).
No caso de ser declarada a insolvncia do comprador, cremos que o
vendedor continua a poder readquirir a coisa mediante a resoluo do contrato e o pagamento do preo, que ir integrar a massa insolvente (68),
como se ver de seguida em texto (infra n. 9.1.).

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V. Podemos assim concluir que a venda a retro com fins de crdito


e garantia, consistindo num importante instrumento de recurso titularidade
de um direito com funo de garantia, apesar de ter no seu cerne uma
estrutura em parte semelhante a uma estrutura fiduciria (no que toca transmisso do bem ao creditante com vista a garantir um crdito e que se
pretende readquirir), no gera sempre que tenha por objecto imveis ou
mveis sujeitos a registo o mesmo risco fiducirio que a adopo da referida estrutura implica.
Com efeito, o creditado no tem um mero direito de crdito retransmisso da coisa, logo que tiver cumprido as obrigaes garantidas, mas
titular de um direito de resoluo que, uma vez exercido, ao contrrio do

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(67) Repare-se que neste caso no se d a transmisso do bem (do comprador para
o vendedor) por acto do executado, mas do exerccio de um direito potestativo por parte
de terceiro, o que significa que o art. 819. no se poder aplicar [Quanto inaplicabilidade
da regra da ineficcia relativa dos actos praticados sobre os bens penhorados em que o seu
titular no intervenha, e sua amplitude, ver: J. LEBRE DE FREITAS, A aco executiva, depois
da reforma, cit., p. 268; M. TEIXEIRA DE SOUSA, Aco executiva singular, cit., p. 244,
ss.; ARTUR ANSELMO DE CASTRO, A aco executiva singular, comum e especial, 3. ed.,
Coimbra Editora, Coimbra, 1977, p. 160 (num sentido mais restritivo, s aceitando como
limitaes regra da ineficcia relativa a penhora, o arresto e a hipoteca judicial)].
No entanto, como a penhora constitui um verdadeiro direito real de garantia (ou,
pelo menos, produz os efeitos substantivos deste M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das
obrigaes, 9. ed., Almedina, Coimbra, 2001 p. 919), prevalece sobre o direito de propriedade adquirido pelo vendedor a retro que exerceu o direito de resoluo (que no prejudica, como referimos, os direitos adquiridos por terceiros art. 435., n. 1), readquirindo
o bem, o que significa que esse direito se extingue no caso da sua venda judicial (n. 2 do
art. 824.), transferindo-se para o produto da venda desse mesmo bem (n. 3 do art. 824.),
ou melhor, para o que sobrar do produto da venda do bem depois de satisfeito o exequente e os outros credores com preferncia sobre o titular do direito que caducou (assim,
PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo civil anotado, vol. II, cit., p. 97).
(68) Neste sentido, PIERO PAJARDI, Manuale di diritto fallimentare, 4. ed., Giuffr,
Milo, 1993 p. 443, nota 10.

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regime geral (art. 435., n. 1), nos termos do art. 932., afecta mesmo os
direitos adquiridos por terceiro. Isto : dentro do prazo (art. 929.) em que
pode exercer o seu direito de resoluo, e desde que o faa observando a
forma e os termos da lei (arts. 930. e 931.), o vendedor poder sempre
readquirir o bem.
Contudo, quando o negcio tiver por objecto bens mveis no sujeitos a registo, como acabmos de ver, esta figura, tendo embora uma estrutura parcialmente diversa, aproxima-se muito daquela que caracteriza os
negcios fiducirios, embora o risco que o vendedor/creditado corre seja,
conforme foi visto, mais diminuto.
O NO EXERCCIO PELO VENDEDOR/CREDITADO/GARANTE DO DIREITO DE RESOLUO DENTRO DO PRAZO

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I. Como se apontou, a titularidade do comprador provisria


enquanto a outra parte puder exercer o seu direito de resoluo, uma vez
que se arrisca nesse perodo de tempo a perd-la. O mesmo j no sucede
quando, decorrido o referido prazo, a resoluo j no possa mais vir a ser
exercida, firmando-se ento, o direito adquirido na esfera do comprador. Se
o que as partes pretenderam foi um negcio de crdito e garantia, ento,
verificando-se este resultado, sempre se poderia afirmar que se atingiria um
resultado semelhante ao do pacto comissrio.
Efectivamente, tendo em conta o fim de crdito e garantia visado
pelas partes, violar-se- a proibio do pacto comissrio, cuja ratio impe
a sua extenso venda a retro concluda com este fim.
Por isso no podemos acompanhar neste ponto Ral Ventura (69)
quando afirma que mais lgico partir da licitude genrica da venda a
retro, j acima referida, para deduzir que o legislador no se impressionou
com a possibilidade de ser atingido um resultado semelhante ao do pacto
comissrio, e isto porque no encarou o mecanismo da venda a retro sob
esse prisma.
que esta proibio se aplica (rectius: potencialmente aplicvel)
igualmente venda a retro apesar de no existir qualquer disposio espe-

(69) RAL VENTURA, O contrato de compra e venda no cdigo civil. O preo, venda
a retro, cit., p. 646.

255

A venda a retro como instrumento de concesso de crdito garantido

cfica do regime desta que o preveja. O que pode significar um obstculo


decisivo admissibilidade desta figura (70).

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II. No esse, porm, o resultado visado pelas partes. No isso que


elas pretendem. O que os contraentes tm em vista, a sua finalidade, simplesmente o fortalecimento da posio do concedente de crdito atravs da
transmisso para a sua esfera de um bem, a retransmitir ao devedor (aqui
por fora do exerccio da resoluo) logo que ele restitua o montante
emprestado (representado pelo preo) (71).
Por esse motivo, na generalidade dos casos pactuaro que nessa eventualidade o comprador ter que avaliar o bem por terceiro independente, ou
ento transaccion-lo no mercado, tendo que restituir outra parte a diferena entre o valor assim obtido e o preo de compra. J se viu que a
remunerao do vendedor ter que ser obtida, aqui, por uma via diversa no
se podendo traduzir, como acontece, p. ex., no reporte entre as diferenas
de preo da venda e da revenda.
Se as partes nada acordarem (embora cremos que tal acontecer na
generalidade dos casos), se nada resultar da interpretao do negcio (72),
a lgica interna (73) da figura levar-nos- a detectar uma lacuna a ser
preenchida, tendo em conta que a venda representa aqui um negcio indirecto e que os fins das partes so outros (74) (repetimos: no a troca de direitos por dinheiro, mas a concesso de crdito garantido pela titularidade do
direito transmitido ao credor/comprador), este aspecto no pode deixar de

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(70) Neste sentido, L. MENEZES LEITO, Direito das obrigaes, vol. III, Contratos
em especial, cit., p. 79. Afirma este Autor: Apesar da previso expressa de venda a retro
pode questionar-se a sua admissibilidade em face da proibio do pacto comissrio .
(71) Como aponta com razo A. PERROT (La vente rmr de valeurs mobilires,
cit., p. 32) le crancier nest pas forcment un usurier et le dbiteur un malheureux.
Em especial, como ser o caso na grande parte das vezes, quando o credor seja uma instituio de crdito.
(72) E, em caso de dvida, ainda em sede de interpretao, seria esta a soluo que
melhor se articula com o objectivo do negcio, com a sua teleologia (ponto destacado
entre ns nesta sede por A. MENEZES CORDEIRO, Tratado de direito civil portugus, vol. I,
Parte geral, t. I, cit., p. 766); portanto, de sufragar.
(73) A lgica global do negcio, na expresso de A. MENEZES CORDEIRO, Tratado
de direito civil portugus, I, Parte geral, t. I, cit., p. 769.
(74) Como aponta P. PAIS DE VASCONCELOS (Contratos atpicos, cit., p. 251): o fim
com que as partes celebraram o contrato no pode deixar de ser relevante na soluo das
questes suscitadas pelo contrato.

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moldar o seu regime, neste caso por via da integrao, atravs do recurso
ao critrio do art. 239. (75) (76)
Donde resultam os referidos deveres de avaliao independente (ou de
transaco nas melhores condies no mercado) e de restituio da diferena
entre o valor obtido e o preo da venda.
S desta forma de impede o resultado que a proibio do pacto comissrio pretende afastar. E, por isso, no podemos, acompanhar Galvo Telles (77), quando este ilustre Autor, depois de ter identificado correctamente o perigo de a transmisso de propriedade, aqui, poder funcionar
como clusula comissria, que em caso de no restituio do capital, pelo
resgate, permitir ao mutuante (comprador) reter como seu o objecto, sem
avaliao, acrescenta: Mas combate-se o perigo decretando, como faz o
projecto, que o comprador no poder ser reembolsado de preo superior ao
que pagou nem reclamar qualquer vantagem como paga da revogao.
No entanto, no dessa maneira que se obsta ao referido resultado.
Assim, p. ex., se um sujeito vende a retro a outro com fim de crdito e garan-

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(75) Cremos mesmo que se no se chegasse a este resultado por via da integrao,
os referidos deveres de avaliao (ou venda nas melhores condies no mercado) seriam
ainda alcanados por imposio da boa f ps contratual (art. 762., n. 2). Tratar-se-ia de
um dever lateral (rectius, de deveres laterais) que nasce depois de extintas as obrigaes principais decorrentes do contrato, neste caso depois de decorrido o prazo durante o qual o vendedor o pode resolver. Quanto boa f ps contratual, ver, em geral, A. MENEZES CORDEIRO, Da ps-eficcia das obrigaes, in Estudos de direito civil, vol. I, Almedina,
Coimbra, 1991, pp. 143, ss.
(76) Quanto ao mbito da vinculao negocial, ver, entre ns, a desenvolvida e
pormenorizada anlise de ANTNIO PINTO MONTEIRO, Erro e vinculao negocial, Almedina,
Coimbra, 2002, pp. 40, ss., pp. 43, ss. Como aponta este Autor (ob. lt. cit., p. 40): de
ter em conta, para este efeito, que as partes esto vinculadas no s s obrigaes que
expressamente tenham assumido, mas tambm s que decorram (implicitamente, diz-se)
da boa f, da natureza ou finalidade do contrato, do contexto negocial ou de outros factores equivalentes. (itlico no original).
Em data mais recente, em sentido prximo, acentuando que a finalidade visada pelas
partes tem reflexos no prprio contedo do negcio, referindo-se a este propsito a uma elasticidade ou capacidade expansiva do contedo contratual, F. BRITO PEREIRA COELHO, Causa
objectiva e motivos individuais no negcio jurdico, cit., pp. 454-455). Aponta-se mesmo,
na linha do que se diz em texto, e j defendemos, quanto a esta questo especfica, na nossa
dissertao de doutoramento (A cesso de crditos em garantia e a insolvncia. Em particular da posio do cessionrio na insolvncia do cedente cit., em curso de publicao),
que um tal alargamento do contedo contratual () fundar-se- numa correcta interpretao e integrao contratuais, em conjugao com critrios da boa f. F. BRITO
PEREIRA COELHO, ob. cit., p. 454 (itlico no original).
(77) I. GALVO TELLES, Contratos civis, cit., p. 136.

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A venda a retro como instrumento de concesso de crdito garantido

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tia uma coisa, por um preo inferior ao seu valor de mercado, na eventualidade de o vendedor no conseguir reunir, dentro do prazo do art. 929., a
quantia necessria para resolver o contrato, pagando o preo ao comprador, a propriedade da coisa firma-se definitivamente no patrimnio deste.
Ora, desta forma, atinge-se mesmo o resultado que a proibio do
pacto comissrio quer afastar. Isto apesar de se ter respeitado o art. 928.
(que tem como finalidade, segundo nos parece, essencialmente, evitar que
por esta via se impea de facto o vendedor de exercer o seu direito de resoluo do contrato).
O que impede este resultado (sempre que estejamos face a uma venda
a retro com finalidade de crdito e garantia), sublinhamos, a existncia
dos deveres que impendem sobre o comprador/creditante/garantido, de
avaliao do bem por terceiro independente ou da sua transao no mercado nas melhores condies, assim como da entrega outra parte da
diferena entre desse montante e do preo da venda (78).

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III. S se da interpretao do contrato (venda a retro com fins de crdito e garantia, nos termos apontados) resultar que no h qualquer lacuna
e que os contraentes pretenderam efectivamente que o vendedor fizesse
definitivamente sua a coisa se o vendedor no resolvesse o contrato dentro do prazo fixado, se poder falar num pacto comissrio, atingido, como
referimos, necessariamente, pela sua proibio mesmo nestes casos.
A INSOLVNCIA

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A declarao de insolvncia do comprador (creditante/garantido)

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9.1.

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I. Na primeira hiptese, estamos face a um contrato de compra e


venda que foi j cumprido por ambas as partes: o vendedor j entregou a
coisa, e o comprador pagou o preo. Todavia, mantm-se ainda o direito
(78) Claro est, e neste ponto j acompanhamos I. GALVO TELLES, que ao impedir-se
que o preo a pagar no caso de resoluo pelo vendedor seja superior quele recebido
(bem como, obstando-se estipulao de clusulas que impusessem o pagamento de uma
quantia de dinheiro ao comprador ou de qualquer outra vantagem para este como contrapartida da resoluo), se facilita a eventual resoluo do contrato por parte do vendedor e,
portanto, dessa forma, se dificulta a criao de resultados vedados pela proibio do pacto
comissrio. Todavia, como resulta da exposio em texto, no os impede.
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do vendedor de resolver o contrato, cuja fonte exactamente o referido


negcio jurdico.
O novo Cdigo da Insolvncia, na linha da sua fonte inspiradora, a
Insolvenzordnung alem (InsO) (79), contm uma regra geral para os contratos bilaterais (art. 102. CIRE) no integralmente cumpridos nem pelo
insolvente nem pela outra parte, seguida de um conjunto de contratos especialmente regulados (80).
Este caso no est abrangido pela regra geral do art. 102. CIRE, nem
as restantes disposies insolvenciais contemplam a referida hiptese (81).
Tambm no possvel aplicar venda a retro com funo de crdito e
garantia qualquer das disposies do Captulo IV do Ttulo IV do CIRE
(efeitos sobre os negcios em curso) por analogia.
O regime insolvencial deste contrato ter que ser determinado por
outra via, com base nas valoraes que atravessam as referidas disposies
insolvenciais.

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II. Em primeiro lugar, no h razo para entender, em particular


atendendo ao elemento sistemtico e defesa dos interesses da massa (82),
que o contrato se extingue, o que afectaria apenas a posio do vendedor,
no podendo, pois, este, subsequentemente, exercer o direito de resoluo, entregando ao administrador o preo que ser em seguida integrado
na massa insolvente.
O vendedor poder assim readquirir a coisa mediante a resoluo do
contrato e o pagamento do preo. Esse montante pecunirio ser integrado na a massa insolvente (83).

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(79) Sobre esta, em geral, ver: REINHARD BORK, Einfhrung in das Insolvenzrecht,
3. ed., Mohr Siebeck, Tubinga, 2002; OTHMAR JAUERNIG, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 21. ed., C. H. Beck, Munique, 1999, pp. 173, ss.
(80) Quanto a estas disposies, em geral, ver: J. OLIVEIRA ASCENSO, Insolvncia:
efeitos sobre os negcios em curso, in Themis, 2005, edio especial, Novo direito da
Insolvncia (coord. J. LEBRE DE FREITAS), pp. 104, ss.; LUS CARVALHO FERNANDES/JOO
LABAREDA, Cdigo da insolvncia e da recuperao de empresas anotado, vol. I, Quid Juris,
Lisboa, 2005, pp. 392, ss.; LUS MENEZES LEITO, Cdigo da insolvncia e da recuperao de empresas. Anotado, 3. ed., Almedina, Coimbra, 2006, pp. 128, ss.
(81) Tal como o CPEREF tambm no o fazia. A anterior lei falencial no previa
especificamente esta modalidade de venda; os casos regulados eram diversos (arts. 161.,
n. 1, 163. e 164. CPEREF).
(82) Conforme foi referido, supra.
(83) Neste sentido, P. PAJARDI, Manuale di diritto fallimentare, cit., p. 443, nota 10;
B. RODRGUEZ-ROSADO, Fiducia y pacto de retro en garanta, cit., p. 152.

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A venda a retro como instrumento de concesso de crdito garantido

A declarao da insolvncia do vendedor (creditado/garante)

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9.2.

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O paralelismo com os outros casos de recurso titularidade de um


direito com funo de garantia, em que se permite ao devedor exigir o
cumprimento do contrato (art. 104., n.os 1 e 2, CIRE), com aquisio da
coisa (mediante a realizao das prestaes a que est vinculado), aconselham este resultado.
Acresce ainda que, quando este negcio preencha os requisitos subjectivos e objectivos de aplicao do regime das garantias financeiras,
dada a sua proximidade em termos funcionais, e em parte de estrutura,
com a alienao fiduciria em garantia, se retiram daqui elementos valorativos (dada a especial tutela desta figura em termos insolvenciais) que nos
permitem confirmar com especial nfase e vigor, para estes casos, a soluo proposta (84).
Repare-se que a massa insolvente no ser prejudicada porque, como
foi assinalado acima na exposio do regime deste negcio, o vendedor ter
que fazer oferta real das importncias lquidas constitudas pelo preo,
pelas despesas realizadas pelo contrato e outras acessrias, sob pena de a
resoluo ficar sem efeito (art. 931.), indo essas quantias, logo que entregues, integrar a referida massa.

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I. Declarada a insolvncia do vendedor (creditado/garante), esta


hiptese no est tambm directamente contemplada em nenhuma das
hipteses da lei insolvencial no que toca aos negcios em curso aquando
da declarao da insolvncia.

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II. Das valoraes que da se retiram, no h qualquer razo para


entender que o contrato se extingue. Ou seja, no fundo, que o direito de
resoluo do contrato, que agora caberia ao administrador, se extinguiria.
Ora, mantendo-se o contrato, mantm-se igualmente, o direito de resoluo, cujo exerccio cabe agora ao administrador. Se este se decidir por
o fazer, recupera o bem vendido que ser depois integrado na massa insol(84) Sublinhe-se que no se sustenta neste ponto uma aplicao analgica dessas
disposies: simplesmente procuramos retirar da elementos de apoio sistemtico para a soluo que sustentamos e que se encontra particularmente amparada quando os requisitos
objectivos e subjectivos deste diploma se encontrem preenchidos. Nos outros casos, de todo
modo, continua a valer a soluo proposta por fora do argumento retirado do art. 104.,
n.os 1 e 2, CIRE.

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vente (85). Para tal, nos termos do art. 931., ter que fazer ao comprador
(creditante/garantido) oferta real das importncias lquidas relativas
ao preo, das despesas com o contrato e outras acessrias. O que significa que, para que a resoluo no fique sem efeito, o administrador ter
necessariamente que pagar na integralidade ao comprador a quantia resultante da soma de valores acima referidos (86).
O administrador poder, igualmente, de acordo com a avaliao que
faa dos interesses da massa (em particular: o montante a despender e o
valor do bem), decidir no exercer esse direito.
Consequentemente, sempre que a venda a retro seja celebrada com finalidade de crdito e garantia, a posio daquele que concede crdito, e que
adquire a propriedade da coisa (ou a titularidade de um outro direito), fortemente tutelada em relao ao conjunto dos credores do insolvente, mesmo
os credores titulares de garantias reais (87), que se sujeitam a uma eventual
insuficincia do produto da liquidao desses bens (objecto dos referidos
direitos) para a satisfao integral dos seus crditos.

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III. Note-se que, se o administrador optar por no exercer o direito


de resoluo do contrato, o comprador/creditante/garantido manter naturalmente a propriedade do bem, que, sendo de terceiro, no faz parte,
como claro, da massa insolvente. No entanto, dever satisfazer-se pelo
montante obtido com a sua liquidao (ou avaliao por terceiro independente) e entregar o eventual excesso ao administrador (88).
Na verdade, entendemos que naqueles casos em que resulte da interpretao do contrato que as partes pretenderam celebrar uma venda a retro
com fim de crdito e garantia, na eventualidade de o vendedor no exercer o seu direito de resoluo (ou o administrador, na insolvncia deste),
para evitar a proibio do pacto comissrio, o bem ter que ser avaliado
por um terceiro independente das partes (o que no ser j necessrio

(85) Cfr. ALBERTO MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla legge fallimentare,
4. ed., Cedam, Pdua, 2000 p. 198.
(86) Sempre que o administrador optar por exercer esse direito, cessa, evidentemente,
a eventual locao do mesmo bem ao vendedor.
(87) Apesar da posio reforada destes na insolvncia, que lhes permitir na maior
parte dos casos evitar ou reduzir muito as perdas dos seus crditos face ao insolvente.
(88) Como resulta dos outros casos em que se recorra titularidade do direito de propriedade com funo de garantia, este instrumento de tutela do credor integralmente respeitado. Este aspecto ser justificado um pouco mais frente em texto.

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quando este tenha um valor seguro de mercado), ou ento vendido nas


melhores condies no mercado, entregando o comprador outra parte o
excedente relativamente quilo que o primeiro obteria com a resoluo do
contrato.
Os deveres de avaliao do bem por terceiro independente (ou da sua
venda no mercado nas melhores condies) e de restituio da diferena
entre o valor obtido e o preo da venda, impem-se igualmente na fase
insolvencial se o administrador no exercer o seu direito de resoluo.
Por conseguinte, aqui tambm o problema da aplicao da proibio
do pacto comissrio, cuja razo de ser a faz estender-se, conforme j antes
se apontou, venda a retro com funo de crdito e garantia, no se
verifica.
A existncia dos referidos deveres de liquidao do bem (ou avaliao independente) e de restituio do excedente, sempre que puderem afirmar-se, impedem que se chegue ao resultado vedado pela referida proibio.
O fundamento deste dever (rectius, destes deveres: de liquidao ou
avaliao independente e de restituio do remanescente), que no decorre
como claro j vimos do regime da venda a retro, ser (como j
apontmos na fase no insolvencial) o prprio contrato, quando as partes
assim tenham acordado, ou da integrao contratual quando se possa detectar a existncia de uma lacuna, o que da interpretao deste negcio de crdito e garantia, atendendo em particular sua lgica global (89), acontecer na maior parte das vezes. Nesse caso, o recurso ao critrio do
art. 239. levar sua afirmao (90).
Ora a existncia destes deveres, afirmando-se mesmo na fase insolvencial, como cremos correcto, afasta a sombra da proibio do pacto
comissrio no que toca venda a retro com fim de crdito e garantia.

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10. NOTA CONCLUSIVA

Como acabmos de ver, a venda a retro constitui uma estrutura decorrente do direito civil que pode ser eficazmente utilizada como instrumento
(89) A. MENEZES CORDEIRO, Tratado de direito civil portugus, I, Parte geral, t. I, cit.,
p. 769.
(90) A sua existncia poderia ainda ser fundada na boa f ps contratual (art. 762.,
n. 2), conforme foi tambm apontado.

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de concesso de crdito particularmente garantido, porque se recorre


transmisso do direito objecto da garantia da esfera do devedor para o
credor.
Ora essa utilizao (na posio de compradores creditante/garantido, evidentemente) ser realizada em primeira linha por aqueles que
so os concedentes de crdito profissionais: as instituies de crdito e, em
particular, os bancos. Profissionalmente, alis, s pode ser celebrada por
estas (91).
Portanto, a figura em anlise (rectius, esta sua modalidade, que a mais
relevante), com as adaptaes necessrias obteno de uma remunerao
por parte do concedente de crdito, sempre que necessrias (e que podem
passar, como se viu, pela celebrao de um outro contrato coligado
venda a retro), pertence j ao direito bancrio.
Com efeito, apesar das cautelas e limitaes que o legislador colocou
na modelao do seu regime, com vista a evitar a usura, este permite,
com as devidas adaptaes, o que leva a que se possa falar numa operao negocial mais complexa (que implica, por vezes, a celebrao coligada
de um outro contrato), atingir de forma muito eficaz, como se procurou
demonstrar, os fins de crdito e de garantia (reforada, porque assente na
titularidade do direito por parte do credor) que as partes visam.
Trata-se do aproveitamento de estruturas que, consagradas no direito
civil, podem com facilidade ser transpostas para o direito comercial.
Nesse ponto, de destacar a nossa dvida para com o legislador
de 1966 pela consagrao de um instrumentrio to rico.

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(91) S as instituies de crdito e sociedades financeiras podem conceder crdito a


ttulo profissional arts. 8., n. 2, e 9., n. 2, do RGICSF (para a noo de concesso
de crdito por parte das instituies de crdito, ver: A. MENEZES CORDEIRO, Manual de direito
bancrio, cit., pp. 786, ss.; AUGUSTO DE ATHAYDE, Curso de direito bancrio, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp. 276, ss., pp. 283, ss.). Ora, como se demonstrou, esta modalidade da venda a retro um instrumento de concesso de crdito garantido. As restantes
instituies de crdito para alm dos bancos s podem efectuar as operaes permitidas pelas
normas legais e regulamentares que regem a sua actividade art. 4., n. 2, do RGICSF.
Nessa medida, estas operaes de concesso de crdito, nos termos do art. 8. do RGICSF,
estaro, essencialmente, reservadas aos bancos.
Dito isto, claro est, e esta observao seria at dispensvel, que nada obsta celebrao destes contratos desde que no se trate da concesso profissional de crdito (nos termos do art. 8. do RGICSF). Assim, um sujeito que para conceder crdito a outro, em vez
de recorrer a uma estrutura contratual diferente, como um mtuo garantido, recorre venda
a retro (na posio de comprador).

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Supomos que s as dvidas e interrogaes que se levantavam sobre


certos pontos de disciplina deste contrato (e a existncia de alternativas que
permitem preencher, como se viu, funes semelhantes) levaram a que
no fosse, como sucede noutros pases europeus, celebrado com especial
intensidade. Mas cremos tambm que hoje no h motivo para elas se manterem.
Por fim, acabamos a sublinhar o aspecto com que comemos.
O legislador portugus de 1966 consagrou um amplo leque de figuras em
que o centro da garantia consiste na propriedade ou na titularidade de um
outro direito de forma particularmente generosa no contexto europeu.
Os desenvolvimentos subsequentes como a locao financeira e, mais
recentemente, a alienao fiduciria em garantia, modalidade dos contratos
de garantia financeira (bem como as disposies do novo Cdigo da insolvncia), vm, to s, reforar aquele que um trao marcante do direito
nacional e que est hoje na ordem do dia na construo do Direito privado
europeu (92).

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Banca, Borsa e Titoli di Credito


Cadernos do Mercado de Valores Mobilirios
Contratto e Impresa
Cdigo da Insolvncia e Recuperao de Empresas
Digesto delle discipline privatistische
Direito e Justia
Enciclopedia del Diritto

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BBTC
Cad.MVM
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CIRE
DDP
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SIGLAS

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Porto, Abril de 2007

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(92) Basta ver a Directiva 2000/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,


de 29-6-2000 (que estabelece medidas de luta contra os atrasos de pagamento nas transaces
comerciais), quanto reserva de propriedade (art. 4., n. 1 ver, sobre este ponto, ANA
CATARINA ROCHA, A clusula de reserva de propriedade na Directiva 2000/35/CE do Parlamento europeu e do Conselho sobre medidas de luta de atrasos de pagamento, RFDUP,
2005, pp. 9, ss., 34, ss.), bem como a Directiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 6-6-2002 [ver, sobre esta, EUGENIO MASTROPAOLO, La nuova normativa europea sui contratti di garanzia finanziaria (direttiva 2002/47/CE del 6 giugno 2002), RDCom.,
2003, pp. 519, ss.], no que toca aos acordos de garantia financeira com transferncia de titularidade [arts. 2., n. 1, al. b), e 6. da Directiva 2002/47/CE], e da possvel extenso subjectiva do seu campo de aplicao (art. 1., n. 3, da Directiva 2002/47/CE).

Enciclopedia Giuridica de G. Treccani


Insolvenzordnung (lei alem da insolvncia)
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Revista da Banca
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Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras
Revue Trimestrielle de Droit Commercial et de Droit conomique
Revista de Legislao e de Jurisprudncia
Revista da Ordem dos Advogados

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Rev. Ban
RDCom.
RFDUP
RGICSF
RTDCom
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