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CAPTULO V

POSITIVIDADE E CONCEITO DE DIREITO


- Primeiro problema com que se defronta qualquer tentativa de elaborao
de uma cincia jurdica, justamente a fixao do conceito de direito. As
dificuldades:
1) O carter multvoco do vocbulo direito
2) A complexidade do objeto direito
3) A falta de acordo entre os prprios juristas sobre o que se constitui no
objeto de suas pesquisas.
4) inadequao ontolgica do conceito em relao ao objeto a que se refere
- Conceito como esquema de natureza ideal. Definio consiste na
explicitao dos elementos do conceito.
- em referncia semitica: a natureza do direito de cunho
eminentemente simblico e a relao entre signo e seu objeto de natureza
meramente convencional.
- Os conceitos so dotados de compreenso e extenso. Compreenso:
preciso dos elementos do conceito. Extenso: agrupamento possvel de
objetos sob aquele mesmo conceito.
- Definio poder ser dividida em etimolgica (procura as razes no sentido
do conceito na prpria gnese de seu signo, o vocbulo) ou nominal,
semntica (procura fixar os diversos significados do termo direito, a fim de
tomar conscincia do ncleo essencial que permanece em tais mutaes) e
real (referir-se essncia mesma do objeto jurdico).
- Onatte: os conceitos de direito
1) vulgares
2) cientficos (aqueles que interessam ao jurista)
2.1) formalistas legalistas ou pelo menos normativistas
2.2) analticas procurando abarcar os diversos aspectos da realidade
jurdica, decompondo-a em suas vrias dimenses
2.3) subjetivistas tomando por base a estrutura interna da natureza
humana
2.4) sociolgicas preocupadas com o aspecto emprico e exteriorizado
da realidade jurdica como fato social.
3. Evoluo histrica de perspectivas sobre o direito

Plato: direito como tentativa de realizao da justia


Aristteles: estabelecimento da equidade, ou justia no caso concreto
Praxis romana: saber jurdico como prudncia
Glosadores: baseavam-se no Corpus Juris Civilis
Jusnaturalismo teolgico: chega ao pice na obra de So Toms de Aquino,
que classificou as leis em eternas (icognoscveis), naturais (Lex eterna
revelada aos humanos de forma difusa) e humanas e fixou o direito natural
como base do conceito de direito.
Jusnaturalismo racionalista: tentativa de eliminao de Deus, buscando uma
base racional. Pufendorf: Sociabilidade enquanto conceito bsico do direito
natural.
Escola histrica: Gustav Hugo, Savigny. Maior contribuio para o conceito
de direito consiste na exigncia de positividade como pressuposto
fundamental, reagindo s concepes idealistas do jusnaturalismo. Seu
positivismo caracterstico o leva a conceituar o direito como fruto do
esprito do povo, assim como a linguagem e os usos sociais, por exemplo.
Padece de um maior rigor terminolgico.
Jhering acrescenta a noo de luta na gnese do direito (A luta pelo direito),
e um dos expoentes da teoria imperativista da norma jurdica. Teoria da
coao clssica
Herman Kantorowicz Escola do Dieito Livre
Kelsen identifica o conceito de direito com o de norma jurdica. Recusa a
teoria imperativista de Jhering. Sustenta o carter hipottico do direito.
Concorda com Jhering, contudo, na preponderncia do aspecto imperativo e
coercitivo (norma primria) da norma jurdica.
Carlos Cossio: direito visto como conduta em interferncia
intersubjetiva, mas o conceito especificamente jurdico permanece em
funo da incidncia da norma, pois ela quem recorta o direito e os
demais fatos sociais.
Alf Ross: divide o conceito de direito em duas noes bsicas e interligadas:
a validade ou convico de validade e a eficcia, efetiva consubstanciao
do direito no mundo real.
4. Pressupostos lgicos do conceito de direito
- o conceito de direito, como demonstra Lourival Vilanova, est em sua
necessidade de universalidade.
- conceito de direito: utilidade no esclarecimento dos pressupostos lgicos
do conceito de direito. Da a necessidade de uma ontologia jurdica,

determinao de elementos palpveis como coercitividade, bilateralidade,


positividade etc.
5. Especificidade do objeto jurdico
- existncia de quatro ordens normativas bsicas: religio, moral, usos
sociais e o direito. Os esforos da doutrina jurdica concentram-se na
tentativa de separar o direito das demais ordens normativas:
1) Aristteles, Thomasius, Pufendorf: exterioridade da conduta humana
2) heteronomia: direito heternomo por serem suas normas fixadas
independentemente do sujeito em questo. Em sua acepo restrita, a
heteronomia est ligada coercitividade.
3) Alteridade: o direito levar sempre em considerao a pessoa do outro
4) coercitividade: possibilidade da violncia legtima. Coercitividade
(possibilidade); coao e sano (efetividade da coercitividade)
5) bilateralidade: direito situar sempre o indivduo perante o outro,
estabelecendo a relao jurdica, numa unio necessria de direitos e
obrigaes. No uma bilateralidade simples.
6. Concluso
- Aporias:
1) Se a existncia da positividade reside em um ponto inexperencivel como
Deus, a natureza ou a razo metafsica ou se radicam em fatos externos e
objetivos.
2) se o direito retira seu fundamento de validade de uma norma ou de um
fato paupvel
3) se o conceito de direito tem necessariamente de partir de um nico
fenmeno ou se um conceito nico a partir de manifestaes diversas.
- o direito pressupe uma estrutura de poder, sob o aspecto ftico da
possibilidade de fazer valer aquilo que a comunidade considera
juridicamente lcito e de reprimir perturbaes ordem estabelecida. Notese que no se coloca aqui o Estado como patrono necessrio dessa
estrutura de poder. Claro que o Estado um modelo jurdico,
indiscutivelmente o mais poderoso deles no mundo moderno.
CAPTULO VI
PREPARANDO A MODERNIDADE: TICA, JUSNATURALISMO E
POSITIVISMO
1. Conceitos de tica

- tica constitui, alm da doutrina do bom e do correto, da melhor


conduta, a teoria do conhecimento e realizao desse desiderato. Hoje,
fazem parte da tica no s a moral como o jurdico e o poltico. Normas
morais, ticas, jurdicas no se confundem, mas esse fato vem a confirmar
sua origem comum.
- as decises ticas, destinadas a solucionar conflitos intersubjetivos, no
podem ser encontradas por procedimentos descritivos, como querem
alguns, mas tm de ser prescritas. (...) quando se discute a respeito dos
aspectos ticos, no se pode argumentar em termos de uma verdade, seja
ela qual for. Aqui s se pode opinar e tentar persuadir. o campo por
excelncia da retrica.
- Max Weber metodologia dos tipos ideais na descrio dos fenmenos
sociais. Esses tipos no existem na realidade, mas parecem inevitveis ao
funcionamento do pensar humano.
2. Hegemonia indiferenciada dos jusnaturalismos
- postulados fundamentais para definio do jusnaturalismo:
1) crena em uma ordem jurdica alm da efetiva, daquela observvel
empiricamente pelos rgos dos sentidos, designada metaforicamente
como natural (algo no produzido pelo ser humano).
2) em caso de conflito com a ordem positiva, deve prevalecer esta ordem
natural, por ser ela o critrio externo de aferio daquela, heteroreferente.
- pode-se definir uma sociedade como complexa exatamente com base na
separao entre direito, religio, moral, poltica, economia, etiqueta...
sociedades primitivas fase de indiferenciao.
- Sfocles, Antgona: diferenciao entre legalidade e legitimidade.
- Jusnaturalismo da fase irracionalista, jusnaturalismo teolgico,
jusnaturalismo antropolgico ou racional, jusnaturalismo democrtico (parte
da historicidade do direito e do princpio de que, por divergirem os homens
sobre questes cruciais e por serem todos iguais, a maioria detm a
legitimidade do direito e deve decidir sobre conflitos), jusnaturalismo de
contedo varivel (h uma ordem jurdica justa, que no se confunde com o
direito aplicado pelo poder efetivamente obedecido, a qual brotaria
espontaneamente naturalmente das caractersticas da comunidade,
por isso mesmo variando no tempo e no espao. Ele no se confunde com o
positivismo, pois o direito posto em fora e forma pode desviar-se do
caminho justo e legtimo da comunidade em questo. Tambm no se
confunde com o jusnaturalismo aqui dito democrtico, vez que a maioria
pode no se comportar de acordo com os preceitos naturais).

-jusnaturalismo democrtico: representa uma passagem para o positivismo


porque no tem, a rigor, contedo: o que a maioria decide legitimo, pois
legitimidade a igualdade de capacidade poltica dos cidados.
3. Conceituao problemtica dos positivismos
- o direito positivo moderno autnomo da moral em uma abordagem bem
especfica: como h vrias morais em vigor, ele elege e impe uma moral
vencedora; em certo sentido, boa parte do direito positivo depende de
alguma moral, s que no deste ou daquele contedo especfico: esses
contedos so fixados contextualmente, a posteriori, resultam da
experincia, de conflitos e cooperao polticos.
PAROU PG. 131