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8.

Legalidade do Gasto Pblico


Ser a despesa legal significa que conforme aos critrios
constantes nas leis financeiras, reguladoras em todos os sentidos da relao jurdica financeira, sejam eles relativos ao cabimento, inscrio, contabilizao, efectivao da despesa
e fiscalizao financeira, em qualquer das suas modalidades
(Jos Ricardo Catarino)

No ordenamento jurdico brasileiro, diversos dispositivos de status legal ou


constitucional fazem meno legalidade da despesa pblica.
O art. 10, inciso IX, da Lei n 8.429/92 (lei de improbidade administrativa)
tipifica a ao de ordenar ou permitir a realizao de despesa no autorizada em lei ou
regulamento como ato de improbidade administrativa que causa dano ao errio.
O art. 359-D do Cdigo Penal (includo pela Lei n 10.028/2000) tipifica
a conduta de ordenar despesa no autorizada em lei como crime contra as finanas pblicas.
O art. 1, inciso V, do Decreto-lei n 201/1967 (Responsabilidade dos
Prefeitos e Vereadores), dispe que crime de responsabilidade do Prefeito
Municipal, ordenar ou efetuar despesas no autorizadas por lei, ou realiz-Ias em
desacordo com as normas financeiras pertinentes.
O art. 11 da Lei n 1.079/1950 define como crime contra a guarda e legal
emprego dos recursos pblicos a conduta de ordenar despesas no autorizadas
por lei ou sem observnciadas prescries legais relativas s mesmas.
O art. 71, inciso VIII, da CF/88, dispe que compete aos Tribunais de Contas aplicar aos responsveis as sanes previstas em lei em caso de ilegalidade
da despesa. Segundo a Constituio Federal, compete ainda ao Tribunal de
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O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

Contas assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao
exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade, nos termos do art. 71, IX, CF/88.
possvel, ainda, encontrar a expresso gesto ilegal na Lei Orgnica do
TCU. O conceito de gesto ilegal, mais amplo que o de despesa ilegal,
uma hiptese em que o Tribunal poder julgar irregulares as contas do responsvel, consoante art. 16, inciso III, alnea b, da Lei n 8.443/92 (Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio).
No faz parte do escopo deste trabalho interpretar a ilegalidade da despesa
em cada um destes dispositivos supramencionados146. Os dispositivos sugerem
que a expresso pode assumir diferentes sentidos, mormente, se considerarmos que vrias leis disciplinam a despesa pblica no ordenamento brasileiro
(vide fontes do direito dos gastos pblicos).
Quando se fala em ilegalidade da despesa, por razes histricas, o primeiro
sentido que vem mente o da legalidade oramentria. Mas, este no o
nico sentido possvel, pois leis de diversas naturezas, temporrias ou permanentes, disciplinam o gasto pblico, especialmente se este for considerado na
sua concepo ampla.
Examinando a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia STJ com
a expresso de pesquisa ilegalidade prox despesa, possvel observar diversos
julgados que fazem referncia violao de outros diplomas que no a lei
oramentria anual147.
Com efeito, no AgRg no Resp n 1237139/PE e na Ao Penal 480/MG,
foi levantada a questo da ilegalidade da despesa em decorrncia de inobservncia dos arts. 62 e 63 da Lei n 4.320/64. No caso concreto, no foi atestada

Desvendar o sentido e alcance dos supramencionados dispositivos, majoritariamente do


direito sancionatrio, envolvem outras consideraes que fogem do escopo desta obra. Para a
tipificao da conduta do ru como incurso nos atos de improbidade administrativa, por exemplo, faz-se necessrio comprovar, alm da ilegalidade da despesa, o dolo (elemento subjetivo)
na prtica do tipo previsto no art. 10, IX, da Lei n 8.429/92. A propsito, em diversos Acrdos
do STJ examinados, tendo por objeto a ilegalidade da despesa, o tema no tratado com o
devido detalhe e a ao considerada improdecente em razo de ausncia de comprovao
deste elemento subjetivo do tipo.
147
Nem sempre o STJ resolveu a questo da legalidade ou no da despesa, no caso concreto.
O que se pretende evidenciar aqui que a ilegalidade da despesa, referida no Acrdo, no
est relacionada somente ao cumprimento da lei oramentria anual, ou seja, existncia ou
no de autorizao oramentria para a realizao daquela despesa.
146

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LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

a adequada prestao do servio contratado antes de ter ordenado o pagamento.


No Resp n 1145001/RS e no MS n 13.750/DF, a legalidade da despesa
estava relacionada legalidade de ato normativo ou de ato administrativo
de remoo de agente pblico, a qual dava origem despesa pblica.
No Resp n 1090707/SP, a legalidade da despesa estava ligada nomeao
e posse de servidores pblicos dentro do prazo de 180 dias antes do trmino
do mandato do prefeito, violando o art. 21, pargrafo nico, da LRF. Tratava-se de recurso especial em ao popular que condenava o prefeito ao ressarcimento aos cofres pblicos dos valores atinentes aos salrios dos servidores
e ao dficit oramentrio apurado.
No AgRg nos EDcl no Resp n 727.966/SP, a legalidade estava relacionada
violao de norma disciplinadora do procedimento licitatrio. O processo
abordou o fracionamento de despesas com a construo de moradias, cujo
total no autorizava a modalidade mais simples, mas sim concorrncia, despontando, assim, a ilegalidade.
No Resp n 37.275/SP, o STJ constatou ilegalidade e imoralidade de atos
administrativos que autorizavam e determinavam o pagamento de despesas
de viagem ao exterior de prefeito e sua esposa. A viagem oficial deveria ter
sido somente China e apenas do prefeito. Entretanto, o municpio fez o
pagamento integral das despesas de toda a viagem, que incluiu, tambm, os
Estados Unidos, Coria do Sul e Japo.
Portanto, o que se observa destes julgados que a ilegalidade da despesa
pode estar relacionada ao descumprimento do procedimento previsto
na Lei n 4.320/64 (liquidao da despesa), pode estar relacionada ao descumprimento do procedimento licitatrio prvio contratao (Lei
n 8.666/93), ou ainda, a ilegalidade da despesa pode estar relacionada ao
ato administrativo que d suporte realizao da despesa.
Em Portugal, Antnio Luciano Souza Franco refere-se a duas modalidades
de legalidade da execuo da despesa pblica: a legalidade substancial e a
legalidade processual (FRANCO, 2003).
A legalidade substancial resulta do respeito pelo acto ou actos que integram o
oramento (lei e oramentos de servio) e por todos os outros actos praticados pela Administrao; tanto como leis sobre a organizao e funcionamento da Administrao (...)
(FRANCO, 2003, p. 429).
A legalidade processual corresponde ao processo de execuo das despesas que, segundo o autor, bastante complexo j que so necessrios vrios
requisitos e formalidades. Este processo estaria fundado numa legislao
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O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

arcaica de contabilidade pblica, cujo princpio bsico o da separao dos


poderes financeiros, e seria composto das seguintes etapas (FRANCO, 2003):
a)
b)
c)
d)
e)
f)

autorizao para realizao da despesa;


processamento;
verificao (legalidade e cabimento);
liquidao;
autorizao de pagamento;
pagamento da despesa (ato real de despesa).

Na viso de Souza Franco, a execuo do oramento deve respeitar as leis


em geral (legalidade genrica) e o prprio oramento (legalidade especfica).
O cabimento oramental seria uma forma especfica de legalidade da despesa
pblica, que diz respeito conformidade do ato gerador da despesa e o oramento148 (FRANCO, 2003).
Maria dOliveira Martins, por sua vez, afirma que o princpio da legalidade
aplicvel despesa pblica significa que todo fato gerador de despesa deve
respeitar s normas legais aplicveis (normas oramentais, da contabilidade
pblica, de procedimento, normas de direito administrativo, substantivas ou
procedimentais) (MARTINS, 2012).
Segundo Martins, classicamente, o princpio da legalidade da despesa
pblica estava associado verificao do cumprimento da tipicidade qualitativa e quantitativa a que as mesmas despesas esto sujeitas. Ou seja, a verificao do cabimento oramental consumia toda a verificao da legalidade da despesa
pblica. Atualmente, o principio da legalidade vai alm, j no se aplicando
mais despesa pblica to-s atravs do instituto do oramento do Estado
(MARTINS, 2012).
Em Portugal, a conjugao do art. 105, n 2, da Constituio Portuguesa149
com o artigo 42, n 6, da Lei de Enquadramento Oramental (LEO)150 e

O autor afirma que o cabimento corresponde legalidade especfica, por ser uma forma
especfica de legalidade. Nesta obra, adotamos sentido diverso expresso legalidade especfica. Nesta obra, a legalidade especfica a que o autor se refere corresponde, parcialmente,
legalidade oramentria.
149
O Oramento elaborado de harmonia com as grandes opes em matria de planeamento
e tendo em conta as obrigaes decorrentes de lei ou de contrato.
150
Nenhuma despesa pode ser autorizada ou paga sem que, cumulativamente:
a) o facto gerador da obrigao de despesa respeite as normas legais aplicveis;
148

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LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

com o artigo 44 da Lei de Organizao e Processo do Tribunal de Contas


(LOPTC) aponta claramente para a sujeio da despesa pblica um princpio da legalidade autnomo (MARTINS, 2012).
Em sntese, aponta a autora que (MARTINS, 2012, p. 208):
(...) a verificao do princpio da legalidade da despesa pblica corresponde hoje, em concreto, ao cumprimento da legalidade genrica, ao cumprimento das normas legais aplicveis ao caso (legalidade financeira), ao
cabimento oramental (legalidade oramental), ao respeito das regras de
contabilidade e verificao da economia, eficincia e eficcia.

Jos Ricardo Catarino, na mesma linha, informa que a ilegalidade da despesa pode decorrer tanto da sua desconformidade com as normas oramentais, procedimentais ou de contabilidade pblica que deveria respeitar, como
do procedimento ou ato administrativo estabelecido para a sua realizao
(CATARINO, 2011).
Segundo o autor, o conceito de legalidade financeira atualmente se estende para alm do seu mbito tradicional e deve ser visto agora no apenas
na perspectiva da estrita conformidade com a lei, mas tambm aplicado
s questes do respeito pelas normas de contabilidade pblica e de adequao aos critrios de boa gesto, correo, eficcia e eficincia financeira
(CATARINO, 2011).
Concluindo, esclarece que (CATARINO, 2011, p. 215):
Ser a despesa legal significa que conforme aos critrios constantes nas
leis financeiras, reguladoras em todos os sentidos da relao jurdica financeira, sejam eles relativos ao cabimento, inscrio, contabilizao, efectivao da despesa e fiscalizao financeira, em qualquer das suas modalidades.

Na Espanha, Jos Juan Ferreiro Lapatza esclarece que o gasto pblico est
disciplinado em parte por normas estveis e permanentes, que regulam o contedo, a formao, a execuo e o controle da execuo do oramento, e, por
outra parte, pelo prprio oramento que determina, periodicamente, com

b) a despesa em causa disponha de inscrio oramental, tenha cabimento na correspondente


dotao, seja adequadamente classificada e obedea ao princpio da execuo do oramento
por duodcimos, salvas, nesta ltima matria, as excepes previstas na lei;
c) a despesa em causa satisfaa o princpio da economia, eficincia e eficcia.
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O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

carter de norma jurdica, as quantidades a serem gastas e as finalidades do


gasto (LAPATZA, 2004).
Neste captulo, defende-se a tese de que o princpio da legalidade aplicado
despesa pblica opera-se em diversos planos: legalidade oramentria, legalidade global ou agregada, legalidade procedimental e legalidade especfica
(ou reserva legal das prestaes pecunirias). Cada uma dessas categorias disciplina um determinado aspecto da despesa pblica:
a) a legalidade oramentria refere-se autorizao oramentria para
a realizao da despesa e, no Brasil, ao respeito s demais normas de
natureza oramentria, incluindo as contidas na Lei de Diretrizes Oramentrias e no Plano Plurianual;
b) a legalidade procedimental refere-se disciplina do procedimento
de realizao da despesa pblica;
c) a legalidade global ou agregada refere-se disciplina da despesa
pblica considerada no seu aspecto agregado (no individualmente
considerada);
d) a legalidade especfica (reserva legal em matria de prestaes pecunirias) refere-se s normas que instituem direitos subjetivos de
natureza pecuniria perante o Estado.
A maioria das normas legais que disciplinam a despesa pblica podem
ser enquadradas nestas categorias. Nada obstante, esta categorizao no
exaustiva. Em geral, as vedaes materiais realizao de despesas, tais como
as previstas na legislao eleitoral (art. 73, incisos VI, alnea a; VII e VIII, da
Lei n 9.504/1997), no podem ser inseridas em nenhuma das categorias
supramencionadas. Por outro lado, algumas normas que disciplinam os gastos
pblicos podem se encaixar em mais de uma categoria, como o caso das relativas limitao de empenho e movimentao financeira (legalidade global
e procedimental).
Nossa diviso em quatro categorias, ainda que imperfeita, serve para evidenciar a existncia de diversas outras normas disciplinadoras do gasto pblico que no as de natureza oramentria, reforando a tese de que o direito
dos gastos pblicos no pode ser considerado apenas um mero captulo do
direito oramentrio.
O gasto pblico s atende ao principio da legalidade se atender simultaneamento s quatro formas de legalidade apresentada, quando aplicveis ou
cabveis no caso concreto.

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LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

8.1. Legalidade Oramentria


Este trabalho sustenta a tese de autonomia do direito dos gastos pblicos em
relao ao oramento pblico, sem deixar de reconhecer que o oramento
pblico, ou melhor, que as leis de natureza oramentria, condicionam a realizao da despesa pblica. Estas condicionalidades correspondem ao que
aqui se denomina legalidade oramentria.
A legalidade oramentria o primeiro enfoque que vem mente do leitor
quanto se fala em legalidade da despesa pblica. No Brasil, a legalidade oramentria compreende a aderncia da despesa pblica s regras e demais
condicionalidades presentes na lei oramentria anual, na lei de diretrizes oramentrias e no plano plurianual (leis de natureza oramentria).
Corresponde, por exemplo, ao respeito aos crditos oramentrios concedidos e s categorias de programao presentes na lei oramentria anual e nos
diplomas que autorizam a abertura de crditos adicionais.
A legalidade oramentria est expressa no art. 167, incisos I, II, VI e 1
da Constituio Federal. Segundo estes dispositivos, vedado o incio de programas ou projetos no includos na lei oramentria anual, vedada a realizao
de despesa ou a assuno de obrigaes diretas que excedam os crditos oramentrios ou
adicionais, vedada a transposio, o remanejamento ou a transferncia de recursos
de uma categoria de programao para outra ou de um rgo para outro, sem prvia
autorizao legislativa. Ademais, nenhum investimento cuja execuo ultrapasse
um exerccio financeiro poder ser iniciado sem prvia incluso no plano plurianual,
ou sem lei que autorize a incluso, sob pena de crime de responsabilidade.
Ademais, a lei de diretrizes oramentrias, seja por via direta ou indireta,
incide sobre a fase de realizao da despesa, tambm impondo condicionantes
realizao da despesa. Sua importncia como fonte do direito dos gastos
pblicos cada vez maior, mormente no plano federal, em que a LDO muito
detalhista, haja vista a ausncia de lei complementar prevista no art. 163, I c/c
art. 165, 9, da Constituio Federal, que devia estabelecer normas gerais
de finanas pblicas, em carter permanente (item 6.4.).
8.1.1. Que tipo de despesas esto sujeitas legalidade oramentria?
Feitas estas consideraes iniciais, cabe indagar quais despesas esto sujeitas
legalidade oramentria.
Como regra geral, exige-se autorizao oramentria das despesas realizadas pelos rgos e entidades pblicas integrantes do oramento fiscal e da
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O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

seguridade social, ou seja, os rgos da administrao direta, as autarquias e


fundaes pblicas e as empresas estatais dependentes. Por sua vez, no oramento de investimentos das empresas estatais (no dependentes), constam
apenas as despesas de capital e no as despesas operacionais.
O art. 6 da Lei n 12.709/2012 (LDO 2013) dispe acerca das entidades
que devem ser includas no oramento fiscal e da seguridade social (no oramento relativo ao exerccio de 2013):
Art. 6 Os Oramentos Fiscal e da Seguridade Social compreendero
o conjunto das receitas pblicas, bem como das despesas dos Poderes e do
Ministrio Pblico da Unio, seus fundos, rgos, autarquias, inclusive especiais, e fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, bem como das
empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades em
que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social
com direito a voto e que dela recebam recursos do Tesouro Nacional, devendo
a correspondente execuo oramentria e financeira, da receita e da despesa,
ser registrada na modalidade total no SIAFI.
Pargrafo nico. Excluem-se do disposto neste artigo:
I os fundos de incentivos fiscais, que figuraro exclusivamente como
informaes complementares ao Projeto de Lei Oramentria de 2013;
II os conselhos de fiscalizao de profisso regulamentada, constitudos
sob a forma de autarquia; e
III as empresas pblicas ou sociedades de economia mista que recebam
recursos da Unio apenas em virtude de:
a) participao acionria;
b) fornecimento de bens ou prestao de servios;
c) pagamento de emprstimos e financiamentos concedidos; e
d) transferncia para aplicao em programas de financiamento, nos termos do disposto na alnea c do inciso I do caput do art. 159, e no 1
do art. 239, da Constituio.

Portanto, mesmo caracterizando-se como autarquias, no esto abarcadas


pela lei oramentria anual as despesas realizadas pelos Conselhos de Fiscalizao Profissional (vide item 5.1.5.).
Apenas as empresas estatais dependentes devero integrar o oramento
fiscal. No caso das empresas estatais no dependentes, suas despesas de investimentos constam do oramento de investimentos das estatais (vide item
5.1.3.).
Alm disso, as entidades paraestatais, tais como, as integrantes do Sistema
S, e as entidades de colaborao, tais como, as Organizaes Sociais e as
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LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

OSCIPs tambm no esto sujeitas legalidade oramentria, ainda que recebam recursos provenientes de alguma dotao oramentria da LOA (vide
item 5.1.4.).
Importante mencionar, ainda, a despesa fiscal ou gasto tributrio no
necessita ser autorizada pela lei oramentria anual. O art. 165, 6, da
Constituio Federal, prescreve, no entanto, que O projeto de lei oramentria
ser acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenes, anistias, remisses, subsdios e benefcios de natureza
financeira, tributria e creditcia. Assim sendo, o gasto tributrio e os benefcios de natureza creditcia s integram a LOA a ttulo de informaes complementares.
A legalidade oramentria abarca, tambm, as normas constantes da LDO,
as quais podem apresentar diretrizes para o gasto tributrio e para os benefcios creditcios (item 6.4.2.). De fato, dentre as funes constitucionais da
LDO, encontram-se as de dispor sobre as alteraes na legislao tributria e
sobre a poltica de aplicao das agncias oficiais de fomento (art. 165, 2,
CF/88).
8.1.2. Ampliao do escopo da legalidade oramentria
O escopo da legalidade oramentria tambm acompanhou a evoluo do
oramento pblico, ampliando-se at o advento do oramento-programa.
Esta ampliao est relacionada com a utilizao de novas classificaes
oramentrias que condicionam a despesa de forma mais detalhada. No caso
brasileiro, a LDO, inovao da Constituio de 1988, incidindo sobre a execuo da despesa pblica um outro fator que contribuiu para ampliao
desse escopo.
Conforme leciona Aliomar Baleeiro, nos seus primrdios, o oramento foi
um instrumento poltico para a defesa dos contribuintes contra os governos.
Era, sobretudo, um dique para conter as despesas e consequentemente deter
o apelo tributao. Em razo disso, estava a grande preocupao com a
manuteno do equilbrio oramentrio. Havia um justificado horror s despesas pblicas nos sculos XVII e XVIII. Afinal, nenhum proveito os contribuintes recebiam do funcionamento da opressora e parasitria mquina do
governo (BALEEIRO, 1995, p. 395).
O oramento pblico surgiu como instrumento formalmente acabado
na Inglaterra em 1822, poca em que o liberalismo estava em pleno desenvolvimento. a poca dos regimes constitucionais. A funo principal do
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O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

oramento pblico era a de controle poltico sobre o executivo, sendo um


instrumento cuja preocupao principal era manter equilbrio financeiro e
evitar ao mximo a expanso dos gastos. poca, os impostos eram autorizados anualmente, o que permitia uma verificao crtica das despesas a serem
custeadas com a receita dos tributos. James Giacomoni atribuiu a esta fase
da evoluo do oramento pblico a denominao oramento tradicional
(GIACOMONI, 2005).
No oramento tradicional, eram adotadas classificaes oramentrias
apenas para instrumentalizar o controle das despesas, destacando-se as classificaes por unidades administrativas (classificao institucional, ou seja,
pelos rgos responsveis pelos gastos) e as classificaes por objeto ou item
de despesa (pessoal, material, etc.) (GIACOMONI, 2005).
O oramento evoluiu acompanhando a evoluo do Estado Liberal para o
Estado do Bem Estar Social, que passou a ter outras funes de interveno
na ordem econmica e social. Com efeito, o oramento passa a ser, alm da
funo clssica de controle do Poder Executivo, um instrumento de administrao, expressando um plano de ao do governo. O oramento moderno
no constitui, portanto, um mero demonstrativo contendo previso de receitas e autorizao de despesas.
Na Amrica Latina, a Organizao das Naes Unidas difundiu uma idealizao de oramento moderno chamado de oramento-programa, cuja concepo bsica foi extrada do performance budget americano. Trata-se de
um sistema em que se presta particularmente mais ateno s coisas que o
um governo realiza do que s coisas que adquire. Neste sentido, so elementos essenciais do oramento-programa: os objetivos e propsitos perseguidos pela instituio e para cuja consecuo so alocados os recursos,
os programas, os custos dos programas e as medidas de desempenho com a
finalidade de medir as realizaes e os esforos despendidos na execuo
dos programas (GIACOMONI, 2005).
Esta concepo reflete-se nas classificaes, nos indicadores e em outros
elementos utilizados no oramento-programa. De fato, a discriminao ou
especificao da despesa no oramento-programa muito mais detalhada que
no oramento tradicional, que se limitava a determinar quanto cada rgo
gastaria e em qual objeto de despesa.
A propsito, com a Portaria MPOG n 42, de 14/4/1999 e com o Decreto
2.829, de 29/10/1998, so diversas as classificaes da despesa utilizadas no
oramento pblico federal brasileiro: classificao institucional, classificao
funcional, classificao por programas, classificao segundo a natureza da
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LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

despesa (por categorias econmicas, por grupos, por modalidade de aplicao


e por elementos de despesa). Alm disso, so utilizados no oramento federal
metas, produtos e outros indicadores.
No tocante LDO, conforme j mencionado, sua importncia cresceu
ainda mais ante a ausncia de lei complementar prevista no art. 163, I c/c
art. 165, 9, da Constituio Federal, que devia estabelecer normas gerais
de finanas pblicas, em carter permanente. No item 6.4. deste trabalho,
aborda-se a LDO como fonte do direito dos gastos pblicos, esclarecendo
as matrias que vem sendo disciplinadas por esta espcie legislativa.
8.1.3. Carter normativo e informativo das classificaes oramentrias
A Lei Oramentria Anual contempla normas jurdicas que autorizam as unidades oramentrias a realizar determinadas despesas. Esta autorizao est
sujeita a limitaes de carter temporal (exerccio financeiro), de carter
quantitativo e de carter qualitativo ou finalstico.
No oramento-programa, as autorizaes so concedidas por intermdio
dos programas de trabalho, escritos na linguagem das classificaes oramentrias, que condicionam a realizao da despesa pblica, determinando, especialmente, a sua finalidade.
A classificao institucional responde quem o responsvel pela ao
oramentria. Ela reflete as estruturas organizacional e administrativa e
compreende dois nveis hierrquicos: o rgo oramentrio e a unidade
oramentria (UO). As dotaes oramentrias so atribudas s unidades
oramentrias, que so as responsveis pela execuo das aes (BRASIL,
2013).
A classificao funcional da despesa formada por funes e subfunes
e busca identificar em que rea de despesa a ao ser realizada. A funo
o maior nvel de agregao das diversas reas de atuao do setor pblico, tais
como, educao, sade, defesa, legislativa, energia, etc. A subfuno o nvel
de agregao imediatamente inferior funo, tais como, educao superior,
educao infantil, transporte rodovirio, etc. (BRASIL, 2013).
A classificao por programas informa o tema da poltica pblica em que
a despesa ser realizada. O programa o elo entre a Lei Oramentria Anual
e o Plano Plurianual, sendo estruturado para o alcance de determinados objetivos. Segundo o art. 5, inciso I, da LDO 2013, programa o instrumento de
organizao da ao governamental visando concretizao dos objetivos pretendidos,
sendo mensurado por indicadores estabelecidos no plano plurianual.
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O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

No atual Plano Plurianual da Unio (PPA 2012-2015, Lei n 12.593/2012),


os programas so divididos em programas temticos e programas de gesto,
manuteno e servios ao Estado. Programa Temtico aquele que expressa
e orienta a ao governamental para a entrega de bens e servios sociedade e o Programa de Gesto, Manuteno e Servios ao Estado aquele que expressa
e orienta as aes destinadas ao apoio, gesto e manuteno da atuao governamental (art. 5, incisos I e II). No PPA 2012-2015, a cada programa temtico
so associados objetivos, indicadores, valor global e valor de referncia e
para cada objetivos so associados um rgo responsvel, metas e iniciativas
(art. 6).
Na Lei Oramentria Anual, o Programa composto por aes oramentrias, que contribuem para atender ao objetivo do programa. As aes oramentrias podem ser projetos, atividades ou operaes especiais. Projeto
o instrumento de programao utilizado para alcanar o objetivo de um programa
envolvendo um conjunto de operaes, limitadas no tempo, das quais resulta um produto que concorre para a expanso ou o aperfeioamento da ao de governo (BRASIL,
2013, p. 52). A atividade difere do projeto por tratar-se de um conjunto de
operaes que se realizam de modo contnuo e permanente, das quais resulta um produto
ou servio necessrio manuteno da ao de Governo (BRASIL, 2013, p. 51).
Por fim, as Operaes Especiais so despesas que no contribuem para a manuteno, expanso ou aperfeioamento das aes de governo, das quais no resulta um
produto e no geram contraprestao direta sob a forma de bens e servios (BRASIL,
2013, p. 52). Importante mencionar que, no oramento federal, as aes oramentrias dispem de vrios atributos: ttulo, subttulo, descrio, tipo, base
legal e produto.
As autorizaes de gasto so atribudas s aes oramentrias e so compostas pela programao fsica e financeira. A programao fsica compreende
as metas fsicas, ou seja, a quantidade de produto [da ao] a ser ofertado por ao,
de forma regionalizada, se for o caso, num determinado perodo e instituda para cada
ano.
A programao financeira151 para cada ao oramentria compreende
a natureza da despesa, o indicador de uso, o identificador de doao e de

No confundir a programao financeira da lei oramentria com a prevista na LRF ou


com a programao da despesa prevista na Lei n 4.320/1964, que esto relacionadas
legalidade procedimental. Na LRF ou na Lei n 4.320/1964, a programao financeira busca
151

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LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

operao de crdito e a classificao da despesa por indicador de resultado


primrio152.
A natureza de despesa engloba:
a) a categoria econmica da despesa (despesas correntes ou despesas de
capital);
b) o grupo natureza de despesa GND (pessoal e encargos sociais, juros
e encargos da dvida, outras despesas correntes, investimentos, inverses financeiras ou amortizao da dvida);
c) a modalidade de aplicao, que indica se os recursos sero aplicados
diretamente ou mediante transferncia financeira para outros nveis
de governos ou para entidades privadas sem fins lucrativos;
d) o elemento de despesa, que corresponde aos objetos de gasto;
O indicador de uso (IDUSO) visa completar a informao concernente aplicao dos recursos e destina-se a indicar se os recursos compem contrapartida nacional
de emprstimos ou de doaes ou destinam-se a outras aplicaes (BRASIL, 2013,
p. 85).
O identificador de doao e de operao de crdito (IDOC) identifica as
doaes de entidades internacionais ou operaes de crdito contratuais alocadas nas aes oramentrias, com ou sem contrapartida da Unio (BRASIL,
2013).
Por fim, o indicador de resultado primrio (RP) tem por finalidade auxiliar
na apurao do resultado primrio previsto na LDO (BRASIL, 2013).
O que se observa destas diversas classificaes oramentrias (e demais
itens da estrutura do oramento) que algumas tm carter normativo, ou
seja, constituem normas que autorizam a realizao do gasto, mas condicio-

assegurar s unidades oramentrias em tempo til a soma de recursos necessrios e suficientes a melhor execuo do seu programa anual de trabalho, mantendo, durante o exerccio,
na medida do possvel, o equilbrio entre a receita arrecadada e a despesa realizada (art. 48
da Lei n 4.320/1964).
152
Segundo o art. 7, caput, da LDO 2013, Os Oramentos Fiscal, da Seguridade Social e de
Investimento discriminaro a despesa por unidade oramentria, com suas categorias de programao detalhadas no menor nvel, com as respectivas dotaes, especificando a esfera oramentria, o grupo de natureza de despesa, o identificador de resultado primrio, a modalidade
de aplicao, o identificador de uso e a fonte de recursos.
255

O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

nando a despesa ao atendimento de determinada finalidade. Neste contexto,


o que as classificaes fazem auxiliar na discriminao desta finalidade.
Por outro lado, existem classificaes que no tem o carter normativo,
mas apenas informativo. So classificaes que servem para auxiliar a apurao de indicadores ou prover outras informaes para os usurios da contabilidade pblica.
Para este livro, importante identificar quais classificaes tm carter
normativo e quais classificaes tem carter meramente informativo.
Em regra, pode-se afirmar que as classificaes (e demais itens do oramento pblico) que discriminem a finalidade da despesa tem carter normativo, tais como, os atributos das aes oramentrias (ttulo, descrio,
produto, etc.) e as prprias metas fsicas atribudas para cada ao.
Por outro lado, a LDO costuma estabelecer algumas classificaes que,
para serem alteradas, independem autorizao legislativa. o caso do art. 37
da LDO 2013, o qual dispe que:
Art. 37. As classificaes das dotaes previstas no art. 7 podero ser
alteradas de acordo com as necessidades de execuo, mantido o valor total
do subttulo e observadas as demais condies de que trata este artigo, nos
casos de:
I Esfera Oramentria;
II Fonte de Recursos;
III Modalidade de Aplicao MA;
IV Identificador de Uso IU; e
V Identificador de Resultado Primrio RP.

A modalidade de aplicao, por exemplo, deve ser alterada diretamente


no sistema SIAFI pela unidade oramentria (art. 37, 4, LDO 2013).
As demais classificaes podem ser alteradas por portaria da Secretaria de
Oramento Federal do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto,
no que se refere aos Oramentos Fiscal e da Seguridade Social, ou por portaria do Departamento de Coordenao e Governana das Empresas Estatais,
no que se refere ao Oramento de Investimento (art. 37, 2, incisos I e II,
LDO 2013).
As classificaes que dispensam autorizao legislativa para serem alteradas possuem, via de regra, um carter meramente informativo. Caso contrrio,
tal dispensa poderia representar uma invaso competncia do Poder Legislativo em matria oramentria (art. 48, II, da CF/88).

256

LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

8.2. Legalidade Procedimental


A legalidade procedimental (ou legalidade processual, segundo o Professor
Souza Franco) corresponde aderncia ao procedimento legal previsto para
a realizao da despesa pblica. O vcio neste procedimento pode conduzir
ilegalidade da despesa pblica153.
A concretizao do gasto pblico no se restringe fase de desembolso
dos recursos pblicos. Como instrumento de uma poltica pblica, o gasto
pblico em sentido amplo se insere num processo que se inicia com a identificao de um problema de interesse pblico e termina com a execuo de
aes que visem suprimir as causas crticas ou, pelo menos, mitigar os efeitos
do problema identificado154. No modelo apresentado no captulo 3, parte-se
dos objetivos fundamentais da Repblica, dos direitos fundamentais e das
competncias dos entes (nvel das funes de Estado), passando pelas polticas pblicas at chegar despesa pblica propriamente dita.
Nesta linha, o gasto pblico propriamente dito no prescinde de um ato
administrativo, de um ato normativo, de um contrato, de um convnio, de um
procedimento administrativo e/ou de uma lei que, previamente, d suporte
ao desembolso de recursos pblicos. E o direito dos gastos pblicos no pode
ficar restrito fase final deste processo.
Nos manuais de direito financeiro costuma-se fazer referncia to somente
s etapas da realizao da despesa previstas na Lei n 4.320/64, quais sejam,
as fases de empenho, liquidao e pagamento (arts. 58 a 65).
No mbito federal, este procedimento no se aplica s entidades e operaes no sujeitas legalidade oramentria, tais como, o gasto tributrio
e os benefcios creditcios. s empresas estatais no dependentes, no se
aplica o disposto na Lei n 4.320/1964, por fora do que dispem as LDOs.
No caso de despesas operacionais destas estatais, nem faria sentido exigir
o empenho, uma vez que no necessrio crdito oramentrio para a realizao da despesa.

Vide, por exemplo, os julgados no AgRg no Resp 1237139/PE e na Ao Penal 480/MG,


ambos do Superior Tribunal de Justia.
154
Infelizmente, nem todo este processo de formulao de polticas pblicas disciplinado por
regras jurdicas expressas. Inmeros problemas na implementao, tais como, erros de cobertura, ineficincia na utilizao dos recursos pblicos, etc. so decorrentes de falhas no design
das polticas.
153

257

O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

Estas fases tambm no se aplicam despesa oramentria no mbito do


chamado regime de adiantamento, tambm conhecido por suprimento de
fundos155. Este regime consiste na entrega de numerrio a servidor, sempre precedida de empenho na dotao prpria para o fim de realizar despesas, que no possam
subordinar-se ao processo normal de aplicao (art. 68 da Lei n 4.320/1964).
Neste regime, h uma inverso das fases de pagamento e liquidao, mas
no se dispensa o prvio empenho. O regime de adiantamento pode ser concedido para atender despesas eventuais que exijam pronto pagamento, despesas sigilosas e despesas de pequeno vulto, conforme dispe o art. 45 do
Decreto n 93.872/1986, verbis:
Art. 45. Excepcionalmente, a critrio do ordenador de despesa e sob
sua inteira responsabilidade, poder ser concedido suprimento de fundos
a servidor, sempre precedido do empenho na dotao prpria s despesas a
realizar, e que no possam subordinar-se ao processo normal de aplicao, nos
seguintes casos:
I para atender despesas eventuais, inclusive em viagens e com servios
especiais, que exijam pronto pagamento;
Il quando a despesa deva ser feita em carter sigiloso, conforme se classificar em regulamento; e
III para atender despesas de pequeno vulto, assim entendidas aquelas
cujo valor, em cada caso, no ultrapassar limite estabelecido em Portaria do
Ministro da Fazenda.

No caso de despesas atinentes a obras, servios compras e locaes, a


Administrao Pblica deve realizar um procedimento prvio contratao,
o procedimento licitatrio, ou realizar a contratao direta, mediante dispensa ou inexigibilidade de licitao. Este procedimento disciplinado,
principalmente, pela Lei n 8.666/1993, Lei n 10.520/2002 (Prego) e o
Regime Diferenciado de Contratao (Lei n 12.462/2012). Nos dois primeiros casos, trata-se de normas gerais de licitao e contratos aplicveis,
portanto, a todos os entes federados.

As despesas com o Carto de Pagamento do Governo Federal (CPGF), conhecido vulgarmente por Carto Corporativo esto sujeitas mesma disciplina do regime de adiantamento
ou suprimento de fundos. Vide, a propsito, o Decreto n 5.355/2005, que disciplina a utilizao
do CPGF pelos rgos e entidades da administrao pblica federal, direta, autrquica e fundacional.
155

258

LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

Mesmo no tocante contratao direta, hipteses em que dispensada


a licitao ou em que a licitao considerada inexigvel, nos termos dos
arts. 24 e 25 da Lei n 8.666/1993, preconiza-se a adoo de um procedimento voltado seleo do contratante, conforme leciona Maral Justen
Filho (JUSTEN FILHO, 2005, p. 228):
A contratao direta submete-se a um procedimento administrativo,
como regra. Ou seja, ausncia de licitao no equivale a contratao informal, realizada com quem a Administrao bem entender, sem cautelas,
nem documentao. Ao contrrio, a contratao direta exige um procedimento prvio, em que a observncia de etapas e formalidades
imprescindvel. Somente em hipteses-limite que a Administrao estaria
autorizada a contratar sem o cumprimento dessas formalidades. Seriam aqueles casos de emergncia to grave que a demora, embora mnima, pusesse em
ricos a satisfao dos valores a cuja realizao se orienta a atividade administrativa.
Nas etapas internas iniciais, a atividade administrativa ser idntica, seja
ou no a futura contratao antecedida de licitao. Em um momento inicial,
a Administrao verificar a existncia de uma necessidade a ser atendida.
Dever diagnosticar o meio mais adequado para atender ao reclamo. Definir
um objeto a ser contratado, inclusive adotando providncias acerca da elaborao de projetos, apurao da compatibilidade entre a contratao e as previses oramentrias. Tudo isso estar documentado em procedimento administrativo, externando-se em documentao constante dos autos. A diferena
residir em que, no momento de definir as frmulas para contratao,
a Administrao constatar a inaplicabilidade das regras acerca de licitao. (grifo nosso).

Renato Geraldo Mendes, nesta linha, entende que a prpria contratao


pblica uma realidade ampla vista como um processo (MENDES, 2012, p. 25):
Falar em contratao pblica falar em processo administrativo. H uma
estreita relao entre os dois. A contratao pblica inserida na ideia de processo, pois por meio dele que ela estruturada, desenvolvida, aperfeioada
e atinge o seu fim.

O processo de contratao pblica definido como(MENDES, 2012, p. 25):


(...) o conjunto de fases, etapas e atos estruturado de forma lgica para
permitir que a Administrao, a partir da identificao precisa da sua necessidade e demanda, possa definir com preciso o encargo desejado, minimizar
seus riscos e selecionar, isonomicamente, se possvel, a pessoa capaz de satisfazer a sua necessidade pela melhor relao custo benefcio.
259

O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

Embora, nos dias atuais, as licitaes e os contratos da administrao pblica constem dos compndios de direito administrativo, antes do advento
da Constituio de 1988, permanecia a dvida se o tema deveria ser analisado
luz do direito administrativo ou do direito financeiro.
A dvida tinha sua razo de ser, pois a definio da natureza jurdica das
licitaes determinava a competncia para legislar sobre a matria. Se fosse
matria de direito financeiro, a competncia para elaborar normas gerais seria
da Unio, consoante art. 8, inciso XVII, alnea c, da Emenda Constitucional
n 1, de 17/10/1969156. Se fosse matria de direito administrativo, caberia a
cada um dos entes federados legislar sobre o tema.
Segundo Roberto Ribeiro Bazilli e Sandra Julien Miranda (BAZILLI; MIRANDA,
1999, p. 21):
O assunto era polmico. Havia srias divergncias doutrinrias. Sobre a
questo formaram-se duas grandes correntes. Os adeptos da primeira consideraram a licitao instituto de direito financeiro e os da segunda defenderam
a sua incluso no direito administrativo. E para estes a licitao um ato-condio ou um procedimento administrativo. No direito ptrio, juristas como
Ruy Barbosa Nogueira, Nascimento Franco, Barros Jnior e outros sustentavam ser a licitao um instituto de direito financeiro.

A segunda corrente era defendida por autores como Celso Antnio Bandeira
de Mello, Jos Afonso da Silva e Geraldo Ataliba (BAZILLI; MIRANDA, 1999).
A questo foi contornada com a Constituio Federal de 1988, que estabelece a competncia privativa da Unio para dispor sobre normas gerais de
licitaes e contratos (art. 22, XXI).
De qualquer forma, importante reconhecer que a licitao e a execuo dos contratos so procedimentos disciplinados em lei que, quando
cabveis, antecedem a realizao da despesa pblica, fazendo parte da
legalidade procedimental.

Art. 8. Compete Unio:


(...)
XVII legislar sbre:
(...)
c) normas gerais sbre oramento, despesa e gesto patrimonial e financeira de natureza
pblica; de direito financeiro; de seguro e previdncia social; de defesa e proteo da sade;
de regime penitencirio;

156

260

LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

Convm mencionar que a prpria Lei n 4.320/1964 dispe o respeito ao


princpio da concorrncia na aquisio de material, o fornecimento e a adjudicao de obras e servios (art. 70) e este tpico tratado em conjunto com o
procedimento de realizao da despesa pblica.
O procedimento previsto nas leis de licitaes e contratos no se aplica,
tambm, s despesas de pessoal, s transferncias voluntrias e s transferncias de recursos para o setor privado.
No caso destas duas ltimas despesas, ainda que o art. 116 da Lei n 8.666/
/1993 determine a aplicao subsidiria desta lei aos convnios, ajustes ou
instrumentos congneres, o procedimento licitatrio s possvel quando
houver viabilidade de competio. Ademais, o critrio de menor preo, tcnica e preo, maior lance no se aplicam s situaes em que h interesse
mtuo entre os convenentes. A seleo pode ser necessria, em alguns casos,
como no de entidades sem fins lucrativos para assegurar a isonomia e a impessoalidade, mas esta seleo no deve ser feita segundo os parmetros da lei
geral de licitaes e contratos, que mais adequada para a seleo de empresas privadas. Os artigos 23 a 32 da Lei n 13.019/2014, ainda no em vigor, dispem sobre o chamamento pblico para a seleo de Organizao da Sociedade Civil (OSC) que dever celebrar termo de colaborao ou de fomento
com o Poder Pblico.
No caso das despesas de pessoal, a seleo do agente pblico, mediante
concurso pblico ou processo seletivo simplificado, ocorre apenas uma vez,
e as despesas com os seus vencimentos se protraem no tempo.
O procedimento previsto na Lei n 4.320/1964 (empenho, liquidao e
pagamento) tambm no rigorosamente aplicvel s despesas supramencionadas, especialmente, quanto fase da liquidao. As despesas de pessoal
no costumam ser tratadas de forma individualizada (por agente pblico)
pelo rgo ou entidade pagadora, mas de forma agregada. Desta forma, o
empenho feito para a folha de pagamento como um todo e no um empenho
para cada agente, ou seja, so vrios credores. A eventual liquidao da despesa de pessoal pode ser feita antes do prprio empenho, por meio de controle de frequncia ou pela avaliao de desempenho, antes da elaborao da
folha de pagamento.
No tocante s despesas relativas s transferncias, no feita a liquidao
prvia, uma vez que os repasses so feitos antes de o convenente executar o
objeto pactuado.
Merecem destaque, por fim, as normas procedimentais constantes da Lei
de Responsabilidade Fiscal.
261

O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

No art. 16, a LRF estabelece um procedimento simplificado para a criao, expanso ou aperfeioamento da ao governamental, do qual decorra
aumento de despesa. A criao, expanso ou aperfeioamento da ao governamental devem ser precedidos de estimativa de impacto oramentrio-financeiro (no exerccio corrente e nos dois exerccios financeiros seguintes) e de declarao de adequao oramentrio-financeira firmada pelo
ordenador de despesas, quanto compatibilidade do aumento com a LOA,
LDO e PPA (art. 16, incisos I e II, LRF). O atendimento a estes requisitos
condio prvia para o empenho e licitao de servios, fornecimento de bens ou
execuo de obras e para a desapropriao de imveis urbanos a que se refere o 3
do art. 182 da Constituio (art. 16, 4, LRF).
A LRF tambm dispe sobre um procedimento, ainda que simplificado,
para a realizao do gasto tributrio ou renncia de receitas. Segundo o art.
14 da LRF:
A concesso ou ampliao de incentivo ou benefcio de natureza tributria
da qual decorra renncia de receita dever estar acompanhada de estimativa
do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva iniciar sua
vigncia e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes oramentrias e a pelo menos uma das seguintes condies:
I demonstrao pelo proponente de que a renncia foi considerada na
estimativa de receita da lei oramentria, na forma do art. 12, e de que no afetar as metas de resultados fiscais previstas no anexo prprio da lei de diretrizes oramentrias;
II estar acompanhada de medidas de compensao, no perodo mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevao de
alquotas, ampliao da base de clculo, majorao ou criao de tributo ou
contribuio.

Na hiptese de compensao prevista no art. 14, II, da LRF, a concesso


ou ampliao do benefcio fiscal s poder entrar em vigor, quando implementadas as referidas medidas de compensao.
Importante lembrar que s mediante lei especfica que se pode conceder
a maior parte dos benefcios fiscais dos quais resultem renncia de receita,
consoante dispe o art. 150, 6, da CF/88.
Os artigos 18 a 30 da Lei n 8.313/1991, Lei Rouanet, dispem sobre aspectos procedimentais relativos despesa fiscal atinente ao incentivo a projetos
culturais previstos nesta lei. Dentre tais aspectos procedimentais, pode-se
citar a obrigatoriedade de submisso de proposta de captao de recursos ao
Ministrio da Cultura e da aprovao deste Ministrio, o depsito e movimen262

LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

tao dos recursos em conta corrente especfica, o respeito ao prazo de validade para a captao, etc.
Feito este panorama, pode-se concluir que, no direito dos gastos pblicos,
o aspecto procedimental do gasto pblico o que apresenta maiores variaes, quando se leva em conta os diferentes tipos englobados pelo conceito
amplo apresentado. No , portanto, um aspecto que viabilize o tratamento
unitrio do direito dos gastos pblicos.
8.3. Legalidade Global ou Agregada
A legalidade global ou agregada refere-se s normas legais que disciplinam
a despesa pblica sob o seu ponto de vista agregado. No se trata, portanto,
da disciplina de uma despesa singularmente considerada, mas do somatrio
de despesas de um mesmo grupo ou da despesa total realizada por determinado ente federado, rgo ou Poder.
Em regra, as normas que disciplinam a legalidade agregada visam atender
recomendaes da cincia econmica, mais especificamente, da macroeconomia, motivo pelo qual fundamental o conhecimento deste ramo da cincia
pelo operador do direito.
Estas normas buscam proteger a equidade intergeracional e a sustentabilidade das finanas pblicas e do crescimento econmico. E a preocupao com este aspecto agregado da despesa passou a ganhar mais espao
no direito financeiro com o advento da Lei Complementar n 101/2000 (Lei
de Responsabilidade Fiscal).
O princpio da equidade intergeracional (ou equilbrio intergeracional),
segundo o Professor Joaquim Freitas da Rocha157, exigncia de um direito
financeiro responsvel, significando que (ROCHA, 2013):
atores e decisores jurdico-financeiros devem ser dotados de uma viso temporal de longo prazo, que ultrapasse o momento decisrio e permita projectar
positivamente os efeitos da deciso num mbito temporal alargado, abrangendo sujeitos que no tomaram partido da deciso.

Alerta o autor que, do ponto de vista positivo, torna-se imperativo que os


bens pblicos e semi-pblicos produzidos no presente sejam aptos a projectar

157

Professor da Escola de Direito da Universidade do Minho em Braga/Portugal.


263

O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

as suas utilidades em momentos futuros temporalmente afastados, de modo


a que as geraes vindouras possam retirar vantagens da sua efetivao. Neste
sentido, deve-se dar prioridade a despesas de capital e de natureza reprodutiva, potenciadoras de proveitos em momentos temporalmente diferidos,
colocando em plano secundrio, na medida do possvel, as despesas correntes
e aquelas cuja utilidade se esgota no prprio perodo financeiro ou no ciclo
de curto-prazo (ROCHA, 2013).
Do ponto de vista negativo, exige-se que as geraes futuras no sejam desproporcionalmente oneradas com encargos inerentes satisfao das necessidades colectivas da gerao presente (ROCHA, 2013).
No seria constitucionalmente aceitvel, por exemplo, que sejam contrados emprstimos a longo prazo com o objetivo de custear investimentos
presentes pouco reprodutivos. Nesta hiptese, os contribuintes integrantes
do horizonte sociolgico futuro devero pagar por bens relativamente aos
quais retiram pouco proveio ou vantagem (ROCHA, 2013).
Feitas estas consideraes, cabe, agora, discutir as principais normas
no direito financeiro brasileiro que disciplinam a despesa de forma agregada.
A disciplina das despesas de pessoal, ativo e inativo, do Estado um dos
principais campos de atuao da legalidade agregada. Seu controle um dos
pressupostos da responsabilidade na gesto fiscal (art. 1, 1, LRF).
Os gastos com pessoal representam um dos principais itens da despesa
primria dos governos, sendo consideradas quase-obrigatrias (item 13.2.).
As despesas so rgidas, pois os governos dispem de pouca flexibilidade para
a dispensa de empregados e servidores pblicos.
Ademais, este item de despesa apresenta um considervel crescimento
vegetativo, uma vez que os estatutos e os planos de carreira dos servidores
pblicos costumam garantir vantagens pecunirias (adicionais, gratificaes,
etc.) que so incrementadas periodicamente, tais como, anunios, quinqunios, mudana de padres/classes na carreira (promoes), etc.158. O cresci-

Convm lembrar que, no mbito federal, foram adotadas diversas medidas para conter o
crescimento vegetativo da folha de pagamento, no bojo da reforma administrativa promovida
no final dos anos 1990. Por exemplo, a Medida Provisria 2.225-45/2001 extinguiu o adicional
de tempo de servio prestado Unio, suas autarquias e fundaes pblicas. A Lei n 9.527/
/1997 extinguiu a incorporao das gratificaes por exerccio de funo comissionada, por
ano de exerccio da funo. A Emenda Constitucional n 19/1998 tambm dispe que os acrs-

158

264

LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

mento das despesas de pessoal ocorre independentemente da concesso de


aumentos nos vencimentos.
Desta forma, despesa de pessoal um item apto a comprometer parcela
importante do oramento pblico, limitando os recursos que podem ser alocados para investimentos e outras despesas destinadas manuteno dos servios pblicos.
A preocupao com o assunto j vem de longa data159, mas somente com
o advento da LRF e da Lei n 10.028/2000, que instituiu sanes pessoais
violao dos preceitos da LRF, estas normas ganharam eficcia, devido aos
mecanismos de enforcement criados por estes diplomas e estratgia de
repartio dos limites de pessoal entre rgos e Poderes da Repblica dotados
de autonomia financeira (arts. 18 a 20 da LRF).

cimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados
para fins de concesso de acrscimos ulteriores (art. 37, XIV).
159
A Constituio de 1967 j abordava o tema no art. 66, 4, prescrevendo que A despesa
de pessoal da Unio, Estados ou Municpios no poder exceder de cinquenta por cento das
respectivas receitas correntes. A Emenda Constitucional n 1/1969, por sua vez, remeteu
Lei Complementar o estabelecimento dos limites no art. 64 (Lei complementar estabelecer os limites para as despesas de pessoal da Unio, dos Estados e dos Municpios).
Nada obstante, o dispositivo no foi regulamentado, no tendo, portanto, aplicabilidade.
O art. 169, da CF/88, tambm remeteu Lei Complementar o estabelecimento dos limites
para as despesas com pessoal ativo e inativo. Entretanto, enquanto esta leino posse promulgada, deveria vale a regra constante do art. 38 do ADCT/88, o qual previa que a Unio e
os entes subnacionais no poderia despender mais de 65% das suas receitas correntes com
pessoal ativo e inativo. Alm disso, quando a despesa de pessoal excedesse o limite de 65%,
o ente deveria retornar quele limite, reduzindo o percentual excedente razo de um
quinto por ano. O art. 169 da CF/88 foi regulamentado pela Lei Complementar n 82/1995,
a Lei Camata I, tendo sido estabelecido o limite de 60% da receita corrente lquida, vedando
reajustes ou adequaes da remunerao em caso de descumprimento dos limites. A Emenda
Constitucional n 19/1998 alterou o art. 169 da CF/88 prevendo mecanismos de enforcement, tais como, a suspenso de repasses voluntrios federais ou estaduais, para aqueles
que no observassem os limites. Alm disso, estavam previstas as medidas sequenciais para
o ajustamento aos limites, tais como, a reduo de, pelo menos, 20% das despesas com cargos
em comisso e funes de confiana, a exonerao de servios no estveis e a perda de cargo
de servidores estveis. Foi editada a Lei Complementar n 96/1999, Lei Camata II, regulamentando a alterao constitucional, reduzindo o limite global da Unio para 50%, com a
incluso dos instrumentos para tornar efetiva a aplicao da lei. A Lei Camata II foi revogada
pela LRF (DIAS, 2009).
265

O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

As normas que disciplinam a despesa de pessoal no seu aspecto agregado,


contidas na LRF e na Lei n 10.028/2000, envolvem:
a) o estabelecimento de limites despesa de pessoal, ativo e inativo,
como percentuais da Receita Corrente Lquida do ente federado
em questo, limites que so repartidos (distribudos em sublimites)
por Poder ou por rgo com autonomia financeira (arts. 19 e 20 da
LRF);
b) mecanismos de controle e transparncia da despesa total com pessoal
(art 22, da LRF verificao quadrimestral dos limites; art. 55, I, a,
da LRF Relatrio de Gesto Fiscal e art. 59, 1, II e 2 alerta dos
Tribunais de Contas quando do atingimento de 90% do limite);
c) estabelecimento de medidas administrativas para a reconduo da
despesa total com pessoal aos limites estabelecidos (arts. 22 e 23, da
LRF);
d) previso de sanes institucionais aos entes/rgos que descumprirem os limites estabelecidos (art. 23, 3, LRF).
Alm das disposies da LRF, convm mencionar que a Emenda Constitucional n 25/2000 incluiu o art. 29-A na Constituio Federal o qual estabeleceu limites despesa total do Poder Legislativo Municipal, conforme a
populao do municpio. Alm disso, estabeleceu que A Cmara Municipal
no gastar mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, includo
o gasto com o subsdio de seus Vereadores (art. 29-A, 1).
Um outro aspecto da legalidade agregada diz respeito ao estabelecimento
das metas fiscais de resultado, primrio e nominal, visando o equilbrio das
contas pblicas. As metas fiscais buscam evitar ou, pelo menos, controlar o
dficit pblico. Desde a edio da LRF, observa-se que a Unio busca realizar
supervits primrios160. Entretanto, est fora de cogitao o atingimento de
um supervit, ou at mesmo, um equilbrio nominal161.

O resultado primrio corresponde diferena entre as receitas e as despesas no-financeiras


do Estado. Exclui-se, portanto, do clculo do resultado primrio os gastos e recebimentos de
juros.
161
Diante dos dficits primrios da Unio registrados em agosto e setembro de 2013, com caractersticas inditas, Mansueto F. de Almeida Jr., economista do IPEA, aponta que a expectativa
do Governo Federal de alcanar o dficit nominal zero frustrou-se. Nas palavras do autor
160

266

LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

importante ressaltar que, neste caso, a norma no disciplina diretamente


a despesa pblica considerada em seu conjunto, mas o resultado entre receitas
e despesas.
A importncia da questo esclarecida por Joseph Eugene Stiglitz, que
aponta as principais consequncias econmicas do dficit pblico (STIGLITZ,
2000):
a) o dficit pblico afeta o equilbrio intergeracional, pois parcela da obrigao/responsabilidade (burden) das despesas atuais transferida para
as geraes futuras;
b) a emisso de ttulos, utilizadas para fazer face ao dficit, pode acarretar
o decrescimento do investimento (privado) e prejudicar indiretamente
as futuras geraes;
c) o endividamento externo pode aumentar com o dficit, reduzindo os
padres de vida no futuro.
O dficit pblico vai de encontro, portanto, ao equilbrio intergeracional.
Retornando ao direito brasileiro, a LRF preconiza que a execuo financeira e oramentria dever atender a metas fiscais de resultado, primrio e
nominal, que devem ser estabelecidas pela Lei de Diretrizes Oramentrias.
Para o cumprimento destas metas, a LRF estabelece mecanismos preventivos, tais como, o anexo de riscos fiscais na LDO, a reserva de contingncia
na LOA e as regras para a gerao de despesa, para a criao ou aumento de
despesas obrigatrias de carter continuado. Alm disso, h instrumentos
corretivos, tais como, a limitao de empenho e movimentao financeira
(art. 9).
A legalidade agregada contempla, ainda, as normas que disciplinam a aplicao de recursos mnimos em aes e servios de sade e em manuteno

(ALMEIDA JR., 2013): Alguns economistas do governo esperavam que, em 2014, a taxa de juros
real no Brasil fosse de 2%, uma Selic entre 7% e 8% ao ano. Essa expectativa cada vez mais
distante e a to esperada economia com os juros que traria a despesa com juros da divida
pblica para um valor inferior a 4% do PIB no ocorrer, dado o crescimento da divida bruta
e a alta da Selic. Adicionalmente, a piora do primrio mata a esperana de, no futuro prximo, alcanarmos um dficit nominal zero, a no ser que haja um forte crescimento
da carga tributaria. Assim, falar em dficit nominal zero wishful thinking ou coisa de
mgico. A dura realidade que o resultado fiscal piorou. Ponto (grifo nosso).
267

O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

e desenvolvimento do ensino, uma vez que tambm so normas que disciplinam despesas em conjunto. Neste caso, entretanto, no se est buscando proteger a equidade intergeracional ou a sustentabilidade das finanas pblicas.
O que estas normas revelam a prioridade concedida pelo legislador constituinte, originrio ou derivado, s funes educao e sade. Este tpico ser
abordado em maior detalhe no captulo relativo s despesas obrigatrias
(captulo 13).
A legislao ordinria tambm pode contemplar, eventualmente, normas
que disciplinam a despesa no seu aspecto agregado. Um exemplo a legislao eleitoral que veda a realizao, em ano de eleio, antes dos trs meses
que antecedem o pleito, a realizao de despesas com publicidade que excedam a mdia dos gastos nos ltimos 3 anos que atecedem o pleito ou
do ltimo ano imediatamente anterior eleio (art. 73, inciso VII, da Lei
n 9.504/1997).
8.4. Legalidade Especfica ou Reserva Legal das Prestaes Pecunirias
A legalidade especfica ou a reserva legal das prestaes pecunirias impe
que direitos subjetivos relativos a prestaes pecunirias do Estado sejam
estabelecidos em lei, a qual dever estabelecer o valor da prestao ou a sua
forma de clculo, os beneficirios, os requisitos para a concesso e as hipteses
de extino, se for o caso.
Em razo disso, veda-se a criao de direitos subjetivos de natureza pecuniria por meio de atos normativos infralegais ou a concesso de prestaes
pecunirias que no tenham fundamento em lei.
Apesar da denominao, convm mencionar que no se exige, necessariamente, lei especfica para todos os casos de criao de direitos subjetivos, mas
apenas lei formal. Tambm no h que se confundir com a legalidade especfica de Antnio Luciano de Souza Franco, que corresponde ao que definimos por legalidade oramentria. O autor portugus prefere utilizar a
expresso leis definidoras de direitos para se referir ao princpio exposto
no presente item.
A exigncia de lei formal assume ainda mais relevncia quando a prestao pecuniria implicar o tratamento diferenciado entre os cidados ou
quando no houver contraprestao do beneficirio. Neste sentido, a lei formal uma condio necessria de legitimidade da prestao, mormente se
considerarmos que a despesa pblica deve buscar atender, prioritariamente,
necessidades gerais da coletividade.
268

LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

No , portanto, condio suficiente, uma vez que leis que estabeleam


prestaes para determinadas categorias, grupos sociais ou agentes pblicos
desvinculadas do interesse pblico ou que vo de encontro aos objetivos
fundamentais da Repblica ou aos princpios constitucionais padecem de
inconstitucionalidade por ilegitimidade.
o caso, por exemplo, do art. 37 e seguintes da Lei n 12.663/2012 (Lei
Geral da Copa), que estabelecem prmios de R$ 100.000,00, isentos da
incidncia de imposto de renda, aos jogadores, titulares ou reservas, das
selees brasileiras campes das copas mundiais masculinas dos anos de
1958, 1962 e 1970. Ademais, estabelecido um auxlio especial mensal para
jogadores sem recursos ou com recursos limitados, que pode chegar at o
valor mximo do salrio benefcio do Regime Geral de Previdncia Social
(art. 42)162.
Os direitos subjetivos a prestaes pecunirias correspondem aos aos entitlements do direito americano, que, segundo James Giacomoni (GIACOMONI,
2011, p. 350):
Trata-se da obrigao legal estabelecida por meio de legislao que
determina o pagamento de benefcios a qualquer pessoa ou unidade do
governo que atenda aos requisitos definidos pela lei. Os que cumprem
esses requisitos so, assim, intitulados para receber o benefcio.

O referido comando legal teve sua inconstitucionalidade questionada perante o Supremo


Tribunal Federal pelo Procurador-Geral da Repblica (ADI 4976). Segundo o PGR, As
vantagens concedidas so de ndole estritamente privada, no envolvendo nenhum projeto
de interesse do povo. A situao concreta relacionada com o fato de ser jogador, titular ou
reserva, das selees brasileiras campes das copas mundiais masculinas da Fifa nos anos de
1958, 1962 e 1970 no justificativa suficiente para autorizar o pagamento, a custo do errio,
de valores em benefcio de determinadas ou determinveis pessoas. No tocante ao auxlio
mensal, o PGR afirma que Os artigos 39, 43 e 44 da Lei Geral da Copa deixam clara a natureza previdenciria do benefcio, que est atrelado ao oramento da seguridade social do
Estado. No h indicao da fonte de custeio total dos benefcios, mas a simples remisso
figura genrica do Tesouro Nacional (artigo 47), de modo que o benefcio foi criado sem
anterior previso financeira (cf. http://www.stf.jus.br. Notcia de 18/6/2013). Infelizmente,
em 7/5/2014, o STF julgou improcedente a ADI. Os Ministros do STF no vislumbraram
inconstitucionalidade na concesso das vantagens pecunrias aos jogadores (http://goo.gl/
HHXAnK).
162

269

O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

Segundo Allen Schick, entitlement uma determinao da lei que estabelece um direito subjetivo aos recursos pblicos. Segundo o autor, o direito
pode ser atribudo a um indivduo, a uma famlia, ou a qualquer outro beneficirio. Usualmente, a lei estabelece os requisitos de elegibilidade e um calendrio de pagamentos ou frmula pela qual os pagamentos so computados.
Geralmente, a lei no especifica ou limita a despesa total com entitlements
(SCHICK, 2009).
Nos Estados Unidos, a obrigatoriedade do atendimento dos entitlements
dispensa at mesmo a prvia existncia dos crditos oramentrios (GIACOMONI,
2011).
Ante o que foi exposto, deve ser exigida lei formal para:
a) instituir programas assistenciais de transferncia de renda;
b) concesso de subvenes econmicas;
c) concesso, pela via administrativa, de indenizaes a vtimas de aes
do Estado;
d) instituio de prmios;
e) fixao de remunerao, incluindo gratificaes, adicionais e outras
vantagens, e subsdios de agentes pblicos.
Entretanto, no dia a dia da administrao pblica, esta exigncia muitas
vezes desrespeitada, uma vez que fcil instituir, por meio de atos infralegais,
benefcios, privilgios ou regalias a autoridades, agentes pblicos ou ainda
a grupos, associaes ou movimentos que possuam ligaes polticas privilegiadas no setor pblico. Tais atos no esto sujeitos discusso e tramitao
pblica no parlamento.
Ademais, outros direitos subjetivos no pecunirios, mas que podem vir a
ser traduzidos em dinheiro, tambm so comumente institudos por meio de
Decretos, Portarias ou outros atos normativos que no so submetidos aprovao parlamentar163. Estes direitos subjetivos tambm esto sujeitos reserva
legal, pelas mesmas razes que os direitos a prestaes pecunirias.

Vide, a propsito, o art. 27 do Decreto n 71.733/1973 (regulamenta a Lei n 5.809/1972),


que foi alterado pelo Decreto n 2.809/1998 e pelo Decreto n 3.643/2000, regulando a concesso de passagens areas no mbito do Poder Executivo para agentes pblicos, civis ou militares, colaboradores, e pessoas designadas pelo Presidente e pelo Vice-Presidente da Repblica.
A Lei n 5.809/1972, que dispe sobre a remunerao de pessoal em servio no exterior, no faz

163

270

LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

Qual o fundamento da exigncia de lei formal para definir direitos subjetivos a prestaes pecunirias?
O princpio da reserva legal em matria de direitos a prestaes pecunirias pode ser inferido por meio do processo lgico de induo.
Leva-se em conta, por exemplo, os seguintes dispositivos:
a) o art. 37, inciso X, da Constituio Federal, alterado pela Emenda
Constitucional n 19/1998, que exige que a fixao da remunerao de
servidores pblicos e do subsdio de agentes pblicos s poder ser feita
mediante lei especfica, observada a iniciativa privativa de cada caso;
b) o art. 26, caput, da LRF, que dispe que A destinao de recursos para,
direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas fsicas ou dficits de
pessoas jurdicas dever ser autorizada por lei especfica;
c) o art. 28, caput, da LRF, que dispe que salvo mediante lei especfica,
no podero ser utilizados recursos pblicos, inclusive de operaes
de crdito, para socorrer instituies do Sistema Financeiro Nacional,

nenhuma distino quanto categoria da passagem area a que deteria direito o agente pblico,
no podendo, portanto, o Decreto efetuar tal distino ou conceder tal direito subjetivo.
Art. 27. A passagem area, destinada ao militar, e ao servidor pblico civil e aos seus dependentes ser adquirida pelo rgo competente, observadas as seguintes categorias:
I primeira classe: Presidente e Vice-Presidente da Repblica e pessoas por eles autorizadas,
Ministros de Estado, Secretrios de Estado e os Comandantes do Exrcito, da Marinha e da
Aeronutica;
II classe executiva: titulares de representaes diplomticas brasileiras, ocupantes de cargos
de Natureza Especial, Oficiais-Generais, Ministros da Carreira de Diplomata, DAS-6 e equivalentes, Presidentes de Empresas Estatais, Fundaes Pblicas, Autarquias, Observador Parlamentar e ocupante de cargo em comisso designado para acompanhar Ministro de Estado; e
III classe econmica:
a) demais militares e servidores pblicos no abrangidos nos incisos I e II deste artigo e seus
dependentes; e
b) acompanhante de que trata o art. 29, 1, alnea a, da Lei n 5.809, de 10 de outubro de
1972, do servidor pblico civil ou do militar designado para misso permanente ou transitria, com mudana de sede, por perodo superior a seis meses.
Pargrafo nico. Aos ocupantes dos postos de Capito-de-Mar-e-Guerra, Coronel, Conselheiro
da Carreira de Diplomata e de cargos de DAS-5 e 4 e equivalentes poder ser concedida, a critrio do Secretrio-Executivo ou de titular de cargo correlato, passagem da classe executiva
nos trechos em que o tempo de vo entre o ltimo embarque no Territrio Nacional e o destino
for superior a oito horas.
271

O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

ainda que mediante a concesso de emprstimos de recuperao ou


financiamentos para mudana de controle acionrio;
d) o art. 19 da Lei n 4.320/1964, que dispe que a Lei de Oramento no
consignar ajuda financeira, a qualquer ttulo, a empresa de fins lucrativos, salvo quando se tratar de subvenes cuja concesso tenha sido
expressamente autorizada em lei especial.
Alm disso, o STF, no RE n 405.386/RJ, j decidiu que:
H matrias a cujo respeito a disciplina no pode ser conferida por ato
administrativo, demandando a edio de lei, ainda que em sentido meramente
formal. o caso das penses especiais.

Outro fundamento do princpio da legalidade especfica tem a ver com o


disposto no art. 150, 6, da CF/88, segundo o qual, qualquer subsdio ou
iseno, reduo de base de clculo, concesso de crdito presumido, anistia
ou remisso, relativos a impostos, taxas ou contribuies, s poder ser concedido mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que regule
exclusivamente as matrias acima enumeradas ou o correspondente tributo
ou contribuio.
Como o gasto tributrio pode ser desdobrado em duas etapas fictcias, uma
receita e uma despesa em sentido inverso tendo por beneficirio o contribuinte, se admitirmos que as prestaes pecunirias possam ser institudas
por atos infralegais, o comando constitucional contido no art. 150, 6, da
CF/88 poderia ser facilmente burlado, bastando instituir, por meio de ato
normativo, a devoluo ao contribuinte do montante correspondente ao gasto
tributrio.
Por fim, o mais importante fundamento da reserva legal em matria de
direitos subjetivos a prestaes pecunirias o prprio princpio da legalidade
da administrao pblica (art. 37, caput, CF/88).
Segundo dispe Paulo Modesto (MODESTO, 2010, p. 119):
de domnio comum a afirmao segundo a qual, ao contrrio do que
sucede aos particulares, para a Administrao Pblica a lei no um limite,
mas um pressuposto de atuao. A Administrao Pblica somente pode atuar
e prosseguir os fins previstos em lei. Os particulares podem fazer, ou omitir,
desde que a lei no os obrigue ou proba o contrrio. Nessas frmulas resumese parte relevante do saber convencional sobre o assunto.

Atualmente, o princpio da legalidade da administrao pblica no se


confunde com o do art. 5, II, da CF/88, que dispe que ningum ser obri272

LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

gado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Melhor dizendo, no se restringe interveno restritiva nos direitos fundamentais
(Eingriffsverwaltung).
No mbito do Estado Liberal, o princpio da legalidade da administrao
pblica confundia-se com o contido no art. 5, II, da CF/88, uma vez que, no
mbito do Estado mnimo, o essencial era limitar a interferncia do Estado
nos direitos individuais.
Neste sentido, Hartmut Maurer salienta que (MAURER, 2006):
a limitao da reserva de lei administrao de interveno est antiquada.
O desenvolvimento da democracia parlamentar, o significado crescente da
administrao de prestao e a penetrao jurdico-constitucional em todos
os mbitos estatais pela Lei Fundamental exigem sua extenso.

Conclui que: as decises fundamentais e importantes para a coletividade assim


como para o cidado particular devem ser tomadas pelo dador de leis e ser por ele respondidas (MAURER, 2006).
Segundo Paulo Modesto, a extenso da competncia legislativa no Brasil
de tal ordem que somente a lei ou atos com fora de lei podem introduzir
inovaes primrias na ordem jurdica, especialmente, no plano das situaes
jurdico-subjetivas. Em situaes de normalidade institucional, afirma que os
atos administrativos podem detalhar, densificar, operacionalizar direitos, deveres,
situaes jurdicas previamente consentidas em lei (MODESTO, 2010).
Ainda segundo o autor, os regulamentos, no Brasil, so expressamente
preordenados a dar fiel execuo lei (regulamentos executivos), podem,
ainda, em matria de organizao reordenar, reintegrar, sem criar direito ou
dever individual novo, a partilha de atribuies e o funcionamento de rgos
administrativos previamente criados por lei, so os chamados regulamentos
organizativos (MODESTO, 2010).
Com a inovao trazida pela Emenda Constitucional n 32/2001, passou-se a admitir o chamado regulamento autnomo ou regulamento independente, mas em matrias extremamente restritas, conforme se observa do
art. 84, inciso VI, da CF/88, com a referida alterao:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
VI dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos.
273

O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

Portanto, mesmo com a alterao trazida pela EC n 32/2001, no h


espao para a edio de decretos, e muito menos outros atos normativos
infralegais, que estabeleam direitos subjetivos a prestaes pecunirias.
No direito alemo, costuma-se desdobrar o princpio da legalidade da
administrao pblica (Gesetzmigkeit der Verwaltung) em dois princpios ou
componentes:
a) o princpio da primazia da lei (Vorrang des Gesetzes);
b) o princpio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes).
O princpio da primazia da lei probe que a administrao pblica atue
contrariamente lei. Aplica-se a quaisquer atos da administrao pblica.
expresso no artigo 20, pargrafo 3, da Lei Fundamental (Artikel 20, Absatz
3, Grundgesetz): O poder executivo est vinculado lei e ao Direito164.
Por sua vez, o princpio da reserva de lei exige uma base legal para a atuao da administrao pblica (Kein Handeln ohne Gesetz). No caso de omisso
da lei, no haveria espao para a atuao da administrao pblica165.
A reserva legal tem por fundamento o princpio do Estado de Direito e o
princpio democrtico. Entretanto, o mbito de aplicao do princpio da
reserva legal controverso.
Convm destacar, preliminarmente, que uma reserva legal total (Totalvorbehalt), significando um total controle da administrao pblica pelo
Parlamento, no admitida no direito administrativo alemo, por tornar
qualquer administrao impossvel.
Aplica-se, principalmente, interveno administrativa restritiva de direitos individuais (Eingriffsverwaltung). A dvida surge quanto aplicao do
princpio administrao de prestaes (Leistungsverwaltung). Neste caso, a
jurisprudncia alem no tem reconhecido uma validade geral para o princpio da reserva legal166.

die vollziehende Gewalt (...) sind an Gesetz und Recht gebunden.


Segundo Vernica Schweikert, o princpio da reserva legal dispe que a administrao s poder
atuar, quando para isso for autorizada por lei (die Verwaltung darf nur ttig werden, wenn sie dazu
durch Gesetz ermchtigt worden ist). Vide Notas de Aula de Direito Administrativo Geral (Allgemeines Verwaltungsrecht) na Univesidade de Bonn disponvel em http://www.jura.uni-bonn.de.
166
Nota de Aula do Professor Ulrich Stelkens, da Deutsches Hochschule fr Verwaltungswissenschaften Speyer, sob ttulo Administrative Law and State Liability 4 Legality of Administration. Disponvel em http://www.dhv-speyer.de.
164

165

274

LEGALIDADE DO GASTO PBLICO

A Corte Constitucional Federal Alem (Bundesverfassungsgericht) desenvolveu a chamada Teoria da Essencialidade (Wesentlichkeitstheorie), segundo
a qual, o legislador deve, em todos os ramos normativos fundamentais, especialmente no campo do exerccio dos direitos fundamentais, tomar, eles prprios, todas as decises fundamentais, no sendo permitida a delegao desta
deciso para a administrao pblica167.
Desta forma, o princpio da reserva legal no direito alemo tem validade
no apenas no mbito da interveno estatal nos direitos individuais, mas
tambm sobre todas as decises essenciais para o exerccio dos direitos
fundamentais e ainda para todas aquelas que tenham um significado fundamental para a comunidade168.
Convm mencionar, ainda, que, no direito alemo, os direitos e deveres
em matria de prestaes sociais devem estar previstos em lei, consoante
31 do Sozialgesetzbuch (SGB):
31 Reserva Legal. Direitos e Deveres no ramo das prestaes sociais
s podem ser fundamentos, criados, modificados ou retirados medida que
uma lei o impor ou permitir (traduo livre)169

Se importarmos a teoria da essencialidade ao direito brasileiro, a prestao


pecuniria estatal dever estar sujeita reserva legal. A prestao pecuniria ,
por vezes, um mecanismo para exerccio de alguns direitos sociais, e, em qualquer caso, uma deciso de importncia fundamental para a sociedade, especialmente, porque trata, do ponto de vista formal, os cidados de forma desigual
(ainda que, eventualmente, para o atendimento de uma isonomia material).
Neste contexto, a reserva legal no dever limitar-se s prestaes pecunirias, mas deve estender-se a outras prestaes em benefcio de determinados

Cf. Vernica Schweikert (op. cit.). Der Gesetzgeber muss in grundlegenden normativen
Bereichen, zumal im Bereich derGrundrechtsausbung, alle wesentlichen Entscheidungen
selber treffen (BVerfGE 40, 237, <249f>).
168
Cf. Notas de Aula do Professor Andreas Funke, segundo o qual, Der Grundsatz des Vorbehalts
des Gesetzes gilt nicht nur fr Eingriffe, sondern auch fr Entscheidungen, die wesentlich fr die Grundrechtsausbung oder sonst von grundlegender Bedeutung fr das Gemeinwesen sind (Wesentlichkeitstheorie).
Disponvel em http://www.jura.uni-freiburg.de.
169
31 Vorbehalt des Gesetzes. Rechte und Pflichten in den Sozialleistungsbereichen dieses
Gesetzbuchs drfen nur begrndet, festgestellt, gendert oder aufgehoben werden, soweit
ein Gesetz es vorschreibt oder zult.
167

275

O DIREITO DOS GASTOS PBLICOS NO BRASIL

indivduos, autoridades ou grupos sociais s custas do Errio (por exemplo,


as viagens de autoridades em avies da Fora Area Brasileira).
Tendo em vista que os recursos pblicos so escassos, conceder direitos
de natureza pecuniria a determinadas categorias, grupos de presso, etc.
implica dispor de menos recursos para o atendimento das necessidades gerais
da coletividade. A lei formal um fator de legitimidade do direito subjetivo
s prestaes pecunirias ou no-pecunirias que onerem os cofres pblicos.
8.5. Sntese
No direito brasileiro, o princpio da legalidade do gasto pblico assume contornos prprios, no se resumindo mera fixao da despesa na lei oramentria.
A legalidade incide sobre diversos aspectos do gasto pblico, podendo ser
desdobrada em:
a) a legalidade oramentria refere-se autorizao oramentria para
a realizao da despesa e, no Brasil, ao respeito s demais normas de
natureza oramentria, incluindo as contidas na Lei de Diretrizes Oramentrias e no Plano Plurianual;
b) a legalidade procedimental refere-se disciplina do procedimento de
realizao da despesa pblica;
c) a legalidade global ou agregada refere-se disciplina da despesa pblica considerada no seu aspecto agregado (no individualmente considerada);
d) a legalidade especfica (reserva legal em matria de prestaes pecunirias) refere-se s normas que instituem direitos subjetivos de natureza
pecuniria perante o Estado.
Este desdobramento mais um argumento que refora a tese de que o
direito dos gastos pblicos no pode ser considerado um mero captulo do
direito oramentrio.

276