CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL PERMANENTE

SECRETARIA
Lima, 21 de Junio de 2016

OF. Nro.3584-20 16-S-SPPCS

Seor Juez Supremo

PRESIDENTE DEL EQUIPO TCNICO INSTITUCIONAL DE

IMPLEMENTACIN DEL NUEVO CDIGO PROCESAL
Presente.Por disposicin de la Sala Penal Permanente de
esta Suprema Corte, tengo el honor de dirigirme a Ud., a fin de REMITIRLE a fojas
26, copia certificada de la Sentencia de Casacin de fecha 24 de Mayo de 2016,

expedida por esta Suprema Sala, declarando FUNDADO el Recurso de Casacin

No 841-2015, interpuesto por la defensa tcnica de los procesados Tony Oswaldo

Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, SIN REENVI, CASARON la

sentencia de fecha 21 de Agosto de 2015, en el extremo que confirm la sentencia
de fecha 15 de Abril de 2015, Actuando en sede de instancia REVOCARON la
sentencia de primera instancia de fecha 15 de Abril de 2015, que conden a Ton y
Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala Hinostroza" reformndola,
ABSOLVIERON a los procesados Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro

Ayala Hinostroza, DISPUSIERON establecer como Doctrina Jurisprudencia! los

fundamentos jurdicos 12 al 33 y 34 al 37 de la presente Ejecutoria Suprema,
ORDENARON se publique en el Diario Oficial "El Peruano" en el Proceso Nro. 730-

2013, seguido contra

Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala

Hinostroza por el delito contra la administracin pblica- negociacin incompatibleen agravio del Gobierno Regional de Ayacucho, para conocimiento y fines
pertinentes.
Dios guarde a usted,

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Secretaria ta_ la Sala P

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Corte Suprema de Justi~ia de la Repbli~a
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2 1 JUN 2016

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u.

CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA
PODER JUDICIAL

Sumilla: Los defectos administrativos que pueden ser subsanados, va

regularizacin administrativa, carecen -por s solos- de relevancia para el
Derecho Penal. Ello, porque si la norma administrativa posibilita la
regularizacin de una contratacin, el cual a su vez es materia de anlisis de
la Contralora General de la Repblica, entonces se trata de defectos que son
pasibles de ser subsanados. La razn detrs de esta interpretacin, que no se
presenta en el resto de casos de contrataciones del Estado, es que -en el
marco de una contratacin en una situacin de emergencia- sea posible la
comisin de defectos administrativos. En una contratacin en situacin
emergencia no se privilegia el cumplimiento de la formalidad
administrativa, sino el cumplimiento de las necesidades de prevencin de un
riesgo o de atencin de una determinada situacin. Por ello, es que la norma
prev a este tipo de contratacin como la nica que admite la regularizacin
administrativa. Estos defectos administrativos tendrn relevancia penal si
vienen acompaados de otros actos que, distintos al proceso administrativo
en sentido estricto, acrediten la comisin de un ilcito penal.

Lima, veinticuatro de mayo de dos mil diecisis. SENTENCIA DE CASACIN

VISTOS: en audiencia pblica, el recurso

de casacin excepcional interpuesto por la defensa tcnica de los

procesados Tony Oswaldo HINOJOSA YIVANCO y Edwin Teodoro AYALA
HINOSTROZA, contra la sentencia de vista del veintiuno de agosto de dos mil
quince -fojas setecientos ochenta y siete-, en el extremo que confirm la
sentencia del quince de abril de dos mil quince, que los conden por delito
de negociacin incompatible a cuatro aos de pena privativa de libertad
con carcter suspendida por el periodo de tres aos. Interviene como
ponente el Juez Supremo Josu PARIONA PASTRANA; y CONSIDERANDO:

ANTECEDENTES
~--r~:uero.-

El Segundo Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de

cho emiti la sentencia del quince de abril de dos mil quince contra los
usados Tony Oswaldo HINOJOSA YIVANCO y Edwin Teodoro AYALA
HINOSTROZA que los conden por delito de negociacin incompatible, en
agravio del Estado, representado por el Gobierno Regional de Ayacucho, a

1-

CERTIFICO: Que la fotosttlca de la vuelta es

fiel rplica de su orlgl
n el que ha sido
confrontada y al que
conforme a ley.
Lima,
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CORTE SUP

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SALA PE~AL PERMANENTE

CASACION N 841 -2015
AYACUCHO

' DE JUSTICIA
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cuatro aos de pena privativa de libertad con carcter de suspendida por el

periodo de tres aos; al indicar que:

"En relacin al delito de negociacin incompatible est probado que a razn

de la declaracin de la situacin de emergencia y exoneracin de los
procesos de seleccin las adquisiciones y contrataciones N 007-201 1-GRASEDE CENTRAL el procesado Edwin Teodoro Ayala Hinostroza [director del
sistema administrativo de la oficina de abastecimiento y patrimonio fiscal]
curs invitaciones a las empresas !PESA S.A.C. y UNIMAQ S.A. para participar
como postores el da 28 de diciembre de 2011, fecha en la que an no se
haba notificado la aprobacin de las bases administrativas de dicha
exoneracin [dicha aprobacin de bases fue aprobada y comunicada
mediante memorando N 2475-2011-GRA/PRES-GG del 29 de diciembre de

Asimismo, el procesado Ayala Hinostroza emiti: a} la orden de compra-gua

de internamiento N 005027 del 26 de diciembre de 2011 a la empresa IPESA
S.A.C., b} la orden de compra-gua de internamiento nmero 5031 del26 de
diciembre de 2011 a la empresa UNIMAQ S.A.C; efectundose la fase de
compromiso los das 26 y 29 de diciembre de 2011, es decir antes de
otorgarse la buena pro que recin se llev a cabo el 29 de diciembre de
2011, siendo suscrito por el 03 de enero de 2012, pese a que el 29 de
diciembre de 2011 la empresa IPESA S.A.C. present la carta de propuesta
econmica y la declaracin jurada del plazo de entrega.

Adems que el procesado Ayala Hinostroza autoriz a las empresas IPESA

UNIMAQ S.A. ampliar el plazo de entrega de los tractores agrcolas
erodo de 1O das, pese a que se seal en los contratos respectivos
de entrega por 2 das.

CERTIFICO: Que la fotosttica de la vuelta es

fiel rplica de su origi al con el que ha sido
confrontada y al qu
e emito conforme a ley.
Lima,

Wl

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AYACUCHO

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Por otro lado, al encausado Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, pese a que en
las bases administrativas se consign que los tractores agrcola deban ser
entregados en el plazo de 02 das con sus respectivos accesorios y de las
irregularidades administrativas, suscribi los contratos nmeros O12 y O13 -2011
del 03 de enero de 2012 con las empresas IPESA S.A.C. y UNIMAQ S.A.;
adems de establecer en dicho contrato que las rastras hidrulicas, discos,
surcadora y otros accesorios seran entregados progresivamente en el plazo
mximo de 30 das a la suscripcin de los contratos, contraviniendo as las
bases administrativas y las cotizaciones, que indicaba que el plazo de
entrega de 2 das".

Segundo.- Dicha decisin fue apelada por el representante del Ministerio

Pblico, el actor civil y la defensa de los encausados [vase escritos obrantes a

fojas cuatrocientos noventa y cuatro, quinientos cuarenta y uno, y quinientos sesenta
y uno, respectivamente, obrantes en el cuaderno de apelacin], emitindose la

entencia de vista del veintiuno de agosto de dos mil quince, que confirm
n dicho extremo la condena contra los citados encausados y agraviado, a
cuatro aos de pena privativa de libertad con carcter suspendida [vase
fundamentos jurdicos 4.31 al 4.41].

Tercero.- Contra la sentencia de vista interpusieron recurso de casacin los

encausados Tony Oswaldo HINOJOSA VIVANCO y Edwin Teodoro AYALA

HINOSTROZA, la misma que fue admitida para el desarrollo jurisprudencia! por
las

causales

previstas

en

los

incisos

primero

y tercero

del

artculo

cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal, mediante la Ejecutoria

~~~.::1

veinticinco de enero de dos mil diecisis [vase fojas noventa y

nueve del cuad millo formado en este Tribunal Supremo].

a causa en sesin secreta y producida la votacin, corresponde

tencia absolviendo el grado, que se leer en acto pblico -con las
port.

que asistan- el catorce de junio del presente ao a horas ocho y treinta

3

-.;t.RTIFICO: Que la fotost' tica de la vuelta es

fiel rplica de su origi 1 e n el que ha sido

confrontada y al que e r mi conforme a ley.

lima,

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DE LA REPUBLICA

1
PODER JUDICIAL

(-)

FUNDAMENTO DE DERECHO

l. DELIMITACIN DEL OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Cuarto: El auto de calificacin de la presente casacin, aceptada por va

extraordinaria, delimit el pronunciamiento de fondo en tres puntos
importantes para el desarrollo de la doctrina jurisprudencia!: A. Se configura
el delito de Negociacin Incompatible en casos de contratacin por
emergencia que inicialmente es defectuoso, sin embargo, posteriormente
puede ser regularizado? B. El tercero interviniente responde como instigador
o cmplice en el artculo 399 del Cdigo Penal? C. Es necesario determinar
la finalidad especial-provecho- .en el comportamiento ilcito del imputado?

11. PRINCIPIO DE lEGALIDAD

Quinto: Conocido tambin como axioma de corta legalidad o mera

legalidad, o como principio de la reserva de ley penaL por virtud del cual solo
a ley -ni el juez ni autoridad alguna- determina qu conducta es delictiva. "Una
nterpretacin orientada no a la pureza de las ideas sino a la eficacia
prctica de la norma, ha de tener en cuenta desde el principio el siguiente
contexto: Exigir un mximo de taxatividad o determinacin sobrepasa lo que
puede llevar a cabo cualquier prctica legislativa o interpretativa -no utpica- .
Por eso, el uso de la libertad de accin sin peligro de resultar castigado solo
es posible si se da la determinacin previa de lo punible, y slo se garantiza la
seguridad ante la arbitrariedad -sobre todo judicial- cuando la determinacin
previa tiene lugar en consonancia con lo razonable o la voluntad generaP.

El artculo 2, inciso 4, acpite "d", de la Constitucin Poltica del Per, seala

que "Nadie ser

rocesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo

de cometerse rio est previamente calificado en la ley, de manera expresa e

inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista

GERTIFICO: Que la fo~ttica de la vuelta es

fiel rplica de su ori~inal,con el que ha sido
1
confrontada y al que e re i
onforme a ley.
Lima,

.
1.

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El principio de legalidad obliga al legislador a precisar el contenido de sus

leyes penales, pues las mismas deben propiciar certeza2.

111. ERRNEA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL

Sexto: Desde el punto vista de la dogmtica penal se sostiene que interpretar

es toda la investigacin de carcter dogmtico que procura descubrir el
sentido de la ley penal a fin de aplicarla a casos concretos y encontrar una
solucin jurdica. Asimismo, dicha interpretacin penal debe tener a la vista
ciertos principios, siendo estos el de legalidad, culpabilidad, de reserva de,
de inocencia la pauta de restriccin normativa, etc.3.
Culturalmente, se ha mantenido la idea que en la interpretacin prima la
voluntad de la ley adaptada a su sentido cultural y dinmico, en
contraposicin a la voluntad del legislador, que ms bien evoca la idea
meta-jurdica, de imposible concretizacin prctica. La interpretacin de las
ormas de cultura ha derivado a la denominada interpretacin progresiva,
o correctiva sino adaptativa4.
Desentraar el contenido o sentido de la norma, buscar su real alcance es un
proceso interpretativo, que en ocasiones no resulta fcil. La interpretacin
debe efectuarse a partir del texto legal pero mantenindolo dentro de un
sistema superior que comprende la norma en particular. Dicha normatividad
le traza lmites, contenidos objetivos al sistema penaL por tanto toda norma
penal debe ser entendida desde el modelo constitucional relacionado con

......._

u~---Estado Democrtico y Social de Derecho, con categoras polticas y

sus Principios Fundamentales y no como un precepto

Villa Stein, Ja~ier, Derecho Penal-Parte General. Ara Editores, Lima. Ao 2014, pg. 137.
Cceres Julca Roberto, Los medios impugnatorios en el proceso penal, Jurista editores, Lima- Per 2011, pg.
377.
4
Cceres Julca Roberto, Los medios impugnatorios en el proceso penal, Jurista editores, Lima- Per 2011, pg.
2

377.
5 Uribe Snchez Pedro, la norma penal. Revista de Derecho Penal, Argentina, N 5, Buenos Aires, 2008, pg. 3.
Citado por Cceres Julca Roberto, Los medios impugnatorios en el proceso penal, Jurista editores, Lima- Per
2 1, pg. 378.

CERTIFICO: Que la fotosttica de la vuelta es

fiel rplica de su original co al que ha sido
confrontada y al que1fne remito conforme a ley.

lima,

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La interpretacin es una operacin lgico-jurdica que se dirige a descubrir la

voluntad de la ley en funciones con todo el ordenamiento jurdico y las
normas superiores de cultura, a fin de aplicarla a los casos concretos de la
vida real. La interpretacin es una inferencia lgica que se hace respecto de
un texto legal de ndole penal. El intrprete penal parte de unos hechos a los
cuales pretende aplicar una o varias leyes mediante un proceso cognoscitivo
y utilizando juicios de inferencia o mecanismos interpretativos6.
El primer conocimiento debe estar relacionado con los hecho que se logra a
travs del conocimiento y anlisis de la prueba, pues recordamos que los
hechos pasan y slo rrediante una actividad probatoria se pueden
reconstruir aplicando un proceso racional y lgico valorativo que luego de
una adecuacin de tipicidad encaje perfectamente con la norma legal
aplicable. Interpretar pues es penetrar en el sentido de la norma para que
ella acte en los casos a los cuales por finalidad est destinada a ser
plicable7.
1legislador penal crea la ley luego de su valoracin de la realidad; el Juez, el
Ministerio Pblico y el abogado i[lterpretan realizando el anlisis probatorio
de un hecho en concreto. El intrprete no puede dar sentido a la ley penal
partiendo de sus propios valores subjetivos, esto violentara el Principio de
Legalidad; es el orden jurdico del modelo del Estado Democrtico, el que
suministra al intrprete el material de contenido para sus interpretaciones; el
Juez al interpretar est en la obligacin de actualizar, frente a situaciones

>_J~I/.l,,...l,,l.l:~

de la dignidad humana, el derecho a la igualdad, el

re desarrollo de la p

sonalidad, los deberes y derechos de las personas y

6 Uribe

Snchez Pedro, la norma penal. Revista de Derecho Penal, Argentina, N 5, Buenos Aires, 2008, pg. 5.
Citado por Cceres Julca Roberto, Los medios impugnatorios en el proceso penal, Jurista editores, Lima - Per
201 1, pg. 378.

CERTIFICO: Que la fotostitica de la vuelta es

fiel rplica de su originaL-c~n el que ha sido
confrontada y al que m 'rem1 o conforme a ley.
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1.

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/ d e la sociedad, todo en el marco del modelo democrtico constitucional

~

vigentes.
El valor superior de la Dignidad Humana, los Derechos Humanos aprobados
por el Congreso de la Repblica, constituyen en nuestro ordenamiento

constitucional la primera regla de interpretacin de los derechos y deberes

consagrados en la Constitucin. Luego los principios fundamentales son una
pauta de interpretacin ineludible por la simple razn de que son parte de la
constitucin misma y estn dotados de toda fuerza normativa, sin embargo,
no siempre son suficientes por s solas para determinar la solucin necesaria
en un caso concreto9.
La indebida aplicacin, errnea interpretacin o falta de aplicacin de una
norma penal
Stimo: Este motivo de casacin se encuentra regulado en el artculo 429

inc. 3 del Cdigo Procesal Penal, en el que se incorporan diversos supuestos:

ndebida, aplicacin, errnea interpretacin y falta de aplicacin, no solo de

r
~.

)'

la ley penal, sino de otras normas jurdicas necesarias para la aplicacin de la

ley penaPo.

Respecto al primer supuesto, se verifica cuando existe un error por parte del

~.,,...__Juez, en la aplicacin de una norma al caso concreto. Este error se comete

al momento de realizar la eleccin de la norma y su consiguiente
aplicacin 11 Snchez-Palacios enuncia al respecto que (... ) hay aplicacin
indebida cuando se acta una norma impertinente a la relacin fctica
rru::,....,-,...c~

en el proceso. El Juez ha errado en la eleccin de la norma, ha

errado en el

Cceres Julca

roceso de establecer la relacin de semejanza o de diferencia

oberto, Los medios impugna/arios en el proceso penal, Jurista editores, Lima- Per 2011, pg.

3n
9

'

Uribe Snchez Pedro, la norma penal. Revista de Derecho Penal, Argentina, N 5, Buenos Aires, 2008, pg. 8.
Citado por Cccrcs Julca Roberto, Los medios impugnatorios en el proceso penal, Jurista editores, Lima - Per
11, pg. 379.
10
AIPN ZAPATA, Vctor Pastor, "Recurso de Casacin Penal - Reforma Procesal Penal y Anlisis
Jurisprudencia!", Ideas Solucin editorial, Lima Marzo 2014, p. 277
YAIPN ZAPATA, Vctor Pastor, "Recurso de Casacin Penal - Reforma Procesal Penal y Anlisis
Juris rudencial". Ideas Solucin editorial, Lima Marzo 2014, p. 277

CERTIFICO: Que la fotosttica de la vuelta es

fiel rplica de su orjglnal con el que ha sido
confrontada y al q me r mito conforme a ley.
Lima,

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CASACIN N 841 -2015
AYACUCHO

PODER JUDICIAL

ue existe entre el caso particular concreto, jurdicamente calificado y la

ptesis de la normal2.
Esta causal de indebida aplicacin de la norma, engloba las siguientes
situaciones: a) la aplicacin de una norma derogada, salvo que sea
favorable al reo (ultra actividad); la ley estaba vigente al momento de la
comisin de los hechos pero posteriormente es derogada, encontrndose
pendiente el pronunciamiento del rgano jurisdiccional, b) la aplicacin
retroactiva de una norma, salvo cuando favorece al reo (retroactividad); la
ley se emiti con posterioridad al momento de la comisin de los hechos, sin
embargo, resulta ms benigna para el reo que la ley que se encontraba
vigente en dichas circunstancias, e) la aplicacin de norma inexistente o
fornea; d) la aplicacin indebida del principio relativo a la jerarqua de las
normas; es decir, cuando las normas inferiores, va interpretacin, trasgreden

cuanto al segundo supuesto, la errnea interpretacin, Carrin Lugo:

refiere: habr interpretacin errnea cuando la Sala Jurisdiccional en su
resolucin le da la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente
al caso, pero le otorga un sentido diferente. La interpretacin errnea de la
norma es una forma de violarla1 4 En este supuesto, a diferencia del anterior,
eleccin de la norma legal ha sido correcta; sin embargo, la interpretacin
de la misma es erradals.
En relacin a ello, Marcial Rubio, seala que la interpretacin jurdica consta
g,.l......_..~~onentes,

de

(.... ) una aproximacin apriorstico del intrprete (.... ),

mecanismos

operativos

de

interpretacin

jurdica

12 Snchcz-Palac s Paiva, Manuel, el Recurso de Casacin Civil, Cultural Cuzco, Lima, 1999, p. 62. Citado por
YAIPN ZAP TA, Vctor Pastor, "Recurso de Casacin Penal - Reforma Procesal Penal y Anlisis
Jurisprudenci /".Ideas Solucin editorial, Lima Marzo 2014, p. 277
13 YAIPN ZAPATA, Vctor Pastor, "Recurso de Casacin Penal - Reforma Procesal Penal y Anlisis
urisprudencial". Ideas Solucin editorial, Lima Marzo 2014, p. 278
14
RRIN LUGO, Jorge, El recurso de casacin en el Per, v. l, cit., 1 p. 218, citado por YAIPN ZAPATA,
Vctor Pastor, "Recurso de Casacin Penal- Reforma Procesal Penal y Anlisis Jurisprudencia!", Ideas Solucin
e
rial, Lima Marzo 2014, p. 278
15 Y IPN ZAPATA, Vctor Pastor, "Recurso de Casacin Penal - Reforma Procesal Penal y Anlisis
Jurisp tdencial'". Ideas Solucin editorial, Lima Marzo 2014, p. 278

Wt

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. ~~~:~~~~l:0E~~~~~~;E
1.
AYACUCHO

PODER JUDICIAL

generalmente aceptados por la doctrina, que, en conjunto, constituyen los

mtodos de interpretacin, y los apotegmas de interpretacin, que son

argumentos tpicos de aceptacin bastante generalizada 16.

Tambin puede suceder que la propia norma legal, sujeta a interpretacin,
sea genrica o ambigua, frente a ello se requerir de una labor interpretativa
ms ardua, en la que se utilice, incluso, los mecanismos de la integracin
jurdica. Frente a tales casos, la Corte Suprema, precisamente, a travs del
Recurso de Casacin, determinara el sentido o alcance correcto de la norma
pertinente' 7
El tercer supuesto de falta de aplicacin de la ley o inaplicacin de las
normas, incluye diferentes casos de desconocimiento de la norma por parte
del juzgador: desconocimiento de la existencia, de su validez o de su

almente, este motivo o causal no slo hace referencia a las leyes penales,
sino tambin aquellas necesarias para su aplicacin, para aquellas que no
pertenecen al mbito penal, residen fuera de l pero resultan imprescindibles
para la realizacin del derecho penal. La causal, slo tendr trascendencia
casacional en tanto la errnea interpretacin, la falta o indebida aplicacin,
sean decisivas en el fallo'9.
DESARROLLO JURJSPRUDENCIAL
IV. LA REGULARIZACIN DE DEFECTOS ADMINISTRATIVOS EN EL MARCO DE UN CONTRATO
DE EMERGENCIA Y SU RELEVANCIA PARA EL DERECHO PENAL

16 Rubio Correa,
arcial, "El sistema jurdico. Introduccin al Derecho'", Fondo Editorial PUCP, Lima,
258.
17 YAIPN ZAPATA, Vctor Pastor, "'Recurso de Casacin Penal - Reforma Procesal Penal y
isprudencial", Ideas Solucin editorial, Lima Marzo 2014, p. 278-279
18
IPN ZAP. ATA, Vctor Pastor, "'Recurso de Casacin Penal - Reforma Procesal Penal y
Jurisprudencia!". Ideas Solucin editorial, Lima Marzo 2014, p. 278
19 YAIPN ZAPATA, Vctor Pastor, "'Recurso de Casacin Penal- Reforma Procesal Penal y
encial". Ideas Solucin editorial, Lima Marzo 2014, p. 278
9

1999. P.

Anlisis
Anlisis
Anlisis

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fiel rplica de su origin e n el que ha sido
confrontada y al que m
forme a ley.

Lima,

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1CORTE SUPREMA

SALA PE~AL PERMANENTE

CASACION N 841 -2015

DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA

AYACUCHO

PODER JUDICIAL

A.

Sobre la contratacin de emergencia y el proceso de regularizacin

Octavo: La contratacin estatal no puede ser realizada de forma arbitraria,

pues sigue una serie de pautas que rigen en la materia. El principal

instrumento normativo donde ellas se encuentran, mas no el nico, es la Ley
de Contrataciones del Estado (Actual D.L. N l 017 y anteriormente la Ley N
26850) y su respectivo reglamento, el cual regula los lineamientos generales
de la contratacin estatal en nuestro pas.

Noveno: No todo tipo de contratacin es igual, ni las condiciones en las

cuales se produce. No es lo mismo realizar una contratacin cuando estamos

frente a situaciones normales que cuando estamos frente a una situacin de
emergencia, o si se trata de una. adquisicin que comprometiera la
seguridad nacional.

n el caso especfico de la contratacin dE; emergencia. Este tipo de

ontratacin surge cuando se decide, por una situacin -valga la pena la
redundancia- de emergencia, que se debe . adquirir determinado bien o
servicio

de

forma

urgente.

Por

ello,

se

flexibilizan

las

normas

de

contrataciones, permitindose que se exonere a la contratacin del proceso

de seleccin que normalmente correspondera, para hacer posible una
respuesta rpida ante la situacin de emergencia.

Dcimo: La regulacin de la contratacin en situaciones de emergencia est

regulada en el artculo 20, literal b, de la Ley de Contrataciones del Estado, la

cual seala que:
"~ culo 20.- Exoneracin de procesos de seleccin

Est n

exoneradas

de

los

procesos

de

seleccin

las

emergencia

derivada

de

contrataciones que se realicen:

(... )
b)

Ante

una

situacin

de

//------......., ___ acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan

/

-,

10

CERTIFICO: Que la fotosttica de la vuelta es

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Secretaria de la Sala Pena ~rmanente

CORTE SUPRE

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1CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA

PODER JUDICIAL

(
)

grave peligro o que afecten la defensa y seguridad nacional;

(... )".

Dcimo primero: La definicin de emergencia no est sometida al libre

arbitrio, sino que la misma se encuentra regulada por la normativa

administrativa. Especficamente, en el artculo 23 de la Ley de Contrataciones
del Estado, la cual regula de la siguiente manera:

"Artculo 23.- Situacin de emergencia

Se entiende como situacin de emergencia aquella en la cual

la Entidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de
acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan
grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional.

En este caso, la Entidad queda exonerada de la tramitacin del

expediente administrativo y podr ordenar la ejecucin de lo
estrictamente necesario para remediar el evento producido y
satisfacer la necesidad sobrevenida, sin sujetarse a los requisitos

\1

formales del presente Decreto Legislativo. El Reglamento

establecer los mecanismos y plazos para la regularizacin del
procedimiento correspondiente.

Las dems actividades necesarias para completar el objetivo

propuesto por la Entidad no tendrn el carcter de emergencia
y se contratarn de acuerdo a lo establecido en la presente
norma."

Dci

o segundo: Las contrataciones realizadas en el marco de una situacin

e emergencia son realizadas de forma directa, lo cual se explica en la

ne

sidad inmediata de tomar acciones de prevencin o de mitigacin de

la situacin de emergencia acaecida. Por ejemplo, es el caso de que se

/~ara
\

un terremoto y se

requ~;era

de material para auxiliar a los

CERTIFICO: Que la folosttica de la vuelta es

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confrontada y al que f!e remito onforme a ley.
Lima,

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C

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DE JUSTICIA

CASACIN N 841 -2015

1 AYACUCHO

DE LA REPUBLICA

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damnificados. La compra de ese material, dada la urgencia de contar con el

'~ismo,
)

hace que las formalidades normales cedan, para posibilitar la

adquisicin rpida del bien y ayudar a los damnificados.

Por ello, dada la necesidad de realizar la compra de forma inmediata para la

atencin o prevencin de la situacin de emergencia, es que -de todos los
procesos exonerados- slo la contratacin en situaciones de emergencia
puede

ser

regularizada.

En

ese

sentido

se

encuentra

redactado

expresamente en el artculo 21 de la Ley de Contrataciones del Estado (D.L.

N 1017).

Dcimo tercero: En los casos de contratacin en situacin de emergencia,

existe un control ex post de las compras realizadas, el cual tiene como

presupuesto que sea realizada la regularizacin. En ese sentido, el artculo
128 del derogado Reglamento de la Ley de Contrataciones (D.S. No 184008-EF), vigente en la fecha de los hechos seala:

"Artculo 128.- Situacin de Emergencia

En virtud de acontecimientos catastrficos, de situaciones que

supongan grave peligro, o que afecten la defensa y seguridad
nacional, la Entidad deber contratar en forma inmediata lo
estrictamente

necesario

para

prevenir

atender

los

requerimientos generados como consecuencia directa del

evento producido, as como para satisfacer las necesidades
.---<K::~brevinientes.

Posteriormente, deber convocar los respectivos

pr cesos de seleccin. Cuando no corresponda realizar un

oceso de seleccin posterior, en el informe tcnico legal
respectivo se debe fundamentar las razones que motivan la
contratacin definitiva.

12

CERTIFICO: Que la fotosttica de la vuelta es

fiel rplica de su ori a con el que ha sido
confrontada y al que e re it
nforme a ley
Lima,

ampos
1Permanente
A

SALA PE~AL PERMANENTE

CASACION N 841 -2015
AYACUCHO

CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA

PODER JUDICIAL

Toda contratacin realizada para enfrentar una situacin de

emergencia deber regularizarse dentro de los diez (10) das
hbiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera
entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestacin
del servicio o del inicio de la ejecucin de la obra, incluyendo el
proceso en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad,
publicando la resolucin o acuerdo correspondientes y los
informes tcnico y legal sustentatorios en el SEACE, debiendo
remitir dicha informacin a la Contralora General de la
Repblica,

as

como

emitiendo

los

dems

documentos

contractuales que correspondan segn el estado de ejecucin

de las prestaciones."

Como puede observarse la obligacin de regularizar el procedimiento se

mantiene, y establece el deber de que la misma sea realizada dentro del
plazo de 1O das. Ellos comienzan a computarse desde el momento de la
ntrega del bien, o la primera entrega en el caso de suministros, o el inicio de
la prestacin del servicio o del inicio de la ejecucin de la obra. Asimismo, a
efectos de realizar el control sobre el proceso, es necesaria la remisin de la

\)

-4_

informacin pertinente a la Controlara General de la Repblica.

B.

TRASCENDENCIA PENAL DE LA REGULARIZACIN

\ - Dcimo cuarto: El Derecho Penal tiene como funcin la proteccin de

determinados intereses sociales, los cuales se encuentran normativizados a

travs de tipos penales. Slo son objetos de proteccin aquellos intereses que
resultan vitales para la existencia en sociedad. Su existencia no depende del
~~......_-!.!.'libre

del legislador, sino que depende de su existencia -directa o

derivada- e una norma que forma parte de nuestra Ley Fundamental.

uinto: La contratacin estatal, requiere especficamente que sea

a cabo conforme se encuentra dispuesto en la normativa de la

materia, siendo protegida a travs de distintas normas del Cdigo Penal; sin
13

... ....... .. ..................... ................ .

~

Dra. Pilr Salas ~mpos

Secreta a dfla Sala Penal ermanente

\CORTE SUPRE

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PODER JUDICIAL

embargo, el origen del deber de proteger este inters reside en nuestra

Co stitucin Poltica, la cual seala en su artculo 76 que:

"Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de

fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por
contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o
la enajenacin de bienes.

La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y

cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso
pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las
respectivas responsabilidades."

Dcimo sexto: Conforme al mandato constitucional antes sealado, la Ley

excepciones en las cuales la normativa de la materia no es

plicable. En ese sentido, como sealamos anteriormente, la Ley de
ontrataciones con el Estado establece como una excepcin a la
aplicacin de sus reglas normales el caso de la contratacin en caso de
situacin de emergencia. Este tipo de contratacin, tiene como principal
caracterstica el eximirse del proceso de seleccin, con el objeto de que sea
realizada la contratacin de forma directa, contratacin que puede
-posteriormente- regularizarse.

Dcimo stimo: A diferencia de la contratacin normal, la cual se encuentra

obligada a seguir un procedimiento predeterminado en la Ley, sin posibilidad

de ser regularizada, la contratacin de emergencia autoriza la exencin de
~lctM:~>Lurocedimiento.

La razn es la situacin de emergencia misma.

una situacin de emergencia existe una situacin que requiere una

tendn, ya que estamos frente a un hecho grave producido, o, ante
de que sea generado. Por ello, se realiza un ejercicio de
14

CERTIFICO: Que la fotosttica de la vuelta es

fiel rplica de su original con el que ha sidc
ito conforme a ley.
confrontada y al que
Lima,

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ur~:r;ii~f s;i;~c;;;;r;~~-secretria de;la Sala Penal Permanente

: CORTE SUPREMA/
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DE JUSTICIA
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l.

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ponderacin entre el normal cumplimiento de la normativa administrativa, y

el objeto de proteccin, en el cual se favorece este ltimo.

(Dcimo octavo: La regularizacin tiene efectos en el mbito del Derecho

)

administrativo. Su funcin es que aquella situacin irregular pueda ser llevada

a un cauce normal. La norma dispone las formas y los plazos que se deben
cumplir para que un acto administrativo pueda ser considerado regularizado,
para lo cual se subsanan los defectos administrativos de la misma.

En el caso especfico de la contratacin en situacin de emergencia, sta

debe hacerse a los 10 das de entregado el bien. A travs de ella, aquellos
defectos que puedan ser objeto de subsanacin, como es el caso del

cumplimiento de ciertos requisitos no solicitados o no verificados cabalmente

al momento de la contratacin o la .entrega del bien, respectivamente.

cimo noveno: Los defectos administrativos, que tornan un contrato en

Irregular, por s solas, carecen de relevancia para el Derecho penal. Slo
cuando ellas tienen como significado el quebrantamiento de un deber que
compete a esta rama del Derecho, entonces es que ellas adquieren un
sentido comunicativo en este plano.

En el caso de los contratos en situacin de emergencia, los defectos

administrativos

pueden

ser

subsanados

travs

del

proceso

de

regularizacin. Para ello, se requiere la realizacin de dicho proceso dentro

de un plazo de 1O das desde producida la satisfaccin del objeto del

Vigsimo: En e e orden de ideas, los defectos administrativos que pueden ser

subsanados
relevanci

va regularizacin administrativa, carecen -por s solos- de

para el Derecho penal. Ello, porque si la norma administrativa

posibilita la regularizacin de una contratacin, el cual a su vez es materia de

15

Wt

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PODER JUDICIAl

anlisis de la Contralora General de la Repblica, entonces se trata de

defectos que son pasibles de ser subsanados.

La razn detrs de esta interpretacin, que no se presenta en el resto de

casos de contrataciones del Estado, es que -en el marco de una contratacin
en una situacin de emergencia- sea posible la comisin de defectos
administrativos. En una contratacin en situacin emergencia no se privilegia
el cumplimiento de la formalidad administrativa, sino el cumplimiento de las
necesidades de prevencin de un riesgo o de atencin de una determinada
situacin. Por ello, es que la norma prev a este tipo de contratacin como la
nica que admite la regularizacin administrativa.

defectos

administrativos

tendrn

relevancia

penal

si

vienen

acompaados de otros actos que, distintos al proceso administrativo en

entido estricto, acrediten la comisin de un ilcito penal. Es el caso, por
jemplo, del delito de colusin de funcionarios en donde un elemento
externo al proceso de contratacin (el acuerdo co/usorio), hace que dichos
defectos administrativos adquieran otra interpretacin, incluso para el caso
de la contratacin en situaciones de emergencia.

j)['

Vigsimo primero: Esta premisa sustantiva trae a su vez consecuencias de

ndole procesal. Si nos encontrramos frente a un proceso normal de

contrataciones con el Estado y se presentaran los defectos administrativos, los

----

cuales no pueden ser regularizados, podra ser entendible como una prueba
del quebrantamiento de un deber penal.

es la situacin en el caso de que se trate de una contratacin en

n de emergencia, dentro de la cual la comisin de defectos
nistrativos es posible. En este supuesto, debido a la justificacin legal y
erial de los mismos, es posible que el realizar estos defectos carezca -por si

s a- de relevancia para el Derecho Penal. No ser el supuesto si, anexo a

....-dtcs-aetectos a. dministrativos, se presenta un elemento que da un sentido

16

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1
PODER JUDICIAL

delictivo a los mismos, como es el acuerdo colusorio o el pago de una

diva.

C.

ANLISIS EN EL CASO CONCRETO

Vigsimo segundo: La Sala Penal de Apelaciones de Ayacucho ha

considerado que los defectos administrativos sealados evidenciaran la

comisin del delito de negociacin incompatible por parte de los procesados
Tony Oswaldo

HINOJOSA VIVANCO

y Edwin Teodoro AY ALA

HINOSTROZA.

Vigsimo tercero: De forma coherente con los postulados anteriormente

para

evaluar

el

valor

probatorio

de

los

defectos

administrativos, primero debemos verificar en qu tipo de contratacin nos

1

encontramos .. En

el presente caso,

nos encontramos frente a una

contratacin en una situacin de emergencia, por lo que la valoracin de los

endonados defectos es ms rigurosa que en un supuesto normal de
ontratacin.

En un supuesto normal de contratacin, estos defectos podran ser tomados

como indicios para construir la prueba indiciaria que acredite la comisin de
un delito. En un supuesto de contratacin de emergencia, ello requiere no
slo

de

los

defectos

administrativos,

sino

que

se

haya

acreditado

-adicionalmente- un elemento extern<;> al proceso de contratacin.

Vigsimo cuarto: Dado que nos hayamos frente

a un proceso de

contratacin en situacin de emergencia, entonces no necesariamente se

la existencia de defectos administrativos al quebrantamiento
enal. Es posible, entre tantas otras cosas, que estos defectos
de la necesidad de contar rpidamente con el insumo para
poder paliar o prevenir la situacin de emergencia.
1

17

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1.

PODER JUDICIAL

_,.Para poder atribuir la existencia de un ilcito penal -especialmente en el caso

de

contrataciones

en

situacin

de

emergencia-

es

necesaria

la

comprobacin de un factor externo al proceso de contrataciones, el cual le

podra dar un sentido penal a este acto meramente administrativo.

Vigsimo quinto: En el presente caso, los procesados Tony Oswaldo

VIVANCO

y Edwin Teodoro

AYALA HINOSTROZA

HINOJOSA

actuaron procurando adquirir la

maquinaria necesaria para tomar acciones de prevencin contra una

amenaza (la plaga de Kikuyo2o que haba sido declarada como tal. Se
aprecia la comisin de una serie de defectos administrativos, los cuales
fueron posteriormente regularizados.

Por ende, estos defectos carecen de valor probatorio en s mismos. Al no

haberse probado un elemento adicional que -sin lugar a dudas- evidencie
ue la razn de dichos defectos administrativos fue el quebrantar un deber
enal; entonces ha de asumirse que los mismos se dieron en el contexto de la
toma de acciones a causa de la situacin de emergencia en s misma; por lo
que, no es posible darles un sentido penal a estos defectos administrativos.

Vigsimo sexto: En el delito de negociacin incompatible, como ser

desarrollado ms adelante, es de especial importancia la prueba de los

~ siguientes elementos tpicos:

A. El inters indebido sobre un contrato u

operacin que debe estar a cargo del funcionario pblico. (Conducta

objetiva) B. Debe existir un inters de obtener un provecho propio o para un
tercero. (Elemento subjetivo)

a prueba de es os elementos tpicos no se puede desprender de los

defectos adminis ativos en s misma. Deben existir elementos probatorios,
fuera

del

edimiento

administrativo,

20

que

permitan

comprobar el

Pasto kikuyo 'Penicetum clandestinum) se tienen como principales plagas: a) Chince de los pastos (Col/aria
vazo (Aneolamia varia o Zulia carbonara); e) Chizas o Mojojoy; larvas de un coleptero- Cucarrn
marceo ." ersos gneros: Philophaga, Ancognata etc; d) Gusano ejrcito; e) Lorito verde. (Empoasca sp.)

--scerrie : b) s
/"'

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quebrantamiento de un deber administrativo. Si estos elementos son

acreditados, entonces los defectos administrativos pueden adquirir un
significado penal, mientras tanto carecern del mismo.

Vigsimo stimo: Por estas razones, al comprobarse que, en el presente caso,

la fundamentacin de la Sala Penal de Apelaciones considera la existencia

del delito de negociacin incompatible, basndose slo en la existencia de
defectos administrativos; sin embargo, dado que la misma no ha tenido en
cuenta de que se trata de defectos administrativos subsanables, y,
sobretodo, que no ha existido la prueba del elemento externo al proceso de
/

contrataciones que acredite la existencia de los elementos tpicos antes

mencionados; corresponde absolver de la acusacin por el delito de
negociacin incompatible a los procesados Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco
y Edwin Teodoro Ayala Hinostroza .

. LA INTERVENCIN DEl TERCERO EN El DELITO DE NEGOCIACIN INCOMPATIBLE

A.

La intervencin delictiva en el delito de negociacin incompatible

Vigsimo octavo: El delito de negociacin incompatible es un delito de

infraccin de deber, porque el mismo implica el quebrantamiento de un

deber especial -normativizado-, que slo puede ser infringido por el
----+-cte.stinatario del mismo: el funcionario pblico a cargo de un proceso de
contratacin o de adquisicin.

La participacin de un tercero en un delito de infraccin depende,

fundamentalmente, de que la misma sea incluida en la redaccin tpica. Es el
caso de los denominados delitos de participacin necesaria, que exigen
ara su

onfiguracin la presencia de dos inteNinientes: el obligado especial

y el extra eus. Como es el delito de peculado para un tercero, que requiere

de la int Nencin del funcionario pblico que administra un sector del erario
pblic, y el particular que es destinario de esos fondos.

_/_/~
\

19

CERTIFICO: Que la fotosttca de la vuelta e::fiel rplica de su ori 'l" n el que ha sidc:.
confrontada y al que
onforme a ley
Lima,

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~~~:~~~~L:0E=~~~~~;E

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Vigsimo noveno: Para determinar el nivel de injerencia tpica del tercero en

.este delito, es necesario analizar la estructura del mismo. Este artculo se

. encuentra regulado en el artculo 399 del Cdigo penal, siendo su tenor
)

literal el siguiente:

"Artculo 399. Negociacin incompatible o aprovechamiento

indebido de cargo

El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma

directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en que
interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor' de cuatro ni mayor de seis aos e
inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal y con ciento' ochenta a trescientos sesenta y
cinco das-multa."

Trigsimo: Como podemos observar, la estructura tpica de este delito no

permite la intervencin del tercero con el que se realiza la operacin, pues

de darse estara configurando un delito distinto (Cohecho, colusin, entre otros).
No estamos frente a un delito de participacin necesaria, como s lo es la
colusin, por lo que la intervencin de la parte con la que se celebra el

~- contrato no es necesaria.
La negociac1on incompatible se materializa independientemente de la
voluntad del interesado. Este delito se configura con el surgimiento del inters
nrl~.;.-tr,..,....c

promover un inters particular, el cual va a patrocinar en contra

promover el segmento de la administracin pblica al cual

Este inters debe concretarse en un provecho para un tercero o

20

Wl

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1..

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El tercero no necesariamente debe ser la persona con la que se est

/realizando la contratacin, sino que puede ser cualquier otro que podra

resultar beneficiado -de alguna manera- con este acto administrativo que
perjudicase a la administracin pblica .

Trigsimo primero: El delito de negociacin incompatible se enmarca dentro

del Ttulo XVIII (Delitos contra la administracin pblica), Captulo 11 (Delitos

cometidos

por

funcionarios

pblicos),

Seccin

IV

(Corrupcin

de

funcionarios). Por ende, su interpretacin se da en el marco de la corrupcin

de funcionarios.

Podemos observar que el mismo tiene una naturaleza subsidiaria, dado que,
por su configuracin tpica, se presenta cuando no se da otra de las
conductas previstas en esta seccin. Si el funcionario recibe un beneficio por
1 inters indebido, entonces la conducta ser considerada como un
ahecho. Si el funcionario realiza un acuerdo con la parte interesada, para
defraudar al Estado, en el marco de un proceso de contratacin del Estado,
entonces realizar una colusin.

El delito de negociacin incompatible, entonces, queda reservado para

aquellos casos que el inters indebido del funcionario se materialice sin la
intervencin de un tercero, porque si la misma se presentara constituira un
delito independiente.

B.

Anlisis en el caso concreto

Trigsimo segundo: La defensa tcnica plantea que la Sala Penal de

'J.J.l'.._.....~nes

ha errado, porque no ha tomado en consideracin que los

funcionari s de las empresas ganadoras de la buena pro, ni las empresas

n sido sancionados. Por ende, no se ha cumplido con un requisito
el sancionar aquellas personas que han manifestado un inters

21

CERTIFICO: Que la fotosttica de la vuelta es

fiel rplica de su ori a . on el que ha sido
confrontada y al qu me rerilito conforme a ley.

lima,

Wt

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Trigsimo tercero: Sobre la base de las consideraciones anteriores, la

~nfiguracin

tpica del delito de negociacin incompatible no permite la

intervencin de un tercero. Si sta se presentara, entonces ya no estaramos

)rente a este delito, sino a otro de los delitos de corrupcin de funcionarios.

Por ello, el recurso de casacin planteado por el imputado, en este extremo,

debe ser declarado infundado, dado que, en atencin a los fundamentos
dogmticos del tipo penal en mencin, la Sala Penal de Apelaciones de
Ayacucho no debi procesar al particular en este caso.

VI. LA DETERMINACIN DE LA FINALIDAD ESPECIAL EN El COMPORTAMIENTO ILCITO DE

LOS PROCESADOS

A.

La finalidad especial en el delito de negociacin incompatible

Trigsimo cuarto: El delito de negociacin incompatible presenta dos

elementos tpicos: A. El inters indebido sobre un contrato u operacin que

debe estar a cargo del funcionario pblico. Este elemento tpico sintetiza la
tipicidad objetiva. B. Debe existir un inters de obtener un provecho propio o
para un tercero. Este elemento tpico pertenece a la tipicidad subjetiva y se
constituye como un elemento subjetivo de trascendencia interna.

Trigsimo quinto: Con relacin al primer elemento tpico, el elemento central

-----es el inters. Es posible que existan dos tipos de intereses que puede tener el
funcionario: uno debido y uno indebido. En el primer caso, el funcionario
exterioriza su deseo de un cabal cumplimiento de sus funciones en el
segmento del poder que se encuentra administrando, por lo que su idea es
en todo momento beneficiar a la administracin pblica.

El segun o tipo de inters es el que forma parte de la conducta incriminada:

el inter s indebido. Por inters indebido se entiende a aquella situacin en
que el funcionario tiene un inters que no es el procurar un beneficio para la
admihistracin pblica, por el contrario, este deber es dejado de lado
22

CERTIFICO: Que la foto lica de la vuelta e~

fiel rplica de su ori al
n el que ha sid<
confrontada y al qu
onforme a ley
Lima,

~~t\11\1.\CA DEl PEIIII

.
1

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. CASACIN N 841 -2015
AYACUCHO
..

PODER JUDICIAL

expresamente por l. Al tratarse de un delito de corrupcin y entenderse al

(

delito de negociacin incompatible en el marco de los delitos de corrupcin

de funcionarios, resulta claro que el deber quebrantado es la adecuada

gestin del patrimonio estatal. El funcionario se encuentra en un conflicto de

intereses al actuar, por un lado, tiene el deber de procurar el beneficio de la
institucin a la que pertenece y por otro el maximizar el inters (propio o de
un tercero).

La va a travs de la cual este inters indebido se manifiesta es de forma

directa, indirecta o a travs de un acto simulado. El objeto sobre el cual ha
de recaer el inters indebido es el contrato u operacin en la que interviene
por razn de su cargo.

Trigsimo sexto: El segundo elemento es la bsqueda de un provecho propio

o de un tercero, como consecuencia del quebrantamiento del deber

institucional; adems del dolo, para tener por acreditada la conducta tpica,
de presentarse este elemento subjetivo. sta es la motivacin por la cual el
funcionario se interesa en el contrato.

~~

Al respecto, como ya sealamos, no es necesario que el tercero sea quien se

beneficie de la contratacin, dado que el tipo penal admite la posibilidad

~(por

su redaccin abierta) de que un tercero que no sea el contratante,

pueda ser el beneficiado.

El provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario pblico

(cuando es para s), el tercero, o ambos, como consecuencia de la
--.,::cin del contrato o de la operacin a cargo del funcionario.

'::::.),<.J.........

Trigsim

stimo: Todos los elementos antes mencionados deben ser materia

de pru ba en el proceso penal. No es posible derivar la existencia de los

s, o presumirla, sino que al tratarse de elementos que configuran la

CERTIFICO: Que la fo sttica de la vuelta es

fiel rplica de su o ginal ton el que ha sido
confrontada y al e me emi o conforme a ley.
Lima,

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conducta incriminada, constituye un deber del Magistrado determinar si

existen o no las pruebas que acrediten los elementos antes mencionados.

c7B.

Anlisis en el caso concreto

Trigsimo octavo: La defensa alega que la Sala Penal de Apelaciones de

Ayacucho

tena

el

deber de

determinar el

elemento

subjetivo de

trascendencia interna: que el autor tenga como finalidad la obtencin de un

provecho para s o para un tercero.

Trigsimo noveno: La existencia de elementos subjetivos de trascendencia

interna slo puede derivarse de exigencias tpicas. Ah donde la norma no ha

expuesto claramente la existencia de un elemento subjetivo, distinto al dolo o

la culpa, dicho elemento no va a existir.

Un elemento subjetivo de trascendencia interna es la motivacin que debe

ener el autor para realizar la conducta, la cual es distinta al dolo y la culpa,
porque ambos elementos subjetivos estn relacionados directamente a un
elemento objetivo del tipo; sin embargo, el elemento subjetivo hace

j)
~
1

referencia a una motivacin que no forma parte del tipo objetivo.

Cuadragsimo:

Conforme los fundamentos precedentes, el delito de

negociacin incompatible exige un elemento subjetivo que es la bsqueda

~de un provecho propio o para un tercero. Este elemento subjetivo tiene que
ser materia de prueba, porque si el mismo no se acredita, la conducta sera
atpica.

uede apreciarse en la sentencia de vista, este elemento subjetivo

materia de acreditacin. La Sala Penal de Apelaciones se ha
limitado a describir como, a su entender, sobre la base de los defectos
admin"strativos puede derivarse la existencia de un inters ilegtimo; sin

24

CERTIFICO: Que la fotosttica de la vuelta es

fiel rplica de su origi
co el que ha sido
nforme a ley.
confrontada y al que e remit
Lima,

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.. DE LA REPUBLICA

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embargo, no ha sealado si esta conducta incriminada fue realizada

buscando un provecho propio o de un tercero.

Cuadragsimo primero: Por ello, la Sala Penal de Apelaciones de Ayacucho

al no indicar cul sera el provecho que tuvieron los procesados Tony

Oswaldo HINOJOSA VIVANCO y Edwin Teodoro AYALA HINOSTROZA o el particular,
se debe declarar fundado el recurso de casacin planteado por la defensa
tcnica de stos en dicho extremo.

DECISIN

Por estas consideraciones:

1.- Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la defensa

tcnica de los procesados Tony Oswaldo HINOJOSA VIVANCO y Edwin Teodoro

AYALA HINOSTROZA, en el extremo de los puntos A. [Se configura el delito de
Negociacin Incompatible en casos de contratacin por emergencia que
inicialmente es defectuoso, sin embargo, posteriormente puede ser regularizado]

C. [Es necesario determinar la finalidad especial -provecho- en el comportamiento

ilcito del imputado]. 11. INFUNDADO por el punto 8 [El tercero interviniente
responde como instigador o cmplice en el artculo 399 del Cdigo Penal].

11.- SIN REENVO, CASARON la sentencia de vista del veintiuno de agosto

de dos mil quince -fojas setecientos ochenta y siete- en el extremo que
confirm la sentencia del quince de abril de dos mil quince que

conden a Tony Oswaldo HINOJOSA VIVANCO y Edwin Teodoro AYALA

HINOSTROZA por delito de negociacin incompatible, a cuatro aos de
pena privativa de libertad con carcter de suspendida por el periodo
de tres aos, en agravio del Estado, representando por el Gobierno
de Ayacucho; ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA REVOCARON la
ia de primera instancia del quince de abril de dos mil quince,
onden a Tony Oswaldo HINOJOSA VIVANCO y Edwin Teodoro AYALA
STROZA por el citado delito y referido agraviado, reformndola,
BSOLVIERON a los procesados Tony Oswaldo HINOJOSA VIVANCO y Edwin
25

CERTIFICO: Que la fotosttica de la vuelta e~,

fiel rplica de su original con el que ha sidc
confrontada y al que me emi o conforme a ley.

Lima,

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'

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DE LA REPUBLICA

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. CASACIN N 841 -2015
AYACUCHO

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Teodoro AYALA HINOSTROZA de la acusacin por el delito de negociacin

incompatible, en agravio del Gobierno Regional de Ayacucho.
111.

Dispusieron

ESTABLECER

COMO

DOCTRINA

los

JURISPRUDENCIAL

fundamentos jurdicos 12 al 23, y 34 al 37 de la presente Ejecutoria Suprema.

IV. ORDENARON que se d lectura de la presente sentencia casatoria en

audiencia pblica y se publique en el Diario Oficial "El Peruano", de

conformidad con lo previsto en el numeral tres del artculo cuatrocientos
treinta y tres del Cdigo Procesal Penal. Hgase saber.
V. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al

de origen; y se archive el cuaderno de casacin

s.s.

NEYRA FLORES
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JUN 2016

26

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