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SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO VII

DE DELEGADO FEDERAL

x DIREITO CIVIL PARTE GERAL


x DIREITO CIVIL OBRIGAES
x DIREITO CIVIL CONTRATOS
x DIREITO CIVIL COISAS
x DIREITO COMERCIAL I
x DIREITO COMERCIAL II
x DIREITO PROCESSUAL CIVIL I
x DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
x DIREITO PENAL PARTE GERAL I
x DIREITO PENAL PARTE GERAL II
x DIREITO PENAL PARTE GERAL III
x DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I
x DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II
x DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL III
x DIREITO PROCESSUAL PENAL
x LEGISLAO PENAL ESPECIAL
x DIREITO CONSTITUCIONAL
x DIREITO ADMINISTRATIVO
x DIREITO TRIBUTRIO
x DIREITO PREVIDENCIRIO
x RACIOCNIO LGICO
x PORTUGUS
x INFORMTICA

DIREITO CIVIL
PARTE GERAL

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO VII


DIREITO CIVIL - PARTE GERAL PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

TERMO
CONCEITO
Termo o acontecimento futuro e certo em que comea ou
termina a eficcia do negcio jurdico.
DISTINO ENTRE TERMO E PRAZO
O termo corresponde a uma data certa, ao passo que o
prazo o lapso de tempo entre o termo inicial e o termo final.
CLASSIFICAO

a.

b.

a.

b.

O termo pode ser:


termo inicial ou suspensivo: o que suspende o exerccio do direito.
Exemplo: a doao ter incio a partir de 1 de janeiro de 2010. Dispe o
art. 131 do CC que: O termo inicial suspende o exerccio, mas no a
aquisio do direito. Portanto, o direito sob termo considerado direito
adquirido. Distingue-se da condio suspensiva, pois esta impede a
aquisio do direito. Ademais, no termo, o evento futuro e certo; na
condio, futuro e incerto. O devedor que paga uma dvida antes do
termo, no pode reaver o que pagou; se, ao revs, efetuar o pagamento
antes da condio, torna-se vivel a repetio do pagamento.
termo final ou resolutivo: o que extingue o direito. Exemplo: a locao se
extinguir em 02 de fevereiro de 2008. Assemelha-se condio
resolutiva, pois em ambos o direito extinto. O termo, porm, um
acontecimento futuro e certo, ao inverso da condio, que futuro e
incerto. Ademais, a extino em razo do advento do termo produz efeitos
ex nunc, sem que haja retroatividade; na condio resolutiva, ao revs,
os efeitos so ex tunc, retroativos, salvo quando se tratar de negcio de
execuo continuada ou peridica.
O termo ainda pode ser:
termo certo: o que se reporta a um fato certo e com data certa.
Exemplos: 07 de abril de 2020; incio da primavera; quando tal pessoa
atingir a maioridade.
termo incerto: o que se refere a um fato certo, mas cuja data de
ocorrncia no se pode precisar. O fato certo, mas a data incerta.
Exemplo: dar-te-ei esta casa no dia em que Pedro morrer. A morte um
fato inexorvel, uma certeza matemtica, razo pela qual, no exemplo
acima, estamos diante de um termo, e no de uma condio. Se, ao revs,
o doador te dissesse: dar-te-ei esta casa se Paulo morrer antes de Pedro,
h condio e no termo, porque o evento incerto.

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O termo ainda se classifica em:


a. legal ou de direito: o estipulado por lei.
b. convencional: o estipulado pela vontade das partes.
c. judicial ou de graa: o estipulado pelo Juiz em favor do devedor que se
encontra em situao difcil de solver a dvida no prazo. Trata-se de
caridade jurdica, sendo, pois, inadmissvel no direito brasileiro.
MEDIDAS CONSERVATRIAS
Dispe o art. 135 do CC que: Ao termo inicial e final
aplicam-se, no que couber, as disposies relativas condio suspensiva e
resolutiva.
Por outras palavras, como ensina Washington de Barros
Monteiro, o titular da relao jurdica sujeita a termo inicial pode exercer atos
destinados a conserv-la, como, por exemplo, interromper a prescrio. Se
acaso, houver oposio entre as novas disposies, efetuadas pelo
estipulante, e o termo anterior, deixaro quelas de subsistir, verificado este.
Da mesma forma, o titular de direito, submetido a termo final
pode exerc-lo, como se fora puro e simples. Chegado o termo, porm, ele
extingue-se.
ATOS E NEGCIOS JURDICOS QUE NO ADMITEM TERMO E
CONDIO
Os atos ou negcios que no admitem termo nem condio,
dentre outros, so os seguintes:
a. os relativos ao estado das pessoas, como a emancipao;
b. os relativos ao direito de famlia, como o casamento;
c. aceitao e renncia da herana.
No tocante instituio de legatrio, admite termo e
condio. Tratando-se, porm, de instituio de herdeiro testamentrio, a lei
s admite a condio, vedando o termo.
Saliente-se, contudo que, reputa-se no escrito o termo, nos
casos em que no for admitido, representando-se, porm, a validade do
negcio, ao passo que a condio, quando no admitida, provoca a nulidade
do negcio a que se subordina.
No tocante doao sob termo inicial, a doutrina a admite
sem impugnao. Exemplo: doao com incio a partir da maioridade civil do
donatrio. Nada obsta tambm a doao em que o termo inicial a morte do
doador, desde que a transferncia da propriedade se d em vida, pois, como
sabido, o direito brasileiro probe a doao causa mortis.
Na doao causa mortis, a propriedade s transferida ao
donatrio aps a morte do doador. Na doao sob termo, a propriedade

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transferida em vida pelo doador ao donatrio, funcionando o bito como fato


gerador do exerccio do direito e no de sua aquisio.
Por outro lado, Agostinho Alvim lembra que alguns juristas
repugnam a doao sob termo final ou resolutivo. Exemplo: dou-te esta casa,
mas ao cabo de dez anos resolve-se a doao. Cremos que admissvel,
porque o pargrafo nico do art. 547 do CC probe apenas a clusula de
reverso em favor de terceiro, isto , o fideicomisso inter vivos, no havendo
qualquer obstculo legal para a reverso, em benefcio do prprio doador.
PRAZO
Prazo o lapso de tempo entre o termo inicial e o termo
final.
Dispe o art. 132 do CC que: Salvo disposio legal ou
convencional em contrrio, computam-se os prazos, excluindo o dia do
comeo, e incluindo o dia do vencimento. Consagra-se nesse dispositivo o
princpio dies a quo non computatut intermino; dies ad quem computatur
intermino. Esse princpio tambm adotado no art. 184 do CPC, art. 798,
1 do CPP e art. 775 da CLT.
O 1 do art. 132 do CC salienta que: Se o dia do
vencimento cair em feriado, considerar-se- prorrogado o prazo at o
seguinte dia til. Essa prorrogao do prazo igualmente prevista na rea
processual e trabalhista (art. 184, 1, do CPC; art. 1, pargrafo nico do
Decreto-lei n 3.602; e art 775, pargrafo nico da CLT).
Meado considera-se, em qualquer ms, o seu dcimo quinto
dia ( 2 do art. 132). Se, por exemplo, as partes convencionaram o
vencimento em meados de outubro, significa que o termo ad quem ser o
dia 15 de outubro.
Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero
do de incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia (3 do art. 132).
Se o contrato for celebrado no dia 26 de setembro de 2003, para vencer-se
depois de um ms, significa, que o termo ad quem ser o dia 26 de outubro
de 2003; se o vencimento for de um ano, o termo final cair no dia 26 de
outubro de 2004. Se, porm, o negcio for celebrado no dia 29 de fevereiro de
2004, para vencer-se em um ano, significa que o termo final ser o dia 01 de
maro de 2005, pois o ms de fevereiro de 2005 termina no 28 dia. Outro
exemplo: o prazo de um ms de negcio celebrado aos 31 de maro esgotase no dia 1 de maio, porque o ms de abril termina no trigsimo dia.
Denota-se, portanto, que, no mbito civil, o ms no
corresponde a trinta dias, pois aplica-se o calendrio comum, que o
calendrio gregoriano.
Os ttulos de crdito, porm, na falta do dia correspondente,
vencem-se no ltimo dia do ms de pagamento, ao invs de prorrogarem-se
para o dia imediato (art. 17, in fine, do Decreto n 2.044/1908). Assim, o prazo
de um ms de cheque ou nota promissria, emitidos no dia 31 de maro, cair

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no dia 30 de abril. Se emitidos no dia 29 de fevereiro de 2004, para vencer-se


depois de um ano, o termo final ser o dia 28 de fevereiro de 2005. De fato, a
lei geral no revoga a lei especial, conforme preceitua o art. 903 do CC.
Por outro lado, os prazos fixados por hora contar-se-o de
minuto a minuto. Anote-se que a hora irrelevante quando o prazo for mensal
ou anual, ou fixado em dias.
Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro,
e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se o teor do
instrumento, ou das circunstncias, resultar que se estabeleceu a benefcio do
credor, ou de ambos os contratantes.
Assim, o devedor pode efetuar o pagamento antecipado da
dvida. Igualmente, o herdeiro encarregado da entrega de algum legado.
Dependendo das circunstncias, porm, o prazo contratual pode ser
interpretado como sendo um benefcio para o credor, ou a ambos os
contratantes, como, por exemplo, a obrigao de o devedor entregar uma
boiada em determinada data. Em tal situao, o dia do vencimento dever ser
observado, vedando-se o pagamento antecipado, isto , a entrega da boiada,
antes do termo, se isso implicar em prejuzo para o credor, pelo fato de este
ainda no dispor, por exemplo, do pasto apropriado para acomodao dos bois.
Preceitua ainda o art. 134 do CC que: Os negcios jurdicos
entre vivos, sem prazo, so exeqveis desde logo, salvo se a execuo tiver
de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. Consagra-se nesse
dispositivo o princpio da satisfao imediata, facultando-se ao credor, nas
obrigaes sem prazo, exigir a prestao a qualquer tempo, mediante
notificao do devedor, que pode ser judicial ou extrajudicial, conforme prev
o pargrafo nico do art. 397 do CC. Esse princpio da satisfao imediata
comporta quatro excees.
A primeira ocorre quando o cumprimento da obrigao deve
ser feito em lugar diverso daquele onde foi celebrado o negcio jurdico.
A segunda, quando o cumprimento da obrigao depender
de um certo tempo, como, por exemplo, a devoluo de uma coisa que est
em lugar distante.
Nesses dois casos, compete s partes, de comum acordo,
fixar o prazo, sob pena de o juiz fix-lo. Esse prazo, quando fixado pelo juiz,
nada tem a ver com o prazo de graa, pois esse ltimo fixado por
humanidade, em ateno situao pessoal do devedor, ao passo que o
primeiro arbitrado conforme as circunstncias do negcio.
A terceira exceo ocorre no comodato. Com efeito, se neste
no houver prazo, presumir-se-lhe- o necessrio para o uso concedido.
Finalmente, a ltima exceo verifica-se no contrato de
mtuo de dinheiro, se no houver prazo, o vencimento no pode ser exigido
imediatamente, mas s depois de trinta dias (art. 592, II, do CC).

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ENCARGO OU MODO
CONCEITO
Encargo ou modo a clusula imposta nos negcios
gratuitos, restringindo a vantagem do beneficiado. Por exemplo: do o terreno
a certa pessoa para nele ser construdo um asilo. Outro exemplo: testamento
beneficiando uma pessoa, mas impondo-lhe a obrigao de prestar alimentos
a um terceiro.
Conforme salienta Washington de Barros Monteiro, trata-se
de estipulao peculiar a ttulo gratuito, inter vivos ou causa mortis, que
encerre a concesso de algum benefcio (doao, herana, legado), sendo,
porm, igualmente admissvel em declaraes unilaterais de vontade, como a
promessa de recompensa.
Nos negcios onerosos, salienta Agostinho Alvim, no h
propriamente encargo, ou modo, porque a obrigao assumida, digamos, pelo
comprador, estar compensada com a diminuio do preo. O encargo, nesse
caso, correspectivo.
De fato, nos negcios onerosos, no haver encargo no
sentido tcnico desse termo, pois o modo no pode ser contraprestao da
prestao recebida. Conquanto vlido o negcio, dever ser tratado como
contrato oneroso e no como encargo. Alguns autores denominam essa
situao de encargo imprprio.
Acrescente-se ainda que possvel constituir o encargo sem
restringir o uso da coisa, como no exemplo da doao de um terreno,
mediante a imposio da obrigao de pagar alimentos a uma terceira
pessoa.
DISTINO ENTRE ENCARGO E CONDIO SUSPENSIVA
A condio suspensiva impede a aquisio e exerccio do
direito, ao passo que o encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do
direito.
O encargo coercitivo, pois a pessoa pode ser constrangida
a cumprir a obrigao, salvo se o encargo for personalssimo, a condio, ao
inverso, no coage, porque ningum pode ser obrigado a submeter-se a uma
condio. Com efeito, se no for cumprido o encargo, o interessado pode
mover ao judicial visando o adimplemento da obrigao; na condio no
lhe assiste essa faculdade.
No encargo, antes mesmo que a obrigao seja cumprida, a
pessoa j adquire o direito, porque no suspende a aquisio nem o exerccio
do direito.

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Denota-se, portanto, que o encargo menos restritivo que a


condio. Na dvida, o negcio deve ser tratado como encargo e no
condio.
Nada obsta, porm, que o estipulante discipline
expressamente o encargo como condio, conforme preceitua o art. 136 do
CC. Washington de Barros Monteiro afirma que a conjuno se serve para
indicar que se trata de uma condio, enquanto o emprego das locues para
que, a fim de que, com a obrigao de, denota a presena de encargo.
Haver condio no seguinte exemplo: dou-te tal terreno se nele construres
um asilo. Em contrapartida, haver encargo quando disseres: dou-te tal
terreno para o fim de construres um asilo.
Na condio, a aquisio e o exerccio do direito s
ocorrero aps a construo do asilo; no encargo, adquire-se desde logo o
terreno. Se descumprida a condio, no ser possvel exigir o adimplemento
da obrigao, isto , a construo do asilo; no encargo, admite-se a ao
judicial visando o seu cumprimento. Se o descumprimento do encargo emanar
de caso fortuito ou fora maior, o donatrio estar liberado, mantendo-se,
porm, a doao, como sendo pura e simples, pois a doao, ainda que
sujeita a encargo, no perde o carter predominante de liberalidade. No
encargo imposto como condio suspensiva, no executado aquele, ainda
que por caso fortuito ou fora maior, o donatrio deixar de adquirir o direito.
REVOGAO DO ATO POR INEXECUO DO ENCARGO
Se houver descumprimento culposo do encargo, o doador
ter duas opes:
a. mover ao revocatria da doao. Essa ao exclusiva do doador.
b. mover ao para exigir o cumprimento do encargo. Alm do doador,
podem mover essa ao o terceiro beneficirio pelo encargo. O Ministrio
Pblico, quando o encargo for de interesse geral, tambm pode propor
essa ao, desde que o doador j esteja morto. Vivo este, ainda que
interditado, no pode o Ministrio Pblico atuar.
O donatrio no tem a opo de devolver a coisa, ao invs
de cumprir o encargo, pois o encargo resulta de um contrato, sendo, pois,
vedado o distrato unilateral do negcio. O encargo no clusula penal, de
modo que o donatrio dever cumpr-lo ainda que exceda o valor da doao.
Por outro lado, tratando-se de encargo personalssimo, como
a obrigao de se casar, se o devedor morre antes de cumpri-lo, o bem volta
ao doador ou seus herdeiros.
Se, ao inverso, o encargo encerrar uma obrigao no
personalssima, com a morte do devedor, o bem transmitido aos herdeiros
deste juntamente com o encargo.
Nos legados com encargo, aplica-se ao legatrio o disposto
neste Cdigo quanto s doaes de igual natureza (art. 1.939). Se, porm, o

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testador ordenar que o herdeiro ou legatrio entregue coisa de sua


propriedade a outrem, no o cumprindo ele, entender-se- que renunciou
herana ou legado (art. 1.913). Assim, possvel mover ao judicial para
obrigar o legatrio, que aceitou o legado, a cumprir o encargo, salvo quando
este consistir na entrega de coisa de sua propriedade, pois, nesse caso, o
descumprimento da obrigao implicar em renncia ao legado.
ENCARGO ILCITO OU IMPOSSVEL
Dispe o art. 137 do CC: Considera-se no escrito o
encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo determinante da
liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico.
Enquanto a condio suspensiva, fsica e juridicamente
impossvel, invalida o negcio jurdico que lhe subordinado, o encargo
considera-se no escrito, reputando-se vlido o negcio.
Se, contudo, o encargo ilcito ou impossvel for a razo
determinante da liberalidade, invalida-se todo o negcio jurdico.
Assim, o encargo pode ser:
a. principal: o imposto como a razo determinante do negcio jurdico.
b. secundrio: o imposto como sendo uma obrigao de somenos
importncia do negcio, de modo que a liberalidade se realizaria ainda que
o estipulante soubesse de antemo da nulidade dessa clusula.
Saber se o encargo principal ou secundrio uma questo
de interpretao do negcio, atento s peculiaridades de cada caso concreto,
pois nenhum critrio abstrato nos fornece a chave da resoluo do problema.
DEFEITOS OU VCIOS DO NEGCIO JURDICO
INTRODUO
Defeito do negcio jurdico a sua imperfeio, oriunda de
vcio de consentimento do agente ou de vcio social.
Distinguem-se duas categorias de defeitos dos negcios
jurdicos, a saber:
a. defeitos de consentimento ou de vontade. Ocorre quando a vontade
declarada no coincide exatamente com a vontade interna do agente. o
caso do erro, dolo, coao, leso e estado de perigo.
b. defeitos sociais. Ocorre quando h perfeita coincidncia entre a vontade
declarada e a vontade interna. Todavia, ela exteriorizada no sentido de
prejudicar a terceiro ou de infringir a lei. o caso da simulao e fraude
contra credores.
No cdigo atual, a simulao causa de nulidade absoluta
do negcio jurdico. Por isso, o legislador a disciplinou no Captulo V do Livro

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III da Parte Geral, que cuida da invalidade do negcio jurdico. Trata-se de um


vcio imprescritvel.
Quanto aos demais defeitos, provocam apenas a nulidade
relativa do negcio, devendo a ao ser proposta no prazo decadencial de
quatro anos (art. 178).
No presente estudo, ainda abordamos a fraude de execuo,
que outro vcio social, disciplinado no Cdigo de Processo Civil, e, tambm,
a reserva mental.
AS TEORIAS DOS VCIOS DE CONSENTIMENTO
Nos vcios de consentimento, como vimos, h a disparidade
entre a vontade real e a vontade declarada. De um lado, visualiza-se o
interesse do emissor da declarao, que se encontra viciada, mas, de outro
lado, h tambm o interesse da outra parte, a quem se dirigiu a declarao,
acolhendo-a, porque nela confiou.
Sobre o assunto, desenvolveram-se as seguintes teorias:
a. Teoria da vontade real. De acordo com essa teoria, a vontade interna
sempre deve prevalecer sobre a vontade declarada, pois no se pode
atribuir efeito declarao destituda de vontade. Assim, o negcio jurdico
pode ser anulado toda vez que a declarao de vontade, de qualquer das
partes, no corresponder vontade interna. Aludida teoria gera
insegurana jurdica, porque facilita sobremaneira a anulao dos atos,
alm de no resguardar a boa-f da parte a quem se dirige a declarao
de vontade.
b. Teoria da responsabilidade. Trata-se de um abrandamento da teoria
anterior, pois o negcio s pode ser anulado quando a falta de
correspondncia entre a vontade interna e a sua declarao emanar da
boa-f de uma das partes. Estas, para anularem o negcio, no podem ter
procedido com dolo ou culpa. Assim, s o erro escusvel, vale dizer,
justificvel, causa de anulao do negcio jurdico.
c. Teoria da declarao. Essa teoria s permite a anulao do negcio
jurdico quando encontrar-se viciada a vontade do declaratrio, isto , da
pessoa a quem a declarao se dirige. Em relao ao declarante, o que
importa a vontade declarada e no a vontade interna e real. Essa teoria
objetiva atingir a segurana das relaes jurdicas, protegendo o
contratante que confiou no contedo da declarao. Enquanto as duas
teorias anteriores priorizam a vontade interna, permitindo a anulao
quando ela destoa da vontade declarada, nessa teoria, a preferncia
para a vontade declarada, devendo o declarante cumprir a obrigao, em
vez de anul-la, em face da confiana que o declaratrio nele depositou ao
celebrar o negcio jurdico.

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d. Teoria da confiana. Segundo essa teoria, o declarante, que expressar a


vontade viciada, s poder anular o negcio jurdico, se esse vcio,
pudesse ter sido percebido pelo declaratrio. Se este procedeu de boa-f,
no agindo com dolo ou culpa, o ato ser vlido, no obstante o erro ou
coao recados sobre o declarante. Como observa Slvio Rodrigues, tratase de uma variante da teoria da declarao, porque havendo divergncia
entre a vontade interna e a declarada, prevalece a vontade declarada, em
regra, porque o declarante deve responder pela confiana que o
declaratrio nele depositou ao contratar. No entanto, se o declaratrio agir
com dolo ou culpa, isto , de m-f, prevalecer a vontade interna do
declarante.
O Cdigo Civil, no tocante ao erro e coao, coloca o
declaratrio numa posio de supremacia sobre o declarante, medida em
que desconsidera o erro ou coao recados sobre esse ltimo, validando o
negcio, quando o declaratrio no podia ter percebido a existncia desses
vcios. Nesses dois aspectos, erro e coao, pode-se dizer que o legislador
consagrou a teoria da confiana, optando por uma viso mais socializante do
negcio jurdico. Fora convir, porm, que, em homenagem eqidade, essa
teoria da confiana deve restringir-se aos negcios onerosos, porque nos
negcios gratuitos, como a doao e o testamento, a vontade real, interna,
deve prevalecer sobre a vontade efetivamente declarada.
Acrescente-se, ainda, que o Cdigo omisso quanto ao erro
ou coao que incidem sobre o declaratrio.
Finalmente, como esclarece Nelson Nery Jnior, a
divergncia entre a vontade e a declarao no pode ter uma regra inflexvel,
pois os diversos tipos de relaes negociais inviabilizam a adoo de uma
teoria unitria do negcio jurdico.
ERRO OU IGNORNCIA
CONCEITO
Erro a noo falsa acerca de um objeto ou de determinada
pessoa. Ocorre o erro quando o agente se engana sobre alguma coisa.
Exemplo: compra de um relgio dourado, supondo que de ouro.
Enquanto no erro, o agente interpreta mal; na ignorncia, ele
desconhece a realidade.
O Cdigo, porm, equipara-os, tratando ambos como causa
de anulao do negcio jurdico.
O erro ou ignorncia ocorre espontaneamente, por algum
equvoco da parte, ao passo que o dolo o erro provocado pela m-f alheia.
Se o vendedor, por exemplo, engana o comprador, dizendo que o relgio
dourado de ouro, haver dolo. Se, ao invs, o comprador iludiu-se sozinho,
sem qualquer provocao ou omisso do vendedor, a hiptese ser de erro.

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REQUISITOS
O erro, para anular o negcio jurdico, deve ser substancial,
escusvel e real.
ERRO SUBSTANCIAL E ERRO ACIDENTAL
Erro substancial, consoante Slvio Rodrigues, aquele de tal
importncia que, se fosse conhecida a verdade, o consentimento no se
externaria. , pois, aquele que foi a razo determinante do negcio jurdico,
sem esse erro o negcio no se teria realizado.
Erro acidental ou incidental, por sua vez, aquele que, se
fosse conhecida a verdade, ainda assim o negcio jurdico se realizaria
embora de maneira menos onerosa. Aludido erro o que recai sobre
qualidades secundrias de pessoa ou coisa. Esse erro no provoca a
anulao do negcio jurdico. Exemplos: equvoco sobre o valor do bem
negociado; erro sobre um acessrio do automvel negociado, etc.
Se, em regra, torna-se fcil a distino entre o erro
substancial e o acidental, em alguns casos aquilo que normalmente
secundrio torna decisrio na determinao de vontade, transmudando-se o
erro de acidental para substancial.
Suponha-se que algum adquira um determinado objeto,
supondo erroneamente que o mesmo antigo. Se, se tratar de um
colecionador, por exemplo, o erro ser substancial, porque o fato de ser
antigo ter sido a razo determinante do negcio; para outras pessoas,
porm, a antiguidade um dado irrelevante, de modo que o erro ser
meramente acidental.
Nenhum critrio abstrato capaz de estabelecer a linha
divisria entre o erro substancial e o erro acidental, devendo o intrprete
analisar cada caso concreto.
HIPTESES DE ERRO SUBSTANCIAL
O art. 137 do CC prev o rol taxativo das hipteses de erro
substancial. Grosso modo, o que diz respeito natureza do negcio, ao seu
objeto, a qualidades essenciais do objeto e identidade ou qualidades
essenciais da pessoa.
O erro de direito, tambm pode ser substancial, desde que
no implique recusa aplicao da lei e tenha sido motivo nico ou principal
do negcio jurdico.
ERRO SOBRE A NATUREZA DO NEGCIO
No erro sobre a natureza do negcio, a parte objetiva realizar
certo negcio e, por engano, acaba realizando outro. Exemplo: a parte lavra

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11

uma escritura pblica de doao, pensando que est realizando uma dao
em pagamento.
ERRO SOBRE O OBJETO PRINCIPAL DA DECLARAO
No erro sobre o objeto principal do negcio jurdico, este faz
meno a uma coisa ao invs de outra. Exemplo: a escritura publica refere-se
a um determinado apartamento, mas a venda efetiva recaiu sobre outro;
compra uma casa em Santos pensando que ela se situa no Guaruj.
ERRO ESSENCIAL
Erro essencial o que recai sobre qualidades fundamentais
do objeto. Exemplos: compra de um terreno encravado, pensando que ele
tinha sada para a via pblica; compra de um relgio dourado supondo ser de
ouro; compra de um objeto imaginando ter ele pertencido a uma celebridade.
Cumpre no confundir o vcio redibitrio com o erro
essencial. No vcio redibitrio, a pessoa adquire a coisa desejada, que,
porm, encontra-se defeituosa, ao passo que, no erro essencial, a pessoa
adquire uma coisa em perfeito estado, mas que no era a que se pretendia
adquirir. Quem, por exemplo, compra um relgio dourado, pensando que de
ouro, incide em erro. Se, porm, o relgio realmente de ouro, mas no
funciona, haver vcio redibitrio. Em caso de erro, cabvel a ao anulatria
do negcio jurdico; tratando-se de vcio redibitrio, o adquirente do bem
poder ajuizar uma das aes edilcias (ao redibitria e ao quanti
minoris).
ERRO SOBRE A PESSOA
O erro sobre a pessoa o referente identidade e outras
qualidades essenciais.
A identidade pode ser fsica e civil. O erro sobre a identidade
fsica quando se toma uma pessoa por outra. o caso bblico de Jac que
acabou desposando Lia, confundindo-a com Raquel. O erro sobre a
identidade civil o que recai sobre o conjunto de atributos e qualidades com
que a pessoa aparece na sociedade. Exemplo: algum se casa ignorando o
estado civil de divorciado do outro cnjuge.
O erro sobre qualidade essencial da pessoa compreende
uma infinidade de situaes, cuja pesquisa dever ser feita em cada caso
concreto. Exemplo: erro sobre a honra e a boa fama do outro contratante.
O erro sobre a pessoa, na obrigao de fazer fungvel,
irrelevante, porque, nesse caso, o fato exeqvel por qualquer pessoa.
Exemplo: contrato algum para lavar o carro, supondo que se tratava de
determinada pessoa, quando na verdade outra.

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12

Na obrigao de fazer infungvel, porm, o erro sobre a


pessoa anula o negcio jurdico, porque a contratao feita vista das
qualidades essenciais do outro contratante. Tal ocorre, por exemplo, quando
se contrata algum pensando ser um jurista famoso.
ERRO OBSTCULO OU IMPRPRIO
Erro obstculo ou imprprio o que impede a formao do
negcio jurdico. o caso do erro sobre a natureza do negcio e do erro
sobre o seu objeto principal.
Se, por exemplo, A pensa que est cedendo o objeto a
ttulo de emprstimo gratuito, mas B o recebe supondo que doao, no
h, a rigor, comodato nem doao, pois o contrato, para aperfeioar-se,
pressupe o acordo de vontades, que, no caso, inocorreu.
Outro exemplo: A pensa que est vendendo o apartamento
situado na cidade de So Paulo, enquanto B supe que esta comprando
uma casa localizada na cidade de Santos.
No erro obstculo, o negcio jurdico inexistente, tendo em
vista a falta do consentimento recproco, necessrio a formao do contrato.
Todavia, o Cdigo Civil disciplina a hiptese como sendo uma mera causa de
anulao do negcio, ferindo a lgica, mas ganhando em clareza e
simplicidade.
ERRO ESCUSVEL
Erro escusvel aquele que, em face das circunstncias do
negcio, no poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal. Se o erro for
inescusvel, isto , fruto de culpa da pessoa que se enganou, o negcio vlido.
J se decidiu, como lembra Washington de Barros Monteiro,
que no pode invocar o erro, por ser inescusvel, construtor que adquire
terreno, que afinal verifica no servir para construo, em virtude de recuo
determinado pela Municipalidade. Por fora de sua atividade deveria o
construtor estar a par das deliberaes da Prefeitura no tocante sua
especialidade (Revista Forense, 110/438).
Adota-se, para aferir se o erro escusvel ou no, o critrio
do homem mdio. Tratando-se, contudo, de negcios jurdicos celebrados por
especialistas, urge que se indague o comportamento do homem mdio
desses tcnicos.
ERRO REAL
Erro real o que reca sobre o objeto do negcio jurdico e
no simplesmente sobre o nome ou sobre qualificaes. Diz-se ainda real
aquele erro que causa efetivo prejuzo para o interessado.

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13

ERRO DE DIREITO
Erro de direito o desconhecimento da lei ou a sua
interpretao equivocada. Tal ocorre, por exemplo, quando o agente ignora
que uma determinada norma entrou em vigor, ou, ento, quando supe que
foi revogada.
O erro de direito, para fins de anulao do negcio jurdico,
equiparvel ao erro de fato, desde que tenha influenciado na manifestao da
vontade.
Urge, porm, para que o erro de direito anule o negcio
jurdico, o preenchimento de dois requisitos:
a. que no implique em recusa aplicao da lei;
b. que tenha sido o motivo nico ou principal do negcio jurdico.
Assim, o princpio segundo o qual ningum se escusa de
cumprir a lei, alegando que no a conhece, previsto no art. 3 da LICC,
perfeitamente concilivel com a anulao por erro de direito. Com efeito, no
se pode alegar o erro de direito como uma forma de desculpa por ter violado a
lei, pois isso enfraqueceria o princpio da fora imperativa da norma,
consagrado no citado art. 3 da LICC. Todavia, admite-se a argio do erro
de direito se a inteno da parte era a de cumprir a lei, obedec-la.
Se, por exemplo, o devedor deixa de efetuar o pagamento,
sustentando ignorar a lei que o obrigava a pagar, torna-se incuo o seu
argumento. Entretanto, se efetua o pagamento, por engano, pensando que a
lei o obrigava a pagar, quando esta no o obrigava, poder pleitear a
anulao do pagamento, baseado no erro de direito.
Se, por exemplo, o dono de uma casa contratar os servios
de um advogado para adaptar seu imvel s leis municipais, vindo depois a
constatar que este j se encontrava de acordo com as normas de posturas
urbanas, torna-se perfeitamente possvel a anulao desse contrato, com
fundamento no erro de direito, pois o negcio foi celebrado com o objetivo de
cumprir a lei.
O erro do direito, como se v, no pode ser invocado nos
casos em que se conduz violao da norma jurdica.
Finalmente, como esclarece Orlando Gomes, com o erro de
direito no deve ser confundido o erro sobre as conseqncias jurdicas do
negcio. Neste, o agente ignora certos efeitos que a lei atribui, por via geral,
sua declarao de vontade. O erro sobre as conseqncias jurdicas no
vicia a vontade; no anula o negcio jurdico.
ERRO SOBRE O MOTIVO
Motivo o antecedente psquico da ao de realizao do
negcio jurdico, que determina a vontade do agente em celebr-lo. , pois, o
mvel psicolgico que conduz o agente realizao do negcio.

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14

A causa, por sua vez, uma espcie de motivo.


Sobre o conceito de causa, desenvolveram-se duas
correntes, a subjetiva e a objetiva.
Para concepo subjetiva, causa o fim prximo do negcio,
enquanto os fins remotos so os motivos ou mveis do ato. Numa compra e
venda, por exemplo, o fim prximo do vendedor o desejo de receber o
preo, e o do comprador, receber a coisa adquirida. Os motivos, porm, so
mais variveis. O vendedor, por exemplo, pode ser levado a alienar a coisa
porque vai se mudar, porque precisa de dinheiro etc.; o comprador porque
quer o objeto para o seu uso, para negcio etc.
A concepo objetiva, por sua vez, sustenta que causa a
funo econmico-social de cada negcio jurdico. , pois, a finalidade
intrnseca do negcio. Na compra e venda, por exemplo, causa seria a prpria
prestao do negcio, ou seja, a entrega da coisa e o pagamento do preo.
Ambas correntes, como salienta Manuel Domingos de
Andrade, chegam ao mesmo resultado, embora visualizem o negcio sob
ngulos diferentes. De fato, a corrente subjetiva preocupa-se em analisar o
mvel psquico das partes; a objetiva analisa o negcio em si prprio.
O conceito de causa um tanto quanto obscuro, pois acaba
se confundindo com o prprio objeto do negcio jurdico.
Atento a isso, o Cdigo de 2002 refere-se a motivo, ao invs
de causa. Com efeito, dispe o seu art. 140 que: O falso motivo s vicia a
declarao de vontade quando expresso como razo determinante.
Assim, o motivo, isto , a razo psicolgica pela qual a
pessoa age, em regra, no requisito de validade do negcio jurdico.
Portanto, o erro sobre o motivo torna-se irrelevante, no anulando o ato.
Todavia, pode ocorrer de o declarante inserir expressamente
o motivo como sendo a razo determinante do ato. Nesse caso, o motivo
eleva-se a requisito de validade do negcio jurdico, pode este ser anulado na
hiptese de falsidade daquele.
Vejamos os seguintes casos:
a. Em meu testamento, fao um legado a certa pessoa, declarando que
assim procedo porque ela me salvou a vida. Declarada a falsidade dessa
assertiva, razo determinante da disposio testamentria, o ato no
prevalece, impondo-se-lhe a anulao. Contudo, se no houve expressa
declarao do agente sobre o motivo o ato vlido (exemplo de
Washington de Barros Monteiro).
b. Se a aquisio de um fundo de comrcio teve por motivo determinante a
perspectiva de boa e numerosa freguesia, garantida e apontada pelo
vendedor no prprio contrato, tem-se a o que se denomina em direito o
pressuposto ou razo determinante do negcio. No se concretizando
aquela perspectiva, o contrato anulvel por erro sobre o motivo.

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15

Contudo, se no houve expressa meno questo da boa e numerosa


freguesia, o ato vlido (exemplo de Silvio Rodrigues).
c. Dou esta jia minha neta, porque acaba de contrair justas npcias. Se as
no contraiu, houve erro sobre o motivo, anulando-se a doao. Se o
motivo no foi indicado no ato, este ser vlido (exemplo de Limongi
Frana).
V-se, portanto, que no h necessidade da investigao
dos motivos, salvo quando constar expressamente como a razo
determinante do negcio jurdico.
TRANSMISSO DE VONTADE POR MEIOS INTERPOSTOS
Meios interpostos so os instrumentos ou pessoas utilizadas
pelo agente para a transmisso de sua vontade. Exemplo: rdio, telgrafo,
telefone, e-mail, fax, mensageiro, etc.
Se o meio de comunicao no transmite fielmente a
declarao da vontade do agente, o negcio jurdico pode ser anulado por
erro nos mesmos casos, nas mesmas condies, em que a declarao de
vontade realizada diretamente pelas partes, conforme preceitua o art. 141
do CC.
ERRO NA INDICAO DA COISA OU PESSOA
Dispe o art. 142 do CC que: O erro na indicao da pessoa
ou da coisa, a que se referir a declarao de vontade, no viciar o negcio
quando, por seu contexto e pelas circunstncias, se puder identificar a coisa
ou pessoa cogitada.
Assim, o erro na indicao da pessoa ou coisa, desde que
sanvel, considera-se acidental, no anulando o negcio jurdico. Um
testador, por exemplo, refere-se ao apartamento da Alameda It, legando-o a
Joo, mas na verdade referido imvel localiza-se na Alameda Ja, conforme
se depreende de sua matrcula. Outro exemplo: escritura de compra e venda
refere-se a Jos, como sendo o comprador, quando este apenas o
procurador do verdadeiro comprador.
Saliente-se, ainda, que o art. 1903 do CC contm uma regra
idntica prevista nesse art. 142 do CC.
ERRO DE CLCULO
Estabelece o art. 142 do CC que: O erro de clculo apenas
autoriza a retificao da declarao de vontade.
Portanto, o erro de clculo meramente acidental, no
anulando o negcio, uma vez que pode ser corrigido.

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Erro de clculo o que recai sobre dados aritmticos de uma


conta. A jurisprudncia admite a sua correo, ainda que o processo j tenha
transitado em julgado.
Slvio Venosa, amparado pela doutrina portuguesa, sustenta,
que erro deve ser ostensivo, facilmente perceptivo; caso contrrio, o erro ser
substancial. Cremos, porm, que, no Brasil, essa exigncia descabida.
Saliente-se, contudo, que o erro de clculo no o que
incide sobre a escolha dos critrios, mas sim sobre a execuo dos critrios
estabelecidos.
Se, por exemplo, o declarante refere-se ao ndice do IPC-R,
em vez de IGP-DI, no h falar-se em erro de clculo, porque trata-se da
escolha dos critrios. Se, ao revs, aps estabelecer o IPC-R, o clculo
elaborado com base em ndices mensais inexatos do IPC-R, torna-se lcita a
sua retificao.
CONSERVAO DO NEGCIO JURDICO
Dispe o art. 144 do CC que: O erro no prejudica a
validade do negcio jurdico quando a pessoa, a quem a manifestao de
vontade se dirige, se oferecer para execut-la na conformidade da vontade
real do manifestante.
Silvio Venosa fornece o seguinte exemplo: O comprador cr
que adquire lote 5 da quadra B, quando, na verdade, adquire lote 5 da quadra
A, segundo a planta que lhe apresentada. Trata-se de erro substancial. Se o
comprador pleitear a anulao do negcio, o vendedor poder concordar em
entregar-lhe o lote desejado, qual seja, o lote 5 da quadra B, preservando-se
o negcio jurdico.
Essa pretenso de preservao do negcio jurdico, atravs
da oferta da real prestao devida, deve ser exercida na reconveno, por
ocasio do prazo da contestao da ao anulatria que lhe move o
comprador. Se, contudo, este, diante do erro, recusa-se a efetuar o
pagamento, o vendedor poder mover-lhe ao judicial, visando o
cumprimento do contrato, na conformidade da vontade real do adquirente,
depositando, com a inicial, a prestao almejada por este ltimo.
NUS DA PROVA
Como afirma Washington de Barros Monteiro, quem alega o
erro deve prov-lo. Sendo fenmeno de ordem subjetiva, no comporta,
muitas vezes, prova direta. Ser preciso deduzi-la ento de elementos
objetivos, que a exprimam por uma relao natural e necessria. O erro s
pode ser alegado por aquele a quem aproveite o reconhecimento do vcio,
no pela outra parte. Por fim, embora anulvel o ato eivado de erro, prevalece
enquanto no anulado por sentena.

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17

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.

O que so elementos essenciais, naturais e acidentais dos negcios


jurdicos?
Quais so os elementos acidentais?
Os elementos acidentais so cabveis em todos os negcios jurdicos?
Qual a distino entre condio voluntria e condio necessria?
Quais os elementos da condio?
O que so condies impossveis?
O que so condies fisicamente impossveis?
O que so condies juridicamente impossveis?
As condies fisicamente impossveis e as juridicamente impossveis
sempre anulam o negcio jurdico?
O que so condies casuais?
Qual a distino entre condies puramente potestativas e meramente
potestativas?
O que condio mista?
O que condio promscua?
O que so condies perplexas?
Qual a distino entre condies ilcitas e condies juridicamente
impossveis?
Qual a distino entre condies positivas e negativas?
O que condio suspensiva e quais os seus trs estados?
Disserte sobre a retroatividade das condies suspensivas.
O que condio resolutiva e quais os seus trs estados?
O titular de um direito sob condio resolutiva pode transferi-lo a
terceiros?
Qual a distino entre condio resolutiva e clusula resolutiva?
O que termo?
Qual a distino entre termo e prazo?
O que termo inicial ou suspensivo?
O que termo final ou resolutivo?
Qual a distino entre termo certo e termo incerto?
Qual a distino entre termo legal, convencional e judicial ou de graa?
Quais as medidas conservatrias que podem ser tomadas pelo titular do
direito sob termo?
Quais os atos e negcios jurdicos que no admitem termo?
Qual a conseqncia da insero de termo nos atos em que a lei probe
termo?
cabvel a doao sob termo?
O que prazo?
Como se contam os prazos?
Quando se prorroga o prazo?
O que meado?

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DIREITO CIVIL - PARTE GERAL PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
65.
66.
67.
68.
69.
70.
71.
72.
73.

18

Como se contam os prazos em meses?


Como se contam os prazos fixados por hora?
Disserte sobre prazo.
O que encargo ou modo?
O que encargo correspectivo?
possvel a instituio de encargo sem restringir o uso da coisa?
Qual a distino entre encargo e condio suspensiva?
O encargo pode ser disciplinado como condio suspensiva?
Na hiptese de descumprimento culposo do encargo, quais as opes do
doador?
Quem pode mover ao revocatria de doao com encargo?
Qual o efeito do encargo ilcito ou impossvel?
Qual a distino entre encargo principal e secundrio?
Disserte sobre o encargo.
Qual a distino entre vcios de consentimento e vcios sociais?
O que a teoria da vontade real?
O que a teoria da responsabilidade?
O que a teoria da declarao?
O que a teoria da confiana?
Qual a distino entre erro e ignorncia?
Quais os requisitos para o erro anular o negcio jurdico?
O que erro substancial e quais as suas hipteses?
O que erro sobre a natureza do negcio?
O que erro sobre o objeto principal?
O que erro essencial?
O erro sobre a pessoa anula a obrigao de fazer?
O que erro obstculo ou imprprio?
Qual a distino entre erro escusvel e erro inescusvel?
O que erro acidental e qual a sua conseqncia?
O erro de direito anula o negcio jurdico?
O que motivo?
Explique as correntes objetivas e subjetivas sobre causa.
O que motivo?
O falso motivo anula o negcio jurdico?
O que so meios interpostos?
O erro na indicao da pessoa ou coisa anula o negcio jurdico?
O erro de clculo anula o negcio jurdico?
O erro substancial sempre prejudica a validade do negcio jurdico?
De quem o nus da prova do erro?

DIREITO CIVIL
OBRIGAES

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

CURSO A DISTANCIA PARA DELEGADO FEDERAL MODULO VII


DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

COMPENSAO
CONCEITO
Compensao a extino de duas ou mais obrigaes,
cujos credores so ao mesmo tempo devedores um do outro. Tal ocorre, por
exemplo, quando A deve cem a B e B deve cem a A.
Admite-se tambm a compensao parcial. Exemplo: A
deve cem a B e B deve setenta a A. Nesse caso, a dvida de A
extingue-se parcialmente, at o limite de setenta. Trata-se de uma exceo
regra de que o devedor no est obrigado a receber parceladamente.
NATUREZA JURDICA
A compensao um modo indireto de extino da
obrigao.
SISTEMAS DE COMPENSAO
So dois os sistemas de compensao: o legal e o
convencional.
No
sistema
legal,
a
compensao
opera-se
automaticamente, sine facto hominis, isto , independentemente da vontade
das partes.
No sistema convencional, a compensao depende da
manifestao da vontade de qualquer das partes.
O Cdigo Civil brasileiro adotou o sistema de compensao
legal, que, basicamente, implica em duas conseqncias:
a. opera-se a compensao ainda que uma das partes seja incapaz;
b. a sentena que reconhece a compensao tem efeito ex tunc, retroativo.
Assim, cessam-se os juros e as garantias, as multas e a mora, desde o
momento em que o fato ocorreu, isto , em que as partes tornaram-se
credoras e devedoras recprocas. Nesse instante, extinguem-se as
obrigaes, retroagindo-se os efeitos da sentena a essa data.
ESPCIES DE COMPENSAO
A compensao pode ser legal, judicial, voluntria e
facultativa. Todas elas exigem o requisito da reciprocidade das dvidas.
COMPENSAO LEGAL
Verifica-se a compensao legal quando duas pessoas so
credoras e devedoras entre si de dvidas homogneas, lquidas, certas e exigveis.

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DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

O primeiro requisito a homogeneidade das dvidas,


consistente na identidade ou fungibilidade das prestaes. Assim, a divida de
dinheiro s se compensa com dvida de dinheiro. No se pode compensar
dinheiro com caf; caf s se compensa com caf. Dispe ainda o art. 370
que embora sejam do mesmo gnero as coisas fungveis, objeto das duas
prestaes, no se compensaro, verificando-se que diferem na qualidade,
quando especificada no contrato. Noutras palavras, o caf da marca X no
se compensa com o caf da marca Y.
O segundo requisito, consistente na certeza das dvidas, diz
respeito sua existncia vlida. No se admite a compensao de dvida
extinta ou nula.
O terceiro requisito a liquidez das dvidas, consistente na
determinao de seu montante. No se admite a compensao de dvida
ilquida, a no ser que a apurao do quantum debeatur seja de fcil
liquidao, isto , atravs de mero clculo aritmtico.
O ltimo requisito a exigibilidade da dvida, cuja validade
s possvel aps o seu vencimento. Dvida vincenda incompensvel.
Dvida condicional ou a termo s se compensam aps o implemento do termo
ou condio. Obrigao natural no admite a compensao, pois inexigvel
judicialmente.
COMPENSAO JUDICIAL OU RECONVENCIONAL
D-se a compensao judicial quando o devedor, ao ser
cobrado de uma dvida, contesta a ao, alegando compensao,
apresentando ainda a reconveno, visando apurar a sua liquidez. Assim, na
compensao judicial, as dvidas so recprocas, homogneas e exigveis,
mas uma delas ilquida. Portanto, para operar-se a compensao, no basta
alegar o fato na contestao, sendo ainda mister a reconveno visando a
apurao da liquidez do dbito.
A nosso ver, a compensao judicial no deve ser aceita.
Com efeito, de nada adianta a lei exigir a liquidez, como requisito prvio
compensao, se a dvida ilquida pode ser igualmente compensada,
mediante a apurao do quantum debeatur pela via reconvencional. Assim,
se falta liquidez, a compensao no pode ser argida na contestao,
sendo, por conseqncia, vedada a reconveno.
COMPENSAO VOLUNTRIA OU CONVENCIONAL
A compensao convencional a realizada por acordo entre
as partes. Fundamenta-se no princpio da liberdade de contratar. Portanto, as
dvidas no precisam ser homogneas, lquidas, certas ou exigveis. Nada
obsta, portanto, a compensao de dinheiro com caf.

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DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

COMPENSAO FACULTATIVA
A compensao facultativa a feita por vontade unilateral da
parte que se prejudica com o desconto recproco das obrigaes. Tal ocorre,
por exemplo, quando o credor de dvida vencida delibera compensar uma
dvida vincenda, abrindo mo do prazo que lhe beneficia. Decerto essa
compensao deve ser requerida mediante a propositura de ao declaratria
de extino do dbito. Aludida compensao pressupe que ambas as
dvidas sejam homogneas, lquidas e certas, mas apenas o crdito do
requerente exigvel. Este, na ao declaratria, requer a extino de um
dbito vincendo, em face do seu crdito j vencido.
OBSTCULOS COMPENSAO LEGAL
Vimos que a compensao legal ocorre quando os sujeitos
envolvidos na obrigao so reciprocamente credores e devedores entre si de
dvidas homogneas, lquidas, certas e exigveis.
Presentes esses requisitos, a compensao opera-se
automaticamente; de nada adianta a oposio de uma das partes.
Entretanto, no se admitir a compensao em 6 (seis)
hipteses.
A primeira ocorre quando credor e devedor, de comum
acordo, renunciarem a esse direito. a chamada renncia convencional, que,
porm, no atingir os terceiros, por exemplo, fiadores, quando essa renncia
for posterior outorga da fiana.
A segunda ocorre quando uma das partes renuncia
previamente compensao. Essa renncia unilateral, para valer perante
terceiros, deve ser prvia, isto , anterior vinculao desses terceiros.
A terceira ocorre quando uma das dvidas oriunda de
alimentos. De fato, o crdito alimentar visa garantir a sobrevivncia do
alimentando, razo pela qual no pode ser utilizado como moeda de
compensao. Assim, o alimentante no pode escusar-se do pagamento dos
alimentos alegando que tem crditos a receber perante o alimentando. Nada
obsta, a nosso ver, a compensao dos alimentos em atraso, porque estes
no visam garantir a subsistncia da pessoa.
A quarta verifica-se quando uma das dvidas oriunda de
furto, roubo ou esbulho. O esprito da lei no incentivar o exerccio arbitrrio
das prprias razes.
A quinta ocorre quando uma das dvidas originar de
comodato. Assim, o comodatrio, que tem crditos a receber do comodante,
no pode compens-los pelo uso do bem, recusando-se a devolv-lo. Ora, o
comodato tem por objeto uma coisa infungvel, de sorte que no poderia
mesmo ser compensado, tendo em vista a falta do requisito da
homogeneidade das dvidas. A vedao compensao , pois, incua.

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DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

A ltima ocorre quando uma das dvidas oriunda de


depsito. Assim, o depositrio, que credor do depositante, no pode furtarse substituio do depsito alegando compensao, exceto se noutro
depsito se fundar (art. 638). Assim, o depositrio poder alegar
compensao apenas em relao a dvidas provenientes de outro depsito,
outrossim, poder reter o depsito at que se lhe pague a retribuio devida,
as suas despesas e os prejuzos que do depsito provierem (art. 643).
Finalmente, cumpre acrescentar que fora das hipteses
acima, a diferena de causa no impede a compensao. Assim, nada obsta
a compensao de uma dvida de compra e venda com outra oriunda da
prtica de ato ilcito.
A COMPENSAO E OS DIREITOS DE TERCEIROS
Dispe o art. 376 que: obrigando-se por terceiro uma
pessoa, no pode compensar essa dvida com a que o credor dele lhe dever.
Assim, o scio no pode compensar o seu dbito com o crdito que a
sociedade tem perante o seu credor. Igualmente, o devedor do pupilo no
pode recusar-se ao pagamento alegando a compensao do crdito que tem
a receber do tutor. Ainda sobre esse assunto, quem deve ao mandante no
pode utilizar como compensao o crdito que tem a receber do mandatrio.
Todavia, em duas hipteses o crdito de um terceiro pode
ser utilizado como compensao, excepcionando-se, destarte, o requisito da
reciprocidade das dvidas.
A primeira ocorre em relao ao fiador. Este pode
compensar sua dvida com a de seu credor ao afianado (art. 371, 2 parte).
Assim, o fiador, quando cobrado, pode alegar como compensao aquilo que
o credor deve ao devedor afianado. Ressalte-se, porm, que o devedor
somente pode compensar com o credor o que este lhe dever, no podendo,
destarte, invocar o dbito do credor perante o fiador.
A segunda exceo verifica-se na solidariedade. De fato, o
devedor solidrio pode compensar com o credor o que este deve aos demais
devedores solidrios, at o equivalente na parte destes na dvida comum.
Essa regra, que constava no art. 1020 do Cdigo de 1916, no foi repetida
pelo Cdigo de 2002, mas cremos que, por razes lgicas, deve ser mantida.
Ressalte-se, porm, que o devedor solidrio, ao ser cobrado, pode opor como
compensao a totalidade do seu crdito perante o credor.
Por outro lado, o terceiro no interessado, conquanto possa
efetuar o pagamento, no tem o direito de compensao.
Finalmente, preceitua o art. 380 que no se admite a
compensao em prejuzo de direito de terceiro. O devedor que se torna
credor do seu credor, depois de penhorado o crdito deste, no pode opor ao
exeqente a compensao, de que contra o prprio credor disporia. Assim,
por exemplo, o devedor que, para extinguir a dvida, compra um crdito de
terceiro perante o seu credor, que, no entanto, j havia sido penhorado por
outro credor, no poder utilizar desse crdito como compensao.

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DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

MOMENTO DE ARGUIO DA COMPENSAO


No processo, a compensao deve ser argida na
contestao, sob pena de precluso. Com efeito, embora emane da lei,
operando-se automaticamente, mister seja argida na contestao em
ateno ao princpio processual da eventualidade. Anote-se que, para fazer
valer o direito de compensao, no preciso reconvir; basta contestar. A
reconveno se faz necessria para cobrana de eventual saldo ou ento
para a compensao de dbito certo, mas ilquido, constante, por exemplo, de
sentena condenatria. Cumpre, contudo, ressaltar que a compensao
judicial operada pela reconveno, visando conferir liquidez ao dbito ilquido,
no aceita pacificamente pela doutrina e jurisprudncia.
Acrescente-se, por outro lado, que o art. 741, IV, do CPC
admite a argio de compensao em embargos execuo, desde que o
dbito a compensar seja superveniente sentena.
No tocante perempo, isto , perda do direito de ao em
fase de abandono do processo, por mais de 30 (trinta) dias, por trs vezes,
nada obsta que, numa eventual ao de cobrana, o devedor utilize o crdito
perempto na contestao, objetivando a compensao. De fato, a perempo
impede apenas a propositura da ao, mas no inibe a argio em defesa.
Se, por exemplo, A ajuiza ao de cobrana em face de B, que lhe deve
cem, abandona o processo por trs vezes, no lhe ser lcito ajuizar essa
mesma ao pela quarta vez, tendo em vista a ocorrncia da perempo. Se,
no entanto, B lhe mover alguma ao de cobrana, A poder alegar o
dbito de cem na contestao, mas no lhe ser permitido valer-se da
reconveno para cobrar a eventual diferena em seu favor.
Finalmente, acrescente-se ainda que quando as duas
dvidas no so pagveis no mesmo lugar, no se podem compensar sem
deduo das despesas necessrias operao (art. 378). que, sendo a
mesma pessoa obrigada por vrias dvidas compensveis, sero observadas,
no compens-las, as regras estabelecidas quanto imputao do pagamento,
isto , o devedor indicar a dvida a compensar, se for omisso, o credor a
indicar na quitao, se tambm se omitir aplicam-se as regras do art. 335.
A COMPENSAO E A CESSO DE CRDITO
O devedor que, notificado, nada ope cesso que o credor
faz a terceiros dos seus direitos, no pode opor ao cessionrio a
compensao, que antes da cesso teria podido opor ao cedente. Se, porm,
a cesso lhe no tiver sido notificada, poder opor ao cessionrio
compensao do crdito que antes tinha contra o cedente (art. 377).
Anote-se que a falta de notificao no anula a cesso de
crdito; apenas permite ao devedor alegar a compensao perante o
cessionrio do crdito que antes da cesso tinha perante o credor-cedente.

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Se, ao revs, ao ser notificado da cesso, quedar-se inerte, no cientificando


ao cessionrio o seu propsito de compensao, porque renunciou a esse
direito. Todavia, essa renncia presumida compensao, no extingue o
seu crdito. Este ainda poder ser cobrado do antigo credor.
CONFUSO
CONCEITO
D-se a confuso quando, na mesma obrigao, se renem
numa nica pessoa a qualidade de credor e devedor. Tal ocorre, por exemplo,
quando falece o devedor, deixando como nico herdeiro o seu prprio credor.
ESPCIES
A confuso pode ser total, quando abranger toda a dvida, ou
parcial ou imprpria, quando se verificar s em parte dela.
FONTES DA CONFUSO
Em regra, a confuso emana da sucesso hereditria
(herana ou legado), em que o devedor sucede o credor ou vice-versa. Outra
causa de confuso a cesso de crdito feita ao devedor do ttulo. Ocorre
tambm a confuso quando uma empresa-credora incorpora a empresadevedora. O direito real tambm fonte da confuso, na hiptese de morte do
usufruturio no curso da ao possessria que move em face do nuproprietrio, extinguindo-se, portanto, o usufruto, concentrando-se a
propriedade plena nas mos desse ltimo. Outra causa de confuso o
casamento na comunho universal entre o credor e sua devedora.
NATUREZA JURDICA
A confuso uma forma de extino da obrigao. Alis, o
art. 381 do Cdigo preceitua que extingue-se a obrigao, desde que na
mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.
Esse ponto de vista, porm, no pacfico. Com efeito,
Slvio Rodrigues sustenta que a confuso no extingue a obrigao, apenas a
neutraliza, apoiando-se, para tanto, no art. 384 do Cdigo, segundo o qual
cessando a confuso, para logo se restabelece, com todos os seus
acessrios, a obrigao anterior. Assim, cessada a confuso, o devedor e o
fiador que j se haviam alforriado do liame obrigacional ficam de novo
vinculados, no por outra declarao de vontade, mas por fora da lei.
Ora, o citado art. 384, que prev a cessao da confuso
aplicvel em apenas duas hipteses.

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A primeira ocorre quando a confuso adveio de relao


jurdica ineficaz, como, por exemplo, a anulao do testamento em que o
credor atribui direitos sucessrios ao seu devedor.
A segunda, quando a causa da confuso for transitria,
como no caso do fideicomisso em que o fiducirio era devedor do testador.
Nesse caso, a dvida permanece neutralizada. Findo, porm, o fideicomisso, a
herana transmitida ao fideicomissrio, ressurgindo-se a dvida que o
fiducirio tinha perante o testador.
Afora essas excees, a confuso uma das modalidades
de extino da obrigao.
Assim, a nosso ver, a confuso uma forma de extino da
obrigao, desde que advenha de uma causa eficaz e definitiva. Se a sua
causa for ineficaz ou transitria, a confuso apenas neutralizar
temporariamente a obrigao.
EFEITOS
A confuso na obrigao principal provoca a extino desta
e das obrigaes acessrias.
Pondere-se, contudo, que a confuso na obrigao
acessria no extingue a principal. Se, por exemplo, o credor ceder o seu
crdito ao fiador, extingue-se, to-somente, a fiana, porque ningum pode
ser fiador de si prprio, mas a dvida permanece intacta.
Por outro lado, no tocante solidariedade ativa ou passiva, a
confuso s extingue parcialmente a obrigao, isto , at a concorrncia da
respectiva parte no crdito, ou na dvida, subsistindo quanto ao mais a
solidariedade (art. 383).
Finalmente, na obrigao indivisvel, em que h vrios
credores, ocorrendo a confuso entre o devedor e um deles, a obrigao no
ficar extinta para com os outros; mas estes s podero exigir a prestao,
descontada a quota do credor sobre o qual recaiu a confuso (pargrafo nico
do art. 262).
DISTINO ENTRE CONFUSO E COMPENSAO
Na confuso, aglutinam-se numa s pessoa a qualidade de
credor e devedor da mesma relao jurdica, ao passo que na compensao as
partes tornam-se credoras e devedoras entre si, mas de obrigaes distintas.
REMISSO DAS DVIDAS
CONCEITO
Remisso a liberao graciosa de uma dvida. , pois, o
perdo da dvida, aceito expressa ou tacitamente pelo devedor.

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NATUREZA JURDICA
Trata-se de causa extintiva da obrigao.
DISTINO ENTRE REMISSO E RENNCIA
A remisso ato bilateral, porque depende de aceitao do
devedor, ao passo que a renncia um ato unilateral em que o credor
simplesmente abre mo de seus direitos creditrios, prescindindo-se da
aceitao do devedor.
A remisso restrita aos direitos patrimoniais; a renncia, ao
revs, mais ampla, pois em certas hipteses pode tambm versar sobre
direitos no-patrimoniais, como, por exemplo, a renncia ao nome feito pela
mulher na separao amigvel. No caso de remisso, o devedor, que no a
aceita, pode entrar com ao de consignao em pagamento; na renncia,
falta-lhe interesse para a propositura dessa ao, porque a obrigao
extinta independentemente da sua aquiescncia.
Pondere-se, porm, que a remisso e a renncia surtem o
mesmo efeito, qual seja, a extino do direito.
CAPACIDADE DAS PARTES
O remitente, isto , o credor, deve ser capaz e ainda ter
legitimidade para abrir mo de seu direito creditrio. Assim, invlida a
remisso feita pelo representante legal do incapaz.
O art. 386 do Cdigo exige ainda que o remitido, isto , o
devedor, seja capaz de adquirir. Ora, toda pessoa capaz de adquirir, por
fora do art. 1 do CC. A nosso ver, se o remitido for absolutamente incapaz,
dispensa-se a aceitao, aplicando-se por analogia o disposto no art. 543 do
Cdigo Civil, que cuida da doao pura. Se for relativamente incapaz, mister
a aceitao sob assistncia do representante legal.
Acrescente-se, por fim, que o perdo de dvidas pblicas
depende de autorizao legislativa.
FORMAS DE REMISSO
a.
b.
c.

d.

A remisso pode ser:


total: quando abranger inteiramente o dbito;
parcial: quando recair sobre uma parcela do dbito;
expressa: quando elaborada por escrito, que pode ser pblico ou
particular, inclusive testamento. Como esclarece Slvio Venosa, no h
necessidade da palavra remisso, mas a inteno deve ser clara. Por se
tratar de ato de disposio, no de admitir interpretao ampliativa. A
interpretao do negcio deve ser restritiva;
tcita ou presumida: ocorre quando o credor devolve ao devedor o ttulo da
obrigao. S cabvel essa remisso tcita quando o ttulo da dvida for
de instrumento particular.

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Assim, a remisso expressa indispensvel quando o ttulo


da dvida for de instrumento pblico.
A propsito da entrega do ttulo ao devedor, o Cdigo Civil
contm dois preceitos aparentemente antagnicos. Com efeito, o art. 324
preceitua que a entrega do ttulo ao devedor firma a presuno de
pagamento, ao passo que o art. 386 reza que essa entrega implica em
remisso da dvida. Surge, ento, a pergunta: a entrega do ttulo ao devedor
presuno de pagamento ou remisso? Depende da alegao do devedor. Se
este alega que pagou, a posse do ttulo gera a presuno de pagamento e de
que a aludida entrega lhe foi feita pelo prprio credor. Ao revs, se ele alega
que o credor lhe remitiu a dvida, para que surta esse efeito almejado, no
basta a posse do ttulo, pois deve ainda comprovar que foi o prprio credor
quem lhe entregou o ttulo.
A RESTITUIO DO OBJETO EMPENHADO
Outra hiptese de remisso tcita ocorre quando o credor
pignoratcio devolve ao devedor o objeto empenhado. Nesse caso, dispe o
art. 387 que a restituio voluntria do objeto empenhado prova a renncia
do credor garantia real, no a extino da dvida. Portanto, a dvida
continua existindo, mas destituda da sobredita garantia. H a transformao
do crdito de garantia real em pessoal.
EFEITOS
A remisso provoca a extino da obrigao principal e das
obrigaes acessrias.
Se houver vrios devedores solidrios e o credor conceder a
remisso a apenas um deles, a obrigao extinguir parcialmente, de modo que o
credor poder cobrar a dvida dos demais, abatida a parte do devedor remitido.
Finalmente, na obrigao indivisvel, em que h vrios
credores, vindo um deles a remitir a dvida, a obrigao no ficar extinta para
com os outros; mas estes s a podero exigir, descontada a quota do credor
remitente (art. 262).
DISTINO ENTRE REMISSO E REMIO
Remisso, como vimos, o perdo da dvida, aceito
expressa ou tacitamente pelo devedor.
Remio, ao revs, o pagamento de uma dvida feito pelo
cnjuge, descendente ou ascendente do devedor, depositando o preo por
que foram arrematados ou adjudicados os bens. Trata-se de um instituto
processual. O direito de remir deve ser exercido em 24 (vinte e quatro) horas,
a contar a arrematao ou adjudicao dos bens. A matria encontra-se
disciplinada nos arts. 787 a 790 do CPC.

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.

O que compensao e qual a sua natureza jurdica?


Quais os sistemas de compensao?
Quais as espcies de compensao?
O que compensao legal e quais os seus requisitos?
O que compensao judicial?
O que compensao voluntria?
O que compensao facultativa?
Quais os obstculos compensao legal?
O crdito de um terceiro pode ser utilizado para compensar dvidas?
Qual o momento de argio da compensao?
O devedor que no se ope cesso de crdito pode alegar
compensao perante o cessionrio?
O que confuso?
Quais as espcies e as fontes da confuso?
Qual a natureza jurdica da confuso?
Cessada a confuso, o que acontece?
Quais os efeitos da confuso?
Qual a distino entre confuso e compensao?
O que remisso e qual a sua natureza jurdica?
Qual a distino entre remisso e renncia?
As partes envolvidas na remisso devem ser capazes?
O poder pblico pode fazer remisso?
Quais as formas de remisso?
A restituio do objeto empenhado produz qual efeito?
Quais os efeitos da remisso na obrigao solidria e divisvel?
Qual a distino entre remio e remisso?

10

DIREITO CIVIL
CONTRATOS

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PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

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DIREITO CIVIL - CONTRATOS PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

CLUSULAS ESPECIAIS COMPRA E VENDA


INTRODUO
Essas clusulas especiais so as que conferem compra e
venda um feitio diferenciado tornando-a condicional, pois subordina a sua
durao ou eficcia a fato futuro e incerto. Essas clusulas especiais, tambm
chamadas de pacto adjeto, so as seguintes:
a. retrovenda;
b. venda a contento;
c. preempo ou preferncia;
d. venda com reserva de domnio;
e. venda sobre documentos.
RETROVENDA
A clusula de retrovenda a que permite ao vendedor o
direito de desfazer a venda, dentro de certo prazo, recebendo de volta o
imvel alienado, mediante a devoluo do preo recebido e reembolso das
despesas do comprador.
Esse pacto de retrovenda, que tambm denominado
contrato de retrato, s cabvel nas vendas de imveis.
Trata-se de um contrato acessrio, que torna a compra e
venda resolvel. Com efeito, trata-se de uma clusula resolutiva expressa,
pois se o vendedor exercer o direito de resgate opera-se a extino da
compra e venda.
O direito de resgate ou retrato, consistente no poder
atribudo ao vendedor de requerer a extino da compra e venda, deve ser
exercido no mximo em trs anos, mas nada obsta que as partes estipulem
prazo inferior. Mas, no silncio do contrato acerca desse prazo, o direito de
resgate dever ser exercido em trs anos. Se, ao revs, constar prazo
superior, reputa-se no escrito o excesso, prevalecendo o prazo de trs anos,
por fora do art. 184 do CC. Trata-se de prazo decadencial, de modo que no
se suspende nem se interrompe, salvo se o vendedor for absolutamente
incapaz, quando ento haver a suspenso do prazo decadencial, por fora
do art. 208 do CC. O termo inicial do prazo a data do contrato e no a do
registro.
O vendedor, por declarao unilateral, em havendo o pacto
de retrovenda, poder extinguir a compra e venda, notificando o comprador.
Se este se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor poder
mover a ao de resgate, cujo carter reivindicatrio, depositando em juzo
essas quantias. Esse depsito deve abranger: a) o preo recebido,
devidamente atualizado com correo monetria; b) as despesas do
comprador com o contrato anterior, escritura pblica, imposto e registro; c) as

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benfeitorias necessrias efetuadas pelo comprador; d) outras despesas


efetuadas pelo comprador, durante o prazo de resgate, com a autorizao
escrita do vendedor. Verificada a insuficincia do depsito judicial, no ser o
vendedor restitudo no domnio da coisa, at e enquanto no for integralmente
pago o comprador (pargrafo nico do art. 506).
Anote-se que, enquanto no exercido esse direito de
resgate, os frutos e rendimentos do imvel pertencero ao comprador. Se o
imvel se deteriorar, o vendedor no ter direito reduo proporcional do
preo, salvo se o comprador agir dolosamente.
Saliente-se, outrossim, que a clusula de retrovenda, no
pode referir-se devoluo pelo vendedor de preo superior ao que foi pago
pelo imvel, sob pena de violao do art. 505 do CC, que, a nosso ver, tem
carter de ordem pblica, inderrogvel, portanto, pela vontade das partes,
tendo em vista o efeito erga ommes inerente ao registro imobilirio. Se a
devoluo do preo for superior ao recebido pelo vendedor, a escritura
pblica de compra e venda no poder ser registrada, pois no h como
cindi-la do pacto adjecto nela constante. Se esse pacto, constando preo
superior, for celebrado em ato separado, ser vlido por fora do princpio da
liberdade de contratar. Todavia por no se tratar propriamente de retrovenda,
no h como registr-lo no Registro de Imveis, a fim de que surta efeitos
perante terceiros.
Saliente-se ainda que se a duas ou mais pessoas couber o
direito de retrato sobre o mesmo imvel, e s uma o exercer, poder o
comprador intimar as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em
favor de quem haja efetuado o depsito, contanto que seja integral (art. 508).
Por outro lado, em havendo acordo entre as partes, ser
lavrada uma escritura pblica de cancelamento da venda anterior, que ser
devidamente averbada no registro de imveis, retornando-se o bem ao
vendedor, sem que haja a incidncia do imposto de transmisso inter vivos,
pois no se trata de uma nova venda, mas de extino da venda anterior.
Aps, o decurso do prazo de resgate, o vendedor s poder adquirir
novamente o imvel celebrando uma nova compra e venda, com incidncia
do imposto da transmisso e de um novo registro.
Convm ainda observar que a compra e venda com pacto de
retrovenda deve ser celebrada com a anuncia do cnjuge de ambos os
contratantes, salvo quando casados no regime de separao de bens. A
anuncia do cnjuge do vendedor no novidade, pois exigida para todas
as vendas de imveis, mas, na hiptese em apreo, mister ainda a
autorizao do cnjuge do comprador, pois a clusula de retrato implica na
futura perda da propriedade adquirida (art. 1647, I, do CC).
No tocante transmissibilidade do direito de resgate, s
possvel por ato causa mortis, notadamente o testamento, em favor de
herdeiros e legatrios, de modo que seus credores tambm podero exercer
esse direito. Todavia, no se admite a transmisso por ato inter vivos, pois
trata-se de direito personalssimo, inerente pessoa do vendedor.

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O adquirente do imvel com clusula de retrovenda, no


est impedido de alien-lo a terceiro. Em tal situao, o primitivo vendedor s
poder exercer o direito de resgate contra o terceiro adquirente, se o pacto de
retrovenda estiver averbado no registro de imveis. A propsito, salienta
Serpa Lopes que sem a formalidade da transcrio do ttulo de compra e
venda com clusula de retrovenda, nenhum direito pode insurgir da, quer os
terceiros tenham ou no conhecimento desse contrato. Uma vez averbada a
clusula de retrato na matrcula do imvel, o vendedor passa a ter direito de
eficcia real, oponvel erga omnes, de modo que os terceiros adquirentes
no podero alegar ignorncia, em face do princpio da publicidade do
Registro Imobilirio. A ausncia da averbao da clusula de retrovenda, a
nosso ver, inibe qualquer ao contra terceiro adquirente do bem, quer estes
tenham ou no conhecimento desse fato, por fora do princpio da relatividade
dos contratos. No Cdigo de 1916, o art. 1.142 salientava o contrrio,
estipulando que o vendedor conservava a sua ao contra os terceiros
adquirentes da coisa retrovendida, ainda que eles no conhecessem a
clusula de retrato. O Cdigo de 2002, porm, no art. 507, limita-se a dizer
que a ao poder ser exercida contra o terceiro adquirente, sem, no entanto,
ofender o sistema do registro imobilirio, que o rgo necessrio para a
garantia de terceiros.
Convm esclarecer que a ausncia de averbao dessa
clusula de retrovenda torna o negcio vlido, apenas entre as partes, a ttulo
de promessa de revenda.
Discute-se, entre os registrados, se o pacto de retrovenda
pode ser registrado no Registro de Imveis, quando constar em ttulo
autnomo, ou seja, fora da escritura de compra e venda.
De acordo com Serpa Lopes, a clusula de retrovenda, para
ser registrada, deve constar na prpria escritura pblica de compra e venda,
caso contrrio no poder ser objeto de transcrio, nem mesmo de
averbao, porquanto o contrato inicial foi realizado sem condio alguma.
Ora, a lei no exige que a retrovenda se d na prpria escritura
de compra e venda. Se esse fosse o propsito teria ressalvado expressamente
esse fato, como fez em relao dispensa da colao, impondo-a no prprio
ttulo da liberalidade, conforme preceitua o art. 2006 do CC.
A Egrgia Corregedoria Geral de Justia do Estado de So
Paulo j decidiu que no exige a lei que em um nico ttulo se trate do
negcio principal e do pacto acessrio. Autnomas que sejam suas
instrumentaes, nada impede que ao registro principal concorra a averbao
de clusula acessria. A eficcia erga omnes da retrovenda no reclama a
unitariedade da titulao, mas apenas a publicidade da clusula no sistema
de registro imobilirio.

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VENDA A CONTENTO OU AD GUSTUM


Venda a contento a que s se aperfeioa se a coisa
agradar ao comprador. Pode abranger qualquer coisa mvel ou imvel,
embora seja mais freqente em relao s coisas que se costumam
experimentar, provar, medir etc.
A venda feita a contento do comprador entende-se realizada
sob condio suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e no se
reputar perfeita, enquanto o adquirente no manifestar o seu agrado (art.
509).
Assim, no silncio do contrato, a venda a contento feita sob
condio suspensiva. Significa que o comprador toma posse da coisa como
mero comodatrio, no adquirindo ainda o domnio. Este, porm, lhe ser
transmitido automaticamente aps a sua manifestao positiva. Na venda sob
condio resolutiva, o comprador, ao tomar a posse, adquire imediatamente o
domnio. Todavia, o art. 509 do CC impe, para a venda a contento, a
condio suspensiva. Maria Helena Diniz salienta que no se permite que as
partes lhe atribuam o carter resolutivo, hiptese em que o contrato seria
considerado desde logo concludo, com os efeitos de um negcio perfeito,
suscetvel de se resolver se o comprador proclamar seu desagrado em
relao coisa. Discordamos desse ponto de vista, porque, com base no
princpio da liberdade de contratar, nada obsta a venda a contento sob
condio resolutiva.
Convm traar a distino entre a venda sob condio
suspensiva e a efetuada sob condio resolutiva.
Na venda a contento sob condio suspensiva a coisa
continua a pertencer ao vendedor, ainda que j entregue ao comprador, ao
passo que na condio resolutiva, o comprador, com a tradio, adquire
desde logo o domnio. Na condio suspensiva, o comprador s adquire o
domnio a partir da aceitao, mas se rejeitar a coisa, o negcio no se
aperfeioa; em contrapartida, na venda a contento sob condio resolutiva, o
negcio se aperfeioa desde logo, desfazendo-se na hiptese de o comprador
rejeitar a coisa.
No caso de perecimento ou deteriorao da coisa, por caso
fortuito ou fora maior, aplica-se regra res perit domino. Na venda sob
condio suspensiva, o comprador, antes da aceitao, mero comodatrio, de
modo que o prejuzo decorrente dos riscos ser imputado ao vendedor, que
dever devolver o preo recebido do comprador. Na venda sob condio
resolutiva, o comprador j o proprietrio da coisa, desde a entrega, e, por isso,
dever suportar o prejuzo, efetuando o pagamento do preo ao vendedor.
Saliente-se que a venda a contento sob condio suspensiva
uma autntica venda, e no uma simples promessa de venda, pois advindo
a condio, qual seja, a aprovao do comprador, o negcio se aperfeioa
sem a necessidade de nova manifestao do vendedor.

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soberano o veto do comprador, rejeitando a coisa, ainda


que por mero capricho, razo pela qual no poder ser impugnado pelo
comprador.
A lei no fixa prazo para o comprador declarar se a coisa o
agrada ou no. Assim, se o contrato tambm no fixou prazo, o vendedor
poder intimar o comprador, judicial ou extrajudicialmente, estipulando o
prazo para a sobredita manifestao.
O Cdigo de 1916, em seu art. 1.147, reputava a venda
perfeita, se o comprador no se pronunciasse dentro do prazo. Essa regra,
no foi repetida pelo Cdigo de 2002. No obstante, Maria Helena Diniz
afirma que se o adquirente se recusar a fazer a experimentao dentro do
prazo contratual ou judicial, reputar-se- aceita a coisa. Parece-me que essa
exegese s deve ser aceita se o comprador j houver efetuado o pagamento
do preo, circunstncia indicativa da aceitao tcita, caso contrrio a compra
e venda no se aperfeioa, pois no se pode inferir do silncio numa
manifestao favorvel da vontade. Ademais, o aperfeioamento do negcio
seria vantajoso ao comprador inadimplente, que adquiriria o domnio da coisa,
sem o pagamento do preo, inibindo a reintegrao de posse do vendedor.
Por outro lado, a condio a que se subordina a eficcia da
venda a contento no meramente potestativa, mas potestativa simples,
porque fatores alheios vontade do comprador podem contribuir para a
aprovao ou no da coisa.
Finalmente, o direito do comprador, de aprovar ou no a
coisa, personalssimo, sendo, pois, vedada a sua transmisso inter vivos
ou causa mortis. Se, porm, o vendedor vier a falecer, o comprador poder
exercer o seu direito de aprovao ou rejeio da coisa frente aos sucessores
do alienante.
PREEMPO OU PREFERNCIA OU PRELAO
O direito de preferncia ou preempo ou prelao consiste
na prioridade de o comprador recomprar a coisa na hiptese de o adquirente
resolver alien-la. Assim, estipulado expressamente esse direito de
preferncia, impe-se ao comprador a obrigao de oferecer ao vendedor a
coisa que aquele vai vender ou dar em pagamento, para que este use de seu
direito de prelao na compra, tanto por tanto (art. 513).
O prazo para exercer o direito de preferncia no poder
exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for mvel, ou a dois anos, se imvel
(pargrafo nico do art. 513 do CC). Alis, tratando-se de bem imvel, o
direito de preferncia depender de clusula expressa na escritura pblica de
compra e venda, integrando o corpo do registro do ttulo aquisitivo, ou, ento,
de nova escritura pblica, que dever ser averbada no Registro de Imveis
para valer perante terceiros.

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A compra e venda com direito de preferncia pura e


simples, produzindo efeitos imediatos; condicional ser apenas a revenda ao
vendedor, pois depender de o comprador deliberar a venda da coisa. Se ele
no quiser vend-la, no haver direito de preferncia.
Deliberada a venda, o vendedor deve ser notificado para
exercer o direito de preferncia, pagando, em condies iguais, o preo
encontrado, ou o ajustado. O vendedor pode tambm exercer o seu direito de
prelao, intimando o comprador, quando lhe conste que este vai vender a
coisa (art. 514).
Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempo
caducar se a coisa for mvel, no se exercendo nos trs dias, e, se for
imvel, nos sessenta dias subseqentes data em que o comprador tiver
notificado o vendedor (art. 516). Portanto, no silncio do contrato, o prazo
para o vendedor exercer o seu direito de preferncia de trs dias para os
bens mveis e seis meses para os imveis. Trata-se de prazo decadencial,
logo no se suspende nem se interrompe, s comeando a correr a partir da
notificao do vendedor.
Todavia, conforme j salientado anteriormente, esse prazo,
quando convencionado, no poder exceder a cento e oitenta dias se a coisa
for mvel ou a dois anos, se imvel.
Quando o direito de preempo for estipulado a favor de dois
ou mais indivduos em comum, s pode ser exercido em relao coisa no
seu todo. Se alguma das pessoas, a quem ele toque, perder ou no exercer o
seu direito, podero as demais utiliz-lo na forma sobredita (art. 517). Assim,
o direito de preferncia no poder ser exercido parcialmente, ainda que
estipulado em favor de duas ou mais pessoas.
Caio Mrio da Silva Pereira ressalva, porm, que se o
adquirente recebeu a coisa mediante compra das cotas ideais de diversos
condminos, assegurando a cada um deles a preferncia na reaquisio da
respectiva cota-parte, a preferncia poder ser exercida pro-parte.
Responder por perdas e danos o comprador, se alienar a
coisa sem ter dado ao vendedor o direito de preferncia. Responder
solidariamente o adquirente se tiver procedido de m-f (art. 518). Assim, o
direito de preferncia tem natureza pessoal; no caso de violao, o vendedor
dever contentar-se com as perdas e danos. O art. 313 do CPC de 1939
atribuia-lhe carter real, facultando-se ao vendedor mover ao reivindicatria
para reaver o bem do terceiro. Anote-se que a preferncia atribuda aos
condminos de bem indivisvel um direito real, de modo que o bem pode ser
reavido do terceiro adquirente (art. 504).
Acrescente-se ainda que o direito de preferncia
personalssimo, no podendo ser transmitido por ato inter vivos ou causa
mortis. Com efeito, dispe o art. 520 do CC que o direito de preferncia no
se pode ceder nem passa aos herdeiros.

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Convm tambm distinguir o direito de preferncia da


retrovenda. Nesta, o vendedor pode reaver a coisa, pagando o mesmo preo
que a vendeu; naquele, o vendedor dever pagar o preo pretendido pelo
comprador, se nenhum outro for ajustado. A retrovenda s incide sobre bens
imveis; o direito de preferncia, sobre mveis e imveis. Na retrovenda, h o
desfazimento da venda anterior, de modo que no h incidncia do imposto
de transmisso inter vivos; no direito de preferncia, a reverso opera-se
mediante uma nova compra e venda com a incidncia do imposto, lanandose novo registro e no simplesmente averbando-se na matrcula do imvel
como ocorre na retrovenda. A retrovenda se transmite por ato causa mortis; o
direito de preferncia intransmissvel.
Por outro lado, dispe o art. 519 do CC que se a coisa
expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse
social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em
obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de preferncia, pelo
preo atual da coisa. Ocorre, pois, esse direito de preferncia quando h
desvio de finalidade, isto , o bem expropriado para determinado fim
empregado noutro sem utilidade pblica ou interesse social. Esse desvio de
destinao tambm chamado de tresdestinao para indicar o mau
emprego do bem expropriado. Anote-se, porm, que a finalidade pblica
sempre genrica, de modo que se o bem expropriado para um fim pblico foi
empregado noutro fim pblico o ato vlido.
VENDA COM RESERVA DE DOMNIO
A reserva de domnio, consoante Washington de Barros
Monteiro, a clusula aposta nos contratos de compra e venda a crdito de
objetos individualizados ou infungveis, em virtude da qual o comprador, no
obstante se achar na posse da coisa comprada, s vem a adquirir-lhe o
domnio, depois que integralizar o pagamento do preo, geralmente em
prestaes.
Assim, a compra e venda com reserva de domnio aquela
em que o vendedor transmite, desde logo, a posse ao comprador, de uma
coisa mvel infungvel, assumindo a obrigao de tambm transmitir-lhe
automaticamente o domnio aps o pagamento do preo.
A matria encontra-se disciplinada nos arts. 521 a 528 do
CC e arts. 1070 a 1071 do CPC.
So requisitos desse contrato:
a. compra e venda a crdito, isto , a prazo;
b. coisa mvel infungvel, isto , individualizada. Exemplos: televiso, rdio,
geladeira, automvel etc. Bem imvel no pode ser objeto desse tipo de
contrato, nem a coisa insuscetvel de caracterizao perfeita, para
extrem-la de outras congneres;
c. a entrega da coisa pelo vendedor ao comprador;

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d. transferncia automtica do domnio ao comprador, aps o pagamento da


ltima prestao. Assim, enquanto o preo no houver sido totalmente
pago, o vendedor conserva-se no domnio do bem, embora destitudo da
posse.
Trata-se de um contrato solene, porque deve ser efetuado
por escrito. E, para valer perante terceiros, urge ainda que o contrato esteja
registrado no domiclio do comprador (art. 522 do CC). Sem esse registro, no
ser cabvel a reintegrao de posse em face do terceiro adquirente do bem.
Verificada a mora do comprador, o vendedor ter duas
opes, a saber:
a. mover contra ele a ao de cobrana das prestaes vencidas e vincendas
e o mais que lhe for devido. Assim, com o inadimplemento de uma das
prestaes, as demais consideram-se vencidas;
b. mover contra ele ao de reintegrao da posse da coisa vendida. Nesse
caso, o vendedor ainda poder reter as prestaes pagas at o necessrio
para cobrir a depreciao da coisa, as despesas feitas e o mais que de
direito lhe for devido. O excedente ser devolvido ao comprador; e o que
lhe faltar ser cobrado, tudo na forma da lei processual (art. 527 do CC).
Acrescente-se, outrossim, que o comprador que houver pago
mais de 40% do preo, poder requerer ao juiz a purgao da mora,
liquidando as prestaes vencidas, juros, honorrios e custas, reavendo,
destarte, a coisa apreendida liminarmente (1 do art. 1071 do CPC).
Saliente-se, porm, que, antes de mover uma dessas aes,
o vendedor dever constituir em mora o comprador, mediante protesto do
ttulo ou interpelao judicial (art. 525 do CC).
Acrescente-se que o comprador, desde o incio da posse,
responde pelos riscos da coisa (art. 524 do CC). Se esta perecer ou se
deteriorar, por caso fortuito ou fora maior, o comprador dever, ainda assim,
efetuar o pagamento integral do preo. Trata-se de exceo regra res perit
domino
Observe-se tambm que o comprador, antes de quitar o
preo, no pode alienar o bem, pois ainda no o proprietrio, salvo
autorizao expressa do vendedor. Sem essa autorizao, ser cabvel contra
este terceiro a ao de reintegrao de posse, desde que o contrato esteja
registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos do domiclio do comprador.
Pode ainda ocorrer de o vendedor receber o pagamento
vista, ou, posteriormente, mediante financiamento de instituio do mercado
de capitais. Nesse caso, a esta caber exercer os direitos e aes
decorrentes do contrato, a benefcio de qualquer outro. A operao financeira
e a respectiva cincia do comprador constaro do registro do contrato (art.
528 do CC).
A compra e venda com reserva de domnio distingue-se
nitidamente do pacto comissrio. Neste, o comprador, quando a coisa lhe
entregue, adquire desde logo o domnio, que, porm, poder ser cancelado se

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houver o inadimplemento. Naquela, o comprador, quando recebe a coisa, no


adquire o domnio, mas a simples posse. Assim, no pacto comissrio, a venda
se realiza sob condio resolutiva, pois o comprador adquire desde logo a
propriedade. A venda sob reserva de domnio, ao revs, realiza-se sob
condio suspensiva, pois s se aperfeioa no final, isto , com o pagamento
da ltima prestao, quando, ento, o domnio automaticamente transferido
ao comprador. O pacto comissrio pode versar sobre bens mveis e imveis;
a reserva de domnio s pode recair sobre bens mveis infungveis.
A venda sob reserva de domnio tambm se diferencia da
alienao fiduciria em garantia. Nesta ltima, o devedor aliena um bem ao
credor em troca de um emprstimo, transferindo-lhe o domnio resolvel, mas
mantendo-se na posse. Trata-se, pois, de uma venda sob condio resolutiva,
porque credor, isto , a Instituio Financeira, adquire desde logo o domnio,
que ser extinto, volvendo o bem ao comprador, aps o pagamento da ltima
prestao. Na compra e venda com reserva de domnio, o credor aliena um
bem ao devedor, transferindo-lhe apenas posse.
Assim, a compra e venda com reserva de domnio opera-se
sobre condio suspensiva, porque o domnio do bem s transmitido ao
comprador aps o pagamento da ltima parcela. Acrescente-se ainda que, na
alienao fiduciria em garantia, cabvel a priso civil do devedor, pois este
permanece na posse do bem na qualidade de depositrio, ao passo que, na
venda sob reserva de domnio, incabvel essa priso, por falta de previso legal.
Por fim, na alienao fiduciria em garantia, o comprador da
coisa, que uma instituio financeira, figura como credor do vendedor,
adquirindo o bem at o recebimento do emprstimo efetuado a este ltimo.
No contrato sob reserva de domnio, o vendedor, que o dono da coisa e
pode ser qualquer pessoa, figura como credor do comprador, transferindo-lhe
a posse, mas retendo o domnio at o recebimento do preo.
VENDA SOBRE DOCUMENTOS
Venda sobre documentos aquela em que a tradio da
coisa substituda pela entrega do seu ttulo representativo. Essa venda
denominada trust receipt, sendo muito comum nos negcios de importao
e exportao.
Alm do ttulo representativo da coisa, o vendedor ainda
deve entregar os outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silncio
deste, pelos usos. Achando-se a documentao em ordem, no pode o
comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do
estado da coisa vendida, salvo se esse defeito j houver sido comprovado
(pargrafo nico do art. 529).
O local do pagamento, no silncio, o da entrega da
documentao (art. 530).

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10

O momento do pagamento, no silncio, a data ajustada


para a entrega da sobredita documentao (art. 530).
Antes da efetiva entrega da coisa, o vendedor ainda responde
pelos riscos, isto , pela perda ou deteriorao da coisa advinda de caso fortuito
ou fora maior, no obstante o comprador j figure como proprietrio a partir da
entrega da documentao. Trata-se, pois, de uma exceo regra res perit
domino. Se, porm, entre os documentos entregues ao comprador figurar
aplice de seguro que cubra os riscos do transporte, correm estes conta do
comprador, salvo se, ao ser concludo o contrato, tivesse o vendedor cincia da
perda ou avaria da coisa (art. 531 do CC).
Finalmente, estipulado o pagamento por intermdio de
estabelecimento bancrio, caber a este efetu-lo contra a entrega dos
documentos, sem obrigao de verificar a coisa vendida, pela qual no
responde. Nesse caso, somente aps a recusa do estabelecimento bancrio a
efetuar o pagamento, poder o vendedor pretend-lo, diretamente do
comprador (art. 532 e pargrafo nico).

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11

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.

O que retrovenda e quando cabvel?


Qual a natureza jurdica da retrovenda ?
O que direito de resgate ou retrato e qual o seu prazo?
Qual a abrangncia do depsito necessrio ao exerccio do direito de
resgate?
A retrovenda pode referir-se a um preo superior ao que foi pago pelo
imvel?
Como se soluciona a hiptese de o direito de retrato ter sido atribudo a
mais de uma pessoa?
Aps o recurso do prazo de resgate, o primitivo vendedor pode adquirir o
bem?
A retrovenda exige a anuncia do cnjuge?
O direito de resgate transmissvel?
O imvel gravado com clusula de retrovenda pode ser alienado a
terceiro?
O que venda a contento ou ad gustum?
A venda a contento sob condio suspensiva ou resolutiva? Qual a
conseqncia desse fato?
transmissvel o direito do comprador de aprovar ou no a coisa?
O que preempo?
Qual o prazo de preempo?
A compra e venda com clusula de preferncia condicional?
Qual o prazo para o antigo vendedor exercer o direito de preferncia?
O direito de preferncia pertencente a mais de uma pessoa pode ser
exercido parcialmente?
Qual a conseqncia da violao do direito de preferncia?
O direito de preferncia personalssimo?
Qual a distino entre o direito de preferncia e a retrovenda?
O que venda com reserva de domnio? E quais os seus requisitos?
A venda com reserva de domnio de forma livre?
Verificada a mora do comprador, na venda sobre reserva de domnio,
quais as opes do vendedor?
O comprador pode purgar a mora na venda sobre reserva de domnio?
Qual a distino entre venda com reserva de domnio e pacto
comissrio?
Qual a diferena entre venda com reserva de domnio e alienao
fiduciria em garantia?
O que venda sobre documentos? E qual o local e o momento do
pagamento? Quem responde pelos riscos? O estabelecimento bancrio
tem a obrigao de verificar a coisa vendida?

DIREITO CIVIL
COISAS I

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PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

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DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

AES DOMINIAIS
As aes dominiais instauram o denominado juzo petitrio,
colocando-se em discusso o direito de propriedade.
Evidentemente, vencer a ao quem tiver o domnio da
coisa litigiosa.
Dentre as aes petitrias, destacam-se as seguintes:
a.
b.
c.
d.
e.

ao de imisso de posse;
ao reivindicatria;
ao publiciana;
ao negatria;
ao declaratria.

A ao de imisso de posse atribuda especificamente ao


proprietrio que adquire o domnio da coisa que o alienante ou terceiros
insistem em no lhe entregar. Trata-se de ao conferida ao proprietrio que
nunca teve posse. Mister a prova do domnio para ajuiz-la. O simples
possuidor, titular do jus possessionis, no pode ajuiz-la. Alis, a
jurisprudncia tem negado a ao ao compromissrio-comprador. Falta-lhe o
ttulo de propriedade. No se trata de ao possessria, pois, embora o seu
escopo seja a obteno da posse, toda discusso gira em torno do domnio.
O Cdigo de Processo Civil de 1939 previa a ao de
imisso de posse:
a. aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os
alienantes ou terceiros, que os detenham;
b. aos administradores e demais representantes das pessoas jurdicas de
direito privado, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens
pertencentes a pessoa representada;
c. aos mandatrios, para receberem dos antecessores a posse dos bens do
mandante.
O Cdigo de Processo Civil vigente no disciplinou
expressamente a ao de imisso de posse, mas nem por isso ela deixou de
existir, pois a todo direito corresponde uma ao, que o assegura (art. 75 do
CC/1916).
A ao existe independentemente de estar ou no prevista
no Cdigo de Processo Civil; o que importa a existncia do direito no campo
do direito material. No fosse assim poder-se-ia dizer que no mais existe a
ao de investigao de paternidade, j que no existe no Cdigo de
Processo uma previso legal para ela.

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DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

Na verdade, o que inexiste um rito especial ao de


imisso de posse, ao contrrio do que sucedia no Cdigo de Processo Civil de
1939. Com a entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil atual, ela passou a
seguir o rito ordinrio ou sumrio, conforme o valor atribudo causa.
Questo que tem suscitado polmica saber se
adjudicatrios e arrematantes dos bens adquiridos em hasta pblica ou leilo,
para adquirir-lhes a posse, teriam que ingressar com ao de imisso de
posse ou poderiam simplesmente requerer ao juiz da execuo a expedio
do mandado de imisso de posse (se imvel o bem), ou busca e apreenso
(se mvel o bem).
A soluo mais correta a seguinte:
a. desnecessrio o ajuizamento da ao quando a posse estiver em poder
do depositrio ou executado, competindo ao arrematante ou adjudicatrio
requerer nos prprios autos do processo de execuo a expedio de
mandado judicial de entrega do bem;
b. necessria a ao de imisso de posse quando o bem estiver em poder
de terceiro, pois, no sendo este parte na execuo, torna-se invivel a
expedio de mandado judicial de entrega do bem.
Por outro lado, cumpre ainda tecer algumas consideraes
sobre a ao reivindicatria.
Trata-se de ao assegurada especificamente ao
proprietrio, tendo por finalidade recuperar a posse da coisa de quem
injustamente a possua ou a detenha. Somente o proprietrio pode mover a
ao, devendo juntar na inicial, se imvel o bem, a prova do registro do ttulo
aquisitivo do domnio. O proprietrio, se preferir, poder ajuizar ao de
reintegrao de posse. Vencido nesta ao, resta-lhe ainda a ao
reivindicatria.
Assim, enquanto a ao de imisso de posse movida pelo
proprietrio que nunca teve posse, a ao reivindicatria proposta pelo
proprietrio que perdeu a posse. O Cdigo de Processo Civil no prev rito
especial para nenhuma dessas duas aes. Por isso, a expresso ao
reivindicatria deve ser tomada em sentido amplo para abranger tambm a
ao de imisso de posse. Em outras palavras, a troca de nome de uma ao
por outra no deve inviabilizar o prosseguimento do processo.
Por outro lado, a ao publiciana movida pelo proprietrio
que, aps completar o prazo de usucapio, acabou perdendo a posse. A
aludida ao visa recuperao da posse. movida pelo proprietrio, que
no dispe de ttulo dominial. De fato, sendo a sentena de usucapio
meramente declaratria foroso convir que o domnio adquirido pelo
decurso da prescrio aquisitiva, habilitando o usucapiente a mover a ao
dominial denominada publiciana antes mesmo de ver concretizada a
usucapio em sentena especfica.

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DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

A ao negatria, por sua vez, movida pelo proprietrio


quando este sofrer atos de turbao da posse. Visa cessao da turbao,
semelhana do que ocorre com a ao de manuteno de posse.
Finalmente, a ao declaratria positiva ou negativa tem por
objetivo obter uma sentena que torne incontroverso o direito de propriedade.
cabvel quando paira dvida sobre a autenticidade do ttulo de propriedade.
OUTRAS AES
H ainda certas aes conferidas tanto ao proprietrio como
ao possuidor. So as seguintes:
a. embargos de terceiro;
b. nunciao de obra nova;
c. dano infecto.
EMBARGOS DE TERCEIRO
a ao conferida ao proprietrio ou possuidor para
recuperar a posse do bem apreendido por ato judicial originrio de processo
de que no foi parte.
Assemelha-se ao de reintegrao de posse. Nesta o
bem apreendido por ato de particular, ao passo que naquela, por ato
judicial.
Admitem-se tambm os embargos de terceiro preventivos
para impedir o cumprimento de ordem judicial de apreenso do bem.
Os pressupostos da ao de embargos de terceiro so os
seguintes:
a. uma apreenso judicial do bem;
b. qualidade de proprietrio ou possuidor do embargante;
c. qualidade de terceiro do embargante em relao ao processo de onde
emanou a ordem judicial de apreenso;
d. interposio no prazo do art. 1.048 do CPC.
A apreenso judicial do bem o trao distintivo das aes
possessrias, pois nestas a posse turbada ou esbulhada por ato de
particular.
Somente o proprietrio ou possuidor do bem pode ingressar
com embargos de terceiro. Se o terceiro embargante no for proprietrio nem
possuidor, o juiz rejeitar in limine os embargos.
Nos embargos de terceiro, o bem apreendido judicialmente
em processo onde o embargante no parte. H, porm, dois casos em que
a lei permite a interposio de embargos de terceiro por quem parte no
processo (art. 1.046, 2. e 3., do CPC):

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DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

1. na defesa de bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em


que os possuir, no possam ser atingidos pela apreenso judicial;
2. o cnjuge na defesa da posse de bens prprios, reservados ou de sua
meao. Refere-se mulher do executado que, uma vez intimada da
penhora recada sobre bem imvel, passa a ser parte no processo
(litisconsrcio passivo), podendo, no entanto, ingressar com embargos de
terceiro para preservar a sua meao, os bens prprios (incomunicveis) e
os bens reservados (adquiridos com o produto exclusivo de seu trabalho).
Observe-se que se a dvida contrada pelo marido reverter em proveito da
famlia, a esposa no poder ingressar com embargos de terceiro; nesse
caso, ser-lhe- lcito intentar embargos execuo para discutir a
legitimidade do ttulo executivo. Observa-se tambm que os bens
reservados foram revogados pela atual Constituio Federal (arts. 5., I, e
226, 5., da CF/1988).
Alis, nesses dois casos em que a lei faculta parte os
embargos de terceiro, nada obsta o ajuizamento dos embargos execuo,
podendo optar entre uma e outra via processual.
Entretanto, nos embargos de terceiro, tambm denominados
embargos de separao, no se discute o direito do autor ou o ttulo
executivo, pede-se apenas a excluso do bem, ao passo que nos embargos
execuo discute-se a legitimidade do ttulo executivo.
Esclarece Vicente Greco Filho que no plo passivo dos
embargos de terceiro figura como ru aquele que der causa apreenso
judicial, mediante pedido ao Poder Judicirio, ainda que no haja, de sua parte,
indicao direta e precisa do bem a ser apreendido. Assim, na execuo, se
forem penhorados bens de terceiros, ser ru da ao de embargos o credor
exeqente, mesmo que no tenha sido ele pessoalmente quem tenha indicado o
bem para ser penhorado e a penhora resultou de atuao de ofcio do oficial de
justia. Evidentemente, o executado que nomear penhora bens de terceiro
ser o ru na ao de embargos de terceiro.
Quanto ao prazo, cuja natureza decadencial, varia
conforme o tipo de processo em que ocorreu a apreenso judicial do bem. No
processo de conhecimento, os embargos podem ser apresentados a qualquer
tempo, enquanto no transitada em julgado a sentena. Igualmente, no caso
de apreenso judicial em processo cautelar, o prazo flui at o trnsito em
julgado da sentena. No caso de bem apreendido em processo de execuo,
o prazo de cinco dias depois da arrematao, adjudicao ou remisso,
mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.
A perda do prazo para intentar embargos de terceiro no
inviabiliza o ajuizamento da ao de anulao do ato judicial e nem a ao de
indenizao pelas perdas e danos.
Os embargos de terceiro tramitam em autos distintos
perante o juiz que ordenou a apreenso. No caso de apreenso por carta

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DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

precatria, tendo sido o bem apreendido indicado pelo juzo deprecante, este
ser o juzo competente, caso contrrio a competncia ser do juzo
deprecado. o que dispe a Smula 33 do extinto TRF: O juzo deprecado,
na execuo por carta, o competente para julgar os embargos de terceiro,
salvo se o bem apreendido foi indicado pelo juzo deprecante.
Recebendo a petio inicial, o juiz poder deferir a liminar,
ordenando a expedio de mandado de manuteno ou de restituio em
favor do embargante.
O prazo para contestao de 10 dias.
Da sentena que julgar os embargos de terceiro cabe
apelao com efeito suspensivo, mantendo-se o processo principal suspenso
at o julgamento do recurso. Observe-se, contudo, que os embargos de
terceiro s suspendem o curso do processo principal quando versarem sobre
todos os bens. Versando sobre alguns deles, prosseguir o processo principal
somente quanto aos bens no embargados (art. 1.052 do CPC). Assim,
opostos embargos de terceiro pela mulher casada, para defender sua
meao, nada obsta ao prosseguimento do processo principal, com praa da
metade do bem pertencente ao marido.
A Smula 84 do STJ dispe que admissvel a oposio de
embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda do
compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido de
registro. Assim est revogada a Smula 621 do STF.
Discute-se a admissibilidade dos embargos de terceiro na
execuo da ao reivindicatria, opinando Washington de Barros Monteiro pela
negativa, pois o autor, na reivindicao, tem de provar a posse do ru. Se, por
sentena, se reconhece que este possua a coisa, no ser possvel, depois,
admitir que tal posse era do terceiro embargante. H, porm, julgados admitindo
embargos de terceiro em ao reivindicatria (RT 672/169).
Controverte tambm a doutrina no tocante admissibilidade
dos embargos de terceiro nas aes possessrias. Uns entendem que no
possvel, porque ditos embargos no so admissveis quando o bem
apreendido for o prprio objeto da ao ou execuo, restando ao terceiro o
ajuizamento da oposio. A jurisprudncia dominante tem, porm, aceito os
embargos de terceiro. Mas, concedida a liminar, os embargos s podem ser
interpostos at o trnsito em julgado da sentena. Se, contudo, a liminar no
for concedida, s ocorrendo a reintegrao ou manuteno de posse aps o
trnsito em julgado da sentena de procedncia, so perfeitamente
admissveis os embargos de terceiro em execuo da ao possessria, no
prazo de cinco dias a contar da apreenso judicial do bem.
AO DE NUNCIAO DE OBRA NOVA OU EMBARGO DE OBRA NOVA
A finalidade desta ao suspender a construo de obra
nova realizada no imvel vizinho, evitando a sua concluso, propiciando-se,
destarte, a preservao dos direitos de vizinhana.

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A nunciao pressupe a existncia de dois prdios


contguos, sendo o primeiro prejudicado por obra realizada no segundo.
Inadmissvel a ao se a obra nova vem a ser executada no no prdio do
nunciado, mas na rua ou num logradouro pblico, cabendo, em tal hiptese,
mera reclamao administrativa.
O objeto da presente ao paralisar a obra que se
encontra em andamento. Mister, pois, se trate de obra nova, isto , em
construo. Estando a obra concluda ou j na fase de acabamento,
inviabiliza-se o exerccio da ao em estudo, restando ao prejudicado a ao
demolitria cumulada com perdas e danos.
Obra nova no apenas edificao, abrange tambm
reforma, escavaes, terraplanagens, colheita ou qualquer outra atividade
realizada em imvel urbano ou rural violadora das normas de direito de
vizinhana e posturas municipais. Assim, por exemplo, admite-se a ao para
impedir a obra que pretende desviar um crrego.
Enquanto a ao possessria pressupe esbulho ou
turbao, como, por exemplo, construo em terreno alheio, na ao de
nunciao, a obra realizada no imvel vizinho, inocorrendo atos de turbao
ou esbulho. Acontecendo, porm, de uma parte da obra vizinha invadir
terreno alheio, cabvel ser tanto a ao de nunciao de obra nova como a
ao de reintegrao de posse, facultando-se ao proprietrio ou possuidor
prejudicado o ajuizamento de uma ou outra ao.
Compete ao proprietrio ou possuidor promover o ajuizamento
da ao de nunciao de obra nova, a fim de impedir que a obra nova realizada
em imvel vizinho lhe prejudique o prdio, suas servides ou fins a que
destinado (art. 934, I, do CPC). Nesse caso, a ao gira em torno do direito de
vizinhana caracterizada pela interferncia de um prdio no outro.
O condmino tambm pode promover a aludida ao para
impedir que o co-proprietrio execute alguma obra com prejuzo ou alterao
da coisa comum (art. 934, II, do CPC). Note-se que, nesse caso, no se
questiona sobre direito de vizinhana.
Legitimado ativo ainda o Municpio, a fim de impedir que o
particular construa obra em contraveno da lei, do regulamento ou de
postura (art. 934, III, do CPC). Igualmente, nessa hiptese, no se cogita de
direito de vizinhana, mas sim de normas de direito administrativo atinentes
s posturas municipais. A ao de nunciao de obra nova para impedir a
construo em desacordo com as posturas municipais exclusiva do
Municpio, competindo ao vizinho prejudicado mover em face da prefeitura
ao de carter cominatrio para compelir o Poder Pblico a atuar contra o
violador (art. 287 do CPC).
Legitimado passivo o proprietrio da obra, no o seu
possuidor ou construtor.
O art. 935 do CPC permite ao prejudicado, em caso de
comprovada urgncia, o embargo extrajudicial da obra, notificando

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verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietrio ou, em sua falta, o


construtor, para no continuar a obra. Tal embargo, que visa a suspenso
imediata da obra, deve ser ratificado em juzo, dentro de trs dias, sob pena
de cessar o seu efeito.
O nunciante (autor) poder, na inicial, cumular os seguintes
pedidos (art. 936 do CPC):
a. o embargo liminar para que fique suspensa a obra at a sentena final;
b. a demolio da obra, sua modificao ou restaurao;
c. cominao de pena (multa diria) para o caso do nunciado (ru) inobservar
a liminar concedida;
d. condenao do nunciado em perdas e danos;
e. apreenso e depsito dos materiais e produtos j retirados pelo nunciado,
quando se tratar de demolio, colheita, corte de materiais, extrao de
minrios e obras semelhantes.
O pedido de embargo liminar da obra o nico que deve
necessariamente constar na inicial, sob pena de no se tratar de ao de
nunciao de obra nova. Se, por exemplo, o nunciante pede to-s o
desfazimento da obra, sem requerer o embargo liminar, a ao demolitria,
e no nunciatria.
Recebendo a inicial, lcito ao juiz conceder o embargo
liminarmente ou aps justificao prvia. Indeferida a liminar, o processo
extinto sem julgamento do mrito, pois a suspenso in limine da obra
pressuposto de validade do processo (art. 267, VI, do CPC), podendo este,
porm, prosseguir em relao aos demais pedidos cumulativos.
No h prazo para intentar a ao de nunciao de obra
nova. Observe-se, contudo, que o ajuizamento s possvel antes de
terminada a obra.
Deferida a liminar, o nunciado citado para oferecer
resposta, podendo tambm reconvir para pleitear as perdas e danos
decorrentes da suspenso.
Deferida a liminar, o nunciado poder, a qualquer tempo e
em qualquer grau de jurisdio, requerer o prosseguimento da obra, desde
que preste cauo e demonstre o prejuzo resultante da suspenso dela (art.
940 do CPC). A cauo ser prestada no juzo em que foi proposta a ao
nunciatria, ainda que o processo se encontre em grau de recurso. Em
nenhuma hiptese, porm, ter lugar o prosseguimento da obra, quando o
embargo for proposto pelo Municpio, em razo da violao de regulamentos
administrativos (art. 940, 1. e 2., do CPC).
Por outro lado, esclarece Washington de Barros Monteiro
que possvel se torna o exerccio da nunciao contra o poder pblico,
quando este age more privatorum. Todavia, se o poder pblico age, no como
particular, porm no exerccio de sua funo normal, no interesse pblico,
como, por exemplo, quando executa obras em plena rua, no se concebe que
sua atividade possa ser tolhida pelo embargo de obra nova. Isto em virtude
do princpio da continuidade dos servios pblicos.

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A nunciao de obra nova pode tambm ser ajuizada para


suspender obra de demolio de um prdio, que traga risco segurana do
imvel vizinho.
Por fim, ensina Orlando Gomes que apesar de competir a
todo possuidor, o embargo de obra nova no considerado, por muitos, ao
possessria, propriamente dita, porque no constitui, em verdade, reao do
possuidor para defesa definitiva da posse.
AO DE DANO INFECTO
cabvel a ao ao proprietrio ou possuidor que tiver justo
receio de sofrer algum dano proveniente de runa de casa vizinha ou do vcio
de obras.
Ntido o seu carter preventivo, pois o dano ainda no
ocorreu. Baseia-se o pedido no justo receio de que possa ocorrer no futuro.
Trata-se de ao cominatria, pedindo o autor na inicial que
o ru faa ou deixe de fazer alguma coisa, sob pena de multa diria.
A ao de dano infecto est relacionada com direito de
vizinhana, podendo ser ajuizada contra o vizinho que esteja fazendo mau
uso do imvel, seja ele o proprietrio ou o possuidor (v.g., inquilino,
usufruturio etc.).
A aludida ao, que pode ser proposta pelo proprietrio ou
possuidor, para impedir o mau uso, impondo ao ru uma obrigao de fazer
ou no fazer, sob pena de multa diria.
Se o dano j ocorreu e o mau uso perdura, cabvel a ao,
pois h risco de futuros danos. Se o mau uso j ocorreu e no mais perdura,
incabvel a ao de dano infecto, devendo a parte prejudicada ingressar com
ao de indenizao.
O dano pode ser econmico ou moral. Como ensinava
Pontes de Miranda, a vizinhana de um bordel em zona familiar mau uso;
tambm a vizinhana de um salo de jogos ou a utilizao para atividades
que tornam freqentes as visitas ou batidas policiais.
O conceito de vizinhana, para efeito de ao de dano
infecto, mais amplo, considerando-se vizinho todo o prdio at o qual
chegam as imisses prejudiciais segurana, ao sossego ou sade de seus
moradores (Pontes de Miranda).
A ao de dano infecto prevista para impedir o mau uso da
propriedade; no tem carter de ressarcimento de danos, mas havendo justo
receio de dano iminente e de difcil reparao, o autor poder requerer que o
ru preste cauo pelo dano iminente (art. 1.280 do CC).
A ao de dano infecto pode ser cumulada com indenizao
por perdas e danos.

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EFEITOS QUANTO AOS FRUTOS


Frutos so as produes normais e peridicas da coisa, sem
detrimento de sua essncia. Diferem dos produtos. Estes diminuem o valor da
coisa medida que vo sendo extrados, como, por exemplo, o carvo
retirado da mina, ao passo que os frutos deixam-na intacta.
Os frutos podem ser naturais, industriais e civis. Naturais
so os que se reproduzem periodicamente pela prpria fora orgnica da
natureza, como as colheitas e crias dos animais. Industriais so os que se
reproduzem periodicamente devido ao trabalho do homem, como a produo
de uma fbrica. Civis so os rendimentos produzidos por um determinado
bem, como os aluguis e juros.
Quanto ao estado em que se encontram, os frutos podem
ser: pendentes, percebidos, estantes, percipiendos e consumidos.
Pendentes so os que ainda esto unidos rvore que os
produziu. Percebidos, os j colhidos. Estantes, os que j foram colhidos e
esto armazenados ou acondicionados para venda. Percipiendos, os que
deviam ter sido, mas ainda no foram colhidos. Consumidos, os que no
existem mais.
Dispe o art. 1.214, caput, do CC que o possuidor de boa-f
tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Prev, de fato, o Cdigo o direito percepo dos frutos
percebidos (colhidos), consistente no ato material pelo qual o possuidor de
boa-f se torna proprietrio dos frutos.
Na verdade, porm, o possuidor de boa-f tem direito aos
frutos colhidos tempestivamente. A partir do instante em que cessar a boa-f,
no tem direito aos frutos pendentes e nem aos colhidos antecipadamente
(art. 1.214, pargrafo nico, do CC). Caso os tenha colhido dever restitu-los.
Estatui o art. 1.215 do CC que os frutos naturais e
industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que so separados; os
civis reputam-se colhidos dia por dia.
O possuidor s ter direito percepo dos frutos naturais e
industriais efetivamente colhidos antes de cessar a boa-f, ao passo que, no
tocante aos frutos civis, no h necessidade de t-los efetivamente recebido,
pois a lei, por presuno, os considera percebidos dia por dia, logo, ter o
direito de receb-los at o dia em que cessar a boa-f.
Por outro lado, dispe o art. 1.216 do CC que o possuidor
de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos
que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se
constituiu de m-f; tem direito s despesas de produo e custeio.
Verifica-se que o possuidor de m-f no tem direito
percepo dos frutos, devendo ainda restituir os frutos colhidos e consumidos,
respondendo tambm pelos frutos que por sua culpa deixou de perceber.
Tem, contudo, direito s despesas de produo e custeio, corolrio lgico do
princpio de que a ningum lcito locupletar-se custa alheia.
No tocante aos produtos, nem o possuidor de boa-f tem
direito. Deve restitu-los. E se no for mais possvel a restituio, indeniz-los.

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EFEITOS EM RELAO S BENFEITORIAS


Benfeitorias, na definio de Clvis, so obras ou despesas
efetuadas numa coisa para conserv-la, melhor-la ou, simplesmente,
embelez-la.
Cumpre ento distinguir as trs modalidades de benfeitorias:
necessrias, teis e volupturias.
As necessrias so feitas para conservar a coisa,
impedindo-lhe a deteriorao, como a construo de um muro de arrimo para
evitar a queda da casa.
As teis tm por fim aumentar ou facilitar o uso da coisa,
como a construo de uma garagem.
As volupturias ou sunturias visam proporcionar mero
recreio ou deleite, tornando a coisa mais agradvel ou luxuosa, como a
construo de uma sauna.
Em relao s benfeitorias necessrias, tm direito
indenizao os possuidores de boa-f e de m-f (arts. 1.219 e 1.220 do CC).
Cumpre, porm, observar que eles no tm direito benfeitoria, mas sim ao
valor dela.
No tocante s benfeitorias teis, apenas o possuidor de boaf tem direito indenizao do seu valor.
No concernente s benfeitorias volupturias, o possuidor de
boa-f tem o direito de levant-las (jus tollendi), quando puder faz-lo sem
detrimento da coisa. O proprietrio, porm, se quiser, pode ficar com a
benfeitoria, pagando o seu valor ao possuidor de boa-f, que, nesse caso,
no ter o direito de levant-la. Note-se que o proprietrio desfruta da mera
faculdade de pagar o valor da benfeitoria volupturia. Se preferir no pag-la,
surge para o possuidor de boa-f o jus tollendi, desde que possa retir-la sem
danificar a coisa. Em suma, o possuidor de boa-f s tem direito de levant-la
se no for indenizado, e desde que no danifique a coisa. Se no der para
levant-la, ele a perde sem direito indenizao.
O possuidor de m-f no tem direito indenizao das
benfeitorias teis e nem o direito de levantar as volupturias. Ele as perde. O
proprietrio as recebe gratuitamente.
Finalmente, dispe o art. 1.222 do CC que o reivindicante,
obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-f, tem direito de
optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-f indenizar
pelo valor atual. Mais uma vez o Cdigo trata o possuidor de m-f de forma
diferente, facultando que o reivindicante possa escolher entre o custo e o
valor atual da benfeitoria, obviamente aquele de menor valor, escolha que ele
no tem quando o possuidor de boa-f.
Finalmente, as benfeitorias compensam-se com os danos, e
s obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evico ainda existirem (art.
1.221 do CC).

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DIREITO DE RETENO
O possuidor de boa-f tem o direito de reteno das
benfeitorias necessrias e teis at o recebimento do valor das mesmas.
O direito de reteno consiste na faculdade de conservar a
coisa em seu poder, at receber o valor da indenizao devida.
uma forma de compelir aquele que pretende receber a
coisa de volta a pagar o valor do dbito.
O direito de reteno por benfeitorias assegurado apenas
ao possuidor de boa-f, quanto s benfeitorias necessrias e teis (art. 1.219
do CC). No lhe assiste este direito em relao s benfeitorias volupturias.
O possuidor de m-f, conquanto tenha direito indenizao
das benfeitorias necessrias, no tem direito de reteno (art. 1.220 do CC).
Nas possessrias, no invocando o direito de reteno na
contestao, o ru perde o direito de invoc-lo, no podendo depois, na fase
de execuo, ingressar com os embargos de reteno por benfeitorias. Estes
pressupem ttulo executivo judicial reconhecendo o direito indenizao
pelas benfeitorias. Mas, no exercendo oportunamente o direito de reteno,
poder o possuidor intentar ao de indenizao para cobrar a importncia
das benfeitorias necessrias e teis.
Os embargos de reteno por benfeitorias s tm cabimento
se o direito de reteno foi postulado na contestao e fixado na sentena do
processo de conhecimento. Estes embargos devem descrever as benfeitorias
realizadas (art. 744, 1., do CC), no se admitindo simples meno genrica
sua existncia. H, porm, julgados admitindo a invocao do direito de
reteno somente em execuo, condicionando-se o recebimento dos
embargos de reteno ao depsito da coisa (RT 501/123 e 541/79).
As acesses industriais (v.g., edificaes) se equiparam s
benfeitorias para efeito de direito de reteno. Seria realmente ilgico admitir
direito de reteno s benfeitorias e neg-lo s acesses.
Por fim, dispe o art. 1.221 do CC que o valor das
benfeitorias pode ser compensado com o dos danos causados pelo
possuidor.
EFEITOS QUANTO DETERIORAO E PERDA DA COISA
O possuidor de boa-f no responde pela perda ou
deteriorao da coisa, a que no der causa (art. 1.217 do CC.). A lei civil o isenta
da responsabilidade pela deteriorao e perda da coisa proveniente de caso
fortuito ou fora maior, devendo, porm, arcar com a indenizao na hiptese de
ter dado causa (por dolo ou culpa) ao perecimento ou deteriorao.
O possuidor de m-f responde pela perda e deteriorao
da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que do mesmo modo se
teriam dado, estando ela na posse do reivindicante (art. 1.219 do CC). Trata-

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se de uma das raras hipteses em que o Cdigo no isenta de


responsabilidade o dano causado por caso fortuito ou fora maior. Todavia,
provando-se que a coisa se teria danificado ainda que em poder do
reivindicante (aquele que tem direito restituio da posse), isento de
responsabilidade estar o possuidor de m-f pelos prejuzos provenientes do
caso fortuito ou fora maior. Por exemplo, a coisa destruda por uma
enchente, que tambm inundou a casa do reivindicante, de modo que teria
sido destruda de qualquer forma, ainda que estivesse em seu poder.
DA PERDA DA POSSE
O art. 520 do CC/1916, reminiscncia das idias
savignyanas, elencava as hipteses de perda da posse. Tratava-se de
dispositivo incuo, pois, na verdade, ocorrer a perda da posse toda vez que
o possuidor deixar de se comportar como dono. o que dispe agora o art.
1.223 do CC: Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do
possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.
O antigo dispositivo do Cdigo Civil de 1916 (art. 520)
estabelecia que perde-se a posse das coisas: I pelo abandono; II pela
tradio; III pela perda ou destruio delas, ou por serem postas fora do
comrcio; IV pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se
este no foi manutenido, ou reintegrado em tempo competente; V pelo
constituto possessrio.
Estabelecia tambm o Cdigo Civil de 1916 que a posse
para o ausente s se considerava perdida quando, tendo notcia da ocupao,
ele se abstivesse de retomar a coisa ou, tentando recuper-la, fosse
violentamente repelido (art. 522). Esse dispositivo era criticado porque
protegia imerecidamente o ausente, pessoa que deixou o seu domiclio e seus
bens sem nomear representante ou pessoa para cuidar de seus interesses,
porque o ausente , nesse caso, negligente com a posse e propriedade de
seus bens.
Modificou o Cdigo Civil de 2002 a redao do dispositivo
referido para determinar, no seu art. 1.224, que s se considera perdida a posse
para quem no presenciou o esbulho, quando, tendo notcia dele, se abstm de
retomar a coisa, ou, tentando recuper-la, violentamente repelido.
Como esclarece Carlos Alberto Garbi, no emprega o novo
Cdigo Civil o termo ausente, mas ampliou indevidamente a proteo, agora
dirigida a todos aqueles que no presenciaram o esbulho. Como
conseqncia, uma interpretao literal do dispositivo pode levar ao
entendimento de que no pode ser considerada perdida a posse para a
pessoa at que ela tenha notcia do esbulho e a respeito dele permanea
inerte. Logo, igualmente no se pode considerar adquirida a posse para quem
praticou o esbulho. A posse do esbulhador no ter qualquer efeito, como a
proteo pelos interditos ou pela usucapio, at que, noticiada a violao ao
possuidor, ele se abstenha de retomar a coisa.

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Escreve Silvio Rodrigues a respeito que a soluo da lei era


e continua m, por se inspirar na preocupao excessivamente individualista
de proteger o possuidor em viagem, ou fora do lugar onde se encontra a coisa
possuda. O artigo em tese deve ser suprimido, pois cria uma discriminao
em favor daquele possuidor negligente, em detrimento do interesse social,
que no sentido de conferir proteo a quem quer que, mansa e
pacificamente, exera posse pblica por mais de ano e dia.
Uma interpretao conciliadora entende que a posse s
pode ser considerada perdida para quem no presenciou o esbulho quando
sabia dele ou devia saber e se abstm de retomar a coisa, porque o
possuidor esbulhado, zeloso e diligente, deve manter permanente vigilncia
sobre a coisa, de modo que a lei no pode favorecer aquele que negligente
com a posse de seus bens e por esta razo s veio a ter conhecimento do
esbulho muito tempo depois do evento.
AQUISIO PELA USUCAPIO
Usucapio o modo originrio de aquisio da propriedade
e de outros direitos reais (usufruto, uso, habitao, enfiteuse e servido) pela
posse prolongada da coisa.
Etimologicamente, a palavra feminina (a usucapio), mas
tem sido empregada no masculino (o usucapio), inclusive pelas leis. Preferiu
o novo Cdigo Civil o gnero feminino.
Discute-se se a usucapio modo originrio ou derivado de
aquisio de propriedade. Trata-se, na verdade, de modo originrio de
adquirir a propriedade, pois a coisa no transmitida ao usucapiente pelo seu
predecessor, no havendo qualquer vnculo entre eles. E, como no ocorre
ato de transmisso, inadmissvel a cobrana do respectivo imposto (ITBI inter
vivos). Como conseqncia de ser considerado modo originrio, extinguem-se
os direitos reais que oneravam o bem antes do incio do prazo prescricional,
desaparecendo, por exemplo, a hipoteca. No pode prevalecer a opinio de
Philadelpho de Azevedo, segundo o qual a hipoteca no extinta, pois
registrada, presumindo-se que o adquirente sabia de sua existncia. Ora, o
credor hipotecrio quedou-se inerte, deixando de interromper a prescrio
aquisitiva, razo pela qual no tem cabimento salvaguardar os seus direitos.
Carvalho Santos ressalva a manuteno da hipoteca na usucapio ordinria,
pois este exige justo ttulo e boa-f, descaracterizando-se a boa-f diante da
publicidade do registro. Cremos deva ser extinta a hipoteca, ainda que se
trate de usucapio ordinria, porquanto a manuteno dos direitos reais
incompatvel com a forma originria de aquisio da propriedade, que deve
ser entregue ao usucapiente lmpida, livre de qualquer direito real, diante da
inexistncia de vnculo jurdico com o anterior proprietrio.
O Cdigo Civil francs disciplina a usucapio como
modalidade de prescrio. a denominada prescrio aquisitiva, segundo a

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qual o decurso do tempo cria o direito em favor do novo titular, ao contrrio da


prescrio extintiva, pela qual o decurso do tempo extermina o direito de ao.
O Cdigo Civil ptrio, porm, disciplina a usucapio como
instituto autnomo, apesar de sua afinidade com a prescrio, a ponto de o
art. 1.244 estender-lhe as causas que obstam, suspendem ou interrompem a
prescrio. Assim, no possvel usucapir bem pertencente absolutamente
incapaz, pois contra ele no corre prescrio. Igualmente, na constncia da
sociedade conjugal, o cnjuge no pode usucapir bem do outro, pois a
prescrio encontra-se suspensa.
A usucapio no se presta apenas aquisio do direito de
propriedade (arts. 1.238 e 1.260 do CC), mas tambm aquisio dos direitos
reais de servido, usufruto, uso, habitao e superfcie.
Examinaremos apenas a usucapio como modo originrio
de aquisio do domnio.
Todos os bens podem ser objeto de usucapio, exceto os
bens pblicos e as coisas fora do comrcio, como o ar atmosfrico. Alis, a
Excelsa Corte editou a Smula 340: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os
bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos
por usucapio. Quanto ao bem gravado com clusula de inalienabilidade,
Carvalho de Mendona sustenta que no pode ser objeto de usucapio,
asseverando que a simples inalienabilidade acarreta a imprescritibilidade.
Uma outra corrente, acertadamente, sustenta que no se confunde
inalienabilidade com imprescritibilidade, admitindo-se, destarte, a usucapio.
Com efeito, a inalienabilidade uma proibio ditada ao proprietrio, e no
uma qualidade da coisa, ao passo que a usucapio um modo originrio de
aquisio da propriedade que se realiza at contra a vontade do dono.
pacfico que o bem pertencente a absolutamente incapaz
no pode ser objeto de usucapio, conforme vimos anteriormente. Quanto ao
bem imvel pertencente relativamente incapaz, vale ressaltar que
legalmente inalienvel, salvo mediante ordem judicial, razo pela qual alguns
autores sustentam a inadmissibilidade da usucapio, mas outros admitem a
prescrio aquisitiva.
A usucapio, em todas as suas espcies, exige posse justa,
exercida com nimo de dono, prolongada durante certo lapso de tempo, de
maneira mansa, pacfica e ininterrupta.
Posse justa a que no apresenta os vcios da violncia,
clandestinidade ou precariedade. Assim, o comodatrio que ao trmino do
contrato se recusa a devolver o bem nunca poder usucapi-lo, pois o vcio da
precariedade no se convalida. Os vcios da violncia e clandestinidade,
conforme j dito, se convalidam, a partir de ento comea a fluir o prazo da
usucapio.
A posse ad usucapionem a exercida com nimo de dono
(animus domini). A posse em nome alheio, como a do locatrio ou
arrendatrio, no conduz usucapio, por mais prolongada que seja. No se

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exige opinio domini, isto , a crena, certa ou errada de que se o dono da


coisa ou do direito.
O perodo de posse necessrio aquisio do domnio varia
conforme a espcie de usucapio. O possuidor que perdeu a posse, vindo a
recuper-la dentro de ano e dia, pela fora ou via judicial, poder juntar, para
efeito de usucapio, a posse do usurpador, mas no se somaro as posses
se a recuperao da coisa ocorrer aps o decurso de ano e dia.
A posse deve ser mansa, pacfica e ininterrupta.
Posse mansa e pacfica aquela exercida sem oposio por
parte do proprietrio do bem. a estabelecida sem o exerccio de violncia.
mansa e pacfica a posse se houve interrupo por
outrem, que no o dono? Sim, pois do contrrio haveria injustia em se
beneficiar o proprietrio inerte com atos de terceiros no interessados,
permitindo, assim, que se invalidasse a posse por quem estivesse agindo sem
qualquer propsito legtimo. Assim, a posse mansa e pacfica significa a
ausncia de litgio judicial contra o proprietrio. Se houver litgios com
terceiros, continua sendo mansa e pacfica com relao ao proprietrio.
Ocorrendo de o possuidor perder a posse, aps ter
preenchido o lapso temporal e demais requisitos necessrios usucapio,
poder ingressar normalmente com a ao, citando-se pessoalmente o
possuidor atual do bem, sob pena de nulidade do processo (Smula 263 do
STF). Alguns autores exigiam que o usucapiente, antes do ajuizamento da
ao de usucapio, recuperasse a posse, por via da ao de reintegrao de
posse, reivindicatria ou publiciana. Na ao publiciana, oriunda do direito
romano, o autor visa obter a restituio da coisa e assim chegar usucapio,
sendo praticamente idntica ao de reintegrao de posse.
A posse ad usucapionem interrompida da mesma forma
como se interrompe a prescrio, basicamente a notificao judicial e a
citao. Enquanto a posse mansa e pacfica a que se estabelece e se
exerce sem uma interrupo ftica, a posse ininterrupta ausncia de
interrupo civil ou jurdica. A interrupo civil da posse do prescribente
relativa, pois s aproveita ao que a promoveu. A interrupo feita por terceiro
no beneficia o proprietrio. Com efeito, a prescrio interrompida por uma
pessoa no beneficia a outra, salvo quando se tratar de direitos e obrigaes
indivisveis (art. 204 do CC). Assim, se a usucapio for interrompida por
condmino ou compossuidor pro indiviso todos os demais condminos ou
compossuidores se beneficiaro diante da indivisibilidade.
A sentena de reconhecimento da usucapio tem natureza
declaratria, pois o domnio conferido pela posse prolongada sem oposio
e no pela sentena. Esta se limita a declarar uma situao jurdica j
existente, tanto assim que a usucapio pode ser alegada em matria de
defesa (Smula 237 do STF). Se, por exemplo, o proprietrio ingressar com a
ao reivindicatria do bem, o possuidor, que tenha consumado o tempo de
posse necessrio, pode, na contestao, argir a usucapio, gerando,

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destarte, a improcedncia da ao. Depois da contestao, ainda possvel


alegar usucapio em defesa, pois matria de ordem pblica, passvel de
argio a qualquer tempo semelhana da prescrio, mas o tema no
pacfico, porquanto valiosas opinies sustentam que o momento mximo para
argio de usucapio a contestao, sob pena de renncia abdicativa
tcita, restaurando-se o direito do proprietrio. Em recurso especial ou
extraordinrio, contudo, no possvel argir usucapio se a matria no foi
prequestionada anteriormente.
Transitada em julgado a sentena prolatada na ao de
usucapio, o prximo passo registr-la no Registro Imobilirio (arts. 167, I, n. 28,
da Lei 6.015/1973). Observe-se que o domnio adquirido independentemente da
sentena ou do registro, servindo este apenas para regularizar a situao do imvel
e permitir, assim, a eventual alienao, ou hipoteca.
No Brasil, existem as seguintes espcies de usucapio:
a.
b.
c.
d.
e.
f.

usucapio extraordinria;
usucapio ordinria;
usucapio urbana;
usucapio especial ou pr-labore;
usucapio de aeronaves;
usucapio coletiva.

Na usucapio extraordinria no se exige justo ttulo e nem


boa-f. Basta a posse justa com o nimo de dono, exercida, de maneira
mansa, pacfica e ininterrupta, durante 15 anos, se bem imvel, e cinco anos,
se mvel. O prazo poder ser reduzido a 10 anos, se o possuidor houver
estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou
servios de carter produtivo (art. 1.238, pargrafo nico, do CC).
Na usucapio ordinria exige-se justo ttulo e boa-f, mas o
tempo de posse reduzido para 10 anos para os bens imveis e a trs anos para
os bens mveis. O Cdigo Civil no faz mais distino no prazo quando ele corre
contra ausentes e contra presentes, mas o prazo ser de cinco anos se o imvel
houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do
respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele
tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse
social e econmico (art. 1.242, pargrafo nico, do CC).
Enquanto a boa-f relaciona-se com a aquisio da posse,
que consiste na crena do possuidor na legitimidade de sua posse, por
ignorar o vcio ou obstculo que impede a aquisio, o animus domini
relaciona-se com o exerccio da posse e consiste na posse da coisa com a
inteno de dono. Ntida, portanto, a distino entre boa-f e animus domini.
Observe-se que na usucapio extraordinria h presuno absoluta de boaf, ao passo que na usucapio ordinria, o justo ttulo j uma presuno
relativa de boa-f.

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Na usucapio ordinria, no h necessidade de a boa-f


existir durante todo o decurso do lapso prescricional, como preconiza o
sistema cannico, pois o Brasil filiou-se ao sistema romano, que exige a boaf apenas no incio da prescrio (art. 1.202 do CC). Anote-se, ainda, que a
posse pode comear de m-f e depois se tornar de boa-f, cabendo ao
possuidor, como esclarece Pontes de Miranda, provar a boa-f superveniente,
mas, nesse caso, no se aproveita o tempo anterior.
Justo ttulo o documento que seria capaz de transferir o
domnio, se proviesse do verdadeiro dono do bem, ou estivesse isento de
defeitos ou vcios. , pois, o documento formalmente adequado para transferir
o domnio, mas que deixa de produzir tal efeito em virtude de no ser o
transmitente o dono da coisa ou lhe faltar o poder de alienar. Exemplos:
aquisio a non domino; cnjuge que aliena imvel sem autorizao do outro;
procurador com procurao falsa; alienante relativamente incapaz etc. Em
princpio, o justo ttulo compreende os atos anulveis. Modernamente, est
superada a corrente que s considerava justo ttulo aquele que estivesse
registrado. Todavia, para a usucapio ordinria, com o prazo reduzido a cinco
anos, como foi visto, o Cdigo Civil exige um documento que tenha sido
efetivamente registrado, embora cancelado depois o registro, e decorrente de
uma aquisio onerosa. O ttulo inexistente ou que contm nulidade absoluta
impede a usucapio ordinria, pois no se trata de justo ttulo, devendo o
usucapiente optar pela via extraordinria.
A usucapio urbana ou pro moradia, prevista no art. 183 da
CF, para aquele que possuir como sua rea urbana de at 250 metros
quadrados, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia. O tempo de
posse necessria usucapio de cinco anos. No se exige justo ttulo e
nem boa-f. O usucapiente no pode ser proprietrio de outro imvel urbano
ou rural. Mister que o imvel usucapiendo se destine residncia do
usucapiente ou de sua famlia. O imvel objeto da usucapio deve estar
localizado em rea urbana e no exceder a 250 metros quadrados. O
usucapiente no pode ter sido beneficiado antes com esta modalidade de
usucapio. Portanto, aludida usucapio no ser reconhecida ao mesmo
possuidor mais de uma vez (art. 1.240, 2., do CC). O novo Cdigo Civil
reproduziu, no art. 1.240, as disposies constitucionais para esta espcie de
usucapio. O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao
homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil (art.
1.240, 1., do CC).
O Estatuto da Cidade (Lei 10.257, de 10.07.2001) tambm
regulou a usucapio urbana especial (art. 9.), para a qual exige os mesmos
requisitos. Acrescentou a possibilidade de o herdeiro legtimo continuar a
posse do de cujus, para efeito de usucapio, desde que j resida no imvel
por ocasio da abertura da sucesso ( 3.), seguindo o que j preconizava a
doutrina e reconhecia a jurisprudncia. Salvo nesta hiptese, no se admite a
soma de posses na usucapio urbana, porquanto a lei exige que a posse seja

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pessoal. Tambm admitiu a alegao de usucapio como matria de defesa,


valendo a sentena que o reconhecer como ttulo para registro no Cartrio de
Registro de Imveis (art. 13) e determinou a observncia do rito sumrio na
ao de usucapio (art. 14). O art. 11 do Estatuto da Cidade ainda determina
que na pendncia de ao de usucapio especial urbana, ficaro
sobrestadas quaisquer outras aes, petitrias ou possessrias, que venham
a ser propostas relativamente ao imvel usucapiendo.
A usucapio especial ou pro labore ou rural, prevista no art.
191 do CF, para aquele que possuir como sua rea de terra, em zona rural,
no superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua
famlia, tendo nela sua moradia. O tempo de posse necessrio usucapio de
cinco anos. preciso que torne a terra produtiva com o seu trabalho (funo
social de propriedade) e a utilize como moradia habitual, propiciando-se,
destarte, a fixao do homem no campo. O usucapiente no pode ser
proprietrio de outro imvel urbano ou rural, mas no impede a usucapio que j
tenha sido beneficiado em outra oportunidade por esta modalidade de aquisio.
O novo Cdigo Civil reproduziu, no seu art. 1.239, as disposies constitucionais
para esta espcie de usucapio. Na usucapio pro labore, torna-se inadmissvel
a soma de posses, pois a lei exige a posse pessoal do possuidor, e no de
meros prepostos, consistente no ato de tornar produtiva a terra e nela fazer a
sua moradia. Portanto, o lapso de tempo necessrio usucapio s se inicia
quando o possuidor instala sua moradia e passa a cultivar a terra, tornando-a
por qualquer modo produtiva. Assim, o art. 1.243 do CC, que prev a soma de
posses s usucapies, deve ser interpretado restritivamente, excluindo-se do
mbito de sua incidncia as duas modalidades de usucapio especial (urbana e
rural), pois, para essas espcies, a Magna Carta exige uma posse pessoal. No
se pode reconhecer a usucapio pro labore quando a ocupao incide sobre
rea superior ao limite de 50 hectares estabelecido na Constituio Federal. A
usucapio especial rural poder ser invocada como matria de defesa, valendo
a sentena que a reconhecer como ttulo para transcrio no Registro de
Imveis (art. 7. da Lei 6.969/1981). O rito o sumrio (art. 5. da sobredita Lei).
A usucapio de aeronave exige justo ttulo, boa-f e cinco
anos de posse (art. 116, III, da Lei 7.565/1986).
O Estatuto da Cidade, Lei 10.257/2001, tambm criou a
usucapio coletiva (art. 10): As reas urbanas com mais de 250 metros
quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so suscetveis de serem
usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios
de outro imvel urbano ou rural. Admitiu a soma da posse para a usucapio,
contanto que ambas sejam contnuas (art. 10, 1.), e reconheceu a
legitimidade para a propositura dessa ao, como substituto processual, da
associao de moradores da comunidade, desde que regularmente
constituda e explicitamente autorizada pelos representados (art. 12, III).

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Trata-se de usucapio dirigida regularizao da situao de ocupaes


urbanas, como as favelas. So, pois, requisitos da usucapio coletiva: a) rea
urbana com mais de 250 metros quadrados; b) posse de cinco anos
ininterruptos, mansa, pacfica e com animus domini; c) existncia no local de
famlia de baixa renda, utilizando o imvel para moradia; d) impossibilidade de
identificao da rea de cada possuidor; e) que os usucapientes no sejam
proprietrios de outro imvel, urbano ou rural. A ao pode ser proposta: a)
pelo possuidor, isoladamente ou em litisconsrcio; b) pelos possuidores, em
composse; c) por associao de moradores da comunidade, regularmente
constituda. discutvel a legitimidade do Ministrio Pblico, pois a lei no lhe
atribui expressamente direito propositura da ao, mas a sua interveno
obrigatria em qualquer ao de usucapio. Na sentena, o juiz atribuir uma
frao do terreno igual a cada possuidor, independentemente da dimenso do
terreno de cada um, caso no exista acordo escrito dos possuidores (art. 10,
3.). A sentena ter como efeito a constituio de um condomnio especial
e indivisvel, no sendo passvel de extino, salvo deliberao de 2/3 dos
condminos no caso de urbanizao posterior (art. 10, 4.).
O procedimento especial previsto nos arts. 941 a 945 do
CPC restrito ao de usucapio de bens imveis, cujo rito o ordinrio ou
sumrio, dependendo do valor da causa. O pargrafo nico do art. 943 do
CPC, que determinava a observncia do rito ordinrio, qualquer que fosse o
valor da causa, foi revogado pela Lei 8.951, de 13.12.1994, de tal modo que o
rito a ser observado passou a ser o ordinrio ou sumrio, conforme o valor da
causa. Vale ressaltar que a Lei 8.951/1994 suprimiu tambm a exigncia da
audincia de justificao de posse.
O procedimento da ao de usucapio das coisas mveis
pode tambm ser ordinrio ou sumrio, conforme o valor da causa. que o
art. 275, II, a, do CPC, que determinava a observncia obrigatria do rito
sumrio, independentemente do valor da causa, foi revogado pela Lei
9.245/1995.
O procedimento da ao de usucapio especial o sumrio
(art. 5. da Lei 6.969/1981).
O foro competente para a ao de usucapio o do local
onde est situado o imvel (art. 95 do CPC).
O juzo competente a Vara de Registros Pblicos, se no
houver essa vara especializada, distribuir-se- ao a uma das varas cveis
da comarca.
Caso a Unio, justificadamente, ingresse no processo, a
competncia passar a ser da Justia Federal. Ingressando nos autos o
Estado-membro ou Municpio, a ao ser processada na Vara da Fazenda
Pblica Estadual ou Municipal, se houver. Se na mesma ao ingressar a
Unio, Estado-membro e Municpio, a competncia ser da Justia Federal.
O usucapiente expor na petio inicial o fundamento do
pedido. E, juntando a planta do imvel, requerer a citao daquele em cujo

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DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

nome estiver registrado o imvel usucapiendo, bem como os confinantes e,


por edital, dos rus em lugar incerto e no sabido e dos eventuais
interessados (art. 942 do CPC). essencial a juntada da planta do imvel,
pois no podem ser usucapidos os bens que no possam ser perfeitamente
individualizados. De fato, no possvel posse sobre coisa indeterminada,
incerta, vaga, em que se desconhece at onde se estendem os atos
processuais. Urge, portanto, se descrevam as caractersticas e as
confrontaes do imvel, juntando-se ainda a respectiva planta.
Proprietrio do imvel, rus certos e seus confinantes so
litisconsortes passivos necessrios.
Dispe o art. 943 do CPC que sero intimados (e no
citados) por via postal, para que manifestem interesse na causa, os
representantes da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municpios ou do Territrio onde se situe o imvel.
O representante do Ministrio Pblico (Curador de Registros
Pblicos) tambm intimado para intervir no processo, pena de nulidade (art.
944 do CPC). Atua como custos legis (fiscal da lei), podendo opinar contra ou
a favor do pedido.
Aos rus ausentes, incertos e desconhecidos, citados por
edital, caso no ofeream contestao, o juiz nomear curador especial,
funo exercida por advogado e no mais pelo Promotor de Justia.
Por outro lado, cumpre frisar que as causas que obstam,
suspendem ou interrompem a prescrio tambm se aplicam usucapio
(art. 1.244 do CC). Assim, no corre o prazo de usucapio contra os
absolutamente incapazes (art. 198, I, do CC).
Discute-se se o condmino pode usucapir. Lafayette
responde negativamente, invocando o princpio da imprescritibilidade do
condomnio, mas a doutrina dominante admite a usucapio, desde que o
condmino exera a posse com exclusividade, sobre uma parte ou a
totalidade do bem, revelando, por atos exteriores, a qualidade de possuidor
pro suo. Todavia, na dvida, presume-se que a posse exercida em nome de
todos os demais condminos, inviabilizando a usucapio. Saliente-se, ainda,
que o condmino, em regra, s pode invocar a usucapio extraordinria, pois
o ttulo que o beneficia tambm beneficia os demais condminos.
Excepcionalmente possvel a usucapio ordinria, desde que seja baseada
em outro ttulo.
Por outro lado, o esplio, pelos seus co-herdeiros, tambm
pode requerer a usucapio, desde que o de cujus no tenha renunciado
expressa ou tacitamente a prescrio aquisitiva.
A usucapio pode ser invocada no s pelo usucapiente,
mas tambm por seus sucessores legtimos ou testamentrios. Igualmente
pelos seus credores e demais interessados. Com efeito, dispe o art. 193 do
CC, aplicado analogicamente, que a prescrio pode ser alegada em
qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita. Ademais, o art. 191
do CC salienta que a renncia da prescrio s valer quando no prejudicar
terceiros. Portanto, o terceiro interessado, isto , aquele a quem a renncia
prejudica, pode anul-la e invocar usucapio em nome do possuidor.

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
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10.
11.
12.
13.
14.
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23.
24.
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27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.

O que so aes dominiais?


Quais so as aes petitrias?
Qual a diferena de imisso de posse e ao reivindicatria? Estas aes
tm rito especial?
O que ao publiciana?
O que ao negatria?
Quem pode ajuizar embargos de terceiro?
Qual a diferena entre as aes de embargos de terceiro e reintegrao
de posse?
Qual o prazo para interpor embargos de terceiros?
A perda do prazo inviabiliza a indenizao?
Quem figura no plo passivo dos embargos de terceiros?
Se o bem apreendido por carta precatria, qual o juzo competente para
os embargos de terceiros?
Qual o recurso cabvel da sentena que julga os embargos de terceiro?
Qual a finalidade de nunciao de obra nova?
O que obra nova?
Como se distingue esta ao da ao possessria?
Quem pode mover o embargo de obra nova? O condmino tem
legitimidade? E o Municpio?
Quem o legitimado passivo nesta ao?
Quais os pedidos cumulveis nesta ao?
Qual o prazo para mov-la?
Quando cabvel a ao de dano infecto?
Quem pode mov-la?
uma ao cominatria?
Se o mal uso do imvel j ocorreu, cabvel esta ao?
Como Pontes de Miranda define vizinhana?
O que usucapio?
Qual a distino entre prescrio aquisitiva e extintiva?
A usucapio serve para adquirir outros direitos reais alm da
propriedade?
Quais os bens que podem ser objeto de usucapio?
Quais os requisitos gerais da usucapio?
O que ao publiciana?
A sentena de usucapio declaratria ou constitutiva?
Quais os requisitos da usucapio extraordinrio?
Quais os requisitos da usucapio ordinrio?
O que usucapio urbano e quais os seus requisitos?
O que usucapio coletivo?
O que usucapio especial?
A usucapio pode ser alegado em matria de defesa?

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DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.

Qual o prazo para usucapio de aeronave?


Qual o rito da ao de usucapio?
Qual o foro e o juzo competente para a ao de usucapio?
Quando a justia federal ser competente para julgar usucapio?
Quem so os rus da ao de usucapio?
Qual a posio do Ministrio Pblico na ao de usucapio?
Quais as causas de suspenso e interrupo da usucapio?

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DIREITO
COMERCIAL I

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

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DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES

SOCIEDADE ANNIMA
A) Noes gerais
A sociedade annima ou companhia a espcie societria
empresria institucional em que todos scios respondem limitadamente pelo
preo de emisso das aes que subscreverem. Por ter o capital social
dividido em aes, seus scios so chamados de acionistas.
A companhia surgiu na Repblica de Gnova (atualmente
Itlia), entre 1407 e 1408, quando foi criada a Casa di San Giorgio,
transformada por volta1 de 1416 em Banchi di San Giorgio. Conforme lio de
Joo Eunpio Borges , o capital social do referido banco era dividido em
aes e seus scios eram denominados collonantis, pois sua participao
societria era anotada em colunas de registros. Tal sociedade passou a dar
lucros e, em conseqncia, no eram mais distribudos juros, e sim
dividendos. Em 1419, o Banchi di San Giorgio (que existiu at o incio do
sculo XIX) passou a ter estatuto que previa o modo de sua administrao, as
obrigaes dos scios e eleio dos administradores.
A partir do sculo XVII, os princpios organizacionais do
banco referido foram adotados na Holanda, onde foi criada a Companhia
Holandesa das ndias Ocidentais, em 1602, que explorava o comrcio de
especiarias originrias do Oriente. Posteriormente foram constitudas
tambm na Holanda vrias companhias, mas sempre mediante privilgio
concedido pelo Estado, sendo que o dinheiro dos investimentos era
arrecadado entre os habitantes.
Em outros pases, no sculo XIX, tambm foram admitidas
as companhias, como, por exemplo, na Frana, atravs do Cdigo Comercial
de 1808. No Brasil a sociedade annima foi criada pelo Cdigo Comercial de
1850 (arts. 295/299) e atualmente est regulada pela Lei n. 6.404/1976 (que
tambm trata da sociedade em comandita por aes), cuja modificao mais
recente se deu atravs da Lei n. 10.303/2001.
Na sociedade annima, em regra o acionista no pode
impedir o ingresso de outro scio, inclusive em caso de falecimento. A
circulao de acionistas, alis, facilitada pelo fato de o capital social ser
dividido em aes. A companhia, portanto, uma sociedade de capital.
O objeto deste tipo societrio sempre empresarial (mercantil),
ainda que exera atividade considerada civil, principalmente porque sua estrutura
deve ser organizada. Na maioria dos casos, esse tipo societrio deve criar quatro
rgos, que so a Assemblia-Geral, Conselho de Administrao, Diretoria e
Conselho Fiscal. possvel a constituio de uma companhia apenas para
participar de outras sociedades (art.2, 2 e 3 da LSA).
A sociedade annima prpria de grandes investimentos e,
por ser sempre empresria, pode ter a falncia decretada. Os scios
respondem pela integralizao do preo de emisso das aes que
1

Curso de Direito Comercial Terrestre,, v 1, p. 178-179, Rio de Janeiro, Forense, 1959.

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subscreverem. Contudo, os acionistas controladores podero ser


responsabilizados pessoalmente, nas esferas civil e criminal, se infringirem a
lei ou o estatuto social. Ao contrrio das quotas, as aes podem ser
livremente negociadas e tambm penhoradas.
A sociedade annima pode ser constituda por capital
privado ou por capital privado e pblico (sociedade de economia mista),
sendo que no ltimo caso o controle cabe ao Estado (Unio, Estado-membro,
Distrito Federal ou Municpio).
O capital social da sociedade annima pode ser
integralizado em dinheiro ou bens corpreos (mveis e imveis) e incorpreos
(marcas, patentes etc.).
B) Classificao
A companhia classificada em aberta (open corporation) ou
fechada (close corporation), conforme os valores mobilirios de sua emisso
(aes, debntures etc.) estejam ou no admitidos negociao no mercado
de valores mobilirios (corretoras de valores mobilirios, bancos ou
instituies intermedirias autorizadas). A negociao efetiva de valores
mobilirios no necessria, mas apenas a autorizao para que a
companhia possa realiz-la.
Para a sociedade annima ter suas aes negociadas em
Bolsa de Valores ou mercado de balco, necessrio obter autorizao do
Governo Federal, atravs da Comisso de Valores Mobilirios (CVM), que uma
Autarquia criada pela Lei n. 6.385/1976 e vinculada ao Ministrio da Fazenda. O
Banco Central exerce fiscalizao no tocante s operaes financeiras.
As sociedades em exame so tambm classificadas em
companhias de capital autorizado e de capital determinado, conforme haja ou
no previso no seu estatuto do aumento do capital pelos administradores,
sem nova autorizao da Assemblia-Geral.
C) Nome empresarial
A sociedade annima pode adotar como nome empresarial
apenas a denominao, acompanhada da expresso companhia ou
sociedade annima, por extenso ou abreviadamente (por exemplo,
Companhia Brasileira de Distribuio, Lojas Americanas S.A. etc.), sendo
vedada a utilizao da primeira ao final, especialmente para evitar confuso
com nomes de outras sociedades (art. 3 da LSA).
A LSA permite que nome do fundador, acionista ou pessoa
que por qualquer outro modo tenha concorrido para o xito da empresa, figure
na denominao, mas isso no significa que seja admitida a firma (por
exemplo, S.A. Indstrias Reunidas Francisco Matarazzo).
D) Constituio
Em razo da importncia da sociedade annima na
economia, sua constituio somente possvel aps o cumprimento de

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diversos requisitos, que variam conforme se tratar de companhia aberta ou


fechada.
De acordo com o art. 80 da LSA, a companhia aberta ou
fechada pode ser constituda se forem preenchidos os seguintes requisitos
preliminares:
I) subscrio, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as aes em
que se divide o capital social fixado no estatuto (exceto de sociedade
que possuir Conselho de Administrao, quando ento sero
necessrios pelo menos 3 scios);
II) realizao, como entrada, de 10% (dez por cento), no mnimo, do
preo de emisso das aes subscritas em dinheiro, salvo exigncia
de percentual maior previsto em lei para determinadas sociedades (as
instituies financeiras devem realizar pelo menos 50% do capital
social, conforme art. 27 da Lei n. 4.595/1964);
III) depsito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento
bancrio autorizado pela Comisso de Valores Mobilirios, da parte do
capital realizado em dinheiro. Tal depsito dever ser realizado pelo
fundador, no prazo de 5 (cinco) dias contados do recebimento das
quantias, em nome do subscritor e a favor da sociedade em
organizao, que s poder levant-lo aps haver adquirido
personalidade jurdica. Caso a companhia no se constitua dentro de 6
(seis) meses da data do depsito, o banco restituir as quantias
depositadas diretamente aos subscritores.
A constituio da companhia pode se dar por subscrio
pblica ou por subscrio particular, conforme haja ou no captao pblica
de recursos junto aos investidores. Em ambos os casos no se exige a
escritura pblica para a incorporao de imveis ofertados pelos scios. Mas
a denominao dever estar acompanhada da expresso em organizao,
enquanto no for efetivado o registro.
Os fundadores e a instituio financeira intermediria tm
responsabilidades por prejuzos causados em razo da inobservncia da lei,
sendo que os primeiros respondero solidariamente por dolo ou culpa em
virtude de atos anteriores constituio (arts. 89/92 da LSA).
I) Subscrio pblica (continuada ou sucessiva)
A constituio de companhia por subscrio pblica
prpria das companhias abertas e depende da intermediao de uma
instituio financeira, denominada underwriter, que pode comprar os valores
mobilirios (aes) para revend-los, por sua conta e risco, ou propiciar a sua
distribuio pblica no mercado.
A subscrio pblica denominada continuada ou sucessiva
porque est dividida em quatro fases que se sucedem, quais sejam, o pedido
de registro na CVM, a subscrio do capital, a assemblia de fundao e a
personificao da sociedade.

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Pedido de registro de emisso - de acordo com a LSA, o


pedido de registro de emisso obedecer s normas expedidas pela
Comisso de Valores Mobilirios e ser instrudo com o estudo de viabilidade
econmica e financeira do empreendimento, o projeto do estatuto social e o
prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e pela instituio
financeira intermediria (art. 82).
O projeto do estatuto social, que, se aprovado, reger a
companhia, dever conter os requisitos do art. 53 do Decreto n. 1.800/1996.
O prospecto consiste em um informe preliminar, que deve mencionar, com
preciso e clareza, as bases da companhia e os motivos que justifiquem a
expectativa de bom xito do empreendimento, e em especial os requisitos do
art. 84 da LSA, que so o valor do capital social a ser subscrito, o modo de
sua realizao e a existncia ou no de autorizao para aumento futuro; a
parte do capital a ser formada com bens, a discriminao desses bens e o
valor a eles atribudos pelos fundadores; o nmero, as espcies e classes de
aes em que se dividir o capital, o valor nominal das aes, e o preo da
emisso das aes; a importncia da entrada a ser realizada no ato da
subscrio;
as obrigaes assumidas pelos fundadores, os contratos
assinados no interesse da futura companhia e as quantias j despendidas e
por despender; as vantagens particulares, a que tero direito os fundadores
ou terceiros, e o dispositivo do projeto do estatuto que as regula; a
autorizao governamental para constituir-se a companhia, se necessria; as
datas de incio e trmino da subscrio e as instituies autorizadas a receber
as entradas; a soluo prevista para o caso de excesso de subscrio; o
prazo dentro do qual dever realizar-se a assemblia de constituio da
companhia, ou a preliminar para avaliao dos bens, se for o caso; o nome,
nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos fundadores, ou, se
pessoa jurdica, a firma ou denominao, nacionalidade e sede, bem como o
nmero e espcie de aes que cada um houver subscrito; e a instituio
financeira intermediria do lanamento, em cujo poder ficaro depositados os
originais do prospecto e do projeto de estatuto, com os documentos a que
fizerem meno, para exame de qualquer interessado.
A CVM poder condicionar o registro a modificaes no
estatuto ou no prospecto e deneg-lo por inviabilidade ou temeridade do
empreendimento, ou inidoneidade dos fundadores.
Subscrio do capital - aps a fase do registro de emisso
inicia-se a fase de subscrio do capital social por oferta pblica das aes
pela instituio underwriter. Essa fase se concretiza com a assinatura do
boletim ou lista de subscrio de aes. A LSA determina que na subscrio o
subscritor dever integralizar, no mnimo, 10% do preo de emisso das
aes (salvo casos especiais, conforme mencionado).
Assemblia-Geral aps a subscrio de todo o capital
social, os fundadores devero convocar uma Assemblia-Geral, presidida por
um deles e secretariada por um subscritor, para avaliar os bens e decidir
sobre a efetiva constituio da companhia. Se no houver qualquer

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DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES

empecilho, a Assemblia decidir pela constituio da sociedade, com a


respectiva eleio dos administradores e fiscais.
Personificao da sociedade a companhia constituda por
subscrio pblica dever arquivar na Junta Comercial do lugar da sede os
originais do estatuto e do prospecto, assinados pelos fundadores, bem como
do jornal em que tiverem sido publicados a relao completa, autenticada
pelos fundadores ou pelo presidente da assemblia, dos subscritores do
capital social, com a qualificao, nmero das aes e o total da entrada de
cada subscritor (art. 85), o recibo do depsito de 10% (ou mais, dependendo
do caso) do capital subscrito (art. 80, III), a duplicata das atas das
assemblias realizadas para a avaliao de bens quando for o caso (art. 8) e
a duplicata da ata da Assemblia-Geral dos subscritores que houver
deliberado a constituio da companhia (art. 87).
Aps o registro, a sociedade adquire personalidade jurdica
e pode iniciar suas atividades. Os eventuais bens utilizados pelos scios na
integralizao devero ser registrados em nome da companhia perante o
rgo competente (INPI, Cartrio de Registro de Imveis, DETRAN etc.).
II) Subscrio particular (simultnea)
A constituio por subscrio particular, que tambm recebe
a denominao de simultnea, por se concretizar em um ato, cabvel em
relao sociedade annima fechada.
Trata-se de modo de constituio mais singelo que a
constituio por subscrio pblica, pois se d mediante a deciso tomada
em Assemblia-Geral ou pela assinatura de uma escritura pblica por todos
os fundadores (art. 88 2 da LSA).
Neste caso, igualmente dever haver o arquivamento e
publicao do ato constitutivo da sociedade para que ela possa iniciar suas
atividades, bem como ser providenciados os registros necessrios dos bens
relativos integralizao do capital.
E) Capital social
O capital social representa o conjunto de bens que os
acionistas devem empregar na aquisio de aes. A exemplo do que ocorre
em outros tipos societrios, o capital social da companhia formado por bens
e importncias transferidos do patrimnio pessoal dos scios para o
patrimnio da sociedade.
Embora seja utilizado na atividade desenvolvida pela
companhia, especialmente na aquisio de mquinas, mveis, imveis,
tecnologia e outros recursos e insumos, o capital social no se confunde com
o patrimnio da sociedade. O capital representa a contribuio dos scios e
deve constar do estatuto social, enquanto o patrimnio representa o conjunto
de bens e obrigaes da companhia, podendo variar constantemente. Podese dizer que o capital social utilizado na formao do patrimnio inicial da
companhia, mas com o exerccio efetivo da atividade empresarial verifica-se a

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desvinculao entre ambos. Como ensinam Modesto Carvalhosa e Nilton


2
Latorraca , o capital social constitui uma figura jurdica, como o a
propriedade, ao passo que o patrimnio um conceito eminentemente
econmico, embora de relevncia jurdica.
3
O capital social, de acordo com Fbio Ulhoa Coelho , tem
como caracterstica a intangibilidade, porque no pode ser distribudo a ttulo
de dividendos pela sociedade aos scios. Somente se ocorrer a dissoluo da
companhia, reduo do capital ou reembolso do valor a scio dissidente, o
capital social ser atingido. Ademais, o capital nem sempre representa a
contribuio total dos scios, pois se as aes subscritas forem adquiridas por
preo superior ao nominal, a parte excedente, denominada gio, ser
contabilizada como reserva de capital.
O capital social pode ser utilizado na compra de bens
necessrios ao desenvolvimento da companhia ou no pagamento de
empregados, e ser restitudo aos scios apenas nas hipteses citadas. A
reserva de capital, que formada exclusivamente por dinheiro, somente pode
ser utilizada no resgate, reembolso ou compra de aes, no resgate de partes
beneficirias, na incorporao ao capital social, para posterior absoro de
prejuzos, e no pagamento de dividendos preferenciais, quando essa
vantagem for assegurada aos scios (arts. 200 e 175 da LSA).
I) Formao do capital social
O capital social da companhia pode ser formado por dinheiro
ou quaisquer espcies de bens (mveis, imveis ou crditos) suscetveis de
avaliao (art. 7 da LSA).
Considera-se capital social subscrito aquele prometido pelos
scios no momento da constituio da sociedade ou em caso de aumento.
Capital integralizado aquele efetivamente entregue pelos scios
sociedade, conforme preo de emisso das aes. O scio passa a ter
obrigao de integralizar o capital no momento em que assinar o boletim de
subscrio, o qual pode impor que o pagamento deva ser realizado vista ou
a prazo.
Se a integralizao se der pela entrega de bens, necessrio
se faz avali-los. Nos termos do art. 8 da LSA, a avaliao dos bens ser
feita por 3 (trs) peritos ou por empresa especializada nomeada em
Assemblia-Geral dos subscritores. Se houver aceitao do valor atribudo
pela Assemblia e pelo subscritor, os bens so transferidos sociedade a
ttulo de propriedade. No havendo aceitao, a constituio da sociedade
ficar sem efeito. Os avaliadores, por sua vez, respondem por culpa ou dolo,
civil e criminalmente, se a avaliao no for realizada corretamente (art. 8 e
1 a 6).
2
3

Comentrios Lei de Sociedades Annimas, v. 3, p. 418, S. Paulo, Saraiva, 1997.


Curso de Direito Comercial, v. 2, p. 161-162, S. Paulo, Saraiva, 2002.

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A responsabilidade civil dos acionistas ou subscritores que


contriburem com bens idntica do vendedor, e caso entreguem crditos
(representados por ttulos executivos ou no) respondero pela solvncia do
devedor (art. 10 e pargrafo nico da LSA).
II) Aumento do capital social
O capital social, embora intangvel, no imutvel, podendo
sofrer aumento ou diminuio. O aumento se d pela emisso de aes (com ou
sem capital autorizado), pela correo da expresso monetria, pela converso
de valores mobilirios em aes e pela capitalizao de lucros e reservas.
O aumento decorrente da emisso de novas aes a
principal forma de financiamento das atividades da companhia, com o
ingresso de novos recursos, quando no houver interesse em emprstimos
bancrios ou aporte de recursos
pelos prprios scios, atravs de contrato de
4
mtuo (subcaptalizao) . Em verdade, alm desses casos, a entrada de
capital na companhia tambm pode ocorrer em decorrncia da emisso de
outros valores mobilirios, como debntures e commercial paper (nota
promissria). As conseqncias de uma ou outra forma de obter recursos so
diversas. Na emisso de aes, chamada de capitalizao, apesar de levar a
um aumento do capital social (art. 165, IV, da LSA), a companhia no se
obriga pela restituio dos valores empregados ao novo acionista, que
passar a ter direitos e obrigaes comuns aos scios preexistentes. Na
emisso de outros valores mobilirios, denominada securitizao, a
companhia dever restituir os valores empregados, com acrscimos
5
remuneratrios, no momento do resgate, caso no haja converso em aes .
O aumento decorrente da emisso de novas aes depende
da integralizao de pelo menos do capital social (art. 170 caput da LSA) e
deve ser decidido em Assemblia-Geral Extraordinria. Se houver capital
autorizado, o aumento no depende de reforma estatutria. Tal autorizao,
contudo, de acordo com o art. 168 da LSA, dever especificar: a) o limite de
aumento, em valor do capital ou em nmero de aes, e as espcies e
classes das aes que podero ser emitidas; b) o rgo competente para
deliberar sobre as emisses, que poder ser a Assemblia-Geral ou o
Conselho de Administrao; c) as condies a que estiverem sujeitas as
emisses; d) os casos ou as condies em que os acionistas tero direito de
preferncia para subscrio, ou de inexistncia desse direito (arts. 166, II, 168
e 172 da LSA).
Compete a AGE, em princpio, decidir sobre o aumento de
capital, mas se houver capital autorizado o Conselho de Administrao pode
ser designado para realiz-lo.
4

Se houver erro de clculo quanto ao capital necessrio para a companhia realizar suas atividades, podero
os acionistas prover a falta de recursos mediante um contrato de mtuo firmado com a companhia. Os
acionistas, neste caso, sero considerados credores e podero concorrer com os demais credores, em caso
de falncia. Mas os mesmos scios respondero pelo preo de emisso das aes subscritas.
5
V. Fbio Ulhoa Coelho, op. cit. p. 165-166.

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Aps a deciso sobre o aumento, as aes so oferecidas


aos acionistas antigos, titulares do direito de preferncia decorrente da
6
deteno de bnus de subscrio, ou aos detentores de opes de compra ,
que so contratos firmados pela companhia para aquisio de novas aes,
em favor de executivos. Caso sobrem aes no subscritas, a companhia as
oferecer ao mercado em geral, em caso de oferta pblica (companhia
aberta), ou a investidores especficos, em caso de emisso privada. Se
mesmo aps a oferta pblica ou particular sobrarem aes no subscritas, a
operao estar comprometida, devendo a sociedade devolver as
importncias recebidas dos investidores e ainda modificar novamente o
estatuto social.
O aumento pela correo anual obrigatria da expresso
monetria do capital (art.5 da LSA) no implica em ingresso de novos
recursos. Trata-se de medida que, a rigor, apenas representa a atualizao
do valor do capital social pela Assemblia-Geral Ordinria (AGO), conforme
arts. 166, I, e 167 da LSA.
O aumento pela converso de valores mobilirios, que se d
em relao s debntures ou partes beneficirias emitidas de forma onerosa
e com clusula de conversibilidade, bem como pelo exerccio de direitos
conferidos aos titulares de bnus de subscrio ou opes de compra de
aes, no acarreta ingresso de novos recursos. Em verdade, os recursos j
tero ingressado em momento anterior, no lanamento de tais valores ou
assinatura do contrato de opo de compra pela companhia. Se o detentor
no quiser, por exemplo, converter suas debntures, obviamente a
companhia estar obrigada a resgat-las no vencimento.
O aumento pela capitalizao de lucros e reservas para
reforo do capital ocorre com a emisso ou no de novas aes, mas sempre
sem ingresso de novos recursos (sendo, por isso, chamado de aumento
gratuito). Nas companhias em que as aes no tm valor nominal, a
capitalizao pode ocorrer sem que haja aumento do nmero destas (art. 169
da LSA). Nos termos do art. 199 da LSA, o saldo das reservas de lucros,
exceto para contingncias (perdas provveis estimadas), e de lucros a
realizar (destinados a pagar dividendos obrigatrios), no poder ultrapassar
o capital social, pois, se atingir, a Assemblia-Geral Ordinria deliberar sobre
a aplicao do excesso na integralizao ou no aumento do capital social, ou
na distribuio de dividendos. O aumento mencionado na lei, evidentemente,
compulsrio.
III) Reduo do capital social
O capital social da companhia pode ser reduzido voluntria
ou obrigatoriamente, de acordo com a LSA.
6

A opo de compra outorgada atravs de contrato oneroso a altos executivos da companhia, visando
motiv-los na obteno de resultados (art. 1, XII, da Instruo CVM 323). Trata-se de instrumento que pode
ser usado por seu detentor para adquirir aes em tesouraria, se houver, ou decorrentes aumento do capital
pela emisso de novas aes.

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A reduo voluntria ocorre por deciso da AssembliaGeral Extraordinria, se houver perda, at o montante dos prejuzos
acumulados, ou se o capital for considerado excessivo (art. 173 da LSA).
A reduo do capital decorrente de perdas sociais ser
realizada se os scios assim desejarem, pois nada impede que o valor
original seja mantido. Como j mencionado alhures, o patrimnio da
sociedade, e no o capital social, que constitui a garantia dos credores.
A reduo por excessividade (superdimensionamento)
possvel quando a sociedade no tiver necessidade de capital to alto para
desenvolver suas atividades. Neste caso, haver restituio aos acionistas de
parte do valor das aes, ou diminuio do valor destas, quando no
integralizadas, importncia das entradas. A eficcia da reduo depende da
no-manifestao de credores nos 60 (sessenta) dias posteriores
publicao da ata da Assemblia-Geral que decidiu pela diminuio. Se
houver oposio, a eficcia da reduo depender do depsito do valor
devido ao opoente.
Nos termos da LSA, a proposta de reduo do capital social,
quando de iniciativa dos administradores, no poder ser submetida
deliberao da Assemblia-Geral sem o parecer do Conselho Fiscal, caso
esteja em funcionamento. A partir da deliberao de reduo ficaro
suspensos os direitos correspondentes s aes cujos certificados tenham
sido emitidos, at que sejam apresentados companhia para substituio
(art. 173 e ).
A reduo obrigatria (compulsria) do capital social
decorre:
a) da no-substituio de acionistas dissidentes reembolsados por
recursos do capital social - o reembolso, como se sabe, a operao
pela qual a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberao
da Assemblia-Geral o valor de suas aes. possvel, contudo, que a
sociedade tenha reembolsado o valor das aes dos dissidentes com
recursos da conta do capital social, e no da conta de lucros e
reservas. Se no prazo de 120 (cento e vinte) dias, a contar da
publicao da ata da Assemblia, no forem substitudos os acionistas
cujas aes tenham sido reembolsadas conta do capital social, este
considerar-se- reduzido no montante correspondente, cumprindo aos
rgos da administrao convocar a Assemblia-Geral Extraordinria,
dentro de 5 (cinco dias), para tomar conhecimento daquela reduo.
b) do fato de no ter a companhia encontrado compradores para as
aes cadas em comisso - se o acionista no integralizar suas aes,
ser considerado remisso, podendo a companhia promover em face
dele, imediatamente, uma ao de execuo (servindo o boletim de
subscrio e o aviso de chamada como ttulo executivo extrajudicial),
ou mandar vender as aes em Bolsa de Valores, atravs de um leilo
especial (art. 107 da LSA), inclusive aps iniciada a execuo judicial.
A companhia poder, ainda, promover a execuo posteriormente, se

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as aes oferecidas em Bolsa no encontrarem tomador, ou se o preo


apurado no bastar para pagar os dbitos do acionista. Se a
companhia no conseguir, por qualquer dos vrios meios
mencionados, integralizar totalmente as aes, poder declar-las
caducas e fazer suas as entradas realizadas, integralizando-as com
lucros ou reservas (exceto da reserva legal, que formada por 5% do
lucro lquido anual, at o limite de 20% do capital social, prevista no art.
193 da LSA). Se no possuir lucros e reservas suficientes, a
companhia ter o prazo de 1 (um) ano para colocar a venda as aes
cadas em comisso. Aps o prazo referido, no tendo sido encontrado
comprador, a Assemblia-Geral deliberar sobre a reduo obrigatria
do capital em importncia correspondente.

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11

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.

Que espcie societria a sociedade annima ?


Como est dividido o capital social na sociedade annima?
Quando foi criada essa sociedade no Brasil?
Qual o objeto desse tipo de sociedade?
A sociedade annima pode pedir concordata?
A sociedade annima est sujeita falncia?
Qual a responsabilidade dos scios na sociedade annima?
Que capitais podem constituir o capital na sociedade annima?
Como pode ser integralizado o capital na sociedade annima?
Quanto ao capital como pode ser classificada a sociedade annima?
Quanto emisso dos valores mobilirios como pode ser classificada a
sociedade annima?
O que se exige para que a sociedade annima tenha aes negociadas
na Bolsa de Valores?
O que uma sociedade annima de capital autorizado?
O que sociedade annima de capital determinado?
Qual o nome que pode ser adotado pela sociedade annima?
Quais so os principais requisitos para a constituio de uma sociedade
annima?
O que subscrio pblica?
Por que esse tipo de subscrio se chama continuada ou sucessiva?
Quais as exigncias bsicas do estatuto social da sociedade annima?
Qual a funo da CVM em relao sociedade annima?
Como feita a subscrio de capital na subscrio pblica?
O que vem a ser personificao da sociedade?
O que subscrio particular na sociedade annima?
Por que se denomina simultnea?
Quais so, em regra, os rgos criados pela sociedade annima para seu
funcionamento?
O que representa o capital social da companhia?
Como formado o capital social da companhia?
Qual a diferena entre o capital social e o patrimnio da companhia?
Qual a caracterstica do capital social?
Como pode ser utilizado o capital social?
Em que hipteses o capital social retornado aos scios?
Como formada a reserva de capital e de que forma pode ser ela
utilizada?
O que capital social subscrito?
O que capital social integralizado?
Como feita a integralizao do capital social com a entrega de bens?
Como se d o aumento do capital social?
Qual a principal forma de financiamento das atividades da companhia?
O que securitizao?

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12

39. Qual a exigncia legal para que se efetue o aumento de capital


mediante emisso de novas aes?
40. Qual a exigncia legal para aumento do capital autorizado?
41. Qual o rgo deliberativo para decidir sobre aumento do capital social?
42. Qual o procedimento a ser efetuado em relao s aes aps a deciso
sobre o aumento do capital scia?
43. O aumento do capital social pela correo anual obrigatria da expresso
monetria do capital deve ser feito com o ingresso de novos recursos?
44. Qual o momento de ingresso de recursos em caso de aumento pela
converso de valores mobilirios?
45. O que aumento gratuito?
46. O que ocorre se o saldo das reservas de lucros e de lucros a realizar
ultrapassar o capital social?
47. Como pode ser reduzido o capital social?
48. Como ocorre a reduo voluntria do capital social?
49. Quando possvel a reduo por excessividade?
50. Do que decorre a reduo compulsria do capital social?
51. O que reembolso?
52. Quando o acionista considerado remisso?
53. Como poder agir a companhia em caso de acionista remisso?
54. O que ocorre se a companhia no conseguir integralizar as aes?

DIREITO
COMERCIAL II

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

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PROCEDIMENTO COMUM DA RECUPERAO JUDICIAL


A recuperao judicial deve seguir o procedimento previsto
nos arts. 51/69 da LRF. Em sntese, o empresrio devedor apresenta o
pedido perante o magistrado da Comarca onde possuir o seu principal
estabelecimento (art. 3). Se for deferido o processamento, os credores sero
relacionados em um quadro geral e podero apresentar objees, que sero
apreciadas em Assemblia-Geral. O juiz poder conceder a recuperao,
ainda que haja rejeio pela Assemblia-Geral de credores, desde que
obedecidos alguns parmetros da LRF (art. 58 1 e 2). Caso no seja
concedida a recuperao, o juiz decretar a falncia do empresrio devedor.
A) Pedido do devedor
A recuperao judicial dever ser requerida por meio de
petio inicial subscrita por advogado e instruda com a exposio das causas
concretas da situao patrimonial do devedor e das razes da crise
econmico-financeira, observando-se o disposto no art. 51 da LRF (v. item
2.2, b).
Aps a protocolizao ou distribuio da petio inicial, o
devedor no poder alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo
permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido
o Comit, se houver, com exceo daqueles previamente relacionados no
plano de recuperao judicial.
Os crditos decorrentes de obrigaes contradas pelo
devedor durante a recuperao judicial, inclusive aqueles relativos a
despesas com fornecedores de bens ou servios e contratos de mtuo, sero
considerados extraconcursais, em caso de decretao de falncia. Portanto,
tais crditos no se submetem ordem de credores do art. 83 da LRF, sendo
pagos antes mesmo dos credores trabalhistas.
Os crditos quirografrios sujeitos recuperao judicial
pertencentes a fornecedores de bens ou servios que continuarem a prov-los
normalmente aps o pedido de recuperao judicial tero privilgio geral de
recebimento em caso de decretao de falncia, no limite do valor dos bens ou
servios fornecidos durante o perodo da recuperao. As Fazendas Pblicas e o
Instituto Nacional do Seguro Social INSS, por sua vez, podero deferir, nos
termos da legislao especfica, parcelamento de seus crditos.
B) Deciso de processamento
Estando em ordem a documentao exigida, o juiz deferir o
processamento da recuperao judicial, mediante deciso que consiste no
reconhecimento da viabilidade do pedido. A efetiva recuperao ser
concedida no final do processo, se for o caso, mediante outra deciso.
A deciso de processamento, que dever conter os
requisitos do art. 52 da LRF, produz diversos efeitos jurdicos, entre os quais
a suspenso do curso da prescrio e a suspenso de todas as aes e

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execues em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares


do scio solidrio, pelo prazo de 180 dias (art. 6 4).
Como visto anteriormente, as execues de natureza fiscal
no so suspensas pelo deferimento da recuperao judicial, ressalvada a
concesso de parcelamento nos termos do Cdigo Tributrio Nacional e da
legislao ordinria especfica.
Se for deferido o processamento da recuperao judicial, os
credores podero, a qualquer tempo, requerer a convocao de AssembliaGeral para a constituio do Comit de Credores ou a substituio de seus
membros.
O devedor, por sua vez, no poder desistir do pedido de
recuperao judicial aps o deferimento de seu processamento, exceto se
obtiver aprovao da Assemblia de Credores (art. 52 4).
C) Plano de recuperao
De acordo com a LRF, compete ao empresrio devedor
apresentar o plano de recuperao em juzo no prazo improrrogvel de 60
(sessenta) dias da publicao da deciso que deferir o processamento da
recuperao judicial, sob pena de convolao em falncia. Tal pea dever
conter a discriminao pormenorizada dos meios de recuperao a ser
empregados e seu resumo, a demonstrao de sua viabilidade econmica e
o laudo econmico-financeiro e de avaliao dos bens e ativos do devedor,
subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada
(arts 7 e 52).
Os meios de recuperao, j referidos anteriormente,
podero consistir, por exemplo, na concesso de prazos e condies
especiais para pagamento das dvidas, na venda parcial de bens, na
substituio de administradores e outros. O devedor poder propor diversos
meios de recuperao entre aqueles previstos no art. 50 do LRF, ou outros
no previstos.
O juiz ordenar a publicao de edital contendo aviso aos
credores sobre o recebimento do plano de recuperao e fixando o prazo
para a manifestao de eventuais objees.
D) Quadro geral de credores
Os crditos so relacionados pelo devedor, na petio inicial
da recuperao judicial. possvel, contudo, que algum crdito no tenha
sido relacionado ou o valor no esteja correto.
A verificao dos crditos relacionados, habilitados ou
impugnados ser realizada pelo Administrador Judicial com base nos livros
contbeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos
que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxlio de
profissionais ou empresas especializadas.
Aps a publicao do edital relativo deciso de
processamento, no qual constaro os crditos relacionados pelo empresrio

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devedor, os credores podero apresentar ao Administrador Judicial suas


habilitaes ou suas divergncias quanto aos crditos relacionados. O quadro
geral de credores ser elaborado aps a deciso sobre as habilitaes e
impugnaes (art. 7).
1) Procedimento das habilitaes de crdito
A habilitao de crdito deve ser apresentada por meio de
petio e dever conter: a) o nome, o endereo do credor e o endereo em
que receber comunicao de qualquer ato do processo; b) o valor do crdito,
atualizado at a data da decretao da recuperao judicial, sua origem e
classificao; c) os documentos (originais ou cpias autenticadas, se aqueles
estiverem juntados em outro processo) comprobatrios do crdito e a
indicao das demais provas a serem produzidas; d) a indicao da garantia
prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento; e) a
especificao do objeto da garantia que estiver na posse do credor.
Sero
consideradas
tempestivas
as
habilitaes
apresentadas no prazo de 15 dias contado da publicao do edital da deciso
de processamento do pedido, e retardatrias, se apresentadas
posteriormente. Os titulares de crditos retardatrios, excetuados os
derivados da relao de trabalho, no tero direito a voto nas deliberaes da
Assemblia-Geral de credores. Ademais, tais habilitaes, se apresentadas
antes da homologao do quadro geral de credores, sero recebidas como
impugnaes. Se os credores no habilitarem seus crditos at a
homologao do quadro geral de credores, podero, observado o
procedimento ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil, requerer ao
juzo da recuperao judicial a retificao do quadro geral para incluso do
respectivo crdito.
Em consonncia com as informaes e documentos
colhidos, o Administrador Judicial far publicar edital contendo a relao de
credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contado do fim do prazo de
habilitao (15 dias), devendo indicar o local, o horrio e o prazo comum em
que o Comit, qualquer credor, o devedor ou seus scios e o Ministrio
Pblico tero acesso aos documentos que fundamentaram a elaborao
dessa relao. A seguir, podero ser oferecidas impugnaes.
2) Procedimento das impugnaes de crdito
A relao de credores ser elaborada pelo devedor na
petio inicial e, posteriormente, os credores podero habilitar seus crditos,
cabendo ao administrador verificar a legitimidade destes, elaborando uma
nova relao, que poder ser impugnada. Se no houver impugnaes contra
tal relao, ou aps julgamento das que forem apresentadas, o juiz a
homologar como quadro-geral de credores.
As impugnaes podero ser apresentadas por quaisquer
interessados, que apontaro a ausncia de crdito ou se manifestaro contra
a legitimidade, importncia ou classificao de crdito relacionado,
observando-se o seguinte procedimento (arts. 11/17 da LRF):

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I) Pedido inicial - a impugnao dever ser dirigida ao juiz da


recuperao por meio de petio, no prazo de 10 dias contados da
publicao da relao de credores, devendo ser instruda com os
documentos que tiver o impugnante, o qual indicar as provas
consideradas necessrias. Tm legitimidade para apresentar a
impugnao o Comit, qualquer credor, o devedor ou seus scios e o
Ministrio Pblico.
II) Autuao - cada impugnao ser autuada em separado, com os
documentos a ela relativos, mas tero uma s autuao as diversas
impugnaes versando sobre o mesmo crdito.
III) Contestao - os credores cujos crditos forem impugnados sero
intimados para contestar a impugnao, no prazo de 5 (cinco) dias,
juntando os documentos que tiverem e indicando outras provas que
reputem necessrias.
IV) Manifestaes do devedor e do Comit - transcorrido o prazo de
contestao, o devedor e o Comit, se houver, sero intimados pelo
juiz para se manifestarem no prazo comum de 5 (cinco) dias.
V) Manifestao do Administrador Judicial - findo o prazo de
manifestao do devedor e do Comit, o Administrador Judicial ser
intimado pelo juiz para emitir parecer no prazo de 5 (cinco) dias,
devendo juntar sua manifestao o laudo elaborado pelo profissional
ou empresa especializada, se for o caso, e todas as informaes
existentes nos livros fiscais e demais documentos do devedor acerca
do crdito, constante ou no da relao de credores, objeto da
impugnao.
VI) Deciso do juiz transcorrido o prazo previsto para as
manifestaes, os autos de impugnao e habilitaes sero
conclusos ao juiz, que: a) determinar a incluso no quadro-geral de
credores das habilitaes de crditos no impugnadas. importante
observar que o juiz aprecia, no mesmo momento, as habilitaes e as
impugnaes; b) julgar por sentena as impugnaes que entender
suficientemente esclarecidas pelas alegaes e provas apresentadas
pelas partes, mencionando, de cada crdito, o valor e a classificao;
c) fixar, em cada uma das restantes impugnaes, os aspectos
controvertidos e decidir as questes processuais pendentes; d)
determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de
instruo e julgamento, se necessrio. Neste caso, a impugnao ser
julgada por sentena aps a produo de provas, como, por exemplo,
testemunhais ou periciais.
O juiz determinar, para fins de rateio, a reserva de valor
para satisfao do crdito impugnado. Sendo parcial, a impugnao no
impedir o pagamento da parte incontroversa.
Das decises proferidas sobre a impugnao caber agravo.
No Tribunal de Justia, poder o Desembargador-relator conceder efeito

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suspensivo deciso que reconhece o crdito ou determinar a inscrio ou


modificao do seu valor ou classificao no quadro-geral de credores, para
fins de exerccio de direito de voto em Assemblia-Geral.
3) Consolidao do quadro-geral de credores
Aps a apreciao das habilitaes no impugnadas e o
julgamento das impugnaes, dever ser formado o quadro-geral de
credores.
Trata-se de documento que ser assinado pelo juiz e pelo
Administrador Judicial e mencionar a importncia e a classificao de cada
crdito na data do requerimento da recuperao judicial, devendo ser juntado
aos autos e publicado no rgo oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, contado da
data da sentena que houver julgado as impugnaes.
O Administrador Judicial ser responsvel pela consolidao
do quadro-geral de credores, a ser homologado pelo juiz, com base na
relao dos credores e nas decises proferidas nas impugnaes oferecidas.
At o encerramento da recuperao judicial, o Administrador
Judicial (ou da falncia), o Comit, qualquer credor ou o representante do
Ministrio Pblico poder, observado, no que couber, o procedimento
ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil, pedir a excluso, outra
classificao ou a retificao de qualquer crdito, nos casos de descoberta de
falsidade, dolo, simulao, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos
ignorados na poca do julgamento do crdito ou da incluso no quadro-geral
de credores. Tal ao ser proposta exclusivamente perante o juzo da
recuperao judicial ou, em se tratando de aes que demandarem quantias
ilquidas ou trabalhistas, perante o juzo que tenha originariamente
reconhecido o crdito (por exemplo, perante a Justia do Trabalho). Aps a
propositura da ao, o pagamento ao titular do crdito por ela atingido
somente poder ser realizado mediante a prestao de cauo no mesmo
valor do crdito questionado.
E) Objees dos credores
Qualquer credor poder manifestar ao juiz sua objeo ao
plano de recuperao judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da
publicao da relao de credores. Neste caso, o magistrado convocar
Assemblia-Geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperao
(art. 55). A data designada para a realizao da Assemblia-Geral no
exceder 150 (cento e cinqenta) dias contados do deferimento do
processamento da recuperao judicial.
Na Assemblia-Geral, trs decises so possveis:
I aprovao do plano - a Assemblia-Geral poder aprovar o plano,
caso em que poder indicar os membros do Comit de Credores, se j
no estiver constitudo.
II alterao do plano - o plano de recuperao judicial poder sofrer
alteraes na Assemblia-Geral, desde que haja expressa concordncia

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do devedor e em termos que no impliquem diminuio dos direitos


exclusivamente dos credores ausentes. Eventualmente, a modificao
poder ser a nica sada ao devedor para evitar a quebra, pois os
credores tm poder para rejeitar totalmente o plano.
III rejeio do plano a Assemblia-Geral poder rejeitar o plano de
recuperao, cabendo ao juiz decretar a falncia. Neste caso, os
credores tero reconstitudos seus direitos e garantias nas condies
originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos
e ressalvados os atos validamente praticados no mbito da
recuperao judicial. Mas, conforme ser visto a seguir, o juiz tambm
poder conceder a recuperao quando o plano no aprovado, se
observadas as condies legais.
Caso seja aprovado o plano, ser providenciada a sua
juntada aos autos. Aps, o devedor apresentar, em 5 (cinco) dias, certides
negativas de dbitos tributrios, sendo que o juiz convolar a recuperao
judicial em falncia se tal obrigao no for cumprida (art. 191 - A do Cdigo
Tributrio Nacional, arts. 57 e 189 e 57 da LRF e art. 185 do Cdigo de
Processo Civil).
F) Concesso da recuperao
Aps serem cumpridas as exigncias citadas, o juiz
conceder, por deciso, a recuperao judicial do devedor cujo plano no
tenha sofrido objeo de credor ou tenha sido aprovado pela AssembliaGeral de credores. O juiz poder, ainda, conceder a recuperao judicial com
base em plano que no obteve aprovao, desde que, na mesma assemblia,
tenha obtido, de forma cumulativa:
I - o voto favorvel de credores que representem mais da metade do
valor de todos os crditos presentes assemblia, independentemente
de classes.
II - a aprovao de duas das classes de credores (entre titulares de crditos
derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de
trabalho, titulares de crditos com garantia real ou titulares de crditos
quirografrios, com privilgio especial, com privilgio geral ou
subordinados) ou, caso haja somente duas classes com credores
votantes, a aprovao de pelo menos uma delas.
III - na classe que o houver rejeitado, o voto favorvel de mais de um
tero dos credores.
O plano de recuperao judicial implica novao dos
crditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele
sujeitos, sem prejuzo das garantias.
A deciso judicial que conceder a recuperao judicial
constituir ttulo executivo judicial, nos termos do art. 584, III, do Cdigo de
Processo Civil.

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Se o plano de recuperao judicial aprovado envolver


alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o
juiz ordenar a sua realizao.
O descumprimento de qualquer obrigao prevista no plano
acarretar a convolao da recuperao em falncia.
Contra a deciso que conceder a recuperao judicial
caber agravo, que poder ser interposto por qualquer credor e pelo
Ministrio Pblico.
Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo
devedor sujeito ao procedimento de recuperao judicial dever ser
acrescida, aps o nome empresarial, a expresso em Recuperao Judicial.
Alm disso, o juiz determinar Junta Comercial a anotao da recuperao
judicial no registro do devedor.
G) Cumprimento das obrigaes
Aps a deciso de concesso, pelo prazo de 2 (dois) anos, o
devedor permanecer em recuperao judicial at que se cumpram todas as
obrigaes previstas no plano.
O descumprimento de qualquer obrigao constante no
plano pode levar convolao da recuperao judicial em falncia. Depois
do referido prazo, ainda possvel a execuo especfica do crdito (ou
cumprimento da sentena) ou o pedido de falncia por qualquer credor, se
houver descumprimento das obrigaes (art. 61).
H) Encerramento
Depois do cumprimento das obrigaes vencidas no prazo
da deciso de concesso, o juiz decretar por sentena o encerramento da
recuperao judicial e determinar (art. 63):
I - a apresentao de relatrio circunstanciado pelo Administrador
Judicial, no prazo mximo de 15 (quinze) dias, versando sobre a
execuo do plano de recuperao pelo devedor.
II - o pagamento do saldo de honorrios ao Administrador Judicial, aps a
prestao de contas e aprovao de seu relatrio.
III - a apurao do saldo das custas judiciais a serem recolhidas.
IV - a dissoluo do Comit de Credores e a exonerao do
Administrador Judicial.
V - a comunicao Junta Comercial para as providncias cabveis.
Da sentena que encerra o processo de recuperao ou da que decreta
a falncia cabe apelao.
CONVOLAO DA RECUPERAO JUDICIAL EM FALNCIA
A exemplo do que ocorria na concordata preventiva (arts.
150 e 162 do Decreto-lei n. 7.661/1945), a recuperao judicial tambm pode
ser convolada (transformada) em falncia. Trata-se de medida cabvel nas
seguintes hipteses (art. 73 da LRF):

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I - por deliberao da assemblia-geral de credores nos termos do art.


42 da LRF, ser considerada aprovada a proposta que obtiver votos
favorveis de credores que representem mais da metade do valor total
dos crditos presentes a Assemblia-Geral. Se a proposta for rejeitada
e no for cabvel a concesso da recuperao pelo juiz (art. 58 1 da
LRF), dever ser decretada a falncia do devedor. Trata-se de medida
que pode ser decidida pelos credores se, por exemplo, ficar provada
eventual m-f do devedor ou se ocorrerem fatos graves (tais como
prejuzos operacionais vultosos que inviabilizem a recuperao do
empresrio). A convolao em falncia, contudo, depende da deciso
do juiz, no sendo automtica.
II - pela no apresentao, pelo devedor, do plano de recuperao no
prazo legal de acordo com o art. 53 da LRF, o plano de recuperao
deve ser apresentado pelo devedor em juzo no prazo improrrogvel de
60 (sessenta) dias da publicao da deciso que deferir o
processamento da recuperao judicial, sob pena de convolao em
falncia. certo que o devedor empresrio no poder desistir do
pedido de recuperao judicial aps o deferimento de seu
processamento, salvo se obtiver aprovao da desistncia em
Assemblia-Geral de credores.
III - quando houver sido rejeitado o plano de recuperao conforme o
art. 53 da LRF, o plano de recuperao dever conter a discriminao
pormenorizada dos meios de recuperao a ser empregados e seu
resumo, a demonstrao de sua viabilidade econmica e o laudo
econmico-financeiro e de avaliao dos bens e ativos do devedor,
subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa
especializada. So meios de recuperao aqueles previstos no art. 50
da LRF.
Assim, caso seja rejeitado o plano, por no estarem presentes os
requisitos formais ou por no ser suficiente para recuperar a empresa,
o juiz decretar a falncia.
IV - se no forem apresentadas as certides tributrias aps a juntada
aos autos do plano de recuperao aprovado pela Assemblia-Geral
de credores ou decorrido o prazo de 30 dias sem objeo de credores,
o devedor apresentar, em 5 (cinco) dias, certides negativas de
dbitos tributrios (art. 55, 57 e 189 da LRF, arts. 151, 205, 206 do
Cdigo Tributrio Nacional e art. 185 do Cdigo de Processo Civil).
Caso no cumpra tal obrigao, o juiz decretar a falncia.
V - por descumprimento de qualquer obrigao assumida no plano de
recuperao nos termos do art. 61, depois de proferida a deciso de
concesso, o devedor permanecer em recuperao judicial at que se
cumpram todas as obrigaes previstas no plano que se vencerem at
2 (dois) anos depois da concesso da recuperao judicial. O
descumprimento de qualquer obrigao prevista no plano,
especialmente o no-pagamento das parcelas devidas, acarretar a

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convolao da recuperao em falncia. Caso isso ocorra, os credores


tero reconstitudos seus direitos e garantias nas condies
originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos
e ressalvados os atos validamente praticados no mbito da
recuperao judicial.
certo que a recuperao judicial no impede a decretao
da falncia por inadimplemento de obrigao a ela no sujeita, sobretudo dos
credores posteriores. O requerimento de falncia do credor, elaborada atravs
de petio inicial, pode se basear em impontualidade, execuo frustrada (ou
no cumprimento da sentena) ou pela prtica de ato de falncia (art. 94,
incisos I, II e III). Tais hipteses, alis, so semelhantes quelas do sistema
falimentar anterior (arts. 1 e 2 do Decreto-lei n. 7.661/1945).
Finalmente, na convolao da recuperao em falncia, os
atos de administrao, endividamento, onerao ou de alienao praticados
durante a recuperao judicial pelo Administrador Judicial presumem-se
vlidos, desde que realizados na forma da Lei.
RECUPERAO EXTRAJUDICIAL
NOES GERAIS
Com o intuito de aumentar as possibilidades de
soerguimento da empresa em crise, a LRF prev a possibilidade da
Recuperao Extrajudicial que, em sntese, consiste em uma transao entre
o empresrio devedor e seus credores sobre parte ou a totalidade dos
crditos (arts. 161/167). Nos termos da antiga lei falimentar, tal acordo era
considerado ato de falncia (art. 2, inciso III, do Decreto-lei n. 7.661/1945).
Ao contrrio do que ocorre na Recuperao Judicial, quando
a rejeio do pedido implica decretao da falncia, o juiz pode simplesmente
indeferir o pedido de homologao do Plano de Recuperao Extrajudicial,
caso em que poder ser apresentado outro pelo devedor, aps o
preenchimento dos requisitos autorizadores.
REQUISITOS DO PEDIDO
A Recuperao Extrajudicial pode ser requerida pelo
devedor empresrio que, no momento do pedido, exera regularmente suas
atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda, cumulativamente, aos
seguintes requisitos:
I - no ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentena
transitada em julgado, as responsabilidades decorrentes.
II - no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de
recuperao judicial.
III - no ter, h menos de 8 (oito) anos, obtido concesso de recuperao
judicial com base no plano especial.

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10

IV - no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio


controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes
falimentares.
O empresrio devedor no pode requerer a homologao de
Plano de Recuperao Extrajudicial, se estiver pendente pedido de Recuperao
Judicial ou se houver obtido Recuperao Judicial ou homologao de outro
Plano de Recuperao Extrajudicial h menos de 2 (dois) anos (art. 161 3).
PLANOS DE RECUPERAO EXTRAJUDICIAL
O empresrio poder apresentar, alternativamente, duas
modalidades de Planos de Recuperao Extrajudicial. No primeiro caso todos
os credores que se interessaram e concordaram com o Plano, subscrevem a
transao, de modo que o devedor no ter qualquer resistncia quanto
homologao. No segundo, o devedor obtm a concordncia de uma
quantidade expressiva de credores, podendo o Plano ser homologado ou no
pelo juiz:
A) Plano que obriga os subscritores (art. 162) - o empresrio devedor
poder requerer a homologao em juzo do Plano de Recuperao
Extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha
seus termos e condies, com as assinaturas dos credores que a ele
aderiram. Neste caso, estaro sujeitos ao Plano apenas os credores
que aderiram a transao, ficando excludos aqueles que no a
subscreveram.
B) Plano que obriga a todos os credores por ele abrangidos (art. 163) - o
empresrio devedor poder, tambm, requerer a homologao de
Plano de Recuperao Extrajudicial que obriga a todos os credores por
ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem
mais de trs quintos (mais de 60%) de todos os crditos de cada
espcie. Neste caso, sero atingidos os credores que aderiram e os
que no aderiram, caso o juiz homologue o pedido. O plano poder
abranger a totalidade de uma ou mais espcies de crditos com
garantia real at o limite do valor do bem gravado, crditos com
privilgio especial (como os do art. 964 do Cdigo Civil, os definidos
em outras leis civis e comerciais e aqueles a cujos titulares a lei confira
o direito de reteno sobre a coisa dada em garantia), crditos com
privilgio geral (como os do art. 965 do Cdigo Civil e outros definidos
em leis civis e comerciais), crditos quirografrios e os crditos
subordinados (assim previstos em lei ou em contrato e crditos dos
scios e dos administradores sem vnculo empregatcio).
Nos dois casos, o Plano no poder contemplar o
pagamento antecipado de dvidas nem tratamento desfavorvel aos credores
que a ele no estejam sujeitos (art. 161 2). Assim, os credores que no

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11

aderiram ao primeiro Plano ou no se sujeitam ao segundo, por qualquer


motivo, podem exercer seus direitos, inclusive pedir a falncia do empresrio
devedor.
Ademais, a prpria LRF exclui da recuperao extrajudicial
os titulares de crditos tributrios, derivados da legislao do trabalho ou
decorrentes de acidente de trabalho, do proprietrio fiducirio de bens mveis
ou imveis, do arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente vendedor
de imvel cujos respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade
ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes imobilirias, do proprietrio
em contrato de venda com reserva de domnio e decorrente de adiantamento
a contrato de cmbio (ACC) para exportao. Na alienao de bem objeto de
garantia real, a supresso da garantia ou sua substituio somente sero
admitidas mediante a aprovao expressa do credor titular da respectiva
garantia.
O pedido de homologao do Plano de Recuperao
Extrajudicial no acarretar suspenso de direitos, aes ou execues, nem
a impossibilidade do pedido de decretao de falncia pelos credores a ele
no sujeitos. Mas aps a distribuio do pedido de homologao, os credores
no podero desistir da adeso ao Plano, salvo com a anuncia expressa dos
demais signatrios.
Nos crditos em moeda estrangeira, a variao cambial s
poder ser afastada se o credor titular do respectivo crdito aprovar
expressamente previso diversa no Plano de Recuperao Extrajudicial.
PROCEDIMENTO DA RECUPERAO EXTRAJUDICIAL
A Recuperao Extrajudicial segue rito relativamente
simples, pois o devedor apresenta, em qualquer caso, uma transao
subscrita por todos ou pela maioria de seus credores. Os credores podem
impugnar o Plano, que, em caso de homologao, ser considerado ttulo
executivo judicial.
A) Pedido de homologao do Plano
O pedido de homologao do Plano de Recuperao
Extrajudicial, subscrito por advogado, deve conter a justificativa, o documento
que contenha seus termos e condies e dever encontra-se instrudo com:
I - exposio da situao patrimonial do devedor;
II - as demonstraes contbeis relativas ao ltimo exerccio social e as
levantadas especialmente para instruir o pedido; e
III - os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para
novar ou transigir, relao nominal completa dos credores, com a
indicao do endereo de cada um, a natureza, a classificao e o
valor atualizado do crdito, discriminando sua origem, o regime dos
respectivos vencimentos e a indicao dos registros contbeis de cada
transao pendente.

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12

B) Publicao do edital de convocao


Aps receber o pedido de homologao do Plano, o juiz
ordenar a publicao de edital no Dirio Oficial do Judicirio e em jornal de
grande circulao nacional ou das localidades da sede e das filiais do
devedor, convocando todos os credores do devedor para apresentao de
suas impugnaes ao Plano de Recuperao Extrajudicial. Os credores, por
sua vez, a partir de ento no podem desistir da adeso ao Plano, exceto
com anuncia expressa dos demais subscritores.
O devedor provar no prazo do edital o envio de carta a
todos os credores sujeitos ao Plano, domiciliados ou sediados no pas,
informando a distribuio do pedido, as condies do plano e prazo para
impugnao. No h regra especfica para os credores domiciliados ou
sediados no exterior, que, portanto, no sero comunicados, embora
eventualmente atingidos pelo Plano (art. 163).
C) Impugnaes
Os credores tero prazo de 30 (trinta) dias, contado da
publicao do edital, para impugnarem o Plano, juntando a prova de seu
crdito. So circunstncias que impedem a homologao do Plano:
I o no preenchimento do percentual mnimo de adeso de mais 3/5
(acima de 60%) dos credores, em se tratando de Plano que obriga a
todos os credores por ele abrangidos (art. 163).
II a prtica pelo devedor de atos de falncia, previstos no art. 94, III, da
LRF, tais como a liquidao precipitada de seus ativos, a prtica de
meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos, a realizao ou
a tentativa de realizao, com o objetivo de retardar pagamentos ou
fraudar credores, negcio simulado ou alienao de parte ou da
totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou no, a transferncia de
estabelecimento a terceiro, credor ou no, sem o consentimento de
todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu
passivo, a simulao da transferncia de seu principal estabelecimento
com o objetivo de burlar a legislao ou a fiscalizao ou para
prejudicar credor e outros.
III - a simulao de crditos ou vcio de representao dos credores que
subscreverem o Plano (art. 164 6).
IV o descumprimento de qualquer outra exigncia legal, como a falta de
pressupostos processuais ou a no-notificao dos credores no prazo
do edital de convocao.
O devedor ter o prazo de 5 (cinco) dias para se manifestar
sobre o pedido de impugnao. Aps, os autos sero conclusos
imediatamente ao juiz para apreciao, no prazo de 5 dias.
D) Homologao do Plano de Recuperao Extrajudicial
No mesmo prazo de apreciao das impugnaes (5 dias), o
juiz decidir acerca do Plano de Recuperao Extrajudicial, homologando-o
ou no por sentena.

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13

Caso seja homologado o Plano de Recuperao


Extrajudicial, a sentena constituir ttulo executivo judicial, nos termos do art.
584, III, do Cdigo de Processo Civil, sendo que eventual apelao no ter
efeito suspensivo. Por isso, se o devedor descumprir as obrigaes, os
credores podero cobrar seus crditos.
Na hiptese de indeferimento, o devedor poder, cumpridas
as formalidades, apresentar novo pedido de homologao de Plano. A lei no
prev a convolao do pedido de Recuperao Extrajudicial em falncia.
Somente aps sua homologao o Plano de Recuperao
produz efeitos. Mas lcito que estabelea a produo de efeitos anteriores
homologao, desde que exclusivamente em relao modificao do valor
ou da forma de pagamento dos crditos dos credores signatrios.
Caso o plano seja rejeitado pelo juiz, ser devolvido aos
credores signatrios o direito de exigir seus crditos nas condies originais,
deduzidos os valores efetivamente pagos.
Caso o Plano de Recuperao Extrajudicial homologado
envolva a alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do
devedor, o juiz ordenar a sua realizao (arts. 142 e 166).
Finalmente, a Recuperao Extrajudicial no implica na
impossibilidade de realizao de outras modalidades de acordo privado entre
o devedor e seus credores.

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.

Na LERF qual a situao dos crditos quirografrios?


Na LERF qual a situao dos crditos trabalhistas?
Na LERF qual a situao dos crditos com garantia real?
Na LERF qual a situao dos crditos do fiducirio, arrendador,
proprietrio ou promitente vendedor?
Na LERF qual a situao dos crditos decorrentes do adiantamento a
contrato de cmbio?
Na LERF qual a situao das execues fiscais?
Na LERF qual a situao dos crditos ilquidos?
Na LERF qual a situao dos crditos decorrentes de obrigaes a ttulo
gratuito?
Qual o procedimento comum da recuperao judicial?
Em que momento do procedimento, o devedor no pode alienar ou
onerar bens ou direitos?
Quais so os crditos considerados extraconcursais em caso de
decretao de falncia?
Quais os efeitos da deciso de processamento do pedido de recuperao
judicial?
Os credores podem convocar assemblia geral para a constituio do
comit de credores?
O devedor poder desistir do pedido de recuperao judicial?
Qual o momento da elaborao do Quadro Geral de Credores?
Quem faz a relao e a verificao dos crditos?
Qual o procedimento das habilitaes de crditos?
Qual o prazo para a apresentao das habilitaes de crditos?
Qual a conseqncia da violao do prazo acima?
Quem pode impugnar os crditos?
Qual o prazo para a impugnao de crdito?
Quem pode contestar o pedido de impugnao de crdito?
Qual o recurso cabvel da deciso de impugnao de crdito?
Qual a forma de consolidao do Quadro Geral de Credores?
Qual o prazo para apresentao do plano de recuperao em juzo?
Quando o Magistrado convocar a Assemblia Geral de Credores para
deliberar sobre o plano de recuperao judicial?
Quais as trs decises possveis que a Assemblia Geral pode tomar?
O plano que no obteve aprovao pode ser aprovado pelo Juiz para a
concesso da recuperao judicial?
Qual a conseqncia do descumprimento do plano de recuperao
judicial?
Qual o recurso cabvel da deciso que conceder a recuperao judicial?
Qual o prazo em que o devedor permanecer em recuperao judicial?
Quando prolatada a sentena de encerramento da recuperao
judicial?

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15

33. Quais as hipteses de convolao da recuperao judicial em falncia?


34. Em termos sintticos, o que vem a ser o procedimento da Recuperao
Extrajudicial?
35. Como era considerado o acordo entre empresrio devedor e seus
credores na antiga lei falimentar?
36. Quais so os requisitos para o pedido de Recuperao Extrajudicial?
37. Quais so as duas modalidades de Planos de Recuperao Extrajudicial
que o empresrio poder apresentar?
38. Em que consiste o Plano que obriga apenas os subscritores?
39. Qual o percentual de credores que devem assinar o Plano que obriga a
todos os credores, previsto no artigo 163 da Nova Lei de Falncias?
40. Quais so os crditos excludos da Recuperao Extrajudicial?
41. O que deve conter o pedido de homologao do Plano de Recuperao
Extrajudicial?
42. Quais so as circunstncias que impedem a homologao do Plano?
43. A Lei prev a convolao do pedido de Recuperao Extrajudicial em
falncia?

DIREITO
PROCESSUAL CIVIL
I

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

RESPOSTA DO RU
INTRODUO
O princpio do contraditrio ou da bilateralidade da audincia
concretizado com a simples cincia que uma parte tem dos atos
processuais praticados pela outra parte. De fato, a defesa do ru no um
dever, mas apenas um nus processual.
O art. 297 do CPC elenca os trs tipos de respostas do ru,
a saber:
a. contestao;
b. exceo;
c. reconveno.
O ru pode apresentar as trs defesas acima ou ento duas
delas ou apenas uma. Se, porm, no contestar ser revel, ainda que
apresente a reconveno e exceo de impedimento, suspeio ou
incompetncia.
Outras defesas ainda existem, como a nomeao autoria,
a denunciao da lide, o chamamento ao processo, a ao declaratria
incidental e a impugnao do valor da causa. A propsito, possvel cumular
na contestao: a denunciao da lide, o chamamento ao processo e a
reconveno.
Saliente-se que o ru citado para oferecer, no prazo de 15
dias, a resposta, e no apenas a contestao. O termo resposta o gnero
que abrange as diversas modalidades de defesa.
Observe-se ainda que a exceo no uma resposta
exclusiva do ru, pois o autor tambm pode oferec-la. Trata-se de uma
resposta de ambas as partes.
Os arts. 300 e 301 do CPC contm uma amplitude enorme,
a ponto de permitir que quase todas as defesas sejam apresentadas na
contestao, salvo aquelas que devem processar incidentalmente, a saber:
excees rituais, nomeao autoria e impugnao ao valor da causa.
Algumas matrias, conforme ensina Cndido Rangel Dinamarco, podem ser
argidas na contestao ou em outra espcie de resposta, a saber: a)
impedimento do juiz, matria dedutvel em exceo, mas no reservada com
exclusividade a ela; b) falsidade documental, embora a alegao em
contestao no proporcione ao ru todo o proveito que poderia obter
mediante a formal argio do incidente de falsidade; c) ilegitimidade passiva,
alegado sem propor a citao de terceiro como se faz ao nome-lo autoria.
DEFESA PROCESSUAL E DEFESA DE MRITO
A defesa processual a que impede ou retarda o julgamento
do mrito, ao passo que as defesas substanciais so as que visam o
julgamento do mrito, mas de improcedncia da ao.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

Na ordem das alegaes, primeiro vem as defesas


processuais e depois as substanciais.
A defesa processual pode ser:
a. direta: a que ataca os pressupostos processuais e as condies da ao.
b. indireta: so as excees de incompetncia, impedimento e suspeio.
Dinamarco, porm, classifica todas as defesas processuais
como sendo indiretas. As defesas processuais so tambm chamadas de
preliminares.
As defesas processuais tambm se dividem em:
a. peremptrias: so as que uma vez acolhidas pelo magistrado acarretam a
extino do processo sem julgamento do mrito. Exemplo: litispendncia,
coisa julgada etc.
b. dilatrias: so as que no acarretam a imediata extino do processo, mas
causam sua ampliao ou dilao. Exemplo: alegao de conexo,
incompetncia do juzo etc. Saneada a falha alegada, o processo retoma
seu curso normal. Caso a parte no cumpra a diligncia, a defesa que era
dilatria torna-se peremptria, ocasionando a extino do processo sem
julgamento do mrito.
A defesa de mrito, por sua vez, pode ser:
a. direta: a que ataca a relao jurdica de direito material, vale dizer, o ru
nega a existncia do fato alegado na inicial ou lhe d outra configurao;
b. indireta: quando o ru aceita os fatos alegados pelo autor, mas ope fatos
novos com eficcia impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor.
Diz-se indireta porque no ataca os fatos alegados na inicial, pelo
contrrio, reconhece-o, e de mrito, pois ataca a relao de direito
material. Exemplo: prescrio da dvida.
As defesas de mrito tambm podem ser dilatrias, quando
procrastinam o exerccio do direito material, e peremptrias, quando objetivam
a excluso do direito material do autor.
PRAZO PARA RESPOSTA
O prazo para o ru oferecer a resposta, isto , contestao,
exceo e reconveno, de 15 dias, a contar da juntada do mandado de citao,
e no da citao. Se houver vrios rus (litisconsortes), conta-se o prazo da
juntada do ltimo mandado de citao. Note-se que o prazo dos litisconsortes
comum; se tiverem diferentes procuradores o prazo ser em dobro.
Se o autor desistir da ao quanto a algum ru no citado, o
prazo para a resposta correr da intimao do despacho que deferir a
desistncia (pargrafo nico do art. 298). Essa regra aplicvel apenas ao
litisconsrcio facultativo. De fato, no litisconsrcio necessrio, no possvel
ao autor desistir da ao em relao a alguns dos rus. Ainda que pese
posio diversa.

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CONTESTAO
CONSIDERAES GERAIS
Contestao a pea pela qual o ru apresenta a sua
defesa. tambm chamada de contrariedade ou simplesmente de defesa. No
procedimento ordinrio, a contestao ser sempre escrita; no sumrio pode
ser escrita ou oral.
Vimos que, no rito ordinrio, o prazo para contestao de
15 dias. Em certas aes o prazo outro. Na ao de busca e apreenso em
razo de alienao fiduciria em garantia, o prazo de 3 dias; na ao
cautelar, o prazo de 5 dias; na ao divisria e demarcatria, o prazo de
20 dias; na ao rescisria, o prazo para contestar, fixado pelo relator,
sendo flexvel entre 15 e 30 dias.
Em regra, o prazo contado da juntada do mandado de
citao, mas h algumas excees, como a ao de separao judicial. Nesta
ao, o ru citado para comparecer audincia de tentativa de conciliao,
sendo certo que s aps essa audincia que comea a contar o prazo para
contestao.
Se o ru for citado pelo correio, o prazo contado a partir da
juntada do A/R nos autos do processo. Se for citado por carta rogatria,
precatria ou de ordem, o prazo contado da juntada da carta nos autos do
processo. Se for citado por edital, o prazo para apresentar contestao
comea a correr do trmino do prazo do edital. O prazo do edital pode variar
entre 20 e 60 dias, conforme decidir o juiz. So publicados trs editais, uma
vez no rgo oficial e pelo menos duas vezes no jornal local, onde houver. O
prazo contado da data da primeira publicao. Ao trmino desse prazo
comea a fluir o prazo para contestao.
Na contestao, no h formulao de um novo pedido ou
nova causa de pedir, pois o juiz no pode julgar fora do pedido estampado na
inicial. Portanto, o ru deve limitar-se a pedir a improcedncia da ao ou a
extino do processo sem julgamento do mrito. Em suma, deve apenas se
defender, alm de apresentar os documentos para a prova de suas
alegaes. Se quiser formular pedido novo, ampliando os limites do
julgamento, deve oferecer a reconveno ou denunciao da lide. Assim, a
contestao no alarga o objeto do processo, mas pode alargar o objeto do
conhecimento do juiz, trazendo documentos e alegaes novas.
Excepcionalmente, porm, a lei permite ao ru ampliar o objeto do processo
formulando em contestao pedido contraposto como se fosse autor, sem a
necessidade da reconveno. Tal ocorre nas aes dplices (exemplos:
procedimento sumrio, aes possessrias, processos dos juizados especiais
cveis etc).

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certo, pois, que o ru pode pedir que o autor seja


condenado s custas processuais e aos honorrios advocatcios. Trata-se,
porm, de um pedido imprprio, que o juiz analisar independentemente de
requerimento das partes, como sano imposta ao litigante vencido.
Em boa tcnica processual, compete ao ru formular na
contestao as defesas processuais, em seguida, as defesas indiretas de
mrito, e, por ltimo, as defesas diretas de mrito.
Por outro lado, de acordo com o princpio da eventualidade,
tambm chamado de princpio da concentrao da defesa, todas as defesas;
ainda que incompatveis entre si; devem ser apresentadas de uma s vez na
contestao, em carter alternativo ou subsidirio, de modo que no acolhida
uma, possa ser apreciada outra. Este princpio influi na coisa julgada, pois
esta abrange tambm as defesas no alegadas, mas que poderiam ter sido
(princpio do deduzido e dedutvel).
Assim, em regra, as defesas no alegadas na contestao
se tornam preclusas, isto , no podem mais ser apresentadas. Certas
matrias, porm, ainda que no apresentadas na contestao, podem ser
argidas no decorrer do processo. Aludidas matrias, que no se submetem
precluso, so chamadas de objees processuais, podendo ser apreciadas
de ofcio pelo juiz, independentemente de requerimento das partes.
Exemplos: incompetncia absoluta; nulidade da citao; decadncia etc.
A regra, contudo, que o juiz s pode conhecer das defesas
suscitadas pelo ru; exceo das objees processuais, vedado ao
magistrado, sob pena de nulidade do processo, por violao do princpio da
eventualidade, apreciar matrias no suscitadas pelo ru.
A propsito, sobre o assunto Cndido Rangel Dinamarco
afirma s ser possvel alegar aps a contestao, os seguintes fundamentos
defensivos:
a) quando relativos a direito superveniente;
b) quando compete ao juiz conhec-lo ex offcio;
c) quando a lei o permitir de modo especfico.
O juiz no pode conhecer de ofcio: compensao,
incapacidade relativa, erro, dolo, coao, fraude contra credores, convenao
de arbitragem e incompetncia relativa. Dinamarco ainda inclui a simulao,
mas pelo novo Cdigo Civil a simulao gera nulidade absoluta, e, por isso,
creio deva o juiz decret-la de ofcio.
DEFESA PROCESSUAL
O art. 301 do CPC elenca as matrias que o ru deve alegar
em preliminar de contestao. So as seguintes:

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INEXISTNCIA OU NULIDADE DA CITAO


A inexistncia material a falta da citao. A inexistncia
jurdica a efetivada por pessoa que no desfruta de f pblica, por exemplo,
a esposa do Oficial de Justia.
A nulidade da citao ocorre quando esta viola os seus
requisitos legais. Exemplos: o ru citado por edital quando tinha endereo
certo; funcionrio pblico que citado na repartio pblica sem que
houvesse urgncia; oficial realiza citao mas no entrega a contraf etc.
A citao s ser nula se houver prejuzo para o ru,
impossibilitando ou dificultando a sua defesa.
Anote-se que se o ru oferece a contestao, alegando a
nulidade ou inexistncia da citao, mas adentrando no mrito, no h falarse em prejuzo, suprindo-se a nulidade ou inexistncia do ato citatrio.
Portanto, o ru, na contestao, deve limitar-se a argir a nulidade ou
inexistncia da citao, sem impugnar o mrito. Nesse caso, o prazo para
resposta comea a correr quando o advogado intimado da deciso que
acolheu a preliminar de inexistncia ou nulidade da citao.
INCOMPETNCIA ABSOLUTA
A incompetncia absoluta deve ser argida na contestao.
Todavia, no se submete precluso, podendo ser argida a qualquer tempo
e por qualquer modo, inclusive por exceo de incompetncia.
Tratando-se, porm, de incompetncia relativa, a argio
deve ser de exceo de incompetncia, no podendo ser alegada em
preliminar da contestao, sob pena de prorrogao da competncia.
INPCIA DA PETIO INICIAL
Petio inepta a que no preenche os requisitos do art.
282 do CPC. Deve ser indeferida de plano pelo juiz (art. 295, inc. I). Nesse
caso, o processo extinto sem julgamento do mrito, com base no art. 267,
inc. I, do CPC. Se o juiz no detectou a inpcia, cumpre ao ru arg-la na
contestao, quando ento o processo ser extinto sem julgamento do mrito,
com fulcro no art. 267, inc. VI, do CPC.
PEREMPO
Perempo uma sano processual, consistente na perda do
direito de ao, aplicado ao autor que, por trs vezes, abandonou a mesma
ao, dando causa extino sem julgamento do mrito. Ao tentar ajuizar pela
quarta vez a mesma ao, o juiz, de ofcio, decreta a perempo, pondo termo
ao processo sem julgamento de mrito (art. 268, pargrafo nico).

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A perempo implica to somente na perda do direito de


ao, remanescendo intacto o direito material, que, por isso, poder ser
argido em defesa, mas no em reconveno, pois esta ltima tem natureza
jurdica de ao.
A perempo s atinge a matria ventilada na petio inicial,
que foi posta para o conhecimento do juiz. Numa ao anulatria de negcio
jurdico por dolo, por exemplo, ocorrendo a perempo, o autor no estar
proibido de mover ao de indenizao pelo ato ilcito do dolo.
LITISPENDNCIA
A litispendncia ocorre quando o autor, estando uma ao j
em curso, resolve ajuizar outra idntica. O fato de a primeira lide encontrar-se
pendente causa de extino da segunda lide sem julgamento do mrito.
De fato, a propositura da ao tem o efeito negativo de
impedir que outra ao idntica, ou seja, com os mesmos elementos
(mesmas partes, mesmo pedido, mesma causa de pedir) seja instaurada.
Se instaurado, o segundo processo deve ser extinto, salvo
se, por qualquer motivo, o primeiro for precipuamente extinto sem julgamento
do mrito.
A litispendncia inviabiliza a repetio da mesma ao. H,
entretanto, um caso de ao idntica a outra pendente que no gera
litispendncia. Trata-se da ao intentada perante Tribunal estrangeiro, pois
aludida ao pode ser proposta simultaneamente no Brasil, por fora do art.
90 do CPC.
COISA JULGADA
A coisa julgada, por sua vez, a imutabilidade dos efeitos da
sentena, depois de esgotadas as oportunidades para interposio de
recursos. Nesse caso, se o autor mover ao idntica, esta dever ser
indeferida em homenagem coisa julgada.
A coisa julgada impede a repetio da mesma ao, visando
evitar o bis in idem.
Apenas a coisa julgada material pode ser argida na
contestao. A coisa julgada formal ou precluso mxima s impede a
discusso da questo no processo em que foi prolatada a sentena; nada
obsta que a matria seja ventilada em outra ao. Portanto, a coisa julgada
formal no pode ser alegada na contestao.
CONEXO
Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for
comum o objeto ou a causa de pedir (art. 103).

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D-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que


h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por
ser mais amplo abrange o das outras (art. 104).
Assim, a continncia uma espcie de conexo, exigindo
mais pontos em comum entre as aes, quais sejam, as mesmas partes, a
mesma causa de pedir e ainda, que o pedido de uma ao seja mais
abrangente que o pedido da outra.
Em havendo conexo ou continncia, a reunio dos
processos pode ser obrigatria ou facultativa, conforme o caso.
O efeito da conexo e continncia a reunio dos
processos. O juiz perante o qual foi argida a conexo deve remeter o
processo ao juiz prevento. Se aquele for o prevento, dever avocar a ao.
Correndo em separado aes conexas perante juzes que
tm a mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que
despachou em primeiro lugar.
Sendo comarcas de competncia territorial diversa,
considera-se prevento aquele onde ocorreu a citao em primeiro lugar (art.
219 do CPC).
Pode ocorrer de o ru, na contestao, alegar diversas
preliminares, como a ilegitimidade de parte, a perempo, a coisa julgada, a
conexo etc. Nesse caso, primeiro deve-se argir a conexo, definindo-se o
juiz prevento, pois este ser o competente para apreciar as outras matrias.
Conquanto o inciso em apreo refira-se apenas conexo,
certo que a continncia tambm se encontra regida pela mesma
sistemtica.
INCAPACIDADE DA PARTE, DEFEITO DE REPRESENTAO OU FALTA
DE AUTORIZAO
Qualquer pessoa fsica ou jurdica tem capacidade para ser
parte, inclusive os absolutamente incapazes. O morto no pode ser parte.
Quanto ao nascituro, em regra, no pode ser parte, pois no pessoa.
A capacidade para estar em juzo exclusiva das pessoas
capazes. Os relativamente incapazes so assistidos pelos representantes
legais; os absolutamente incapazes so representados.
Em alguns casos, para estar em juzo, a lei exige
autorizao. Exemplo: aes reais sobre bens imveis, pois a lei exige a
autorizao do cnjuge do autor e a citao do cnjuge do ru.
Verificada a incapacidade ou a irregularidade na
representao, o juiz fixa prazo razovel para corrigenda do defeito. No
sendo sanado no prazo, o processo extinto sem julgamento do mrito (art.
267, inc. IV, do CPC).

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CONVENO DE ARBITRAGEM
A conveno de arbitragem, cujas espcies so a clusula
compromissria e o compromisso arbitral, o acordo escrito que pessoas
capazes de contratar podem fazer em matria de direitos patrimoniais,
submetendo as questes relativas a esses direitos a rbitros no
pertencentes ao Poder Judicirio.
Se, no obstante a conveno de arbitragem, a parte mover
ao judicial, para discutir a mesma questo, o ru poder argir na
contestao a existncia da sobredita conveno, acarretando, por
conseqncia, a extino do processo sem julgamento do mrito. Se, porm,
o ru for omisso, isto , deixar de argir na contestao a conveno de
arbitragem, o juiz no poder conhec-la de ofcio, por fora do pargrafo 4
do art. 301, do CPC, que impe ao ru o dever de argir a matria na
contestao, sob pena de precluso. Nesse caso, o processo judicial
prossegue normalmente, operando-se a extino da conveno de
arbitragem. Esse tema, porm, no pacfico, pois valiosos processualistas
sustentam a revogao tcita do pargrafo 4, do art. 301, impe apenas ao
ru a faculdade de arg-lo.
CARNCIA DE AO
a falta de uma das condies da ao, que so:
possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade de partes.
Trata-se de uma objeo processual, decretvel, portanto,
de ofcio pelo juiz.
Cabe ao ru alegar a sua ocorrncia da falta das condies
da ao, na primeira oportunidade que se manifestar nos autos, sob pena de
arcar com as custas de retardamento (art. 267, pargrafo 3, 2 parte).
As condies da ao, por se tratarem de matria de ordem
pblica, podem ser examinadas a qualquer tempo, no se sujeitando
precluso, enquanto no houver sentena de mrito. Sendo certo que devem
estar presentes no s no momento da propositura da ao, como tambm no
momento do julgamento da lide.
FALTA DE CAUO OU DE OUTRA PRESTAO, QUE A LEI EXIGE
COMO PRELIMINAR
Algumas aes exigem cauo. Exemplo: o autor cujo
processo foi extinto sem julgamento do mrito, s pode mover novamente a
ao mediante pagamento das despesas do processo anterior. Outro
exemplo: o ajuizamento da ao rescisria exige o depsito do valor de 5%
do valor da causa. Mais um exemplo: exige-se cauo se o autor for
estrangeiro no residente no Brasil e sem imveis que garantam as despesas
referentes sucumbncia.

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Por outro lado, cumpre salientar que o rol do art. 301 no


taxativo, pois outras matrias, como a nulidade processual, ainda podem ser
arguidas em preliminar de contestao.
Finalmente, todas essas matrias do art. 301 so objees
processuais, salvo o compromisso arbitral, de modo que o juiz pode
reconhec-las de ofcio independentemente de alegao.
Finalmente, sempre que forem alegadas quaisquer
matrias do art. 301, cabe ao juiz conceder o prazo de 10 dias para a parte
contrria manifestar-se. A parte em sua defesa poder juntar documentos
(arts. 326 e 327).
DIFERENA ENTRE PRELIMINAR E PREJUDICIAL
Tanto a preliminar quanto a prejudicial devem ser
anteriormente analisadas pelo magistrado para s depois ser apreciado o
mrito. Todavia, a preliminar uma defesa processual, destinada a impedir ou
retardar o julgamento do mrito, mas sem influir no teor do mrito, ao passo
que a prejudicial decisiva ao teor do mrito. Numa ao de cobrana, por
exemplo, a nulidade do contrato argida pelo ru na contestao, uma
prejudicial, porque se o contrato for nulo a ao ser improcedente. Em
contrapartida, a nulidade processual uma preliminar, porque se o processo
for nulo o mrito no poder ser apreciado.
NUS DA IMPUGNAO
Cabe ao ru manifestar-se precisamente sobre cada um dos
fatos narrados na inicial (art. 302). Adotou-se o nus da impugnao especfica,
sendo, pois, vedado ao ru contestar por negao geral ou limitar-se a dizer que
os fatos alegados pelo autor no so verdadeiros. O ru deve atacar cada um
dos pontos alegados pelo autor na inicial, esclarecendo como ocorreram os
fatos, sendo insuficiente a negativa genrica. Tome-se como exemplo uma ao
de indenizao por acidente de veculo em que o autor alega a ocorrncia do
acidente, a culpa do ru e o prejuzo que o fato lhe causou. Em tal situao, se o
ru negar apenas a culpa, presumem-se verdadeiros a ocorrncia do acidente e
o prejuzo, dispensando-se o autor da comprovao desses dois fatos,
restringindo-se a discusso questo da culpa.
Assim, a conseqncia do desatendimento do nus da
impugnao especfica que se presumem verdadeiros os fatos no
impugnados (art. 302 do CPC). Noutras palavras, os fatos no impugnados
consideram-se provados, dispensando-se novas provas a seu respeito.
regra do nus da impugnao especfica, o art. 302 do
CPC abre algumas excees. Com efeito, no se presumem verdadeiros os
seguintes fatos:

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a. fatos que no admitem confisso: so os que versam sobre direitos


indisponveis. Exemplos: ao de nulidade de casamento; ao de
investigao de paternidade; ao movida em face de incapaz; ao
movida em face da Fazenda Pblica.
b. se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a
lei considerar da substncia do ato: assim, numa ao reivindicatria de
bem imvel o autor deve juntar com a inicial a matrcula do bem. Se o ru
no contestar a ao, mesmo assim o autor ter que juntar a matrcula do
imvel, comprovando que o proprietrio. Pontes de Miranda sustenta que
em qualquer ao cujo documento seja da substncia do ato, ainda que se
trate de documento particular, aplicvel a norma em apreo.
c. se o fato estiver em contradio com a defesa, considerada em seu
conjunto: se, numa ao de indenizao por acidente de veculo, o ru
nega a ocorrncia do acidente, deixando de impugnar a culpa e o dano
alegados na inicial, estes pontos no se presumem verdadeiros, pois a
negativa do acidente os exclui.
Por outro lado, so isentos do nus da impugnao
especfica:
a. o advogado dativo;
b. o curador especial do ru revel;
c. o Ministrio Pblico.
Nesses casos, previstos no pargrafo nico do art. 302,
admite-se a contestao por negao geral. A justificativa que geralmente
no h o contato direto entre esses profissionais e o cliente.
EXCEES RITUAIS
INTRODUO
A expresso exceo tem trs significados. Em sentido
amplo, significa qualquer defesa apresentada pelo ru, mas em sentido estrito
compreende apenas as defesas argveis pelo ru, isto , que o juiz no pode
conhecer de ofcio, contrapondo-se assim s objees processuais. O terceiro
significado diz respeito as excees rituais, consistentes nas defesas que
devem ser apresentadas em pea separada, vale dizer, fora da contestao.
As excees rituais so dilatrias, pois apenas distendem o
curso da ao, sem extingu-la. Distinguem-se das excees peremptrias,
que so aquelas que encerram o processo, como, por exemplo, a coisa
julgada, litispendncia e perempo.
As excees rituais so:
a. exceo de incompetncia relativa;
b. exceo de suspeio;
c. exceo de impedimento.

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11

Essas trs excees devem ser opostas por petio prpria


e no na contestao. So processadas em apenso, dando origem a um
procedimento incidental, suspendendo-se o processo at que a questo seja
solucionada. Discute-se o momento exato em que o processo suspenso.
Para uns, o processo suspenso somente a partir do recebimento da
exceo, por fora do art. 306 do CPC; outros, ao revs, acertadamente,
preconizam que a suspenso do processo ocorre desde o momento em que a
exceo oposta. Esse ltimo ponto de vista encontra apoio no art. 265, inc.
III, do CPC. Se a suspenso do processo ocorrer somente aps o
recebimento da exceo, o ru corre srio risco de ser revel se no
apresentar a contestao simultaneamente com a exceo.
A parte que argi a exceo chama-se excipiente; a parte
contrria chama-se excepto ou exceto.
As excees de impedimento e suspeio podem ser
apresentadas tanto pelo autor como pelo ru, mas a exceo de
incompetncia exclusiva do ru, porque se o autor ajuizou a ao em
determinada comarca porque abriu mo de ajuiz-la em outras comarcas. A
incompetncia relativa no pode ser conhecida de ofcio pelo juiz, sendo
essencial a apresentao da exceo de incompetncia (smula 53 do STJ).
Todavia, o impedimento e a suspeio so objees processuais, isto ,
matrias que o juiz pode conhecer de ofcio, independentemente da
apresentao de exceo ritual. O impedimento uma autntica objeo
processual, pois no se submete precluso para as partes nem precluso
pro judicato, podendo ser argida pelo ru em pea separada ou no bojo da
contestao. Em contrapartida, a suspeio, a rigor, um misto de exceo e
objeo, pois o ru s pode argi-la por meio de exceo ritual, sob pena de
precluso, enquanto o juiz pode decret-la de ofcio, de modo que no h
precluso pro judicato.
As excees rituais, nas suas trs modalidades, processamse incidentalmente, em apenso aos autos principais, mas no se trata de um
processo autnomo, diante da inexistncia de uma nova lide. Inicia-se por
petio inicial, mas esta no precisa no precisa observar os requisitos do
artigo 282 do CPC, pois, conforme acabamos de dizer, no h uma nova lide.
A exceo de incompetncia julgada pelo juiz de primeiro grau, onde tramita
a ao, mas a exceo de suspeio e impedimento julgada pelo tribunal. A
rigor, as excees no so julgadas procedentes ou improcedentes,
porquanto a terminologia adequada o acolhimento ou a rejeio da exceo.
O prazo para apresentao das excees rituais de 15
dias, contados, em regra, da juntada do mandado de citao. Mas a Fazenda
Pblica e o Ministrio Pblico tm prazo em qudruplo (artigo 188 do CPC);
litisconsortes com advogados diferentes, prazo em dobro (artigo 191 do CPC).
A propsito, qualquer um dos litisconsortes pode excepcionar, inclusive, a
exceo ritual pode ser apresentada tambm pelo denunciado a lide e
tambm pelo chamado ao processo. No procedimento sumrio, as excees
devem ser apresentadas na audincia; nos procedimentos especiais, no

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12

prazo da contestao, que ser aquele fixado em lei. Quanto ao Ministrio


Pblico e o assistente, s podem apresentar a exceo de impedimento, pois
as excees de incompetncia e suspeio diz respeito a matria do
interesse exclusivo das partes.
As excees de suspeio e incompetncia relativa s
podem ser apresentadas antes ou junto com a contestao. Se o ru
apresentar apenas a contestao, opera-se a precluso consumativa, no
podendo apresentar posteriormente as excees, salvo a de impedimento,
que uma objeo processual. Em contrapartida, as excees, em suas trs
modalidades, podem ser apresentadas isoladamente, facultando-se ao ru a
apresentao posterior da contestao, desde que dentro do prazo.
EXCEO DE INCOMPETNCIA OU DECLINATRIA DE FORO
O excipiente apresentar a exceo de incompetncia em
petio fundamentada, mediante a indicao do rgo jurisdicional
competente, sob pena de indeferimento da inicial. No basta, portanto, alegar
a incompetncia, urge ainda que o excipiente especifique o rgo jurisdicional
competente. Ressalta-se, contudo, que a deciso que acolhe a exceo de
incompetncia pode determinar a remessa dos autos para outro juzo, ao
invs daquele indicado pelo excipiente.
A exceo de incompetncia relativa deve ser apresentada
no prazo de 15 dias, contados da juntada do mandado de citao. A
legitimidade para apresent-la, conforme j vimos, exclusiva do ru, mas
este ainda deve ter interesse jurdico para argui-la, sob pena de
indeferimento. A ao de separao judicial, por exemplo, movida pela mulher
no domicilio do marido, no justifica que este ltimo ingresse com a
declinatria de foro, porque falta-lhe interesse de agir, tendo em vista que
mais conveniente ser processado no prprio domicilio, ao invs de deslocar a
competncia para o domiclio da varoa.
A exceo de incompetncia, que alegada em preliminar
de contestao, sequer conhecida pelo magistrado, prorrogando-se,
destarte, a competncia. , pois, essencial que a exceo seja apresentada
em petio prpria, separada da contestao.
A deciso que julga a exceo impugnvel por agravo de
instrumento. A interposio de apelao caracteriza erro grosseiro, pois
aludida deciso no tem natureza de sentena.
Acrescente-se ainda que a deciso que julga a exceo no
condena o vencido a honorrios advocatcios.
Acolhida a exceo, os autos sero encaminhados ao juiz
competente, ainda que haja interposio de agravo de instrumento. Portanto,
o processo permanece suspenso at julgamento da exceo pelo juiz de
primeiro grau.

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13

Finalmente, a incompetncia absoluta uma objeo


processual. Portanto, o juiz deve decret-la de ofcio. Nada obsta que o ru
alegue o fato na contestao.
EXCEO DE SUSPEIO E IMPEDIMENTO
A suspeio e o impedimento comprometem a
imparcialidade do juiz. So objees processuais, pois ele pode afastar-se de
ofcio, independentemente de requerimento de uma das partes.
O impedimento uma situao objetiva. Exemplo: o juiz que
irmo de uma das partes. Os casos de impedimentos encontram-se
elencados no art. 134 do CPC.
A suspeio, por sua vez, subjetiva, compreendendo
certas situaes em que no h um juzo de certeza sobre a realidade de sua
ocorrncia. Esses casos encontram-se no art. 135 do CPC.
A petio de exceo de suspeio e impedimento dirigida
ao prprio juiz do processo, contendo, se o caso, o rol de testemunhas. A
petio deve indicar o nome do juiz, sob pena de indeferimento, salvo na
comarca onde houver apenas um juiz. Urge, ainda, que o fato narrado na
inicial encontre correspondncia nos arts. 134 ou 135 do CPC.
De acordo com Humberto Theodoro Jnior, o advogado do
excipiente no necessita de poderes especiais para argir a exceo de
suspeio ou de impedimento do juiz. Para tanto, invoca o art. 38 do CPC.
Este entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justia. Entretanto,
a Cmara Especial do Tribunal de Justia de So Paulo exige poderes
expressos, sob pena de indeferimento da exceo. De fato, na exceo de
suspeio ou impedimento, comumente, a honra do magistrado atingida,
razo pela qual salutar a necessidade de poderes expressos para deixar
bem clara a eventual responsabilidade civil e penal da parte, caso a exceo
seja julgada improcedente.
O prazo para apresentao da exceo de suspeio e
impedimento de 15 dias, a contar da juntada do mandado de citao, mas se
o fato ocorrer depois, o prazo comea a fluir a partir do dia que a parte tomar
cincia do fato. Se o fato tornar-se conhecido pela parte s aps a sentena,
no mais cabvel a exceo de impedimento ou suspeio, mas ainda
vivel argir a nulidade em preliminar de apelao. Tornando-se o fato
conhecido apenas aps o transito em julgado, opera-se a precluso quanto
suspeio, mas o impedimento ainda pode ser alegado em ao rescisria.
O prazo para argir a suspeio preclusivo, vale dizer, se
no for apresentada a exceo, a parte no poder mais alegar a suspeio
do magistrado, mas este poder afastar-se voluntariamente. Quanto ao
impedimento, nada obsta que a parte arga a exceo aps o prazo de 15
dias; podendo ser alegada a qualquer tempo, inclusive em ao rescisria.

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14

A rigor, o juiz, isto , o excepto, o ru da exceo, razo


pela qual no poder julg-la. Humberto Theodoro Jnior lembra, contudo,
que quando ocorrer objetivamente o descabimento da exceo (por
intempestividade ou invocao de fato que, evidncia, no esteja entre os
previstos nos arts. 134 e 135 do CPC), poder o prprio Juiz exceto denegla liminarmente, dentro do dever legal que lhe toca de velar pela rpida
soluo do litgio e de prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade
da justia (art. 125, ns II e III). Discordamos do ilustre processualista, porque
o juiz parte nas excees de suspeio e impedimento, e, por isso, no
pode exercer simultaneamente a jurisdio, logo no tem poderes para
indeferir a exceo, ainda que esta seja intempestiva.
Assim, o juiz, ao receber a petio da exceo de
impedimento ou suspeio, de duas uma: ou reconhece, de pronto, o
impedimento ou suspeio, remetendo os autos ao seu substituto automtico,
ou ento no reconhece o impedimento ou suspeio, enviando os autos ao
tribunal.
De fato, nada obsta que o juiz reconhea a sua suspeio ou
impedimento, afastando-se do processo, remetendo os autos ao seu
substituto legal. Contra essa deciso do juiz, reconhecendo seu impedimento
ou suspeio, no cabvel recurso algum, pois no h prejuzo parte.
Moacyr Amaral Santos, porm, admite o recurso de agravo de instrumento.
Caso o juiz excepto no se afaste voluntariamente do
processo, os autos da exceo so remetidos ao Tribunal, mas antes o juiz
apresenta as suas razes em dez dias, independentemente de advogado,
podendo juntar documentos e arrolar testemunhas. Acolhida a exceo, o
Tribunal condenar o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu
substituto legal. Portanto, o processo no se desloca do juzo, apenas o juiz
que substitudo. No Estado de So Paulo, as excees de suspeio e de
impedimento so julgadas pela Cmara Especial do Tribunal de Justia. Vale
lembrar que irrecorrvel a deciso do Tribunal que reconhece a exceo de
impedimento ou suspeio. Se o Tribunal rejeita essas excees, cabvel o
recurso especial ao STJ ou recurso extraordinrio ao STF.
A partir da deciso do Tribunal, acolhendo ou rejeitando a
exceo, o processo retoma o seu curso, ainda que haja a interposio de
recurso.
Por outro lado, de acordo com Vicente Greco Filho, as
excees de impedimento e de suspeio no tm por finalidade apenas o
afastamento do juiz, mas tambm a declarao da nulidade dos atos
praticados pelo juiz reconhecido como tal, aplicando por analogia o disposto
no art. 101 do CPP, que prev expressamente a nulidade. No impedimento, a
nulidade absoluta, tanto que cabvel at a ao rescisria; alguns
autores falam em inexistncia dos atos, mas no o caso de se chegar at
a, porque as conseqncias seriam incompatveis com a sistemtica da coisa
julgada. No caso de suspeio, a nulidade relativa, porque do interesse da

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15

parte, sendo inadmissvel a propositura da ao rescisria. O ilustre


processualista sustenta que essa nulidade relativa, oriunda da suspeio do
juiz, decretada independentemente da demonstrao do prejuzo.
Dentro dessa tica de que o objeto da exceo de suspeio
ou impedimento tambm a declarao da invalidade dos atos praticados pelo
magistrado, fora convir que embora aposentado o juiz exceto, deve ser julgada
a exceo para se reconhecer ou no a validade dos atos praticados por ele.
Finalmente, as causas de impedimento e suspeio,
previstas nos arts. 134 e 135 do CPC, tambm se aplicam ao rgo do
Ministrio Pblico, ao serventurio da justia, ao perito e ao intrprete (art.
138), mas no ao assistente tcnico, pois este parcial, por ser auxiliar da
parte. O incidente instaurado por petio dirigida ao juiz da causa, na
primeira oportunidade que couber parte falar nos autos. O juiz mandar
processar o incidente em separado e sem a suspenso do processo.
Aludido incidente julgado pelo prprio juiz. Dessa deciso cabvel o
recurso de agravo.
RECONVENO
CONCEITO
Reconveno, de acordo com Moacyr Amaral Santos, a
ao proposta pelo ru contra o autor, no mesmo feito e juzo em que
demandado.
Trata-se de uma ao e no de uma defesa. uma ao
movida pelo ru, utilizando o mesmo processo que o autor lhe moveu. O ru
atravs da reconveno introduz uma nova pretenso para ser julgada em
conjunto com a do autor. No correto dizer que a reconveno uma ao
dentro da ao, pois, sendo a ao o poder de agir de uma parte, no pode
estar dentro dela um outro poder de agir da parte adversria. Na verdade, a
reconveno uma ao dentro de um mesmo processo. Este tem o seu
objeto alargado sem que se forme um novo processo. Fora convir, portanto,
a inexistncia de diferena entre ao e reconveno porque esta tambm
uma ao. Com a reconveno, o processo torna-se de objeto composto,
porquanto passa a reunir, perante o mesmo juiz, duas pretenses distintas.
FUNDAMENTO
O fundamento da reconveno o princpio da economia
processual e a diminuio do risco de decises conflitantes. A reconveno
representa o repdio ao chamado processo civil do autor, este consiste na
postura metodolgica de direcionar todos os atos processuais satisfao do
autor, impondo a pressa em detrimento da maior amplitude de pacificao
social dos litgios. Ademais, se ao invs de reconvir, o ru move uma ao em
face do autor, esta seria reunida para julgamento simultneo, por fora da

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conexo. De qualquer maneira, a opo entre a reconveno e a ao


autnoma uma faculdade, uma escolha do ru. Este, ao invs de reconvir,
pode mover ao autnoma. Mas, como vimos, essas aes acabam sendo
reunidas em razo da conexo, razo pela qual a reconveno acaba sendo
mais vantajosa.
NATUREZA JURDICA
Sobre a natureza jurdica da reconveno, varia conforme o
seu contedo, podendo ela trazer a juzo uma pretenso a sentena
declaratria, condenatria ou constitutiva, consoante o seu objeto.
DISTINO ENTRE RECONVENO E AES DPLICES
Cumpre lembrar que o juiz no pode julgar fora do pedido
estampado na inicial. Outrossim, que a contestao no amplia os limites de
julgamento. Portanto, se o ru quiser formular pedido, para ampliar os limites
do julgamento, dever reconvir ou mover ao autnoma, transformando-se
em autor.
Vale a pena mencionar, porm, que nas chamadas aes
dplices, o ru pode formular pedido na contestao, ampliando os limites de
julgamento, tornando-se desnecessria a reconveno. Alis, nas aes
dplices no cabvel reconveno, por falta de interesse de agir; se pode
pedir diretamente na contestao, fora convir que no h necessidade da
reconveno. Cumpre, no entanto, registrar a opinio de Cndido Rangel
Dinamarco, segundo o qual, nas aes dplices, o juiz deve receber a
eventual reconveno como pedido contraposto, pois no h prejuzo para a
parte adversa, tendo em vista que o formalismo da reconveno maior do
que o pedido contraposto formulado na contestao das aes dplices.
Sobre a diferena entre as aes dplices e a reconveno,
disserta Marcus Vincius Rios Gonalves:
A diferena entre as aes dplices e a reconveno que
naquelas no haver propriamente duas aes, tanto que no ser preciso
registro do pedido formulado na contestao, como ocorre na reconveno.
No entanto, o pedido formulado pelo ru passar a gozar da
mesma autonomia relativa de que goza a reconveno, e, mesmo que a
demanda originria seja extinta sem julgamento de mrito o processo poder
prosseguir para a apreciao do pedido contraposto formulado na
contestao. Este posicionamento no pacfico, porque valiosos
processualistas sustentam o carter acessrio das aes dplices,
preconizando a extino delas na hiptese de a ao originria ser extinta
sem julgamento do mrito.
Vejamos alguns exemplos de aes dplices:
a. aes possessrias;

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b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
i.

ao renovatria de locao;
ao de prestao de contas;
ao divisria;
ao demarcatria de terras particulares;
aes propostas no Juizado Especial;
ao de desapropriao;
aes do rito sumrio.
Ao de consignao em pagamento, pois o juiz pode condenar o autor a
pagar saldo em favor do ru.
exceo das aes dplices, o ru, se quiser formular
pedido no prprio processo, ampliando os limites de julgamento, dever valerse da reconveno, pois a contestao uma pea limitada impugnao
dos fatos alegados na inicial.
PRESSUPOSTOS
O ajuizamento da reconveno depende dos seguintes
requisitos:
a. Preenchimento das condies da ao: (legitimidade ad causam, interesse
de agir e possibilidade jurdica do pedido) e dos pressupostos processuais.
A propsito, dispe o pargrafo nico do art. 315: No pode o ru, em seu
prprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de
outrem. Substituto processual aquele que move a ao em nome
prprio na defesa de interesse alheio. Assim, se o ru tem alguma
pretenso em face do substituto processual, no poder valer-se dela para
reconvir, pois aquele moveu ao para defender interesse alheio. Se, por
exemplo, um cidado move uma ao popular, defendendo, portanto, em
nome prprio interesse da coletividade, o ru no poder reconvir para
cobrar uma eventual dvida deste cidado.
b. Competncia: s cabvel a reconveno se o juzo da ao primitiva for
tambm competente para a reconveno. Tratando-se de incompetncia
relativa, se esta no for alegada atravs da exceo declinatria de foro, a
competncia se prorrogar. Se, porm, a incompetncia for absoluta, o juiz
deve rejeitar de ofcio a reconveno. Deve ser rejeitada liminarmente a
reconveno se para ela o juzo da ao principal for absolutamente
incompetente. Se, por exemplo, a ao principal movida no domicilio do
ru, este no pode reconvir para mover a ao real imobiliria, porque a
competncia para esse tipo de demanda o local da situao da coisa.
c. Identidade de procedimento: o procedimento da ao originria e da
reconveno deve ser o mesmo, por aplicao analgica do art. 292, 1,
inc. III, do CPC. Se a ao originria tramita no rito ordinrio, a
reconveno no pode correr no rito especial, devendo adaptar-se ao rito
ordinrio, caso seja possvel.

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d. Pendncia da ao original: se esta for extinta antes da oportunidade de


defesa, por exemplo, rejeio liminar da inicial, no pode ser proposta a
reconveno. A reconveno, porm, no uma ao acessria. Com
efeito, oferecida a reconveno, esta prosseguir o seu curso normal,
ainda que o autor desista da ao primitiva ou esta seja extinta sem
julgamento do mrito. Vale lembrar que a desistncia do ru-reconvinte
pode ser para excluir todos ou apenas alguns dos rus-reconvindos, mas a
desistncia depende da anuncia dos excludos. A reconveno uma
ao autnoma, que deve ser distribuda por dependncia.
e. Conexo: assim, a reconveno deve fundamentar-se no pedido ou causa
de pedir estampados na petio inicial ou ento nos fundamentos da
contestao. Noutras palavras, a reconveno no pode ser proposta se
no houver uma conexo com a ao ou com a defesa. Se, por exemplo, o
marido move ao de separao judicial em face da esposa, alegando
adultrio, ela pode, alm de oferecer a contestao, apresentar a
reconveno, pleiteando tambm a separao judicial, sustentando o
abandono do lar. Note-se que a reconveno apresenta o mesmo pedido
que a ao original, qual seja, a separao judicial. Outro exemplo: A
move ao de cobrana em face de B, fundamentando-se em
determinado contrato. B poder apresentar a reconveno, requerendo a
nulidade deste contrato. Em tal situao, h uma conexo entre a
reconveno e a causa de pedir estampada na inicial. Outro exemplo: A
move ao de cobrana de cem mil reais em face de B. Este contesta a
ao, alegando compensao, dizendo que A lhe deve trezentos mil
reais, apresentando tambm reconveno para cobrar a diferena de
duzentos mil reais. Observe-se que, neste ltimo exemplo, a reconveno
conexa com os fundamentos da defesa. Atente-se que, conforme ensina
Barbosa Moreira, basta um tnue vnculo entre as duas causas. O que
importa que o pedido da reconveno esteja no mesmo contexto jurdico
do pedido estampado na ao, como, por exemplo, a reconveno com
pedido de anulao de casamento em ao de separao judicial litigiosa.
O brilhante processualista Cndido Rangel Dinamarco
salienta que no cabe reconveno quando a improcedncia da ao, por si
s, for suficiente para propiciar ao ru o bem que ele aspira. Assim, por
exemplo, na ao investigatria de paternidade no pode o ru reconvir para
pleitear uma declarao de que no o pai.
HIPTESES DE NO CABIMENTO DA RECONVENO
A reconveno s cabvel nos processos de conhecimento
de jurisdio contenciosa, tendo em vista que objetiva-se, atravs dela, uma
sentena de mrito e uma tutela jurisdicional plena. Logo no tem cabimento
o seu ajuizamento na execuo e nos procedimentos de jurisdio voluntria,
porque, nesses casos, a sentena no de mrito. Igualmente torna-se

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19

invivel nos processos cautelares, pois estes no objetivam alcanar uma


tutela jurisdicional plena, mas simplesmente medidas de apoio ao processo
principal. Tambm no cabe reconveno em liquidao de sentena, diante
da falta de interesse de agir, porquanto a apurao do quantum debeatur
dever ocorrer independentemente de pedido da parte. Em contrapartida,
admissvel a reconveno em ao declaratria (Smula 258 do STF), porque
se trata de processo de jurisdio contenciosa. Na ao rescisria
possvel a reconveno para rescindir a sentena ou acrdo com base
noutro fundamento.
O Cdigo no elenca as hipteses de inadmissibilidade da
reconveno. Fora convir, porm, que ela incabvel nos seguintes casos:
a. nas aes dplices;
b. no processo de execuo;
c. na ao de alimentos. Ensina Humberto Theodoro Jnior, que esta ao
segue o rito especial da Lei 5478/68, onde no h lugar para a
reconveno.
d. ao de divrcio (art. 36 da Lei de divrcio);
e. ao popular ;
f. procedimentos de jurisdio voluntria;
g. aes populares.
Por outro lado, cabvel a reconveno nos procedimentos
especiais de jurisdio contenciosa, desde que seja possvel a converso
para o rito ordinrio, aplicando-se, portanto, por analogia, o disposto no artigo
292, pargrafo 2, que trata da acumulao de pedido: 2o Quando, para
cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se- a
cumulao, se o autor empregar o procedimento ordinrio.
De fato, a ao e a reconveno correm no mesmo
processo, logo essencial que haja uniformidade de procedimentos.
Assim, se o procedimento especial no for passvel de
converso no comum, haver incompatibilidade com a reconveno. Na ao
monitria, por exemplo, Dinamarco no aceita a reconveno, mas esta
admitida por Marcus Vinicius Rios Gonalves. pacfico o no cabimento da
reconveno nos processos de falncia, inventrio e divrcio porque esses
procedimentos no podem ser convertidos para o rito ordinrio.
PARTES NA RECONVENO
Na reconveno o ru passa a denominar-se ru-reconvinte,
e o autor, isto , o ru da reconveno, autor-reconvindo.
Uma corrente radical, apoiada na interpretao literal do
artigo 315 do CPC, apregoa que s cabe a reconveno quando as partes
forem as mesmas, s sendo, pois, admissvel a reconveno movida pelo ru
em face do autor, sendo vedada a incluso de uma terceira pessoa. Moacyr

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20

Amaral Santos categrico ao sustentar que s possvel a reconveno


que envolva todos os rus e todos os autores do processo.
Outra corrente, porm, aceita a chamada reconveno
ampliativa, invocando, para tanto, a economia processual e o fato de se
buscar extrair do processo o mximo de proveito til que ele seja capaz de
oferecer.
O certo que a lei no veda a reconveno subjetivamente
ampliativa. Na jurisprudncia pacfico que, em havendo litisconsrcio
passivo, nada obsta a reconveno ofertada por apenas um dos rus, como,
por exemplo, na ao de cobrana indevida movida pelo autor em face de
vrios devedores solidrios, onde apenas um deles resolve reconvir para
pleitear perdas e danos. Tambm pacfico a reconveno movida por um
ru em face de apenas um dos vrios autores.
A rigor, restringe-se a polmica de se incluir na reconveno
uma terceira pessoa estranha. De fato, discute-se o ru pode agregar-se ao
um terceiro para reconvir ao autor ou se este em litisconsrcio com uma outra
pessoa pode ser reconvindo com o ru. Dinamarco admite a reconveno
subjetivamente ampliativa com base nos argumentos mencionados acima,
mas Clito Fornaciari Jnior nega, baseando-se no artigo 315 do CPC que
reza: o ru pode reconvir ao autor. Por conseqncia no lhe permitido
reconvir ao autor junto com um terceiro. Ora, diante da conexo, as aes
acabaro sendo reunidas, razo pela qual no tem lgica rejeitar a
reconveno.
PROCEDIMENTO
A reconveno oferecida em petio autnoma,
simultaneamente com a contestao, mas se for apresentada no bojo da
contestao mera irregularidade, no h nulidade, desde que estejam bem
individualizadas a defesa e a reconveno. Se o ru contestar e no reconvir
no poder apresentar a reconveno por fora da precluso consumativa,
ainda que o prazo de resposta no tenha se encerrado, portanto, a
reconveno e a contestao devem ser apresentadas simultaneamente.
Portanto, deve ser apresentada no prazo de 15 dias, a contar da juntada do
mandado de citao. O prazo em qudruplo para o Ministrio Pblico e para
a Fazenda Pblica aplicando-se o artigo 188 do CPC, conquanto este se
refira apenas contestao (STJ). O prazo em dobro para litisconsortes
com advogados ou defendido pela Defensoria Pblica ou rgo assemelhado
(artigo 191 e Lei 1060/50). ajuizada no juzo da ao principal. Trata-se,
pois, de competncia funcional absoluta.
A reconveno simplesmente juntada aos autos originais;
ela no tramita em apenso, mas nos prprios autos. Recebida a reconveno
o juiz manda anotar no distribuidor o seu ajuizamento (artigo 253, pargrafo
nico do CPC).

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21

Recebida a reconveno, o autor reconvindo no citado,


mas simplesmente intimado na pessoa de seu advogado, podendo oferecer a
contestao no prazo de 15 dias. Trata-se de uma intimao com contedo
de citao, que feita pela imprensa, ainda que o advogado no tenha
procurao especial.
Aps a contestao, a reconveno segue o curso normal do
processo.
RESPOSTAS RECONVENO
O autor reconvindo pode apresentar as seguintes respostas
reconveno:
a) contestao;
b) reconveno;
c) exceo de impedimento ou suspeio do juiz.
No cabvel, porm, a exceo de incompetncia relativa
diante da ilgica do autor reconvindo negar uma incompetncia que ele
prprio j havia admitido como a correta por ocasio do ajuizamento da ao
principal.
O ru pode reconvir sem ofertar a contestao. De fato a
reconveno e a contestao so respostas independentes e com finalidades
diversas. O princpio da liberdade das partes tambm legitima a reconveno
sem contestao, mas, para tanto, necessria a presena dos seguintes
requisitos:
a. que a reconveno seja apresentada dentro do prazo de 15 dias. Assim,
possvel o ru reconvinte revel, vale dizer, aquele que se torna revel aps
ter apresentado a reconveno. Todavia, no possvel o ru revel
reconvinte, isto , aquele que apresenta reconveno aps o esgotamento
do prazo da contestao. Nos casos em que possvel a reconveno
sem contestao, para alguns processualistas o ru revel na ao
principal, nela sucumbir, a no ser quando a matria versar sobre direito
indisponvel. Todavia, a doutrina dominante sustenta que no h revelia ao
reconvinte que no contestou, porque ele est ativo no processo,
manifestando interesse pela causa ao propor a ao, ademais, ao
apresentar reconveno certamente d sua verso aos fatos, tornando-os
incontroversos. Cremos que s no haver os efeitos da revelia se os
fundamentos da reconveno tornarem controversos os da inicial.
b. que a reconveno seja conexa com o pedido ou a causa de pedir
estampada na inicial. Na ao de separao judicial, por exemplo, movida
pela esposa em face do marido, este pode reconvir sem contestar,
pleiteando a separao judicial com base em outra causa. Obviamente,
no cabvel a reconveno sem contestao, quando seu fundamento
for conexo com a defesa.

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RECONVENES SUCESSIVAS
No mesmo processo, admite-se a reconveno contra
reconveno. Mas, para tanto, alm da conexo com a reconveno do ru
ou com a contestao apresentada a reconveno, exige-se ainda a
impossibilidade de se ter apresentado na ao inicial a pretenso estampada
na reconveno. De fato, por fora do princpio da estabilidade da demanda,
no possvel valer-se da reconveno para apresentar pedidos que
poderiam ser cumulados anteriormente, isto , por ocasio do ajuizamento da
ao original.
Numa ao de cobrana, por exemplo, o ru alega
compensao pelo fato de ter prestado servios ao autor e ainda apresenta a
reconveno para pleitear a condenao do autor-reconvindo ao pagamento
desses servios. Este, por sua vez, apresenta a contestao reconveno
sustentando m qualidade desses servios e, simultaneamente, reconvm,
pleiteando perdas e danos. Trata-se como se v, de um exemplo de
reconvenes sucessivas no mesmo processo. Se, no mesmo exemplo, ao
invs de perdas e danos pela m qualidade dos servios, se pleiteasse
perdas e danos pelo inadimplemento contratual, a reconveno sucessiva
deveria ser rejeitada, pois isto poderia ser pleiteado na inicial da ao
originria.
UNICIDADE DA SENTENA
A ao e a reconveno so julgadas na mesma sentena,
mas em captulos diferentes (artigo 318). A ciso do julgamento, isto , a
prolao de sentenas separadas, gera a nulidade, salvo se o motivo for a
inadmissibilidade da ao ou da reconveno.
Assim, na mesma sentena, sob pena de nulidade, o
magistrado deve julgar a ao original e a reconveno (art. 318). Nada obsta
que ambas sejam procedentes ou improcedentes ou que uma seja
procedente e a outra improcedente.
A reconveno est sujeita taxa judiciria prevista em lei e
aos efeitos normais da sucumbncia, inclusive quanto aos honorrios
advocatcios.
RECURSOS NA RECONVENO
cabvel apelao da sentena que julga a reconveno. Se
houver sucumbncia recproca entre a ao original e a reconveno, tornase admissvel o recurso adesivo.
A deciso que indefere liminarmente o processamento da
reconveno, extinguindo-a sem julgamento do mrito, para uns tem natureza
de sentena, sendo, pois, cabvel o recurso de apelao; outros, ao revs,
sustentam que uma deciso interlocutria, pois no pe fim ao processo,

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23

uma vez que este continua em relao ao original, razo pela qual o
recurso cabvel o agravo de instrumento. H acrdos do STJ acolhendo
esta ltima posio.
DISTINO ENTRE RECONVENO E COMPENSAO
Compensao a extino total ou parcial de duas ou mais
obrigaes pelo fato de as partes serem reciprocamente credoras e
devedoras de dvidas lquidas, certas, homogneas e exigveis.
A compensao deve ser argida na contestao,
objetivando neutralizar a pretenso do autor, provocando, conseqentemente,
a improcedncia total ou parcial da ao. Exemplo: A move ao de
cobrana de cem mil reais em face de B. Este contesta a ao, alegando
que A tambm lhe deve trezentos mil reais, comprovando o fato. Neste
caso, a ao ser julgada improcedente. Todavia, a sentena no condenar
A ao pagamento de duzentos mil reais, pois isto s seria possvel na
reconveno ou na propositura de ao autnoma.
Assim, a compensao visa apenas neutralizar o pedido do
autor, ao passo que a reconveno amplia os limites de julgamento. A
compensao uma tese de defesa; a reconveno uma ao autnoma.
Vicente Greco Filho sustenta que a compensao pode ser
alegada a qualquer tempo, porque interfere no direito subjetivo material entre
as partes. Discordamos, por fora do princpio da eventualidade, ressalvandose, porm, a compensao baseada em dvida superveniente.

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24

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.

Como se concretiza o princpio do contraditrio?


Quais os tipos de respostas do ru?
Qual a distino entre resposta e defesa?
A resposta exclusiva do ru?
Qual a distino entre defesas processuais diretas e indiretas?
Qual a distino entre defesas processuais peremptrias e dilatrias?
Qual a distino entre defesa de mrito direta e indireta?
Qual o prazo para resposta do ru?
Qual o prazo para resposta quando houver vrios rus?
Se o autor desistir da ao quanto a algum ru no citado, quando
comea a fluir o prazo para resposta?
O que contestao?
As defesas devem ser apresentadas na contestao?
Qual o prazo para contestao?
Como se conta o prazo para contestao na citao pelo correio, por
precatria e por edital?
O que o princpio da eventualidade ou da concentrao da defesa?
O que objeo processual?
O juiz pode apreciar matrias no suscitadas pelo ru?
Qual a distino entre inexistncia material e inexistncia jurdica da
situao?
Quando ocorre a nulidade da situao?
A incompetncia s pode ser alegada na contestao?
O que ao inepta e qual a sua conseqncia?
O que perempo?
O que litispendncia?
O que coisa julgada?
Qual a distino entre conexo e continncia?
Qual a providncia a ser tomada quando as aes forem conexas?
Qualquer pessoa pode ser parte?
O que conveno de arbitragem?
O que carncia de ao?
Quais as aes que exigem cauo?
Qual a diferena entre prejudicial e preliminar?
O ru pode contestar por negao geral?
Qual a conseqncia do desatendimento do nus da impugnao
especfica?
Quais as excees ao nus da impugnao especfica?
Quem pode contestar por negao geral?
Quais os trs significados da palavra exceo?
As excees rituais so dilatrias ou peremptrias? Justifique.
Quais so as excees rituais?

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS

25

39. Qual a sua forma de interposio?


40. Em que momento o processo suspenso? Qual a importncia prtica
dessa discusso?
41. Quem o excepiente e quem o excepto?
42. Quem pode apresentar as excees de impedimento e suspeio?
43. Quem pode apresentar a exceo de incompetncia relativa?
44. As excees rituais podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz?
45. As excees rituais so objees ou excees em sentido estrito?
46. As excees rituais instauram um processo autnomo? A petio inicial
dessas excees precisa observar os requisitos do artigo 282 do CPC?
47. Quem julga as excees rituais?
48. Qual o prazo normal para apresentao das excees rituais? Quem
tem prazo diferenciado?
49. O Ministrio Pblico pode apresentar as excees rituais?
50. As excees rituais podem ser apresentados no rito sumrio e nos
procedimentos especiais?
51. As excees rituais podem ser apresentadas aps a contestao? E a
contestao pode ser apresentada aps as excees rituais?
52. Na exceo de incompetncia relativa, a petio inicial deve preencher
quais formalidades?
53. Como se conta o prazo para a apresentao da declinatria de foro?
54. O que acontece se a exceo de incompetncia for apresentada no bojo
da contestao?
55. Qual o recurso cabvel da deciso que julga a exceo de
incompetncia? Esta deciso condena o vencido aos honorrios
advocatcios?
56. Na exceo de incompetncia relativa, at quando o processo
permanece suspenso?
57. Acolhida a exceo de incompetncia, qual o destino do processo?
58. H alguma incompetncia que pode ser argida no bojo da contestao?
59. Qual a diferena entre suspeio e impedimento?
60. A quem dirigida a exceo de suspeio ou de impedimento?
61. necessrio poderes especiais ao advogado para interpor a exceo de
impedimento ou suspeio?
62. Como se conta o prazo para apresentao das excees de impedimento
ou de suspeio? Este prazo preclusivo?
63. O juiz excepto pode indeferir o processamento das excees de
impedimento ou de suspeio? Quais as posturas possveis do
magistrado excepto?
64. Se o juiz afasta-se voluntariamente, reconhecendo-se impedido ou
suspeito, qual o recurso cabvel?
65. recorrvel a deciso do Tribunal, acolhendo ou rejeitando as excees
de impedimento ou de suspeio?
66. Quais as finalidades das excees de impedimento ou de suspeio?

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26

67. So cabveis essas excees se o magistrado j estiver aposentado?


68. As causas de impedimento e suspeio dos artigos 134 e 135 do CPC
aplicam-se a outras pessoas? Em caso positivo, quem julgar as
excees?
69. O que reconveno?
70. O que processo de objeto composto
71. A reconveno gera a formao de um novo processo?
72. Qual o fundamento da reconveno?
73. O que o processo civil do autor?
74. Qual a natureza jurdica da reconveno?
75. O que so aes dplices?
76. Qual a diferena de reconveno e ao dplices?
77. Cite 10 casos de aes dplices.
78. Quais os pressupostos da reconveno?
79. possvel reconvir ao substituto processual?
80. Se houver incompetncia, como o juiz deve decidir sobre a reconveno?
81. A reconveno pode ter rito diferente da ao?
82. Por que a reconveno uma ao autnoma?
83. Que tipo de conexo essencial a reconveno?
84. Quais as hipteses de no cabimento da reconveno?
85. Quando cabvel a reconveno? cabvel nos procedimentos
especiais?
86. Quem so as partes na reconveno?
87. O que reconveno subjetivamente ampliativa? possvel?
88. A reconveno pode ser oferecida no bojo da contestao?
89. possvel contestar e depois reconvir?
90. Qual o prazo para apresentao da reconveno? H excees?
91. Qual o prazo para contestao da reconveno? Quem intimado ou
citado?
92. Quais as respostas cabveis reconveno?
93. O ru pode reconvir sem ofertar a contestao? possvel isto com
qualquer fundamento?
94. O ru reconvinte que no contesta revel?
95. possvel reconvenes sucessivas?
96. Qual o efeito da ciso de julgamento da ao e reconveno?
97. Qual o recurso cabvel da sentena que julga a reconveno e da
deciso que a indefere liminarmente?
98. Qual a distino entre reconveno e compensao?

DIREITO
PROCESSUAL CIVIL
II

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO VII

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

EMBARGOS INFRINGENTES
Esse recurso cabvel contra acrdo no-unnime
proferidos em apelao e ao rescisria. dirigido ao prprio Tribunal que
pronunciou a deciso impugnada.
Seus pressupostos so os seguintes:
a. o julgamento deve ter sido proferido por maioria de votos, vale dizer, com a
existncia de um voto vencido. Portanto, se todos votam no mesmo
sentido, divergindo apenas quanto fundamentao, no h falar-se em
embargos infringentes. Tratando-se de votao unnime quanto ao
resultado final no possvel interpor embargos infringentes. Se, ao revs,
parte do acrdo for unnime e outra parte no-unnime, somente sobre
esta podem incidir os embargos. Como esclarece Vicente Greco Filho, se,
por unanimidade, o Tribunal julga a ao procedente decretando a
resciso de um contrato e por maioria condena ao pagamento de multa
contratual, os embargos somente podero versar sobre a multa.
b. o julgamento deve ter sido proferido em apelao ou ao rescisria.
Aludido recurso incabvel quando se tratar de acrdo de agravo de
instrumento ou de agravo retido, apesar deste ltimo ser julgado em
preliminar de apelao.
Ressalte-se que caber embargos infringentes em agravo
retido, quando a questo versada estiver vinculada ao mrito da apelao.
Nesse sentido a Smula 255 do STJ: Cabem embargos infringentes
contra acrdo, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar
de matria de mrito.
c. o acrdo deve ter reformado a sentena de mrito de primeiro grau ou
julgado procedente a ao rescisria. Assim, o acrdo que, em sede de
apelao, confirmou a sentena, com voto vencido, no pode ser objeto de
embargos infringentes. Em relao a ao rescisria, no cabvel
embargos infringentes contra acrdo que a julga improcedente ou a tenha
extinguido em virtude de preliminares processuais. Ressalte-se que a
divergncia que autoriza a interposio dos embargos s pode versar
sobre o mrito da causa. Assim, no cabem os embargos infringentes em
relao aos acrdos que anulam a sentena ou que extinguem o
processo sem julgamento do mrito.
Somente ter legitimidade para embargar o apelado. Veja-se
que se o apelante tiver sua pretenso recursal rejeitada, em acrdo nounnime, no lhe caber o uso dos embargos infringentes, pois o art. 530 do
CPC impede sua interposio frente a acrdo confirmatrio da sentena. O
mesmo ocorrer em relao ao rescisria, tendo apenas o ru
legitimidade para interpor embargos infringentes.
A jurisprudncia tem admitido embargos infringentes nos
casos de recurso de ofcio, previsto no art. 475 do CPC, que no apelao

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mas se assemelha a esse recurso no que tange ao seu efeito prtico. Em


relao ao acrdo que julga a apelao em mandado de segurana, a
jurisprudncia tem negado cabimento dos embargos infringentes, por falta de
previso na legislao especfica, mas parte da doutrina sustenta a
viabilidade desse recurso, argumentando que o CPC se aplica
subsidiariamente legislao especial.
Acrescente-se, ainda, que, uma vez cabvel os embargos
infringentes, o recorrente no pode, quanto matria que objeto do voto
vencido, interpor diretamente o recurso especial ou extraordinrio, por fora
do que preceitua o art. 498 do CPC.
Os embargos infringentes so interpostos por petio dirigida
ao relator da apelao ou da ao rescisria, sendo, pois, julgado pela
mesma cmara que proferiu o acrdo recorrido e nos mesmos autos. Se o
relator indeferir o seu processamento ser cabvel o recurso de agravo
inominado, em 5 dias, para o rgo competente para o julgamento dos
embargos infringentes.
O prazo para interposio dos embargos infringentes de 15
dias, sendo igual o prazo para o embargado contra-arrazoar.
O juzo de admissibilidade dos embargos realizado aps o
prazo das contra-razes.
Sobre os efeitos em que os embargos infringentes so
recebidos, cumpre examinar os efeitos em que a anterior apelao fora
recebida. Se esta tinha efeito suspensivo, os embargos tambm tero esse
efeito; se no tinha, os embargos tambm no o tero.
No tocante aos embargos infringentes interpostos contra
acrdo que julgou a ao rescisria, no tm efeito suspensivo.
O preparo tambm exigvel.
Os embargos infringentes, se a lei de organizao judiciria
no o exigir, esto dispensados de preparo. Atualmente, conforme seus
Regimentos Internos, o STF exige o preparo, bem como o Estado de So
Paulo somente quando se tratar de embargos infringentes em processo de
competncia originria do Tribunal. Ao revs, no exigem preparo, o STJ, os
TRFs da 2 e 3 Regio (com sedes no Rio de Janeiro e em So Paulo,
respectivamente).
Finalmente, se o acrdo contiver uma parte unnime e
outra no unnime, contra a primeira ser cabvel o recurso especial e/ou o
recurso extraordinrio, e, contra a segunda parte, somente os embargos
infringentes. Todavia, o prazo para interposio do recurso especial e do
extraordinrio s comear a fluir quando esgotar o prazo para a interposio
dos embargos infringentes. Se estes houverem sido interpostos, o prazo s
comear a fluir a partir da intimao da deciso dos embargos (art. 498,
pargrafo nico, do CPC).
A Lei 6830/80, por outro lado, prev outro tipo de embargos
infringentes, cabveis contra sentenas prolatadas na execuo fiscal movida

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pela Fazenda Pblica, em causas de at 50 OTN's. Esse recurso, cujo prazo


de 10 dias, julgado pelo prprio juzo de primeiro grau. Nessas causas,
no cabvel apelao. Contra deciso do juiz que julga esses embargos
infringentes cabvel recurso extraordinrio junto ao STF, e no o recurso
especial, pois este s pode ser interposto contra deciso do Tribunal.
EMBARGOS DE DECLARAO
o recurso cabvel contra sentena ou acrdo omissos,
obscuros e contraditrios. Segundo Barbosa Moreira e Humberto Theodoro
Jnior, qualquer deciso judicial passvel de embargos declaratrios, pois
incabvel que fiquem sem remdio as decises acoimadas de obscuridade,
omisso e contradio, sendo irrelevante se tratar de deciso de mrito,
terminativa ou interlocutria.
Omisso a no apreciao de um ponto arguido pelas
partes. Nesse caso, os embargos de declarao podem ter efeito modificativo.
Obscuridade a difcil compreenso do texto da sentena ou
acrdo, isto , a linguagem incompreensvel.
Contradio o conflito entre a fundamentao e o
dispositivo da sentena ou acrdo.
No caso de obscuridade e de contradio os embargos
declaratrios tm funo explicativa, ao passo que no caso de omisso a sua
funo integrativa, complementando o julgamento.
Como ensina Humberto Theodoro Jnior, a substncia do
julgado deve ser mantida, mesmo quando seja inevitvel a alterao do
contedo nos casos de omisso e contradio.
O objetivo dos embargos de declarao melhorar a
qualidade da deciso, esclarecendo-a, eliminando a sua eventual contradio
e obscuridade, sem, no entanto, anul-la ou alterar-lhe o contedo. Fora
convir, no entanto, que, em determinadas situaes, os embargos de
declarao revelam-se atpicos, extrapolando-se os seus objetivos, servindose anulao ou reforma da deciso impugnada, ao invs de simplesmente
esclarec-la ou integr-la.
Assim, embargos de declarao atpicos so os que geram a
reforma ou anulao da deciso judicial. Desdobram-se em duas espcies:
a) Embargos de Declarao com efeito modificativo: ocorre nas
hipteses do art. 535 do CPC, isto , quando a deciso revelar-se
omissa, contraditria ou obscura. Assim, os requisitos de sua
admissibilidade so os mesmos dos embargos de declarao
tpicos, no seu provimento produz o efeito atpico, consistente na
reforma ou anulao da deciso impugnada. Tal ocorre, por
exemplo, quando se obtm, em sede de embargos de declarao,
a decretao da prescrio ou decadncia no apreciados pela
deciso embargada.

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b) Embargos de declarao com efeito infringente: verifica-se nos


casos de decises teratolgicas, isto , manifestamente absurdas
ou ilegais. Portanto, os requisitos de admissibilidade desses
embargos refogem do mbito do art. 535 do CPC, porque uma
situao atpica tanto na sua admissibilidade como no resultado
gerado, que ser a anulao ou reforma da deciso embargada.
Os embargos de declarao atpicos, em suas duas
modalidades, devem observar o princpio do contraditrio, abrindo-se prazo
de 05 (cinco) dias para as contra-razes do embargado.
Os embargos declaratrios, seja de sentena ou de acrdo,
devem ser interpostos no prazo de 5 dias, contados da publicao da sentena
ou acrdo. Em ambas as hipteses, esse recurso no est sujeito a preparo.
Acrescente-se, ainda, que esse recurso no respondido pela
parte contrria, devendo ser julgado pelo juiz em 5 dias; nos Tribunais, o relator
apresentar em mesa na primeira sesso subseqente sua interposio,
proferindo voto. Registre-se que o relator dos embargos ser o mesmo da
deciso embargada.
Os embargos de declarao interrompem os prazos para
interposio de outros recursos para qualquer das partes. Assim, aps a
deciso dos embargos, o prazo dos demais recursos inicia-se novamente.
No se trata de uma suspenso, mas sim de uma interrupo.
Quando manifestamente protelatrios os embargos, o juiz ou o
Tribunal, declarando que o so, condenar o embargante a pagar ao embargado
multa no excedente a 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiterao
de embargos protelatrios, a multa elevada a at 10% (dez por cento), ficando
condicionada a interposio de qualquer outro recurso ao depsito do valor
respectivo. Anote-se que a aludida sano imposta tanto aos embargos de
sentena como de acrdo. Urge, porm, sejam meramente protelatrios.
Nada obsta a interposio de embargos declaratrios de
sentena ou acrdo que julgou os embargos de declarao, desde que
persista a omisso, contradio ou obscuridade.
Nos juizados especiais, a interposio dos embargos
declaratrios apenas suspende o prazo para os demais recursos, ao invs de
interrompe-los (art. 83, 2, da Lei 9009/95).
Acrescente-se que os embargos so apresentados por
petio dirigida ao juiz ou relator. Entretanto, nos juizados especiais, podem
ser interpostos oralmente. Por outro lado, uma corrente doutrinria sustenta
que os embargos de declarao no so recursos, tendo em vista a ausncia
de contraditrio medida em que a outra parte no ouvida. Prevalece, no
entanto, a opinio de que se trata de recurso, pois se encontra no captulo
destinado aos recursos. Ademais, a parte contraria sempre pode reagir
contra a deciso que acolher os embargos de declarao, concretizando-se,
destarte, o principio do contraditrio. O fato de at a parte vencedora poder
interpor os alusivos embargos no o descaracteriza como recurso, porque o

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vencedor tambm tem interesse de recorrer para o aprimoramento da


deciso, prevenindo-se de futuras argies de nulidades.
Saliente-se que matrias no argidas pelas partes tambm
podem ser objeto de embargos de declarao, quando forem apreciveis de
ofcio pelo juiz ou Tribunal. De fato, muito comum a interposio de
embargos declaratrios contra acrdo que no decretou a decadncia, ainda
que essa matria no tenha sido ventilada pelas partes.
Os embargos de declarao tm efeito suspensivo, pois a
deciso recorrida no pode ser cumprida at que esse recurso seja julgado.
Quanto ao efeito devolutivo, negado por Barbosa Moreira, mas aceito por
outros processualistas. A polmica gira em torno do que se deve entender por
efeito devolutivo, prevalecendo o entendimento de que esse efeito ocorre
mesmo que o rgo do Poder Judicirio para o qual se devolve a matria seja o
mesmo que prolatou a deciso impugnada, no havendo necessidade do
reexame ser feito por rgo superior do Poder Judicirio. Fora convir, portanto,
que os embargos de declarao tm efeito devolutivo.

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.

Quando cabvel os embargos infringentes?


Quais os pressupostos dos embargos infringentes?
Quem pode interpor embargos infringentes?
Quem julga os embargos infringentes?
Qual o recurso cabvel da deciso do relator que indefere o
processamento dos embargos infringentes?
Qual o prazo para interpor embargos infringentes?
Se o acordo tiver parte unnime e outra no unnime qual o recurso
cabvel?
Em que consiste os embargos infringentes da Lei 6.830/80?
cabvel embargos declaratrios contra deciso judicial?
Qual a distino entre omisso, obscuridade e contradio?
Quando os embargos declaratrios tem funo explicativa?
Qual o prazo para interpor embargos declaratrios? Exige-se preparo?
Os embargos declaratrios interfere no prazo recursal?
Os embargos declaratrios protelatrios esto sujeitos alguma sano?
H alguma hiptese em que os embargos declaratrios suspende o prazo
recursal?
H alguma hiptese em que os embargos declaratrios pode ser
interposto oralmente?
Matrias no argidas pelas partes podem ser objeto de embargos
declaratrios?
Os embargos declaratrios tm efeito suspensivo e efeito devolutivo?
O que so embargos declaratrios atpicos? Quais so as suas
modalidades ?

DIREITO PENAL
PARTE GERAL
TOMO I

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO VII

DIREITO PENAL PARTE GERAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

DISPOSIES FINAIS DO TTULO I


CONTAGEM DO PRAZO
Essas regras finais do Ttulo I da Parte Geral do CP esto
disciplinadas da seguinte forma:
a. contagem do prazo (art. 10);
b. fraes no computveis da pena (art. 11);
c. legislao especial (art. 12).
Dispe o art. 10 do CP:
O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se
os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum.
A importncia da contagem do prazo irradia efeitos jurdicos
em diversos assuntos penais: cumprimento da pena, perodo de prova do
sursis ou livramento condicional, extino da punibilidade (prescrio e
decadncia), reabilitao, reincidncia etc.
Prazo o lapso de tempo entre o termo a quo e o termo ad
quem. Em sua contagem, inclui-se o dia do comeo. Se, por exemplo, o ru
for preso s 23 horas e 59 minutos, computa-se essa pequena frao do
primeiro dia como um dia inteiro. Qualquer que seja a frao do dia do
comeo computa-se como se fosse um dia inteiro. Uma pena de vinte dias,
cujo cumprimento tenha iniciado s 13 horas do dia 4 de dezembro, terminar
meia-noite do dia 23. Essa regra beneficia o ru.
Diferentemente, nos prazos processuais exclui-se o dia do
comeo, computando-se o do vencimento (art. 798, 1, do CPP). Suponhase, por exemplo, um prazo de trs dias para apresentar defesa prvia, cuja
intimao do ru e seu defensor tenha ocorrido no dia 3 de outubro: terminar
no final do expediente forense do dia 6. Se, entretanto, fosse um prazo penal,
encerraria no dia 5.
A razo da diferena beneficiar o ru. No processo penal,
quanto mais extenso o prazo, mais vantajoso ser para o ru. No direito
penal, quanto mais breve o prazo, melhor para o ru; por isso inclui-se o dia
do comeo.
O prazo de decadncia do direito de queixa ou
representao, conquanto disciplinado no CP (art. 103) e no CPP (art. 38),
pertence ao direito penal, pois a perda do prazo gera a decadncia, que, por
sua vez, acarreta a extino da punibilidade. E punibilidade matria afeta ao
direito penal. Por isso, na sua contagem, inclui-se o dia do comeo.
Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio
comum (2 parte do art. 10 do CP).
Consoante o calendrio comum (gregoriano), entende-se por
dia o espao de tempo que decorre entre meia-noite e meia-noite. Os meses
no tm invariavelmente 30 dias, e sim, 28, 29, 30 ou 31, de acordo com o

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DIREITO PENAL PARTE GERAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

calendrio. Diga-se o mesmo em relao aos anos, que no tm


invariavelmente 360 dias, mas, sim, 365 dias, ou, se for bissexto, 366. O juiz que
tiver de condenar o ru a um ms ou a um ano no pode dizer 30 dias ou 365
dias. A condenao s pode ser fixada em dias quando for inferior a um ms.
O ms, em matria penal, contado at a vspera do
mesmo dia do ms subseqente, encerrando o prazo s 24 horas. Se, por
exemplo, o ru, condenado a dois meses, iniciar o cumprimento da pena s l5
horas de 7 de agosto, o prazo terminar s 24 horas do dia 6 de outubro. Se
iniciasse a pena no dia 31 de dezembro de 1996, o prazo terminaria s 24
horas do dia 28 de fevereiro de 1997. Note-se que na primeira hiptese o
tempo de priso foi maior. , entretanto, prefervel que haja essas pequenas
diferenas do que adotar um calendrio especial para o direito penal, pois da
a confuso seria bem maior.
O ano contado at o mesmo ms do ano seguinte,
terminando o prazo s 24 horas da vspera do dia idntico ao do incio. Se,
por exemplo, uma pena de dois anos se iniciou s 14 horas de 20 de maro
de 1996, terminar s 24 horas do dia 19 de maro de 1998.
FRAO NO COMPUTVEL DA PENA
Prescreve o art. 11 do CP:
Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas
restritivas de direitos, as fraes de dia, e, na pena de multa, as fraes de
cruzeiro.
Nlson Hungria, comentando dispositivo idntico do CP de
1940, relembrava que ao tempo do Imprio, no se desdenhavam, sequer,
os minutos, e j no regime do Cdigo de 90 no se dispensavam as horas. Do
mesmo modo, contavam-se, na fixao da multa, at o ltimo tosto.
Semelhante mesquinhez, em face do Cdigo vigente, no mais possvel.
O dispositivo em anlise contm trs regras:
a. Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade, as fraes de dia, que
so as horas. Assim, uma pena de vinte dias de deteno aumentada da
tera parte totaliza vinte e seis dias de deteno, pois a frao de dia, que
no caso de 16 horas, desprezada.
b. Desprezam-se, nas penas restritivas de direitos, as fraes de dia. Essa
regra destituda de interesse, pois as penas restritivas de direitos so
sempre substitutivas das privativas de liberdade. Por conseqncia, o
desprezo s fraes de dia j determinado quando o juiz fixa a pena
privativa de liberdade. Desse modo, por ocasio da aplicao de pena
restritiva de direitos j ocorreu o desprezo das fraes de dia.
c. Desprezam-se, na pena de multa, as fraes de cruzeiro. As fraes de
cruzeiro, agora real, so os centavos. A pena de multa fixada em duas
fases. Na primeira, o juiz determina a quantidade de dias-multa, que varia
entre dez e trezentos e sessenta (art. 49 do CP). Na segunda, estabelece o

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DIREITO PENAL PARTE GERAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

valor do dia-multa, que no pode ser inferior a um trigsimo do maior salrio


mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse
salrio (art. 49, 1, do CP). Na fixao da quantidade de dias-multa, o juiz
aplica a primeira regra, que determina o desprezo s fraes de dia. Assim,
por exemplo, uma pena de dez dias-multa acrescida de um sexto, totaliza
onze dias-multa, diante do desprezo pelas fraes de dia. J na fixao do
valor do dia-multa, aplica-se a regra que manda desprezar os centavos.
LEGISLAO ESPECIAL
Estabelece o art. 12 do CP:
As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos
incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso.
O preceito transcrito consagra o Cdigo Penal como a base
para a aplicao das leis especiais. Estas existem para complementar o
Cdigo, sem dele se desintegrar. evidente que nem todo o direito penal est
no Cdigo Penal. Este complementado por diversas leis especiais, tambm
denominadas extravagantes.
O prprio Cdigo, no art. 360, ressalva a legislao especial
sobre os crimes contra a existncia, a segurana e a integridade do Es-tado e
contra a guarda e o emprego da economia popular, os crimes de imprensa e
os de falncia, os de responsabilidade do Presidente da Re-pblica e dos
Governadores ou Interventores, e os crimes militares.
Com as vicissitudes verificadas na vida social moderna,
novas relaes jurdicas vo sendo disciplinadas por leis especiais. Podemos
citar, dentre outros, os crimes de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65), de
txicos (Lei n. 6.368/76), de sonegao fiscal, a Lei das Contravenes
Penais etc.
Frise-se, todavia, que o Cdigo Penal a lei penal
fundamental. A ele se aglutinam todas as leis especiais, visto que estas
sofrem a incidncia de suas regras gerais, mantendo-se, destarte, a harmonia
do nosso sistema jurdico-penal.
As regras gerais do Cdigo so aplicveis aos fatos
incriminados por leis especiais. Consagra-se assim o princpio da convivncia
das esferas autnomas. As normas gerais convivem em perfeita harmonia
com as especiais. Se, porm, a lei especial contiver algum preceito geral,
igualmente disciplinado no Cdigo, prevalece a redao nela prevista, por
fora do princpio da especialidade. Assim, por exemplo, no punvel a
tentativa de contraveno penal, por fora de preceito especfico da LCP (art.
4), afastando-se, destarte, a norma geral prevista no art. 14, II, do CP.
Se, no entanto, a lei especial for omissa a respeito de
alguma regra geral contida no Cdigo, aplica-se o art. 12, que determina a
incidncia das normas gerais legislao penal extravagante.

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DIREITO PENAL PARTE GERAL I - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

O Cdigo Penal brasileiro no se deu ao trabalho de definir


a regra geral. Escusou-se, no que andou bem, pois o conceito de norma geral
pertence ao estudo da introduo cincia do direito.
Leis gerais ou comuns so as que disciplinam, com
amplitude, determinadas relaes jurdicas sistematizadas pela matria,
circunstncias ou pelas pessoas.
As regras gerais do Cdigo esto previstas na Parte Geral
(arts. 1 a 120). Mas outras normas penais no incriminadoras contidas na
Parte Especial tambm podem apresentar a caracterstica de norma geral.
o que acontece, por exemplo, com as normas que conceituam casa (art.
150, 4 e 5), documento pblico (art. 297, 2) e funcionrio pblico
(art. 327). A sensibilidade e a intuio do intrprete so os mtodos mais
eficazes na rdua tarefa de identificar as regras gerais situadas na Parte
Especial do Cdigo Penal.
Finalmente, vale a pena ressaltar a existncia de normas
gerais previstas fora do Cdigo Penal. Tal ocorre, por exemplo, com a
suspenso condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei 9.099/95,
aplicvel a todos os delitos cuja a pena mnima cominada for igual ou inferior
a um ano.

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.

Existe diferena entre prazo penal e prazo processual penal? Qual a


importncia dessa diferena?
Os prazos prescricionais e decadenciais so de natureza penal ou
processual?
O que significa desprezar as fraes de dia nas penas privativas de
liberdade e restritivas de direitos?
O que representa o princpio da convivncia ou harmonia previsto no art.
12 do Cdigo Penal?
Podem existir regras gerais no contidas na parte geral do Cdigo Penal
e que se aplicam s leis especiais? Cite exemplos?

DIREITO PENAL
PARTE GERAL
TOMO II

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

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DIREITO PENAL PARTE GERAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

CRIME CULPOSO
CONCEITO E ELEMENTOS
Dispe o art. 18, II, do CP:
Diz-se o crime culposo, quando o agente deu causa ao
resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.
Nosso Cdigo no define a culpa, mas, sim, o crime
culposo. Do conceito acima, porm, possvel extrair os modos reveladores
da culpa: imprudncia, negligncia e impercia.
Percebe-se, ainda, que o mencionado dispositivo legal
vincula a culpa aos delitos em que a conduta produz um resultado lesivo,
previsto no tipo penal. Mas, como veremos, h determinados delitos de mera
conduta que, a despeito de no alojarem no tipo resultado naturalstico,
admitem tambm a forma culposa.
As hipteses excepcionais de culpa consciente, em que o
resultado previsto, e de culpa por extenso, em que o resultado querido
em virtude de inescusvel erro do agente, dificultam a elaborao de um
conceito satisfatrio de crime culposo.
Arriscamo-nos, porm, a propor a seguinte definio:
Diz-se o crime culposo quando o agente, deixando de
observar o cuidado necessrio, realiza conduta que produz resultado, no
previsto nem querido, mas previsvel, e excepcionalmente previsto e querido,
que podia, com a ateno devida, ter evitado.
Assim, em regra, o crime culposo apresenta os seguintes
elementos: conduta inicial voluntria; violao do dever de cuidado, por
imprudncia, negligncia ou impercia; resultado involuntrio; nexo causal
entre a conduta e o resultado; previsibilidade objetiva do resultado; ausncia
de previso; tipicidade.
CONDUTA INICIAL VOLUNTRIA
No crime culposo, a vontade limita-se realizao da
conduta perigosa. No h, todavia, vontade dirigida produo do resultado
naturalstico.
Tenha-se presente, destarte, que no crime culposo a
conduta inicial sempre voluntria. Por exemplo, o motorista que se aventura
a imprimir alta velocidade em local inadequado realiza, sem dvida, um ato de
vontade.
No se pode, contudo, negar a existncia de diferena entre
a conduta dolosa e a conduta culposa, pois enquanto na primeira a vontade
dirigida realizao do resultado ilcito, na segunda, a vontade se direciona
produo de um resultado lcito (em regra), diverso daquele que efetivamente
se produz.

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De acordo com o finalismo, toda vontade dirigida a um fim.


No crime doloso, o fim ilcito; no crime culposo, em regra, lcito (p. ex.:
imprimir alta velocidade em local inadequado para chegar a tempo ao baile de
formatura). Excepcionalmente, porm, na denominada culpa imprpria, o
resultado ilcito desejado pelo agente.
Costuma-se negar a existncia da vontade no delito culposo
omissivo, sobretudo, na hiptese de omisso inconsciente (p. ex.: a criada
esquece o veneno de rato no local em que se encontra a criana). Em tal
hiptese, malgrado a inconscincia da omisso, revela-se presente a vontade
no ato de ter deixado o veneno no quarto da criana. Sobre o assunto, ensina
Battaglini, se um ferrovirio se esquece de manobrar a alavanca, provocando
assim um sinistro, no se pode dizer que tenha desejado o desastre, desde
que o seu esquecimento se identifique como uma falta de ateno (e a
ateno como se sabe regida pela vontade)65. A causa voluntria, como
dizia Maggiore, porque remonta a um defeito de ateno, e a ateno se acha
sob controle da vontade. A ateno um fato voluntrio. Cumpre, porm,
esclarecer que no crime culposo nem sempre a conduta inicial lcita,
revestindo-se, s vezes, de carter contravencional (ex.: omisso de cautela
na guarda ou conduo de animais). s vezes ainda constitui crime de perigo
(ex.: o dono do circo autoriza a equilibrista a exibir-se sem as redes de
proteo para provocar sensacionalismo). Nesses casos, sobrevindo o evento
lesivo (morte ou leso), haver delito culposo. Se, porm, no ocorrer
nenhum desses resultados, malgrado a excluso do crime culposo, subsiste a
responsabilidade do agente pelo fato convencional (art. 31 da LCP), no primeiro caso, e pelo crime de perigo (art. 132 do CP), no segundo caso.
VIOLAO DO DEVER DE CUIDADO
Na essncia de todo crime culposo encontra-se uma falta de
ateno inescusvel, consistente na violao do dever de cuidado.
A vida em comunidade social impe, a cada pessoa, o dever
de abster-se da prtica de condutas perigosas, exigindo do homem as
cautelas necessrias para evitar que de seus atos possam resultar dano a
bens jurdicos alheios.
relativo, entretanto, esse dever de evitar situaes de
perigo para bens jurdicos alheios.
Como explica Anbal Bruno, nem todo comportamento
perigoso constitui s por isso uma conduta contrria ao dever. H atividades
exigidas pela vida social, como fabricao ou manejo de explosivos,
funcionamento de fbricas, explorao de usinas, intervenes cirrgicas,
conduo de veculos, construes de edifcios, que implicam por sua prpria
natureza um risco que pode conduzir, de maneira muitas vezes inevitvel, a
resultados de dano a coisas, leses corporais ou morte. O simples exerccio
dessas atividades perigosas no basta para constituir o ato inicial de um ato

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culposo, se o agente atua com a ateno devida, maior ainda nesses casos,
mantendo-se apenas dentro do risco necessrio, que supem essas
empresas ou profisses. Esse comportamento perigoso no contrrio ao
dever, porque corresponde a exigncias sociais reconhecidas pelo Direito.
Configura-se a culpa se o indivduo ultrapassa os limites do risco permitido e
o resultado tpico sobrevm.
Assim, o ato de realizar a situao de perigo nem sempre
constitui violao do dever de cuidado, desde que se trate de empresas ou
profisses cujo risco seja tolerado diante de seu carter imprescindvel ao
progresso da vida social. evidente que maior deve ser a prudncia e a
vigilncia, e, alm da observncia de conhecimentos prticos e cientficos,
dever-se- ainda acatar as normas regulamentares dessas profisses e
atividades. Nesses casos, a culpa depende da transposio inescusvel dos
limites do risco permitido.
Por outro lado, ainda nesse tpico, cumpre examinar as trs
modalidades de culpa imprudncia, negligncia e impercia
responsveis pela violao do cuidado objetivo necessrio.
Imprudncia a culpa in agendo, que consiste na prtica de
uma ao perigosa sem as cautelas oportunas. Exemplo: municiar arma de
fogo na frente de outras pessoas.
Negligncia a culpa in omitendo, consistente na
inobservncia dos cuidados exigidos pelas circunstncias. Negligenciar
omitir a ao que o caso requer.
Impercia a chamada culpa profissional, que se traduz na
falta de aptido para o exerccio de arte, profisso ou ofcio. Verifica-se
sempre no exerccio de uma atividade em que o agente, no obstante
autorizado a exerc-la, no dispe dos conhecimentos tericos ou prticos
para bem desempenh-la. o caso do mdico que, no possuindo cabedal
suficiente para efetuar certa operao, provoca a morte do paciente.
mister no confundir impercia com negligncia ou
imprudncia cometida no exerccio de arte, profisso ou ofcio. Na impercia, o
profissional inobserva a regra tcnica ou prtica que, devido ao despreparo,
ele desconhecia. Na negligncia, o profissional inobserva por desleixo uma
regra que ele conhecia. Exemplo: o mdico esquece uma pina dentro do
abdmen do paciente. Na imprudncia, o profissional pratica um ato perigoso
(ex.: o mdico realiza a cirurgia por um processo complexo quando podia
efetu-la por processo simples).
No se perca de vista, porm, que a impercia deve sempre
ocorrer no exerccio de uma atividade (arte, profisso ou ofcio) que o agente
esteja autorizado a exercer, caso contrrio, sob o prisma jurdico, ser
imprudncia ou negligncia. O motorista que tem habilitao legal, mas no
sabe dirigir o veculo que conduz, ser imperito. Se, alm de no saber dirigir,
ainda no tem carteira de habilitao, ser imprudente.

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Jlio Fabbrini Mirabete, com o seu peculiar bom-senso,


explica que alm de imprecisos os limites que distinguem essas modalidades
de culpa, podem elas coexistir no mesmo fato. Poder haver imprudncia e
negligncia (pneus gastos que no foram trocados e excesso de velocidade),
a negligncia e a impercia (profissional incompetente que age sem
providncias especficas), a impercia e a imprudncia (motorista canhestro
recm-habilitado que dirige em velocidade incompatvel com o local).
RESULTADO INVOLUNTRIO
No crime culposo, o resultado funciona como elemento
constitutivo do tipo.
No h crime culposo, nem mesmo na forma tentada, se da
conduta culposa no advm o resultado lesivo.
Insustentvel o ponto de vista de Manzini, abraado por
Hungria, de que o resultado constitui mera condio objetiva de punibilidade.
No crime culposo, o resultado aloja-se dentro do tipo, conferindo-lhe a essncia criminosa. Tanto assim que a simples conduta no
caracteriza crime. A integralizao do tipo penal culposo depende da
supervenincia do evento indesejado: se este no ocorre, a simples conduta,
conforme o caso, constitui fato atpico (ex.: esquecer o revlver ao alcance de
crianas) ou mera contraveno penal (ex.: omisso de cautela na guarda ou
conduo de animais art. 31 da LCP) ou ainda delito de perigo (CP, art. 132).
A condio objetiva de punibilidade situa-se fora do tipo
penal e em linha desvinculada da causalidade material e psicolgica
desencadeada pela conduta do agente. Dessa forma, no se pode
compreender o resultado como condio objetiva de punibilidade, pois a
verificao do evento lesivo situa-se na mesma linha de desdobramento fsico
da conduta realizada pelo agente.
Cumpre frisar que no crime culposo o agente no quer o
resultado nem assume o risco de produzi-lo. Excepcionalmente, porm,
como veremos adiante, na denominada culpa imprpria, h o desejo de
produzir o resultado.
E, ainda nesse passo, cabe registrar que h determinados
delitos culposos, se bem que mui raros, que no alojam dentro do tipo
resultado naturalstico. So os denominados crimes culposos de mera
conduta, dos quais cuidaremos oportunamente.
Assim, em regra, o resultado funciona como elemento do
crime culposo. Excepcionalmente, contudo, admite-se crime culposo sem o
evento naturalstico.
NEXO CAUSAL
A consumao do crime culposo depende da ocorrncia do
evento naturalstico. Assim, os delitos culposos ingressam na categoria dos

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denominados crimes materiais, que so aqueles em que o tipo penal


descreve a conduta e o resultado, exigindo, para a consumao, que este
ltimo se verifique.
Como nos demais crimes materiais, o nexo causal,
consistente na relao de causa e efeito entre a conduta e o evento, torna-se
imprescindvel tipicidade do fato.
PREVISIBILIDADE OBJETIVA DO RESULTADO
O cerne da culpa reside na impreviso do previsvel.
A previsibilidade, no plano da tipicidade do crime culposo,
deve ser apurada de acordo com o grau de ateno do homo medius.
H previsibilidade quando o homem mdio, nas
circunstncias em que se encontrava o agente, teria antevisto o resultado.
O homo medius uma figura hipottica que o juiz imagina
reunir a inteligncia e perspiccia inerentes maioria das pessoas que
integram a comunidade social. , pois, o representante hipottico do homem
comum.
Na anlise do caso concreto, o magistrado substitui o agente
pelo homo medius e verifica se este, nas circunstncias em que aquele se
encontrava, teria previsto o resultado. Se afirmativa a resposta, verifica-se a
tipicidade do crime culposo, presumindo-se, por conseqncia, a
antijuridicidade, devendo a previsibilidade subjetiva ser avaliada apenas por
ocasio da culpabilidade. Cumpre no confundir o juzo do homem mdio com
o senso comum. O comportamento do homem mdio deve refletir o mnimo
de prudncia que o magistrado espera das pessoas, ao passo que o senso
comum reflete a opinio da maioria. Esta, no entanto, pode no coincidir com
o comportamento do homem mdio. Exemplo: o motorista aciona o freio, aps
o estouro do pneu da frente, perdendo o controle do veculo, que vem a
capotar. Talvez essa atitude seja a do senso comum. Todavia, caracteriza
uma inequvoca impercia, porque, diante do estouro do pneu, o homem
mdio, a menos que haja outro carro na frente, no deve acionar os freios, e
sim tentar segurar o automvel, mantendo-se firme na direo, conforme
dispem as normas de trnsito.
Deve ser rechaada a idia de se apreciar a previsibilidade
sob o aspecto subjetivo do agente, isto , conforme os seus dotes
intelectuais, sociais e culturais, pois o direito penal no pode subordinar-se
aos interesses dos incautos, devendo estes, sim, amoldar-se ao perfil do
comum dos homens. O perfil subjetivo do agente analisado no juzo da
culpabilidade.
No se pense, porm, que o direito se queda inerte diante da
dessemelhana de certas pessoas, que, por algum motivo qualquer, encontramse aqum do perfil fictcio do homem mdio. A essas pessoas, que deixam de
prever o previsvel, ainda possvel o juzo absolutrio, no mais por excluso

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da tipicidade ou antijuridicidade, mas por ausncia de culpabilidade. Se o perfil


subjetivo do agente, mesmo empregando carga razovel de ateno, no
conseguir captar o resultado previsvel ao comum dos homens, excluir-se- a
culpabilidade, por falta da potencial conscincia da ilicitude do fato. O homem
rstico, de parcas instrues, que adquire mercadoria criminosa, pagando preo
desproporcional ao seu valor, realiza a conduta tpica da receptao culposa,
desde que a natureza criminosa da coisa pudesse ter sido antevista pelo homem
mdio. Nem por isso, porm, estar fadado sujeio de uma sentena penal
condenatria, pois, se os seus atributos individuais, por mais que se acionem os
neurnios da prudncia, no conseguirem captar a previso do resultado, a
culpabilidade excluda.
AUSNCIA DE PREVISO
No crime culposo, o agente no prev o resultado previsvel
ao homo medius; caso contrrio estaramos diante do dolo.
Excepcionalmente, porm, na chamada culpa consciente,
como veremos, h previso do resultado.
TIPICIDADE
Os crimes culposos so tipos abertos, pois a
complementao da definio da figura tpica depende de um juzo valorativo
do magistrado.
A tipicidade depende da concretizao de todos os
elementos do crime culposo, dos quais merecem destaque a violao do
dever de cuidado e a previsibilidade objetiva do resultado.
ESPCIES DE CULPA
Ho que se distinguir quatro espcies de culpa: a
inconsciente (comum), a consciente (com previso), a prpria e a imprpria
(por extenso, equiparao ou assimilao).
Na culpa inconsciente (culpa ex ignorantia), o agente no
prev o resultado previsvel.
Na culpa consciente ou por representao (culpa ex
lascivia), o agente, aps prever o resultado, realiza a conduta acreditando
sinceramente que ele no ocorrer.
Em alguns Cdigos, como o italiano, a previso do evento
funciona como agravante genrica do crime culposo. No Brasil, porm, isso
no acontece. Nosso Cdigo dispensa tratamento paritrio entre a culpa
consciente e a culpa inconsciente, no que alis andou muito bem, pois, como
dizia Magalhes Noronha, a culpa consciente nem sempre traduz maior
periculosidade ou desajuste da pessoa. Um homem previdente pode, aps

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madura reflexo, praticar um ato do qual antev o resultado, contando com


que, devido sua cautela, este no sobrevir, o que, entretanto, no impede
que se verifique. No necessita de maior corretivo do que o estabanado, o
desatento, o imprudente que pratica o mesmo ato, sem que nem por um
momento perceba a conseqncia funesta.
Assim, no que tange aplicao de pena, no h distino,
a priori, entre a culpa consciente e a culpa inconsciente.
Por outro lado, verifica-se a culpa prpria quando o agente
no quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo.
J na denominada culpa imprpria, o agente, aps ter
previsto o resultado, realiza a conduta por erro inescusvel quanto ilicitude
do fato. Nesse caso, o erro inescusvel pode incidir sobre as chamadas
descriminantes putativas ou sobre o excesso nas justificativas. Na culpa
imprpria, o agente recai em erro quanto ilicitude do resultado. Ele acredita
encontrar-se em situao que, se realmente existisse, excluiria a ilicitude do
fato. So as chamadas descriminantes putativas (legtima defesa putativa,
estado de necessidade putativo etc.).
Exemplo: A atira em B, supondo que estava prestes a ser
alvejado, quando, na verdade, B enfiara a mo no bolso para pegar um
cigarro. Se escusvel o erro, exclui-se a culpabilidade (legtima defesa
putativa); se inescusvel, responde pelo crime a ttulo de culpa.
Na verdade, na denominada culpa imprpria o agente
procede com dolo, pois realiza a conduta com a inteno de produzir o
resultado. Todavia, por razes de poltica criminal, o Cdigo aplica ao fato a
pena do crime culposo.
CULPA PRESUMIDA (OU IN RE IPSA)
Culpa presumida a que deriva da simples inobservncia de
disposio regulamentar.
O CP de 1890 consagrou-a, de modo que da conduta que
violasse leis ou regulamentos emergia, juris et de jure, a responsabilidade do
agente. Do atropelamento provocado pelo condutor de veculo que dirigisse
sem habilitao legal, presumia-se a sua culpa, ainda que no caso concreto a
culpa tivesse sido exclusivamente da vtima.
Esse sistema da presuno de culpa, que consagrava a
monstruosa responsabilidade objetiva, atentava contra o princpio da
presuno de inocncia.
Felizmente, porm, o Cdigo de 1940 eliminou a culpa
presumida, que, na reforma penal de 1984, continuou sepultada.
J no existe culpa presumida. Em nosso Cdigo h
somente a culpa efetiva: toda culpa necessita de demonstrao real, em cada
caso concreto.

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GRAUS DE CULPA
De acordo com a sua intensidade, subdivide-se a culpa em
grave (lata), leve e levssima.
A primeira se identificaria quando qualquer pessoa pudesse
prever o evento (ex.: deixar arma de fogo nas mos de uma criana). A
segunda ocorreria no caso em que apenas o homem mdio pudesse prever o
resultado (ex.: guardar a arma carregada em cima do guarda-roupa). A
terceira ocorreria quando o resultado fosse previsvel apenas para o homem
de excepcional cautela (ex.: guardar o revlver em lugar quase inacessvel s
crianas). A culpa levssima equipara-se ao caso fortuito, culminando com a
absolvio do agente.
Na verdade, essa diviso de culpas, que deita suas razes
no direito privado romano, j no tem despertado o interesse dos penalistas,
que, cada vez mais, vm abandonando essa distino.
Com a reforma de 1984, o CP, no art. 59, nem sequer faz
meno aos graus de culpa. que, de acordo com o finalismo, a culpa alojase na conduta, e no na culpabilidade, de modo que a sua intensidade no
mais considerada na graduao da pena.
No que tange chamada culpa levssima, desde que o
evento no seja previsvel ao homo medius, exclui-se o crime, equiparandose, portanto, ao caso fortuito. Exemplo: no Brasil, terremoto derruba um
prdio construdo sem qualquer aparato para evit-lo. Em nosso pas, no h
previso da ocorrncia de terremotos, de modo que o engenheiro responsvel
pela obra no pode ser responsabilizado penalmente pelos danos causados
aos moradores. Noutros pases, como, por exemplo, o Japo, o fenmeno
corriqueiro, recaindo a responsabilidade sobre o engenheiro que no
providenciou o aparato necessrio para suportar o tremor, deixando, nesse
caso, a culpa de ser levssima.
COMPENSAO DE CULPAS
D-se a compensao de culpas quando a culpa do
acusado anulada pela presena da culpa da vtima. Assim, o motorista que
culposamente provocasse o atropelamento no poderia ser punido na
hiptese de culpa concorrente da vtima.
Semelhante ponto de vista afrontaria por certo a teoria da
conditio sine qua non.
No direito penal, no existe compensao de culpas porque
a apurao da responsabilidade penal obrigatria. A culpa da vtima no
exclui a culpa do ru. O fenmeno da compensao de culpas s tem sentido
no direito privado, para reduzir ou anular o valor da indenizao.
Cumpre, porm, anotar que a culpa da vtima, apesar de no
excluir a culpa do agente, funciona como circunstncia judicial favorvel ao
acusado, devendo o juiz consider-la na fixao da pena-base (CP, art. 59).

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CONCORRNCIA DE CULPAS
D-se a concorrncia de culpas quando dois ou mais agentes,
culposamente, contribuem para a ecloso do resultado naturalstico. Todos
respondem pelo evento lesivo, por fora da teoria da conditio sine qua non.
No se confunde a co-autoria, em que diversos agentes
realizam de comum acordo a conduta culposa, com a concorrncia de culpas,
em que diversos agentes realizam a conduta culposa sem que haja entre eles
qualquer liame psicolgico.
CARTER EXCEPCIONAL DO CRIME CULPOSO
O normal que os crimes sejam cometidos dolosamente,
tanto que, no silncio da lei, presume-se que o tipo previsto doloso.
Excepcionalmente, porm, a lei institui os tipos penais
culposos.
O carter excepcional dos crimes culposos significa que s
se os admite nos casos taxativamente declarados na lei.
o que rege o pargrafo nico do art. 18 do CP:
Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido
por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
Como se v, s h crime culposo nos casos expressos em
lei (p. ex.: arts. 121, 3, 129, 6, e outros), que, por sinal, so diminutos.
Nesse ensejo, cumpre registrar que o nico crime contra o
patrimnio punido a ttulo de culpa a receptao. Desse modo, o dano
culposo, no Cdigo Penal, constitui fato atpico, subsistindo apenas a
responsabilidade civil pelo ato praticado.
CAUSAS DE EXCLUSO DA CULPA
So causas de excluso da culpa: o caso fortuito ou fora
maior, o erro profissional e o princpio da confiana.
a. Caso fortuito ou fora maior o acontecimento imprevisvel e inevitvel.
Como vimos, para efeitos penais, equipara-se ao caso fortuito a chamada
culpa levssima.
b. J o erro profissional o que decorre da falibilidade das regras da cincia.
Difere da impercia. No erro profissional, o agente observa as regras do
ofcio, que, no entanto, por estarem em constante evoluo, mostram-se
imperfeitas em determinado caso concreto (ex.: o anestesista ministra
corretamente o medicamento na paciente, observando com rigor as regras
da medicina, mas mesmo assim a morte sobrevm). O erro profissional
exclui a culpa, pois a falha j no do agente, e sim da prpria cincia.
Diferentemente, na impercia, o agente inobserva as regras recomendadas
pela profisso, arte ou ofcio. A impercia constitui uma das modalidades
de culpa, visto que a falha no deriva da cincia, mas do prprio agente.

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c. De acordo com o princpio da confiana, o usurio da via pblica que


respeita as normas de circulao de veculos tem o direito de acreditar que
os demais tambm iro conduzir-se corretamente. Se, por exemplo, diante
do sinal aberto, o motorista ingressa no cruzamento, mesmo prevendo que
um tresloucado veculo poder desrespeitar o sinal, que para ele se
encontra fechado, vindo a ocorrer a coliso, exclui-se a culpa do primeiro
em ateno ao princpio da confiana. Tratando-se, porm, de pedestre
que inadvertidamente vaga pelo centro da rua, no poder o motorista,
malgrado a abertura do sinal para ele, avanar com o seu veculo,
matando e estropiando impunemente, pois, caso contrrio, como dizia
Nlson Hungria, estaria implantada, na vida social, a lei do mato virgem.
A CULPABILIDADE NOS CRIMES CULPOSOS
Culpabilidade o juzo de reprovao que recai sobre o
sujeito ativo do crime, pelo qual se permite aferir o merecimento ou no da
qualidade e quantidade da pena.
A culpabilidade nos crimes culposos idntica dos crimes
dolosos, exigindo-se os seguintes requisitos:
a. imputabilidade;
b. potencial conscincia da ilicitude;
c. exigibilidade de conduta diversa.
CRIMES CULPOSOS DE MERA CONDUTA
Vimos que o resultado naturalstico elemento constitutivo
do crime culposo; sem a ocorrncia do evento fsico no existe crime culposo,
que, por isso mesmo, integra o rol dos denominados delitos materiais.
Sabemos, tambm, que nos delitos de mera conduta (ou de
simples atividade), o tipo penal descreve apenas a conduta, no alojando em
seu interior nenhum evento naturalstico, de modo que o seu momento
consumativo coincide com a realizao da conduta (ao e omisso).
Em face dessas consideraes, fora convir que, em
princpio, a estrutura dos crimes culposos incompatvel com a dos delitos de
mera conduta. Nos primeiros, o resultado encontra-se embutido no tipo. Nos
segundos, expurga-se do tipo qualquer evento naturalstico.
Nada impede, porm, a formulao de crime de mera
conduta na modalidade culposa, pois se se trata de um tipo caracterizado
pela conduta, observa Magalhes Noronha, bvio que ela tanto pode ser
dolosa, como informar-se da culpa, dependendo apenas de que, por
determinados motivos, o legislador, criando o tipo, se contente com a conduta
culposa ou exija como elemento integrante o evento.
Negar a possibilidade da criao de tipos culposos de mera
conduta equivale a negar a existncia da prpria conduta culposa.

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Entretanto, se no plano terico no h empecilho definio


de crime de mera conduta culposo, no ordenamento jurdico ptrio descobrir
um exemplo real requer ampla garimpagem do Cdigo Penal.
H, porm, dois exemplos marcantes de crimes culposos de
mera conduta em nosso Cdigo. O primeiro encontra-se no art. 270, 2
(envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal);
o segundo, no art. 280, pargrafo nico (medicamento em desacordo com a
receita mdica). Alguns escritores tm-se insurgido contra a idia de crime
culposo de mera conduta. Para eles, nos exemplos ministrados, no haveria
culpa, mas dolo de perigo, pois a excluso do evento naturalstico do tipo
penal eliminaria o crime culposo para dar ensejo a um crime doloso,
consistente em agir com imprudncia, negligncia ou impercia,
transformando, destarte, a culpa em dolo de perigo.
Fora do Cdigo Penal, ainda h o delito do art. 15 da Lei n.
6.368/76, que tambm se revela como crime culposo de mera conduta, bem
como o art. 29 da LCP, que a nica contraveno punida na modalidade
culposa.
De fato, a culpa desvestida do evento naturalstico muito se
aproxima do dolo de perigo, sobretudo nas formas da imprudncia e da
impercia. Todavia, no tocante aos chamados delitos de esquecimento
(negligncia inconsciente), nenhuma afinidade existe entre a culpa e o dolo de
perigo; neste ltimo o agente realiza a conduta consciente do perigo que dela
pode advir, subsistindo, destarte, pelo menos nesse aspecto, a distino entre
o crime culposo de mera conduta e o crime doloso de perigo.
CRIMES CULPOSOS DE PERIGO
No crime culposo, o resultado naturalstico integra o tipo
legal. Todavia esse resultado naturalstico pode ser tanto de dano como de
perigo, cumprindo lembrar que, no crime de perigo, o evento consiste no
prprio perigo, isto , na probabilidade do dano.
Nada impede, por isso, a existncia de crime culposo de
perigo. Citemos os seguintes exemplos:
a. perigo de contgio de molstia venrea, em que a forma culposa
admitida na expresso deve saber (art. 130);
b. incndio (art. 250, 2);
c. exploso (art. 251, 3);
d. uso de gs txico ou asfixiante (art. 252, pargrafo nico);
e. inundao, desabamento ou desmoronamento (arts. 254, 256, pargrafo
nico, 259, pargrafo nico).

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12

DIREITO PENAL PARTE GERAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

CRIME PRETERDOLOSO
VERSARI IN RE ILLICITA
De acordo com o princpio do versari in re illicita, o autor de
conduta ilcita deveria responder tambm pelo resultado fortuito. Sob esse
sistema desenvolveu-se a idia do dolo indireto.
Ocorria o dolo indireto quando o agente, ao praticar o crime,
dava causa a outros resultados no previstos. Para essa doutrina, que teve
grande voga entre os antigos criminalistas do sculo passado, lembrava
Galdino Siqueira, o delinqente que causa um mal maior do que o
tencionado, ou diverso do tencionado, indiretamente o quer e responde por
todas as conseqncias do seu ato. Assim, punia-se como homicdio doloso
a ofensa fsica de que resultasse morte, ainda que este evento mais grave
derivasse de caso fortuito.
No direito penal moderno, porm, no tem mais cabimento o
versari in re illicita, pois vigora a mxima nulla poena sine culpa.
Essa antiga noo de dolo indireto desapareceu. Atualmente,
o dolo deve abranger todos os elementos do fato criminoso. Naquele rudimentar
sistema do versari in re illicita, o resultado fortuito ou culposo advindo de uma
conduta dolosa era atribudo ao agente a ttulo de dolo indireto. Como se
percebe, tal dolo indireto no passava de uma fico jurdica, pela qual
sustentava-se que o resultado mais grave foi querido pelo agente.
CONCEITO DE CRIME PRETERDOLOSO OU PRETERINTENCIONAL
D-se o crime preterdoloso quando a conduta dolosa produz
um resultado culposo mais grave do que o querido pelo agente. H, como se
v, dolo no antecedente e culpa no conseqente.
Nesse tipo de delito, o agente produz resultado diverso do
pretendido. H, pois, divergncia entre a sua vontade e o resultado maior
produzido. O exemplo clssico o da leso corporal seguida de morte (art.
129, 3), em que o agente d um soco na vtima, que, durante a queda, bate
a cabea no cho e morre. Note-se que o agente realiza a conduta com a
inteno de ferir (animus laedendi), sobrevindo, por culpa, a morte da vtima.
No crime preterdoloso, o agente no quer nem assume o
risco de produzir o resultado mais grave, todavia este sobrevm por sua
culpa. A existncia de dolo direto ou eventual em relao ao evento agravador
elimina o carter preterdoloso do delito.
So, pois, seus elementos:
a. conduta dolosa direcionada a resultado menos grave;
b. resultado culposo mais grave;
c. nexo causal entre a conduta dolosa e o resultado culposo.

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DIREITO PENAL PARTE GERAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

No antigo sistema do versari in re illicita o resultado fortuito


era imputado ao agente que realizava a conduta ilcita. Reinava o brocardo
Qui in re illicita versatur tenetur etiam pro caso (Quem se envolve em coisa
ilcita responsvel tambm pelo resultado fortuito). Na verdade, essa
doutrina consagrava a conturbada responsabilidade objetiva, que, de certa
maneira, encontrava-se camuflada na noo do extinto dolo indireto, o qual
presumia a vontade na causa (vontade indireta).
Perante nosso Cdigo, porm, o resultado maior que o
desejado s pode ser atribudo ao agente que o houver causado ao menos
culposamente. o que dispe o art. 19 do CP: Pelo resultado que agrava
especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao
menos culposamente. Urge, portanto, que o evento seja previsvel ao homo
medius. Eliminou-se, destarte, o sistema da responsabilidade objetiva, de
modo que o agente no responde mais pelo caso fortuito ou fora maior, isto
, pelos eventos que escapam da perspiccia do homem mdio. Se, por
exemplo, A fere uma das falanges de B, que, por falta de higiene, deixa o
ferimento infeccionar-se, vindo a contrair ttano e a morrer, no se lhe pode
imputar o evento fortuito, cuja previsibilidade de verificao no podia ser
captada pelo homo medius. Dir-se- que a morte se encontra na mesma linha
de desdobramento fsico da conduta do agente, consoante o procedimento
hipottico de eliminao de Thyrn. Todavia, no se pode olvidar que
causalidade fsica conjuga-se a causalidade psicolgica (dolo e culpa), e, no
caso, no tocante ao evento morte, inocorreu dolo ou culpa, devendo por isso
atribuir-se o evento ao acaso.
Discute-se, na doutrina, se o crime preterdoloso doloso ou
culposo.
Doloso no , porque o resultado agravador no foi querido
pelo agente, que tambm no assumiu o risco de produzi-lo.
Tambm no culposo, porque antes de sobrevir o
resultado maior culposo realiza-se um resultado doloso de menor gravidade.
Adotamos a corrente que v no crime preterdoloso um misto
de dolo e culpa. A conduta dolosa, porquanto direciona-se produo do
resultado de menor gravidade, porm igualmente antijurdico. O resultado de
maior gravidade culposo, pois no se encontra dentro da esfera do desejo
do agente. H, destarte, conjugao de dolo e culpa.
Ingressa o crime preterdoloso na categoria dos delitos de
duplo resultado. O dolo do agente abrange apenas o resultado menos grave
(ex.: vontade de ferir). O resultado mais grave (ex.: a morte invo-luntria),
porm, lhe atribudo a ttulo de culpa.
O reincidente em crime preterdoloso, contudo, deve ser
tratado como reincidente em crime doloso, pois antes de integralizar-se o
resultado culposo mais grave realiza-se, por completo, um crime doloso
menos grave.

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14

DIREITO PENAL PARTE GERAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

Nosso Cdigo admite, dentre outros, os seguintes crimes


preterdolosos: arts. 127, 129, 3, 133, 1 e 2, 135, pargrafo nico, 136,
1 e 2, 137, pargrafo nico, 148, 2, 157, 3 (espcies dolosa e
preterdolosa); 159, 2 e 3 (espcies dolosa e preterdolosa); 223,
pargrafo nico, 258, 263 e 264, pargrafo nico.
Finalmente, cumpre recordar que nem todo crime qualificado
pelo resultado preterdoloso, pois certos crimes apresentam duplicidade de
resultados dolosos. O art. 19 admite a existncia desses delitos ao dispor que
pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que
o houver causado ao menos culposamente. Note-se que a expresso ao
menos culposamente indica a existncia de delitos em que o resultado
agravador atribudo ao agente a ttulo de dolo. Tome-se como exemplo o
latrocnio. Nesse delito h duplicidade de resultados: obteno dos bens e
morte da vtima. Se esses dois eventos ingressam no dolo do agente, haver
um delito qualificado pelo resultado. Se, porm, houver apenas o dolo de
subtrair, mas a morte da vtima sobrevier por culpa do agente, o delito passa
a ser preterdoloso. O preterdolo, na verdade, uma espcie de crime
qualificado pelo resultado. A adequao tpica, contudo, nos dois casos, a
mesma, com o enquadramento do agente na norma do art. 157, 3, 2 parte
do CP, devendo a diferena ficar por conta da dosagem da pena concreta
(CP, art. 59).
Nem sempre tarefa fcil identificar um delito cujo resultado
agravador imputado ao agente exclusivamente a ttulo de preterdolo. Nos
1 e 2 do art. 129 do Cdigo Penal os resultados agravadores podem ser
imputados a ttulo de dolo ou de preterdolo, exceo do 1, II, e do 2, V,
que admitem somente o preterdolo.
A anlise das hipteses, no entanto, deve ser relegada ao
estudo da Parte Especial do CP, exigindo do intrprete ampla intuio e
conhecimento do ordenamento jurdico penal, porquanto, nesse assunto, tem
predomnio o mtodo de interpretao lgico-sistemtica.

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DIREITO PENAL PARTE GERAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.

Se nosso Cdigo Penal no define culpa como identificar o crime


culposo?
Quais os elementos que apresenta o crime culposo?
O que se deve entender por conduta inicial voluntria?
Como distinguir a conduta voluntria no crime doloso e no crime
culposo?
Como entender a existncia da vontade no delito culposo omissivo?
Em que consiste a violao do dever de cuidado?
Quais so as modalidades de culpa?
O que culpa in agendo?
Como e onde se caracteriza a impercia?
Diferencie impercia de negligncia e imprudncia cometida no
exerccio de arte, profisso ou ofcio.
A que ttulo funciona o resultado no crime culposo?
Existe crime culposo sem resultado? Explique.
Em que consiste o nexo causal no crime culposo?
O que se entende por previsibilidade objetiva do resultado?
Como fica a questo da previsibilidade sob o enfoque subjetivo?
Onde se situa a soluo do problema criado pela no aceitao da
previsibilidade subjetiva?
Como se diferencia a culpa consciente da inconsciente?
O que culpa imprpria? Cite um exemplo.
O que culpa in re ipsa? Nosso CP a aceita?
Existem graus de culpa em Direito Penal? Explique.
Como funciona a compensao de culpas no Direito Penal?
O que significa carter excepcional do crime culposo?
Quais so as causas de excluso da culpa?
possvel crime de mera conduta na modalidade culposa? Cite
exemplos.
Quais so os elementos do crime preterdoloso?
Como deve ser entendido o estatudo no art. 19 do CP no que tange ao
crime preterdoloso?

DIREITO PENAL
PARTE GERAL
TOMO III

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

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DIREITO PENAL PARTE GERAL III - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

DA EMBRIAGUEZ
CONCEITO
Embriaguez a intoxicao produzida pelo lcool ou
substncia de efeitos anlogos.
Nessa definio transparece um extraordinrio detalhe: a
embriaguez tambm pode originar-se de substncias de efeitos anlogos aos
do lcool, tais como morfina, cocana, ter, clorofrmio e outros tipos de
entorpecente. O Cdigo no elenca essas substncias estupefacientes, cujo
carter intoxicante deve ser apurado pela percia em cada caso concreto.
certo, pois, que uma portaria do Ministrio da Sade enumera as substncias
entorpecentes para os fins da Lei de Txicos (Lei n. 6.368/76). Todavia, para
efeito de embriaguez, alm dessas, outras substncias ainda podem ser
consideradas.
ALCOOLISMO AGUDO E ALCOOLISMO CRNICO
Prescreve o art. 28, II, do CP que no exclui a
imputabilidade penal a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou
substncia de efeitos anlogos.
O dispositivo em apreo refere-se ao alcoolismo agudo,
caracterizado pela transitoriedade do efeito do lcool sobre o organismo. No
alcoolismo crnico (embriaguez patolgica), o agente se embriaga
ininterruptamente, persistindo o efeito do lcool sobre o sistema nervoso
mesmo aps sua eliminao do organismo. A embriaguez crnica
considerada doena mental, pois a deformao psquica que ela provoca no
agente equiparvel a uma psicose (demncia alcolica). Dessa embriaguez
crnica ou patolgica no cuida o citado art. 28, II, do CP, e, sim, o art. 26,
caput, e seu pargrafo nico, de modo que o indivduo tratado como
inimputvel ou semi-imputvel.
Cumpre, porm, no confundir a embriaguez crnica e a
embriaguez habitual. Na primeira, o lcool, ainda quando eliminado do
organismo, continua a produzir efeitos no sistema nervoso. Na segunda, os
efeitos da intoxicao desaparecem com a eliminao do lcool.
Em suma, a embriaguez habitual no passa de uma
intoxicao aguda, encontrando-se, portanto, compreendida na norma do art.
28, II, do CP. O bbado habitual, aquele que se encontra freqentemente
embriagado, nem sempre se revela o alcolatra crnico, isto , o portador de
personalidade psicoptica. Se porm apresentar esse perfil, j no ser mais
um simples bbado habitual, e, sim, um psicopata, que se enquadra no art.
26, caput, ou em seu pargrafo nico.

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DIREITO PENAL PARTE GERAL III - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

FASES DA EMBRIAGUEZ
A embriaguez comum, caracterizada pela intoxicao aguda
e transitria, apresenta trs fases: excitao, depresso e coma.
Na primeira, o brio mostra-se vivo, loquaz, falante,
desinibido, liberando atitudes cmicas e at indecorosas. H uma reduo de
sua capacidade de entender ou de querer. a chamada fase do macaco.
Na segunda, o brio comea a sofrer uma perturbao
mental que o torna violento, com marcha titubeante e a palavra pastosa, alm
de falar alto. a chamada fase do leo, visto que ele ruge surdamente e de
modo incoerente.
Na terceira, ele entra em sono profundo, s podendo
cometer delitos comissivos por omisso. chamada fase do porco.
CLASSIFICAO DA EMBRIAGUEZ
Quanto sua intensidade, a embriaguez pode ser:
a) completa (plena): a que atingiu a segunda ou a terceira fase;
b) incompleta (semiplena): compreende apenas a primeira fase.
Quanto sua origem, a embriaguez pode ser:
a) voluntria: quando o agente quer beber para embriagar-se;
b) culposa: quando o agente quer apenas beber, sem embriagar-se, mas
excede-se, por imprudncia, ao uso da bebida;
c) preordenada ou dolosa: quando o agente embriaga-se propositadamente
para cometer o crime; a embriaguez com o escopo de encorajar a
pessoa a delinqir, e funciona como circunstncia agravante genrica (art.
61, II, l);
d) acidental: quando a embriaguez promana de caso fortuito ou fora maior.
A SITUAO DA EMBRIAGUEZ PERANTE O CDIGO PENAL
A embriaguez voluntria ou culposa, quer seja completa
quer incompleta, no exclui a imputabilidade penal. A embriaguez
preordenada, conforme acabamos de mencionar, ainda provoca o
agravamento da pena (art. 61, II, l, do CP).
A embriaguez acidental completa, desde que suprima a
capacidade de o agente entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento, exclui a imputabilidade penal (art. 28, 1,
do CP); mas se apenas diminui a capacidade de entender ou de querer, a
pena ainda pode ser reduzida de um a dois teros (art. 28, 2, do CP).
ACTIO LIBERA IN CAUSA
Nem sempre a embriaguez suprime ou diminui a capacidade
de o agente entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo

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DIREITO PENAL PARTE GERAL III - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

com esse entendimento. Assim, quando no h supresso nem diminuio da


capacidade intelectiva-volitiva, para justificar a punio do brio, no h
necessidade de se invocar a teoria da actio libera in causa. Em tal situao, o
dolo ou culpa, conforme o caso, j se encontram presentes ao tempo do
crime.
Se, ao inverso, o brio, ao tempo do crime, encontrar-se em
estado de inconscincia ou semiconscincia, a cincia penal, para justificar a
sua punio, invoca a teoria da actio libera in causa (aes livres na causa),
responsabilizando-o pelo dolo ou culpa manifestado ao tempo em que se
embriagou.
A actio libera in causa foi a teoria desenvolvida para explicar
a punio daqueles delitos em que o agente no procede com dolo ou culpa,
no momento de sua prtica. De acordo com essa teoria, imputa-se-lhe o delito
pelo dolo ou culpa existente no perodo anterior prtica do crime, isto , no
momento anterior embriaguez. O exemplo que se tornou clssico o da
embriaguez preordenada, em que o agente pe-se em estado de
inconscincia para a prtica de determinado crime, que lhe imputado em
virtude do dolo manifestado no momento anterior embriaguez. Aplica-se a
mxima causa causae est causa causati (a causa da causa tambm a
causa do que foi causado). Poder-se-ia dizer que, no momento em que o
agente executa o crime, no h dolo, pois lhe falta a conscincia.
Doutrinariamente, a opinio dominante pela admisso dessa teoria,
sustentando-se que o dolo existe no incio da srie causal, quando o agente
deliberadamente se embriaga.
Se no incio a actio libera in causa aplicava-se apenas
embria-guez preordenada, com o passar do tempo a doutrina estendeu-lhe os
efeitos queles casos em que o agente, no momento em que se embriaga,
prev o resultado e assume o risco de produzi-lo (dolo eventual), ou prev o
resultado, mas espera sinceramente que ele no ocorra (culpa consciente) ou
ento no o prev, embora devesse prev-lo (culpa inconsciente).
Vejamos dois exemplos:
a) o guarda-chaves da estrada de ferro, querendo provocar um choque entre
os trens, embriaga-se propositadamente, para, no momento oportuno,
deixar de abrir os desvios e ocasionar a coliso;
b) o motorista que se embriaga e depois toma a direo do automvel,
adormecendo no volante, e provoca acidente fatal.
Nesses dois casos, a inconscincia ou semiconscincia,
manifestada ao tempo do crime, no exclui imputabilidade, que passa a ser
apurada no momento anterior ao crime, quando o agente se embriaga. No
primeiro exemplo, ocorreu dolo direto, j que a embriaguez foi preordenada;
no segundo, conforme as circunstncias, o agente ser punido por crime
doloso ou culposo. V-se assim que, se ao tempo da embriaguez, o agente
procede com dolo ou culpa em relao ao resultado lesivo, a teoria da actio
libera in causa se encaixa como uma luva, antecipando a anlise do dolo ou
culpa para o momento em que o agente se coloca em estado de embriaguez.

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No se pode absolutamente pensar que a justificativa da


puni-bilidade estaria no fato de o dolo ou culpa manifestar-se durante a
execuo do crime. A embriaguez no ato executrio; trata-se, sem dvida,
de mero ato preparatrio, tanto que se a execuo no se ini-ciar o agente
permanece impune. Na verdade, o dolo e a culpa manifestam-se nos atos de
preparao, exteriorizados pela embriaguez. O fundamento da punibilidade
a causalidade mediata. A hiptese assemelha-se autoria mediata, em que o
agente se utiliza de um inimputvel para cometer o crime. S que na actio
libera in causa, o indivduo ao mesmo tempo o agente mediato e o agente
imediato. Como dizia Anbal Bruno, o agente figura como mandante, na fase
anterior, da imputabilidade, e faz executar o mandato criminoso, por si
mesmo, como instrumento, em estado de inimputabilidade.
Por outro lado, a actio libera in causa no se limita
embriaguez. Aplica-se tambm a outras hipteses em que o agente, dolosa
ou culposamente, pe-se em estado de inconscincia. Tal ocorre, por
exemplo, quando o agente procura hipnotizar-se, colocando-se em estado de
inconscincia, para delinqir. Ainda pode ser lembrado o exemplo da me
que, desejando a morte do recm-nascido, coloca-o junto de si no leito,
convicta de que ao dormir ir esmag-lo.
No certo, porm, considerar que a teoria da actio libera in
causa seja a panacia de todos os males. Ela no consegue explicar os
crimes cometidos em estado de inconscincia pelo agente que, ao tempo da
embriaguez, nem sequer podia prever a sua prtica. Em tal situao, o dolo e
a culpa no se manifestam ao tempo do crime nem ao tempo da embriaguez.
A nica forma de se lhe imputar o delito atravs da responsabilidade
objetiva. Foi o que desastrosamente fez o nosso Cdigo, ao preceituar que a
embriaguez voluntria ou culposa no exclui a imputabilidade penal. Assim, o
indivduo que se embriaga pela primeira vez, se vier a cometer um delito
qualquer, em estado de inconscincia, no se eximir da imputabilidade
penal, conforme se depreende do art. 28, II, do CP, ainda que o evento lesivo,
ao tempo da embriaguez, nem sequer seja prevsivel ao homem mdio. Notese que ao tempo da embriaguez no h dolo nem culpa. Portanto, no se
pode invocar a teoria do actio libera in causa. Nlson Hungria, rduo defensor
do sistema do Cdigo, dizia que o agente responde por dolo ou culpa
consoante a sua vontade residual existente ao tempo do crime. O argumento
provocou revolta na doutrina, pois Hungria admitia a vontade no brio
inconsciente. Se assim , ironizava Magalhes Noronha, no sabemos por
que invocar a teoria da actio libera in causa. Se o brio pode agir com dolo
ou culpa, a esse ttulo ser responsabilizado, sem ser necessria qualquer
incurso nos domnios da citada teoria.
Na verdade, no estado de inconscincia, no existe vontade
residual. Trata-se de mais uma fico legal para impor a poltica criminal de
punio do brio. Essa orientao, a nosso ver, fere o princpio da
culpabilidade. Nullum crimen sine culpa. Recentemente, a doutrina, apoiada

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no princpio da presuno de inocncia, tem excludo a responsabilidade


penal nos casos em que o agente comete o crime em total estado de
inconscincia, desde que ao tempo da embriaguez o resultado lesivo no
pudesse nem mesmo ser previsto pelo homem mdio.
Perante a linguagem de nosso Cdigo Penal, porm,
subsiste no bbado inconsciente uma vontade residual, pela qual ele
responde a ttulo de dolo ou culpa. Assim, se um bbado dispara contra uma
pessoa e a mata, responder por homicdio doloso, se deixa cair
imprudentemente um fsforo aceso no feno, responder por incndio culposo.
Esses exemplos, hauridos do ensinamento de Bettiol, no refletem a
realidade ftica, porquanto no bbado inconsciente no h dolo nem culpa.
Trata-se, sem dvida, de mais uma odiosa fico jurdica. Ao aceitar que o
brio inconsciente procede com dolo ou culpa, o Cdigo criou uma espcie de
imputabilidade legal, violando a regra nulla poena sine culpa. O brio
inconsciente um inimputvel, que o nosso Cdigo, inspirado numa rgida
poltica criminal, presume imputvel, em detrimento da mxima nulla poena
sine culpa.
Ora, se h uma imputabilidade presumida, no h
necessidade, em nenhuma hiptese, de se invocar a teoria da actio libera in
causa, cuja finalidade justificar os delitos cometidos em estado de
inimputabilidade, antecipando-se a anlise do dolo e da culpa para o
momento anterior ao estado de inconscincia.
A nosso ver, o brio que executa o crime em total estado de
inconscincia, para responder pelo crime, precisa proceder com dolo ou culpa
no momento anterior embriaguez. Com efeito, aplica-se a teoria da actio
libera in causa aos seguintes casos:
a) o agente se embriaga para cometer o crime (dolo direto);
b) o agente se embriaga assumindo o risco de vir a cometer o crime (dolo
eventual);
c) o agente se embriaga prevendo a prtica do crime, mas acredita
sinceramente que no ir execut-lo (culpa consciente);
d) o agente se embriaga sem prever a prtica do crime, embora devesse
prev-la, uma vez que o resultado era previsvel ao homem mdio (culpa
inconsciente).
Nas alneas a e b responder pelo crime a ttulo de dolo.
Nas alneas c e d, s responder pelo crime se este for
punvel na forma culposa. Como lembra Bettiol, no se pode violar em
verdade o princpio da legalidade nullum crimen sine lege e nem se pode
admitir realizaes culposas quando a natureza ontolgica do delito as
excluem (exemplo: furto, injria, desacato). Conseqentemente, verdade
que no caso de embriaguez seguida da prtica de um delito poder-se-
encontrar o esquema da culpa, mas igualmente exato que dever-se-
admitir uma responsabilidade penal a tal ttulo somente se o fato cometido
admitir realizao a ttulo de culpa.

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DIREITO PENAL PARTE GERAL III - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

O agente que se embriaga apenas para descontrair ou


espantar a tristeza, sem que seja previsvel o delito, que a final vem a praticar
em estado de inconscincia, no pode ser punido. Todavia, no sistema do
Cdigo, o delito lhe imputado a ttulo de dolo ou culpa, isto , con-soante a
sua vontade residual. Essa tal vontade residual no passa de um
mecanismo de camuflagem da responsabilidade objetiva.
EMBRIAGUEZ ACIDENTAL
Embriaguez acidental a proveniente de caso fortuito ou
fora maior. Na primeira, o agente desconhece o efeito inebriante da bebida
ou a particular condio fisiolgica que o torna sensvel ao lcool. Na
segunda, isto , fora maior, o agente coagido a beber ou, ento, por
motivos de trabalho ou outro qualquer, v-se obrigado a permanecer em
ambiente que contm vapores de lcool; isso ocorre com o operrio que
trabalha em local com exalaes etlicas.
A embriaguez acidental completa exclui a imputabilidade
penal, desde que ao tempo do crime o agente esteja inteiramente incapaz de
entender o carter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento (art. 28, 1, do CP). Nesse caso, a sentena absolutria,
nem medida de segurana se lhe impe. Se, ao inverso, o agente, ao tempo
do crime, apenas apresenta uma diminuio da capacidade de entender o
carter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento, o juiz pode reduzir a pena de um a dois teros (art. 28, 2).
Nesse ltimo caso, h uma situao de semi-imputabilidade.
Cumpre ainda recordar que o Cdigo adotou o sistema
biopsicolgico. No basta, destarte, para a caracterizao da inimputabilidade
ou semi-imputabilidade, a embriaguez fortuita; urge ainda, ao tempo do crime,
a supresso ou diminuio da capacidade intelectiva-volitiva. Do contrrio,
subsiste, na ntegra, a imputabilidade.
PROVA DE EMBRIAGUEZ
A embriaguez admite todos os meios de prova, inclusive a
testemunhal. A prova ideal o exame de sangue para a verificao da
dosagem alcolica. O bafmetro tambm tem-se mostrado til. Todavia,
ningum obrigado a extrair sangue ou submeter-se ao bafmetro. A recusa
a essas provas constitui lcito desdobramento do princpio da ampla defesa e
do direito ao silncio.
O mdico que presta os primeiros socorros ao motorista
embriagado no pode revelar s autoridades policial e judicial o estado etlico
do paciente, sob pena de cometer crime de violao de segredo profissional.
Isso tem dificultado ainda mais a prova da embriaguez.

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A EMOO E A PAIXO
CONCEITO
Emoo a perturbao psquica transitria. Exemplos: a
clera, o medo, a alegria, a ansiedade, o prazer ertico, a surpresa, a
vergonha, o pudor, o susto etc.
Paixo a perturbao psquica duradoura. Exemplos:
amor, cime, vingana, dio, inveja, fanatismo, ambio etc.
Emoo e paixo provocam a instabilidade da alma,
afrouxando os freios do autocontrole. A diferena entre uma e outra apenas
quanto durao. A emoo um sentimento passageiro, ao passo que a
paixo duradoura.
ESPCIES
A emoo e a paixo podem ser:
a) sociais: quando os seus motivos so teis;
b) anti-sociais: quando os seus motivos so fteis ou torpes.
Essa classificao tem grande importncia no temrio da
aplicao da pena.
EFEITOS
Dispe o art. 28, I, do CP que no exclui a imputabilidade
penal a emoo ou a paixo.
No Cdigo de 1890, a perturbao dos sentidos e da
inteligncia exclua a culpabilidade. Assim, matadores de mulheres adlteras,
com relativa facilidade, obtinham absolvio perante o Tribunal do Jri.
O Cdigo em vigor, ao determinar que a emoo e a paixo
no excluem a imputabilidade penal, aboliu a dirimente da perturbao dos
sentidos e da inteligncia. Com isso, criminosos passionais passaram a ser
punidos. Merc do direito penal moderno, elaborado para um mundo
civilizado, no se sustenta a aludida dirimente.
Emoo e paixo, ainda que revestidas de grande
intensidade, no excluem a imputabilidade penal. Abrem-se, porm, duas
excees: coao moral irresistvel e estado patolgico. Na primeira, a
pessoa obrigada por outra a cometer o delito, excluindo-se a culpabilidade
do coagido, devido inexigibilidade de conduta diversa. Sobre a segunda, isto
, emoo ou paixo patolgica, falaremos logo adiante.
OUTROS EFEITOS
O agente que comete homicdio ou leso corporal sob o
domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima,

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pode ter a pena reduzida de um sexto a um tero (arts. 121, 1, e 129, 4,


do CP). Mas a razo primordial da reduo da pena no tanto a emoo, e,
sim, a injusta provocao da vtima.
O art. 65, III, c, do CP tambm prev uma atenuante
genrica para os delitos cometidos sob a influncia de violenta emoo,
provocada por ato injusto da vtima. Aqui a lei fala em influncia, e no em
domnio. Ademais, no exige que a reao seja logo em seguida
provocao.
Por outro lado, no homicdio e leso corporal, o relevante
valor moral ou social autoriza a reduo da pena de um sexto a um tero
(arts. 121, 1, e 129, 4, do CP). Em relao aos demais crimes, o
relevante valor moral ou social constitui apenas atenuante genrica (art. 65,
III, a, do CP).
Finalmente, a paixo ou emoo, quando inspirada em
motivos fteis ou torpes, qualifica o homicdio (CP, art. 121, 2, I e II) e
agrava genericamente a pena dos demais crimes (CP, art. 61, II, a).
EMOO OU PAIXO PATOLGICA
O Cdigo, quando preceitua que a emoo ou a paixo no
exclui a imputabilidade penal, refere-se s emoes ou paixes de fundo
normal, que no eliminam a capacidade de entender a ilicitude do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
As emoes ou paixes de fundo mrbido ou patolgico
equiparam-se s psicoses, inserindo-se no rol das enfermidades mentais.
Nesse caso, a hiptese se enquadra no art. 26, caput, ou em seu pargrafo
nico. Trata-se, sem dvida, de indivduo inimputvel ou semi-imputvel.

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.

O que embriaguez na dico do art. 28 do CP?


Qual o alcance da expresso ou de efeitos anlogos?
Qual a importncia da diferena entre alcoolismo agudo e alcoolismo
crnico?
Quais os requisitos da embriaguez para que lhe seja aplicado o art. 26,
caput ou o pargrafo nico do Cdigo Penal?
Qual a diferena entre embriaguez crnica (patolgica) e embriaguez
habitual?
Quais as fases da embriaguez comum ou intoxicao aguda?
Quanto intensidade como se classifica a embriaguez?
Quando se caracteriza a embriaguez preordenada ou dolosa?
O que embriaguez acidental?
Quais tipos de embriaguez excluem a imputabilidade?
O que a teoria da actio libera in causa?
Essa teoria atende os casos de embriaguez voluntria ou culposa?
Explique.
No estaramos diante de uma responsabilidade objetiva no permitida
no direito penal? Por qu?
Como se prova a embriaguez?
Qual a distino entre emoo e paixo?
Quais os efeitos da emoo e paixo?
O que emoo e paixo patolgica?

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ESPECIAL I

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RIXA
SISTEMAS DE PUNIO DA RIXA QUANDO RESULTA MORTE OU LESO
GRAVE
Diversificam os vrios sistemas jurdicos acerca da punio
da rixa quando resulta morte ou leso grave, com destaque especial para
trs: a) solidariedade absoluta; b) cumplicidade correspectiva; c) autonomia.
No sistema da solidariedade absoluta todos os rixosos
respondem pelo homicdio ou leso corporal ocorrida durante a rixa. O rigor
excessivo torna esse critrio incompatvel com o direito penal moderno.
No sistema da cumplicidade correspectiva ou correlativa,
adotado no antigo Cdigo Penal italiano (o Cdigo Zanardelli de 1889), no se
apurando, num caso de rixa, os autores e partcipes das leses que causaram
a morte ou leso grave, todos os rixosos respondem pelo homicdio ou leso
grave, fixando-se, porm, a pena no meio-termo entre a pena do autor e do
partcipe. A pena representa uma transao entre a pena que caberia ao
autor e a que se aplicaria ao partcipe. Noutras palavras, impe-se uma pena
superior que seria fixada ao partcipe e inferior do autor.
No sistema da autonomia a rixa punida em si mesma,
independentemente da ocorrncia de morte ou leso corporal. Se, porventura,
sobrevier a morte ou leso grave apenas os autores e partcipes respondem
pelo delito de homicdio ou leso corporal grave em concurso material com a
rixa, enquanto os outros rixosos respondem apenas pelo delito de rixa
qualificada (CP, art. 137, pargrafo nico).
O Cdigo Penal brasileiro adotou o sistema da autonomia,
incriminando a rixa por si s, independentemente da morte ou leso grave.
Tais resultados, porm, funcionam como circunstncias qualificadoras da rixa.
O sistema da autonomia o que mais satisfaz s exigncias
sociais. Evita a impunidade resultante da falta de apurao da autoria das
leses ou morte verificadas, impondo a todos os rixosos uma pena decorrente
do simples fato de ter participado da rixa, sem, contudo, conter o exagero
punitivo levado a efeito pelos sistemas da solidariedade e cumplicidade
correspectiva.
OBJETIVIDADE JURDICA
Tutela-se a vida e a sade da pessoa. E, secundariamente,
a tranqilidade e a ordem pblica.
Trata-se de crime de perigo presumido. certo, porm, que
o Cdigo Penal destacou a rixa do precedente captulo dos crimes de
periclitao da vida e da sade, porquanto entre os rixosos se faz presente a
ntida vontade de lesar efetivamente o bem jurdico e no apenas exp-lo a

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perigo. Isto, no entanto, no retira a sua fisionomia de crime de perigo


medida que a sua punio prescinde da ocorrncia das leses ou morte.
A rixa, observa Basileu Garcia, ocasiona um ambiente de
insegurana, determina um perigo que, das pessoas que na refrega intervm,
se estende aos circunstantes e, por vezes, at a pessoas que se achem
menos proximamente (RT, 162:4).
Em nosso modo de ver, a rixa deveria estar catalogada no
ttulo referente aos crimes contra a paz pblica.
CONCEITO
Dispe o art. 137 do Cdigo Penal:
Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena
deteno, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa. Pargrafo nico.
Se ocorre morte ou leso corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da
participao na rixa, a pena de deteno de seis meses a dois anos.
A lei no define rixa; nem elenca a forma e meios de
participao e muito menos o nmero de participantes. Como se v, o
legislador perdeu a oportunidade de solucionar explicitamente as principais
questes jurdicas suscitadas acerca desse delito. Na linguagem popular, a
rixa conhecida por sururu, sarilho, banz, fuzu, rolo, baderna etc.
Rixa a briga desordenada com recprocas ofensas entre
mais de duas pessoas. Trata-se de tipo aberto, tendo em vista que a definio
da conduta criminosa complementada pelo magistrado
SUJEITO ATIVO
Trata-se de crime plurissubjetivo ou coletivo, porquanto
exige o concurso de pelo menos trs rixosos, computando-se nesse nmero
os menores, inimputveis e desconhecidos. Mas no so computados os que
intervm para separar os contendores.
Carrara e Manzini admitem a rixa com apenas duas
pessoas. Esse ponto de vista, porm, no tem encontrado ressonncia no
direito ptrio, pois somente com o nmero mnimo de trs rixadores possvel
distinguir-se a rixa do delito de leses corporais recprocas; entre duas
pessoas as agresses so sempre bem definidas.
Costuma-se distinguir a participao na rixa e a participao
no crime de rixa. Na primeira a pessoa intervm diretamente na rixa; na
segunda, o agente se limita a induzir, instigar ou auxiliar os rixosos, sem
intervir diretamente na briga. Em ambas as hipteses, o agente responde pelo
delito de rixa (art. 137 do CP). Na primeira, como co-autor; na segunda, como
partcipe (CP, art. 29). Na lcida lio de Magalhes Noronha, no apenas o
que pratica vias de fato na luta rixoso, mas tambm o que instiga, com
gritos, etc., ou o auxilia materialmente, fornecendo-lhe, v. g., uma arma ou

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proporcionando meios para facilitar a agresso como se, por exemplo, diante
de dois grupos que contendem, atirando-se mutuamente objetos, algum
apagasse a luz do cmodo onde se encontrasse um deles, facilitando-lhe a
agresso e dificultando o revide do outro.
A participao pode ocorrer antes ou durante a rixa.
Suponha-se, por exemplo, que a pessoa induza algum a provocar uma rixa.
No se poderia deixar de reconhecer, no caso, o crime de rixa, caso esta se
concretizasse. Anote-se que a participao se deu antes da formao da rixa.
Da mesma forma, responde pelo delito aquele que entrar na briga durante a
rixa. Terminada, porm, a rixa, a ulterior conduta dirigida contra um dos
rixosos no caracteriza rixa, mas delito autnomo.
SUJEITO PASSIVO
Os prprios rixosos so tambm sujeitos passivos, bem
como as pessoas estranhas porventura atingidas pela briga.
Assim, os rixosos (tambm chamados de rixadores ou
rixantes ou rixentos) so ao mesmo tempo sujeitos ativos e passivos do delito.
Observe-se, todavia, que ningum pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e
passivo do delito em face de sua prpria conduta. No caso, o rixoso sujeito
ativo da conduta que praticou e sujeito passivo das condutas realizadas pelos
demais participantes. A rixa ingressa na categoria dos crimes de concurso
necessrio de condutas contrapostas medida que h reciprocidade de
agresses. Diferentemente, na quadrilha ou bando temos um crime de
concurso necessrio de condutas convergentes (art. 288).
ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO
O ncleo do tipo o verbo participar, que significa tomar
parte, concorrer para o desencadeamento ou manuteno da rixa.
Anote-se, desde j, que no basta para a configurao da
rixa a simples altercao ou troca de palavras injuriosas ou ameaadoras.
indispensvel a violncia fsica entre os contendores, o que requer, no
mnimo, vias de fato (v. g., empurro, puxo de cabelo, etc.). Dispensvel, no
entanto, o corpo a corpo, isto , o contato corpreo entre os rixosos,
porquanto a violncia fsica pode perfeitamente caracterizar-se sem a
presena desse requisito, como, por exemplo, troca de tiros ou arremesso de
pedras a distncia.
Cumpre tambm salientar que a rixa uma luta
desorganizada, caracterizada pela reciprocidade de ofensas materiais entre
os contendores, tornando-se, por isso mesmo, muito difcil distinguir-se a
atividade hostil de cada rixoso. Na verdade, cada rixoso age por si mesmo
contra qualquer um dos contendores, de modo que a agresso bem

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individuada entre dois grupos definidos no caracteriza o delito de rixa.


Efetivamente, para a configurao da rixa, os trs ou mais rixosos devem lutar
entre si, agredindo indistintamente os contendores. Se dois ou mais
indivduos investem contra outros trs, de modo que os elementos de um
grupo agridam apenas os desafetos do outro grupo e vice-versa, no se trata
de rixa, mas de leses corporais recprocas.
A leitura dos dois julgados abaixo elucidaro a questo.
Efetivamente, j se decidiu:
O instituto da rixa de aplicao limitada, somente se
convertendo em realidade penal quando os fatos se apresentam, originria e
conceitualmente, obscuros e confusos. Assim, no h falar no delito em
cuidando de agresso recproca entre grupos rivais, identificados em cada um
dos respectivos membros, e sabendo-se ab initio como e porque teve incio a
briga (TACrim-SP, AC, rel. Azevedo Jnior, Jutacrim, 39:241).
Bem definida a posio dos contendores no desenrolar da
luta, ficando certo que trs homens brigaram, dois de um lado e um de outro,
no se pode cogitar do delito de rixa (TACrim-SP, AC, rel. Camargo Aranha,
RT, 502:304).
Todavia, se dois grupos se desafiam, marcando lugar e hora
para a luta, vindo a generalizar-se a confuso, com agresses indistintas,
tornando-se a briga indiscriminada, com agresses aos elementos do prprio
grupo e do outro grupo, no h como deixar de reconhecer a existncia da rixa.
No se pense, porm, que h necessidade da subitaneidade
da rixa, isto , que ela surja ex improviso, sem prvio concerto, de maneira
inesperada. Em regra, a rixa surge de improviso, mas tambm admissvel a
rixa ex proposito ou preordenada. Suponha-se, por exemplo, que trs elementos
marquem dia e hora para uma briga em que iro se agredir indistintamente. No
caso, configurando-se o conflito, caracterizar-se- o crime de rixa. Fora
reconhecer, todavia, existncia de valiosas opinies em franco antagonismo.
Assim a Conferncia de Desembargadores reunida no Rio de Janeiro, em
agosto de 1943, concluiu que a rixa o conflito generalizado, que surge de
improviso, sem prvio concerto.... Os adeptos desse ponto de vista enquadram
o exemplo acima como leses corporais recprocas. Ora, de que valeria a
autonomia do delito de rixa se ele no servisse para reprimir o conflito
provocado intencionalmente entre os rixosos; reduzir-se-ia sem razo plausvel a
amplitude do seu campo de incidncia, esvaziando o escopo do legislador de
reprimir o perigo geral decorrente da baderna. No se pode olvidar que a rixa
um crime de perigo contra a vida ou a sade. O perigo existe tanto na rixa ex
improviso como na rixa ex proposito. Por isso, a exegese que melhor realiza a
finalidade da lei, de punir o perigo decorrente da briga desordenada, a que
admite tambm a existncia da rixa ex proposito.
Observe-se, porm, que penalistas ilustres e boa parte da
jurisprudncia tm incidido no erro de exigir a subitaneidade da rixa. Esse

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erro, explica Basileu Garcia, deita razes em escritos de antigos criminalistas,


cujo ensinamento, porm, neste ponto, perdem oportunidade, por efeito das
normas legais. Quando Carrara falava da rixa como lotta subitanea, cogitava
precipuamente do homicdio em rixa e tinha em mente as leis do seu tempo.
O Cdigo toscano previa o homicdio em rixa entre as formas de homicdio
improvisi, mas no previa a rixa por si s (RT, 162:11).
ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO
O elemento subjetivo do tipo o dolo animus rixandi
consistente na vontade livre e consciente de participar da rixa.
O delito no punido na modalidade culposa.
A rixa simulada ou jocandi animo no constitui delito, ainda
que por imprudncia se provoquem ferimentos ou a morte de algum. Nesse
caso, o agente responder por leso ou homicdio culposos.
No responde pelo delito quem tem inteno de apaziguar
ou de separar os contendores. Falta-lhe o animus rixandi. Alis, a fim de
dirimir eventual dvida, o Cdigo excluiu expressamente da punio a
conduta destinada a separar os contendores.
CONSUMAO
Trata-se de crime de perigo presumido juris et de jure,
consumando-se com a prtica de vias de fato ou violncia recproca. Nesse
momento, presume-se a ocorrncia do resultado, que o prprio perigo.
Observe-se, todavia, que somente com o emprego de, no
mnimo, vias de fato recprocas o delito estar consumado. Contudo, no se
exige a efetiva leso corporal em um dos rixosos. A rixa, cumpre lembrar,
ganhou autonomia em nosso direito, sendo incriminada pelo simples perigo
resultante de sua prtica.
TENTATIVA
A rixa ex proposito admite a tentativa. Suponha-se, por
exemplo, que na hora e local do desafio entre trs ou mais baderneiros a
polcia comparea, impedindo o incio da briga.
J a rixa ex improviso no admite a tentativa. Ou pelo
menos trs rixosos praticam atos de execuo e o delito estar consumado,
ou ento apenas dois realizam atos executrios idneos e haver
contraveno de vias de fato (art. 21 da LCP), leses corporais (CP, art. 129)
ou homicdio (CP, art. 121).

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RIXA E LEGTIMA DEFESA


Questo sujeita a controvrsia a de se saber se, durante a
rixa, o co-rixoso pode argir a legtima defesa em face do outro. Dissentem a
respeito os autores. Temos para ns que a tese correta a da admissibilidade
da justificativa da legtima defesa quando o rixoso, na luta, sofre ou
ameaado de sofrer violncia mais grave do que aquela at ento
desenvolvida na rixa. Suponha-se, por exemplo, um entrevero somente com
troca de socos, em dado momento um dos participantes saca de um revlver
e vai disparar, quando atingido pela arma de um co-rixoso. Este, a nosso
ver, pode invocar a legtima defesa prpria ou de terceiro. Entretanto, todos
respondero por rixa qualificada (CP, art. 137, pargrafo nico), inclusive o
que agiu em legtima defesa, que, no entanto, estar isento da
responsabilidade pelo homicdio. Mas essa opinio muito longe est de ser
pacfica, sustentando-se tambm, ao inverso, com bons fundamentos, a
inadmissibilidade da legtima defesa, porquanto ambos os rixosos encontramse em situao ilcita, tornando incompatvel o acolhimento da justificativa
prevista no art. 25 do Cdigo. Entendemos, porm, que, na hiptese
mencionada, o co-rixoso reagiu agresso desproporcionada ou exorbitante,
que ultrapassou a medida da luta, podendo perfeitamente invocar a tese da
legtima defesa.
RIXA QUALIFICADA
No pargrafo nico do art. 137 est prevista a rixa
qualificada, passando a pena a ser de seis meses a dois anos de deteno se
ocorre morte ou leso corporal de natureza grave.
Efetivamente, dispe o aludido pargrafo nico: Se ocorre
morte ou leso corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da
participao na rixa, a pena de deteno de seis meses a dois anos.
Trata-se, como se v, de crime qualificado pelo resultado.
Todos os rixosos, inclusive os que no praticaram os atos de que derivou a
morte ou leso grave, pelo simples fato da participao na rixa, respondem
pela rixa qualificada. Alis, at mesmo o co-rixoso que agiu em legtima
defesa responde pela qualificadora. Para o reconhecimento da qualificadora
pouco importa se a morte ou a leso grave tenha sido dolosa ou culposa.
Nem preciso, esclarece Hungria, que a vtima seja um dos contendores: se
por error ictus, atingida uma pessoa estranha rixa (espectador, transeunte,
pacificador, interveniente em legtima defesa, policial que procura prender os
contendores), a rixa se tem por qualificada. Anote-se, tambm, como
esclarece Cezar Roberto Bitencourt, que a ocorrncia de mais de uma morte
ou leso grave no altera a unidade da rixa qualificada, que continua sendo
crime nico, embora devam ser consideradas na dosimetria penal as
conseqncias do crime.

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O rixoso que sofreu as leses graves tambm responde por


rixa qualificada? Eis outra questo bastante controvertida.
Nlson Hungria e Magalhes Noronha, inspirados no texto
literal do Cdigo que manda aplicar indistintamente o citado pargrafo nico aos
co-rixosos, opinam favoravelmente aplicao da qualificadora ao rixoso ferido.
Semelhante ponto de vista, conquanto predominante entre
os penalistas ptrios, no merece prevalecer, sob pena de o rixoso ferido
assumir simultaneamente a posio de sujeito ativo e passivo de uma
agresso da qual foi apenas vtima. Sobremais, por motivos de eqidade,
cumpre arredar-lhe a qualificadora, imputando-lhe, to-somente, a rixa
simples, pois j foi excessivamente punido pelas leses corporais graves.
Urge, por outro lado, destacar a necessidade de a morte ou
leso grave ocorrer durante a rixa e por causa inerente rixa. De fato, excluirse- a qualificadora se tais eventos ocorrerem antes do incio ou aps o
trmino da rixa, bem como na hiptese do policial interveniente que dispara
tiros e mata um dos rixosos, pois, nesse caso, o resultado lesivo sobreveio
por causa no inerente rixa.
Anote-se ainda que o Cdigo no qualifica a rixa em que
ocorre tentativa de homicdio. Salvo na hiptese em que esta tentativa causar
uma leso grave, no possvel, diante da omisso, reconhecer-se a rixa
qualificada. Todos respondero por rixa simples. No entanto, o rixoso autor da
tentativa responder tambm por tentativa de homicdio em concurso com o
crime de rixa simples.
Tenha-se em vista que ocorrendo morte ou leso grave,
conquanto no apurada a autoria, todos os rixosos respondero por rixa
qualificada, mas nenhum dos participantes responder pelo delito de
homicdio ou pelo crime de leses corporais. Se, porm, lograr-se apurar a
autoria, os responsveis (co-autores e partcipes) pela morte ou leso grave
respondero por homicdio doloso ou leso corporal de natureza grave em
concurso material com o delito de rixa simples, pois, como assevera Euclides
Custdio da Silveira, no se pode admitir que um mesmo resultado seja
concomitantemente imputado a algum a ttulo de crime doloso e de
circunstncia agravante de outro crime. Realmente, como o agente j ir
responder por homicdio doloso ou leso corporal grave no tem sentido, sob
pena de consagrar-se o bis in idem, imputar-lhe o delito de rixa qualificada.
Nem todos, no entanto, pensam dessa forma, reconhecendo, a par do
homicdio doloso ou leso grave, o delito de rixa qualificada, em concurso
material com homicdio ou leses corporais graves. Pacfico, porm, o
entendimento de que os demais rixosos respondero por rixa qualificada.
Ainda nesse aspecto, no se pode deixar de registrar o
pensamento de Altavilla que considera absorvido o delito de rixa em relao
ao co-rixoso que cometeu homicdio ou leso grave, reconhecendo, na
hiptese, uma progresso criminosa, aplicando, destarte, o princpio da
consuno. Ensina que o crime de dano (homicdio ou leso grave) absorve o
crime de perigo (rixa).

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RIXA QUALIFICADA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA


Responsabilidade penal objetiva a que fundamenta a
aplicao da pena no simples nexo causal material, independentemente de o
agente ter agido com dolo ou culpa.
Preceitua o pargrafo nico do art. 137:
Se ocorre morte ou leso corporal de natureza grave,
aplica-se, pelo fato da participao na rixa, a pena de deteno de seis meses
a dois anos.
Muitos autores vislumbram na hiptese a odiosa figura da
responsabilidade objetiva, porquanto o texto legal explicita que a pena se
aplica pelo fato da participao na rixa. Os que assim pensam imputam o
delito de rixa qualificada a todos os rixosos, inclusive ao que havia
abandonado a rixa antes do resultado agravador, cuja ocorrncia no era
previsvel nem mesmo ao homo medius.
Preferimos, no entanto, interpretar o dispositivo em apreo
em consonncia com a norma prevista no art. 19: Pelo resultado que agrava
especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao
menos culposamente. Esse preceito, introduzido na reforma penal de 1984,
eliminou a responsabilidade objetiva nos crimes qualificados pelo resultado.
Diante disso, fora convir que somente respondero pela rixa qualificada os
rixosos que atuaram, no mnimo, com culpa em relao morte ou leso
grave. Suponha-se, por exemplo, que algum abandone uma rixa pautado
apenas pela troca de simples empurres. Se, aps a sua sada, devido ao
ingresso de um celerado violento, o entrevero se agigantar a ponto de
provocar a morte de um rixoso, a imputao do delito de rixa qualificada
quele que se ausentou logo no incio da briga depender do resultado morte
ser pelo menos previsvel ao homem mdio. certo, pois, que na maioria das
rixas o evento morte ou leso grave acaba sendo previsvel. Contudo,
excepcionalmente, em determinadas contendas de pouca monta torna-se
possvel imaginar a imprevisibilidade daqueles resultados agravadores.
CONCURSO DE CRIMES
A rixa punida autonomamente, independentemente da
leso corporal. Todavia, sobrevindo leso leve, o autor dos ferimentos
responder por rixa simples em concurso material com o delito de leso
corporal leve. Haver tambm concurso material entre os delitos de rixa e
desacato, injria, furto etc. As vias de fato e a ameaa, porm, so absorvidas
pelo delito de rixa. De observar-se, porm, conforme j salientado
anteriormente, a existncia de concurso entre o delito de rixa e o crime de
homicdio doloso ou leso corporal dolosa de natureza grave, malgrado a
opinio contrria de Altavilla.

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RIXA QUALIFICADA E AUTORIA INCERTA


De relembrar aqui que a rixa qualificada pela morte ou
leso grave, ainda quando no se apure o autor do resultado agravador. No
h, porm, confundir essa hiptese com a denominada autoria incerta.
Efetivamente, na autoria incerta o resultado lesivo querido
por todos os agentes, no se logrando, porm, identificar o autor da produo
do evento.
A autoria incerta pode emanar de duas situaes: a) autoria
colateral; b) concurso de pessoas.
Na autoria colateral, dois ou mais agentes realizam atos de
execuo do mesmo crime, cada qual desconhecendo o comportamento do
outro. Tal ocorre, por exemplo, quando dois rixosos comeam a efetuar
disparos de arma de fogo, contra a mesma pessoa, mas um desconhecendo
a atitude do outro. Nesse caso, se a autoria for incerta, isto , no se apurar
qual dos rixosos produziu a morte, os dois que realizaram os atos de
execuo da morte devero responder por tentativa de homicdio em
concurso material com rixa qualificada.
Se, ao revs, esses dois rixosos, em dado momento do
entrevero, se nem para provocar a morte de um outro rixoso, ambos devem
responder por rixa simples em concurso material com homicdio consumado,
ainda que no se apure qual deles provocou imediatamente a morte. Com
efeito, a hiptese de concurso de pessoas, tendo em vista a unio de
propsitos, sendo de rigor a aplicao da teoria monista da ao, ainda que
no se apure quem, entre esses dois rixosos movidos com animus necandi,
executou o tiro mortal .
Situao diversa ocorre quando no se logra identificar os
rixosos que realizaram atos de execuo da morte. Nesse caso, todos
respondem por rixa qualificada, mas ningum responde por homicdio.
AO PENAL
pblica incondicionada.

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10

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.

Qual a objetividade jurdica no crime de Rixa?


um crime de perigo presumido ou de perigo concreto? Explique.
Por que o crime de rixa um tipo plurissubjetivo?
Qual a diferena entre participao na rixa e participao no crime de
rixa?
Se algum induz a outrem a participar de uma rixa, pratica esse crime?
Por qu?
Quem so os sujeitos passivos no crime de rixa?
Qual o ncleo do tipo do crime de rixa?
O que rixa ex improviso?
O que rixa ex proposito?
H diferena entre as duas? Explique.
Quem entra na rixa para separar os contendores, tambm pratica o
crime de rixa? Por qu?
Admite-se tentativa no crime de rixa? Explique
Admite-se a hiptese de legtima defesa no crime de rixa?
Quem responde pela rixa qualificada do pargrafo nico?
A que ttulo pode ocorrer o resultado agravador no crime de rixa?
O rixento ou rixador que sofreu a leso grave tambm responde pela rixa
qualificada? Explique.
Como se equaciona a questo da rixa qualificada frente
responsabilidade objetiva?
Atravs de que tipo de ao penal se procede no crime de rixa?

DIREITO PENAL
ESPECIAL II

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

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DIREITO PENAL ESPECIAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

APROPRIAO DE COISA HAVIDA POR ERRO


O art.169, 1 parte, do CP, prev o delito de apropriar-se de
coisa alheia vinda ao seu poder por erro, cominando uma pena de deteno,
de 1 (um) ms a 1 (um) ano, ou multa .
Urge, para configurao do delito, que o agente no induza
nem mantenha a pessoa em erro, no momento do recebimento da coisa, caso
contrrio, tendo em vista a fraude, haver o crime de estelionato .
Na apropriao de coisa havida por erro, ao tempo do
recebimento da coisa, o agente procede de boa - f , isto , no percebe o
erro. Este constatado aps o recebimento da coisa. Necessrio, portanto, o
dolo subseqente. Tratando-se de dolo ab initio, ter-se- o crime de
estelionato.
O erro, como esclarece Magalhes Noronha, deve ser
alheio, isto , de quem concede a disponibilidade da coisa ao sujeito ativo.
Concordamos com o ilustre penalista, pois evidente que a pessoa que
entrega a coisa ao agente deve incidir em erro. Todavia, ressaltamos
tambm a necessidade de o agente no perceber o aludido erro. Caso
contrrio, o dolo ser ab initio e haver o crime de estelionato . H, a rigor,
uma duplicidade de erros, de quem entrega e de quem recebe a coisa .
O erro pode recair sobre:
a. a pessoa ( error in persona );
b. coisa ( error in substantia );
c. obrigao ( error in obrigationis ).
O erro sobre a pessoa ocorre quando se confunde uma
pessoa com outra. Exemplo: A manda seu empregado entregar uma soma em
dinheiro a B, mas o dinheiro entregue a um homnimo que dele se apropria.
O erro sobre a coisa ocorre quando a pessoa ignora a
qualidade ou quantidade da coisa que entrega. Exemplo: A vende para B um
livro, sem saber que no interior do livro h uma nota de R$100,00, que B
acaba se apropriando . Outro exemplo: A vai sacar dinheiro e o funcionrio do
Banco, por erro, entrega-lhe uma quantia maior. Mais um exemplo: A vende
para B a cpia do quadro de um pintor famoso, mas acaba se enganando e
entregando o original.
O erro sobre a obrigao ocorre quando o agente efetua o
pagamento de dvida inexistente ou em quantia maior do que a devida. O
exemplo clssico o erro no hollerit.
Convm frisar que no momento do recebimento, em todos
esses exemplos, B no percebe o erro, constatando-o posteriormente. Na
hiptese de perceber o erro no momento do recebimento da coisa, haver
estelionato, pois manteve a vtima em erro, agindo fraudulentamente.

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APROPRIAO DE COISA HAVIDA POR CASO FORTUITO OU FORA DA


NATUREZA
O art.169, 2 parte, do CP tipifica a apropriao de coisa
alheia vindo ao seu poder por caso fortuito ou fora da natureza. A pena
tambm branda, consistente em deteno de um ms a um ano, ou multa .
Quanto distino entre caso fortuito e fora da natureza,
uma parcela significativa da doutrina, destacando-se Nelson Hungria e
Frederico Marques, considera as expresses equivalentes. Preferimos,
contudo, estabelecer uma diferenciao. Com efeito, fora da natureza o
acontecimento de eventos fsicos ou naturais, de ndole ininteligente, como o
granizo, o raio, a inundao, a tempestade e o terremoto, ao passo que o
caso fortuito deriva de fatos humanos, como a greve, o motim, a guerra, a
queda de um avio etc.
No delito em apreo, a coisa chega ao agente atravs de um
evento imprevisvel. Exemplo: Um vendaval lana as roupas do varal do
vizinho ao quintal da casa de B, e este apropria-se delas . Outro exemplo:
Uma mala despenca de um avio, caindo na chcara de B, que dela se
apropria. Mais um exemplo: o animal de uma fazenda passa para a fazenda
de B, que dele se apropria.
Note-se que a coisa no entregue pela vtima ao agente,
originando-se o apossamento de um acontecimento imprevisvel .
APROPRIAO DE TESOURO
O delito de apropriao do tesouro definido no art.169,
pargrafo nico, inciso I, nos seguintes termos: quem acha tesouro em
prdio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o
proprietrio do prdio. A pena de deteno de 1 (um ) ms a 1 (um ) ano,
ou multa.
Sujeito ativo o inventor, que aquele que acha o tesouro.
Trata-se de crime prprio. O enfiteuta que encontra o tesouro no terreno
aforado torna-se dono de todo o tesouro, de modo que nada deve ser
repassado ao proprietrio (art.609 do CC de 1916). Se um operrio encontra
o tesouro e o seu companheiro, que no participou da inveno, dele se
apodera, responder, este ltimo, por crime de furto.
Sujeito passivo o proprietrio ou enfiteuta. Quanto ao
usufruturio e arrendatrio, no figuram como sujeitos passivos, porque no
tm direito ao tesouro. Podem figurar como sujeitos ativos na hiptese de
encontrarem o tesouro e no repassarem ao proprietrio ou enfiteuta a
respectiva quota.
O objeto material do crime o tesouro. Trata-se de norma
penal em branco homognea, porque a definio da conduta criminosa
complementada pelo Cdigo Civil.

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Com efeito, entende-se por tesouro, consoante dispe o art.


1.264 do Cdigo Civil, o depsito antigo de moeda ou coisas preciosas,
enterrado, ou oculto, de cujo dono no haja memria.
Assim, o tesouro deve apresentar as seguintes
caractersticas: a) coisa mvel ; b) valor econmico ; c) enterrada ou oculta ;
d) em propriedade alheia; e) sem proprietrio conhecido .
As jazidas e os minerais no so tesouros, porque pertencem
Unio. Em tal situao, haver delito de furto.
O tesouro res nulius, at que seja descoberto. Provandose que a coisa tem dono, descaracteriza-se o tesouro.
Na rea cvel, controverte-se sobre a possibilidade de o
tesouro encontrar-se oculto num bem mvel. Uns consideram tesouro; outros,
no, em razo da falta de vetustez. Ora, a vetustez pode estar presente, por
exemplo, numa coisa oculta na urna de um fara. De qualquer maneira, na
esfera penal s se considera tesouro as coisas encontradas em imvel, pois o
tipo penal em apreo enfatiza quem acha tesouro em prdio alheio, sendo
vedada a analogia in malam partem .
Por outro lado, o art. 1.264 do CC esclarece ainda que se
algum casualmente achar o tesouro em prdio alheio, dividir-se- por igual
entre o proprietrio deste e o inventor . Tratando-se de enfiteuse, partir-se-
igualmente entre o inventor e o enfiteuta ( art.609 do CC ) . Portanto, o
inventor comete o delito em estudo quando se apropria da parte cabente ao
proprietrio ou enfiteuta . Cumpre registrar que o proprietrio ou enfiteuta, que
se apropria da parte cabente ao inventor , comete o delito de apropriao
indbita previsto no art.168 do CP, medida em que h um condominio entre
ele e o inventor . Justifica-se o maior rigorismo pelo fato de o inventor ter-lhe
entregue o tesouro, havendo uma quebra de confiana.
Anote-se, ainda, que, para a caracterizao do delito, o
encontro do tesouro deve ser casual. Assim, a pessoa que contratada pelo
proprietrio para procurar tesouro, caso o encontre e dele se aproprie,
responder por furto. Da mesma forma, se o tesouro for encontrado por uma
pessoa no autorizada a adentrar no imvel, haver crime de furto. Em tal
situao, o tesouro pertence por inteiro ao senhor do prdio (art. 1.265 do CC).
Em suma, o inventor responder pelo delito de apropriao
do tesouro quando o encontrar casualmente em imvel no qual estava
autorizado a adentrar.
APROPRIAO DE COISA ACHADA
O delito de apropriao de coisa achada definido no inciso
II do pargrafo nico do art.169, com os seguintes dizeres: Quem acha coisa
alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restitu-la
ao dono ou legtimo possuidor ou de entreg-la autoridade competente,
dentro do prazo de 15 (quinze) dias. A pena deteno de 1 (um ) ms a 1

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(um ) ano, ou multa . A justificativa para pena branda a ausncia da tradita


fidcia. Com efeito, a coisa no entregue ao agente, mas sim achada por
ele, de modo que no h a quebra de confiana inerente ao delito do art. 168
do Cdigo Penal.
So trs os pressupostos do crime:
1. A inveno, consistente no encontro da coisa perdida . A nosso ver, a
inveno deve ser casual. Se for intencional, haver furto . Exemplo: A
percebe o momento em que a carteira cai do bolso de B. Ao invs de
avis-lo, pisa na carteira, esperando B distanciar-se. Em seguida,
apropria-se dela. Trata-se de furto, diante do dolo ab initio, e no de
apropriao de coisa perdida, como sustenta Jlio F. Mirabete. Este
ltimo delito exige dolo subseqente, isto , posterior ao encontro casual
da coisa.
2. Occupatio, consistente no apossamento da coisa. Como ensina
Magalhes Noronha, se uma pessoa acha uma coisa e, imediatamente,
esta lhe arrebatada por um ladro, torna-se claro no cometer o crime
em tela.
3. No devoluo da coisa. A simples inveno e apossamento no
configuram o delito. Urge ainda ocorra a apropriao consubstanciada
na no devoluo do bem dentro do prazo de quinze dias.
Sujeito ativo o inventor, isto , aquele que acha a coisa
perdida. Trata-se de crime prprio. Na hiptese de o inventor emprestar a coisa
uma outra pessoa, vindo esta a apropriar-se no cometer o delito em apreo,
e sim o crime de apropriao indbita, previsto no art.168 do CP. Se, por outro
lado, o proprietrio achar a prpria coisa e deixar de restitu-la ao legtimo
possuidor, que a havia perdido, tambm no se configura o delito, porque o tipo
penal exige que a coisa seja alheia. H uma lacuna na lei, de modo que o fato
atpico, no obstante a opinio contrria de Magalhes Noronha, enquadrando o
proprietrio no delito de apropriao de coisa achada.
Sujeito passivo o proprietrio ou possuidor.
O objeto material coisa alheia perdida (res desperdita).
Trata-se de elemento normativo do tipo, cujo significado requer um juzo de
valor do magistrado. Coisa perdida a que se encontra em lugar pblico ou
de uso pblico em circunstncias indicativas do extravio. Exemplos: um anel
de brilhante ou uma carteira exposta no meio da rua . Em contrapartida, no
se pode considerar perdido um automvel com os vidros abertos e a chave no
contato, no acostamento de uma estrada, porque as circunstncias no
indicam o extravio, mas um outro problema. Em tal situao, o agente que
apropriar-se do veculo, responder por furto .
Denota-se, portanto, que essencial, no conceito de coisa
perdida, a anlise das circunstncias objetivas reveladoras do extravio.
Dentre essas circunstncias, merecem destaques a qualidade da coisa e o
local onde ela se encontra . Urge que esteja em lugar pblico ou de uso
pblico, pois somente nessas circunstncias que pode ser considerada

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coisa perdida, isto , destituda de posse. Um anel de brilhante que


escorregou dos dedos de um dos convidados numa festa realizada num
recinto privado, no pode ser considerado coisa perdida, de modo que quem
achar e apropriar-se, cometer o delito de furto.
Discute-se se relevante, para o conceito de coisa perdida,
o fato de o proprietrio ou possuidor ignorar o paradeiro da coisa . A
corrente subjetiva elenca trs elementos na coisa perdida : a) res aliena ,
isto , coisa alheia ; b) res vacua possessionis, isto , que no esteja na
posse de algum ; c) ignorncia do paradeiro da coisa. A corrente objetiva
contenta-se com os dois primeiros requisitos, dispensando o ltimo.
Se, por exemplo, algum esquece uma pasta no ponto de
nibus e quando retorna ao local para busc-lo algum j a havia levado, para
a corrente subjetiva, no se trata de coisa perdida, desconfigurando-se o
delito em apreo, devendo o agente responder por furto, ao passo que para a
corrente objetiva, configurar-se- o delito de apropriao de coisa perdida.
A nosso ver, prevalece a corrente objetiva, pois o conceito
de coisa perdida, como esclarece Magalhes Noronha, fixado pelo estado
de fato que se estabelece, impedindo a realizao do destino econmico da
coisa em satisfazer s necessidades do possuidor, inviabilizando-o de utilizla. Insustentvel o agente responder pelo crime de furto, simplesmente
porque a vtima no ignorava o paradeiro da coisa, e por apropriao de coisa
achada quando houver essa ignorncia. O subjetivismo da vtima no pode
ter o condo de alterar a tipicidade do fato. Afinal, o objeto no se encontrava
na esfera de vigilncia da vtima, de modo que no h falar-se em furto.
Por outro lado, tratando-se de res derelicta ( coisa
abandonada ) ou de res nullius (coisa sem dono), no haver crime algum
por parte de quem apropriar-se . Este torna-se dono da coisa .
O elemento subjetivo do tipo o dolo, consistente na
vontade de apropriar-se da coisa. admissivel o erro de proibio, quando o
agente, por ser uma pessoa rstica, desconhece a ilicitude do fato e supe
erroneamente ter o direito de apropriar-se do bem (CP, art.21) . Anote-se
ainda que no se admite a forma culposa, de modo que se o agente deixa de
restituir a coisa, por mero esquecimento ou desleixo, no se configura o
delito em apreo .
Quanto consumao, ocorre quando o agente deixa de
restituir a coisa ao dono ou legtimo possuidor ou de entreg-la autoridade
competente, dentro do prazo de quinze dias . Trata-se de crime a prazo,
tendo em vista que a consumao depende de um lapso de tempo. O delito
poder consumar-se antes dos quinze dias na hiptese de o agente alienar a
coisa, revelando inequivocamente a inverso do animus da posse. Tambm
estar consumado quando o agente deposita em sua conta um cheque
encontrado na rua. Assim, o prazo de quinze dias necessrio consumao
apenas quando o agente no tiver praticado antes algum ato de apropriao.

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Em relao tentativa, dificilmente ocorrer. Ou decorre o


prazo de quinze dias e o delito se consuma ou no decorre e o fato atpico .
Se, porm, o agente, antes dos quinze dias, praticar algum ato exterior
revelador do comportamento do dono, o delito estar tambm consumado .
Finalmente, o delito em estudo ingressa no rol dos crimes de
conduta mista, que so aqueles em que o tipo legal descreve uma fase inicial
ativa e uma fase final omissiva. O agente, num primeiro momento, acha a
coisa perdida, apossando-se dela (ao), e depois, num segundo momento,
deixa de restitu-la ao dono e legtimo possuidor ou de entreg-la autoridade
competente, dentro do prazo de quinze dias. A fase inicial de ao, isto , de
apossamento da coisa, no sequer ato executrio do crime. Este s ocorre
aps o decurso do prazo de quinze dias, a menos que antes disso o agente
pratique um ato positivo de apropriao. Convm registrar que o menor de
dezoito anos que encontra a coisa perdida, na vspera de atingir a
maioridade, deixando de restitu-la vtima ou autoridade, no prazo legal,
responder pelo delito em apreo . Com efeito, o tempo do crime o
momento da prtica da conduta criminosa, conforme teoria da atividade,
prevista no art.4 do CP. No caso, a conduta criminosa consiste na omisso e
no na fase inicial da ao . A omisso completou-se aps a maioridade
penal. Se, porm, ao atingir a maioridade penal j havia transcorrido o
perodo de quinze dias, no responder pelo crime medida em que a
omisso j havia se completado.
APROPRIAO INDBITA PRIVILEGIADA
O art.170 dispe que: Nos crimes previstos neste Captulo,
aplica-se o disposto no art.155, 2 . Assim, se o criminoso primrio e
de pequeno valor a coisa apropriada, o juiz pode substituir a pena de recluso
pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena
de multa. Reportamos o leitor ao que foi dito anteriormente sobre furto
privilegiado.

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DIREITO PENAL ESPECIAL II - PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Escreva dez linhas sobre o delito de apropriao indbita de coisa havida


por erro.
Escreva dez linhas sobre a apropriao de coisa havida por caso fortuito
ou por fora da natureza.
Escreva dez linhas sobre a apropriao de tesouro.
Quem o sujeito ativo da apropriao de coisa achada?
Faa uma dissertao de duas pginas sobre o delito de apropriao de
coisa achada.
O que apropriao indbita privilegiada?

DIREITO PENAL
ESPECIAL III

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PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL III - PROF. ANTONIO LOPES MONTEIRO

FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERCIA


DISPOSITIVOS LEGAIS
Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade,
como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo
judicial, ou administrativo, inqurito policial ou em juzo arbitral:
Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
1. As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o
crime praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova
destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que
for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta.
2. O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no
processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.
CONCEITO E OBJETIVIDADE JURDICA
A redao atual do artigo 342, caput e pargrafos, foi dada
pela Lei n. 10.268, de 26 de agosto de 2001, que incluiu o contador como
sujeito ativo, e unificou no 1 os antigos 1 e 2 diminuindo a pena
cominada em abstrato.
O crime de falso testemunho to velho quanto a
humanidade. Existia na Lei Hebraica ( xodo) e no Cdigo de Manu (ndia).
Para os atenienses o falso testemunho era ofensa aos deuses. O direito romano
o considerava mais grave que o roubo. Na Idade Mdia era chamada de
perjrio, (quebra de juramento). Era crime contra a Religio. Nas Ordenaes
Filipinas ao crime de falso testemunho era aplicada a pena de morte. O Cdigo
Criminal do Imprio previa essa figura como crime de perjrio e o Cdigo Penal
de 1890 incluiu-o entre os crimes contra a f pblica.
Na verdade a testemunha, muitas vezes, o nico ou um dos
mais importantes meios de prova num processo. Suas informaes sobre o fato
concreto ou sobre circunstncias relevantes do processo, assumem papel
preponderante na deciso do julgador. Malatesta chama a prova testemunhal de
meretriz das provas pela imperfeio inerente ao testemunho humano, e pela
falsidade to fcil de se verificar e to difcil de se provar.
O tipo penal protege, pois, a regularidade da administrao
da Justia. Est em jogo o prestgio e a seriedade na busca de provas para
instruir o processo visando verdade sobre os fatos e suas circunstncias.
TIPO OBJETIVO E TIPO SUBJETIVO
Trs so as aes tpicas, cuidando-se, portanto de um tipo
misto ou de contedo variado. A primeira a de fazer afirmao falsa.
chamada falsidade positiva. Nessa forma o agente afirma uma inverdade. Ex.:

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cria um libi a favor do ru. A segunda, conhecida como falsidade negativa,


consiste em negar a verdade, ou seja o sujeito ativo afirma no saber o que
realmente sabe. A terceira forma conhecida na doutrina como reticncia.
Nela o agente cala a verdade. Nem afirma nem nega. O agente deixa de
dizer o que sabe. a omisso do dever de dizer a verdade sobre o fato e
suas circunstncias.
A respeito da falsidade neste crime formaram-se duas
teorias: a objetiva e a subjetiva. Para a primeira haver falsidade quando o
testemunho no corresponde realidade. J para a teoria subjetiva, no
suficiente essa no correspondncia entre a realidade concreta e o
testemunho. Mister se faz que a testemunha tenha conscincia de que est
relatando algo diverso do que aconteceu e efetivamente conhece. HUNGRIA
assim comenta: A falsidade de que aqui se trata no o contraste entre o
depoimento da testemunha e a realidade dos fatos, mas entre o depoimento e
a cincia da testemunha. Falso o depoimento que no est em
correspondncia qualitativa ou quantitativa com o que a testemunha viu,
percebeu ou ouviu. A ver-se, portanto, que vigora entre ns a teoria
subjetiva. Dessa forma pode haver falso testemunho sobre fato verdadeiro.
a hiptese em que o fato ocorreu, a testemunha no o presenciou, mas
afirma hav-lo visto. A reside a falsidade. Por outro lado pode o fato no
haver existido e a testemunha estar convencida do contrrio e assim o
afirmar. Nesta hiptese no haver falsidade e estaremos diante do que
NORONHA denomina falibilidade do testemunho. Em suma, o falso
testemunho se revela na discordncia entre o que o sujeito diz e o que sabe.
As aes tpicas acima descritas devem acontecer em
processo judicial, administrativo, inqurito policial ou juzo arbitral. A nova
redao corrigiu o erro anteriormente contido na descrio do tipo pois falava
impropriamente em processo judicial, policial ou administrativo. O tipo penal
abrange assim o processo judicial (civil, penal, trabalhista), contencioso ou
voluntrio; o processo administrativo, incluindo-se a sindicncia e o inqurito
civil; o inqurito policial e o juzo arbitral. Este ltimo vem expressamente
previsto nos arts. 851 a 853 do novo Cdigo Civil. A arbitragem objeto da
Lei n.9.307 de 23 de setembro de 1996. O falso praticado na comisso
Parlamentar de Inqurito tem previso especial no art. 4, II da Lei n. 1.579,
de 18, de maro de 1952. Permanece o crime se a falsidade cometida
mesmo em processo presidido por autoridade incompetente. Desaparece,
contudo, se o processo anulado. No que tange sindicncia h duas
correntes, entendendo a primeira negando a possibilidade de crime e a
segunda entendendo estar includa no termo processo civil que deve ser
entendido de uma forma ampla. Prevalece a segundo corrente.
Segundo a doutrina a falsidade deve incidir sobre questo
juridicamente relevante, isso porque deve ser apta para influenciar na deciso
da causa, vale dizer deve ter potencialidade lesiva. S assim estaria
ofendendo o bem jurdico protegido. Convm ressaltar, contudo, que tratandose de crime formal, basta a potencialidade de dano, sendo irrelevante que
tenha ou no infludo na deciso da causa.

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Modernamente alguns autores esto buscando encontrar


diferena entre a modalidade reticncia acima citada e o mero silncio, sendo
que este segundo no seria crime. Dizem esses autores que quem silencia a
verdade de um fato no o est declarando. Nos moldes como est no tipo penal,
nos parece que no h diferena. Silenciar a uma pergunta do juiz outra coisa
no do que calar a verdade. NELSON HUNGRIA j havia enfrentado essa
questo porque o cdigo anterior no previa a figura omissiva, arrematando o
ilustre penalista que no cdigo atual h equivalncia entre as trs formas. Se
assim no fosse, intil o tipo penal, pois a testemunha simplesmente se
recusaria a depor sobre o que realmente sabe, afrontando o seu dever para com
a justia. O direito ao silncio (art. 5, LXIII da CF) prerrogativa do acusado.
Contudo, j se entendeu que a testemunha pode silenciar se as perguntas
impliquem em possibilidade de auto-incriminao (STF, HC 73.035, j. em 13-111996 e HC 79.589, j. em 5-4-2000).
O elemento subjetivo o dolo, isto , a vontade consciente
de saber que est cometendo uma falsidade, ou realizar uma falsa percia. O
esquecimento ou o erro elidem o dolo. NORONHA chama a ateno para a
importncia do elemento subjetivo para a caracterizao desse crime. De fato
entre outros, influenciam no testemunho a disposio da pessoa no momento
do fato, idade, sexo, circunstncias de tempo e local, o interregno entre o
sucedido e o depoimento. Tudo isso so fatores que influem no testemunho,
podendo torn-lo inexato, mas no bastante para o crime, pois
imprescindvel o dolo.
No caso da percia pode haver erro profissional em razo
das deficincias e imperfeies da cincia. Nesses casos, embora haja
contraste com a realidade, o ludo no falso para efeitos penais por ausncia
do dolo.
SUJEITOS DO DELITO
Quanto ao sujeito ativo, trata-se de um crime de mo prpria,
tambm conhecido como de atuao pessoal ou de conduta infungvel pois
somente pode ser praticado pelo autor designado no tipo legal.
Testemunha a pessoa chamada a depor sobre o assunto
em investigao ou objeto do processo. nessa condio que pode ser
sujeito ativo do crime. H divergncia na doutrina e na jurisprudncia se a
testemunha que no est obrigada a prestar o compromisso (arts. 415 do
CPC e 203 do CPP) pratica ou no esse crime. HUNGRIA e NORONHA
entendem que sim. Esse posicionamento, contudo, vem sofrendo restries
eis que a lei no as submete ao compromisso de dizer a verdade,
distinguindo-as, portanto, das compromissadas. Contudo o STF j decidiu que
a formalidade do compromisso no integra o tipo do crime de falso
testemunho, diversamente do que ocorria no primeiro Cdigo Penal da
Repblica (RT, 712/491), e at porque o depoimento dessa espcie de

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testemunha pode ser to ou mais valioso que o das demais e o juiz, dentro do
princpio da livre apreciao da prova, pode formar sua convico nas
informaes dessas testemunhas. As testemunhas do art. 207 do CPP,
quando desobrigadas pela parte interessada, podem praticar o crime de falso
testemunho. O mesmo se diga das dispensadas de depor (art. 206 do CPP).
O ofendido no pratica o crime de falso testemunho porque no
considerado testemunha. Pode praticar, sim, o delito de denunciao
caluniosa se der causa a investigao policial imputando algum fato
criminoso de que sabe ser inocente.
Perito considerado um auxiliar da justia (arts. 158 e
seguintes do CPP e arts.145 e seguintes. do CPC). a pessoa que possui
conhecimentos tcnicos e nessa condio elabora a percia. indiferente que
seja perito oficial ou no. Note-se que aps a lei n. 8.455/92 alterou diversos
dispositivos do CPC no que diz respeito prova pericial entre eles a dispensa
do compromisso. Nem por isso deixam de praticar o crime em anlise.
Tradutor e intrprete so intermedirios entre o juiz e as
provas, entre o juiz e as partes ou ainda entre as partes. Quando houver
necessidade de verter para o idioma nacional texto em lngua estrangeira,
teremos a figura do tradutor; o intrprete far com que haja um entendimento
entre todos os envolvidos no inqurito ou no processo. Tradutor e intrprete,
ao contrrio da testemunha, do perito e do contador, no produzem provas.
O contador, como sujeito ativo, foi introduzido pela Lei n.
10.268/2001. Este profissional, da forma como foi includo no dispositivo,
um elaborador de clculos trazidos para o processo ou inqurito. H pois que
diferenciar o laudo pericial contbil, elaborado por peritos contbeis, da figura
do contador ora introduzida no tipo penal. Isso quer dizer que no h
necessidade de ser nomeado pelo juiz para o caso concreto, pois se assim
fosse intil seria o dispositivo. Quis a lei incriminar quaisquer pessoas que
forneam clculos para os autos.
O sujeito passivo imediato o Estado. Secundariamente
tambm a pessoa que possa ser prejudicada com o falso testemunho ou falsa
percia.
Questo polmica diz respeito co-autoria e participao no
crime ora em estudo. Tratando-se de crime de mo prpria, no h como
admitir-se a co-autoria pois co-autor o que pratica a conduta tpica. E como
fica a participao? A participao possvel pois nada impede que algum
concorra de outro modo para a prtica desse crime. Ocorre que o legislador
criou o tipo penal do art. 343 punindo apenas aquele que d, promete ou
oferece dinheiro ou outra vantagem para a prtica da falsidade. Pois bem, assim
formaram-se duas correntes. A primeira a de que possvel a participao de
terceiro na figura do art. 342, desde que no tipifique a conduta do art. 343
(suborno); a segunda de que no possvel a participao, pois essa conduta
foi elevada a crime autnomo mas somente quando houver a elementar do
suborno (dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem). Os

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL III - PROF. ANTONIO LOPES MONTEIRO

argumentos deste segundo entendimento so de que o legislador criou uma


exceo teoria monista do concurso de pessoas: o autor pratica um crime (o
do art. 342) e o partcipe outro (o do art. 343). Mas somente o partcipe que d,
oferece, ou promete dinheiro ou vantagem. O legislador apenas quis punir certo
tipo de participao excluindo as demais. Assim ficaria excluda a possibilidade
de participao no crime do art. 342.
Filiamo-nos primeira. que no nos parece que o
legislador ao punir de forma mais grave o suborno da testemunha, no excluiu
outras formas de participao menos graves. o mesmo caso do que instiga
a gestante a praticar o auto-aborto que responde como partcipe do art. 124 e
no pelo crime autnomo do art. 126. No lgico que uma pessoa que
convena outra a mentir em juzo, s porque nenhuma vantagem lhe
ofereceu, quede impune. Alis, o no oferecimento de vantagem, o mais das
vezes, o que convence mentira. Para efeitos da ofensa ao bem jurdico
protegido no h diferena alguma numa ou noutra modalidade. Ademais o
tipo penal do art. 343 autnomo, tem elementares prprias e a consumao
ocorre lgica e cronologicamente antes da do art. 342. Negar a participao
no crime de falso testemunho negar a possibilidade da existncia de
circunstncia anterior ao ato de depor falsamente, que seja condio de sua
ocorrncia. Vale ainda ressaltar que no se nega a participao nos crimes de
corrupo passiva e ativa mesmo no havendo a co-autoria. A orientao do
STF praticamente pacfica pela possibilidade da participao, inclusive do
advogado. At j se decidiu que mesmo sendo a testemunha menor de 18
anos, o terceiro pratica o crime na condio de partcipe ( REC 107.862/SP,
rel. Min. Francisco Rezek, j. em 4-2-1986).
CONSUMAO, TENTATIVA E RETRATAO
O falso testemunho consuma-se com o trmino do
depoimento, isso porque at esse momento a testemunha pode retratar-se. A
falsa percia consuma-se com a entrega do laudo. Da mesma forma nas
condutas do tradutor, do intrprete ou do contador. Sempre na entrega do
documento. Se as condutas acontecerem no juzo deprecado naquele local e
momento haver a consumao, sendo competente esse juzo para o
processo, embora corrente minoritria entenda ser competente o juzo
deprecante. Tratando-se de crime formal, a consumao independe da
influncia do falso na deciso da causa. suficiente a existncia da falsidade
e que a conduta tenha incidido sobre circunstncia juridicamente relevante
com possibilidade de influir na deciso.
Discutem os autores sobre a tentativa. HUNGRIA e
FRAGOSO a admitem. NORONHA diz ser impossvel. A rigor, mesmo sendo
crime formal, o conatus juridicamente possvel. Enquanto no terminar o
depoimento, e pode ocorrer que no se finalize por circunstncias alheias
vontade do agente, haver tentativa. O mesmo se pode afirmar se o

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depoimento foi feito por escrito e no chegou aos autos. Mais fcil nas
condutas do perito e demais sujeitos ativos, pois nesses casos, o laudo pode
ser interceptado por terceiros.
A retratao est prevista no 2: O fato deixa de ser
punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente
se retrata ou declara a verdade. Retratar-se admitir que falseou a verdade
anteriormente. o ato de desdizer-se, de retirar o que se disse. O agente
confessa a falsidade daquilo que havia afirmado. No constituiu retratao a
alegao de que no houve a inteno de mentir. necessrio que o agente
reconhea a afirmao anterior, retirando-a por completo. A retratao tem
duas razes de ser: o interesse da Justia em chegar o mais perto possvel
da verdade e garantir o arrependimento do agente.
A retrao no exclui a tipicidade, antijuridicidade ou a
culpabilidade. A retrao somente extingue a punibilidade nos casos previstos
em lei (art. 107,VI do CP). Este um deles. Para isso precisa ser completa e
voluntria, embora no necessariamente espontnea. Deve ser feita antes da
ser proferida a sentena (deciso de 1 grau) no processo em que ocorreu o
ilcito. No procedimento dos crimes do Tribunal do Jri a retratao pode darse at o momento da sentena em plenrio. Corrente minoritria de que
deveria ocorrer antes da pronncia perdeu flego at pela nova redao dada
ao dispositivo pela Lei n.10.268/2001.
Questo controvertida da comunicabilidade da retratao
aos eventuais partcipes. Duas posies: a primeira, numa simetria com a
retratao nos crimes contra a honra, entende que a retratao no se
comunica porque somente o arrependido deve ser beneficiado. A segunda
prefere admitir a comunicabilidade. Estamos com a segunda pois o dispositivo
fala que o agente deixa de ser punvel, mas o fato deixa de ser punvel,
diferentemente do art. 143 que especifica o querelado fica isento de pena.
FORMA MAJORADA
De acordo com a nova redao dada pela Lei n.
10.268/2001, foram unificadas no atual 1 a qualificadora e a causa de
aumento de pena (previstas respectivamente nos antigos 1 e 2).
Tambm foi acrescentada a nova circunstncia de a conduta ser praticada
em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta
ou indireta. Assim temos hoje a forma majorada (pena aumentada de um
sexto a um tero) pelas seguintes circunstncias: a) conduta praticada
mediante suborno. O agente comprado para mentir como testemunha ou
como perito intrprete tradutor ou contador. necessrio que o subornado
pratique o ato. A maior punibilidade decorre do motivo que levou o agente
prtica do crime. Se o perito, tradutor, intrprete ou contador for oficial
(funcionrio pblico), a figura delituosa ser a do art. 317 (corrupo passiva),
por ser regra especial. O que realiza o suborno pratica o crime do art. 343 que

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estudaremos a seguir; b) a conduta praticada para fazer prova em processo


penal; nesse caso a maior gravidade est ligada ao interesse que est sendo
protegido no processo penal que a liberdade do cidado; c) finalmente a
terceira circunstncia, esta acrescida pela Lei n. 10.268/2001, faz referncia
ao processo civil em que for parte entidade de Administrao Pblica direta
ou indireta. Vale observar que nas duas primeiras hipteses a pena foi
diminuda operando-se, portanto, a retroatividade da lei penal mais benigna. A
terceira nova, e portanto no atinge fatos anteriores a 28-8-2001 pela
princpio da legalidade.
AO PENAL
A ao penal pblica incondicionada. A respeito do
momento em que pode ser iniciada a ao penal por falso testemunho ou
falsa percia, formaram-se vrias correntes valendo destacar trs: a) pode ser
iniciada logo aps a consumao do crime pois a sentena no processo onde
foi praticado o ilcito no condio de procedibilidade; b) no pode ser
iniciada a ao penal antes de proferida a sentena de 1 grau no processo
onde foi praticado o ilcito pois at aquele momento possvel a retratao; c)
no pode ser iniciada a ao penal antes do trnsito em julgado daquela
sentena para se evitar eventuais decises conflitantes. HUNGRIA entende
que embora possa ser instaurado o processo, esse deve aguardar a deciso
daquele, precisamente pela possibilidade da retratao at sentena.
Embora a primeira posio seja a mais harmnica com a lei, a boa tcnica
aconselha a aguardar o desfecho do processo onde houve a mendacidade
como preleciona Nelson Hungria.
De acordo com a Smula 165 do STJ, da competncia da
Justia Federal o crime de falso testemunho praticado no processo
trabalhista.
Vale ainda lembrar que na figura do caput, porque a pena
mnima de um ano de recluso, possvel a suspenso do processo
prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95.
CORRUPO DA TESTEMUNHO OU PERITO
O artigo 343 do Cdigo Penal contempla o crime si chamarse de corrupo ativa de testemunha ou perito. A Lei n. 10.268/2001 trouxe
duas alteraes a esse tipo penal: incluiu a figura do contador e alterou a
pena que era de um a trs anos. O dispositivo est assim redigido: Dar,
oferecer, ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha,
perito, contador, tradutor ou intrprete, para fazer afirmao falsa, negar ou
calar a verdade em depoimento, percia, clculos, traduo ou interpretao:
Pena-recluso de 3 (trs) a 4 (quatro) anos, e multa.

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Este crime uma modalidade do art. 333, dirigido a pessoas


que no sejam funcionrios pblicos na acepo penal do termo. Protege o
dispositivo o regular funcionamento da Justia. Trs so os verbos nucleares:
dar (no existente no art. 333); oferecer; e prometer. O objeto material
dinheiro ou qualquer outra vantagem.
um crime comum podendo ser praticado por qualquer
pessoa. Pode haver concurso de pessoas seja como co-autores seja como
partcipes. Vale salientar que no havendo o suborno o crime ser o de
participao na figura do art. 342 como exposto no item 4 acima. Havendo
suborno haver exceo teoria monista ou unitria. O corruptor pratica o
crime do art. 343, enquanto que o subornado comete o delito do art. 342, 1
acima analisado. Sujeito passivo o Estado.
Trata-se de um crime formal, consumando-se com a dao,
oferta ou promessa de vantagem independentemente se a testemunha ou
perito aceitam ou no a recompensa. No h bilateralidade. Igualmente no
se exige que pratiquem o ato mendaz. Mais uma vez h grande diferena em
relao figura do 1 do art. 342. Naquele, como vimos, para haver a
majorante, o agente deve praticar o ato. J no crime ora em estudo, a
aceitao do suborno e a prtica do ato so exaurimento. Continua a existir o
crime se o beneficiado aceita a vantagem mas no pratica o ato.
possvel a tentativa se a oferta for feita por
correspondncia. No haver o conatus se a conduta for praticada oralmente
pois, nesse caso, ser um crime unissubsistente.
Como vimos a pena atual de trs a quatro anos. Criticvel
essa pena prevista pela nova redao. A anterior era de um a trs anos igual
do crime do art. 342 a qual permaneceu inalterada. Se o legislador quis
punir mais severamente o subornador, deveria hav-lo feito de uma forma
lgica aumentando de forma proporcional o mnimo e o mximo.
Por outro lado no se justifica tamanha diferena na pena mnima cominada
entre o que pratica o fato mendaz e quem suborna o que o pratica.
O pargrafo nico alterado igualmente pela Lei n.
10.268/2001, prev agora uma causa de aumento de pena de um sexto a um
tero quando a conduta realizada com a finalidade de obter prova destinada
a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte
entidade da administrao pblica direta ou indireta.

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.

Qual a importncia da prova testemunhal no processo a tal ponto de


tipificar-se como crime a crime a falsidade testemunhal?
Qual a objetividade jurdica protegida no crime de falso testemunho ou
falsa percia?
Por que o crime de falso testemunho ou falsa percia chamado de tipo
misto ou de contedo variado?
Quais so as aes tpicas do crime de falso testemunho ou falsa
percia?
O que se entende por falsidade negativa no crime de falso testemunho ou
falsa percia?
Em que consiste a chamada reticncia no crime de falso testemunho ou
falsa percia?
Em que diferem as teorias objetiva e subjetiva quando existncia da
falsidade capaz de tipificar este crime?
Qual delas foi adotada pelo nosso Cdigo Penal?
Qual a abrangncia da expresso processo judicial para efeitos da
tipificao do crime de falso testemunho ou falsa percia?
possvel o crime de falso testemunho ou falsa percia em sindicncia?
Explique.
Por que se exige que o falso deva incidir sobre questo juridicamente
relevante?
Como est equacionada hoje a questo da reticncia e do direito ao
silncio da testemunha?
Qual a importncia do elemento subjetivo no tipo penal de falso
testemunho ou falsa percia?
Quanto ao sujeito ativo como classificado o crime de falso testemunho
ou falsa percia?
Como deve ser entendida a questo do compromisso das testemunhas
em relao ao crime de falso testemunho ou falsa percia?
Perito no oficial pode praticar o crime de falso testemunho ou falsa
percia?
A figura do contador introduzida pela Lei n. 10.282/01 como sujeito ativo
mesma do contador perito oficial? Explique.
Quem o sujeito passivo do crime de falso testemunho ou falsa percia?
Pode haver co-autoria no crime de falso testemunho ou falsa percia? Por
qu?
Quais as posies a respeito da participao no crime de falso
testemunho ou falsa percia?
Quais as correntes que formaram a respeito dessa questo?
A consumao do crime de falso testemunho ou falsa percia depende da
Influncia do falso na deciso da causa? Explique.
Qual a conseqncia da retratao do agente?

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10

DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL III - PROF. ANTONIO LOPES MONTEIRO

24. At que momento deve ser feita a retratao para produzir os efeitos
legais?
25. Comunica-se o no a retratao no crime de falso testemunho ou falsa
percia?
26. Quais as circunstncias e quais as razes justificadoras da forma
majorada prevista no 1 do art. 342?
27. Quais as correntes formadas quando ao momento em que pode ser
iniciada a co penal pelo crime de falso testemunho ou falsa percia?
28. O crime do art. 343 do Cdigo Penal exige a figura da bilateralidade?
Explique.
29. possvel a tentativa na figura penal do art. 343? Explique.
30. Qual a crtica que se faz pena cominada para esse crime?

DIREITO
PROCESSUAL
PENAL

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PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

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DIREITO PROCESSUAL PENAL PROF ROSANE CIMA CAMPIOTTO

PRISO
CONCEITO E ESPCIES
Priso consiste na privao da liberdade de locomoo de
algum.
De acordo com a Constituio Federal (art. 5, inciso LXI) a
priso somente permitida na hiptese de flagrante delito ou mediante ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, ressalvada a
hiptese de transgresso militar ou crime militar definido em lei.
Alm disso, a Magna Carta prev a possibilidade de priso
durante o estado de defesa (art. 136, 3, I) e estado de stio (art. 139, II).
Segundo a doutrina, cinco so as espcies de priso: a)
priso-pena; b) priso sem pena; c) priso civil; d) priso administrativa e e)
priso disciplinar.
A priso-pena, tambm chamada de priso penal, a que
ocorre aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Sua
finalidade executar a deciso judicial que imps ao ru pena privativa de
liberdade.
A priso sem pena, tambm denominada de priso
processual, provisria ou cautelar a que ocorre durante o inqurito policial
ou durante a ao penal, tendo por finalidade assegurar o bom desempenho
da investigao criminal ou do processo penal. cautelar, pois pressupe a
presena dos requisitos exigidos para toda e qualquer medida cautelar, quais
sejam, o fumus boni juris e periculum in mora. Como modalidades de
priso provisria, a doutrina aponta: a) priso em flagrante; b) priso
preventiva; c) priso temporria; d) priso decorrente de pronncia e e) priso
decorrente de sentena penal condenatria recorrvel.
A priso civil, prevista no artigo 5, inciso LXVII, da
Constituio Federal, somente possvel nas hipteses de devedor de
alimentos e depositrio infiel. Quanto afirmao de que a priso civil do
depositrio infiel teria sido revogada pelo Pacto de San Jos da Costa Rica,
que apenas previu a priso civil do devedor de alimentos, o Supremo Tribunal
Federal j pacificou o entendimento de que persiste a constitucionalidade da
priso civil do depositrio infiel, uma vez que referido Pacto no pode se
sobrepor permisso constitucional do artigo 5, inciso LXVII (conforme
decidido no julgamento do RExt. n. 253071).
A priso administrativa, por sua vez, aquela que pode ser
decretada por autoridade administrativa, com o fim de obrigar o sujeito a
cumprir uma determinada obrigao. Todavia, segundo boa parte da doutrina,
a priso administrativa no foi recepcionada pela Constituio Federal, uma
vez que esta no mais permite a priso por ordem de autoridade
administrativa, mas to somente a priso em razo de flagrante ou por ordem
escrita da autoridade judiciria competente, ressalvada a hiptese de priso

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DIREITO PROCESSUAL PENAL PROF ROSANE CIMA CAMPIOTTO

decorrente de transgresso militar ou de crime militar previsto em lei. Apesar


disso, vrios autores admitem a possibilidade da priso administrativa,
quando se tratar, por exemplo, de priso para fins de expulso, conforme
previsto na Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro), desde que seja decretada
por autoridade judiciria. Nesse sentido, alis, o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
Por fim, a priso disciplinar aquela permitida para os casos
de transgresso militar ou crime militar.
Quanto possibilidade da priso para fins de averiguao,
que consiste na privao momentnea da liberdade de locomoo, fora das
hipteses legais, para fins de investigao, importante frisar que a mesma
inconstitucional, configurando, por parte do agente que assim procede, crime
de abuso de autoridade, previsto no artigo 3, alneas a e i, da Lei 4898/65.
PRISO PROCESSUAL E PROCEDIMENTO RELATIVOS AO MANDADO
DE PRISO
Como j mencionado, so modalidades de priso provisria,
as seguintes: a) priso em flagrante; b) priso preventiva; c) priso
temporria; d) priso decorrente de pronncia e e) priso decorrente de
sentena penal condenatria recorrvel.
Com exceo da priso em flagrante, todas as demais prises
pressupem ordem judicial, consubstanciada em um mandado de priso.
De acordo com o artigo 285 do Cdigo de Processo Penal, a
autoridade que ordenar a priso far expedir o respectivo mandado. Alm
disso, o artigo 285, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal,
estabelece quais os requisitos que devem estar presentes em um mandado
de priso. A ausncia de tais requisitos pode levar nulidade ou
inexeqibilidade do mandado de priso, conforme o caso.
Quanto ao momento do cumprimento do mandado de priso,
dispe a lei (artigo 283 do Cdigo de Processo Penal) que a priso pode ser
realizada em qualquer dia e hora, respeitadas as restries relativas
inviolabilidade do domiclio. Desta forma, se o indivduo que deve ser preso se
encontrar fora de domiclio, no h qualquer restrio, sendo possvel a priso
inclusive durante a noite, domingos e feriados. Todavia, se o indivduo a ser
preso se encontrar em domiclio, seu ou de outrem, devem ser observadas as
limitaes impostas pela Constituio Federal.
Com efeito, prev o inciso XI, do artigo 5, da Constituio
Federal que o ingresso em domiclio somente possvel se houver
consentimento do morador ou nas hipteses de flagrante, desastre ou para
prestar socorro ou, durante o dia, por determinao judicial. Portanto, no caso
especfico do mandado de priso, o ingresso em domiclio para efetivar a
priso somente possvel durante o dia. Alis, a violao do domiclio durante
o perodo noturno para cumprimento do mandado de priso, sujeita o

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executor responsabilizao por crime de abuso de autoridade, conforme


previsto no art. 4 alnea a, da Lei 4898/65.
H duas posies na doutrina sobre o real significado do
termo dia para efeito de ingresso em domiclio. Uma primeira posio,
sustentada por Julio Fabbrini Mirabete e Fernando da Costa Tourinho Filho
prega que dia o perodo que se estende das 6 s 18 horas. De outra banda,
h posicionamento que defende que dia corresponde ao perodo que medeia
entre a aurora e o crepsculo (posio do Ministro Celso de Melo).
Conforme prev o artigo 293, do Cdigo de Processo Penal,
quando o executor do mandado de priso verificar que a pessoa que deve ser
presa se encontra em alguma casa, dever intimar o morador para que,
vista da ordem judicial, a entregue. No sendo obedecido imediatamente, e
sendo dia, o executor convocar duas testemunhas e entrar na casa,
arrombando-a, se preciso for, e, em sendo noite, far guardar todas as
sadas, tornando a casa incomunicvel, e, to logo amanhea, arrombar as
portas e efetuar a priso.
Ocorrendo a recusa de entrega da pessoa, pelo morador,
somente restar caracterizado crime se a recusa se der no perodo diurno.
Isto porque, a no permisso de ingresso domiciliar durante noite
caracteriza direito constitucional do morador, no podendo este responder por
crime quando faz uso de tal direito. Por outro lado, em se tratando de recusa
realizada durante o dia, pode configurar crime de desobedincia (art. 330 do
Cdigo Penal), resistncia, quando a recusa se der com o emprego de
violncia ou ameaa (art. 329 do Cdigo Penal), e at mesmo o delito de
favorecimento pessoal (art. 348 do Cdigo Penal).
No tocante s formalidades no momento da priso em razo
de mandado, estabelece o artigo 291 do Cdigo de Processo Penal que a
priso se considerar feita a partir do momento em que o executor, fazendose conhecer do sujeito a ser preso, lhe apresentar o mandado, intimando-o a
acompanh-lo.
Desta forma, verifica-se que, via de regra, a priso a ser
cumprida atravs de mandado pressupe a apresentao do respectivo, que
consubstancia a ordem de priso. Todavia, quando se tratar de infrao
inafianvel, a falta de exibio do mandado no impedir a priso, sendo
que, neste caso, o preso ser imediatamente apresentado ao juiz que
ordenou a priso. o que prev o artigo 286 do Cdigo de Processo Penal.
A priso de ru evadido, por sua vez, prescinde da prpria
expedio do mandado de priso, podendo ser realizada por qualquer
pessoa. o que estabelece o artigo 648 do Cdigo de Processo Penal. Isso
ocorre uma vez que a priso inicialmente efetivada (em flagrante ou por
ordem judicial) no deixa de ser vlida pela fuga do preso. Se for encontrado,
poder ser recolhido sem que seja necessria ordem judicial de priso.
No momento da priso, dever o executor entregar ao preso
uma das vias do mandado, com a declarao, em outra via, do dia, hora e lugar

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da diligncia. Desta entrega, dever o preso passar recibo, sendo que se no


souber, no puder ou no quiser assinar, o fato ser mencionado em
declarao, assinada por duas testemunhas (artigo 286 do Cdigo de Processo
Penal). A finalidade do cumprimento de tais formalidades legais , de um lado, a
necessidade de fixar o exato momento da priso, e, por outro lado, propiciar ao
preso o conhecimento dos motivos que ensejaro sua priso.
Alm disso, a Constituio Federal impe duas outras
exigncias que devem ser observadas pelo executor do mandado. A primeira
delas, prevista no artigo 5, inciso LXIII, se refere necessidade de que o preso
seja informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer em silncio,
sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado. A segunda,
prevista no artigo 5, inciso LXIV, corresponde ao direito do preso identificao
dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial.
No tocante ao emprego de fora para o cumprimento do
mandado de priso, cabe frisar que, conforme disposto no artigo 284 do
Cdigo de Processo Penal, como regra, no se permite o emprego de fora,
sendo esta excepcionalmente permitida, nos casos de resistncia ou de
tentativa de fuga do preso. Nestas hipteses, o emprego de fora pode
ocorrer, inclusive, em relao terceiros, no devendo, em hiptese alguma,
ultrapassar dos meios necessrios para vencer a resistncia ou a tentativa de
fuga, lavrando-se, aps a diligncia, auto que tambm ser subscrito por duas
testemunhas (artigo 292 do Cdigo de Processo Penal). Havendo excesso
injustificado (violncia desnecessria), o executor e as pessoas que o
auxiliarem respondero pelo excesso.
O Cdigo de Processo Penal trata, no artigo 290, da priso
em perseguio. Prev a lei que, em caso de perseguio, se o sujeito a ser
capturado passar ao territrio de outro municpio ou Comarca, dentro do
territrio nacional, o executor poder efetivar-lhe a priso no lugar em que o
alcanar, devendo, neste caso, apresent-lo autoridade local. Depois de
lavrado o auto de priso em flagrante, se for o caso, ser providenciada a
remoo do preso. Todavia, deve ser ressaltado que, para que fique
caracterizada a situao de perseguio, esta deve ser ininterrupta, uma vez
que o 1 do citado artigo 290, dispe que, ocorrer perseguio enquanto
esta ocorrer sem interrupo, ainda que, temporariamente, o executor perca
de vista o perseguido.
Quando se tratar de priso de pessoa que se encontra
localizada dentro do territrio nacional, porm em local sujeito jurisdio de
outro juiz, ser expedida carta precatria para o cumprimento do mandado de
priso. o que estabelece o artigo 289 do Cdigo de Processo Penal.
Efetivada a priso, deve o preso ser levado ao
estabelecimento prisional adequado, onde ficar custodiado. Para o
recolhimento do preso ao estabelecimento prisional, exige a lei (artigo 288 do
Cdigo de Processo Penal) que seja exibido o respectivo mandado de priso
ou a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser entregue cpia

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assinada pelo executor, com o recibo, do diretor ou carcereiro do


estabelecimento prisional, no qual ser declarado o dia e a hora da entrega
do preso. Tais formalidades tm o objetivo de fixar as responsabilidades, do
executor ou do carcereiro/diretor do estabelecimento, quanto pessoa do
preso. A inobservncia dessas formalidades legais caracteriza crime de abuso
de autoridade, conforme previsto nos artigos 3, a e 4, a, da Lei 4898/65.
Por fim, dispe a lei (artigo 300 do Cdigo de Processo
Penal) que, sempre que possvel, as pessoas presas provisoriamente ficaro
separadas das que j estiverem definitivamente condenadas.
Ainda, segundo a Lei de Execuo Penal (Lei 7210/84) o preso
deve ser recolhido ao estabelecimento prisional adequado sua situao
jurdica. Assim, em se tratando de preso j condenado definitivamente pena
privativa de liberdade a ser cumprida em regime fechado, dever ser custodiado
em penitenciria ou presdio (art. 87). Por outro lado, se condenado pena
privativa de liberdade em regime semi-aberto, deve ser levado a uma colnia
penal agrcola, industrial ou similar (art. 93). Se condenado pena privativa de
liberdade em regime aberto, o local adequado a casa do albergado e, por fim,
em se tratando de preso provisrio, deve ser custodiado em cadeia pblica ou
casa de deteno (art. 102).
PRISO ESPECIAL
a priso concedida por lei a determinadas pessoas, em
razo da funo que ocupam ou de uma situao especial em que se
encontram, consistente no direito de ficarem recolhidas em estabelecimento
prisionais especiais, em celas especiais de estabelecimentos prisionais
comuns ou em quartis (estabelecimentos militares).
Referido direito, no entanto, somente admitido durante o
processo ou em fase de inqurito policial. Aps sentena condenatria
transitada em julgado cessa o direito priso especial, devendo o preso ser
recolhido em estabelecimento prisional comum.
As hipteses de cabimento da priso especial encontram-se
previstas no Cdigo de Processo Penal e tambm em leis especiais.
Assim, de acordo com o artigo 295 do Cdigo de Processo
Penal (com redao dada pela Lei 10.258/01), tm direito priso especial,
antes de condenao definitiva, as seguintes pessoas: Ministros de Estado,
Governadores ou interventores de Estados ou Territrios, Prefeito do Distrito
Federal, seus respectivos secretrios, Prefeitos Municipais, Vereadores,
Chefes de Polcia, membros do Parlamento Nacional, do Conselho de
Economia Nacional, das Assemblias Legislativas dos Estados, cidados
inscritos no "Livro de Mrito", os oficiais das Foras Armadas, Militares dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, Magistrados, diplomados por
qualquer das Faculdades Superiores da Repblica, Ministros de confisso
religiosa, Ministros do Tribunal de Contas, cidados que j tiverem exercido

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efetivamente a funo de jurado (salvo quando excludos da lista por motivo


de incapacidade para o exerccio daquela funo), Delegados de Polcia e os
Guardas-civis dos Estados e Territrios, ativos e inativos.
No tocante aos jurados (inciso X, do artigo 295 do Cdigo
de Processo Penal), a Jurisprudncia no unnime no entendimento
acerca do que se entende por exerccio efetivo da funo de jurado. Uma
primeira posio, minoritria, entende que necessrio que o jurado tenha
efetivamente participado no Conselho de Sentena, de forma que se o
mesmo foi dissolvido, no tem direito priso especial. J a segunda
posio, majoritria, sustenta que para ter direito priso especial basta
que o jurado tenha integrado o rol dos 21 que so convocados para a
sesso de julgamento, ainda que no sido sorteado para compor o
Conselho de Sentena.
Tambm leis especiais garantem o direito priso especial:
Lei Complementar n. 75/93: para membros do Ministrio Pblico da Unio;
Lei 8625/93: para membros do Ministrio Pblico dos Estados; Lei 799/49:
para oficiais da Marinha Mercante Nacional; Lei 2860/56: para dirigentes e
administradores sindicais; Lei 3313/57: para servidores pblicos; Lei 3988/61:
para pilotos de aeronaves mercantes nacionais; Lei 5350/67: para
funcionrios da polcia civil dos Estados; Lei 7172/83: para professores de
ensino de 1 e 2 graus; Lei Complementar n. 35/79: para juzes de paz
Alm do direito de ser recolhido em estabelecimento
prisional especial, ou cela especial de estabelecimento prisional comum ou
mesmo em quartis, o titular do direito priso especial tem tambm o direito
de no ser transportado juntamente com presos comuns, sendo que os seus
demais direitos sero os mesmos do preso comum (conforme 4 e 5, do
artigo 295 do Cdigo de Processo Penal).
Quanto ao advogado, de acordo com o artigo 7, inciso V, da
Lei 8.906/94 (Estatuto do Advogado), constituem direitos do advogado, dentre
outros, o direito de no ser recolhido preso, antes de sentena transitada em
julgado, seno em sala de Estado Maior, com instalaes e comodidades
condignas, assim reconhecidas pela OAB, ou na sua falta, em priso
domiciliar. Todavia, grande parte da doutrina e tambm a Jurisprudncia
(STJ) tm entendido que o direito de ficar preso em sala de Estado-Maior foi
revogado pelo 1 do artigo 295 do Cdigo de Processo Penal, acrescentado
pela Lei 10258/01, que estabeleceu, expressamente, que a priso especial,
prevista no Cdigo de Processo Penal e em leis especiais, consiste,
exclusivamente, no recolhimento em local distinto da priso comum.
Quanto ao Presidente da Repblica, em se tratando de
infrao penal comum, h a garantia constitucional que probe a sua priso
enquanto no houver o trnsito em julgado da sentena condenatria,
conforme previsto no artigo 86, 3, da Constituio Federal.
Como visto, o direito do preso especial de permanecer
recolhido em estabelecimento prisional distinto daquele destinado aos demais

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presos comuns se encerra com o trnsito em julgado da sentena


condenatria, quando, ento, deve ser transferido para estabelecimento
prisional comum. Todavia, referida regra sofre excees. A primeira exceo
se refere ao preso que, ao tempo do fato, era funcionrio da administrao da
justia criminal. Neste caso, o direito de ficar em dependncia separada dos
demais perdura mesmo aps o trnsito em julgado, ou seja, at o fim da
execuo (conforme previsto no art. 84, 2, da Lei 7210/84). A outra
exceo se refere ao ru que jornalista, em caso de condenao por crime
de imprensa, para quem o art. 66, pargrafo nico da Lei 5250/67 (de
duvidosa constitucionalidade), assegura o direito ao cumprimento da pena em
estabelecimento distinto dos que so destinados a rus de crime comum e
sem sujeio a qualquer regime penitencirio ou carcerrio.
PRISO PROVISRIA DOMICILIAR
Est prevista na Lei 5256/67.
Consiste na priso do ru ou indiciado em sua prpria
residncia, de onde no pode se afastar sem prvia autorizao judicial.
cabvel quando no houver, na localidade, estabelecimento prisional
adequado ao recolhimento do preso que tem direito priso especial.
concedida pelo juiz, que dever considerar a gravidade
das circunstncias do crime, devendo, ainda, ouvir, previamente, o membro
do Ministrio Pblico (art. 1, da Lei 5256/67).
De acordo com o artigo 2 da referida Lei, a priso domiciliar
no exonera o ru ou indiciado da obrigao de comparecer aos atos policiais
ou judiciais para os quais for chamado, ficando ainda sujeito a outras limitaes
que o juiz considerar indispensveis investigao policial e instruo
criminal. A violao de qualquer condio imposta implicar na perda do direito
priso provisria domiciliar, passando o preso a ficar recolhido em
estabelecimento penal comum, onde permanecer separado dos demais
presos, podendo ser aproveitado nas tarefas administrativas da priso (art. 4 e
pargrafo nico). Alm disso, o beneficirio da priso domiciliar poder ser
submetido a vigilncia policial, exercida sempre com discrio e sem
constrangimento para o ru ou indiciado e sua famlia (art. 3).
PRISO DE ELEITOR
Conforme prev o artigo 236 do Cdigo Eleitoral (Lei
4737/65) o eleitor no poder ser preso dentro de 5 dias antes e at 48 horas
depois do encerramento da eleio, salvo em flagrante delito ou em virtude de
sentena criminal condenatria por crime inafianvel.
O objetivo do legislador, ao instituir essa regra, foi tutelar os
direitos polticos do cidado, em especial, o direito ao voto.

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PRISO EM FLAGRANTE
CONCEITO E HIPTESES LEGAIS DE PRISO EM FLAGRANTE
Priso em flagrante consiste na medida restritiva da
liberdade, de natureza cautelar e processual, de quem surpreendido
cometendo, ou logo aps ter cometido, uma infrao penal,
independentemente de ordem escrita de autoridade judiciria competente.
Em se tratando de infrao que considerada de menor
potencial ofensivo (sujeita do procedimento sumarssimo, previsto na Lei
9099/95), sendo o autor do fato surpreendido cometendo a infrao, ser
levado presena da autoridade policial, a fim de que seja lavrado o Termo
Circunstanciado TC , sendo que, aps, ser imediatamente encaminhado,
juntamente com o TC, ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer. Neste caso, dispe a Lei (art. 69, pargrafo nico da Lei
9099/95), que no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana do
autor do fato.
De acordo com a doutrina, trs so as hipteses legais de
flagrante, conforme previsto no art. 302 do Cdigo de Processo Penal: a)
flagrante prprio; b) flagrante imprprio e c) flagrante ficto.
O flagrante prprio, tambm chamado de flagrante real,
flagrante verdadeiro ou flagrante em sentido prprio, est previsto nos incisos
I e II do artigo 302. Ocorre quando o sujeito surpreendido durante ou
imediatamente aps a prtica do crime, ainda no local dos fatos, sem que
tenha havido qualquer intervalo de tempo.
J, o flagrante imprprio, tambm denominado de flagrante
irreal ou quase-flagrante, previsto no inciso III, do artigo 302, do Cdigo de
Processo Penal, ocorre quando o agente perseguido, logo aps a infrao,
pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa
presumir ser ele o autor da infrao. Neste caso, imprescindvel que haja
perseguio, iniciada logo aps infrao, devendo ser ininterrupta. Quanto
ao significado da locuo logo aps, entende a doutrina e a Jurisprudncia,
que corresponde ao espao de tempo necessrio para que a polcia chegue
ao local, se informe a respeito das circunstncias do ilcito e d incio
perseguio do seu autor, ou seja, o tempo necessrio para a polcia ou o
particular se organizem. Enquanto houver perseguio, sem interrupo, do
autor da infrao, a priso poder ocorrer a qualquer tempo, podendo ocorrer
algumas horas ou mesmo alguns dias aps a prtica delituosa. Nota-se,
assim, que a regra popular, muito disseminada, no sentido de que somente
haver flagrncia se a priso se der dentro do prazo de 24 horas, contadas a
partir da prtica da infrao, portanto, no tem qualquer fundamento, pois no
caso do flagrante imprprio, a perseguio pode levar dias, e desde que seja
ininterrupta, sendo capturado o agente, ser ele preso em flagrante.

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Por fim, o flagrante ficto, tambm conhecido como flagrante


presumido ou flagrante assimilado, est previsto no inciso IV, do artigo 302,
do Cdigo de Processo Penal. Ocorre quando o agente encontrado, logo
depois da prtica da infrao, com instrumentos, armas, objetos ou papis
que faam presumir ser ele o autor da infrao. Neste caso, ao contrrio da
hiptese anterior, no necessria perseguio, basta o encontro (casual ou
em razo de investigao), logo depois da infrao penal. Quanto locuo
logo depois, entende a doutrina que comporta um lapso de tempo maior do
que o logo aps do inciso III. Para a Jurisprudncia, deve o juiz verificar as
circunstncias do caso concreto, a fim de verificar se o encontro do agente se
deu logo depois da prtica criminosa. Nesse sentido, o TJ/SP j entendeu que
at 6 ou 7 horas aps a infrao ainda estaria configurada a situao de logo
depois. O STJ, por sua vez, j entendeu que o lapso temporal de at 13
horas ainda caracteriza logo depois do inciso IV, do artigo 302, do Cdigo de
Processo Penal.
ESPCIES DE FLAGRANTE
So espcies de flagrante, segundo a doutrina, as seguintes:
a) flagrante preparado; b) flagrante esperado; c) flagrante forjado e d)
flagrante prorrogado.
Flagrante preparado, tambm conhecido como flagrante
provocado, delito de ensaio, delito de experincia ou delito putativo por obra
do agente provocador, ocorre quando uma pessoa, de forma insidiosa,
provoca o agente prtica da infrao, ao mesmo tempo em que toma
providncias para que a mesma no se consume. Neste caso, o agente
provocador, que pode ser um policial ou mesmo um terceiro, prepara a
situao flagrancial, provocando o agente a praticar a conduta, viciando a sua
vontade, ao mesmo tempo em que adota todas as providncias para evitar a
consumao delitiva. Ocorre, na verdade, crime impossvel, em face da
ausncia de vontade livre e espontnea do infrator, ou seja, o flagrante no
ser vlido. esse, alis, o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
conforme disposto na Smula 145, segundo a qual: no h crime quando a
preparao do flagrante pela polcia, torna impossvel a consumao.
Todavia, no h que se falar em flagrante preparado, quando
se tratar de crime de ao mltipla ou de contedo variado, no qual so vrias
as condutas passveis de serem praticadas pelo agente. Neste caso, se uma
das condutas for provocada, porm, outra, de cunho permanente, j estava
sendo praticada, o flagrante ser vlido, no se tratando de flagrante
preparado. o que ocorre, por exemplo, quando o traficante, aps ter sido
induzido pelo policial, que simulou ser usurio de droga, vende a este certa
poro do entorpecente.
Flagrante esperado ocorre quando a polcia, em razo de
investigao regular, toma conhecimento de que uma infrao penal ser

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10

praticada e aguarda o momento da prtica delituosa para prender o agente


em flagrante. Neste caso, no h situao criada artificialmente, no havendo
que se falar em crime impossvel. O flagrante vlido.
J o flagrante forjado, tambm denominado de flagrante
fabricado, maquinado, urdido ou maquinao astuciosa, ocorre quando
policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente, por exemplo,
colocando no interior de um veculo substncia entorpecente. Neste caso, o
flagrante no vlido, uma vez que no havia crime algum, devendo o policial
ou particular que assim procede responder por crime de abuso de autoridade
ou denunciao caluniosa, conforme o caso.
Por fim, o flagrante prorrogado, conhecido como ao
controlada, flagrante protelado, flagrante retardado ou flagrante postergado,
se encontra previsto no artigo 2, inciso II, da Lei 9034/95 (Lei do Crime
Organizado). Neste caso, a lei permite que o policial, discricionariamente,
deixe de efetuar a priso em flagrante do agente que se encontra praticando
uma infrao penal, retardando a ao policial daquilo que supe ser uma
ao praticada por organizao criminosa ou a ela vinculada, mantendo
observao e acompanhamento, a fim de que a priso se concretize no
momento mais eficaz, do ponto de vista da colheita de prova e da
investigao criminal. Frise-se que esta espcie de flagrante somente
possvel no caso de infrao penal praticada por organizaes criminosas ou
a elas vinculadas. Difere do flagrante esperado, pois neste, o policial
obrigado a efetuar a priso em flagrante no primeiro momento em que ocorrer
o delito, no podendo escolher um momento posterior que considere mais
adequado. Por outro lado, no flagrante prorrogado, o policial tem
discricionariedade quanto ao momento da priso. Trata-se, na verdade, de
exceo regra da obrigatoriedade da priso em flagrante delito, por parte da
autoridade policial e seus agentes.
FLAGRANTE EM CRIME PERMANENTE
No h dvidas de que possvel a priso em flagrante na
hiptese de crime permanente. Por se tratar de infrao cuja consumao se
protrai no tempo, enquanto no cessar a permanncia, a infrao estar sendo
praticada (situao de flagrncia), permitindo a priso do seu agente a qualquer
tempo. o que estabelece o artigo 303 do Cdigo de Processo Penal.
FLAGRANTE EM CRIME HABITUAL
Como se sabe, crime habitual aquele que exige, para sua
configurao, a prtica reiterada de uma determinada conduta, ou seja, a sua
tipicidade depende da reiterao de uma determinada conduta, como ocorre,
por exemplo, nos crimes de rufianismo (art. 230 do Cdigo Penal); Casa de
prostituio (art. 229 do Cdigo Penal) e Exerccio ilegal da medicina, arte
dentria ou farmacutica (art. 282 do Cdigo Penal).

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No h consenso na doutrina acerca da possibilidade de


ocorrer priso em flagrante no caso de crime habitual. H duas posies sobre
esse tema. A primeira entende que no possvel a priso em flagrante no
crime habitual uma vez que este somente se aperfeioa com a reiterao da
conduta, e, no instante em que o agente surpreendido praticando a conduta,
no se sabe se aquele ato era de preparao, execuo ou consumao. De
outra parte, a segunda posio sustenta que possvel a priso em flagrante no
crime habitual, desde que o agente seja surpreendido na prtica do ato e se
recolha, naquele momento, provas cabais da habitualidade. Assim, se a polcia
j tiver uma prova anterior da habitualidade, a priso em flagrante poder ser
efetuada, diante da prtica de qualquer ato novo.
FLAGRANTE EM CRIME DE AO PRIVADA
possvel a priso neste caso, uma vez que o artigo 301 do
Cdigo de Processo Penal, que trata da priso em flagrante, no distingue se
o crime de ao pblica ou privada, referindo-se genericamente a todos os
sujeitos que se encontrarem em flagrante delito.
Ocorrendo priso em flagrante em crime de ao privada,
imprescindvel que o ofendido autorize a lavratura do auto, ratificando a priso
efetivada dentro do prazo da entrega da nota de culpa, sob pena de
relaxamento da priso. Alm disso, permanecendo preso o agente, dever o
ofendido oferecer a queixa-crime dentro do prazo de 5 dias, aps a concluso
do inqurito policial, que dever estar concludo dentro do prazo de 10 dias.
FLAGRANTE EM CRIME CONTINUADO
Crime continuado, tal como previsto no Cdigo Penal (artigo
71), ocorre quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica
dois ou mais crimes da mesma espcie, sendo que, pelas condies de
tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os
subseqentes ser havidos como continuao do primeiro. Assim, em razo de
existirem vrias aes independentes, possvel efetuar-se a priso em
flagrante em cada uma das aes isoladamente.
SUJEITOS DO FLAGRANTE
Em tema de priso em flagrante, deve-se distinguir o sujeito
ativo do sujeito passivo do flagrante.
Sujeito ativo a pessoa que efetua a priso. Segundo o
artigo 301 do Cdigo de Processo Penal, qualquer do povo poder e as
autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja
encontrado em situao de flagrncia. Existe, assim, o flagrante compulsrio
ou obrigatrio, que ocorre quando a priso constituiu obrigao da autoridade

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12

policial ou de seus agentes, e o flagrante facultativo, que pode ser realizado


ou no a critrio do particular. Quando se tratar de flagrante compulsrio, o
agente obrigado a efetuar a priso, no tendo qualquer discricionariedade
sobre a convenincia ou no de efetiv-la, ainda que esteja fora de sua
circunscrio territorial. Omitindo-se, responder administrativamente e
penalmente. Eventualmente poder ser responsabilizado at pelo resultado
causado, pois podia agir para evitar a consumao do crime, conforme
disposto no artigo 13, 2, a, do Cdigo Penal.
O sujeito passivo, por seu turno, corresponde pessoa que
detida em situao de flagrncia.
Como regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante.
Todavia, h excees a essa regra. No podem ser presas em flagrante, em
hiptese alguma, as seguintes pessoas: a) menores de 18 anos, que so,
legalmente, considerados inimputveis (artigo 228 da Constituio Federal e
artigo 27 Cdigo Penal); b) Presidente da Repblica (conforme artigo 86, 3,
da Constituio Federal; c) diplomatas estrangeiros, em razo da Conveno
de Viena; d) agente que presta pronto e integral socorro vtima de acidente
de trnsito (artigo 301, da Lei 9.503/97); e) agente que, espontaneamente, se
apresenta autoridade policial, aps o cometimento do crime de autoria
ignorada (orientao do Supremo Tribunal Federal). Porm no impede que
seja preso preventivamente. Alm disso, h casos de pessoas que, pela Lei,
somente podem ser presas em flagrante quando se tratar de crime
inafianvel. Referidas pessoas so: os membros do Congresso Nacional
(artigo 53, 2, da Constituio Federal); os Deputados Estaduais (artigo 27,
1 c.c. artigo 53, 2, ambos da Constituio Federal, os Magistrados
(artigo 33, II, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional LOMN) e os
membros do Ministrio Pblico (artigo 40, III, da Lei 8625/93 e artigo 18, II, d
da Lei Complementar n. 75/93).
Quanto ao advogado, insta esclarecer que o artigo 7, 3, da
Lei 8906/94 (Estatuto da Advocacia) estabeleceu que o advogado somente
poder ser preso em flagrante, por motivo relacionado ao exerccio da profisso,
em caso de crime inafianvel. No tocante necessidade da presena de um
representante da OAB, sob pena de nulidade, para a lavratura do auto de priso
em flagrante de advogado preso por motivo ligado ao exerccio da profisso, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1127, entendeu pela valia do
auto de priso em flagrante, caso a OAB, devidamente comunicada, no se faa
presente em tempo razovel.
Quanto aos doentes mentais, apesar de serem inimputveis
(artigo 29 do Cdigo Penal), possvel que sejam presos em flagrante, uma
vez que a eles pode ser aplicada medida de segurana, cabendo, no caso, a
instaurao de incidente de insanidade mental (conforme estabelecido no
artigo 148 do Cdigo de Processo Penal), com vistas verificao se, ao
tempo da infrao, era inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

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AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE


o documento que formaliza a priso.
Para sua lavratura indispensvel que haja certeza acerca
da materialidade delitiva e indcios mnimos de autoria.
Como regra, a autoridade policial que tem atribuio para a
lavratura do auto de priso em flagrante a do local em que foi realizada a
priso, ainda que seja outro o local do crime. Todavia, caso seja lavrado por
outra autoridade que no aquela com atribuio na circunscrio no local em
que foi efetivada a priso, segundo entendimento da jurisprudncia, no h
nulidade. Depois de lavrado o auto pela autoridade com atribuio no local da
priso, o mesmo ser encaminhado autoridade do local onde o crime foi
praticado, que quem tem atribuio para as investigaes.
Caso no haja autoridade policial no lugar em que tiver se
efetuado a priso, o preso ser logo apresentado do lugar mais prximo.
o que se depreende do artigo 308 do Cdigo de Processo Penal.
Na hiptese de crime militar, a autoridade que lavra o auto
o oficial militar designado, que tambm presidir o inqurito policial militar.
Quando o crime for praticado na presena da autoridade ou
contra esta, no exerccio de suas funes, ela mesma poder presidir a
lavratura do auto, do qual constaro a narrao do fato, a voz de priso, as
declaraes que fizer o preso e o depoimento das testemunhas, sendo tudo
assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas, e, aps, remetido
imediatamente ao juiz competente, salvo se for ele prprio a autoridade que
presidiu o auto (artigo 307, do Cdigo de Processo Penal). Neste caso,
imprescindvel que o delegado de polcia ou o juiz de direito, ou, ainda, a
autoridade administrativa competente estejam no exerccio de suas funes.
O Cdigo de Processo Penal no fixou qual o prazo que
deve ser observado pela autoridade para a lavratura do auto de priso em
flagrante. No obstante, o artigo 306, 2 do Cdigo de Processo Penal (com
redao dada pela Lei 11.449/2007), estabeleceu que, dentro de 24 horas
aps a priso, deve ser entregue ao preso Nota de Culpa, assinada pela
autoridade, na qual constar o motivo da priso, o nome do condutor e o das
testemunhas. Portanto, com base no referido dispositivo, a doutrina tem
entendido que de 24 horas o prazo para a autoridade lavrar o auto, j que
dentro desse prazo que a Nota de Culpa deve ser entregue ao preso.
Por constituir formalidade essencial referente liberdade da
pessoa, a falta da entrega da Nota de Culpa ou mesmo a sua entrega fora do
prazo assinalado gera nulidade priso, ensejando o seu relaxamento.
Justamente para comprovar a entrega da Nota de Culpa no
prazo que o art. 306, 2, previu que a entrega ser realizada mediante
recibo do preso.
Com o advento da Lei 11.113, de 13 de maio de 2005, que
deu nova redao ao caput e ao 3, do artigo 304 do Cdigo de Processo

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14

Penal, houve uma alterao em relao ao procedimento a ser observado


pela autoridade policial no momento da lavratura do auto de priso em
flagrante.
At o advento dessa Lei a autoridade policial, com a
apresentao do preso, devia lavrar o auto de priso em flagrante, ouvindo o
condutor, as testemunhas que o acompanharam, e em seguida, interrogando o
conduzido. Agora, de acordo com a nova sistemtica, com a apresentao do
preso autoridade policial, dever esta ouvir o condutor, colhendo deste, desde
logo, a assinatura e entregando cpia do termo ao preso, mediante o respectivo
recibo, procedendo, em seguida, oitiva das testemunhas que acompanharam
o condutor e ao interrogatrio do conduzido, colhendo, aps cada oitiva a
respectiva assinatura, lavrando-se, ao final, o auto de priso em flagrante.
Observa-se, assim, que a finalidade do legislador, com
edio da Lei 11.113/2005, foi possibilitar a dispensa dos condutores,
normalmente policiais militares ou civis no regular exerccio de suas funes,
dentro do menor prazo possvel, com a tomada por termo de seu depoimento
e colheita de sua assinatura desde logo, impedindo que permaneam durante
longo perodo na Delegacia de Polcia, aguardando a lavratura do auto de
priso em flagrante, muitas vezes demorado.
Da mesma forma, as testemunhas, depois de ouvidas e
colhidas as respectivas assinaturas nos termos, sero liberadas, para que
possam retornar s suas atividades normais.
Observe-se que, em relao e estas ltimas, a lei exige que,
no mnimo, sejam ouvidas duas testemunhas, uma vez que utiliza a palavra
testemunha no plural (testemunhas). Todavia, como nem sempre o flagrante
presenciado por mais de uma pessoa, possvel que os policiais sejam
considerados testemunhas, para o fim de integrar o nmero mnimo exigido.
Alm disso, possvel computar-se o condutor dentro desse nmero mnimo,
sendo que, na falta de testemunhas presenciais do fato, no haver
impedimento lavratura do auto, sendo que, nesta hiptese, devero assinar
o auto de priso duas testemunhas que tenham presenciado a apresentao
do preso autoridade policial (testemunhas instrumentrias, indiretas ou de
apresentao), conforme estabelece o artigo 304, 2, do Cdigo de
Processo Penal.
Em relao ao 3, do artigo 304, do Cdigo de Processo
Penal, que tambm teve sua redao modificada pela Lei 11.113/05, foi
estabelecido que, se o acusado se recusar a assinar, no souber ou no puder
faz-lo, o auto de priso em flagrante ser assinado por duas testemunhas que
tenham acompanhado a leitura do auto, na presena do preso.
Antes de ouvir o conduzido, porm, a autoridade policial
deve, por fora do artigo 5, inciso LXIII, 2 parte, da Constituio Federal,
comunicar a priso famlia do preso, ou pessoa por ele indicada.
Tambm o Cdigo de Processo Penal, no seu artigo 306,
caput (com redao dada pela Lei 11449/2007), reafirma essa exigncia, ao

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15

estabelecer que A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre


sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou
pessoa por ele indicada.
Contudo, diante da falta de regulamentao legal acerca de
tal providncia, que imponha a obrigao de constar nos autos que tal
comunicao tenha sido efetivada ou, ao menos, possibilitada, deve-se
presumir que, diante da ausncia de qualquer meno, a formalidade
constitucional foi cumprida. Quanto alegao de eventual nulidade,
decorrente da inobservncia do preceito constitucional, o Superior Tribunal de
Justia j entendeu no haver nulidade na priso, no ensejando o seu
relaxamento. Todavia, h alguns julgados da mesma Corte entendendo que
h nulidade do auto de priso lavrado. Por outro lado, h diversos julgados
entendendo que a presena do defensor, no momento da lavratura do auto,
supre a falta de comunicao da priso famlia.
No momento do interrogatrio do conduzido, deve a
autoridade policial observar as regras legais relativas ao interrogatrio judicial,
devendo alert-lo sobre o seu direito constitucional de ficar em silncio,
assegurado pelo artigo 5, inciso LXII, da Constituio Federal.
Caso o conduzido no possa ser ouvido imediatamente (por
estar, por exemplo, hospitalizado, embriagado ou ferido) ser ouvido
posteriormente, no havendo nulidade decorrente da ausncia do
interrogatrio.
No caso de ao de iniciativa privada ou de ao pblica
condicionada representao, a autoridade policial somente poder proceder
lavratura do auto de priso em flagrante se houver, por parte da vtima,
manifestao formal (escrita ou oral, tomada por termo).
Dispe o artigo 304, 1, do Cdigo de Processo Penal que,
se das oitivas realizadas, resultar fundada suspeita contra o conduzido, a
autoridade policial mandar que o mesmo seja recolhido priso
(custodiado), exceto quando se tratar de infrao de que se livra solto (artigo
321 do Cdigo de Processo Penal) ou se, afianvel a infrao, prestar a
fiana, prosseguindo nas investigaes, se tiver atribuio para tanto, ou,
caso contrrio, enviando o auto de priso em flagrante para a autoridade
policial que detenha tal atribuio.
Assim, na hiptese inversa, qual seja, se no resultar
fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade policial poder relaxar a
priso, declarando os motivos de tal deciso.
Frise-se que, nas vinte e quatro horas que se seguem
priso, deve ser entregue, ao preso, a nota de culpa, conforme estabelecido
no artigo 306, 2, do Cdigo de Processo Penal.
Encerrado o auto, a priso dever ser comunicada ao juiz
competente, mediante o envio de cpia do auto de priso em flagrante
lavrado, dentro do prazo de 24 horas. Tal exigncia est expressa no artigo
306, caput e 1, do Cdigo de Processo Penal, conforme redao dada pela

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Lei 11449/07: A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero


comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou
pessoa por ele indicada e 1: Dentro em 24 h (vinte e quatro horas) depois
da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em
flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas ...
Ao receber cpia do auto de priso em flagrante, se o juiz
notar a existncia de qualquer ilegalidade imediatamente relaxar a priso,
conforme prev o inciso LXV, do artigo 5, da Constituio Federal. Tambm
o membro do Ministrio Pblico, na condio de fiscal da lei (custos legis)
poder requerer o relaxamento da priso realizada, quando vislumbrar a
presena de ilegalidade.
A falta de comunicao da priso autoridade judiciria,
segundo entendimento predominante da Jurisprudncia, no acarreta a
nulidade do auto nem da priso, mas sujeita a autoridade policial
responsabilizao administrativa e criminal (crime de abuso de autoridade,
previsto no artigo 4, c, da Lei 4898/65).
Por fim, insta consignar que, de acordo com a redao dada
pela Lei 11449/07 ao artigo 306, 1 , do Cdigo de Processo Penal, se o
preso no fornecer o nome de seu advogado, a autoridade policial dever
encaminhar cpia do auto de priso em flagrante, acompanhado de todas as
oitivas colhidas, Defensoria Pblica. Tal providncia se destina a possibilitar
que, diante de eventual ilegalidade existente, a Defensoria possa tomar as
medidas judiciais cabveis para fazer cessar a ilegalidade, assegurando o
direito de liberdade da pessoa que se encontra presa.
PRISO PREVENTIVA
modalidade de priso processual, de carter cautelar,
consistente na privao da liberdade de locomoo do suspeito de um crime,
decretada por autoridade judiciria, durante a fase de investigao (inqurito
policial) ou de instruo processual, tendo em vista a presena dos requisitos
legais exigidos, com o fim de resguardar os interesses sociais de segurana.
A priso preventiva medida de carter excepcional,
permitida diante da presena dos requisitos da tutela cautelar, quais sejam,
fumus boni juris e periculum in mora.
REQUISITOS DA PRISO PREVENTIVA
Para que seja decretada a priso preventiva, a lei impe a
presena de trs ordens de requisitos: a) pressupostos; b) fundamentos e c)
condies de admissibilidade.
a) Os pressupostos, que constituem o fumus boni juris, se encontram
previstos no artigo 312, in fine, do Cdigo de Processo Penal. Segundo
referido dispositivo, a priso preventiva somente poder ser decretada se
houver prova da existncia de crime e indcio suficiente de autoria.

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Portanto, dois so os pressupostos exigidos: 1) prova de


materialidade delitiva e 2) indcios suficientes de autoria. Referidos
pressupostos so cumulativos, ou seja, ambos devem estar presentes para
que seja decretada a priso preventiva. No tocante ao segundo requisito,
nota-se que no necessria a existncia de prova plena de autoria, pois
bastam indcios que demonstrem a possibilidade ou a probabilidade de que o
indiciado ou o ru tenha sido o autor do fato delituoso. Assim, a dvida quanto
autoria milita em favor da sociedade (in dubio pro societate).
b) Os fundamentos da priso preventiva, que constituem o periculum in mora,
esto previstos no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Segundo
referido artigo, a priso preventiva poder ser decretada como: a) garantia da
ordem pblica; b) garantia da ordem econmica; c) convenincia da instruo
criminal ou d) para assegurar a aplicao da lei penal.
Quando fundada na garantia da ordem pblica, a priso
preventiva visa impedir que o agente continue a delinqir, porque propenso
prticas criminosas, acautelando o meio social (recuperando a paz social) e
garantindo a credibilidade da justia, no caso de crimes graves e que
provoquem clamor popular.
Segundo entendimento pacfico do Supremo Tribunal
Federal, o simples fato de o crime ser grave ou a sua repercusso social no
suficiente, por si s, para justificar a priso preventiva.
O fundamento relativo garantia da ordem econmica, por
sua vez, foi acrescido ao artigo 312 do Cdigo de Processo Penal pela Lei
Anti-truste (art. 86 da Lei 8.884/94). Segundo boa parte da doutrina, referido
fundamento, na verdade, mera repetio do fundamento anterior, uma vez
que a ordem econmica se encontra inserida dentro da ordem pblica. Este
fundamento da priso preventiva permite a priso nos crimes que afetam a
ordem econmica, como o caso dos crimes contra a ordem tributria, contra
o sistema financeiro nacional e contra a economia popular, previstos,
respectivamente, nas Lei 8.137/90, 7.492/86 e 1521/51.
A convenincia da instruo criminal, como fundamento da
priso preventiva, tem a finalidade de impedir que o agente perturbe ou, de
alguma forma, impea a produo das provas (como por exemplo,
ameaando testemunhas, destruindo documentos ou destruindo vestgios do
crime) durante a fase de investigao ou de instruo processual. Neste caso,
a priso visa assegurar a produo da prova, sendo o periculum in mora
evidente, uma vez que caso o ru ou indiciado permanea em liberdade, no
ser possvel chegar-se verdade real.
Quando a priso preventiva for decretada com fundamento
na convenincia da instruo criminal, com o encerramento desta no h
mais justificativa para a manuteno da priso, que dever ser revogada.
Por fim, no caso da priso preventiva decretada para
assegurar a aplicao da lei penal, verifica-se a existncia de srio risco de
fuga do agente do distrito da culpa, tornando invivel a eficcia da futura

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deciso, e como conseqncia, da execuo da pena, uma vez que o


indiciado ou o ru pretende se subtrair aos efeitos de eventual sentena
condenatria. Normalmente decretada quando o ru no tiver residncia
fixa, ocupao lcita, no havendo nada que o radique ao distrito da culpa.
Alm disso, a recusa em atender o chamamento processual
um indicativo de que a aplicao da lei penal corre srios riscos, ensejando
a decretao da priso preventiva.
c) As condies de admissibilidade da priso preventiva esto previstas no
artigo 313 do Cdigo de Processo Penal. Segundo referido dispositivo, a
priso preventiva somente ser admitida nos crimes dolosos, punidos com
recluso ou, se punidos com deteno, ficar apurado que o indiciado vadio
ou, havendo duvidas acerca de sua identidade, no fornecer elementos para
esclarec-la. Prev a lei, ainda, a admissibilidade da priso preventiva nos
crimes apenados com recluso ou com deteno, se o ru ou indiciado j
tiver condenao anterior, j transitada em julgado, por outro crime doloso,
em relao ao qual no tenha havido a hiptese prevista no artigo 64, inciso
I, do Cdigo Penal, que estabelece que, para efeito de reincidncia, no deve
ser considerada a condenao com tempo superior a 5 (cinco) anos,
computado nesse prazo o perodo de prova da suspenso ou do livramento
condicional, desde que no tenha havido revogao.
No admitem a priso preventiva: a prtica de contraveno
(pois o artigo 313 fala em crime), nem a prtica de crimes culposos (eis que
a lei menciona crime doloso).
Alm disso, incabvel a priso preventiva quando se tratar
de infrao em que o agente se livra solto, como o caso daquelas previstas
no artigo 321, do Cdigo de Processo Penal (infrao a que no for cominada
pena privativa de liberdade ou infrao cujo mximo da pena privativa de
liberdade no exceda a 3 meses).
Tambm no se admite a priso preventiva quando se tratar
de infrao de menor potencial ofensivo (j que em relao a esta, a Lei
9099/95, artigo 69, pargrafo nico, estabelece que no se impor a priso
em flagrante). Da mesma forma, a priso preventiva no ser admitida
quando, tratando-se de crime decorrente de acidente de trnsito, o agente
prestar pronto e integral socorro vitima (uma vez que o artigo 301 do Cdigo
de Trnsito Lei 9503/97, estabelece que neste caso, no ser possvel a
priso em flagrante).
Por fim, por fora do disposto no artigo 314 do Cdigo de
Processo Penal, no se permite a decretao da priso preventiva quando o
juiz verificar, pelas provas existentes nos autos, que o agente praticou o fato
numa das hipteses que ensejam a excluso da ilicitude (excludentes da
ilicitude, previstas no artigo 23 do Cdigo Penal).

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DECRETAO DA PRISO PREVENTIVA


A priso preventiva pode ser decretada tanto na fase de
investigao policial quanto na fase de instruo processual, sempre que se
encontrarem presentes os requisitos que a autorizam.
Segundo a doutrina, possvel a decretao da priso
preventiva, inclusive, sem que tenha sido instaurado inqurito policial, desde
que haja requerimento formulado pelo rgo do Ministrio Pblico, com base
em peas de informao, que demonstrem a necessidade da medida,
presentes os requisitos autorizadores.
Alm disso, estabelece a lei (artigo 311, do Cdigo de
Processo Penal) que a priso preventiva poder ser decretada pelo juiz de
ofcio, ou em razo de requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou
diante de representao da autoridade policial. Nos dois ltimos casos, deve
a deciso ser precedida de manifestao do Ministrio Pblico.
Quanto ao assistente de acusao, prevalece o
entendimento de que no pode requerer a decretao da priso preventiva,
pois sua atuao no processo se destina formao do ttulo executivo, com
vistas futura reparao do dano.
A priso preventiva pode tambm ser decretada pelo
Tribunal em duas ocasies distintas: nos processos de sua competncia
originria ou em grau de recurso, ao dar provimento ao recurso em sentido
estrito interposto pelo Ministrio Pblico, contra a deciso que indeferiu o
requerimento de priso.
Exige a lei, no artigo 315, do Cdigo de Processo Penal, que a
deciso que decretar ou denegar a priso preventiva seja sempre fundamentada.
Caso no sejam expostos e esclarecidos os fundamentos ensejadores da
medida, haver constrangimento ilegal liberdade de locomoo, autorizando o
ingresso de Habeas Corpus. pacfico no Supremo Tribunal Federal o
entendimento de que no basta ao magistrado, simplesmente, se reportar s
razes de promoo do Ministrio Pblico, devendo fundamentar sua deciso,
sob pena de evidente constrangimento ilegal.
A priso preventiva, uma vez decretada, possui implcita a
clusula rebus sic stantibus, ou seja, se no mais estiverem presentes os
fatores que ensejaram a priso, ela deve ser revogada, ainda que a autoria se
encontre suficientemente demonstrada e a materialidade delitiva devidamente
comprovada. Nesse sentido a regra estatuda no artigo 316 do Cdigo de
Processo Penal.
Permite tambm a lei que, depois de revogada, a priso seja
redecretada, se sobrevierem as razes que a justificam.
Quanto apresentao espontnea, a regra, expressa no
artigo 317 do Cdigo de Processo Penal no sentido de que a apresentao
espontnea do acusado no impede que seja preso preventivamente, nas
hipteses em que a lei autoriza.

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PRISO TEMPORRIA
CONCEITO E PREVISO LEGAL
modalidade de priso cautelar, de natureza processual,
decretada por juiz, durante o inqurito policial, cuja finalidade possibilitar a
investigao de crimes graves.
Est prevista na Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989.
PRAZO
A priso temporria, como o prprio nome diz, tem prazo
certo de durao.
Conforme dispe o artigo 2 da Lei 7.960/89, a priso
temporria ter o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogveis por mais 5 (cinco), em
caso de extrema e comprovada necessidade. Todavia, em se tratando de
crime hediondo ou a este equiparado, o prazo da priso temporria ser de
30 (trinta) dias, prorrogveis por igual perodo, em caso de extrema e
comprovada necessidade, como deixa claro o artigo 2, 3, da lei de crimes
hediondos - Lei 8.072/90.
Referidos prazo no devem ser computados no prazo fixado
em lei para a concluso do inqurito policial, em caso de indiciado preso.
FUNDAMENTOS DA PRISO TEMPORRIA
Segundo o artigo 1, da Lei 7.960/89, a priso temporria
cabvel: I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial; II
quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos
necessrios ao esclarecimento de sua identidade; III quando houver
fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal,
de autoria ou participao do indiciado nos crimes de homicdio doloso,
seqestro ou crcere privado, roubo, extorso, extorso mediante seqestro,
estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado
de morte, envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou
medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocdio (previsto nos
artigos 1, 2 e 3, da Lei 2889/56), trfico de drogas (artigo 12, da Lei 6368,
de 21.10.1976) e crimes contra o sistema financeiro.
Quanto utilizao de tais fundamentos para a decretao
da priso temporria, existem 4 posies na doutrina: a) a priso temporria
possvel em qualquer das 3 situaes previstas em cada um dos incisos do
artigo 1, da Lei 7.960/89 (requisitos alternativos) posio de Fernando da
Costa Tourinho Filho e de Julio Fabbrini Mirabete; b) a priso temporria
somente poder ser decretada se estiverem presentes, ao mesmo tempo, as
3 situaes previstas nos incisos do artigo 1, da Lei 7.960/89 (requisitos

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cumulativos) posio de Antonio Scarance Fernandes; c) somente


possvel se o crime for um daqueles previstos no inciso III do artigo 1, e
desde que, junto com tal situao, concorra qualquer das outras duas,
previstas nos incisos I e II, do mencionado artigo posio de Damsio de
Jesus e Antonio Magalhes Gomes Filho e d) a priso temporria possvel
em qualquer das situaes previstas no artigo 1, desde que, juntamente com
ela, estejam presentes os requisitos que autorizam a custdia preventiva
posio de Vicente Greco Filho.
PROCEDIMENTO DA PRISO TEMPORRIA
A priso temporria pode ser decretada em razo de
requerimento do Ministrio Pblico ou de representao da autoridade policial,
no podendo jamais ser decretada de ofcio pelo juiz, sendo que, na hiptese de
representao da autoridade policial, o juiz deve, antes de decidir, ouvir o rgo
do Ministrio Pblico, conforme dispe o artigo 2, 1, da Lei 7.960/89.
Ao decidir sobre o pedido, o juiz deve apreciar a presena
dos fundamentos de fato e de direito, motivando convenientemente a sua
deciso.
O prazo para que o juiz aprecie o pedido de priso
temporria de 24 horas, contados do recebimento da representao ou do
requerimento, de acordo com o artigo 2, 2, da Lei 7.960/89.
Alm disso, visando o cumprimento desse prazo, previu a lei,
no seu artigo 5., que em todas as Comarcas e Sees Judicirias deve haver
um planto permanente de 24 horas do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico, para apreciao dos pedidos de priso temporria.
Apesar da omisso da lei, entende-se que possvel a
reconsiderao da deciso que decretou a priso temporria, quando se
verificar que no mais necessria.
Exige a lei, no artigo 2, 4, que o mandado de priso
temporria seja expedido em duas vias, uma das quais ser entregue ao
preso, quando de sua priso, servindo como nota de culpa.
To logo seja efetuada a priso, dever o executor advertir o
preso do seu direito constitucional de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistncia da famlia e de advogado, conforme previsto no
artigo 2, 6, da Lei 7.960/89.
Ao decretar a priso temporria, o juiz poder ( faculdade)
determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informaes e
esclarecimentos da autoridade policial e submet-lo a exame de corpo de
delito. Tais providncias podem ser determinadas pelo juiz, de ofcio ou a
requerimento do membro do Ministrio Pblico ou do advogado (artigo 2,
3, da Lei 7.960/89).
Uma vez decorrido o prazo da priso temporria, o preso
deve ser colocado imediatamente em liberdade, a no ser que tenha sido

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decretada a sua priso preventiva, conforme deixa claro o artigo 2, 7 da


Lei 7.960/89. A demora na liberao do preso enseja responsabilizao por
crime de abuso de autoridade, previsto no artigo 4, alnea e da Lei 4898/65
(referida alnea foi acrescentada pelo art. 4, da Lei 7960/89).
Por fim, determina a lei, no seu artigo 3, que o preso
temporrio permanea separado dos demais detentos.
LIBERDADE PROVISRIA
CONCEITO E ESPCIES
Liberdade provisria o instituto que assegura ao
investigado ou ru o direito de permanecer em liberdade durante o curso do
inqurito policial ou da ao penal, at o trnsito em julgado da deciso final.
Referido benefcio concedido mediante a vinculao do
investigado ou ru a certas obrigaes, podendo ser revogado a qualquer
tempo, em razo do descumprimento dessas condies.
Segundo a doutrina, so trs as espcies de liberdade
provisria: a) obrigatria; b) permitida e c) vedada.
Quanto primeira (liberdade provisria obrigatria), trata-se
de um direito do acusado, no lhe podendo ser negado. Se verifica no caso
das infraes penais em que o ru se livra solto, previstas no artigo 321, do
Cdigo de Processo Penal, quais sejam, infrao a que no for cominada
pena privativa de liberdade ou cujo mximo da pena privativa de liberdade
prevista no exceda a 3 meses. Tambm o artigo 69, pargrafo nico, da Lei
9.099/95, criou uma hiptese de liberdade provisria obrigatria. Neste caso,
prev a lei que, se o agente for surpreendido em flagrante, cometendo uma
de infrao de menor potencial ofensivo, ser levado presena da
autoridade policial, a fim de que seja lavrado o Termo Circunstanciado (TC),
sendo que, no se impor priso em flagrante se o autor do fato, aps a
lavratura do TC, for encaminhado ao Juizado Criminal ou assumir o
compromisso de a ele comparecer.
A liberdade provisria permitida aquela que ocorre nas
hipteses em que no cabvel a priso preventiva (artigo 310, pargrafo
nico, do Cdigo de Processo Penal) ou quando for concedido ao ru o direito
de aguardar o julgamento em liberdade (artigo 408, 2, do Cdigo de
Processo Penal) ou, ainda, quando o condenado tiver o direito a apelar em
liberdade (artigo 594, do Cdigo de Processo Penal). Nestes casos, a
liberdade provisria pode se dar com ou sem fiana.
Por fim, h casos em que a liberdade provisria vedada,
isto , proibida por lei.
Era o que ocorria, por exemplo, em relao aos crimes
hediondos ou a ele equiparados, conforme previa o artigo 2, inciso II da Lei
8.072/90. Neste caso, apesar de existirem alguns julgados do Superior

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Tribunal de Justia entendendo que, no obstante a vedao legal, era


possvel a concesso da liberdade provisria, no Supremo Tribunal Federal o
entendimento pacfico era no sentido de que a regra prevista na lei era
absolutamente constitucional, j que no havia nada de errado no fato da lei
ordinria fixar parmetros para a maior ou menor restrio da liberdade,
conforme a gravidade do crime praticado. Todavia, com o advento da Lei n.
11.464/07, foi estabelecida nova redao para o artigo 2, inciso II, da Lei
8.072/90, de forma que a proibio da concesso da liberdade provisria no
mais subsiste. Assim, tratando-se de crime hediondo ou a ele equiparado
admitida a concesso da liberdade provisria. Porm, a proibio referente
concesso de fiana permanece, de forma que, apesar de ser admitida a
liberdade provisria, esta no pode ser concedida mediante fiana.
O mesmo ocorre com os crimes de tortura, previstos na Lei
9.455/97, que, por serem equiparados aos crimes hediondos, so suscetveis
de liberdade provisria, nos termos do artigo 2, inciso II, da Lei 8.072/90
(com redao dada pela Lei 11.464/07). A confirmar esta possibilidade, h, no
artigo 1, 6, da Lei 8.455/97, to somente, a vedao concesso de
fiana para tais crimes, no havendo proibio quanto concesso de
liberdade provisria.
Ressalte-se que o artigo 5, inciso LXVI, da Constituio
Federal, estabeleceu que ningum ser levado priso ou nela mantido
quando a lei admitir a liberdade provisria.
Igualmente, nos crimes de lavagem de dinheiro e nos crimes
de porte ou posse de arma de uso proibido, comrcio ilegal e trfico
internacional de arma de fogo, h vedao expressa quanto liberdade
provisria, conforme previsto no artigo 3, da Lei 9.613/98 e tambm no artigo
21, do Estatuto do Desarmamento - Lei 10.826/2004.
ainda incabvel a concesso de liberdade provisria em
relao queles que tenham participado, de forma intensa e efetiva, na
organizao criminosa, nos casos de delitos praticados por organizaes
criminosas ou a ela vinculadas (artigo 7, da Lei 9.034/95).
LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA
H casos em que a lei permite a liberdade provisria sem a
necessidade de haver o recolhimento da fiana. o que ocorre nas seguintes
hipteses: a) infraes penais de que o ru se livra solto; b) se o juiz verificar
que o agente praticou o fato acobertado por causa que exclui a ilicitude e c)
se o juiz verificar que no se encontram presentes os motivos que autorizam
a decretao da priso preventiva.
Na primeira hiptese, trata-se de infrao a que no
cominada pena privativa de liberdade ou cujo mximo da pena privativa de
liberdade prevista no excede a 3 meses. Nestes casos, o ru tem o direito
liberdade provisria sem o pagamento de fiana. Porm, a liberdade

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provisria no possvel se o ru for reincidente em crime doloso ou


comprovadamente vadio, conforme dispe o artigo 323, III e IV, do Cdigo de
Processo Penal.
Na segunda hiptese, prev o artigo 310, do Cdigo de
Processo Penal, que, se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que
o agente praticou o fato acobertado por circunstncia que exclui a
antijuridicidade, poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder, ao
ru, liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos
do processo, sob pena de revogao.
Por fim, quanto terceira hiptese de concesso de
liberdade provisria sem fiana, dispe o artigo 310, pargrafo nico, do
Cdigo de Processo Penal, que, quando o juiz verificar, pelo auto de priso
em flagrante, que no esto presentes as hipteses que autorizam a priso
preventiva, poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder liberdade
provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo,
sob pena de revogao.
Nos casos do artigo 310 caput e pargrafo nico, do Cdigo
de Processo Penal, apesar da lei mencionar que o juiz poder conceder a
liberdade provisria, trata-se, segundo a doutrina, de direito subjetivo do
acusado, no podendo, diante da ocorrncia da situao descrita na lei,
deixar de ser concedida a liberdade, pelo juiz.
LIBERDADE PROVISRIA COM FIANA
Ocorre nos casos em que a lei permite a liberdade provisria
mediante o pagamento de uma cauo e o cumprimento de determinadas
obrigaes, desde que preenchidos os requisitos legais.
Fiana , portanto, a cauo, cuja finalidade garantir o
cumprimento das obrigaes processuais por parte do ru. Constitui um
direito subjetivo do ru, ou seja, sendo afianvel a infrao, no lhe pode ser
negada a liberdade provisria mediante o pagamento da fiana.
A fiana pode ser concedida desde a priso em flagrante at
o trnsito em julgado da sentena condenatria.
Podem prestar a fiana o prprio preso ou terceiro em favor
daquele.
No admitem fiana, ou seja, so inafianveis: a) os crimes
punidos com recluso, cuja pena mnima seja superior a dois anos (artigo
323, I, do Cdigo de Processo Penal); b) as contravenes penais de
vadiagem e mendicncia, previstas nos artigos 59 e 60 da Lei das
Contravenes Penais Dec.-Lei 3.688/41 (artigo 323, II, do Cdigo de
Processo Penal); c) os crimes dolosos, punidos com pena privativa de
liberdade, se o ru j tiver sido condenado por outro crime, em sentena
transitada em julgado, ou seja, se for reincidente em crime doloso (artigo 323,
III, do Cdigo de Processo Penal); d) se, qualquer que seja a infrao, o ru
for vadio (artigo 323, IV, do Cdigo de Processo Penal); e) os crimes punidos
com recluso que provoquem clamor pblico ou que tenham sido cometidos

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com violncia ou grave ameaa contra a pessoa (artigo 323, V, do Cdigo de


Processo Penal); f) os crimes de racismo, previstos na Lei 7.716/89 (artigo 5,
XLII, da Constituio Federal); g) os crimes hediondos, o trfico de drogas,
tortura e terrorismo (artigo 5, XLIV, da Constituio Federal e art. 2, II, da Lei
8.072/90); h) os crimes praticados por grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (artigo 5, XLIV, da
Constituio Federal); i) para o ru que tiver quebrado a fiana no mesmo
processo (artigo 324, I, do Cdigo de Processo Penal); j) no caso de priso
civil ou disciplinar (artigo 324, II, do Cdigo de Processo Penal); l) ao ru que
estiver no gozo de suspenso condicional da pena ou de livramento
condicional, salvo se processado por crime culposo ou contraveno que
admita a fiana (artigo 324, III, do Cdigo de Processo Penal); m) quando
estiverem presentes os motivos que autorizam a decretao da priso
preventiva (artigo 324, IV, do Cdigo de Processo Penal).
Existem duas modalidades de fiana: a) fiana por depsito e
b) fiana por hipoteca. o que se depreende do artigo 330, do Cdigo de
Processo Penal, segundo o qual a fiana consistir em depsito de dinheiro,
pedras, objetos ou metais preciosos ou ttulos da dvida pblica, federal,
estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.
A autoridade policial pode conceder fiana nos casos de
infrao punida com deteno ou priso simples (artigo 322, do Cdigo de
Processo Penal). Nos demais casos, a competncia para concesso da fiana
do juiz, que deve faz-lo dentro do prazo de 48 horas (artigo 322, pargrafo
nico, do Cdigo de Processo Penal).
O valor da fiana deve ser fixado pela autoridade que a
concede, variando conforme a natureza da infrao penal, a situao
econmica do ru, sua vida pregressa e as circunstncias indicativas de sua
periculosidade, bem como a importncia provvel das custas do processo, at
final julgamento (artigo 326, do Cdigo de Processo Penal).
O artigo 325, do Cdigo de Processo Penal, fixa os
patamares para o arbitramento da fiana, conforme a gravidade da infrao
praticada. Alm disso, o 1, do citado artigo, estabelece que o valor da
fiana pode ser reduzido em at dois teros ou aumentado at o dcuplo, pelo
juiz, se assim o recomendar a situao econmica do ru.
Quando, por outro lado, o juiz verificar que o ru no tem
condies financeiras de prestar fiana, por ser pobre, pode lhe conceder a
liberdade provisria, dispensando-o do pagamento da fiana (artigo 350 do
Cdigo de Processo Penal).
O reforo da fiana exigido quando se verificar que foi
dada, por engano, em valor insuficiente, quando inovada a classificao do
delito ou quando houver depreciao do valor dos bens dados em hipoteca ou
caucionados (artigo 340, do Cdigo de Processo Penal). Caso no seja
realizado o reforo, em sendo ele necessrio, a fiana ser cassada, o valor
inicialmente prestado ser devolvido e o ru ser recolhido priso.

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26

Uma vez concedida a fiana, o investigado ou ru ter que


cumprir algumas obrigaes, previstas nos artigos 327 e 328, do Cdigo de
Processo Penal, ou seja, dever comparecer a todos os atos do inqurito ou do
processo, para os quais for intimado, no podendo mudar de residncia sem
prvia autorizao judicial e nem se ausentar por mais de oito dias de sua
residncia, sem prvia autorizao judicial, sob pena de quebramento da fiana.
Tambm hiptese de quebramento, a prtica de outra infrao penal pelo
afianado, durante a vigncia da fiana (artigo 341, do Cdigo de Processo
Penal).
Havendo o quebramento da fiana, ocorre a perda da
metade do valor prestado e a surge a obrigao do ru se recolher priso,
prosseguindo-se, entretanto, sua revelia, o processo e julgamento,
enquanto no for preso (artigo 343, do Cdigo de Processo Penal).
J a cassao da fiana ocorre nos seguintes casos: a)
quando se verificar que a fiana no era cabvel na espcie (art. 338, do
Cdigo de Processo Penal); b) quando houver inovao na classificao do
delito, reconhecendo-se a existncia de crime inafianvel (art. 339, do
Cdigo de Processo Penal) e c) quando for exigido reforo de fiana e o
acusado no a prestar (art. 340, pargrafo nico, do Cdigo de Processo
Penal). Nestes casos, o valor ser integralmente restitudo ao acusado, que
ser recolhido priso.
Por fim, a perda da fiana ocorre na hiptese em que o ru,
condenado irrecorrivelmente, no se apresenta priso (artigo 344, do
Cdigo de Processo Penal). Neste caso, aps serem descontadas as custas
e demais encargos, o valor deve ser recolhido ao Tesouro Nacional (artigo
345, do Cdigo de Processo Penal).

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27

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.

13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.

Em que casos a Constituio Federal permitiu a priso?


Segundo a doutrina, quais as espcies de priso existentes?
Diferencie a priso pena da priso sem pena.
Em que casos a Constituio Federal permite a priso civil? Explique.
No que consiste a priso administrativa? ela constitucional? Explique.
O que priso disciplinar? Em que casos possvel?
No que consiste a priso para averiguao?
Quais as modalidades de priso processual?
Existe alguma restrio legal quanto ao momento para o cumprimento do
mandado de priso?
Em que casos se permite o ingresso em domiclio para cumprimento do
mandado de priso? Explique.
O que se entende pelo termo dia contido no artigo 5o, inciso XI, da
Constituio Federal?
Como se efetiva o cumprimento do mandado de priso quando a pessoa
a ser presa se encontra em domiclio alheio? Explique. Neste caso, o
morador que recusou o ingresso em seu domiclio para o cumprimento do
mandado de priso comete algum crime?
Em que momento se considera efetivada a priso?
A exibio do mandado de priso sempre necessria para que se
realize a priso? Explique.
Para a priso de ru evadido necessria a expedio de mandado de
priso? Explique.
Quais as formalidades que devem ser observados pelo executor no
momento da priso?
possvel o emprego de fora para o cumprimento do mandado de
priso? Explique.
De que forma efetivada a priso em caso de perseguio? Explique.
De que forma se realiza a priso de pessoa localizada em local sujeito a
jurisdio de outro juiz?
Quais as formalidades que devem ser observadas em relao a custdia
de preso? Qual a sua finalidade e qual a conseqncia de sua
inobservncia?
Em que locais deve ficar recolhido o preso aps efetivada a priso?
No que consiste a priso especial? cabvel em que momento
processual?
Quais as pessoas que tem direito priso especial?
O que se entende por exerccio efetivo da funo de jurado para efeitos
do direito priso especial?
Que outros direitos tem o titular do direito priso especial? Explique.
O advogado tem direito priso especial? Explique.
O Presidente da Repblica pode ser preso? Explique.
O direito priso especial pode, em algum caso, se estender alm do
trnsito em julgado da sentena condenatria? Explique.

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29.
30.
31.
32.

28

No que consiste a priso provisria domiciliar? Quem a concede?


possvel a revogao da priso provisria domiciliar? Explique.
H alguma restrio legal em relao priso de eleitor? Explique.
Em processo penal, a restrio liberdade de locomoo antes do
trnsito em julgado da sentena penal condenatria, somente admitida
nos seguintes casos:
a. flagrante delito ou nos casos determinados em lei, mediante ordem
escrita da autoridade judiciria competente
b. apenas nos casos de flagrante delito ou priso preventiva, esta ltima
mediante ordem escrita da autoridade judiciria competente
c. unicamente nos casos de flagrante delito ou priso preventiva, esta
ltima mediante ordem escrita da autoridade policial que presidir as
investigaes
d. exclusivamente nos casos de priso preventiva e priso decorrente de
deciso de pronncia, ambas por ordem escrita da autoridade judiciria
competente.
33. Quem pode ser o sujeito ativo da priso em flagrante? Explique.
34. Distinguir flagrante compulsrio de flagrante facultativo?
35. Quem pode ser o sujeito passivo da priso em flagrante? Explique.
36. O advogado pode ser preso em flagrante? Explique.
37. Os doentes mentais podem ser presos em flagrante? Explique.
38. No que consiste o auto de priso em flagrante? O que necessrio para
que ele seja lavrado?
39. Qual a autoridade que tem atribuio para a lavratura do auto de priso
em flagrante? O que ocorre se no local em que for efetivada a priso no
houver tal autoridade? Explique.
40. Quem preside a lavratura do auto de priso em flagrante quando o crime
for praticado na presena da autoridade ou contra esta, no exerccio de
suas funes? Explique.
41. Qual o prazo para a lavratura do auto de priso em flagrante? Explique.
42. Qual a finalidade da entrega da nota de culpa? Em que prazo deve
ocorrer? Qual a conseqncia da falta da entrega da nota de culpa?
43. Explique qual o procedimento para a lavratura do auto de priso em
flagrante.
44. Qual o nmero de testemunhas exigido para a lavratura do auto de
priso em flagrante? O que ocorre se tal nmero no for atingido?
Explique.
45. Quais as formalidades que devem ser cumpridas pela autoridade policial
antes e durante a oitiva do conduzido? Explique.
46. O que necessrio para que seja lavrado o auto de priso em flagrante
em relao a crime de ao privada ou de pblica condicionada a
representao?
47. Qual o procedimento que deve ser adotado pela autoridade quando,
depois de lavrado o auto de priso em flagrante, verificar que no existe
fundada suspeita contra o conduzido? Explique.

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29

48. Qual a formalidade que deve ser cumprida pela autoridade depois de
lavrado o auto de priso em flagrante? Qual a conseqncia do no
atendimento a essa formalidade? Explique.
49. Assinale a alternativa correta:
a. se, no momento da entrega da nota de culpa, o conduzido no quiser,
no puder ou no souber assinar, a autoridade dever imediatamente
comunicar o fato autoridade judicial, sob pena de nulidade da priso
realizada;
b. se o conduzido no puder ser ouvido no momento da lavratura do
auto de priso em flagrante, por estar hospitalizado, embriagado ou
ferido, haver nulidade no auto, j que no possvel que o
conduzido seja ouvido em momento posterior
c. se verificar a presena de alguma ilegalidade, ao receber a cpia do
auto de priso em flagrante delito, a autoridade judiciria poder
relaxar a priso
d. a autoridade responsvel pela lavratura do auto de priso em
flagrante a policial, mesmo que se trate de crime militar
50. O que se entende por priso em flagrante?
51. O que ocorre quando o agente surpreendido em flagrante praticando
uma infrao de menor potencial ofensivo? Explique.
52. Quais as hipteses legais de flagrante? Explique cada uma delas.
53. O que se entende por flagrante preparado? vlido?
54. possvel falar-se em flagrante preparado quando se tratar de crime de
ao mltipla? Explique.
55. No que consiste o flagrante esperado? vlido? Explique.
56. O que flagrante forjado? vlido? Explique.
57. O que se entende por flagrante prorrogado?
58. possvel priso em flagrante em caso de crime permanente?
59. possvel priso em flagrante em caso de crime habitual?
60. possvel priso em flagrante em caso de crime de ao privada?
61. possvel priso em flagrante em caso de crime continuado?
62. Assinale a hiptese que, segundo a doutrina, constitui o "flagrante
presumido" ou "flagrante ficto":
a. o agente encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos
ou papis que faam presumir ser ele o autor da infrao
b. o agente acaba de cometer a infrao
c. o agente perseguido, logo aps a prtica da infrao penal, pelo
ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser
o autor do fato
d. o agente preso ao estar cometendo a infrao penal.
63. No que consiste a priso preventiva?Explique.
64. Quais os pressupostos da priso preventiva?
65. Quais os fundamentos da priso preventiva? Explique cada um deles.

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66. Quais so as condies de admissibilidade da priso preventiva?


67. possvel priso preventiva no caso de contraveno penal? E no caso
de infrao de menor potencial ofensivo?
68. Em que momento pode ser decretada a priso preventiva? possvel
antes mesmo da instaurao do inqurito policial?
69. Quem pode requerer a decretao da priso preventiva? Pode ser
decretada de ofcio pelo juiz?
70. possvel a priso preventiva ser decretada por Tribunal? Explique.
71. Por que se diz que a priso preventiva contm implcita a clusula rebus
sic stantibus? Explique.
72. Uma vez revogada a priso preventiva, pode ser novamente
redecretada? Explique.
73. A apresentao espontnea do acusado impede que seja ele preso
preventivamente?
74. O que priso temporria? Qual sua base legal?
75. Qual o prazo da priso temporria? Referido prazo computado para o
encerramento do inqurito policial?
76. Quais os fundamentos da priso temporria? Como se posiciona a
doutrina acerca da utilizao de tais fundamentos? Explique.
77. Quem pode requerer a decretao da priso temporria? Pode ser
decretada de ofcio pelo juiz?
78. Qual o prazo para que o juiz aprecie o pedido de priso temporria?
79. A priso temporria poder ser decretada:
a. de ofcio, pelo Juiz, durante o inqurito policial ou o processo
b. de ofcio, pelo Juiz, apenas durante o inqurito policial
c. em face de representao da autoridade policial ou requerimento do
Ministrio Pblico, em qualquer fase do inqurito ou processo
d. em face de representao da autoridade policial ou requerimento do
Ministrio Pblico, apenas durante o inqurito policial
80. Assinale a alternativa incorreta:
a) deve ocorrer reforo da fiana quando houver depreciao do valor dos
bens dados em hipoteca ou caucionados;
b) inadmissvel a concesso de liberdade provisria em relao queles que
tenham participado, de forma intensa e efetiva, na organizao criminosa,
nos casos de delitos praticados por organizaes criminosas ou a ela
vinculadas;
c) o quebramento da fiana ocorre, dentre outras hipteses, quando o ru,
condenado irrecorrivelmente, no se apresenta priso;
d) uma das hipteses em que se permite a liberdade provisria sem fiana
ocorre quando o juiz verifica no ser cabvel a priso preventiva
81. Conceitue liberdade provisria e indique quais as suas espcies.

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82. O que se entende por liberdade provisria obrigatria? Em que casos


ocorre?
83. No que consiste a liberdade provisria permitida? Quais as hipteses em
que se verifica?
84. Em que casos a liberdade provisria vedada?
85. Quais so as hipteses em que a liberdade provisria pode ser
concedida sem fiana? Explique cada uma delas. Nestes casos, a
concesso da liberdade provisria constitui faculdade do juiz?
86. O que fiana? Sendo afianvel a infrao existe direito subjetivo
liberdade provisria? Explique.
87. Em que momento pode ser concedida a fiana? Quem pode prest-la?
88. Quais so as infraes consideradas inafianveis?
89. Quais as modalidades de fiana? Quem a autoridade competente para
a sua concesso?
90. Quais os critrios que devem ser considerados para a fixao do valor da
fiana?
91. O que se entende por reforo de fiana? Em que casos ocorre?
92. Em que casos ocorre o quebramento de fiana? Quais as consequncias
do quebramento?
93. Quais as hipteses que levam cassao da fiana? O que ocorre com o
valor da fiana prestada?
94. No que consiste a perda da fiana? Quais as suas consequncias?

LEGISLAO PENAL

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PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

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LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF ADRIANO RICARDO CLARO

Lei n. 8.137/90 Crimes contra a Ordem Tributria.


CONCEITO DE ORDEM TRIBUTRIA E FINALIDADE DA LEGISLAO
PENAL
Os tributos constituem a principal fonte de receita pblica
derivada.
A evaso de tributos coloca em risco a atividade estatal
direcionada a suprir as necessidades sociais, razo pela qual surge a
preocupao diante de condutas que possam causar diminuio da
arrecadao fiscal.
O conceito de ordem tributria amplo e genrico e abrange
todos os aspectos que se relacionam com a regularidade da arrecadao de
tributos pelo Estado, atravs de suas Fazendas Pblicas (federal, estadual e
municipal) diferindo dos conceitos de eliso tributria, evaso fiscal e
sonegao fiscal que so mais especficos.
A eliso tributria consiste na utilizao de meios lcitos que
visam evitar a ocorrncia de fato gerador de algum tributo, haja vista que o
pagamento de tributos somente devido na medida estabelecida em lei.
A evaso fiscal, por sua vez, consiste em conduta ilcita
relacionada supresso ou reduo da carga tributria, na qual se busca
ocultar a ocorrncia do fato gerador, ou simplesmente, omitir recolhimento
que deveria ser feito por determinao legal.
J a sonegao fiscal envolve meio especfico para acarretar
a evaso tributria, mediante uso de expediente fraudulento que coloca o
fisco em situao de erro.
Ento, em relao aos crimes contra a ordem tributria (Lei
8.137/90):
1. EVASO FISCAL gnero (ex.: deixar de aplicar incentivo fiscal artigo
2, inciso IV);
2. SONEGAO FISCAL espcie (ex.: prestar declarao falsa s
autoridades fazendrias artigo 1, inciso I)
A finalidade da legislao penal referente aos crimes contra
a ordem tributria proteger o Estado arrecadador (Fazendas Pblicas
federal, estadual ou municipal) das condutas de evaso fiscal que prejudicam
o errio, atravs de fraudes, declaraes falsas ou outras condutas.
Outrossim, percebe-se que a legislao penal referente aos
crimes contra a ordem tributria tem funo instrumental de cobrana,
conferindo uma carga maior de imperatividade no plano da eficcia
legislao administrativa tributria.

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LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF ADRIANO RICARDO CLARO

LEGISLAO PENAL NO MBITO DA ORDEM TRIBUTRIA.


EVOLUO HISTRICA DA LEGISLAO
As condutas que implicavam em crime de sonegao fiscal
at o advento da Lei 8.137/90 estavam descritas na Lei 4.729, de 14 de julho
de 1965.
A Lei 8.137/90 passou a definir os crimes contra a ordem
tributria, reproduzindo quase que fielmente as figuras previstas na Lei
4.729/65, mas melhorando a tcnica redacional, excluindo disposies inteis
e redundantes da antiga lei de sonegao fiscal, bem como criando novas
figuras penais.
Assim, o artigo 23, da Lei 8.137/90, revogou expressamente
as disposies a ela contrrias, quais sejam, todos os artigos da Lei 4.729/65
(que definia o crimes de sonegao fiscal), exceto o seu artigo 5, que deu a
redao dos pargrafos 1 e 2, do artigo 334, do Cdigo Penal, que cuida
dos crimes de contrabando e descaminho.
Podemos afirmar que hoje, em matria de sonegao fiscal
ou crimes contra a ordem tributria, aplica-se a lei sob anlise, sendo
equivocada qualquer meno Lei 4.729/65, aps 27 de dezembro de 1990
(data da Lei 8.137/90), sem prejuzo de alguns tipos penais incriminadores
esparsos que cuidam da evaso tributria, como, por exemplo, os artigo 168A, 334 e 337-A, do Cdigo Penal.
Ocorre, porm, que a Lei 8.137/90 mais grave que a Lei
4.729/65. Assim, aos fatos ocorridos antes da vigncia da lei sob comento,
aplica-se a lei antiga, face ao disposto no inciso XL, do artigo 5, da CF
(irretroatividade da lei penal mais grave).
Assim, cumpre lembrar que:
1. nem toda evaso tributria constitui crime contra a ordem tributria, da lei
sob comento (ex.: crime de descaminho artigo 334, do Cdigo Penal );
2. nem todo crime contra a ordem tributria configura sonegao fiscal, face
falta de fraude penal (ex.: falta de recolhimento de tributo indireto
artigo 2, inciso II; a desobedincia de atendimento de exigncia da
autoridade fazendria artigo 1, pargrafo nico).
ASPECTOS GERAIS DA LEI 8.137/90.
Ao lado da anlise das figuras tpicas dos crimes contra a
ordem tributria, algumas questes de carter genrico que tm demandado
anlise cuidadosa so:
1. Esgotamento da via administrativa como condio para a persecuo
penal;
2. Extino da punibilidade pelo pagamento do tributo;
3. Programas de parcelamento dos tributos, tais como o REFIS e o PAES;
4. Consumao e tentativa nos crimes contra a ordem tributria;

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5.
6.
7.
8.

Delao premiada;
Competncia para o julgamento dos crimes contra a ordem tributria;
Aplicao dos juizados especiais criminais;
Ao penal.

VIAS ADMINISTRATIVAS E A AO PENAL


REPRESENTAO FISCAL
A Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, estabeleceu em
seu artigo 83, o seguinte:
A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes
contra a ordem tributria definidos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps proferida a
deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito
tributrio correspondente.
Pargrafo nico. As disposies contidas no caput do art. 34
da Lei n 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos
administrativos e aos inquritos e processos em curso, desde que no
recebida a denncia pelo juiz.
A questo que se coloca, em decorrncia desta inovao
legislativa, se houve ou no a criao de uma condio de procedibilidade para
a propositura da ao penal pelo Ministrio Pblico, ou seja, pode o Promotor de
Justia ou Procurador da Repblica oferecer denncia por crime contra a ordem
tributria sem a representao fiscal, prevista na Lei n 9.430/96?
A propositura de ao penal, envolvendo os delitos
tipificados na Lei n 8.137/90, independe da representao fiscal, razo pela
qual, o artigo 83, da Lei n 9.430/96, no implica necessidade de prvia
representao da Fazenda Pblica para a instaurao da ao penal pelo
Ministrio Pblico, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal (ADIn 1571) e pelo Superior Tribunal de Justia.
Cumpre lembrar, entretanto que recomendvel sempre ao
Ministrio Pblico avaliar o contedo de impugnaes administrativas em
trmite. A existncia do crdito tributrio (artigo 139, do CTN) irrelevante no
mbito da tipicidade (ex. impugnao formal da constituio do crdito). Mas
a existncia de obrigao tributria (artigo 113, do CTN) pressuposto da
tipicidade (ex. decadncia).
ESGOTAMENTO DAS VIAS ADMINISTRATIVAS
Como restou visto, a representao fiscal no imprescindvel
para a propositura de ao penal. Pode ocorrer, por exemplo, de a ao fiscal
ser procedente, mas a autoridade administrativa no encaminhar a
representao fiscal, fato que no inibe a ao do Ministrio Pblico.

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Por outro lado, o esgotamento das vias administrativas


constitui condio de procedibilidade para a propositura de ao penal pelo
Ministrio Pblico, haja vista que sem o prvio exaurimento da via
administrativa nos crimes tributrios, o crdito tributrio ainda no estar
devidamente constitudo.
Segundo este posicionamento, a denncia do Ministrio
Pblico prematura, na medida em que ainda se discute a exigibilidade do
crdito. Outrossim, sem o crdito devidamente constitudo, o suposto agente
sonegador no tem como fazer o pagamento que poder extinguir a sua
punibilidade, pois no sabe o seu montante. Tal postura tem sido adotada
pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de apontar o esgotamento das
vias administrativas como justa causa para a instaurao de inqurito policial
e propositura de ao penal referente aos crimes contra a ordem tributria,
posto que o processo administrativo visa a elucidar a configurao, ou no,
em tal campo, da infrao tributria.
Ainda segundo a Excelsa Corte se est pendente recurso
administrativo que discute o dbito tributrio perante as autoridades fazendrias,
ainda no h crime, porquanto tributo elemento normativo do tipo.
EXTINO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO.
LEI 9.249/95 ARTIGO 34
O texto original da Lei 8.137/90 continha, no seu artigo 14,
causa de extino da punibilidade decorrente do pagamento do tributo ou
contribuio social antes do recebimento da denncia. Tal dispositivo legal foi
revogado pela Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991.
Entretanto, a Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, por
meio de seu artigo 34, trouxe de volta a possibilidade da extino da
punibilidade do agente pelo pagamento, com a seguinte redao:
Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na
Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n 4.729, de 14 de julho de
1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio
social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia.
As questes que nasceram dessa inovao foram:
1. Retroatividade da lei mais benfica: tratando-se de norma penal mais
benfica, aplica-se a fatos anteriores Lei n 9.249/95.
2. A forma do pagamento do tributo capaz de extinguir a punibilidade. H trs
posicionamentos que dividem a doutrina e a jurisprudncia:
a. O art. 34 da Lei 9.249/95, exige o pagamento integral do dbito antes do
recebimento da denncia. Posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal
Federal.
b. O parcelamento da dvida tributria extingue a punibilidade, pois a lei
utiliza o termo promover o pagamento, fato que se verifica com o acordo

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de parcelamento. A partir do parcelamento, tem-se a novao da dvida e


a extino da punibilidade. Posicionamento adotado pelo Superior Tribunal
de Justia e Tribunais Regionais Federais.
c. O parcelamento da dvida condio suspensiva da extino da
punibilidade, a qual somente se verifica com o pagamento integral do
dbito tributrio. Com isso, o recebimento da denncia suspenso pelo
parcelamento, aguardando o pagamento integral da dvida.
REFIS E SUSPENSO DA PRETENSO PUNITIVA ESTATAL
A questo referente ao parcelamento da dvida foi mitigada
com o advento do denominado REFIS.
A Lei n 9.964, de 10 de abril de 2000, instituiu o Programa
de Recuperao Fiscal REFIS e estabeleceu, em seu artigo 15, a
suspenso da pretenso punitiva estatal em relao aos crimes contra a
ordem tributria, nos seguintes moldes:
Art 15. suspensa a pretenso punitiva do Estado,
referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991,
durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos
aludidos crimes estiver includa no Refis, desde e incluso no referido
Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denncia criminal.
O REFIS, ento, ampliou o mbito de incidncia da causa de
extino da punibilidade.
REQUISITOS
a. TEMPORAL: antes do recebimento da denncia, ou seja, a incluso no
Programa deve ocorrer antes desta data.
b. OBJETIVO: reparao do dano pelo pagamento integral dos dbitos
oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que
tiverem sido objeto de concesso de parcelamento antes do recebimento
da denncia criminal. A falta de pagamento autoriza ajuizamento da ao
penal e excluso do REFIS.
As novidades esto na suspenso da pretenso punitiva,
com a conseqente suspenso do prazo prescricional.
Distino entre a extino da punibilidade prevista na Lei
9.249/95 e o Programa de Recuperao Fiscal REFIS:
a. Feita a opo pelo REFIS, no prazo limite estabelecido em lei e antes do
recebimento da denncia, a parcela calculada sobre a receita bruta da
empresa e o prazo elstico (art. 2, 4, inc. II, da Lei 9.964/2000);
b. Sem a opo pelo REFIS, eventual parcelamento concedido luz da Lei
9.249/95 tem parcela com valor determinado e o prazo do parcelamento
certo e fixo.

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O REFIS 2 E SUSPENSO DA PRETENSO PUNITIVA ESTATAL.


Atualmente, a questo referente ao parcelamento de dvidas
tributrias e a extino da punibilidade foi ainda mais mitigada com o advento
de novo programa de parcelamento de dbitos tributrios, tambm
denominado PAES ou REFIS 2.
A Lei n 10.684. de 30 de maio de 2003, disps sobre
parcelamento de dbitos Junto Secretaria da Receita Federal,
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro
Social, alterando a legislao penal tributria nos seguintes moldes:
Art. 9. suspensa a pretenso punitiva do Estado,
referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto Lei n 2.848, de 7
de dezembro de 1940 Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa
jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no
regime de parcelamento.
A suspenso da pretenso punitiva, com a conseqente
suspenso do prazo de prescrio criminal foram mantidas.
O requisito objetivo contido no REFIS tambm foi
preservado no novo programa de parcelamento, ou seja, exige-se o
pagamento integral do dbito para a extino da punibilidade.
A grande novidade encontra-se no silncio da Lei n
10.684/03 no tocante ao requisito temporal, pois o 2, do artigo 9, sob
comento, silenciou neste ponto: extingue-se a punibilidade dos crimes
referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente
efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies
sociais, inclusive acessrios.
H entendimento, acolhido pelo Supremo Tribunal Federal,
no sentido de que o pagamento integral do dbito tributrio, mesmo depois do
recebimento da denncia causa de extino da punibilidade. Com o
advento da Lei 10.684/2003, no h mais necessidade de se pagar o tributo
at o recebimento da denncia (e, portanto, antes mesmo do exaurimento da
via administrativa) para que o cidado no venha a ser processado
criminalmente. Isso porque o 2 do art. 9 da referida lei criou uma causa
extintiva da punibilidade, consistente no pagamento, a qualquer tempo, do
dbito tributrio.
DELAO PREMIADA
A legislao brasileira, a partir da Lei dos Crimes Hediondos
(Lei 8.072/90), passou, sistematicamente, a prestigiar o denominado direito
premial, constituindo causa de diminuio da pena quela pessoa que
colabore, de algum modo com as autoridades, no sentido de amenizar a
criminalidade e suas conseqncias.
A Lei 9.080, de 19 de julho de 1995, nessa linha de poltica
criminal adotada, incluiu instituto de delao premiada ao texto da Lei 8.137/90,

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estabelecendo que: nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou


co-autoria, o co-autor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar
autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida
de 1 (um) a 2/3 (dois teros) (artigo 16, pargrafo nico).
Assim, so requisitos da delao premiada nesta Lei:
1. crime contra a ordem tributria: essa espcie de delao premiada aplicase somente aos crimes previstos na Lei 8.137/90, entre os quais os crimes
ora em estudo.
2. pluralidade de sujeitos ativos: a delao premiada contempla crimes
praticados em concurso de pessoas (concurso momentneo de duas ou
mais pessoas) e em quadrilha (concurso de mais de trs pessoas, de
carter duradouro e ajustado previamente).
3. espontaneidade da confisso: pela disposio legal, apenas o co-autor ou
partcipe que confessa por motivao prpria que beneficirio da
minorante. No basta a voluntariedade.
4. eficcia da delao: a confisso deve efetivamente revelar toda a trama
delituosa, ou seja, para ter cabimento a reduo da pena necessrio que
o crime contra a ordem tributria seja inteiramente desvendado atravs da
delao do co-autor ou partcipe. Importante frisar que, nesse caso, a
eficcia da delao no se confunde com o impedimento do resultado do
crime e seus efeitos.
A reduo ser aplicada na proporo da ajuda que a
confisso proporcionar para revelar o crime em sua inteireza, devendo ser
considerado, ainda, o momento da cooperao, a reduzir os resultados e
efeitos da sonegao fiscal.
LEI 9.099/95 E LEI 10.259/01, NOS CRIMES CONTRA A ORDEM
TRIBUTRIA.
O JECRIM e a suspenso condicional do processo tm
cabimento face aos crimes contra a ordem tributria, nos seguintes termos:
1. Crime do artigo 1 (recluso de 2 a 5 anos) = comporta apenas a
suspenso condicional do processo e somente na hiptese de tentativa;
2. Crime do artigo 2 (deteno de 6 meses a 2 anos) = comporta todos os
institutos da Lei 9.099/95.
3. Crime do artigo 3: a) incisos I e II (recluso de 3 a 8 anos) = comporta
apenas a suspenso condicional do processo e somente na hiptese de
tentativa;
4. inciso III (recluso de 1 a 4 anos) = comporta apenas a suspenso
condicional do processo.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
Idealizado por Claus Roxin, bem como denominado
princpio da bagatela por Klaus Tiedmann, encontra-se presente nos crimes

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contra a ordem tributria na medida em que a Fazenda Pblica no executa


crdito at um determinado valor, inscrevendo-os no cadastro de crditos no
quitados.
A Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002, artigo 20 (com a
redao dada pela Lei n. 11.033/04) determina que os autos, referentes s
execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio, sero
arquivados sem baixa do Distribuidor em processos cuja dvida seja de at R$
10.000,00 (dez mil reais).
Assim, h entendimento jurisprudencial no sentido de que,
verificado o princpio da insignificncia, a sonegao fiscal de tributos com
valores equivalentes queles que no ensejam o interesse do Estado em
execut-los em ao fiscal, fato penalmente atpico.
Observao: esta regra no se aplica s execues relativas
contribuio para o Fundo de Garantia do Tempo de Servio.
COMPETNCIA
Compete Justia Comum Estadual o julgamento dos
crimes contra a ordem tributria que afetem os Estados e Municpios (ex.
ICMS, IPTU). Quando o crime ofender interesses da Unio e suas entidades,
a competncia ser da Justia Federal (ex. IR, IPI).
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
O artigo 12, da lei 8.137/90 prev trs majorantes aplicveis
somente aos crimes contra a ordem tributria descritos nos artigos 1 e 2, na
proporo de 1/3 (um tero) at 1/2(metade):
a. ocasionar grave dano coletividade;
b. ser o crime cometido por servidor pblico no exerccio de suas funes;
c. ser o crime praticado em relao prestao de servios ou comrcio de
bens essenciais vida ou sade.
AO PENAL
Consoante dispe o artigo 15 da Lei 8.137/90, a ao penal
sempre pblica e incondicionada em se tratando de crimes contra a ordem
tributria. A smula 609, do Supremo Tribunal Federal, referente aos crimes
de sonegao fiscal, j estabelecia que pblica incondicionada a ao
penal por crime de sonegao fiscal.
Assim, a ao penal nos crimes contra a ordem tributria
pblica, sendo a sua propositura livre de qualquer condio, independendo,
assim, de representao.

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CRIMES EM ESPCIE
ASPECTOS GERAIS
OBJETIVIDADE JURDICA
A objetividade jurdica nos crimes em estudo consiste no
ERRIO (valores, finanas e bens do Estado), ou seja, os cofres pblicos. A
expresso errio pblico redundante.
SUJEITOS ATIVO E PASSIVO
Os crimes contra a ordem tributria previstos na Lei
8.137/90 dividem-se em duas classes, segundo o critrio do sujeito ativo:
1. cometidos por particulares (artigos 1., incisos I a V e 2, incisos I a V);
2. cometidos por funcionrios pblicos (artigo 3, incisos I a III).
Nos crimes contra a ordem tributria cometidos por
particulares, o sujeito ativo , em regra, o contribuinte pessoa fsica particular
ou a pessoa fsica responsvel pela empresa, pessoa jurdica, atravs de
diretores, administradores e gerentes, individualizadas suas condutas
criminosas. J o sujeito passivo o Estado (Fazendas Pblicas federal,
estadual e municipal).
No tocante ao concurso de pessoas, o artigo 11, da Lei
8.137/90 repete a regra contida no artigo 29, caput, do Cdigo Penal,
permitindo a responsabilizao penal de co-autores e partcipes.
ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO
o dolo, vontade livre e consciente de cometer o crime
contra a ordem tributria, buscando a evaso fiscal. No h se falar de
evaso tributria a ttulo de culpa. Em alguns tipos penais, exige-se finalidade
especial do agente, outrora conhecido como dolo especfico.
A falta de recolhimento de tributos com amparo em
entendimento doutrinrio ou jurisprudencial diverso do fisco elide o dolo,
tornando atpica a conduta.
Dos crimes praticados por particulares
Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou
reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as
seguintes condutas:
Objetividade jurdica, sujeito ativo e sujeito passivo: vide
comentrios em aspectos gerais.
ELEMENTOS DO TIPO
Os verbos reitores do tipo penal bsico so suprimir (eliminar
tudo, extinguir, fazer desaparecer) e reduzir (eliminar parte, diminuir, abaixar).

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Constituem objeto material da evaso tributria: o tributo, a


contribuio social e qualquer acessrio, entendidos como elementos
normativos do tipo, uma vez que demandam juzo valorativo para sua
conceituao.
Tributo fonte de receita pblica derivada, baseada no
poder fiscal do contribuinte, conforme seu patrimnio e atividades.
Contribuio social consiste em tributo qualificado pela
finalidade ou destinao.
Os acessrios, por sua vez, sempre acompanham o
principal (tributo ou contribuio social), sem dela fazer parte integrante (juros
de mora, correo monetria, etc.).
ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO
Todas as condutas descritas nos incisos do caput deste
artigo sob comento so dolosas e necessitam da fraude penal (ardil,
simulao, manobra) para sua configurao. O dolo de sonegao fiscal
envolve a idia de falsidade. Dessa maneira, as falsidades criminosas, assim
como o uso de documento falso constituem crime-meio para o crime-fim de
evaso tributria e por ele so absorvidos. No mais, vide comentrios em
aspectos gerais.
CONSUMAO E TENTATIVA
Por conta dos ncleos suprimir ou reduzir, o artigo 1 constitui
crime material, que depende da produo de resultado naturalstico para sua
consumao, qual seja, a efetiva supresso ou reduo do tributo, da
contribuio social e qualquer acessrio. A mera conduta descrita em um dos
incisos do artigo 1 no basta para a consumao. Esta somente se verifica se,
aps vencido o prazo para o recolhimento do tributo, o agente mediante a
fraude, consegue eximir-se total ou parcialmente da obrigao fiscal.
A tentativa admissvel em tese, com exceo s condutas
omissivas prprias.
A infrao penal descrita neste artigo 1 constitui crime de
forma vinculada que se aperfeioa mediante a realizao de uma das
condutas enumeradas em seus cinco incisos, a seguir comentados, todos
apenados com recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa:
I. omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades
fazendrias.
Trata-se de tipo penal que visa assegurar a veracidade das
informaes.
O inciso contm uma figura omissiva e outra comissiva, por
meio dos verbos omitir (encobrir, ocultar) informao e prestar (fornecer, dar,
conceder) declarao falsa.

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Neste dispositivo, entende-se como falso tudo o que no


verdadeiro e busca enganar.
A conduta omissiva no admite tentativa. Ou o contribuinte
presta as informaes no prazo legal ou se abstm, configurando o delito.
Quanto conduta comissiva, importante saber que h
entendimento no sentido de que esta figura, bem como os demais incisos
deste artigo, encontra no artigo 2, inciso I, tipificao autnoma de sua forma
tentada (vide comentrios ao artigo 2, inciso I, abaixo).
Exemplo: fraude do ITBI (imposto de transmisso de bens
imveis) mediante lavratura de escritura pblica com valor menor daquele
efetivamente realizado na transao.
II. fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou
omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido
pela lei fiscal.
Trata-se de sonegao fiscal que se configura com a
insero de dados falsos ou omisso de operaes relevantes de ordem
tributvel.
O inciso contm uma figura comissiva e outra omissiva, por
meio dos verbos fraudar (enganar, empregar artifcio) a fiscalizao tributria
por meio da insero de informaes falsas e omitir (encobrir, ocultar)
operao de interesse fiscal cuja anotao obrigatria por lei.
Constitui norma penal em branco, haja vista que demanda
complemento legal que esclarea quais so os livros obrigatrios.
A conduta omissiva no admite tentativa. Ou o contribuinte
faz as anotaes das operaes tributveis obrigatrias por lei ou se abstm,
configurando o delito. J a conduta comissiva comporta a tentativa.
Exemplo: receber e estocar mercadoria sem nota fiscal
(conduta omissiva); fraude da meia nota ou subfaturamento, mediante a
insero de valor menor na nota fiscal em relao operao efetivamente
realizada (conduta comissiva).
III. falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou
qualquer outro documento relativo operao tributvel.
Trata-se de sonegao fiscal clssica mediante as condutas
de falsificar (contrafazer, inovar com fraude) e alterar (modificar com rasura,
acrscimo, etc.) qualquer documento relativo operao tributvel.
Assim, o objeto material do crime a nota fiscal ou nota de
venda, fatura, duplicata ou qualquer outro documento relevante relativo
operao tributvel. O rol, portanto, comporta interpretao analgica.
H um confronto importante a saber entre este crime e o de
duplicata simulada: no crime de duplicata simulada, descrito no artigo 172, do
Cdigo Penal, no h negcio algum realizado. Aqui, no inciso III, do artigo
1, a operao tributvel existe, mas mascarada mediante a falsidade ou
adulterao.

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A consumao se verifica com a supresso ou reduo do


tributo mediante a falsificao ou alterao do documento fiscal relevante.
Exemplo: crime da nota calada, no qual a via da nota fiscal
que permanece no talonrio (e que embasa os livros fiscais) de valor inferior
ao da via que acompanha a mercadoria (valor real).
IV. elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou
deva saber falso ou inexato.
Este inciso descreve a elaborao e formas de circulao de
documento falso com a finalidade de sonegao fiscal.
Os verbos do tipo so elaborar (fazer, formar), distribuir
(propagar, difundir), fornecer (dar, entregar), emitir (por em circulao) e
utilizar (usar, tirar proveito) documento que saiba (dolo direto) ou deva saber
(dolo eventual) falso ou inexato. Pouco importa se a falsidade material
(documento falsificado na sua essncia) ou ideolgica (documento falsificado
em seu contedo).
A consumao verifica-se com a supresso ou reduo do
tributo por meio do expediente de elaborar ou fazer circular documento fiscal
falso ou inexato.
Exemplo: nota fiscal falsa, ou compra e venda de notas
frias.
V. negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou
documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de
servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a
legislao.
A presente hiptese configura crime na medida em que
obrigao do comerciante a emisso da nota fiscal.
O inciso contm uma figura comissiva e outra omissiva, por
meio dos verbos negar (recusar, denegar) e deixar de fornecer (recusar-se a
entregar) nota fiscal ou outro documento fiscal equivalente.
Trata-se de norma penal em branco que depende da
legislao tributria no sentido de apontar quais hipteses demandam
emisso obrigatria de nota fiscal.
Sua consumao se verifica independentemente
da
providncia administrativa de intimao prvia do contribuinte, vale dizer, o
sujeito passivo no precisa ser provocado pela fiscalizao a emitir e fornecer
a nota fiscal, no se confundindo este tipo com o do pargrafo nico, em
seqncia.
Exemplo:
remessa
e
transporte
de
mercadoria
desacompanhada de nota fiscal.
Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da
autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poder ser convertido em horas em
razo da maior ou menor complexidade da matria ou da dificuldade quanto ao
atendimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V.

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O legislador criou neste pargrafo uma figura equiparada ao


inciso V, do artigo 1 que, todavia, no se confunde com uma das formas de
estelionato fiscal.
Segundo Andreas Eisele, o pargrafo nico do art. 1 da Lei
n 8.137/90 descreveu conduta especfica similar correspondente ao crime
de desobedincia (art. 330 do CP). Neste crime (desobedincia) o
desatendimento abrange qualquer ordem legal de qualquer funcionrio
pblico, ao passo que naquele (contra a ordem tributria), a ordem deve ter o
contedo de Direito Tributrio, emanada no interesse da fiscalizao e por
funcionrio competente para o ato de fiscalizao ou autoridade judicial.
Trata-se de crime omissivo prprio, que se consuma no
momento do escoamento do prazo sem o atendimento da exigncia, no se
admitindo a tentativa. O contedo da ordem deve ter natureza fiscal ou
tributria.
Art. 2 Constitui crime da mesma natureza:
No obstante o artigo 2 anunciar figuras da mesma
natureza, no tocante ao resultado, ao contrrio das hipteses previstas no
artigo 1, da Lei 8.137/90, este constitui hipteses de crimes formais, que
independem da verificao do dano ao errio para a sua consumao,
bastando para tanto a realizao de uma das condutas descritas nos seus
incisos.
A tentativa admissvel em tese, desde que a conduta seja
realizada em vrios atos (crime plurissubsistente). Assim, logicamente, as
condutas omissivas prprias esto excludas deste raciocnio (crime
unissubsistente).
No se tratando de crime de materialidade naturalstica,
dispensa-se o cumprimento do art. 158 do Cdigo de Processo Penal, o qual
prev que a confisso do acusado no supre o exame de corpo de delito,
direto ou indireto, quando a infrao deixar vestgios.
As hipteses de crime contra a ordem tributria do artigo 2
se aperfeioam mediante a realizao de uma das condutas enumeradas em
seus cinco incisos, a seguir comentados, apenados com deteno, de 6 (seis)
meses a 2 (dois) anos, e multa:
I. fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos,
ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de
pagamento de tributo;
Trata-se da hiptese mais abrangente da lei sob comento,
porque contm frmula que permite aplicao de interpretao analgica para
adequao tpica, uma vez que engloba de forma genrica qualquer forma de
ato fraudulento para a realizao de evaso fiscal.
O inciso contm uma figura comissiva e outra omissiva, por
meio das condutas de fazer falsamente ou omitir declaraes de relevncia
tributria, j analisados.

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O ponto mais importante no tocante a este inciso consiste


em sua subsidiariedade em relao ao crime previsto no artigo 1, caput,
porque descreve de forma autnoma uma conduta que pode caracterizar fase
de execuo deste fato tpico. Sobre o entendimento deste inciso I, do artigo
2 ser a forma tentada do artigo 1, caput, existem duas correntes:
1. CONTRA. A fraude do artigo 2, inciso I, est contida na insinuao do
agente para a obteno de iseno tributria, porque o inciso omitiu-se
em relao contribuio social e acessrios (pois estes no comportam
iseno fiscal). O agente quer se colocar em posio que goze de
iseno fiscal que, embora legal, no se coaduna com a sua real
situao. Ademais, as penas dos dois artigos so completamente
discrepantes, o que leva concluso que o legislador tratou de hipteses
bem distintas.
2. A FAVOR. Trata o inciso I, do artigo 2, da tipificao autnoma da forma
tentada do artigo 1, caput. O termo tributo foi empregado em sua
forma genrica. Se o sujeito realizar uma conduta que consista na
tentativa da prtica do fato tipificado no art. 1, caput, a tipicidade ser
estabelecida em relao descrio veiculada pelo artigo 2, I,
solucionando-se o concurso aparente de leis pela aplicao do critrio da
subsidiariedade.
II. deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio
social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de
obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos;
Trata-se da inadimplncia de tributos indiretos ou devidos
por agentes de reteno.
A conduta recolher significa pagar, depositar o valor devido
ao errio (cofres pblicos) que foi recebida indiretamente do contribuinte
indireto do imposto.
Exemplo: ICMS, no qual o contribuinte (vendedorcomerciante, tambm denominado contribuinte de direito) destaca na nota
fiscal o valor referente a este tributo, pago pelo adquirente (denominado
contribuinte de fato), devendo efetuar o recolhimento no prazo legalmente
estabelecido. Outros exemplos: IRRF, CPMF, IOF.
Caso a contribuio social seja devida Previdncia Social
e descontada do empregado pelo empregador, o crime ser o descrito no
artigo 168-A, do Cdigo Penal (redao dada pela Lei 9.983/2000).
III. exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficirio,
qualquer percentagem sobre a parcela dedutvel ou deduzida de imposto
ou de contribuio como incentivo fiscal;
Trata-se de crime que visa aproveitamento do agente diante
de incentivo fiscal.
Este tipo penal abrange parcelas deduzidas ou deduzveis
de imposto ou de contribuio social, provenientes de incentivos fiscais, sobre
as quais pessoas fsicas relacionadas a instituies financeiras ou

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intermedirios (o contador de um empresa, por exemplo), exigem (impem o


pagamento), pagam (satisfazem o preo combinado) ou recebem (aceitam)
percentagem da quantia deduzida do tributo.
Exemplo: deduo do imposto de renda aplicado por sujeito
passivo da tributao em atividade cultural ou de restaurao ambiental,
sujeitas a incentivo fiscal.
IV. deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo, incentivo
fiscal ou parcelas de imposto liberadas por rgo ou entidade de
desenvolvimento;
Trata-se de tipo penal que incrimina a conduta omissiva de
beneficirio de incentivo fiscal ou de parcelas de imposto liberadas por
programas de desenvolvimento econmico, cultural, etc. que deixar de
empregar ou comissiva em aplicar de forma inadequada tal incentivo fiscal ou
parcela.
Exemplo: iseno fiscal para projeto cultural cinematogrfico
que desviada.
V. utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao
sujeito passivo da obrigao tributria possuir informao contbil diversa
daquela que , por lei, fornecida Fazenda Pblica.
O objeto material deste crime o programa de
processamento de dados que permite ao usurio tergiversar as informaes
encaminhadas ao Fisco, enquanto mantm em seus arquivos outras
informaes, sobre os mesmos fatos.
Busca o tipo penal proteger a autenticidade das informaes
fornecidas Autoridade Fazendria, mediante tecnologia da informtica, atravs
das condutas de utilizar (fazer uso, proveito) e divulgar (propagar, espalhar).
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DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIOS PBLICOS
Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributria,
alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I):
Este artigo cuida dos crimes contra a ordem tributria
praticados por funcionrios pblicos. Como j foi dito, constituem hipteses de
crime prprio, cuja a situao elementar funcionrio pblico comunicvel,
em decorrncia do artigo 30, do Cdigo Penal.
Todos os crimes do artigo 3 so crimes funcionais, ao lado
dos previstos no Cdigo Penal, ou seja, esto fora do Cdigo Penal mas so
crimes funcionais tpicos.
Os trs incisos do artigo 3 encontram inspirao no Cdigo
Penal, com semelhanas muito grandes face aos tipos penais ali existentes.
Porm, aqui, nos incisos sob comento surge o elemento especializante: a
evaso fiscal.

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I.

extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que


tenha a guarda em razo da funo; soneg-lo, ou inutiliz-lo, total ou
parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou
contribuio social;
Este crime encontra inspirao no artigo 314, do Cdigo
Penal (sob a rubrica extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou
documento). Ocorre que aqui aparece o elemento especializante de acarretar
pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social como
resultado material do crime (tipo congruente).
O crime admite tentativa quando a conduta no chegar a
acarretar dano ao errio.
A pena para o crime previsto neste inciso de recluso, de
3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.
II. exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo
dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar
de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente.
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.
Este crime encontra inspirao nos artigos 316 e 317, do
Cdigo Penal (sob as rubricas concusso e corrupo passiva,
respectivamente). Ocorre que aqui aparece o elemento especializante na
finalidade: para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social ou
cobr-los indevidamente.
Trata-se de crime formal que consuma-se com a mera
exigncia, solicitao ou aceitao da promessa de vantagem. Admite
tentativa no caso de conduta plurissubsistente.
A pena para o crime previsto neste inciso de recluso, de
3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. Saliente-se que a Lei 10.643, de 12 de
novembro de 2003 alterou a pena do crime de corrupo passiva do artigo
317, do Cdigo Penal, para recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Com isso, mais grave a pena para quem solicita (artigo 317, do CP), do que
a pena para quem exige (artigo 316, do CP concusso)!
III. patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administrao fazendria, valendo-se da qualidade de funcionrio
pblico. Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Este crime encontra inspirao no artigo 321, do Cdigo
Penal (sob a rubrica advocacia administrativa). Ocorre que aqui aparece o
elemento especializante de ser o patrocnio de interesse privado verificado
perante a Administrao Fazendria.
A consumao de verifica no momento em que o funcionrio
formula a sua pretenso perante a repartio fazendria, sendo admissvel a
tentativa. No h nenhuma finalidade especfica, bastando o dolo genrico.
A pena para o crime previsto neste inciso de recluso, de
1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

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QUESTES
1.
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4.
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10.
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24.
25.
26.
27.
28.

Qual o conceito de ordem tributria?


O que eliso tributria?
O que evaso fiscal?
Em que consiste a sonegao fiscal?
Como se dividem os crimes contra a ordem tributria ( Lei n. 8.137/90)?
Qual a finalidade da legislao penal referente aos crimes contra a ordem
tributria?
A Lei n. 8.137/90 revogou a Lei n. 4.729/65 em todos os seus aspectos?
Explique.
O que representao fiscal nos termos do art. 83 da Lei n. 9.430/96?
Essa representao significa condio de procedibilidade da ao penal?
Explique.
Pode o Ministrio Pblico propor ao penal independentemente dessa
representao? Por qu?
Qual a importncia da existncia de obrigao tributria ( art. 113 do
CTN)?
O esgotamento das vias administrativas condio de procedibilidade da
ao penal? Explique.
O Ministrio Pblico pode oferecer denncia se ainda se discute a
exigibilidade do crdito?
Como fica a questo do pagamento que poder extinguir a punibilidade
se o suposto agente sequer sabe o montante da dvida?
Qual a posio atual da jurisprudncia sobre essas questes?
O que se entende por causa de extino de punibilidade?
O art. 34 da Lei n. 9.249/95 aplica-se a fatos anteriores a ela? Por qu?
Quais as posies surgidas a partir dessa mesma lei no que diz respeito
ao pagamento?
O que se entende por suspenso da pretenso punitiva estatal prevista
na Lei n. 9.964/2000, Lei do REFIS?
Quais os requisitos exigidos por essa lei conhecida como REFIS 1?
H distino entre a extino de punibilidade da Lei n. 9.249/95 e a do
REFIS 1? Explique.
Como foi equacionada a suspenso da pretenso punitiva estatal no
REFIS 2?
Qual a causa final da extino da punibilidade num e noutro REFIS?
Como fica a questo do requisito temporal no REFIS 2?
Qual a posio do STF?
O que delao premiada?
O que direito premial?
Sob o enfoque das leis que permitem a delao premiada, qual a
natureza jurdica desse instituto?

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18

LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF ADRIANO RICARDO CLARO

29. Quais os requisitos para a aplicao da delao premiada na Lei n.


8.137/90 com a redao dada pela Lei n. 9.090/95?
30. Como ser feita a reduo da pena?
31. Cabe a aplicao da Lei n. 9.099/95 e da Lei n. 10.259/01 Lei n.
8.137/90?
32. Em que consiste o princpio da insignificncia?
33. Qual justia a competente para julgar os crimes contra a ordem
tributria?
34. Qual a objetividade jurdica dos crimes contra a ordem tributria, Lei n.
8.137/90?
35. Como se divide o sujeito ativo nos crimes previstos nessa lei?
36. Nos crimes contra a ordem tributria cometidos por particulares, em
regra, quem o sujeito ativo:
37. Como tratado nessa lei o concurso de pessoas?
38. Quem o sujeito passivo nos crimes contra a ordem tributria?
39. O no recolhimento do tributo com amparo em entendimento
jurisprudencial ou doutrinrio diverso do fisco, elide o crime? Explique.
40. Quais so as elementares do tipo previsto no art. 1 da Lei n. 8.127/90?
41. Qual o objeto material desse mesmo tipo penal?
42. Quando se d a efetiva consumao desse tipo penal?
43. Esse tipo penal admite a tentativa? Explique.
44. O que significa ser esse crime de forma vinculada?
45. Qual a diferena entre a figura comissiva do inciso I do art. 1 e a do
inciso I do art. 2?
46. correto afirmar que os incisos II e V do art. 1 dessa lei, contemplam
uma norma penal em branco? Por qu?
47. Qual o objeto material do crime previsto no inciso III desse mesmo
artigo? Comporta interpretao analgica? Por qu?
48. Qual a diferena entre essa figura delituosa e a prevista no art. 172 do
CP?
49. O que crime de nota calada?
50. possvel o dolo eventual na conduta criminosa do inciso IV do art. 1?
Explique?
51. Qual o momento consumativo do crime praticado mediante a conduta do
inciso V desse mesmo artigo?
52. H diferena entre a figura desse inciso V e a do pargrafo nico?
Explique.
53. Qual a diferena, quanto ao resultado, entre as condutas do art. 1 e do
art. 2 da Lei n. 8.137/90?
54. Qual a distino entre o crime do art. 2, II da Lei n. 8.137/90 e o do art.
168-A do CP?
55. Em quais crimes do Cdigo Penal os crimes contra a ordem tributria
praticados por funcionrio pblico encontra inspirao?

DIREITO
CONSTITUCIONAL

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

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DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. CAIO MARCO BERARDO

DIVISO ORGNICA
CONSIDERAES GERAIS
A forma de exerccio do poder est intimamente ligada ao
funcionamento do Estado. Esse gerenciamento sofreu mutaes ao longo
da histria. Atualmente o modelo utilizado o da tripartio de poderes,
melhor denominado tripartio de funes que tem razes remotas na Grcia
antiga com Aristteles, na obra, Poltika e posteriormente, foi comentada por
John Locke no Segundo tratado do governo civil, destacando-se com a
publicao da obra Esprito das Leis, por Montesquieu no fim do sculo
XVIII.
A teoria se desenvolveu se opondo totalmente ao modelo
do Estado Absolutista da poca. Serviu de base para movimentos
revolucionrios, inspirando a confeco do artigo 16 da Declarao
Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado.
A importncia da tripartio de funes reside justamente
no fato de evitar a concentrao do poder.
Segundo Celso Bastos, para Montesquieu a diviso de
funes correspondia a uma diviso orgnica. Discorre o autor: Os rgos
que dispem de forma genrica e abstrata, que legislam, enfim no podem,
segundo ele, ser os mesmos que executam, assim como nenhum destes
pode ser encarregado de decidir as controvrsias. H de existir um nico
rgo (usualmente denominado poder) incumbido de cada uma dessas
funes, da mesma forma que entre eles no poder ocorrer qualquer
vnculo de subordinao. Um no deve receber ordens do outro, mas cingirse ao exerccio da funo que lhe empresta o nome (Curso de Direito
Constitucional Saraiva. 21a ed, p.341).
No Brasil, a tripartio de poderes encontra-se disposta na
Constituio desde 1891. A Constituio de 1824 previa alm dos trs,
Executivo, Legislativo e Judicirio, a presena do Poder Moderador exercido
pelo Imperador.
Atualmente a Constituio Federal prescreve: So
poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, Legislativo,
Executivo e Judicirio (artigo 2o).
Apesar de utilizar a denominao poder, o diploma
reconhece que todos os atos praticados emanam do Estado, pois a rigor o
poder uno e indivisvel. Baseando-se no sistema de freios e contra pesos
(Check and Balances), o constituinte no s repartiu as funes entre trs
categorias, de modo a evitar a concentrao do poder nas mos de uma s,
mas tambm as organizou de tal forma que uma viesse exercer controle
sobre as outras. So funes do poder:
o Atos para dar cumprimento as leis.
o Criao e inovao do ordenamento.
o Interpretao e aplicao da lei em caso de conflitos.

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PODER EXECUTIVO
Tem como principal funo, a administrativa e gerencial No
plano Federal composto pelo Presidente da Repblica auxiliado por seus
Ministros. O Presidente da Repblica exerce duas funes: Chefe de
Governo e Chefe de Estado. No mbito dos Estados, Distrito Federal e
Territrios exercido pelo Governador e nos Municpios pelo Prefeito ambos
so auxiliados por Secretrios.

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O Presidente da Repblica
Eleito junto com o Vice na mesma chapa, ambos brasileiros natos com
mais de 35 anos eleitos pela maioria absoluta para mandato de 04 anos.
Eleio poder ser em dois turnos (1o e ltimo domingo de outubro),
caso nenhum candidato consiga no primeiro turno a maioria, excetuado
brancos e nulos.
Se nenhum dos candidatos conseguir a maioria, far-se- nova eleio
entre os dois mais votados, no prazo de 20 dias, ganhando quem obtiver
a maioria dos votos vlidos.
Se antes do 2o turno um dos candidatos no puder concorrer convocase, dentre os outros, o mais votado.
Na hiptese anterior, se houver empate convoca-se o mais idoso.
O Presidente da Repblica pode ser reeleito 01 nica vez.
Toma posse em 1o Janeiro ano seguinte da eleio.
So substitutos legais do Presidente da Repblica:
Vice Presidente da Repblica.
Presidente Cmara dos Deputados.
Presidente do Senado.
Presidente do Supremo Tribunal Federal.
O Presidente da Repblica e o Vice Presidente da Repblica podero
perder o cargo se:
Condenados por crimes comuns pelo STF, aps o julgamento ter sido
autorizado pela Cmara dos Deputados por votao de 2/3.
Condenados por crimes de responsabilidade por 2/3 do Senado aps
autorizao da Cmara dos Deputados por tambm 2/3.
Ausentarem-se do pas por mais de 15 dias sem autorizao do
Congresso Nacional
For declarada vacncia do cargo por no tomarem posse em 10 dias a
partir da data marcada.
Vagos os Cargos de Presidente e Vice Presidente da Repblica:
Nos 02 primeiros anos do mandato: eleio direta em 90 dias.

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Nos 02 ltimos anos do mandato: eleies pelo Congresso em 30 dias.


( o nico caso de eleio indireta possvel pela Constituio brasileira1)
Atribuies do Presidente da Repblica
Nomear e exonerar Ministros de Estado.
Exercer juntamente com os Ministros a direo da administrao federal.
Dar incio ao processo legislativo, nos casos que a Constituio Federal
lhe confere iniciativa.
Sancionar, promulgar, fazer publicar as leis2.
Expedir decretos e Regulamentos para fiel execuo das leis.
Prover e extinguir cargos pblicos federais na forma da lei.
Editar Medidas Provisrias com fora de lei, nos termos do art.62 da C.F.
Enviar ao Congresso plano plurianual, projeto da Lei de Diretrizes
Oramentrias e propostas de oramento.
Prestar anualmente ao Congresso Nacional as contas referentes ao ano
anterior 60 dias a contar da abertura da seo.
Decretar o Estado de Defesa e Estado de Stio.
Decretar e executar a Interveno Federal.
Remeter mensagem de plano de governo ao Congresso Nacional.
Conceder indulto3.
Exercer o Comando Supremo das foras armadas e promover os seus
oficiais a Generais.
Conferir condecoraes e distines honorficas.
Convocar e presidir o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa.
Permitir, nos casos previstos em lei complementar que foras
estrangeiras transitem pelo territrio Nacional ou nele permaneam4.
Declarar a Guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo
Congresso Nacional ou referendado por ele quando for intervalo de
seo legislativa.
Celebrar a paz, autorizado, ou com referendo do Congresso Nacional.
Nomear aps aprovao do Senado
Ministros do Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores
1/3 dos integrantes do Tribunal de Contas.
Procurador Geral da Repblica.
Presidente do BACEN e seus Diretores.
Outros servidores que a lei determinar.
Nomear os Magistrados nos casos previstos na Constituio Federal.

Nesse caso, a Constituio deixa a cargo da lei a regulamentao da eleio.


Lembre-se que em caso de Emenda Constitucional quem promulga so as mesas do Senado e da Cmara
conjuntamente. A Lei Delegada e a Medida Provisria no modificada independem de sano.
3
Anistia quem concede o Congresso Nacional
4
Cuidado com este item, pois se no houver lei complementar autorizando a competncia exclusiva do
Congresso Nacional, nos termos do artigo 49, II da CF.
2

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Nomear livremente 02 membros do Conselho da Repblica5.


Nomear livremente o Advogado Geral da Unio.

O Presidente da Repblica pode delegar, nos limites da lei


e da delegao, aos Ministros, ao Procurador Geral e ao Advogado Geral da
Unio:
o Dispor sobre organizao e funcionamento da administrao
o Conceder o indulto
o Prover e extinguir cargos pblicos federais
O Presidente pode, atravs de decreto (EC 32/01)
a) Organizar o funcionamento da administrao quando no implicar
aumento de despesas nem criao ou extino de rgos pblicos.
b) Extinguir funes ou cargos pblicos quando vagos.
RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPBLICA
Lei Especial estabelecer os crimes praticados pelo
Presidente da Repblica (Lei 8038/90)6 contra:
x Existncia da Unio.
x Livre exerccio dos Poderes Legislativo Judicirio e do Ministrio Pblico.
x Exerccio dos Direitos Polticos, Individuais e Sociais.
x Segurana Interna do Pas.
x Probidade na Administrao.
x Lei Oramentria.
x Cumprimento das Leis7 e Decises Judiciais.
IMPEACHMENT
O impeachment teve origem na Inglaterra. fruto do
bicameralismo. Na poca, os sditos do Rei alegaram o direito de ter uma
oportunidade de afastar os seus dirigentes. Dessa forma, criou-se o sistema
no qual a Cmara dos Comuns (cmara baixa) os representaria Cmara
dos Lords (cmara alta). Esta tomaria a deciso quanto a seu afastamento.
O processo desapareceu com o parlamentarismo, mas foi adotado por
diversos pases do mundo.
JULGAMENTO DO PRESIDENTE DA REPBLICA
O Presidente da Repblica ser julgado nos crimes
comuns pelo STF e nos crimes de responsabilidade pelo Senado. Em
5

Ao total so seis. Dos restantes, dois so indicados pelo Senado e dois pela Cmara dos Deputados, todos
sero nomeados pelo Presidente da Repblica.
6
Os artigos 230/246 do regimento interno do STF prevem regras a respeito do julgamento.
7
A maioria da doutrina entende que o Presidente da Repblica pode deixar de cumprir as leis quando julga-la
inconstitucional (em sentido contrrio Zeno Veloso e Gilmar Ferreira Mendes). No entanto esse entendimento
colide com esse dispositivo.

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ambas as hipteses necessria a autorizao por dois teros da Cmara


dos Deputados. Nos dois casos existem duas fases, a do juzo de
admissibilidade do processo e a do processo e julgamento.
O fato a ser apurado pode ser apresentado por qualquer
cidado perante a Cmara dos Deputados que o conhecer ou no. Na
hiptese de no conhecer, haver arquivamento do feito. No caso de
conhecimento a acusao poder ser declarada procedente ou no.
Segundo o STF, aceita a acusao deve haver um prazo
razovel para que se oferecer a defesa: "Questo de ordem resolvida, por
maioria, no sentido de conceder-se, em parte, a medida liminar, a fim de
assegurar, ao impetrante, o prazo de dez sesses, para a apresentao de
defesa, por aplicao analgica, unicamente nesse ponto, do art. 217, 1,
I, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados." (MS 21.564-MC-QO,
Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 27/08/93)
Sendo improcedente tambm ser caso de arquivamento, se
procedente diante da aprovao de dois teros dos membros da casa, restar
autorizada a instaurao do processo, que se iniciar no Senado no caso de
crime de responsabilidade ou no STF na hiptese de crimes comuns.
Por outro lado o STF declarou que no regime da Carta de
1988, a Cmara dos Deputados, diante da denncia oferecida contra o
Presidente da Repblica, examina a admissibilidade da acusao (CF, art.
86, caput), podendo, portanto, rejeitar a denncia oferecida na forma do art.
14 da Lei 1.079/50. No procedimento de admissibilidade da denncia, a
Cmara dos Deputados profere juzo poltico. Deve ser concedido ao
acusado prazo para defesa, defesa que decorre do princpio inscrito no art.
5, LV, da Constituio, observadas, entretanto, as limitaes do fato de a
acusao somente materializar-se com a instaurao do processo, no
Senado. Neste, que a denncia ser recebida, ou no, dado que, na
Cmara ocorre, apenas, a admissibilidade da acusao, a partir da edio
de um juzo poltico, em que a Cmara verificar se a acusao
consistente, se tem ela base em alegaes e fundamentos plausveis, ou se
a notcia do fato reprovvel tem razovel procedncia, no sendo a
acusao simplesmente fruto de quizlias ou desavenas polticas. Por isso,
ser na esfera institucional do Senado, que processa e julga o Presidente
da Repblica, nos crimes de responsabilidade, que este poder promover
as indagaes probatrias admissveis. Recepo, pela CF/88, da norma
inscrita no art. 23 da Lei 1.079/50." (MS 21.564, Rel.Min. Carlos Velloso, DJ
27/08/93)
No momento da apresentao do fato Cmara dos
Deputados caber ao presidente desta casa, no caso de impeachment,
apreciar liminarmente a questo e dar o encaminhamento que entender
necessrio. Nesse sentido:
"Impeachment do Presidente da Repblica: apresentao
da denncia Cmara dos Deputados: competncia do Presidente desta

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para o exame liminar da idoneidade da denncia popular, que no se reduz


verificao das formalidades extrnsecas e da legitimidade de
denunciantes e denunciados, mas se pode estender (...) rejeio imediata
da acusao patentemente inepta ou despida de justa causa, sujeitando-se
ao controle do Plenrio da Casa, mediante recurso (...)'." (MS 23.885, Rel.
Min. Carlos Velloso, DJ 20/09/02)
Assim, uma vez autorizado o processo pela Cmara dos
Deputados, cabe ao Senado a formulao da acusao nos casos de
crimes de responsabilidade. " dizer: o impeachment do Presidente da
Repblica ser processado e julgado pelo Senado Federal. O Senado e no
mais a Cmara dos Deputados formular a acusao (juzo de pronncia) e
proferir o julgamento." (MS 21.623, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28/05/93).
A deciso do Senado no processo de impeachment de
cunho poltico e por isso incontestvel e irrecorrvel, porm,
independentemente do resultado no h prejuzo quanto s sanes
judiciais cabveis. Na hiptese de condenao a pena se limita a perda do
cargo.
No caso de crime comum a condenao do Presidente da
Repblica de natureza penal. Aqui, aps a autorizao da Cmara o
processo se iniciar no STF com o recebimento da denncia ou queixa e
seguir as regras do regimento interno do Tribunal bem como ao que for
determinado pelas regras processuais penais cabveis.
Em ambos os casos o processo dever terminar em 180
dias. Durante esse perodo o Presidente da Repblica ficar afastado de
suas funes, caso o prazo seja extrapolado ele retornar ao cargo sem
prejuzo do prosseguimento do processo.
A Constituio prescreve em seu art. 86, 4, que o
Presidente da Repblica, na vigncia de seu mandato, no pode ser
responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes.
De acordo com deciso proferida pelo Ministro Celso de
Melo, o dispositivo de ordem excepcional, e exige interpretao estrita, o
que implica na sua inaplicabilidade a situaes jurdicas de ordem
extrapenal. Assim, o Presidente da Repblica no dispe de imunidade
frente a aes judiciais que visem a definir-lhe a responsabilidade civil, ou
diante de processos decorrentes de suposta prtica de infraes polticoadministrativas, ou ainda, em virtude de procedimentos destinados a apurar,
a sua responsabilidade tributria para efeitos estritamente fiscais. Por outro
lado o mandamento alcana as infraes penais comuns praticadas em
momento anterior ao da sua investidura no cargo de Chefe do Poder
Executivo da Unio, alm daquelas praticadas na vigncia do mandato,
desde que estranhas ao ofcio presidencial. Diante disso percebe-se que a
Constituio brasileira no consagrou, o princpio da irresponsabilidade
penal absoluta do Presidente da Repblica. O Chefe de Estado, nos ilcitos
penais praticados in officio ou cometidos propter officium, poder, ainda que
vigente o mandato presidencial, sofrer a persecutio criminis, desde que

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obtida, previamente, a necessria autorizao da Cmara dos Deputados.


(Inq 672-QO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16/04/93)
Segundo o STF o que o art. 86, 4, confere ao Presidente
da Repblica no imunidade penal, mas imunidade temporria
persecuo penal: nele no se prescreve que o Presidente irresponsvel
por crimes no funcionais praticados no curso do mandato, mas apenas
que, por tais crimes, no poder ser responsabilizado, enquanto no cesse
a investidura na presidncia. Da impossibilidade, segundo o art. 86, 4, de
que, enquanto dure o mandato, tenha curso ou se instaure processo penal
contra o Presidente da Repblica por crimes no funcionais, decorre que, se
o fato anterior sua investidura, o Supremo Tribunal no ser
originariamente competente para a ao penal, nem conseqentemente
para o habeas corpus por falta de justa causa para o curso futuro do
processo. Na questo similar do impedimento temporrio persecuo
penal do Congressista, quando no concedida a licena para o processo, o
STF j extrara, antes que a Constituio o tornasse expresso, a suspenso
do curso da prescrio, at a extino do mandato parlamentar: deixa-se,
no entanto, de dar fora de deciso aplicabilidade, no caso, da mesma
soluo, falta de competncia do Tribunal para, neste momento, decidir a
respeito." (HC 83.154, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 21/11/03)
Essa imunidade persecuo penal deriva de clusula
constitucional, estranha ao direito comum e, por traduzir conseqncia
derrogatria do postulado republicano, s pode ser outorgada pela prpria
Constituio Federal. Precedentes: RTJ 144/136, Rel. Min. Seplveda
Pertence; RTJ 146/467, Rel. Min. Celso de Mello." (ADI 1.021, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ 24/11/95). Diante disso os Estados-Membros no
podem reproduzir esse mandamento em suas Constituies com a
finalidade de estender essa imunidade aos governadores (ADI 978, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ 24/11/95)
Enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas
infraes comuns, o Presidente da Repblica no estar sujeito priso.
a) Crimes Comuns
x necessria a prvia autorizao por 2/3 da Cmara dos Deputados
x Recebida a queixa ou denncia pelo STF o Presidente da Republica
afastado do cargo
x O julgamento ser por meio do Pleno do Supremo Tribunal Federal
x Pode ser preso somente aps o trnsito em julgado da sentena
condenatria.
b) Crimes de Responsabilidade (Impeachment)
x necessria a prvia autorizao por 2/3 da Cmara dos Deputados
x Aps instaurado o processo o Presidente da Republica e afastado do
cargo
x O julgamento pelo Senado presidido pelo Presidente do STF

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rgos de apoio ao Executivo


Conselho de Defesa

Conselho da Repblica

Vice Presidente da Repblica


Presidente da Cmara
Presidente do Senado Federal
Ministro da Justia

Vice Presidente da Repblica


Presidente da Cmara
Presidente do Senado Federal
Ministro da Justia

Ministro das Relaes Exteriores


Ministro do Planejamento

Lideres da Maioria e
Lideres da Minoria na Cmara
Lideres da Maioria e
Lideres da Minoria no Senado

Ministro da Defesa

06 cidados brasileiros natos


com mais de 35 anos. Escolhidos
para mandato de 03 anos.

Comandante Exrcito
Comandante Marinha
Comandante Aeronutica

- 02 nomeados pelo Presidente


- 02 eleitos pelo Senado
- 02 eleitos pela Cmara

MINISTROS DE ESTADO
Os Ministros de Estado so auxiliares diretos do
Presidente da Repblica escolhidos dentre brasileiros maiores de 21 anos.
Suas atribuies sero especificamente definidas em lei vez que a
Constituio prega que lei dispor sobre criao estruturao e
funcionamento dos Ministrios, outrossim, algumas esto expressas no
texto:
x Orientar, coordenar e supervisionar os rgos ligados a seu Ministrio.
x Apresentar ao Presidente relatrio anual de sua gesto.
x Expedir instrues para execuo de leis, decretos e regulamentos.
x Praticar atos pertinentes s atribuies delegadas.
x Referendar atos e decretos assinados pelo Presidente
A falta do referendo ministerial aos atos de decretos do
Presidente da Repblica pode ser essencial ou no para a validade
daqueles. No caso do regime presidencialista o mximo que pode ocorrer
a demisso do Ministro a pedido ou no. Na hiptese do regime
parlamentarista o referendo ministerial essencial para a validade do ato.
Nesse sentido o artigo 89 da Constituio italiana.

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PODER LEGISLATIVO
CONGRESSO NACIONAL
A principal funo do Poder Legislativo a legislativa que
consiste na elaborao de leis e disposies sobre o ordenamento jurdico
em geral.
Como funes atpicas so encontradas a administrativa
que se refere aos casos de edio de atos internos do Poder e a julgadora.
Como no caso do julgamento do Presidente da Repblica pelo Senado nos
crimes de responsabilidade.
O Brasil adotou o sistema bicameralista como forma de
funcionamento do Poder Legislativo O sistema encontra suas razes na
Inglaterra, onde at hoje existem duas casas responsveis pelo exerccio da
atividade legiferante. Trata-se da Cmara dos Lords e da Cmara dos
Comuns. A primeira antigamente era composta apenas por nobres enquanto
que a segunda era integrada pelos plebeus da poca.
O sistema bicameralista do Brasil do tipo impuro.
Existem algumas matrias que so apreciadas somente pela Cmara dos
Deputados (art 51 da C.F.) e outras somente pelo Senado (art 52 da C.F.).
Por outro lado, alguns assuntos so apreciados por ambas
as casas, de forma conjunta, em seo unicameral, pelo Congresso
Nacional, ou subseqentemente, por ambas as Casas, uma de cada vez.
MECANISMO DE DIVISO DE COMPETNCIAS ENTRE O CHEFE DO
EXECUTIVO O CONGRESSO NACIONAL E SUAS CASAS
Analisando os dispositivos do artigo 84 da Constituio
Federal que trata das funes do Presidente da Repblica, percebe-se que
este ora age como Chefe de Estado e ora como Chefe de Governo. Note-se
tambm que o rol de atribuies do chefe do executivo no se esgota nessa
srie de incisos.
Alm disso, constata-se a existncia de atos matrias, bem
como atos nos quais o Presidente atua em uma das etapas do processo
legislativo.
Com relao s competncias do Congresso Nacional e
suas respectivas casas, a regra se repete. O artigo 48 claro ao afirmar que
cabe ao Congresso Nacional dispor sobre todas as matrias de
competncia da Unio. Entretanto o artigo indica que a disposio sobre
determinadas matrias depende de sano do Presidente da Repblica.
Nestes casos o Congresso atua da mesma forma que o Chefe do Executivo,
apenas em parte do processo legislativo. Em outras hipteses (artigos 49,
51 e 52 que tratam respectivamente das competncias exclusivas do
Congresso Nacional, e privativas da Cmara dos Deputados e Senado), as
casas legiferantes dispem inteiramente sobre a competncia que lhes
atribuda, por isso so consideradas exclusivas.

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DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. CAIO MARCO BERARDO

As matrias de competncia privativa de cada casa sero


disciplinadas por meio de Decreto Legislativo ou Resoluo. Manoel
Gonalves Ferreira Filho observa que difcil identificar quando se usa uma
ou outra. Por tradio, o Decreto Legislativo utilizado nas competncias
exclusivas do Congresso Nacional e a Resoluo nas matrias privativas do
Senado ou Cmara. H, entretanto, excees: a autorizao para o
Presidente da Repblica elaborar uma lei delegada feita pelo Congresso
Nacional por meio de Resoluo.

O Senado
Compe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal
H 03 Senadores por unidade federada.
Idade mnima para eleger-se senador de 35 anos.
Eleitos por maioria simples para 08 anos de mandato e renovado
alternadamente 1/3 e 2/3 a cada 04 anos.
Cada Senador eleito com dois suplentes.

x
x
x
x
x
x

A Cmara dos Deputados


Composta de representantes do povo os deputados federais.
A Idade mnima para eleger-se deputado federal de 21 anos
Sistema partidrio de cadeiras.
Mandato de 04 anos renovvel a cada legislatura.
Mnimo de 08 e Mximo de 70 por Estado.
Cada territrio elege 04 deputados.

x
x
x
x

x
x
x
x

x
x
x

Reunies
Anuais na Capital Federal.
02 de fevereiro a 17 de julho e 1o de agosto a 22 de dezembro8.
No se interromper a sesso sem aprovao da L.D.O.
Haver sesses preparatrias em cada uma das casas a partir de 1o
fevereiro no primeiro ano da legislatura para a posse de seus membros e
eleio da Mesa Diretora para mandato de 02 anos vedada a
reconduo.
Posse de seus membros.
Eleio da Mesa Diretora para 02 anos vedada a reconduo.
Mesa do Congresso Nacional presidida pelo presidente do Senado e
os demais cargos de forma alternada com a Cmara dos Deputados.

A Cmara e o Senado se renem em sesso conjunta para:


x Inaugurar a sesso legislativa
x Elaborar o regimento Comum
x Regular a criao de servios comuns as duas casas.
8

Atentar: item alterado pela Emenda Constitucional 50/06.

10

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DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. CAIO MARCO BERARDO

x
x

Receber Compromisso do Presidente e Vice


Conhecer do veto e sobre ele deliberar

Haver convocao extraordinria do Congresso Nacional


x Pelo Presidente do Senado em casos:

Decretao do Estado de Defesa

Interveno Federal

Pedido de Decretao do Estado de Stio.

Compromisso e Posse do Presidente e Vice Presidente


Na sesso legislativa extraordinria, o Congresso Nacional
somente deliberar sobre a matria para a qual foi convocado. Ressalva-se
a hiptese de haver medidas provisrias em vigor na data da convocao.
Nesse caso, elas sero automaticamente includas na pauta. At a edio
da Emenda Constitucional 50/06 os parlamentares podiam receber
remunerao extra at o limite de seu subsidio mensal, hoje isso
totalmente vedado9.
Em caso de urgncia ou interesse pblico relevante o
Congresso Nacional poder ser convocado, sendo necessria para tanto a
aprovao da maioria absoluta de suas duas casas10:
x Pelo Presidente da Repblica.
x Pelo Presidente da Cmara.
x Pelo Presidente do Senado.
x A requerimento da maioria simples de ambas as casas.
ATRIBUIES DAS CASAS LEGISLATIVAS
PRIVATIVAS DA CMARA DOS DEPUTADOS
x
x
x
x
x

Semelhantes s do Senado
Elaborar seu regimento interno.
Eleger dois membros do Conselho da Repblica.
Dispor sobre sua organizao interna, inclusive polcia.
Autorizar por 2/3 a instaurao de processo presidente, vice e ministros.
Fiscalizao
Processar a tomadas de contas do Presidente quando no apresentadas
ao Congresso Nacional aps 60 dias da abertura da seo.

PRIVATIVAS DO SENADO
SEMELHANTES A DA CMARA
x Elaborar seu regimento interno.
x Eleger os dois membros do Conselho da Repblica.
9

Atentar: item alterado pela Emenda Constitucional 50/06.


Atentar: item alterado pela Emenda Constitucional 50/06.

10

11

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DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. CAIO MARCO BERARDO

x
x

x
o
o
o
o
o
x
x

x
x

x
x
x
x

11

12

Dispor sobre sua organizao interna, inclusive polcia.


Processar e Julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos
crimes de responsabilidade, e os Ministros e Comandantes Militares nos
crimes conexos queles.
Cargos e Funes
Processar e julgar os membros11 do Conselho Nacional de Justia e do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da
Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de
responsabilidade.
Aprovar previamente, por voto secreto, a escolha de:
Magistrados12 e Ministros do Tribunal de Contas da Unio.
Governador de Territrio.
Presidente e diretores do Banco Central.
Procurador Geral da Repblica13.
Titulares de outros cargos que a lei determinar.
Aprovar previamente por voto secreto, aps argio em sesso secreta,
a escolha dos chefes de misso diplomtica de carter permanente.
Aprovar por maioria absoluta e por voto secreto a exonerao, de ofcio,
do Procurador Geral da Repblica.
Operaes de Crdito envolvendo a Federao
Autorizar operaes financeiras externas de interesse da Unio, Estados
e Municpios e Distrito Federal.
Dispor sobre limites globais e condies para as operaes de crdito
externo e interno da Unio Estados, Municpios e DF, suas autarquias e
demais entidades controladas pelo poder pblico federal.
Fixar limites globais da dvida consolidada da Unio, Estados Municpio
e DF, propostas pelo Presidente da Repblica.
Estabelecer limites globais e condies da dvida mobiliria dos Estados
Municpio e Distrito Federal.
Dispor sobre limites e condies para a concesso de garantia da Unio
em operaes de crdito externo e interno.
Avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributrio Nacional,
em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das
administraes tributrias da Unio, dos Estados e do Distrito Federal e
dos Municpios.14

Esses membros passaram a ser julgados pelo Senado aps a edio da Emenda Constitucional 4504
quando seus cargos foram criados.
12
Ateno: A aprovao dos Ministros do STF, STJ e TST dever ser por maioria absoluta (art.101, nico,
,art.104 e art.111 caput da CF )
13
O artigo 128, 1o determina que aprovao do PGR seja por maioria absoluta.
14
Artigo 56, XV inserido pela EC 42 de 19.12.2003.

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Controle de Constitucionalidade (art.52, X)


x Suspender, no todo ou em parte, a execuo de lei declarada
inconstitucional pelo STF definitivamente.
NO EXCLUSIVAS DO CONGRESSO NACIONAL
Trata-se de matrias que sero regulamentadas por lei
sancionada posteriormente pelo Presidente da Repblica (por isso no
exclusiva). O Congresso Nacional ser responsvel para dispor sobre todas
as matrias de competncia da Unio especialmente sobre:

x
x
x
x
x
x
x
x
x

x
x
x
x

x
x
x
15

Oramento Pblico
Sistema tributrio, arrecadao e distribuio de rendas.
Plano plurianual, diretrizes oramentrias, oramento anual, operaes
de crdito, dvida pblica e emisses de curso forado.
Matria financeira, cambial e monetria, instituies financeiras e suas
operaes.
Moeda, seus limites de emisso, e montante da dvida mobiliria federal.
Nao
Transferncia temporria da sede do Governo Federal.
Fixao e modificao do efetivo das Foras Armadas.
Incorporao, subdiviso ou desmembramento de reas de Territrios
ou Estados, ouvidas as respectivas Assemblias Legislativas.
Planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento.
Limites do territrio nacional, espao areo e martimo e bens do
domnio da Unio.
Administrativo
Organizao administrativa, judiciria, do Ministrio Pblico e da
Defensoria Pblica da Unio e dos Territrios e organizao judiciria,
do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal.
Criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes
pblicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (EC 32/01).
Criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica (EC
32/01).
Fixao do subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
observado o que dispem os artigos 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2,
I. (EC 42/03).
Telecomunicaes.
Radiodifuso.
Concesso de anistia15.
O indulto quem concede Presidente da Repblica.

13

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DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. CAIO MARCO BERARDO

EXCLUSIVAS DO CONGRESSO NACIONAL


Esse tipo de competncia exercida por meio de decreto
legislativo, e independe de sano do Presidente da Repblica (por isso
exclusiva do Congresso Nacional).
x
x

x
x

x
x
x
x
x
x

x
x
x
x
x
x
x

Atos de Relaes Exteriores


Resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais
que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio
nacional.
Autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar a paz,
a permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou
nele permaneam temporariamente ressalvados os casos previstos em
lei complementar.
Autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica a se
ausentarem do Pas por perodo superior a quinze dias.
Aprovar o estado de defesa e a interveno federal, autorizar o estado
de stio, ou suspender qualquer uma dessas medidas.
Atos Administrativos
Mudar temporariamente sua sede.
Escolher dois teros dos membros do Tribunal de Contas da Unio.
Autorizar referendo e convocar plebiscito.
Autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de
recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais.
Fixar idntico subsdio para os Deputados Federais e os Senadores,
observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153,
2, I; (EC 19/98).
Fixar os subsdios do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica e
dos Ministros de Estado, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39,
4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I;" (EC 19/98).
Atos de Controle
Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.
Zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da
atribuio normativa dos outros Poderes.
Fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os
atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta.
Julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e
apreciar os relatrios sobre a execuo dos planos de governo.
Apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de emissoras
de rdio e televiso.
Aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares.
Aprovar, previamente, a alienao ou concesso de terras pblicas com
rea superior a dois mil e quinhentos hectares.

14

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DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. CAIO MARCO BERARDO

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.

Qual a origem do mecanismo da Tripartio de Poderes?


Qual a importncia da Tripartio dos Poderes?
O que se entende por funo governamental e funo administrativa do
Estado?
O que o sistema do check and balances ?
Quem exerce o Poder Executivo no Brasil?
Quem so, respectivamente, os substitutos legais do Presidente da
Repblica?
Em que casos o Presidente da Repblica poder perder o cargo?
O que impeachment?
O que ocorre quando vagos os cargos de Presidente e Vice-Presidente
da Repblica?
O Presidente da Repblica pode delegar as suas competncias? Em
quais casos?
O Presidente da Repblica pode deixar de descumprir as leis?
Quais os rgos de apoio ao Executivo previstos na Constituio
Federal?
Quem integra o Conselho da Defesa? E o da Repblica?
Quais as funes dos Ministros de Estado? Quem pode ocupar o
cargo?
Qual o valor do referendo ministerial?
Quanto ao exerccio do Poder Legislativo, qual o sistema adotado pelo
Brasil?
Qual a origem do bicameralismo?
O que bicameralismo impuro?
Como se compe o Senado?
Como composta a Cmara dos Deputados?
De que forma disciplinada a matria de competncia exclusiva do
Congresso Nacional? E as no exclusivas?
Quais competncias privativas o Senado e a Cmara possuem
semelhantes umas as outras?

Exerccio sobre competncias


Na primeira coluna, assinale:
S para competncia do Senado;
CD para competncia da Cmara dos Deputados;
CN para competncia do Congresso Nacional;
PR para competncia do Presidente da Repblica;
N para nenhuma

15

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16

Processar a tomadas de contas do Presidente quando no


apresentadas ao Congresso Nacional aps 60 dias da abertura da
seo
Processar e Julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica
nos crimes de responsabilidade, e os Ministros e Comandantes
Militares nos crimes conexos queles.
Nomear o Advogado Geral da Unio.
Autorizar por 2/3 a instaurao de processo contra o Presidente, o
Vice Presidente da Repblica.
Aprovar, previamente, a alienao ou concesso de terras pblicas
com rea superior a dois mil e quinhentos hectares.
Autorizar referendo e convocar plebiscito.
Fixar o nmero de deputados estaduais nas assemblias legislativas
do Estados.
Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.
Resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos
ao patrimnio nacional.
Transferncia temporria da sede do Governo Federal.
Limites do territrio nacional, espao areo e martimo e bens do
domnio da Unio.
Fixar os subsdios do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica
e dos Ministros de Estado
Instituir Regies Metropolitanas nos Estados da Federao com o
fim de organizar o planejamento e a execuo de funes pblicas
de interesse comum
Expedir decretos e regulamentos para fiel execuo das leis.
Limites do territrio nacional, espao areo e martimo e bens do
domnio da Unio.
Conferir condecoraes e distines honorficas.
Moeda, seus limites de emisso, e montante da dvida mobiliria
federal.
Apreciar as contas apresentadas anualmente pelo Presidente da
Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em 60
dias a contar do recebimento.
Autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica a se
ausentarem do Pas por perodo superior a quinze dias.

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17

Aprovar por maioria absoluta e por voto secreto a exonerao, de


ofcio, do Procurador Geral da Repblica
Autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar a
paz, a permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio
nacional ou nele permaneam temporariamente ressalvados os
casos previstos em lei complementar.
Permitir, nos casos previstos em lei complementar que foras
estrangeiras transitem pelo territrio Nacional ou nele permaneam.
Incorporao, subdiviso ou desmembramento de reas de
Territrios ou Estados, ouvidas as respectivas Assemblias
Legislativas.
Planos e programas nacionais, regionais e setoriais de
desenvolvimento.
Convocar e o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa.
Fixao e modificao do efetivo das Foras Armadas.
Fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio
mediante convenio, acordo, ajuste ou outros instrumentos
congneres, a Estado, ao DF ou a Municpios.
Prover e extinguir cargos pblicos federais na forma da lei.
Zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da
atribuio normativa dos outros Poderes.
Fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas,
os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta.
Exercer o Comando Supremo das foras armadas e promover os
seus oficiais a Generais
Apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de
emissoras de rdio e televiso.
Nomear os membros do Conselho da Repblica.
Autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de
recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais
Aprovar previamente por voto secreto, aps argio em sesso
secreta, a escolha dos chefes de misso diplomtica de carter
permanente
Julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da
Repblica e apreciar os relatrios sobre a execuo dos planos de
governo.
Fiscalizar contas nacionais das empresas supranacionais de cujo
capital social a unio participe, de forma direta ou indireta, nos
termos do tratado constitutivo.
Fixao e modificao do efetivo das Foras Armadas.

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18

Decretar o Estado de Defesa e Estado de Stio.


Decretar e executar a Interveno Federal.
Organizao administrativa, judiciria, do Ministrio Pblico e da
Defensoria Pblica da Unio e dos Territrios e organizao
judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito
Federal
Conceder indulto.
Emitir Moeda.
Sistema tributrio, arrecadao e distribuio de rendas.
Matria financeira, cambial e monetria, instituies financeiras e
suas operaes.
Processar e julgar os membros do Conselho Nacional de Justia e
do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da
Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de
responsabilidade.
Aprovar o estado de defesa e a interveno federal, autorizar o
estado de stio, ou suspender qualquer uma dessas medidas.
Telecomunicaes e Radiodifuso.
Aprovar previamente, por voto secreto, a escolha de Magistrados e
Ministros do Tribunal de Contas da Unio.Governador de Territrio,
Presidente e diretores do Banco Central Procurador Geral da
Repblica
Concesso de anistia
Plano plurianual, diretrizes oramentrias, oramento anual,
operaes de crdito, dvida pblica e emisses de curso forado.

DIREITO
ADMINISTRATIVO

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO VII

DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
ATOS UNILATERAIS E BILATERAIS DA ADMINISTRAO
Os fatos, os atos unilaterais e os bilaterais fazem surgir
relaes jurdicas, das quais decorrem direitos e deveres para as partes
envolvidas.
Assim, a morte de um servidor acarreta, em direito
administrativo, a vacncia do cargo que ocupava e faz cessar os efeitos da
nomeao anterior. um fato, a que o direito administrativo confere certas
conseqncias.
A imposio de multa de trnsito pela Administrao Pblica
ao motorista infrator o constitui em obrigao independentemente de sua
vontade. ato administrativo unilateral.
A concesso de servio pblico de transporte coletivo ao
particular que venceu a licitao gera um complexo de direitos e deveres para
a Administrao Pblica e o contratado. ato bilateral, ou seja, contrato.
Os atos bilaterais envolvendo a Administrao Pblica so:
a. os tratados internacionais;
b. os convnios e os consrcios;
c. os contratos.
Os tratados internacionais so atos bilaterais celebrados
entre pessoas jurdicas de direito pblico internacional, como os Estados
soberanos e as organizaes internacionais. No Brasil, segundo dispe a
Constituio Federal, a competncia para celebr-los da Unio, por meio do
Presidente da Repblica, cabendo ao Congresso Nacional referend-los (arts.
21, I; 84, VIII e 49,I).
Os convnios so acordos firmados por entidades pblicas
de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para a
realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes (Hely Lopes
Meirelles).
Os consrcios administrativos so acordos de vontades
entre duas ou mais pessoas jurdicas pblicas da mesma natureza e mesmo
nvel de governo ou entre entidades da Administrao Indireta para a
consecuo de objetivos comuns, por exemplo, dois ou mais municpios, dois
ou mais Estados-membros, como leciona Maria Sylvia Zanella di Pietro.
Ressalte-se, contudo, que a partir da Lei 11.107, de 06 de
abril de 2.005, as entidades federadas, ou seja, a Unio, os Estadosmembros, o Distrito Federal e os Municpios, podem firmar, entre si,
consrcios pblicos, de sorte que, para elas, no mais prevalece o conceito
tradicional de consrcio, o qual pressupunha composio homognea no que
se refere espcie de partcipes e sua competncia.

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DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI

O convnio e o consrcio se diferenciam dos contratos


porque os interesses dos partcipes so comuns e coincidentes, nos contratos
os interesses so diversos e opostos.
Os contratos so acordo de vontades contrapostas, atos
bilaterais destinados a desencadear efeitos jurdicos vinculantes para as
partes envolvidas.
O contrato figura da teoria geral do direito, mas, por razes
histricas, foi tratado primeiramente pelo direito civil e comercial. Com o
desenvolvimento do direito administrativo, passou-se a estudar os contratos
administrativos, dandolhes caractersticas prprias, distinguindo-os dos
contratos formalizados sob as normas de direito privado.
OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A doutrina discute sobre qual a natureza dos contratos
celebrados pela Administrao Pblica.
Basicamente, h trs correntes sobre a natureza jurdica dos
acordos de vontades em que a Administrao Pblica parte:
a. a que nega a existncia de contratos administrativos;
b. a que entende que todos os contratos celebrados pela Administrao
Pblica so contratos administrativos;
c. a que afirma que a Administrao Pblica pode celebrar contratos regidos
ora pelo direito privado e ora pelo direito pblico, submetido, neste caso,
ao regime jurdico de direito pblico, derrogatrio e exorbitante do direito
comum.
Os seguidores da primeira corrente afirmam que o contrato
sujeito a regime de direito pblico no se submete aos princpios da igualdade
entre as partes, da autonomia da vontade e da fora obrigatria do pacto
(pacta sunt servanda).
No h igualdade porque a Administrao Pblica aparece
na relao jurdica com posio de supremacia; no vigora o princpio da
autonomia da vontade porque a Administrao Pblica est submetida ao
princpio da legalidade e porque as clusulas regulamentares ou de servio
so fixadas unilateralmente pela Administrao; no h o respeito ao princpio
da fora obrigatria do pacto porque a Administrao Pblica pode alterar
unilateralmente as clusulas regulamentares ou de servio.
Entre ns, esta posio foi adotada por Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello. Para o autor, as clusulas regulamentares ou de servio
decorrem de ato unilateral da Administrao, sob o influxo do princpio da
legalidade, enquanto que as clusulas econmicas submetem-se a regime
contratual de direito comum. O contrato se restringe apenas equao
econmico-financeira. O principal o ato unilateral fixando as clusulas
regulamentares, sendo acessrio o contrato de direito privado que estabelece

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DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI

as clusulas econmicas. Assim, no poderia o acessrio, o contrato de


direito privado, definir a natureza de um instituto jurdico, da porque o autor
nega a existncia do contrato administrativo.
Para os adeptos da segunda corrente, todo e qualquer
contrato celebrado pela Administrao Pblica contrato administrativo.
Nesse sentido o ensinamento de Roberto Ribeiro Bazilli, na obra Contratos
Administrativos: A razo fundamental estaria na situao privilegiada que a
Administrao assume nestas relaes na salvaguarda dos interesses
pblicos. Nestes contratos h sempre, em vrios aspectos ou em um aspecto
ou em outro, a submisso a normas de direito pblico. Ora quanto
competncia, ora no contedo, ora na forma, ora no procedimento, etc.
Para a terceira corrente, a Administrao Pblica ora celebra
contratos regidos pelo direito pblico, ora pelo direito privado. Os contratos
regidos pelo direito pblico so os chamados contratos administrativos, em
que se fazem presentes as clusulas exorbitantes e derrogatrias do direito
comum, agindo a Administrao Pblica com supremacia de poder em
relao ao particular. Os contratos regidos pelo direito privado, embora
sujeitos a derrogaes por normas de direito pblico, conservariam a
caracterstica privada dos ajustes. Estes contratos tambm poderiam ser
chamados de contratos da Administrao Pblica, em oposio aos contratos
administrativos.
Embora em teoria no exista unanimidade a respeito da
natureza dos contratos celebrados pela Administrao Pblica, na legislao,
a partir do Decreto-lei 2.300/86 e, agora, com a Lei 8.666/93, consolidou-se a
afetao ao direito pblico de todos os contratos celebrados pela
Administrao Pblica, incluindo os que a doutrina costuma chamar de
contratos privados celebrados pela Administrao Pblica.
A anlise do artigo 62, 3 da Lei 8.666/93 evidencia a
inteno do legislador em submeter ao regime de direito pblico todos os
contratos em que a Administrao seja parte, inclusive aos ditos contratos
privados.
Segundo Maral Justen Filho: A mera participao da
Administrao Pblica como parte em um contrato acarreta alterao do
regime jurdico aplicvel. O regime de direito pblico passa a incidir, mesmo
no silncio do instrumento escrito. O conflito entre regras de direito privado e
de direito pblico resolve-se em favor destas ltimas. Aplicam-se os princpios
de direito privado na medida em que sejam compatveis com o regime de
direito pblico.
Para Carlos Ary Sundfeld: ... faltando Administrao a
liberdade negocial usufruda pelos particulares, seus contratos jamais so em
essncia regidos pelo direito privado. Todos eles, mesmo quando sigam os
modelos comuns (encontrveis na legislao civil ou comercial) e, por isso,
no prevejam prerrogativas em favor do ente estatal, tm regime prprio, o do
sistema de direito pblico.

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DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI

O CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO


todo ajuste de vontades entre a Administrao Pblica e
pessoa fsica ou jurdica, para o atendimento de interesse pblico, com
aplicao do regime jurdico de direito pblico, marcado principalmente pela
presena das clusulas exorbitantes e derrogatrias de direito comum.
O REGIME JURDICO DE DIREITO PBLICO EXORBITANTES E DERROGATRIAS DE DIREITO COMUM

CLUSULAS

O que diferencia o contrato de direito privado do contrato


administrativo a presena, neste ltimo, das clusulas exorbitantes e
derrogatrias de direito comum.
So consideradas clusulas exorbitantes e derrogatrias de
direito comum porque no so encontradas de praxe no direito privado. Sua
previso no contrato de direito privado no comum ou pode at mesmo ser
considerada ilcita por estabelecer privilgio a uma das partes contratantes.
Esto dispostas principalmente no artigo 58, incisos I a V, da
Lei 8.666/93, e possibilitam:
I. a modificao unilateral do contrato;
II. a extino unilateral do contrato;
III. a fiscalizao do contrato;
IV. a aplicao de sanes ao contratado;
V. a ocupao provisria de bens e pessoal vinculados ao objeto do
contrato.
Acrescenta-se a estas:
VI. a exigncia de garantia;
VII. a retomada do objeto do contrato;
VIII. as restries invocao da exceptio non adimpleti contractus.
A ALTERAO UNILATERAL DO CONTRATO
Os contratos administrativos so informados por duas
ordens de clusulas: as regulamentares ou de servio e as econmicas. As
primeiras dispem sobre o objeto do contrato e o modo de sua execuo, as
segundas dizem respeito equao econmico-financeira do contrato, fixam
a remunerao e os direitos do contratado diante da Administrao.
A alterao unilateral do contrato permitida Administrao
Pblica diz respeito unicamente s clusulas regulamentares ou de servio,
ficando imunes a tal prerrogativa as clusulas econmicas.
Na lei, isso decorre do disposto no artigo 58, 1, cujo teor
o seguinte: as clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos
administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do
contratado.

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DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI

Ainda que no houvesse qualquer previso legal ou


contratual acerca da possibilidade da Administrao Pblica alterar as
clusulas regulamentares ou de servio, haveria de ser aceita a prerrogativa,
eis que o interesse pblico necessita de instrumentos que confiram poderes
indispensveis ao seu atendimento.
Para Hely Lopes Meirelles: Enquanto nas avenas de
Direito Privado domina a regra de que o contrato lex inter partes, sujeito ao
princpio pacta sunt servanda, nos ajustes de Direito Pblico, prevalece em
favor da Administrao o jus variandi, que autoriza a modificao unilateral
do contrato sempre que o interesse pblico o exigir.
Genericamente previsto no artigo 58, I, o poder de modificao
unilateral do contrato tem cabimento para a melhor adequao s finalidades de
interesse pblico. Mais adiante, no artigo 65, I, alneas a e b, a lei prev,
respectivamente, a alterao unilateral do contrato quando houver modificao
do projeto ou das especificaes para melhor adequao tcnica aos seus
objetivos e quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia
de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto.
A alterao contratual decorrente de acrscimo ou
supresso quantitativa do objeto contratado est sujeita a limites, 25% no
caso de obras, servios e compras ou, no caso de reforma, 50% apenas para
os acrscimos (artigo 65, 1).
Expressiva parte da doutrina entende que somente os
acrscimos e as supresses quantitativas do objeto do contrato que esto
sujeitos aos limites acima considerados, ou seja, o disposto no artigo 65, 1
teria aplicao apenas hiptese do artigo 65, inciso I, alnea b, excluindose a hiptese da alnea a do dispositivo (Celso Antnio Bandeira de Mello e
Maral Justen Filho).
Para Celso Antnio Bandeira de Mello isso no significa total
e ilimitada liberdade para a Administrao modificar o projeto ou suas
especificaes, sob pena de burla ao instituto da licitao. As alteraes s se
justificam em razo de fatos supervenientes e de circunstncia anmalas.
Maral Justen Filho no discrepa do entendimento. Admite a
modificao unilateral do contrato apenas em razo de fato superveniente
contratao, ou seja, em decorrncia de eventos ocorridos ou apenas
conhecidos aps a contratao.
De fato, a Administrao Pblica encerra sua competncia
discricionria ao definir o objeto da contratao, tanto que somente por razo
de interesse pblico decorrente de fato superveniente que pode revogar a
licitao (art. 49 da Lei), de sorte que a nica concluso possvel a de que
apenas modificao das circunstncias de fato que pode justificar a
alterao das clusulas regulamentares ou de servio.
A alterao das clusulas regulamentares ou de servio
impe o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro inicial, caso os
encargos do contratado sejam aumentados (artigo 65, 6).

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RESCISO UNILATERAL
A resciso ou extino unilateral do contrato pela Administrao
somente pode ocorrer nas hipteses dos artigos 78 e 79, I, da Lei.
A extino unilateral do contrato admitida desde que motivada
e precedida de ampla defesa ao contratado (art. 78, pargrafo nico).
Pode se dar em duas hipteses:
a. por razes de interesse pblico;
b. por falta do contratado.
Havendo razo de interesse pblico para determinar a
extino unilateral do contrato, o contratado deve ser ressarcido dos prejuzos
regularmente comprovados que houver sofrido, alm da devoluo da garantia,
dos pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso e do
pagamento do custo da desmobilizao (art. 79, 2, incisos I a III).
A resciso unilateral do contrato em decorrncia da falta do
contratado permite Administrao a reteno da garantia e dos crditos do
contratado para ressarcimento de seus prejuzos. Pode acarretar ainda a
imediata assuno do objeto do contrato e a ocupao e utilizao provisria
de pessoal e equipamentos do contratado.
FISCALIZAO DA EXECUO DO CONTRATO
O artigo 58, III, da Lei confere Administrao Pblica o
poder de fiscalizar a execuo do contrato.
Trata-se tambm de um dever, j que para o bom
atendimento do interesse pblico a Administrao Pblica deve acompanhar a
execuo do contrato em todas as suas etapas.
O artigo 67 da Lei estabelece que a Administrao Pblica
deve designar um representante para acompanhar a execuo do contrato, a
quem compete anotar as ocorrncias em livro prprio e determinar o que for
necessrio correo das faltas ou defeitos observados, devendo solicitar a
seus superiores as providncias que ultrapassarem de sua competncia.
Tambm visando efetivao da fiscalizao, o contratado
dever manter, no local da obra ou servio, preposto aceito pela
Administrao.
O descumprimento das determinaes da autoridade
fiscalizadora pode acarretar a resciso unilateral do contrato, conforme artigo
78, VIII, sem prejuzo das sanes cabveis.
APLICAO DE SANES AO CONTRATADO
A Administrao Pblica pode impor sanes ao contratado
em razo da inexecuo parcial ou total do contrato. Segundo o artigo 87 da
Lei, as penalidades so:

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I. advertncia;
II. multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato;
III. suspenso o temporria de participao em licitao e impedimento de
contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos;
IV. declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao
Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at
que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou
a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a
Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da
sano aplicada com base no inciso anterior.
Maral Justen Filho entende que a Lei foi omissa quanto s
hipteses de incidncia das penalidades, sendo a meno inexecuo total
ou parcial do contrato demasiada ampla para autorizar a aplicao das
penalidades. O autor recusa a aplicao das penalidades com base na
discricionariedade da Administrao Pblica: A represso impunidade deve
fazer-se no nvel legislativo. Cabe lei delinear os ilcitos e fixar a sano
aplicvel. Sem isso, inconstitucional admitir o sancionamento.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello a aplicao das
penalidades descritas no artigo 87, III e IV, da Lei 8.666, somente possvel
no caso de comportamentos tipificados como crimes (pg. 529).
Para Hely Lopes Meirelles a aplicao da suspenso
temporria do direito de participar de licitao e de contratar com a
Administrao somente possvel para a punio de infraes culposas,
excludas as infraes cometidas com dolo. Da porque o autor repudia a
aplicao de tal penalidade na hiptese do artigo 88. A declarao de
inidoneidade, por sua vez, teria cabimento para infraes dolosas ou na
hiptese de reiterao de falhas do profissional ou da empresa.
De toda sorte, a aplicao de qualquer uma das penalidades
depende de prvia concesso ao contratado do direito de defesa, conforme a
Constituio Federal (art. 5, LV) e a Lei 8.666/93 (art. 87, caput).
A pena de multa, para ser imposta, depende, ainda, de
previso no instrumento convocatrio ou no contrato. Para Maral Justen
Filho, a multa dever necessariamente ter sido prevista no instrumento
convocatrio, sob pena de ser invivel sua exigncia.
A multa pode ser aplicada cumulativamente com as demais
sanes e, uma vez imposta, seu valor pode ser descontado da garantia
prestada e dos pagamentos eventualmente devidos pela Administrao, caso
a garantia seja insuficiente. Assegura-se, de qualquer modo, a cobrana
judicial (art. 87, 1). A lei possibilita, ento, a executoriedade da multa.
As penas de suspenso temporria para licitar e contratar e
de declarao de inidoneidade para o mesmo fim diferenciam-se porque a
primeira tem prazo mximo de dois anos, enquanto que a segunda tem prazo
mnimo de dois anos. A aplicao da pena de suspenso temporria para
licitar e contratar feita pela autoridade competente do rgo contratante, a

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da declarao de inidoneidade para licitar ou contratar de competncia da


mxima autoridade do rgo ou entidade promotora do certame.
Como as penas de suspenso temporria para licitar e
contratar e a declarao de inidoneidade para o mesmo fim acarretam o
impedimento do penalizado de participar de licitao e contratao com o
Poder Pblico, relevante dispor a respeito da abrangncia de tais
penalidades.
Com relao a extenso das penalidades de suspenso
temporria para licitar e contratar e de declarao de inidoneidade para licitar
e contratar, h divergncias doutrinrias.
Para Carlos Ari Sundfeld, a aplicao das penalidades em
pauta impede o interessado de participar de licitao e de celebrar contrato
apenas em relao esfera administrativa que tenha imposto a sano.
Silente a lei quanto abrangncia das sanes, deve-se interpret-la
restritiva, no ampliativamente, donde a necessidade de aceitar, como
correta, a interpretao segundo a qual o impedimento de licitar s existe em
relao esfera administrativa que tenha imposto a sano. Adotar posio
oposta significaria obrigar algum a deixar de fazer algo sem lei especfica
que o determine, em confronto com o princpio da legalidade, o qual,
especialmente em matria sancionatria, deve ser entendido como de estrita
legalidade.
Hely Lopes Meirelles da opinio de que: a suspenso
provisria pode restringir-se ao rgo que a decretou ou referir-se a uma
licitao ou a um tipo de contrato, conforme a extenso da falta que a
ensejou. .... A inidoneidade s opera efeitos em relao Administrao que
a declara, pois que, sendo uma restrio a direito, no se estende a outras
Administraes .
H autores que entendem que a suspenso temporria para
licitar e contratar fica restrita ao rgo que aplicou a penalidade, enquanto
que a declarao de inidoneidade para licitar e contratar abrange todos os
rgos da Administrao Pblica. Isso decorreria da diferena de vocbulos
utilizados nos incisos III e IV do artigo 87, mencionando o primeiro o termo
Administrao, enquanto que o segundo menciona o termo Administrao
Pblica, o que faria com que incidisse a abrangncia dada a cada um dos
termos pelos incisos XI e XII do art. 6 da Lei 8.666/93.
Administrao, termo referido no inciso III do artigo 87, ao
tratar da suspenso temporria para licitar e contratar , segundo o artigo 6,
inciso XII, rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a
Administrao Pblica opera e atua concretamente. Administrao Pblica,
termo referido no inciso IV, do artigo 87, ao cuidar da declarao de
inidoneidade para licitar e contratar , conforme art. 6, inciso XI, a
Administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade
jurdica de direito privado sob controle do Poder Pblico e das fundaes por
ele institudas ou mantidas.

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O Superior Tribunal de Justia, no entanto, do


entendimento de que a Administrao Pblica uma e no h razo para
diferenciar a suspenso temporria para licitar e contratar da declarao de
inidoneidade para o mesmo fim porque ambas tm uma mesma
conseqncia: a de impedir o penalizado de participar de licitao e
contratao com o Poder Pblico. Nessa esteira, tem entendido que ambas
as penalidades estendem-se a todo e qualquer rgo da Administrao
Pblica, de qualquer esfera de governo.
Confira-se o Recurso Especial n 151.567 RJ
(1997/0073248-7), julgado em 22 de fevereiro de 2.003, em que foi relator o
Ministro Francisco Peanha Martins:
EMENTA
Administrativo mandado de segurana licitao suspenso temporria
distino entre a administrao e administrao pblica inexistncia
impossibilidade de participao de licitao pblica legalidade lei
8.666/93, art. 87, inc. III.
- irrelevante a distino entre os termos Administrao Pblica e
Administrao, por isso que ambas as figuras suspenso temporria de
participar em licitao (inc. III) e declarao de inidoneidade (inc. IV)
acarretam ao licitante a no-participao em licitaes e contrataes
futuras.
- A Administrao Pblica uma, sendo descentralizadas as suas
funes, para melhor atender ao bem comum.
- A limitao dos efeitos da suspenso de participao de licitao no
pode ficar restrita a um rgo do poder pblico, pois os efeitos do desvio
de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administrao se
estendem a qualquer rgo da Administrao Pblica.
-Recurso especial no conhecido.
Admite-se, ainda, a cumulatividade das sanes previstas
na Lei com a resciso contratual por ato unilateral da Administrao (art. 80,
caput).
Cabe recurso da aplicao das penas de advertncia,
suspenso temporria ou multa, no prazo de cinco dias teis a contar da
intimao do ato, conforme artigo 109, I, f, da Lei.
Da aplicao da pena de declarao de inidoneidade para
licitar ou contratar cabe o pedido de reconsiderao, no prazo de dez dias
teis a contar da intimao do ato, dirigida autoridade que aplicou a pena
(art. 109, III).

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OCUPAO PROVISRIA DE BENS E PESSOAL VINCULADOS AO


OBJETO DO CONTRATO
Prevista no inciso V do artigo 58, c.c. art. 80, II, da Lei, a
ocupao provisria de bens e utilizao de pessoal vinculados ao objeto do
contrato tem cabimento nos casos de servios essenciais, decorre,
ordinariamente, da resciso unilateral do contrato, mas a lei tambm prev a
medida para apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado.
Na primeira hiptese, h quem entenda que apenas a
resciso unilateral do contrato por falta do contratado que autoriza a
medida, excluindo a possibilidade de ocupao provisria de bens e pessoal
vinculados ao objeto do contrato no caso da resciso unilateral do contrato
por razes de interesse pblico.
A justificativa a de que o apossamento dos bens privados
por razo de convenincia e oportunidade demandaria prvia indenizao,
sendo inadmissvel a ocupao prvia com posterior indenizao. A rigor,
deveria a Administrao Pblica desapropriar os bens de que necessitasse
para somente depois ocup-los.
No que se refere segunda hiptese, ou seja, de ocupao
provisria de bens e de pessoal do contratado para atendimento da
necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, Maral Justen Filho entende inconstitucional o dispositivo.
Havendo necessidade de acautelamento quanto produo de prova, o
monoplio do Poder Judicirio, cabendo Administrao Pblica
providenciar o que de direito junto a este Poder.
A ocupao provisria est relacionada com a retomada do
objeto contratual. que com a resciso unilateral do contrato, a
Administrao retoma o objeto do contrato e poder ocupar provisoriamente
bens e utilizar pessoal do contratado vinculado ao contrato. Por bvio que a
medida no dispensa pagamento de indenizao ao contratado.
EXIGNCIA DE GARANTIA
A critrio da autoridade competente e desde que prevista no
instrumento convocatrio, do contratado poder ser exigida a prestao de
garantia nos contratos de obras, servios e compras (art. 56).
As modalidades de garantia, opo do contratado, so:
I. cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica;
II. seguro-garantia;
III. fiana bancria.
A garantia no exceder a 5% do valor do contrato, podendo
ser elevado para at 10% de seu valor, para obras, servios e fornecimentos
de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e riscos financeiros
considerveis (art. 56, pargrafos 2 e 3).

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Consideram-se obras, servios e fornecimentos de grande


vulto aqueles cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o
limite estabelecido na alnea c do inciso I do artigo 23 da Lei.
Nos casos de contratos que importem na entrega de bens
pela Administrao, dos quais o contratado ficar depositrio, ao valor da
garantia dever ser acrescido o valor desses bens (art. 56, 5).
A garantia dever ser devolvida ao trmino do contrato, a
no ser que seja utilizada para desconto de multa eventualmente aplicada ou
para pagamento de prejuzos causados pelo contratado Administrao
Pblica (art. 80, III). Trata-se de medida auto-executria, que prescinde, pois,
da invocao do Poder Judicirio.
RESTRIES
CONTRACTUS

INVOCAO

DA

EXCEPTIO

NON

ADIMPLETI

Em direito privado, uma das partes no pode exigir o


cumprimento do dever da outra antes de cumprir com o seu prprio dever.
Caso isso ocorra, a parte demandada pode invocar a exceptio non adimpleti
contractus, ou seja, a exceo (defesa) de contrato no cumprido,
acarretando, assim, o no reconhecimento de sua inadimplncia ou de
simples mora no cumprimento da sua obrigao.
Em direito administrativo, o contratado no pode deixar de
cumprir sua obrigao em razo do descumprimento pela administrao das
clusulas contratuais. Justifica-se a inoponibilidade da exceo de contrato
no cumprido no princpio da continuidade, o que impede a interrupo no
atendimento do interesse pblico.
A no oposio da exceo de contrato no cumprido pelo
contratado sofreu restries na lei 8.666/93, no se revelando, ento,
absoluta.
A lei autoriza o contratado a invocar a exceo de contrato
no cumprido, podendo optar pela resciso do contrato ou pela suspenso do
cumprimento de suas obrigaes at a normalizao da situao nas
seguintes hipteses: a) suspenso da execuo, por ordem escrita da
Administrao, por mais de 120 dias, salvo calamidade, guerra, grave
perturbao da ordem, ou por repetidas suspenses que totalizem esse prazo
(art.78, XIV); b) atraso dos pagamentos, superior a 90 dias, nos contratos de
obras, servios ou fornecimento, salvo calamidade, guerra, grave perturbao
da ordem (art. 78, XV). O contratado ainda poder requerer a resciso do
contrato em razo da no liberao pela Administrao da rea, local ou do
objeto necessrios execuo do contrato de obra, servio ou fornecimento
(art. 78, XVI).
FORMALIZAO, CONTEDO E PUBLICIDADE DOS CONTRATOS
Em direito administrativo, os contratos devem ser
celebrados, de regra, pela forma escrita. Admite-se a contratao pela forma

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verbal em uma hiptese: para os contratos de pequenas compras de pronto


pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por
cento) do limite estabelecido no art. 23, II, a da Lei (art. 60, pargrafo nico).
Os documentos escritos mediante os quais se formaliza o
contrato so: instrumento de contrato, carta-contrato, nota de empenho de
despesa, autorizao de compra, ordem de execuo de servio e outros
instrumentos hbeis (art. 62 e seu pargrafo 2).
O instrumento de contrato obrigatrio para as
contrataes decorrentes de concorrncia e tomada de preos, bem como
para as contrataes diretas (casos de dispensa ou de inexigibilidade de
licitao) quando o valor envolvido seria o relativo a tais modalidades.
Tratando-se de contratos relativos a direitos reais sobre
imveis, exige-se escritura pblica (art. 60).
O contedo do contrato informado pelas clusulas
descritas no artigo 55 da Lei, que, de resto, devero constar ato convocatrio.
Maral Justen Filho, a propsito, esclarece: ... as regras do art. 55 so
dirigidas antes ao elaborador do ato convocatrio do que ao redator do
instrumento contratual. ... claro, porm, que o instrumento contratual
precisar alguns tpicos previstos apenas de modo genrico no ato
convocatrio. Esse detalhamento ter em vista a proposta do licitante.
A publicao resumida do instrumento contratual na
imprensa oficial condio indispensvel eficcia do contrato (art. 61,
pargrafo nico).
DURAO E PRORROGAO DO CONTRATO
O prazo de vigncia do contrato equivale a sua durao.
A lei probe a contratao por prazo indeterminado (art. 57,
3), donde se conclui que todos os contratos devem estipular o prazo de sua
durao ou vigncia.
Os contratos, de regra, tm sua durao vinculada
vigncia dos respectivos crditos oramentrios (art. 57, caput). A regra
consentnea com o disposto nos artigos 7, 2, inciso III e 14 da Lei, no se
admitindo a licitao ou a contratao sem a indicao de recursos
oramentrios para seu pagamento.
Todavia, a lei admite excees regra. So elas:
I- os contratos referentes aos projetos cujos produtos estejam
contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual podero
ser prorrogados, desde que haja interesse da Administrao e previso
no instrumento convocatrio (art. 57, I);
II. os contratos de prestao de servios a serem executados de forma
contnua podero ser prorrogados por at sessenta meses, e
excepcionalmente, admite-se a prorrogao por mais doze meses (art.
57, II e 4 do mesmo artigo);

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III. os contratos de locao de equipamentos e de utilizao de


programas de informtica podem ter vigncia pelo prazo de at
quarenta e oito meses (art. 57, IV).
Igualmente no se sujeitam aplicao do artigo 57, caput,
da Lei, os contratos administrativos em que o Poder Pblico no efetua
despesa, como o caso dos contratos de concesso de servio pblico e de
concesso de obra pblica.
Quanto prorrogao dos contratos, tem-se por regra
inadmissvel, a no ser nas hipteses j tratadas acima.
A doutrina dissente quanto necessidade de previso no
instrumento convocatrio da possibilidade de prorrogao dos contratos nos
casos do artigo 57, incisos II e IV. Para Hely Lopes Meirelles, no h
necessidade de previso neste sentido no instrumento convocatrio; Maral
Justen Filho entende diferentemente em nome do princpio da segurana.
Para ele, omisso o ato convocatrio, no ser possvel a prorrogao do
contrato. O autor excepciona, no entanto, a prorrogao do contrato descrito
no inciso II do artigo 57, na hiptese do 4 do mesmo artigo, ou seja,
entende que a prorrogao do 4 no precisa estar prevista no instrumento
convocatrio.
Ressalte-se, ainda, que a Lei previu a prorrogao dos
prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de entrega, desde
que mantidas as demais clusulas do contrato e assegurada a manuteno
do equilbrio econmicofinanceiro, mediante justificao por escrito e
autorizao pela autoridade competente para celebrar o contrato. As
hipteses em que possvel a prorrogao dos prazos referidos esto
tratadas no artigo 57, 1.
EXECUO DOS CONTRATOS
J foi visto que a Administrao Pblica pode alterar
unilateralmente as clusulas regulamentares ou de servio. No obstante a
mutabilidade de tais clusulas, os contratos administrativos devem ser
cumpridos fielmente, respondendo cada uma das partes pela inexecuo total
ou parcial do ajuste. A execuo fiel do ajuste , portanto, o que normalmente
deveria ocorrer (art. 66).
ALGUNS ASPECTOS DA EXECUO DOS CONTRATOS
A FISCALIZAO
A fim de que o contrato seja executado dentro dos
termos avenados, a Administrao dispe do poder, que tambm um
dever, de acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato, por um

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representante especialmente designado. O contratado, por sua vez, dever


manter, no local da obra ou do servio, um preposto para represent-lo na
execuo do contrato.
Verificada a presena de faltas ou defeitos na execuo do
contrato, o contratado dever corrigi-los, sob pena de ser penalizado
administrativamente e, eventualmente, sujeitar-se resciso unilateral do contrato.
A SUBCONTRATAO
Questo relevante quanto execuo do contrato a que
se refere subcontratao de partes da obra, servio ou fornecimento.
Disciplinada no artigo 72 da Lei, a subcontratao possvel
para partes da obra, do servio ou do fornecimento, mas depende de limites
estabelecidos em cada caso pela Administrao.
A subcontratao no isenta o contratado de suas
obrigaes perante a Administrao e tampouco estabelece vnculo direto
entre esta e o subcontratado, a no ser no caso de subconcesso de servio
pblico, em razo do disposto no artigo 26, 2 da Lei 8.987/95, que prev a
sub-rogao do subconcessionrio em todos os direitos e obrigaes do
subconcedente. No caso, a sub-rogao tem razo de ser porque ela
depende de concorrncia, conforme prescreve o 1 do artigo citado.
O RECEBIMENTO DO OBJETO
Executado o contrato e recebido o objeto pela Administrao
Pblica, ter-se- por extinto.
O recebimento do objeto do contrato pode ser provisrio ou
definitivo (art. 73).
O recebimento provisrio implica transferncia do bem ou do
resultado do servio Administrao, sem reconhecimento da perfeio da
execuo do ajuste. No importa quitao, portanto, para o contratado.
O contratado, todavia, a partir do recebimento provisrio do
objeto do contrato est liberado dos riscos em caso de perda ou deteriorao
da coisa.
A Administrao, a partir do recebimento provisrio do
objeto do contrato, que sofrer a perda ou deteriorao.
O objeto do contrato recebido provisoriamente para que a
Administrao faa testes, verificaes e exames necessrios aferio da
perfeita execuo do ajuste. Caso encontre defeitos, dever determinar a
correo ao contratado.
Em se tratando de obras e servios, cabe a vistoria a uma
comisso.
Decorrido o prazo de observao e no existindo defeitos a
serem sanados, faz-se o recebimento definitivo do objeto do contrato.

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Havendo problemas na execuo do avenado, estaremos


diante da inexecuo do contrato, tratada a seguir.
INEXECUO DOS CONTRATOS
A inexecuo do contrato ocorre pelo descumprimento total
ou parcial de suas clusulas. Pode acarretar simples retardamento (mora) no
cumprimento dos deveres assumidos pelas partes ou pode desencadear o
descumprimento total do pactuado. Pode decorrer de culpa, tomada em
sentido amplo, incluindose o dolo e a culpa em sentido estrito, ou pode
ocorrer sem atuao culposa de qualquer uma das partes.
A inexecuo culposa, decorrente de dolo, negligncia,
imprudncia ou impercia, enseja responsabilizao do inadimplente e pode
desencadear a resciso do contrato.
A inexecuo sem culpa no proveniente de ato da parte
inadimplente, mas de atos ou fatos estranhos sua vontade. Incidem, no
caso, as causas justificadoras da inexecuo do contrato, todas elas advindas
da aplicao da clusula rebus sic stantibus, tambm conhecida como Teoria
da Impreviso.
A clusula rebus sic stantibus, aplicvel aos contratos a
termo ou de execuo sucessiva, autoriza a reviso do pactuado pela
supervenincia de condies imprevisveis onerando excessivamente uma
das partes contratantes.
O fundamento da clusula o de que o pacto foi celebrado
segundo a situao ftica existente ao tempo da contratao e somente
dever ser observado o pactuado se no houver alterao desta situao
ftica decorrente de condies imprevisveis, ou previsveis, mas de
conseqncias incalculveis, que onerem excessivamente uma das partes
contratantes.
A clusula rebus sic stantibus remonta ao perodo dos psglosadores e ao direito cannico, mas ficou esquecida principalmente durante
a vigncia do Cdigo Napolenico, de cunho individualista. Ressurgiu na
Frana, notadamente a partir do famoso caso Gaz de Bordeau, em que se
permitiu a reviso das tarifas em contrato de concesso de servio pblico de
distribuio de gs de iluminao decorrente da grande alta do carvo
durante a Guerra, em 1.916, sob o nome de Teoria da Impreviso.
Sua aplicao nos contratos administrativos
reconhecida pela doutrina.
Para Hely Lopes Meirelles: a aplicao da clusula rebus
sic stantibus somente possvel nos contratos pblicos quando sobrevm
fatos imprevistos e imprevisveis, ou, se previsveis, incalculveis nas suas
conseqncias, e que desequilibram totalmente a equao econmica
estabelecida originalmente pelas partes. No apenas a simples elevao de
preos, lea prpria do contrato, mas somente a lea econmica
extraordinria e extracontratual que autoriza a reviso do contrato.

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Sobrevindo tais eventos extraordinrios, o contrato


administrativo deve ser revisto ou rescindido, aplicando-se a Teoria da
Impreviso.
A Teoria da Impreviso pode ser desdobrada, segundo o
autor supra citado, em: fora maior, caso fortuito, fato do prncipe, fato da
administrao e interferncias imprevistas.
FORA MAIOR: o evento humano imprevisvel e inevitvel que impede a
normal execuo do ajuste. Ex: greve que paralise a fabricao de produto de
que dependa a execuo do contrato.
CASO FORTUITO: o evento da natureza imprevisvel e inevitvel que
impede a normal execuo do ajuste. Ex: inundao no local da obra pblica
que acarreta a demora na execuo da obra.
As partes contratantes podem invocar a fora maior e o caso
fortuito para se eximirem das conseqncias da mora ou do inadimplemento
contratual. Na hiptese de tais ocorrncias impedirem totalmente a execuo
do ajuste o contrato dever ser rescindido, segundo o que estabelece o artigo
78, XVII da Lei.
FATO DO PRNCIPE: toda determinao estatal, geral, imprevista e
imprevisvel, positiva ou negativa, que onera substancialmente a execuo do
contrato administrativo (Hely Lopes Meirelles).
Pode advir de lei, regulamento ou outro ato geral do Poder
Pblica que atinja o contrato.
No se trata de ato destinado a atingir o contrato
administrativo; o contrato administrativo atingido de forma reflexa pela
edio do ato geral.
Pode advir de ato praticado pela prpria Administrao
contratante ou por outra esfera administrativa competente para a adoo da
medida governamental.
Exemplo de fato do prncipe consta do artigo 65, 5 da Lei,
destacandose a criao de tributo de comprovada repercusso nos preos
contratados, implicando sua reviso para mais ou para menos.
Comentando o dispositivo, Maral Justen Filho observa que
necessrio, porm, um vnculo direto entre o encargo e a prestao. Por
isso, a lei que aumentar a alquota do imposto de renda no justificar
alterao do valor contratual.
FATO DA ADMINISTRAO: toda ao ou omisso do Poder Pblico que,
incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou
impede sua execuo (Hely Lopes Meirelles).
O fato da administrao incide direta e especificamente
sobre o contrato e exatamente isso que o diferencia do fato do prncipe, o

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qual decorre de ato geral do Poder Pblico que apenas reflexamente atinge o
contrato.
O fato da administrao, por ser especfico e incidente sobre
determinado contrato, caracteriza inadimplncia da Administrao
contratante. Ex: no promoo da desapropriao da rea onde seria
construda a obra.
INTERFERNCIAS IMPREVISTAS: so ocorrncias materiais no cogitadas
pelas partes na celebrao do contrato, mas que surgem na sua execuo de
modo
surpreendente
e
excepcional,
dificultando
e
onerando
extraordinariamente o prosseguimento e a concluso dos trabalhos (Hely
Lopes Meirelles).
As interferncias imprevistas distinguem-se das demais
causas justificadoras da inexecuo do contrato porque no se caracterizam
como eventos futuros, elas existem mesmo antes da contratao, mas so
desconhecidas das partes contratantes.
Exemplo: existncia de lenol de gua com volume anormal
que dificulta a execuo de obra pblica.
Criam maiores dificuldades e onerosidade na concluso dos
trabalhos, o que enseja a adequao dos preos e dos prazos.
MUTABILIDADE DOS CONTRATOS
H autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que se
referem mutabilidade dos contratos, querendo significar a restrio ao
princpio pacta sunt servanda pela incidncia das clusulas exorbitantes que
autorizam a resciso e alterao unilateral do contrato, como tambm pela
aplicao da teoria da impreviso e do fato do prncipe.
A conseqncia da mutabilidade dos contratos o direito do
contratado manuteno do equilbrio econmico-financeiro.
A autora aponta, alm da fora maior, trs tipos de leas ou
riscos a que o particular fica sujeito quando celebra contrato com a
Administrao:
lea ordinria ou empresarial: o risco normal do
empreendimento, previsvel, por ele responde o particular. No entanto, h
autores que entendem que a Administrao responde, ainda nesse caso. No
compreende os riscos imprevisveis.
LEA ADMINISTRATIVA, SUBDIVIDIDA EM TRS MODALIDADES
a. a que decorre da alterao unilateral do contrato pela Administrao;
b. a que decorre do fato do prncipe;
c. a que decorre do fato da Administrao.

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Todas elas acarretam o rompimento do equilbrio econmicofinanceiro do contrato, respondendo a Administrao pelo seu
restabelecimento.
lea econmica: d lugar aplicao da Teoria da
Impreviso.
As leas extraordinrias, ento, podem decorrer: da
alterao unilateral, do fato do prncipe, do fato da Administrao, da Teoria
da Impreviso.
A alterao unilateral j foi vista e corresponde
prerrogativa da Administrao de alterar unilateralmente as clusulas
regulamentares ou de servio.
O fato do prncipe, para a autora citada, abrange medidas
de ordem geral, no relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele
repercutem, provocando desequilbrio econmico-financeiro em detrimento do
contratado.
Atinge o contrato apenas reflexamente e impe o
restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro pela Administrao.
A autora entende que a teoria do fato do prncipe somente
tem aplicao se a medida geral que a caracteriza for da mesma esfera de
governo em que se celebrou o contrato. Se advier de esfera governamental
diversa, aplica-se a teoria da impreviso.
O fato da Administrao diz respeito ao comportamento,
omissivo ou comissivo da Administrao, que torne impossvel ou crie maior
onerosidade execuo do ajuste pelo contratado. Pela conseqncia
econmico-financeira responde a Administrao.
A lea econmica, que equivale teoria da impreviso,
todo acontecimento externo ao contrato, estranho vontade das partes,
imprevisvel e inevitvel, que causa um desequilbrio muito grande, tornando a
execuo do contrato excessivamente onerosa para o contratado (autora
supra citada).
Aplicvel a teoria da impreviso nos contratos de prestaes
sucessivas, ou seja, nos contratos em que a execuo se protrai no tempo,
significando restrio ao princpio pacta sunt servanda pela aplicao da
clusula rebus sic stantibus (ou teoria da impreviso). As partes celebraram
acordo diante de uma situao ftica existente e, caso haja alterao da
situao ftica por acontecimento externo ao contrato, imprevisvel e
inevitvel, causando um desequilbrio econmico muito grande, o contrato
deve ser revisto para recompor o equilbrio violado. A doutrina diverge quanto
responsabilidade pelos prejuzos: h quem defenda a repartio deles; h
quem defenda a responsabilidade exclusiva da Administrao pela sua
composio.
A autora ainda menciona a fora maior que seria: fato
estranho vontade das partes, inevitvel, imprevisvel, que impede

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absolutamente a execuo do ajuste. Nisto residiria a diferena entre a Teoria


da Impreviso e a fora maior. A primeira apenas tornaria mais onerosa a
execuo do ajuste, enquanto que a segunda impederia absolutamente sua
execuo.
Menciona tambm os fatos imprevistos, fatos de ordem
material, prexistentes execuo do ajuste, mas que ao serem descobertos
causam onerosidade na execuo do ajuste. Ex: encontro de um terreno
rochoso onde se pensava fosse arenoso em construo de obra pblica.
CONSEQNCIAS DA INEXECUO DO AJUSTE
So conseqncias da inexecuo do ajuste a
responsabilidade civil e administrativa, alm da reviso e a resciso do
contrato.
A responsabilidade civil resolve-se com a indenizao ao
prejudicado e, ordinariamente, decorre de culpa em sentido amplo,
abrangendo o dolo e a culpa em sentido estrito (negligncia, imprudncia e
impercia).
A responsabilidade administrativa acarreta principalmente a
aplicao de sanes ao contratado, j vistas no item pertinente.
A reviso e a resciso do contrato sero tratadas em
separado, dada a sua importncia.
REVISO DO CONTRATO
O contrato dever ser revisto se ocorrer a alterao
unilateral das clusulas regulamentares ou de servio pela Administrao
Pblica, bem como se ocorrerem as causas justificadoras da inexecuo do
ajuste, ou seja, o caso fortuito, a fora maior, o fato do prncipe, o fato da
administrao e as interferncias imprevistas.
A reviso do contrato enseja a recomposio dos preos
diante da nova situao ftica existente e para manuteno do equilbrio
econmico-financeiro do contrato administrativo.
O contratado recebe remunerao proporcional aos
encargos assumidos, de forma que, alterados os encargos, h que se alterar
a remunerao, para manuteno da equao econmico-financeira ou do
equilbrio econmicofinanceiro do contrato.
O equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo
deve ser mantido, impondo a reviso do contrato sempre que o equilbrio
fique comprometido em razo da alterao das clusulas regulamentares ou
de servio pela Administrao Pblica ou mesmo diante da ocorrncia de
eventos imprevisveis, ou previsveis, mas de conseqncias incalculveis,
que onerem excessivamente uma das partes contratantes, ou seja, diante da
ocorrncia do caso fortuito, da fora maior, do fato do prncipe, do fato da
administrao e das interferncias imprevistas.

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Segundo Hely Lopes Meirelles: No se trata, nesses casos,


do reajustamento contratual do preo, mas, sim, de reviso do prprio ajuste
diante de situaes novas, imprevistas e imprevisveis, e portanto no
cogitadas pelas partes no momento da celebrao do contrato.
A reviso do contrato que acarreta a recomposio dos
preos no deve ser confundida com o reajuste de preos. O reajustamento
contratual do preo decorre da prtica contratual brasileira. Em razo da
inflao, tornou-se praxe a previso da variao dos preos contratuais
segundo a variao de ndices, isto , a indexao dos preos com base em
ndices setoriais.
A recomposio dos preos e o reajuste contratual dos
preos tm o mesmo fundamento, assegurar a manuteno do equilbrio
econmico-financeiro do contrato, mas so figuras distintas.
O restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do
contrato mediante a recomposio dos preos se faz nos termos do artigo 65,
inciso II, alnea d, da Lei, ou seja, mediante acordo entre as partes e por
aditamento contratual.
O reajuste do valor da contratao por aplicao dos
ndices previstos nos contratos independe de aditamento contratual. Prevendo
o contrato o ndice para o reajuste, desnecessrio o aditamento.
RESCISO DO CONTRATO
O contrato, uma vez celebrado, deve ser fielmente cumprido
pelas partes e ser extinto pela execuo de seu objeto.
No entanto, nem sempre isto ocorre. A resciso acarreta o
desfazimento do contrato durante sua execuo.
A resciso se efetiva pelas seguintes formas: a) por ato
unilateral da Administrao, chamada de resciso administrativa; b) por
acordo entre as partes, chamada de resciso amigvel; c) por deciso judicial,
denominada resciso judicial; d) por declarao da ocorrncia de fato que
acarrete o rompimento do ajuste de pleno direito, chamada de resciso de
pleno direito.
RESCISO ADMINISTRATIVA
D-se por ato unilateral da Administrao Pblica, nas
seguintes hipteses:
a. por inadimplncia do contratado;
b. por razes de interesse pblico.

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RESCISO UNILATERAL POR INADIMPLNCIA DO CONTRATADO


Estando o contratado inadimplente, alm de sofrer a
resciso unilateral do contrato, ainda dever indenizar a Administrao
Pblica pelos prejuzos causados, podendo tambm ser punido.
Caracteriza a inadimplncia do contratado: descumprimento
ou cumprimento irregular de clusulas, especificaes, projetos ou prazos;
lentido no seu cumprimento; atraso no incio da execuo; paralisao da
execuo do contrato; a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a
associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou
parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no
contrato; o desatendimento das determinaes regulares da autoridade
designada para acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato; o cometimento
reiterado de faltas na execuo do contrato (art. 78, incisos I a VIII).
Merece comentrio mais detalhado a hiptese descrita no
artigo 78, VI, da Lei, a que autoriza a resciso unilateral do contrato em
decorrncia de subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do
contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como
a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato.
Os contratos administrativos so intuitu personae, isto ,
so contratos pessoais, embora a regra no seja absoluta, havendo que se
afastar tal natureza, por exemplo, nos contratos de venda de bem inservvel
para a Administrao, em que no importa a pessoa contratada.
No entanto, via de regra, os contratos administrativos so
intuitu personae. Isso porque a escolha do contratado depende prvio
procedimento licitatrio, onde so analisadas as caractersticas subjetivas, na
fase de habilitao dos licitantes.
A natureza intuitu personae dos contratos administrativos
visa a impedir que a transferncia das obrigaes contratuais acarrete risco
de inadimplncia do avenado, alm de evitar fraude licitao.
Carlos Ari Sundfeld adverte que no se deve confundir
natureza personalssima da prestao com carter pessoal do contrato, pois o
segundo nem sempre implica na primeira. A prestao personalssima
quando s possa ser realizada por certa pessoa fsica, dotada de habilidade
especial (ex: parecer de um jurista, o mural de certo artista grfico). Por bvio,
se a prestao personalssima, o contrato tambm ser intuitu personae.
Mas nem todo contrato pessoal envolve prestao personalssima, podendose citar os contratos administrativos para limpeza de prdio pbico, em que
pouco importa a pessoa fsica executora.
Para o autor, a pessoalidade do contrato decorre,
alternativamente: a) da natureza personalssima da prestao; b) da
necessidade de garantia de boa execuo; ou c) do respeito devido ordem
de classificao na licitao.

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Por tais razes que a hiptese do artigo 78, inciso VI,


acarreta a resciso unilateral do contrato.
A resciso unilateral por inadimplncia do contratado ainda
acarreta:
- a retomada do objeto do contrato pela Administrao;
- a ocupao provisria dos bens e pessoal do contratado, vinculados
execuo do contrato, no caso de servios essenciais;
- a execuo da garantia para ressarcimento de multas e de outros prejuzos
causados pelo contratado;
- a reteno dos crditos devidos ao contratado at o limite dos prejuzos
por ele causados Administrao (art. 80).
RESCISO UNILATERAL POR RAZES DE INTERESSE PBLICO
A resciso unilateral por razes de interesse pblico
acarreta o dever da Administrao Pblica indenizar o contratado pelas
despesas efetuadas e pelo que deixou de lucrar, o que impe seja realizada
apenas quando a manuteno do contrato propiciar um prejuzo ainda maior
ao interesse pblico do que a sua resciso.
Na justa observao de Maral Justen Filho: A resciso por
inconvenincia da contratao provoca, de modo inevitvel, um prejuzo para
a Administrao Pblica. As despesas j efetivadas anteriormente e a
indenizao devida ao particular acarretaro uma perda para o patrimnio
pblico. Logo, apenas se aplica a regra quando a continuidade da execuo
do contrato acarretar leses ainda maiores. A perda da Administrao deve
configurar-se como um mal menor do que a continuidade da execuo.
A resciso unilateral, por inadimplncia do contratado ou por
razes de interesse pblico, deve ser precedida de oportunidade de defesa e
de contraditrio ao contratado (art. 78, nico).
Maral Justen Filho entende que no caso de resciso
unilateral do contrato por interesse pblico, no h lugar para aplicao do
disposto no artigo 80, retro transcrito. Confira-se:
Se a Administrao invocou razes de convenincia
administrativa (art. 78, XII), no estaro presentes os pressupostos para
aplicao das providncias previstas no artigo 80. Primeiramente, inexistir
inadimplemento do particular. Logo, no h risco de suspenso da prestao
do servio pblico ou de inexecuo das prestaes contratuais. Ao ver da
Administrao existir uma forma mais conveniente para executar a
prestao. Mas, no momento enfocado, a prestao estar sendo
desenvolvida segundo as restritas regras contratuais.
Se a Administrao reputar mais conveniente executar a
prestao sob outra modalidade jurdica, no pode se apossar dos bens
privados. A convenincia, no caso, autorizaria a desapropriao, e no a
requisio dos bens particulares. A desapropriao exigiria prvia indenizao
em dinheiro.

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Tanto verdade que o art. 79, 2, aludiu ao direito do


particular receber indenizao pelo custo da desmobilizao do aparato
utilizado na execuo da prestao, quando a resciso invocar a
convenincia administrativa. Pressupe que o particular permanecer
investido na posse de seus bens. Nem se poderia cogitar de excusso de
garantia (a qual, na hiptese do inc. XII, dever ser devolvida ao particular
art. 79, 2, inc. I) ou de reteno pela Administrao de pagamentos devidos
ao particular.
A resciso unilateral produz efeitos ex nunc, isto , a partir
da resciso.
RESCISO AMIGVEL
feita de comum acordo entre as partes. Deve ser realizada
da mesma forma que a contratao, observando-se o instrumento utilizado e
a competncia.
A Administrao somente pode celebrar a resciso amigvel
se for conveniente ao interesse pblico.
Nos termos do artigo 79, 1, a resciso amigvel depende
de autorizao escrita e fundamentada da autoridade competente.
Gera efeitos ex nunc, embora as partes possam
convencionar regras com efeitos retroativos, ex: juros incidentes em parcelas
atrasadas.
RESCISO JUDICIAL
a determinada por deciso judicial em decorrncia de
ao proposta. Normalmente a via utilizada pelo contratado, caso no
consiga obter a resciso amigvel.
A Administrao tambm pode requerer a resciso judicial,
embora no esteja obrigada a faz-lo porque dispe da resciso unilateral.
O contratado pode pleitear a resciso judicial nas hipteses
do artigo 78, incisos XIII a XVI da Lei, quais sejam: a) supresso, pela
Administrao, do objeto do contrato, alm do limite legal; b) suspenso da
execuo do objeto do contrato, por ordem escrita da Administrao, por
prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave
perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspenses
que totalizem o mesmo prazo; c) atraso superior a 90 dias dos pagamentos
devidos pela Administrao, nos contratos de obras, servios ou
fornecimento, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da
ordem interna ou guerra; d) a no-liberao, por parte da Administrao, da
rea, local ou objeto para a execuo do contrato de obra, servio ou
fornecimento.

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O contratado tem direito indenizao na hiptese de


inadimplncia da Administrao, composta pelas despesas que efetuou,
prejuzos sofridos e lucros cessantes. Tambm dever receber de volta a
garantia eventualmente prestada.
RESCISO DE PLENO DIREITO
aquela que decorre de fato extintivo do contrato, previsto
na lei, regulamento ou no prprio texto da contratao, independentemente da
vontade das partes. Ex: falncia do contratado; falecimento do contratado.
O rompimento do vnculo contratual ocorre com o fato ou o ato
extintivo previsto, sendo que eventual declarao posterior tem efeitos ex tunc.
PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Sero analisados os principais contratos administrativos: o
de obra pblica, o de servio pblico, o de fornecimento, o de concesso. A
concesso ser subdividida em: concesso de servio pblico, concesso de
obra pblica, concesso de uso de bem pblico e parceria pblico-privada.
Tambm ser analisada a permisso de servio pblico, ressalvando-se,
desde logo, existir discusso quanto sua natureza, ou seja, se configura ato
administrativo unilateral ou contrato administrativo.
CONTRATO DE OBRA PBLICA E CONTRATO DE PRESTAO DE
SERVIOS
Dispe o inciso I, do artigo 6 da Lei que obra toda
construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por
execuo direta ou indireta.
O inciso II do mesmo artigo define o servio como toda
atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a
Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem,
operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte,
locao de bens publicidade, seguro ou trabalho tcnico-profissionais.
O elenco de obra pblica taxativo, ou seja, somente o que
consta do inciso I, do artigo 6 que poder ser entendido como sendo obra
pblica. J o elenco do servio exemplificativo.
Os servios pretendidos pela Administrao podem ser
comuns ou tcnicoprofissionais. Os primeiros no exigem habilitao
especfica. Ex: servio de limpeza de prdio pblico. Os demais exigem
habilitao especfica. Ex: servios de advocacia. Dentre os servios tcnicoprofissionais, destacam-se os especializados, dispostos no artigo 13. Na
hiptese da Administrao pretender contratar profissional notoriamente
especializado (conforme artigo 25, 1), a licitao inexigvel (art. 25, II).

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Existe tambm a modalidade de servio artstico, que pode


ser contratado sem licitao, desde que se trate, nos termos do artigo 25,
inciso III, de profissional consagrado pela crtica especializada ou pela opinio
pblica.
A execuo da obra ou do servio pode ser feita
diretamente, isto , pelos prprios rgos e entidades da Administrao,
hiptese em que no existir o contrato. A execuo indireta caracteriza-se
pela contratao de terceiros para o fim de executar a obra ou o servio (arts.
6, VII e VIII, e 10).
MODALIDADES DE EXECUO INDIRETA DA OBRA OU DO SERVIO
A execuo indireta, ou seja, mediante a contratao de
terceiro para a feitura da obra ou do servio, pode se dar por:
a. empreitada;
b. tarefa.
A
modalidade
da
Administrao
contratada
ou
Administrao interessada foi vetada pelo Presidente da Repblica, no
constando do rol da Lei 8.666/93.
Por tal modalidade, a Administrao contratava um particular
para gerenciar a execuo da obra ou do servio, fixando-se a remunerao
em percentual do custo total do objeto do contrato.
A EMPREITADA
Caracteriza a empreitada a execuo pelo particular da obra
ou do servio, por sua conta e risco, mediante remunerao preestabelecida.
A empreitada pode ser de lavor ou de materiais. Ser de
lavor quando o empreiteiro executa a obra ou o servio, sem fornecer o
material. Ser de material quando o empreiteiro executa a obra ou o servio e
fornece o material.
Alm destas espcies, a Lei prev outra classificao de
acordo com a forma de pagamento: empreitada por preo global e empreitada
por preo unitrio. Na primeira, o pagamento feito pelo valor total da obra ou
do servio. Na segunda, o pagamento feito com base na unidade
contratada, como, por exemplo, por quilmetro.
A Lei 8.666/93 inovou ao estabelecer a empreitada integral.
caracterizada pela contratao de um empreendimento em sua
integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, servios e
instalaes necessrias, sob inteira responsabilidade da contratada at a sua
entrega ao contratante em condies de entrada em operao (art. 6, inciso
VIII, alnea e). A empreitada integral, para Maral Justen Filho, espcie de
empreitada global, mas nem toda empreitada global empreitada integral.

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A empreitada global porque a forma de pagamento feita


com base no valor total da obra ou do servio. Assim, na hiptese de ser
realizada contratao para a instalao da parte eltrica de uma determinada
obra, pode se avenar a empreitada global, mas no ser integral porque o
contratado apenas executou parte do empreendimento, no a integralidade
dele.
A TAREFA
Ocorre a tarefa quando se ajusta mo-de-obra para
pequenos trabalhos, por preo certo, com o sem fornecimento de materiais
(art. 6, inciso VIII, alnea d).
Tem lugar para contratos de pequenos valores, com
dispensa de licitao, em que o documento escrito de contratao a ordem
de execuo de servio ou a nota de empenho de despesa.
CONTRATO DE FORNECIMENTO
o ajuste administrativo pelo qual a Administrao adquire
coisas mveis (materiais, produtos industrializados, gneros alimentcios etc.)
necessrias realizao de suas obras ou manuteno de seus servios.
Os contratos de fornecimento podem ser classificados em
trs modalidades: fornecimento integral, fornecimento parcelado e
fornecimento contnuo. Na primeira hiptese, o fornecimento feito de uma s
vez; a que mais se aproxima da compra e venda do Direito Privado. Na
segunda hiptese, o fornecimento se faz em parcelas e se exaure com a
entrega final da quantidade avenada. Por fim, na terceira hiptese, a entrega
se estende no tempo pelo perodo avenado no contrato.
As compras, sempre que possvel, devero ser realizadas
pelo sistema do registro de preos (art. 15, II).
As compras realizadas pela Administrao Pblica, com
exceo das realizadas com dispensa de licitao quando houver
possibilidade de comprometimento da segurana nacional, devero ser
divulgadas mensalmente em rgo de divulgao oficial ou em quadro de
avisos de amplo acesso pblico (art. 16).
CONTRATO DE CONCESSO
O contrato de concesso contrato administrativo tpico, ou
seja, a presena das clusulas exorbitantes e derrogatrias de Direito Comum
existe de maneira acentuada.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a concesso contrato
administrativo pelo qual a Administrao confere ao particular a execuo
remunerada de servio pblico ou de obra pblica, ou lhe cede o uso de bem

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pblico, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condies
regulamentares e contratuais.
possvel, ento, destacar trs espcies de contratos de
concesso, que sero tratadas separadamente: contrato de concesso de
servio pblico, contrato de concesso de obra pblica e contrato de
concesso de uso de bem pblico.
CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO
LEGISLAO
A Constituio Federal dispe, no artigo 175, que a lei
dever estabelecer regras sobre a concesso (e tambm a permisso) de
servio pblico.
A Unio tm competncia para dispor a respeito de normas
gerais sobre licitao e contratao, nos termos do artigo 22, Inciso XXVII, o
que inclui a concesso de servio pblico.
A Lei 8.987/95 foi editada com a finalidade de dar
cumprimento aos artigos supra citados da Constituio Federal, admitindo-se
a aplicao subsidiria da Lei 8.666/93.
H ainda a Lei 9.074/95 que estabelece normas para
outorga e prorrogaes das concesses e permisses de servio pblico.
Existem tambm leis especficas disciplinando a concesso
de energia eltrica, Lei n 9.427/96, e a concesso de telecomunicaes, Leis
ns 9.295/96 e 9.472/97.
Todas as pessoas polticas tm competncia para editar
normas especficas sobre a matria, desde que no contrariem as normas
gerais de competncia da Unio. Ex: Lei Paulista n 7.835/92.
BREVES CONSIDERAES E CONCEITO
Antes de discorrer sobre o contrato de concesso de servio
pblico, breves noes a respeito do servio pblico devem ser feitas.
A definio do que deve ser entendido como servio pblico
decorre da opo feita pelo legislador. Em primeiro lugar, o legislador
constituinte quem elenca certas atividades como sendo servios pblicos.
Alm do legislador constituinte, o legislador infraconstitucional poder
descrever outras atividades como servios pblicos, desde que no invada o
campo das atividades econmicas, deixado pela Constituio, livre iniciativa
dos particulares. Assim, por exemplo, os Municpios, em suas leis orgnicas,
costumam tratar o servio funerrio como servio pblico, exatamente porque
esta atividade no invade o campo das atividades econmicas, a cargo dos
particulares.

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A Constituio Federal aponta alguns servios como


pblicos, citandose, por exemplo, os artigos 21 e 23 da Constituio Federal.
Os servios pblicos so, portanto, de titularidade do Estado
(Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal).
A prestao do servio pblico, por sua vez, pode ser feita
pelo prprio Estado, isto , pelas prprias pessoas polticas, ainda que por meio
de seus rgos; como pode ser feita por pessoas jurdicas diversas das pessoas
polticas. Nesta hiptese, o Estado pode criar pessoa jurdica para prestao do
servio pblico, conferindo-lhe personalidade jurdica de direito pblico ou
privado, como tambm pode transferir o exerccio da atividade para particulares
alheios ao aparelhamento estatal, mediante concesso ou permisso.
Interessa, por ora, a concesso de servio pblico.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello concesso de
servio pblico o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um
servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome prprio, por sua conta
e risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico,
mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro,
remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e basicamente
mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio.
CARACTERSTICAS DO CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO
PBLICO
Para caracterizao do contrato de concesso de servio
pblico necessrio que a remunerao do concessionrio seja decorrente
da explorao do servio concedido.
De regra, a remunerao provm das tarifas cobradas dos
usurios. Como exceo regra, a explorao do servio pblico pode provir
de outras fontes de receita, como acontece nas concesses de rdio e
televiso (radiodifuso sonora e de sons e imagens) em que a remunerao
advm da divulgao de publicidade de anunciantes.
Acrescente-se que para favorecer a modicidade das tarifas,
o poder concedente pode subsidiar parcialmente o concessionrio, como
tambm podem ser previstas fontes de receitas alternativas em seu favor.
Confere-se ao concessionrio apenas o exerccio de um
certo servio pblico, permanecendo em mos da Administrao concedente
a titularidade do servio, o que lhe atribui as prerrogativas de alterar
unilateralmente as clusulas regulamentares e de rescindir unilateralmente o
contrato por motivo de interesse publico.
Na opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello, somente os
servios pblicos privativos do Poder Pblico que podem ser objeto de
concesso. Assim, no se sujeitam concesso os servios de sade, de
educao, de previdncia social e de assistncia social, visto que podem ser
prestados pelos particulares, embora submetidos ao poder de polcia.

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29

DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI

Depende sempre de licitao, conforme art. 175 da


Constituio Federal. Ressalvadas algumas hipteses, a modalidade cabvel
a concorrncia (art. 2, II, da Lei 8.987/95).
O concessionrio executa o servio por sua conta e risco,
correndo os riscos normais do empreendimento. Faz jus remunerao, de
regra, mediante tarifa. Tem direito ao equilbrio econmico financeiro entre
encargos e remunerao.
O usurio tem direito prestao do servio pblico.
O inciso II, pargrafo nico, do artigo 175 da Constituio
Federal prev os direitos do usurio, como tambm o faz a lei 8.987/95, no
art. 7.
Ao usurio deve ser prestado servio adequado, entendido
como aquele que satisfaz as condies de regularidade, generalidade,
continuidade, eficincia, segurana, atualidade, cortesia na prestao e
modicidade das tarifas.
O concessionrio responde pelos prejuzos causados a
terceiros em decorrncia da execuo do servio e a responsabilidade
objetiva, nos termos do artigo 37, 6, da Constituio Federal. H
responsabilidade subsidiria do Poder Pblico na hiptese do patrimnio do
concessionrio no ser suficiente para compor os prejuzos causados na
prestao do servio pblico. Isso ocorre porque a modificao subjetiva na
prestao do servio pblico no pode modificar a responsabilidade em
detrimento do usurio.
A resciso unilateral da concesso antes do prazo
estabelecido por motivo de interesse pblico recebe o nome de encampao,
devendo a Administrao indenizar o contratado pelas perdas e danos (art.
37, da Lei 8.987/85).
A resciso unilateral por motivo de inadimplncia recebe o
nome de caducidade ou decadncia; a indenizao circunscrever apenas
parcela no amortizada do capital, formada pelos equipamentos necessrios
prestao do servio que revertero ao concedente.
Em qualquer caso de extino da concesso, os bens
afetados prestao do servio pblico incorporam-se ao patrimnio da
Administrao concedente; o que se denomina de reverso. O fundamento
da reverso o princpio da continuidade do servio pblico.
A REVERSO DOS BENS
a passagem dos bens do concessionrio aplicados ao
servio pblico ao poder concedente ao trmino da concesso. Trata-se de
conseqncia da extino do contrato de concesso de servio pblico.
A reverso dos bens pode se dar com ou sem indenizao
do concessionrio.

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30

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Na hiptese da concesso se findar pelo trmino de seu


prazo, de se presumir que o tempo do contrato tenha sido avenado para
que proporcionasse ao concessionrio o reembolso do capital investido e
mais o lucro. Neste caso, seria cabvel a indenizao apenas para compor
parcelas no amortizadas do capital, principalmente quando foi realizado
algum investimento para garantir a atualizao do servio pblico.
Na hiptese da concesso se findar antes do prazo previsto,
seja por culpa do concessionrio ou por interesse pblico, o concessionrio tem
direito a receber indenizao pelas parcelas ainda no amortizadas do capital.
Alis, havendo resciso por interesse pblico, o
concessionrio receber, ainda, indenizao por lucros no auferidos.
No caso de resciso por inadimplncia do concessionrio,
dever ele indenizar a Administrao pelos prejuzos a ela causados. Haver,
ento, de ser feito o confronto entre o devido pela Administrao em razo da
reverso dos bens e o devido pelo concessionrio pelos prejuzos causados
ao Poder Pblico. O concessionrio somente receber verba indenizatria se
o devido pela Administrao pela reverso dos bens for superior aos prejuzos
que causou.
CONCESSO E PERMISSO DE SERVIO PBLICO
A concesso de servio pblico, como se viu, contrato
administrativo, isto , provm de acordo de vontades, de ato bilateral.
A permisso de servio pblico sempre foi entendida como
ato unilateral, discricionrio e precrio, mediante o qual o particular recebia o
exerccio de servio pblico que no necessitasse de grandes dispndios
financeiros. A precariedade conferia Administrao Pblica a possibilidade
de revogar a permisso, sem qualquer indenizao ao permissionrio.
A atual Constituio Federal tratou da concesso e da
permisso no artigo 175, nico, inciso I, deu a ambas a natureza de
contrato. A lei 8.987/95 tambm trata da permisso como contrato, embora o
faa com impropriedade tcnica porque lhe deu natureza jurdica contratual,
mas estabeleceu a precariedade e a revogabilidade unilateral da permisso
pelo poder concedente.
A falta de tcnica jurdica contida no artigo 40 da Lei
8.987/95 reside justamente em atribuir natureza contratual permisso e,
logo adiante, imporlhe o trao de precariedade, admitindo a revogao da
permisso, como se ato fora. sabido que somente os atos unilaterais podem
ser revogados, os contratos, diversamente, so rescindidos.
ASSIM, PODEM SER RESUMIDAS AS SEGUINTES CARACTERSTICAS
DA PERMISSO
1. Para a lei contrato de adeso, precrio e revogvel
unilateralmente pelo poder concedente; a doutrina a tratava
tradicionalmente como ato unilateral, discricionrio e precrio;

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31

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2. depende de licitao, embora a lei no defina a modalidade;


3. o permissionrio pode ser pessoa fsica ou jurdica, diferentemente
da concesso de servio pblico que exige pessoa jurdica ou
consrcio de empresas;
4. defere-se apenas a execuo do servio pblico ao particular, que
o faz por sua conta e risco, permanecendo com o poder pblico a
titularidade do servio;
5. o permissionrio sujeita-se fiscalizao pela Administrao, tanto
quanto o concessionrio;
6. pode ser alterada e revogada a qualquer momento, por motivo de
interesse pblico;
7. de sua natureza a outorga sem prazo, embora a doutrina admita
a possibilidade de fixao de prazo, hiptese em que a revogao
antes do termo dar direito ao permissionrio indenizao. Para
Hely, tem-se, na hiptese, permisso condicionada. Para Cretella
Jnior, tem-se permisso qualificada.
A permisso outorgada com prazo praticamente desfigura a
permisso e acaba por equipar-la concesso, j que a no observncia do
prazo acarretar o dever da Administrao Pblica indenizar o permissionrio.
AS DISTINES DA CONCESSO EM RELAO PERMISSO BASICAMENTE SO
A precariedade da permisso, desde que instituda sem
prazo, em exceo regra do artigo 57, 3 da lei 8.666/93. Caso seja
instituda com prazo, praticamente desaparecero as diferenas entre a
concesso e a permisso.
A possibilidade de outorga a pessoa fsica na hiptese da
permisso.
A concorrncia modalidade obrigatria para a concesso,
mas a lei no estatui modalidade obrigatria alguma para a permisso.
CONTRATO DE CONCESSO DE OBRA PBLICA
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o contrato
administrativo segundo o qual o Poder Pblico transfere a outrem a execuo
de uma obra pblica, para que a execute por sua conta e risco, mediante
remunerao paga pelos beneficirios da obra ou obtida em decorrncia da
explorao dos servios ou utilidade que a obra proporciona. H quem
entenda que o contrato de concesso de obra pblica no existe
autonomamente, mas apenas como acessrio a um contrato de concesso de
servio pblico. Entre ns, tal tese foi defendida por Mrio Masago.
Outros, porm, admitem a existncia autnoma do contrato
de concesso de obra pblica, notadamente quando a remunerao do

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concessionrio decorre da cobrana de contribuio de melhoria pela


realizao da obra.
A lei 8.897/95, em seu artigo 1, admite a existncia
autnoma do contrato de concesso de obra pblica, mas adiante refere-se a
contrato de concesso de servio pblico, precedido de obra pblica (art. 2,
inciso III), sugerindo a natureza acessria do contrato de concesso de obra
pblica.
A remunerao do concessionrio pode se dar de duas
maneiras: pelo recebimento de tarifas dos usurios ou pelo recebimento de
contribuio de melhoria daqueles que experimentaram proveito em
decorrncia da obra.
No Brasil, usual a concesso de obra pblica mediante a
remunerao por tarifas pagas pelos usurios. Exemplos deste tipo tm-se na
construo de estradas pelos concessionrios que se remuneram pela
cobrana de pedgio dos usurios.
A concesso de obra deve ser precedida de licitao, na
modalidade de concorrncia, aplicando-se, quanto ao mais, as regras da
concesso de servio pblico.

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.

6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.

16.
17.

18.

19.
20.
21.
22.
23.
24.

Quais so os atos bilaterais envolvendo a Administrao Pblica?


O que so tratados internacionais?
O que so convnios?
O que so contratos?
Quais so as correntes doutrinrias sobre a natureza jurdica dos
contratos celebrados pela Administrao Pblica e o que preconiza cada
uma delas?
Como se consolidou, na legislao, a questo da natureza jurdica dos
contratos celebrados pela Administrao Pblica?
Qual o conceito de contrato administrativo?
O que diferencia o contrato de direito privado do contrato administrativo?
Quais so as clusulas exorbitantes ou derrogatrias de direito comum
no contrato administrativo?
Quais so as clusulas que informam os contratos administrativos?
O que dispem as clusulas regulamentares?
A que se referem as clusulas econmicas?
Podem as clusulas econmico financeiras e monetrias dos contratos
administrativos ser alteradas sem prvia concordncia do contratado?
Quais so as hipteses legais de alterao unilateral do contrato
administrativo?
Como es posiciona a doutrina acerca das alteraes contratuais
decorrentes de acrscimo ou supresso quantitativa do objeto
contratado?
Em que hipteses pode ocorrer a resciso ou extino unilateral do
contrato pela Administrao?
obrigatrio para a Administrao Pblica indicar representante para
acompanhar a execuo do contrato? Qual a funo desse
representante?
Quais so as sanes que podem ser impostas pela Administrao
Pblica ao contratado em razo da inexecuo parcial ou total do
contrato?
Pode ser exigida a pena de multa, se no houve sua previso no
instrumento convocatrio ou no contrato?
Quais so as diferenas entre as penas de suspenso temporria para
licitar e contratar e de declarao de inidoneidade para o mesmo fim?
Qual o prazo do recurso da aplicao das penas de advertncia,
suspenso temporria ou multa?
Quais so as modalidades de garantia que podem ser exigidas do
contratado nos contratos de obras, servios e compras?
Qual o valor das garantias mencionadas no item acima?
cabvel a invocao da exceptio non adimpleti contractus em direito
administrativo?

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25. Em que casos a lei 8666/93 autoriza o contratado a invocar a exceo de


contrato no cumprido?
26. Qual a forma de celebrao dos contratos administrativos?
27. Qual a condio indispensvel eficcia do contrato administrativo?
28. O que so consrcios administrativos? Houve alterao de conceito em
razo da instituio legal dos consrcios pblicos?
29. Qual a forma de celebrao dos contratos administrativos?
30. admitida em direito administrativo a contratao pela forma verbal?
31. Quais so os documentos escritos mediante os quais se formaliza o
contrato administrativo?
32. Quando obrigatrio o instrumento de contrato?
33. Qual a forma exigida para contratos relativos a diretos reais sobre
imveis?
34. Qual a condio indispensvel eficcia do contrato administrativo?
35. Pode haver contrato administrativo por prazo indeterminado?
36. Qual , em regra, a durao dos contratos administrativos?
37. Podem os contratos administrativos ser prorrogados? De que forma?
38. Qual a posio da doutrina quanto necessidade de previso no
instrumento convocatrio, da possibilidade de prorrogao dos contratos?
39. admitida a prorrogao dos prazos de incio de etapas de execuo, de
concluso e de entrega, previstos nos contratos administrativos? Em que
hipteses?
40. Qual o objetivo da fiscalizao na execuo dos contratos
administrativos?
41. possvel a subcontratao para partes da obra, do servio ou do
fornecimento?
42. Em caso de haver sucontratao fica o contratado isento de suas
obrigaes perante a Administrao?
43. Como pode ser o recebimento do objeto do contrato?
44. Quais as implicaes do recebimento provisrio?
45. Quem sofre a perda ou deteriorao da coisa a partir do recebimento
provisrio do objeto do contrato?
46. Qual o objetivo do recebimento provisrio?
47. Quando ocorre a inexecuo do contrato?
48. Do que decorre a inexecuo culposa? E o que ela enseja?
49. Do que decorre a inexecuo sem culpa?
50. Em que tipos de contrato aplicvel a clusula rebus sic stantibus e
qual o seu fundamento?
51. Como pode ser desdobrada a Teoria da Impreviso, de acordo com Hely
Lopes Meirelles?
52. O que fora maior?
53. O que caso fortuito?
54. O que fato do prncipe?
55. Do que pode advir o fato do prncipe?

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56.
57.
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
65.
66.
67.
68.
69.
70.
71.
72.
73.
74.
75.
76.
77.
78.
79.
80.
81.
82.
83.
84.
85.
86.
87.
88.
89.

O que fato da administrao?


Qual a diferena entre fato do prncipe e fato da administrao?
O que so interferncias imprevistas?
O que significa mutabilidade dos contratos segundo Maria Sylvia Zanella
Di Pietro?
Qual a conseqncia da mutabilidade dos contratos?
Quais so os riscos a que o particular fica sujeito quando celebra contrato
com a Administrao, segundo Maria Sylvia?
O que lea ordinria ou empresarial?
Como se subdivide a lea administrativa?
A que equivale a lea econmica e qual a sua definio?
Segundo Maria Sylvia, quando tem aplicao a teoria do fato do prncipe?
Quais so as conseqncias da inexecuo do ajuste?
Como se resolve a responsabilidade civil?
O que acarreta a responsabilidade administrativa?
Quando dever ser revisto o contrato administrativo?
O que enseja a reviso do contrato administrativo?
Qual a diferena entre a reviso do contrato que acarreta a
recomposio dos preos com o reajuste de preos?
Como se efetiva a resciso do contrato administrativo?
Quando se d a resciso administrativa?
Quais so os atos que caracteriza a inadimplncia do contratado?
Por que se diz que os contratos administrativos so intuitu personae?
O que se entende por prestao personalssima?
Do que decorre a pessoalidade do contrato, segundo Carlos Ari
Sundfeld?
Quais so as conseqncias da resciso unilateral por inadimplncia do
contratado?
Quais so as conseqncias da resciso unilateral por razes de
interesse pblico?
O que deve preceder a resciso unilateral, por inadimplncia do
contratado ou por razes de interesse pblico?
Como deve ser realizada a resciso amigvel do contrato administrativo?
O que resciso judicial dos contratos administrativos?
Em que hipteses pode o contratado pleitear a resciso judicial dos
contratos?
O que a resciso de pleno direito do contrato administrativo?
Qual o conceito de obra pblica, de acordo com a Lei de Licitao?
Qual o conceito de servio?
O elenco de obra pblica taxativo ou exemplificativo?
Quais os tipos de servios que podem ser pretendidos pela
Adminsitrao? Qual a diferena entre eles?
Quais as modalidades de servios que podem ser contratados sem
licitao?

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90. O que execuo direta e execuo indireta da obra ou do servio?


91. Quais so as modalidades de execuo indireta da obra ou do servio?
92. O que empreitada?
93. Quais as espcies de empreitada?
94. O que empreitada integral?
95. Quando ocorre a tarefa?
96. Qual o documento escrito de contratao da tarefa?
97. O que contrato de fornecimento?
98. Como podem ser classificados os contratos de fornecimento?
99. Qual o sistema de realizao das compras?
100. O que contrato de concesso?
101. Quais so as espcies de contrato de concesso?
102. Como pode ser efetuada a prestao do servio pblico?
103. O que concesso de servio pblico?
104. Quais so as caractersticas do contrato de concesso do servio
pblico?
105. O que significa reverso de bens?
106. devida indenizao ao concessionrio no caso da reverso dos bens?
107. O que permisso de servio pblico?
108. Quais so as caractersticas da permisso?
109. Quais so as distines bsicas entre a concesso e a permisso?
110. O que contrato de concesso de obra pblica?
111. Como se d a remunerao do concessionrio de obra pblica?

DIREITO
TRIBUTRIO

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

CURSO A DISTNCIA PARA DELEGADO FEDERAL MDULO VII


DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e
DIMAS MONTEIRO DE BARROS

CRDITO TRIBUTRIO
DISPOSIES GERAIS
Conforme dispe o artigo 113 do CTN, a obrigao tributria
tem nascimento com a ocorrncia de seu fato gerador. Nesse exato momento,
contudo, nem sempre tem o sujeito ativo conhecimento de todos os
elementos necessrios quantificao do valor do tributo devido. Por vezes,
no se sabe nem mesmo quem o sujeito passivo. Para que o tributo possa
ser exigido, necessrio, primeiro, que, tendo constatado a ocorrncia do fato
gerador, faa-se a identificao do sujeito passivo e adotem-se as
providncias necessrias determinao de seu valor. A esse conjunto de
providncias, que ir tornar lquida a obrigao tributria, o CTN, em seu
artigo 142, deu o nome de lanamento, dispondo, ainda, no mesmo artigo,
que apenas nesse instante se tem por constitudo o crdito tributrio.
O Cdigo Tributrio Nacional dissociou, assim, o crdito
tributrio da obrigao tributria, embora reconhea que a existncia da
obrigao seja pressuposto necessrio constituio do crdito ou, nas
palavras exatas do artigo 139: O crdito tributrio decorre da obrigao
principal e tem a mesma natureza desta.
Embora no seja possvel a existncia de crdito tributrio
sem obrigao tributria, o contrrio, segundo a concepo do CTN,
perfeitamente plausvel. Com efeito, no artigo 140, o CTN decreta a
independncia da obrigao tributria em relao ao crdito tributrio: As
circunstncias que modificam o crdito tributrio, sua extenso ou seus
efeitos, ou as garantias ou os privilgios a eles atribudos, ou que excluem a
sua exigibilidade no afetam a obrigao tributria que lhe deu origem.
Por isso muitos autores afirmam que o crdito tributrio pode
at desaparecer, sem que desaparea a obrigao tributria. o que ocorre,
por exemplo, na hiptese de se anular um lanamento por vcio formal:
desaparece o crdito, mas no a obrigao tributria, o que d ao Fisco o
direito de fazer um novo lanamento.
O artigo 141 do CTN, por sua vez, atesta, uma vez mais, o
princpio da indisponibilidade do interesse pblico, ao estatuir que: O crdito
tributrio regularmente constitudo somente se modifica ou extingue-se, ou
tem sua exigibilidade suspensa ou excluda, nos casos previstos nesta lei,
fora dos quais no podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade
funcional, na forma da lei, a sua efetivao ou as respectivas garantias. A
atuao da autoridade administrativa, portanto, vinculada, no havendo
qualquer espao para discricionariedade.

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DIMAS MONTEIRO DE BARROS

LANAMENTO TRIBUTRIO
CONCEITO DE LANAMENTO
O CTN trata do lanamento nos artigos 142 a 150,
comeando por defini-lo para, em seguida, classific-lo em trs modalidades,
como veremos logo adiante.
Art. 142 - Compete privativamente autoridade
administrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento,
assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao
correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e,
sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel.
Pargrafo nico - A atividade administrativa do lanamento
vinculada e obrigatria, sob pena de responsabilidade
funcional.
O lanamento, por imposio do CTN, um procedimento
privativo da autoridade administrativa, o que implica a vedao de o prprio
sujeito passivo efetu-lo. A doutrina no aceita pacificamente o carter
privativo do lanamento. No nem mesmo pacfica a idia de que o
lanamento seja sempre necessrio. Aliomar Baleeiro chegou a afirmar que
h tributos que no comportam lanamento ou so lanados pelo prprio
contribuinte. Muitos outros tributaristas se insurgiram contra a alegada
competncia privativa atribuda ao agente pblico, quando se sabe que h
inmeros tributos em que o prprio sujeito passivo tem a obrigao de apurar
o montante do tributo devido, e recolh-lo, antes mesmo que o Fisco tome
conhecimento dos fatos. E, neste caso, ainda que o Fisco se reserve o direito
de verificar a acuidade desse procedimento, na prtica, acaba fazendo-o
apenas por amostragem, ficando, desta forma, a maior parte dos crditos
tributrios extintos independentemente de qualquer atuao do agente fiscal.
certo que, para esses casos, o CTN previu o lanamento
por homologao (art. 150), pelo qual o prprio sujeito passivo tem o dever de
antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, a qual
posteriormente ir homologar tal ato, conferindo-lhe validade. E, j prevendo
que, muitas vezes, o Fisco no disporia de condies de analisar cada uma
dessas situaes, criou a figura da homologao tcita, isto , decorrente do
silncio do Fisco, aps o decurso de um determinado prazo.
Mas, ainda assim, no se consegue, no presente caso,
afastar o fato de que o procedimento tendente a verificar a ocorrncia do fato
gerador, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido

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DIMAS MONTEIRO DE BARROS

e identificar o sujeito passivo, foi realizado pelo prprio sujeito passivo,


afirmao que ganha ainda mais peso no caso da homologao tcita. Por
isso, muitos entendem que, no presente caso, o lanamento teria sido feito,
em verdade, pelo prprio sujeito passivo.
O pargrafo nico do artigo 142 estabelece que a atividade
do lanamento vinculada e obrigatria. O agente fiscal no tem, assim, a
prerrogativa de, por razes de convenincia, deixar de realizar o lanamento,
ou de realiz-lo deste ou daquele modo. Fica vinculado aos ditames da lei. A
obrigao principal decorre da lei e somente a lei pode dispor sobre sua
dispensa. Se a autoridade administrativa deixa de lanar, por exemplo, por
sentir pena do contribuinte, que se encontra em situao financeira difcil,
responder no s funcionalmente, como prev o CTN, mas tambm
penalmente, pelo cometimento do crime de prevaricao.
NATUREZA DO LANAMENTO
Assunto que tem dado margem a inmeras discusses diz
respeito natureza do lanamento: teria ele carter constitutivo ou
declaratrio?
Por ato constitutivo devemos entender todo ato lcito que
tem por fim imediato adquirir, modificar ou extinguir direito. Seus efeitos
projetam-se para o futuro (ex nunc).
Por outro lado, o ato declaratrio quando no cria, nem
extingue, nem altera um direito, mas apenas o reconhece como decorrente de
um ato anterior. Por isso os efeitos do ato declaratrio retroagem at a data
do ato por ele reconhecido (ex tunc).
A controvrsia ganhou fora em razo da disposio
expressa no artigo 142 do CTN de que o lanamento constitui o crdito
tributrio.
dominante a tese de que o direito creditcio surge com a
obrigao principal. O lanamento, ao constituir o crdito tributrio, em
momento posterior, apenas declara esse direito que, em verdade, surgiu com
a ocorrncia do fato gerador. O prprio CTN parece confirmar essa tese, ao
dispor em seu artigo 144, que o lanamento reporta-se data da ocorrncia
do fato gerador da obrigao e rege-se pela lei ento vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada.
A corrente dominante, portanto, a que atribui ao
lanamento um carter declaratrio.
Alguns, como Hugo de Brito Machado, preferem dizer que o
lanamento constitutivo do crdito tributrio e declaratrio da obrigao
tributria.

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A MOEDA DO LANAMENTO
O crdito tributrio deve ser calculado em moeda nacional.
Por isso, nas operaes efetuadas em moeda estrangeira, deve-se fazer a
converso da matria tributvel (base de clculo) para moeda nacional antes
de se calcular o valor do tributo devido. A esse respeito, assim estatui o artigo
143 do CTN: Salvo disposio de lei em contrrio, quando o valor tributrio
esteja expresso em moeda estrangeira, no lanamento far-se- sua
converso em moeda nacional ao cmbio do dia da ocorrncia do fato
gerador da obrigao.
No caso do imposto de exportao, por exemplo, a converso
se faz pela taxa do dia da emisso do registro de exportao, e no da sada da
mercadoria do territrio nacional (que o fato gerador do imposto).
LEGISLAO APLICVEL AO LANAMENTO
Os procedimentos apuratrios relacionados ao lanamento
reportam-se sempre a situaes pr-existentes, declarando a existncia de
uma obrigao tributria previamente constituda com a ocorrncia do fato
gerador. Confirmando a natureza declaratria do lanamento, dispe o CTN,
no artigo 144: O lanamento reporta-se data da ocorrncia do fato gerador
da obrigao e rege-se pela lei ento vigente, ainda que posteriormente
modificada ou revogada.
Desta forma, se um agente fiscal est realizando hoje um
lanamento referente a fatos geradores ocorridos quatro anos atrs, a lei
vigente quela poca que dever aplicar para o clculo do tributo devido,
ficando afastada a retroatividade da lei atual. No que se refere s multas,
entretanto, conforme expressa o artigo 106 do CTN, dever aplicar a lei atual
sempre que esta for mais benfica para o infrator.
O 1 do artigo 144, por sua vez, expressa que se aplica a
legislao em vigor na data do lanamento quando esta tenha institudo novos
critrios de apurao ou processos de fiscalizao, ampliado os poderes de
investigao das autoridades, ou outorgado ao crdito maiores garantias ou
privilgios. Trata-se, neste caso, de legislao que envolve apenas aspectos
formais ou procedimentais, no afetando em nada a obrigao tributria.
Assim, se a partir de hoje, a lei coloca disposio do Fisco uma nova
ferramenta ou novos poderes de investigao (por exemplo, quebra de sigilo
bancrio), estes podero ser utilizados, inclusive, para investigar fatos
passados, uma vez que esses poderes no iro criar qualquer obrigao
tributria nova, mas apenas auxiliar o poder pblico a tomar conhecimento de
fatos que eventualmente pudessem estar sendo ocultados pelo sujeito
passivo. A parte final desse dispositivo ressalva, contudo, que, em se tratando
de legislao que outorgue ao crdito maiores garantias ou privilgios, no
pode ela retroagir para o fim de atribuir responsabilidade tributria a terceiros.

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Ressalte-se, contudo, que, tratando-se de lei que possa


afetar o real valor da obrigao tributria, mediante, por exemplo, alterao da
alquota ou base de clculo, ou que venha a definir novos contribuintes ou
responsveis, h de se considerar o mandamento do caput do artigo 144,
segundo o qual se aplica ao lanamento a lei vigente poca da ocorrncia
do fato gerador.
O 2 do artigo 144, por sua vez, ressalva que O disposto
neste artigo no se aplica aos impostos lanados por perodos certos de
tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato
gerador se considera ocorrido. Cuida esse dispositivo especialmente dos
impostos com fatos geradores complexivos (ou peridicos) quando a
formao do fato gerador o resultado da soma de uma srie de atos
ocorridos ao longo do tempo, como o caso do imposto de renda. O que o
referido dispositivo quer dizer que se deve aplicar a legislao vigente ao
tempo em que o fato gerador se completa. Assim, a lei publicada enquanto o
fato gerador ainda no se consumou (est pendente) a ele se aplicar. No
mesmo sentido, alis, dispe o artigo 105 do CTN, ao afirmar que a legislao
tributria se aplica aos fatos geradores futuros e aos pendentes. claro que
esse dispositivo no pode se sobrepor ao Princpio da Anterioridade. Desta
forma, uma lei publicada no meio do ano, aumentando a alquota do imposto
de renda, somente ir se aplicar aos fatos geradores ocorridos no ano
seguinte. Se, contudo, essa lei reduz a alquota desse imposto, ser ela
imediatamente aplicvel, nos termos do dispositivo em comento, alcanando,
inclusive, os fatos dos meses anteriores do mesmo ano, que, em conjunto
com os fatos dos meses subsequentes desse ano, comporo o fato gerador
do imposto. No se trata aqui de retroatividade da lei, pois, afinal, o fato
gerador ainda no havia se consumado ao tempo de sua publicao.
Registre-se, porm, haver valiosas opinies em contrrio que, inclusive, nem
mesmo reconhecem a existncia de fato gerador pendente.
ALTERABILIDADE DO LANAMENTO
O artigo 145 do CTN trata das hipteses em que o
lanamento pode ser alterado.
Art. 145 - O lanamento regularmente notificado ao sujeito
passivo s pode ser alterado em virtude de:
I - impugnao do sujeito passivo;
II - recurso de ofcio;
III - iniciativa de ofcio da autoridade administrativa, nos
casos previstos no art. 149.

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Comea o referido dispositivo por afirmar a necessidade de


o lanamento ser regularmente notificado ao sujeito passivo. De fato, no
basta ao Fisco efetuar o lanamento. Para que este produza seus efeitos,
preciso que o sujeito passivo dele tome conhecimento. Caso contrrio, a
obrigao tributria continuar inexigvel, no podendo o Fisco dar
prosseguimento na cobrana. Nenhum dever teria o contribuinte de cumprir
uma obrigao da qual no lhe foi dada cincia. Por isso, enquanto no tenha
ainda o sujeito passivo tomado cincia do lanamento, no h restries
quanto sua alterao.
Uma vez notificado o sujeito passivo, o lanamento somente
pode ser alterado nas hipteses previstas no artigo 145.
O primeiro motivo que autoriza a alterao do lanamento
a impugnao do sujeito passivo. Impugnao (tambm chamada pelo CTN
de reclamao, no artigo 151) a defesa apresentada pelo sujeito passivo no
prazo que a lei lhe concede aps tomar cincia do procedimento do Fisco.
Trata-se, aqui, de hiptese em que, no concordando, no todo ou em parte,
com a cobrana que lhe feita, o sujeito passivo apresenta ao Fisco os
argumentos que possui em seu favor. A defesa apresentada ser apreciada
por um rgo administrativo de julgamento. Embora o CTN no o diga, claro
que, neste caso, o lanamento somente ser alterado se o julgamento for
favorvel (ainda que parcialmente) ao contribuinte.
O inciso II se refere ao recurso de ofcio. Trata-se de
situao em que, tendo julgado favoravelmente ao contribuinte, o julgador de
primeira instncia recorre para instncia superior contra sua prpria deciso.
Cuida-se, como se v, de mecanismo de proteo do interesse pblico,
propiciando a oportunidade de se apreciar, em grau superior, as decises
administrativas contrrias ao poder pblico. A disciplina do recurso de ofcio
varia de acordo com cada entidade tributante. H casos em que a lei o exige
toda vez que a deciso de primeira instncia for contrria ao Fisco. Em outros
casos, o recurso de ofcio cabvel somente para crditos superiores a um
determinado valor. Pode haver, ainda, situaes em que esse recurso no
esteja previsto.
Caso a deciso da primeira instncia administrativa seja
contrria ao contribuinte, tem este tambm a possibilidade de apresentar recurso
que, neste caso, recebe a denominao de recurso voluntrio. claro que esse
recurso tambm tem o condo de alterar o lanamento, embora o artigo 145 no
o cite expressamente. Fica ele implcito no inciso I, abrangido pela impugnao
do sujeito passivo (agora contra deciso de primeira instncia).
Por fim, pode o lanamento ser alterado por iniciativa de
ofcio da autoridade administrativa, nas situaes previstas no art. 149 do
CTN. Neste caso, presente um dos motivos ali discriminados, pode o Fisco
rever seu prprio ato, modificando o lanamento anteriormente efetuado,
dando-se cincia novamente ao sujeito passivo, e abrindo-se-lhe novo prazo
para efetuar o pagamento ou apresentar impugnao. O artigo 149 ser
analisado mais adiante, quando tratarmos do lanamento de ofcio.

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MODIFICAO DE CRITRIOS JURDICOS


Dispe o artigo 146 do CTN que A modificao introduzida,
de ofcio ou em conseqncia de deciso administrativa ou judicial, nos
critrios jurdicos pela autoridade administrativa no exerccio do lanamento
somente pode ser efetivada, em relao a um mesmo sujeito passivo, quanto
a fato gerador ocorrido posteriormente sua introduo.
Esse dispositivo tem dado margem a inmeras
interpretaes diferentes quanto ao seu real contedo. Para Aliomar Baleeiro,
deve ele ser invocado nos casos de substituio ou modificao das normas
complementares a que alude o artigo 100 do CTN. Nesses casos, em se
tratando de normas relativas ao lanamento, a inovao s se aplicar ao
mesmo contribuinte se ocorrer fato gerador posteriormente modificao.
Sobrevivem as situaes constitudas anteriormente e que so definitivas.
MODALIDADES DE LANAMENTO
O Cdigo Tributrio Nacional, nos artigos 147 a 150,
classifica o lanamento em trs modalidades, conforme o grau de participao
do sujeito passivo ou de terceiros em sua elaborao: lanamento de ofcio,
lanamento por declarao e lanamento por homologao. Passemos a
estudar cada uma dessas modalidades.
LANAMENTO DE OFCIO
O lanamento de ofcio ou ex-offcio, tambm conhecido
como lanamento direto, aquele elaborado mediante a atuao exclusiva da
autoridade administrativa, sem necessidade de demandar quaisquer
providncias prvias ou informaes ao sujeito passivo.
O Fisco, sem depender de nenhuma interveno externa,
verifica a ocorrncia do fato gerador, identifica o sujeito passivo, determina a
matria tributvel e calcula o tributo devido, aplicando, quando for o caso, as
penalidades pertinentes. Trata-se da modalidade que reproduz com perfeio
a definio de lanamento dada pelo artigo 142 do CTN, em que no h como
questionar a atuao privativa da autoridade administrativa.
Essa modalidade de lanamento tratada no artigo 149 do CTN:
Art. 149. O lanamento efetuado e revisto de ofcio pela
autoridade administrativa nos seguintes casos:
I - quando a lei assim o determine;
II - quando a declarao no seja prestada, por quem de
direito, no prazo e na forma da legislao tributria;
III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha
prestado declarao nos termos do inciso anterior, deixe de

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atender, no prazo e na forma da legislao tributria, a


pedido de esclarecimento formulado pela autoridade
administrativa, recuse-se a prest-lo ou no o preste
satisfatoriamente, a juzo daquela autoridade;
IV - quando se comprove falsidade, erro ou omisso quanto
a qualquer elemento definido na legislao tributria como
sendo de declarao obrigatria;
V - quando se comprove omisso ou inexatido, por parte
da pessoa legalmente obrigada, no exerccio da atividade a
que se refere o artigo seguinte;
VI - quando se comprove ao ou omisso do sujeito
passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que d lugar
aplicao de penalidade pecuniria;
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro
em benefcio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulao;
VIII - quando deva ser apreciado fato no conhecido ou no
provado por ocasio do lanamento anterior;
IX - quando se comprove que, no lanamento anterior,
ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o
efetuou, ou omisso, pela mesma autoridade, de ato ou
formalidade especial.
PARGRAFO NICO. A REVISO DO LANAMENTO S PODE SER
INICIADA ENQUANTO NO EXTINTO O DIREITO DA FAZENDA PBLICA.
Da anlise desse artigo, verifica-se que o lanamento de
ofcio pode ser utilizado em razo de trs ordens de fatores. Primeiro, em
decorrncia do prprio tratamento legal dado a alguns tributos, quando o
sujeito passivo, ainda que ciente da ocorrncia do fato gerador, fica a
depender, para a satisfao da obrigao tributria, exclusivamente da ao
da autoridade lanadora, que dever notific-lo do valor da imposio devida
e do prazo para pagamento. o que ocorre, por exemplo, com o IPTU, em
que o contribuinte nenhuma obrigao tem de recolher qualquer valor
enquanto no for notificado do lanamento efetuado de ofcio pelo Fisco. Essa
a hiptese de que trata o inciso I do artigo 149. Em segundo lugar, h que
se destacar o carter supletivo do lanamento de ofcio, para possibilitar a
cobrana de tributos que deveriam ter sido lanados anteriormente por
qualquer modalidade, mas que, em razo de erros ou omisses, ou no foram
lanados ou foram objeto de lanamento por um valor menor. Terceiro,
presta-se o lanamento de ofcio para a constituio dos crditos tributrios
decorrentes de penalidades pecunirias. Essas multas podem decorrer do
descumprimento de obrigaes acessrias, sendo, assim, lanadas
isoladamente, ou podem resultar do descumprimento da obrigao principal,
sendo cobradas conjuntamente com o tributo devido.

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LANAMENTO POR DECLARAO


O lanamento por declarao aquele feito com base em
uma srie de informaes prestadas pelo sujeito passivo ou por terceiros,
necessrias formao da convico da autoridade lanadora. Embora, nos
termos do artigo 142 do CTN, o lanamento seja de competncia privativa da
autoridade administrativa, a participao do sujeito passivo, neste caso,
fundamental em sua efetivao, da ser tambm essa modalidade conhecida
como lanamento misto.
O CTN define o lanamento por declarao no artigo 147: O
lanamento efetuado com base na declarao do sujeito passivo ou de
terceiro, quando um ou outro, na forma da legislao tributria, presta
autoridade administrativa informaes sobre a matria de fato, indispensveis
sua efetivao.
Dispe o 1 desse artigo que: A retificao da declarao
por iniciativa do prprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo,
s admissvel mediante comprovao do erro em que se funde e antes de
notificado o lanamento.
Tendo prestado as informaes e declaraes necessrias
realizao do lanamento, claro que, pretendendo modifica-las, o declarante
dever ser capaz de comprovar o porqu de estarem corretas as novas
informaes e no as anteriormente prestadas. Atente-se, porm, para o fato
de que o legislador exige a comprovao do erro apenas na hiptese de essa
iniciativa resultar em reduo ou excluso de tributo. E, neste caso, a
retificao das informaes, junto autoridade lanadora, somente pode ser
feita antes de o sujeito passivo ser notificado do lanamento.
Luciano Amaro observa que o preceito legal no significa
que, aps a notificao do lanamento, o declarante tenha de sofrer as
conseqncias do seu erro na indicao dos fatos, e conformar-se em pagar
tributo indevido. O problema que, aps a notificao, a retificao a ser
requerida no ser mais da declarao, mas sim do lanamento (mediante a
impugnao a que se refere o CTN, art. 145, I).
Com relao retificao das informaes pelo declarante,
que resulte em aumento de tributo, no h restries quanto ao momento de
sua apresentao, nem tampouco se exige a comprovao do erro em que se
funde (presumindo-se, neste caso, por razes bvias, a honestidade do
declarante). Nesta hiptese, se a retificao for apresentada antes da
notificao do lanamento, a autoridade lanadora ir refaz-lo, utilizando os
dados corretos. Se a retificao for feita aps a notificao do lanamento,
caber a autoridade administrativa fazer um outro lanamento, em
complementao ao primeiro, para cobrar a diferena de tributo.
O 2 do artigo 148, por sua vez, dispe sobre o dever de a
autoridade administrativa responsvel pela reviso da declarao retificar de
ofcio os erros nela contidos e apurveis pelo seu exame.

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10

Estabelece, por fim, o artigo 148 do CTN que Quando o


clculo do tributo tenha por base, ou tome em considerao, o valor ou o
preo de bens, direitos, servios ou atos jurdicos, a autoridade lanadora,
mediante processo regular, arbitrar aquele valor ou preo, sempre que sejam
omissos ou no meream f as declaraes ou os esclarecimento prestados,
ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente
obrigado, ressalvada, em caso de contestao, avaliao contraditria,
administrativa ou judicial.
LANAMENTO POR HOMOLOGAO
O lanamento por homologao aquele que se opera com
a participao mnima da autoridade administrativa. O prprio sujeito passivo
verifica a ocorrncia do fato gerador, determina a matria tributvel, calcula o
valor do tributo devido e recolhe-o, antes de qualquer interveno da
autoridade administrativa, que se limita to somente, em momento posterior, a
homologar essa atividade. Por isso, h quem se refira ao lanamento por
homologao como autolanamento, denominao, entretanto, considerada
incompatvel com a determinao do artigo 142 do CTN de que o lanamento
de competncia privativa da autoridade administrativa.
O CTN trata dessa modalidade no artigo 150: O lanamento
por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua ao
sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
Observe que o dever de antecipar o pagamento nada tem
a ver com pagar antes do prazo legal. A obrigao que se impe ao sujeito
passivo pagar o tributo antes de qualquer exame da autoridade
administrativa. E essa antecipao no decorre de mera liberalidade do
sujeito passivo, mas de imposio da legislao.
Por essa modalidade, o sujeito passivo deve proceder ao
pagamento do tributo antes do prprio lanamento. Este somente ir se
efetivar por ocasio da homologao pela autoridade administrativa da
atividade exercida pelo sujeito passivo. Mas, afinal, qual a atividade
objeto de homologao? Boa parte da doutrina considera que o que se
homologa o pagamento efetuado pelo sujeito passivo, de tal sorte que,
no sendo realizado o pagamento, nada haveria para ser homologado.
Para outros, como Hugo de Brito Machado, o objeto da homologao no
o pagamento, mas a atividade de apurao do montante devido, sendo
possvel, por isso, a homologao mesmo que no tenha havido
pagamento, o que, naturalmente, no impediria o Fisco de, mesmo
manifestando sua concordncia com os valores apurados, intimar o
contribuinte a recolher o tributo, acrescido de multa.

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11

Dispe o 1 do artigo 150 que O pagamento antecipado


pelo obrigado nos termos deste artigo, extingue o crdito, sob condio
resolutria da ulterior homologao do lanamento.
Como vimos linhas acima, h uma certa controvrsia
doutrinria sobre se o objeto da homologao seria o pagamento ou a
atividade de apurao do montante devido. O citado 1 em nada colabora
para elucidar o assunto, ao falar em homologao do lanamento. Ora,
admitir que o objeto da homologao o prprio lanamento seria aceitar que
este j havia sido realizado antes pelo sujeito passivo, o que contraria a
disposio do artigo 142 de que o lanamento de competncia privativa da
autoridade administrativa. Alis, a figura da homologao foi criada
justamente para afirmar a tal competncia privativa, tendo o legislador a
levado to a srio que previu at mesmo a possibilidade de homologao
tcita (art. 150, 4), em que a autoridade administrativa realiza o lanamento
apenas com seu silncio, sem formalizar qualquer documento ou executar um
ato sequer. O CTN manifesta essa incoerncia em dois outros dispositivos,
em que novamente se refere ao lanamento como objeto da homologao:
artigo 150, 4 e artigo 156, inciso VII.
Mas o que nos interessa aqui o mandamento de que o
pagamento antecipado extingue o crdito, sob condio resolutria da ulterior
homologao. Mais uma vez o legislador foi infeliz: se a condio
resolutria, o implemento da condio teria o condo de tornar o ato ineficaz,
ou seja, a homologao tornaria sem efeito a extino do crdito. claro que
o legislador quis dizer exatamente o contrrio, isto , se for negada a
homologao, torna-se sem efeito a extino do crdito tributrio e, neste
caso, a autoridade administrativa proceder sua cobrana mediante
lanamento de ofcio.
De acordo com o 2 do artigo 150, No influem sobre a
obrigao tributria quaisquer atos anteriores homologao, praticados pelo
sujeito passivo ou por terceiro, visando extino total ou parcial do crdito.
E o 3 acrescenta: Os atos a que se refere o pargrafo anterior sero,
porm, considerados na apurao do saldo porventura devido e, sendo o
caso, na imposio de penalidades, ou sua graduao.
Esses dispositivos procuram, uma vez mais, expressar a
independncia da obrigao tributria em relao ao crdito tributrio, nos
termos do artigo 140. Se o pagamento antecipado for menor do que o devido,
parece evidente que sua no homologao implica a subsistncia da
obrigao tributria quanto diferena de tributo, que seria exigida atravs de
lanamento de ofcio. Quando ocorre o pagamento integral do crdito
tributrio, entretanto, difcil imaginar uma situao em que, ainda assim,
subsistiria a obrigao tributria, a no ser que o tributo tenha sido recolhido
com atraso e sem a multa correspondente, caso em que subsistiria a
obrigao tributria no tocante penalidade pecuniria.

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12

Dispe, por fim, o 4 do artigo 150, que Se a lei no fixar


prazo homologao, ser ele de cinco anos a contar da ocorrncia do fato
gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pblica tenha se
pronunciado, considera-se homologado o lanamento e definitivamente
extinto o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou
simulao.
Para que os documentos comprobatrios do pagamento dos
tributos no tenham que ser guardados durante sculos, e pelo bem da
segurana jurdica, o direito de o Fisco rever os atos do sujeito passivo no
pode ser eterno. Assim, tambm o prazo para homologao deve ser
devidamente delimitado. O CTN deixa lei ordinria de cada tributo a
incumbncia de estabelecer esse prazo. Apresenta, contudo, regra supletiva,
a ser aplicada na omisso da lei, estabelecendo o prazo de cinco anos para
homologao, contado da ocorrncia do fato gerador. Se essa regra
supletiva, poderia o legislador ordinrio estabelecer o prazo que melhor lhe
aprouvesse? Os doutrinadores respondem em unssono que no, caso
contrrio dar-se-ia ao legislador ordinrio a possibilidade de estabelecer
prazos to longos que poderiam, na prtica, eternizar o direito do Fisco.
Prevalece a tese de que o prazo de cinco anos representa o limite mximo,
podendo a lei apenas reduzi-lo.
Se, nesse prazo, a Fazenda Pblica no proceder
expressamente homologao, dar-se- a homologao tcita, salvo se
comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao. O que ocorre, na
verdade, que expirado esse prazo, perde o Fisco o direito de lanar de
ofcio os valores eventualmente no recolhidos pelo sujeito passivo.
Processa-se, portanto, a decadncia. Desta forma, o que o CTN chama de
homologao tcita nada mais do que a decadncia do direito de lanar.
Neste ponto, outra pergunta inevitvel: qual ser o prazo
para homologao quando se constatar a existncia de dolo, fraude ou
simulao? Embora no haja unanimidade nem na doutrina nem na
jurisprudncia, a resposta mais aceita para esta pergunta que, neste caso,
cabe a aplicao da norma prevista no artigo 173, inciso I, do CTN, segundo a
qual o direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se
aps cinco anos contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em
que o lanamento poderia ter sido efetuado. Voltaremos a esse assunto,
contudo, mais adiante, quando estudarmos a decadncia, como modalidade
de extino do crdito tributrio.
SUSPENSO DO CRDITO TRIBUTRIO
Uma vez notificado do lanamento, o sujeito passivo tem um
prazo para pagar o crdito tributrio ou apresentar defesa administrativa. Se
no apresentar defesa ou se esta for julgada improcedente em deciso
administrativa da qual no caiba mais recurso e, ainda assim, o pagamento

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13

no for efetuado no prazo legal, o processo ser encaminhado Procuradoria


da Fazenda (nacional, estadual ou municipal, conforme o caso) para inscrio
em dvida ativa. Aps a inscrio, a prpria Procuradoria emitir a certido de
dvida ativa e providenciar o ajuizamento da ao de execuo fiscal, onde o
devedor ser, ento, compelido judicialmente a pagar a dvida.
Enquanto o lanamento confere exigibilidade ao crdito
tributrio, a inscrio em dvida ativa lhe confere exeqibilidade, isto , a
Fazenda Pblica adquire o direito de promover sua cobrana mediante
execuo judicial.
O CTN prev algumas situaes que podem suspender a
exigibilidade do crdito tributrio, ficando o poder pblico temporariamente
impedido de prosseguir com a sua cobrana. O assunto tratado no artigo
151, cujos incisos V e VI foram includos pela Lei complementar n 104, de 10
de janeiro de 2001.
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:
I - a moratria;
II - o depsito do seu montante integral;
III - as reclamaes e os recursos, nos termos das leis
reguladoras do processo tributrio administrativo;
IV - a concesso de medida liminar em mandado de
segurana.
V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada,
em outras espcies de ao judicial;
VI o parcelamento.
PARGRAFO NICO. O DISPOSTO NESTE ARTIGO NO DISPENSA O
CUMPRIMENTO DAS OBRIGAES ACESSRIAS DEPENDENTES DA
OBRIGAO PRINCIPAL CUJO CRDITO SEJA SUSPENSO, OU DELA
CONSEQENTES.
O pargrafo nico desse artigo expressa que a suspenso
da exigibilidade do crdito tributrio no dispensa o sujeito passivo do
cumprimento das obrigaes acessrias correspondentes. Desta forma, se o
contribuinte consegue uma liminar em mandado de segurana suspendendo a
exigibilidade do IPI em determinada operao, ainda assim dever continuar a
emitir nota fiscal normalmente.
O CTN fala em suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio. Melhor seria, entretanto, se se referisse obrigao tributria, uma
vez que a aludida suspenso, por vezes, ocorre mesmo antes da constituio
do crdito tributrio (por exemplo, quando o contribuinte obtm, antes do
lanamento, uma medida liminar em ao cautelar).
A seguir estudaremos cada uma das formas de suspenso
da exigibilidade do crdito tributrio (que o CTN, por vezes, denomina
simplesmente suspenso do crdito tributrio).

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14

MORATRIA E PARCELAMENTO
Moratria a dilao do prazo de pagamento, concedida
pelo credor em favor do devedor. Na moratria, o prprio Fisco prorroga o
prazo de pagamento do crdito tributrio. Poder faz-lo, autorizando o
contribuinte a pagar todo o crdito de uma s vez ou parceladamente. O
parcelamento, alis, a forma mais comum de moratria, por isso, sua
incluso no inciso VI do artigo 151, pela Lei Complementar n 104/2001, nada
de novo acrescentou.
evidente que, se a prpria fazenda pblica concede ao
sujeito passivo uma prorrogao para pagamento do dbito, nenhum sentido
faria prosseguir com as medidas necessrias sua cobrana judicial, o que
explica a incluso da moratria como forma de suspenso da exigibilidade do
crdito tributrio. A fazenda pblica apenas dar prosseguimento cobrana se
o sujeito passivo deixar de pagar o crdito no novo prazo que lhe for concedido.
A moratria pode ser concedida em carter geral ou
individual, nos termos do artigo 152 do CTN.
Art. 152 - A moratria somente pode ser concedida:
I - em carter geral:
a) pela pessoa jurdica de direito pblico competente para
instituir o tributo a que se refira;
b) pela Unio, quanto a tributos de competncia dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, quando
simultaneamente concedida quanto aos tributos de
competncia federal e s obrigaes de direito privado.
II - em carter individual, por despacho da autoridade
administrativa, desde que autorizada por lei nas condies
do inciso anterior.
Pargrafo nico - A lei concessiva de moratria pode
circunscrever expressamente a sua aplicabilidade a
determinada regio do territrio da pessoa jurdica de
direito pblico que a expedir, ou a determinada classe ou
categoria de sujeitos passivos.
A moratria, seja geral ou individual, sempre concedida
por lei. Na moratria dita individual faz-se necessria, entretanto, a anlise da
autoridade administrativa com o fim de verificar se o sujeito passivo preenche
os requisitos legais necessrios sua concesso. Preenchidos os requisitos,
reconhece-se, por despacho, o direito do requerente. o que normalmente
ocorre nos casos de parcelamento. A moratria geral, por outro lado,
prescinde desse reconhecimento, no impondo a lei a necessidade de anlise
prvia pela autoridade administrativa.
Em princpio, a competncia para autorizar a concesso de
moratria relativa a um determinado tributo pertence ao ente poltico detentor

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15

da competncia para a instituio desse tributo. Assim, a moratria relativa ao


IPTU somente pode ser autorizada por lei municipal. O CTN, contudo traz
uma exceo, ao prever que a Unio pode conceder moratria geral relativa a
tributos de competncia dos demais entes polticos, desde que a conceda
simultaneamente quanto aos seus prprios tributos e s obrigaes de direito
privado. Alguns autores, entretanto, entendem que esse dispositivo fere o
Princpio Federativo e, por isso, no teria sido recepcionado pela Carta
Constitucional de 1988.
A moratria, principalmente a concedida em carter geral,
medida eficiente a ser adotada pelo legislador em razo de calamidade
pblica, como secas ou enchentes, ou de comoo poltica, que provoquem
problemas
financeiros
graves
para
a
populao,
prejudicando
temporariamente sua capacidade de honrar as dvidas tributrias. Quando
esses desastres se restringem a determinada poro do territrio da entidade
tributante, nada mais justo que a moratria se restrinja tambm a essa faixa
territorial. Da mesma forma, o prejuzo pode atingir com gravidade maior uma
determinada categoria de sujeitos passivos (como os produtores rurais, em
caso de geada), o que justifica sua concesso restrita a essas pessoas. Esse
o teor do pargrafo nico do artigo 152.
O artigo 153 do CTN enumera os requisitos mnimos a
serem especificados pela lei que trate de moratria.
Art. 153 - A lei que conceda moratria em carter geral ou
autorize sua concesso em carter individual especificar,
sem prejuzo de outros requisitos:
I - o prazo de durao do favor
II - as condies da concesso do favor em carter
individual;
III - sendo o caso:
a) os tributos a que se aplica;
b) o nmero de prestaes e seus vencimentos dentro do
prazo a que se refere o inciso I, podendo atribuir a fixao
de uns e de outros autoridade administrativa, para cada
caso de concesso individual;
c) as garantias que devem ser fornecidas pelo beneficiado
no caso de concesso em carter individual.
O inciso I desse artigo deixa expresso que a moratria deve
ser concedida por prazo certo, sendo inadmissvel sua concesso por tempo
indeterminado.
O inciso III, ao afirmar, na alnea a, que, sendo o caso, a lei
especificar os tributos sujeitos a moratria, possibilita, ao menos em tese,
cogitar-se em uma moratria para todos os tributos, situao que Aliomar
Baleeiro reputa como praticamente impossvel, por levar ao colapso
inconcebvel dos servios pblicos.
A alnea b do inciso III dispe que, sendo o caso, a lei deve
especificar o nmero de prestaes e seus vencimentos. Prev-se, aqui,

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portanto, expressamente o parcelamento de dbitos tributrios, o que uma


razo a mais para reprovar o acrscimo, pela Lei Complementar n 104/2001,
do inciso VI ao artigo 151 do CTN, como se parcelamento e moratria fossem
coisas distintas.
Mas o legislador no se conteve a, e incluiu tambm o
artigo 155-A que trata especificamente do parcelamento, dispondo que O
parcelamento ser concedido na forma e condio estabelecidas em lei
especfica. Tem-se aqui, ao menos, a novidade de que o parcelamento deve
ser objeto de lei especfica, isto , que trate especificamente desse assunto. E
seu 1 dispe que Salvo disposio de lei em contrrio, o parcelamento do
crdito tributrio no exclui a incidncia de juros e multas. Talvez
reconhecendo que o parcelamento apenas uma espcie de moratria,
manda ainda o 2 do artigo 155-A aplicar, subsidiariamente, ao
parcelamento as disposies do CTN relativas moratria.
A lei complementar n 118/2005 acrescentou ao artigo 155-A
do CTN os 3 e 4, estabelecendo que lei especfica dispor sobre as
condies de parcelamento dos crditos tributrios do devedor em
recuperao judicial (3) e que a inexistncia de tal lei importa na aplicao
das leis gerais de parcelamento do ente da Federao ao devedor em
recuperao judicial, no podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento
inferior ao concedido pela lei federal especfica (4).
O artigo 154 do CTN estatui que Salvo disposio de lei em
contrrio, a moratria somente abrange os crditos definitivamente
constitudos data da lei ou do despacho que a conceder, ou cujo
lanamento j tenha sido iniciado quela data por ato regularmente notificado
ao sujeito passivo. E o pargrafo nico desse artigo dispe que A moratria
no aproveita aos casos de dolo, fraude ou simulao do sujeito passivo ou
do terceiro em benefcio daquele.
O sujeito passivo, ao requerer moratria individual,
apresenta ao Fisco os documentos necessrios comprovao do
preenchimento das condies exigidas para sua concesso. A autoridade
administrativa, aps anlise desses documentos, aprovando-os, reconhecer,
por despacho, a moratria requerida. Pode ocorrer que, posteriormente, em
ato de reviso, seja verificado que, na verdade, o sujeito passivo no
preenchia todas as condies legais para a obteno da moratria,
concluindo-se que esta foi concedida indevidamente. Ou, ento, verifica-se
que, embora a moratria tenha sido corretamente concedida, o sujeito passivo
deixou de cumprir as condies necessrias sua manuteno (como, por
exemplo, deixou de recolher em dia as prestaes). Neste caso, a autoridade
administrativa ir revogar a moratria, e cobrar o crdito tributrio acrescido
de juros de mora. E mais, se a moratria foi obtida mediante artifcio doloso,
ficar o beneficiado sujeito, ainda, a penalidades pecunirias, sendo que o
tempo decorrido entre a concesso da moratria e sua revogao no ser
computado na contagem do prazo de prescrio do direito cobrana do
crdito. Esse o teor do artigo 155 do CTN, abaixo transcrito.

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Art. 155 - A concesso da moratria em carter individual


no gera direito adquirido e ser revogada de ofcio,
sempre que se apure que o beneficiado no satisfazia ou
deixou de satisfazer as condies ou no cumprira ou
deixou de cumprir os requisitos para a concesso do favor,
cobrando-se o crdito acrescido de juros de mora:
I - com imposio da penalidade cabvel, nos casos de dolo
ou simulao do beneficiado, ou de terceiro em benefcio
daquele;
II - sem imposio de penalidade, nos demais casos.
Pargrafo nico - No caso do inciso I deste artigo, o tempo
decorrido entre a concesso da moratria e sua revogao
no se computa para efeito da prescrio do direito
cobrana do crdito; no caso do inciso II deste artigo, a
revogao s pode ocorrer antes de prescrito o referido
direito.
A anlise do pargrafo nico desse artigo nos permite
concluir que o CTN parece reconhecer que, em regra, embora a moratria
suspenda a exigibilidade do crdito tributrio, no suspende o prazo de
prescrio da ao de cobrana do crdito, exceto se se constatar a presena
de dolo ou simulao. Por isso, esse dispositivo veda (quando no h dolo ou
simulao) a revogao da moratria indevidamente concedida aps o
decurso do prazo de prescrio.
No que se refere especificamente ao parcelamento, contudo,
o extinto TFR, invocando o inciso IV do artigo 174 do CTN, admitiu a
interrupo do prazo de prescrio, conforme a Smula 248: O prazo da
prescrio interrompido pela confisso e parcelamento da dvida fiscal
recomea a fluir no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo
celebrado. Trataremos da prescrio, entretanto, mais adiante, ao
estudarmos as causas extintivas do crdito tributrio.
DEPSITO DO MONTANTE INTEGRAL
Por vezes, inconformado com o lanamento ou com a
deciso administrativa definitiva em seu desfavor, o sujeito passivo ingressa
com ao judicial contra o Fisco com o fim de anular o lanamento tributrio.
A simples propositura da ao, entretanto, no suficiente para impedir que o
Fisco prossiga na cobrana do crdito tributrio, mediante, inclusive, o
ajuizamento de ao de execuo fiscal. Em outras palavras, a propositura de
ao anulatria do dbito fiscal, por si s, no tem o condo de suspender a
exigibilidade do crdito tributrio. Para conseguir esse efeito, necessrio
que o sujeito passivo realize o depsito do valor de toda a dvida em

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discusso. Apenas, ento, com o depsito do montante integral, tem-se por


suspensa a exigibilidade do crdito tributrio, nos termos do artigo 151, inciso
II, do CTN. Ressalte-se que o depsito insuficiente (valor parcial) no produz
o mesmo efeito.
O depsito do montante integral afasta qualquer interesse
do Fisco em prosseguir com a cobrana, uma vez que, caso seja vencedor no
litgio judicial, ter assegurado o recebimento da dvida. Da sua incluso
dentre as causas suspensivas da exigibilidade do crdito tributrio.
O depsito funciona, assim, como uma garantia. A princpio,
no pertence a nenhuma das partes litigantes. Se a deciso judicial for
favorvel ao contribuinte, o juiz determinar o levantamento do depsito em
seu favor. Se, por outro lado, decidir em favor do Fisco, o juiz ordenar a
converso do depsito em renda da Fazenda Pblica.
O depsito do montante integral no se confunde com o
pagamento. Este extingue o crdito tributrio. Aquele apenas suspende sua
exigibilidade.
Pode ocorrer, tambm, de o depsito do montante integral
ser realizado antes mesmo do lanamento. Tal situao pode se dar, por
exemplo, quando o contribuinte ajuza ao declaratria de inexistncia da
relao tributria. Isso no impede que a autoridade fiscal proceda ao
lanamento correspondente (para prevenir a decadncia). Impede, contudo, o
prosseguimento da cobrana, j que a exigibilidade do crdito est suspensa.
comum, tambm a situao em que o contribuinte realiza
o depsito do montante integral ao apresentar defesa no processo
administrativo de cobrana. Neste caso, a suspenso da exigibilidade do
crdito j estava garantida apenas com a prpria defesa apresentada, nos
termos do artigo 151, inciso III, do CTN. O depsito seria desnecessrio para
esse fim. O contribuinte opta, s vezes, por efetu-lo com o propsito de
impedir a incidncia de juros de mora.
Na esfera federal, a Lei n 9.703, de 17/11/98, decorrente da
converso da Medida Provisria n 1.721, de 28/10/98, estabeleceu, para os
tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (o que inclui todos
os impostos da Unio e algumas das principais contribuies sociais), que os
depsitos judiciais e extrajudiciais a eles referentes sero efetuados na Caixa
Econmica Federal, que dever repass-los para a Conta nica do Tesouro
Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no mesmo prazo
fixado para recolhimento dos tributos e das contribuies federais, ficando
assegurado ao depositante o imediato levantamento do depsito caso a
deciso final no processo (administrativo ou judicial) lhe seja favorvel.
Com isso, a Unio passou a ter a disponibilidade imediata dos
valores depositados, tal qual ocorre no pagamento, ficando, contudo, com a
obrigao de proceder pronta devoluo ao depositante, caso este vena a
lide. Respalda-se esta medida, certamente, na idia de que melhor para a
coletividade que o valor depositado possa ser imediatamente usado pelo Poder

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Pblico do que deix-lo merc da instituio financeira. Pode-se, ainda, alegar


que, para o depositante, essa medida nenhum prejuzo traz, j que o valor
depositado, de qualquer forma, lhe estaria indisponvel e, quando for o caso, lhe
ser devolvido no mesmo prazo de antes. Essa determinao, contudo, tem
provocado cidas crticas dos juristas, sob a alegao de que a Unio teria
praticamente transformado o depsito em pagamento (com eventual direito
restituio). A prpria lei 9.703/98 parece admitir que o depsito se tornou uma
espcie de pagamento provisrio, ao estabelecer (art. 1, 3, II) que o valor do
depsito ser transformado em pagamento definitivo quando se tratar de
sentena ou deciso favorvel Fazenda Nacional.
RECLAMAES E RECURSOS
As impugnaes administrativas (ou reclamaes)
apresentadas pelo sujeito passivo contra lanamento que considere ilegtimo
impedem que o crdito seja inscrito em dvida ativa at a deciso final no
processo litigioso administrativo. Em geral, as leis tributrias das diversas
esferas de governo costumam prever duas instncias administrativas de
julgamento. Assim, os recursos no processo administrativo fiscal, voluntrios
ou de ofcio, tambm suspendem a exigibilidade do crdito tributrio.
As reclamaes e recursos devem ser apresentados dentro
do prazo estabelecido nas leis que regulam o processo tributrio
administrativo que, na maioria dos casos, de trinta dias.
MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANA
O mandado de segurana remdio jurdico garantido pelo
inciso LXIX do artigo 5 da Constituio Federal: conceder-se- mandado de
segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeascorpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de
poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico.
Mas a simples propositura da ao de mandado de
segurana contra a autoridade fiscal no suspende a exigibilidade do crdito
tributrio. Esse efeito somente conseguido mediante a concesso de
medida liminar pelo Poder Judicirio. A liminar ser concedida sempre que o
Juiz entender presentes os seguintes requisitos legais: a) o fumus boni juris
(fumaa do bom direito), que retrata a relevncia do fundamento invocado
pelo impetrante e b) o periculum in mora (perigo da demora), que representa
o risco de, no sendo concedida a medida, o impetrante sofrer leso
irreparvel ou de difcil reparao.
A liminar medida de carter provisrio, podendo ser
posteriormente cassada ou ter seus efeitos mantidos pela sentena. Se esta

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for favorvel ao contribuinte, evidente que no pode o Fisco dar


prosseguimento na cobrana do crdito tributrio. Se a liminar suspende sua
exigibilidade, com mais razo ainda o faz a sentena de primeira instncia. J
a sentena definitiva em favor do contribuinte no suspende a exigibilidade do
crdito tributrio, mas o extingue, nos termos do artigo 156, inciso X, do CTN.
Cabe, tambm, em matria tributria, mandado de
segurana preventivo. Se a liminar for concedida antes de o tributo ser
lanado, essa medida no impede que o Fisco proceda ao lanamento.
claro que a exigibilidade do crdito fica suspensa. A autoridade fiscal
costuma, neste caso, efetuar o lanamento com o fim exclusivo de prevenir a
decadncia, para que, sobrevindo sentena que lhe seja favorvel na ao de
mandado de segurana, possa encaminhar o crdito para inscrio em dvida
ativa, para posterior ajuizamento da ao de execuo fiscal.
MEDIDA LIMINAR OU TUTELA ANTECIPADA, EM OUTRAS ESPCIES DE
AO JUDICIAL
vista do artigo 111, inciso I, do CTN, que manda
interpretar literalmente a legislao tributria que disponha sobre suspenso
do crdito tributrio, houve, durante muito tempo, acaloradas discusses
sobre se a concesso de medida liminar em outras aes judiciais, que no o
mandado de segurana, teria a fora de suspender a exigibilidade do crdito
tributrio. O mesmo se dava em relao tutela antecipada.
Ao incluir o inciso V no artigo 151 do CTN, a lei
complementar n 104/2001 ps um ponto final nessas discusses, ao prever,
expressamente, como causa suspensiva da exigibilidade do crdito tributrio,
a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies
de ao judicial.
EXTINO DO CRDITO TRIBUTRIO
A extino do crdito tributrio significa o seu
desaparecimento. Em regra, extinto o crdito tributrio junto se extinguir a
obrigao tributria. Contudo, face distino, em matria tributria, entre
obrigao e crdito, e da independncia da primeira em relao ao segundo,
preconizadas no artigo 140 do CTN e em outros dispositivos desse diploma
legal, situaes h em que a obrigao tributria subsiste extino do
crdito. o que ocorre, por exemplo, quando a extino do crdito se d em
razo de deciso administrativa ou judicial que aponte vcios formais em sua
constituio. Ataca-se a forma e no o contedo material, o que propicia ao
Fisco o direito de efetuar novo lanamento, dentro do prazo decadencial.
O CTN prev doze modalidades de extino do crdito
tributrio, relacionadas nos incisos I a XI do artigo 156, tendo o inciso XI sido
includo pela Lei Complementar n 104, de 10 de janeiro de 2001.

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Art. 156. Extinguem o crdito tributrio:


I - o pagamento;
II - a compensao;
III - a transao;
IV a remisso;
V - a prescrio e a decadncia;
VI - a converso de depsito em renda;
VII - o pagamento antecipado e a homologao do
lanamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus
1 e 4;
VIII - a consignao em pagamento, nos termos do disposto
no 2 do artigo 164;
IX - a deciso administrativa irreformvel, assim entendida
a definitiva na rbita administrativa, que no mais possa ser
objeto de ao anulatria;
X - a deciso judicial passada em julgado.
XI a dao em pagamento em bens imveis, na forma e
condies estabelecidas em lei.
Pargrafo nico. A lei dispor quanto aos efeitos da
extino total ou parcial do crdito sobre a ulterior
verificao da irregularidade da sua constituio, observado
o disposto nos artigos 144 e 149.
Ao arrolar as formas extintivas do crdito tributrio, o artigo 156
do CTN utiliza-se, em grande parte, de conceitos e institutos prprios do Direito
Civil. Deixa, contudo, de arrolar outras formas de extino das obrigaes,
presentes naquele ramo do Direito, como a novao e a confuso.
Para Aliomar Baleeiro, A novao  isto , constituio de
nova dvida para substituio da anterior, ou substituio de credor por outro
novo  no parece compatvel com a obrigao tributria.
Mas a confuso, isto  extino determinada quando, por
um fato ou ato jurdico, as qualidades de credor e devedor se renem na
mesma pessoa, pode acontecer esporadicamente no Direito Tributrio. E
exemplifica o eminente financista: Ora, uma pessoa de Direito Pblico pode
ser legatria da universalidade de bens e obrigaes de algum. A Unio
recolhe as heranas jacentes, isto , os bens deixados pelos defuntos sem
herdeiros nem legatrios conhecidos. Passando a dona da universitas rerum
do de cujus, opera-se a a confuso.
Passemos, a seguir, a estudar cada uma das formas
extintivas previstas no artigo 156 do CTN.

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22

PAGAMENTO
O pagamento forma natural e mais comum de extino do
crdito tributrio, e d-se quando o sujeito passivo entrega ao sujeito ativo o
valor monetrio correspondente ao objeto da obrigao tributria.
Existem, no Direito Civil, certas clusulas penais que
facultam ao credor impor multas ao devedor, compensatrias do valor do
crdito, isto , a multa contratual pode substituir o valor da obrigao no
honrada.
Em matria tributria isso jamais ocorre. A penalidade
pecuniria no substitui o tributo devido, isto , se o sujeito passivo deixa de
recolher o tributo e, por isso, multado, dever pagar, alm da multa, tambm
o tributo devido. Esse o teor do artigo 157 do CTN: A imposio de
penalidade no elide o pagamento integral do crdito tributrio.
Estabelece o artigo 158 do CTN que: O pagamento de um
crdito no importa em presuno de pagamento: I - quando parcial, das
prestaes em que se decomponha; II - quando total, de outros crditos
referentes ao mesmo ou a outros tributos.
No Direito Privado, o pagamento de uma prestao presume,
at prova em contrrio, o pagamento das prestaes anteriores. No assim no
Direito Tributrio. Se algum paga a ltima prestao do imposto de renda, no
significa que tenha o Fisco que considerar quitadas as prestaes anteriores. A
prova da quitao caber ao prprio sujeito passivo. aconselhvel, por isso,
que sujeito passivo guarde, at que transcorra o prazo de prescrio, os
documentos que comprovem a quitao de seus tributos.
Da mesma forma, o fato de ter pago o imposto de renda de
um determinado ano no significa que tenha o sujeito passivo quitado o dbito
desse imposto relativo aos anos anteriores, nem significa (o que uma
obviedade) que tenha quitado os demais tributos de sua responsabilidade
(como IPI, ITR, etc).
O artigo 159 do CTN estatui que Quando a legislao
tributria no dispuser a respeito, o pagamento efetuado na repartio
competente do domiclio do sujeito passivo.
Em regra, portanto, no Direito Tributrio, o pagamento
portable, isto , deve o devedor comparecer repartio competente do
credor para quitar sua obrigao. Difere, assim, do Direito Privado, em que,
salvo conveno contrria entre as partes, o pagamento qurable, isto ,
cabe ao credor se dirigir at o domiclio do devedor para receber a dvida.
De qualquer forma, a regra do artigo 159 apenas supletiva,
e tem perdido importncia, tendo em vista que, hoje em dia, a maioria dos
tributos paga diretamente na rede bancria credenciada. O sujeito passivo
deve cuidar apenas de apor o cdigo correto no documento de arrecadao a
fim de identificar com preciso a repartio competente do sujeito ativo.

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23

No que se refere ao prazo para pagamento do crdito


tributrio, cabe legislao de cada tributo fix-lo. O artigo 160 do CTN,
entretanto, traz a regra a ser adotada no silncio da legislao: Quando a
legislao tributria no fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crdito
ocorre trinta dias depois da data em que se considera o sujeito passivo
notificado do lanamento. E, em seu pargrafo nico, dispe: A legislao
tributria pode conceder desconto pela antecipao do pagamento, nas
condies que estabelea.
O artigo 161 do CTN trata da incidncia de juros de mora
quando o crdito tributrio recolhido com atraso.
Art. 161 - O crdito no integralmente pago no vencimento
acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo
determinante da falta, sem prejuzo da imposio das
penalidades cabveis e da aplicao de quaisquer medidas
de garantia previstas nesta lei ou em lei tributria.
1- Se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de
mora so calculados taxa de um por cento ao ms.
2- O disposto neste artigo, no se aplica na pendncia
de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal
para pagamento do crdito.
No Direito Civil, h algumas situaes em que, para se
caracterizar a mora, necessrio que o credor interpele o devedor, de forma
a caracterizar o atraso no pagamento. Em matria tributria, jamais h
necessidade de interpelao. Vencido o prazo de pagamento do crdito, o
devedor encontra-se automaticamente em mora.
A regra do 1 do artigo 161 supletiva. Na esfera federal,
por exemplo, adota-se a taxa de juros Selic (que varia mensalmente) para
cobrana de juros moratrios.
Quanto ao 2 do artigo em comento, vale salientar que a
consulta deve ser apresentada antes de expirado o prazo para pagamento do
tributo, e deve ser justificvel, no se admitindo consulta sobre assunto cujo
entendimento j seja assente, o que caracterizaria medida de carter
meramente protelatrio. A legislao de cada ente tributante costuma
disciplinar o processo de consulta, estabelecendo as regras necessrias
sua aceitao, bem como os casos que ensejam sua recusa.
O artigo 162 do CTN trata das formas de pagamento do
crdito tributrio:
Art. 162 - O pagamento efetuado :
I - em moeda corrente, cheque ou vale postal;

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II - nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel


selado, ou por processo mecnico.
1 - A legislao tributria pode determinar as garantias
exigidas para o pagamento por cheque ou vale postal,
desde que no o torne impossvel ou mais oneroso que o
pagamento em moeda corrente.
2 - O crdito pago por cheque somente se considera
extinto com o resgate deste pelo sacado.
3 - O crdito pagvel em estampilha considera-se extinto
com a inutilizao regular daquela, ressalvado o disposto
no artigo 150.
4- A perda ou destruio da estampilha, ou o erro no
pagamento por esta modalidade, no do direito a
restituio, salvo nos casos expressamente previstos na
legislao tributria, ou naqueles em que o erro seja
imputvel autoridade administrativa.
5- O pagamento em papel selado ou processo mecnico
equipara-se ao pagamento em estampilha.
Atualmente, em regra, os tributos so pagos na rede
bancria, em moeda corrente ou cheque, ficando a instituio financeira
credenciada incumbida do repasse dos valores ao Poder Pblico. O
pagamento em estampilha, em papel selado, ou por processo mecnico,
praticamente caiu em desuso.
Estampilha uma espcie de selo, sendo encontrada em
nossos dias nos maos de cigarros e em algumas bebidas alcolicas (nesses
dois exemplos, contudo, no tem por fim imediato o pagamento de impostos,
mas o controle de estoque exigido pela legislao do IPI).
Tratando-se de pagamento por estampilha, necessria sua
inutilizao regular para que o crdito se considere extinto, o que pode
ocorrer, por exemplo, mediante processo de perfurao ou aposio de
carimbo. Havendo expressa disposio na legislao, a simples colocao da
estampilha no produto, mediante processo irreversvel de colagem, pode ser
equiparada sua destruio regular. Salvo se a legislao dispuser de
maneira diversa, se o contribuinte inutilizar mais estampilhas do que o
necessrio, no ter direito restituio do valor pago. A restituio s
cabvel quando o erro for imputvel prpria autoridade administrativa.
Quando o pagamento feito por cheque, o crdito s se
considera extinto com seu resgate pelo sacado, isto , quando o banco

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(sacado) debita o valor da conta do contribuinte, repassando-o conta do


Tesouro Pblico.
Pode ocorrer a situao em que o sujeito passivo tenha
diversos dbitos tributrios com o mesmo sujeito ativo (deve, por exemplo, para
Unio, como contribuinte ou responsvel, imposto de renda, IPI, IOF, taxas e
contribuio de melhoria). Desejando efetuar o pagamento, o sujeito passivo
dirige-se autoridade administrativa com um valor insuficiente para pagar todos
os tributos. Neste caso, quais tributos devero ser quitados primeiro?
Estamos, aqui, diante da imputao de pagamento, assunto
a que se dedica o artigo 163 do CTN.
Art. 163 - Existindo simultaneamente dois ou mais dbitos
vencidos do mesmo sujeito passivo para com a mesma
pessoa jurdica de direito pblico, relativas ao mesmo ou a
diferentes tributos ou provenientes de penalidades
pecunirias ou juros de mora, a autoridade administrativa
competente para receber o pagamento determinar a
respectiva imputao, obedecidas as seguintes regras, na
ordem em que enumeradas:
I - em primeiro lugar, aos dbitos por obrigao prpria, e
em segundo lugar aos decorrentes de responsabilidade
tributria;
II - primeiramente, s contribuies de melhoria, depois s
taxas e por fim aos impostos;
III - na ordem crescente dos prazos de prescrio;
IV - na ordem decrescente dos montantes.
Essas regras de imputao, entretanto, pouca utilizao
prtica possuem, uma vez que, como sabemos, hoje em dia, o sujeito passivo
no mais se dirige repartio pblica para quitar seus diversos dbitos
tributrios. Ele simplesmente preenche as guias de recolhimento e efetua os
pagamentos diretamente na rede bancria. E, ao assim proceder, no ir,
necessariamente, seguir a ordem preconizada no artigo 163 que, alis,
dirigida autoridade administrativa e no ao sujeito passivo.
CONSIGNAO EM PAGAMENTO
O artigo 156 do CTN prev, em seu inciso VIII, a
consignao em pagamento como modalidade de extino do crdito
tributrio.
A consignao em pagamento uma ao judicial destinada
a garantir o direito subjetivo do devedor de pagar sua dvida, livrando-o das
possveis conseqncias de sua no quitao. Com efeito, h situaes em
que o devedor quer pagar, mas o credor recusa-se a receber, por entender

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26

que o valor ofertado menor do que o devido ou por subordinar o


recebimento ao pagamento de multas ou ao cumprimento de certas
obrigaes. Ao devedor resta a opo de recorrer Justia para ver
assegurado o direito de quitar o valor que julga devido.
Trata-se de mais um instituto do Direito Privado utilizado
pelo Direito Tributrio. O CTN arrola, no artigo 164, as hipteses em que essa
ao cabvel.
Art. 164 - A importncia do crdito tributrio pode ser
consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
I - de recusa de recebimento, ou subordinao deste ao
pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao
cumprimento de obrigao acessria;
II - de subordinao do recebimento ao cumprimento de
exigncias administrativas sem fundamento legal;
III - de exigncia, por mais de uma pessoa jurdica de
direito pblico, de tributo idntico sobre um mesmo fato
gerador.
1 - A consignao s pode versar sobre o crdito que o
consignante se prope a pagar.
2 - Julgada procedente a consignao, o pagamento se
reputa efetuado e a importncia consignada convertida
em renda; julgada improcedente a consignao no todo ou
em parte cobra-se o crdito acrescido de juros de mora,
sem prejuzo das penalidades cabveis.
Hoje em dia, raramente ocorrem as hipteses previstas nos
incisos I e II do artigo 164, pois, como o recolhimento se d diretamente na
rede bancria, nada obsta que o sujeito passivo recolha o valor que julgue
devido, deixando ao Fisco a tarefa de efetuar lanamento de ofcio para
cobrar a diferena a que julga ter direito.
H casos, contudo, como ocorre com o IPTU, em que o
sujeito passivo j recebe a guia de arrecadao preenchida, em documento
especfico, hiptese em que no consegue efetuar pagamento em valor
menor do que consta no documento, restando-lhe, por isso, a opo pela
consignao em pagamento. Ainda sobre esse imposto, lembra Kiyoshi
Harada ser comum seu lanamento englobando taxas de servios, ilegais e
inconstitucionais, situao em que tambm pode o contribuinte consignar o
valor do IPTU.
Acerca do inciso III do artigo 164, Kiyoshi Harada cita o
exemplo dos proprietrios de imveis situados ao longo das divisas de So

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Paulo e Diadema, que vm recebendo, desde a dcada de 1970, notificaes


de IPTU por ambas as Municipalidades, no lhes cabendo outro remdio
seno ingressar com ao consignatria.
Ressalte-se que a consignao em pagamento no se
confunde com o depsito do montante integral. A primeira causa de
extino do crdito tributrio. O segundo causa de suspenso de sua
exigibilidade. Ademais, na consignao em pagamento o sujeito passivo
concorda em pagar o valor objeto da consignao. Ao efetuar o depsito do
montante integral o sujeito passivo nenhuma inteno tem de pagar, mas sim
de discutir a legalidade do lanamento.

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QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.

Qual a relao existente entre a obrigao tributria e o crdito


tributrio?
Qual o princpio estatudo pelo artigo 141 do CTN?
Qual o conceito de lanamento tributrio?
Qual a posio da doutrina acerca do carter privativo do lanamento?
Pode o agente fiscal, por razes de convenincia, deixar de realizar o
lanamento? Por qu?
Qual a natureza do lanamento e qual a posio da corrente
dominante?
Qual a moeda do lanamento?
Qual a legislao aplicvel ao lanamento?
Qual a legislao aplicvel para a imposio de multas?
Em que casos se admite a aplicao da legislao em vigor na data do
lanamento?
Qual o teor do 2 do art. 144 do CTN e o que ele quer dizer?
Qual a interpretao do art. 105 do CTN face ao princpio da
anterioridade?
Quais as hipteses em que o lanamento pode ser alterado?
O que impugnao?
O que o recurso de ofcio?
Qual o recurso de que pode se valer o contribuinte caso a deciso em
primeira instncia administrativa lhe seja contrria?
Qual a interpretao do art. 146 do CTN?
Quais so as modalidades de lanamento?
O que lanamento de ofcio?
Quando pode ser utilizado o lanamento de ofcio?
O que lanamento por declarao?
Por que a modalidade de lanamento por declarao conhecida
tambm como lanamento misto?
permitido ao declarante modificar as informaes e declaraes
prestadas, necessrias realizao do lanamento?
H restries quanto retificao das informaes pelo declarante, que
resulte em aumento do tributo?
O que lanamento por homologao?
Qual a atividade objeto da homologao?
Qual foi a inteno do legislador com a redao do 1 do art. 150 do
CTN?
Qual o prazo de homologao previsto pelo 4 do artigo 150 do CTN?
facultado ao legislador ordinrio estabelecer prazo de homologao
diferente do estabelecido no 4 do artigo 150 do CTN? Por qu?
Qual o prazo para homologao quando se constatar a existncia de
dolo, fraude ou simulao?

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31. Quando que um processo encaminhado Procuradoria da Fazenda


para inscrio em dvida ativa e o que ocorre aps a inscrio?
32. Em quais situaes a exigibilidade do crdito tributrio pode ser
suspensa?
33. A suspenso da exigibilidade do crdito tributrio dispensa o
cumprimento das obrigaes acessrias correspondentes?
34. O que moratria?
35. De que forma a moratria pode ser concedida?
36. De que forma efetuada a concesso da moratria individual?
37. Aa concesso de moratria geral depende de anlise prvia da
autoridade administrativa?
38. Quem detm a competncia para autorizar a concesso de moratria?
Qual a exceo prevista pelo CTN?
39. Quais so os requisitos mnimos a serem especificados pela lei que trate
de moratria?
40. De que forma concedido o parcelamento?
41. Em que casos pode a autoridade revogar a moratria?
42. Quais as conseqncias da revogao da moratria?
43. A concesso da moratria suspende o prazo de prescrio da ao de
cobrana do crdito?
44. A propositura de ao anulatria do dbito fiscal suspende a exigibilidade
do crdito tributrio?
45. Qual a providncia a ser tomada pelo sujeito passivo para que obtenha a
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio quando da propositura de
ao anulatria de dbito fiscal?
46. Pode a autoridade fiscal proceder ao lanamento do crdito tributrio se,
anteriormente, o contribuinte ajuizar ao declaratria de inexistncia da
relao tributria com o depsito do montante integral?
47. necessrio que o contribuinte faa depsito do montante integral,
objetivando suspenso da exigibilidade do crdito, quando da
apresentao de defesa no processo administrativo de cobrana?
48. As reclamaes e recursos no processo administrativo fiscal suspendem
a exigibilidade do crdito tributrio?
49. A propositura da ao de mandado de segurana contra a autoridade
fiscal suspende a exigibilidade do crdito tributrio?
50. A sentena definitiva em favor do contribuinte suspende a exigibilidade
do crdito tributrio?
51. Liminar concedida em mandado de segurana preventivo impede que o
Fisco proceda ao lanamento?
52. Medida liminar ou tutela antecipada em outras espcies de ao judicial,
que no o mandado de segurana, tm a fora de suspender a
exigibilidade do crdito tributrio?
53. O que significa a extino do crdito tributrio?
54. Pode a obrigao tributria subsistir extino do crdito?

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55. Quais so as modalidades de extino do crdito tributrio previstas no


CTN?
56. Em matria tributria pode a penalidade pecuniria substituir o tributo
devido?
57. O que significa pagamento portable?
58. O que significa pagamento qurable?
59. Qual o prazo para pagamento do crdito tributrio quando a legislao
prpria for omissa a respeito?
60. Como se caracteriza a mora em matria tributria?
61. Quais so as formas de pagamento do crdito tributrio?
62. O que estampilha?
63. Qual o requisito necessrio para que se considere extinto o crdito
tributrio pago por estampilha?
64. Quando se extingue o crdito tributrio pago atravs de cheque?
65. O que imputao de pagamento?
66. Quais so as regras de imputao previstas no CTN?
67. O que a consignao em pagamento?
68. Em que hipteses cabvel a consignao em pagamento?
69. Qual a diferena entre consignao em pagamento e depsito do
montante integral?

DIREITO
PREVIDENCIRIO

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MDULO VII

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DIREITO PREVIDENCIRIO - PROF. ANTONIO LOPES MONTEIRO

CUMULAO DE BENEFCIOS (arts. 124 das leis 167/168 do RPS).


a percepo conjunta de duas ou mais prestaes
pecunirias pagas pelo INSS. A regra a possibilidade de cumulao desde
que no vedada pela lei, haja vista os termos do art. 124 da Lei n. 8.213/91
com a redao dada pela Lei n. 9.032/95. A cumulao segue uma lgica
como vimos no caso de recebimento da prpria aposentadoria e da penso
pela morte do cnjuge. A vedao de cumulao expressa nos seguintes
casos, salvo direito adquirido:
- aposentadoria com auxlio-doena, mesmo que o aposentado volte a se filiar
ao RGPS;
- mais de uma aposentadoria;
- aposentadoria com abono de permanncia em servio;
- salrio-maternidade com auxlio-doena;
- mais de um auxlio-acidente. Se o segurado j recebia dois antes da Lei n.
9.032/95, continua com esse direito. Mas ilgico, porque se a
indenizao pela incapacidade, pode sofrer diversos acidentes e o que
vai fixar o benefcio o grau de incapacidade. Se for o caso ser
aposentado por invalidez.
- mais de uma penso deixada por cnjuge ou companheiro com o direito de
optar pela mais vantajosa; mas a lei no veda o recebimento da penso do
cnjuge e de um filho de qual era dependente;
- auxlio-acidente com qualquer tipo de aposentadoria face combinao dos
arts. 18, 2 e 86, 2, da Lei n. 8.213/91 na redao atual.
- o seguro-desemprego (embora no seja benefcio pago pelo INSS) com
aposentadoria de qualquer espcie, auxlio-doena, salrio-maternidade e
salrio-famlia, penso por morte, auxlio-recluso. Pode cumular-se com a
penso por morte e com o auxlio-acidente ( art. 124, pargrafo nico da
lei).
JUSTIFICAO ADMINISTRATIVA (arts.108 da lei e 142/151 do RPS)
J nos referimos a ela quando analisamos a aposentadoria
por tempo de contribuio (item 6.6.). uma forma de comprovar algum fato
de interesse do segurado ou dependente junto previdncia social.
Geralmente utilizado para a prova de dependncia econmica, relao de
parentesco ou de relao de emprego. A justificao administrativa dever
basear-se em incio de prova material. Excepcionalmente (caso fortuito ou
fora maior) admite-se exclusivamente a prova testemunhal. Trata-se de fato
notrio, tipo incndio, desabamento, inundao etc.
SERVIOS
Os servios prestados pelo RGPS consistem em utilidades.
Fundamentalmente so trs:

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SERVIO SOCIAL (ARTS. 88 DA LEI E 161 DO RPS)


Trata-se de um servio de orientao, esclarecimento, ajuda
material, assistncia jurdica, pesquisa social e outras prticas sociais visando
orientao e apoio dos beneficirios no que concerne soluo dos
problemas pessoais e familiares e melhoria da sua inter-relao com a
previdncia social, para a soluo de questes referentes a benefcios, bem
como, quando necessrio, obteno de outros recursos sociais da
comunidade.
HABILITAO E REABILITAO PROFISSIONAL ( ARTS. 89/93 DA LEI E
136/141 DO RPS)
Sob este titulo a lei e o RPS tratam das questes ligadas
assistncia educativa, adaptao e readaptao profissional prestada aos
beneficirios e aos portadores de deficincia. A finalidade precpua a
possibilidade de ingresso ou reingresso no mercado de trabalho. Ela
obrigatria para os segurados; para os dependentes na medida das
possibilidades da previdncia social. Para isso h toda uma srie de
programas atravs dos CRPs.
Esses programas incluem o fornecimento de rteses e
prteses, bem como o transporte e dirias para aqueles que precisam
deslocar-se a outras cidades. A partir de abril de 2007 o valor da diria para
essa finalidade de R$ 48,37 (Portaria MPS n. 142 de 11 de abril de 2007).
O art. 93 da lei e o 141 do RPS trazem um tabela obrigatria
para as empresas empregarem pessoas reabilitadas ou portadoras de
deficincia:

OBS.: A dispensa de empregado reabilitado ou portador de deficincia, salvo


por justa causa, s poder ocorrer aps a contratao de outro trabalhador
nas mesmas condies. Aps a habilitao ou reabilitao o CRP emitir um
certificado individual especificando as atividades que possam ser exercidas
pelo segurado.
No que tange pessoa portadora de deficincia foi editada a
Lei n. 7.853, de 24-10-1989 regulamentada pelo Decreto n. 3.298 de 20-121999, que dispem sobre o apoio integrao social, atuao do Ministrio
Pblico, incluindo crimes relacionados com a matria. A fiscalizao quanto
ao cumprimento dessas normas est a cargo do MTE.

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CONVNIOS, CONTRATO, CREDENCIAMENTO E ACORDOS ( art. 117 da


lei e arts.311/317 do RPS).
O INSS est autorizado a celebrar convnios etc.
envolvendo benefcios e servios.
Em relao aos benefcios pode celebrar convnios com:
-

empresa, sindicato e entidades de aposentados com a finalidade de


receber, processar e pagar os benefcios em geral aos seus empregados e
filiados. O INSS continua com a ltima palavra no que tange concesso.
Haver um reembolso por parte do INSS pela execuo desses convnios.
Em relao aos servios pode celebrar convnios com entidades e at
com profissionais autnomos com instituio pblicas ou privadas,
credenciando-as para a realizao de programas sociais, prestao de
assistncia jurdica e de habilitao e reabilitao profissional.
Tambm esto autorizados os convnios para emprstimos em
consignao. Os diplomas legais so as Leis n. 10.820/03 e 10.953/04. O
INSS regulamentou a questo atravs da IN n. 121 de 1-7-05.

PRESCRIO E DECADNCIA (arts. 103 da lei e 347 do RPS)


O novo Cdigo Civil tratou dos dois institutos no Ttulo IV, do
Livro III da parte geral. Ao contrrio do anterior, cuidou separadamente da
prescrio e da decadncia. No captulo I (arts. 189 a 206) trata da
prescrio; no II (arts. 207 a 211) da decadncia. Assim deixa claras as
regras que se aplicam a um e a outro instituto.
Mas no que tange aos benefcios devidos pela previdncia
social, os dispositivos aplicveis so os da Lei n. 8.213/91. Vamos resumir a
questo face s alteraes sofridas por essa lei.
Na verso original do art. 103
no havia prazo de
decadncia, e a prescrio atingia apenas as prestaes no reclamadas no
qinqnio que antecedia a propositura da ao. Nos termos do art. 79 da
mesma lei esses dispositivos no se aplicavam aos menores, incapazes ou
ausentes.
A Lei n. 9.528/97 de 10-12-97 oriunda da MP n. 1.596-14/97
alterou o art. 103 da lei. No caput criou a decadncia com prazo de 10 anos
do direito ou ao para reviso do ato de concesso de benefcio a contar do
primeiro dia do ms seguinte ao do recebimento da primeira prestao ou da
deciso administrativa definitiva. Acrescentou o pargrafo nico ao artigo
cuidando do prazo prescricional e dispondo que prescreve em 5 anos a contar
da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ao para haver
prestaes vencidas ou quaisquer restituies ou diferenas devidas pela
previdncia social.
A lei n. 9.711, de 20-11-1998, publicada no dia 21 e que
entrou em vigor na data de sua publicao ( art. 31), alterou o prazo de

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decadncia do caput para 5 anos, mantendo o mesmo prazo no pargrafo


nico para a prescrio. A lei n. 10.839 de 5-2-2004, converso da Medida
Provisria n. 138 de 19-11-2003, alterou novamente o caput do art. 103 da Lei
n. 8.213/91, dispondo novamente que o prazo de decadncia de 10 anos.
Assim, hoje, temos:
Decadncia de 10 anos que deve ser entendida como a
perda do direito de reviso do benefcio j concedido, vale dizer, foi concedido
um benefcio e deveria ter sido concedido outro. O termo reviso pressupe
prvia concesso.
J a prescrio refere-se ao prazo do pedido do benefcio
(ainda no existe) ou para pleitear diferenas de benefcio que j existe mas
est sendo pago de forma errada. No se discute neste caso, o benefcio.
A Lei n. 10.839, de 5-2-2004 origem MP 138/03 fixou
novamente o prazo decadencial em 10 anos.
OUTRAS QUESTES
APOSENTADORIA OU PENSO EXCEPCIONAL DE ANISTIADO
O Art. 8 e seus pargrafos do ADCT concede anistia a
todos os atingidos por motivos polticos por atos de exceo, institucionais ou
complementares pelo Decreto Legislativo n. 18, de 15 de dezembro de 1961 e
pelo Decreto-lei n. 864, de 12 de setembro de 1969. Abrangia os servidores
pblicos civis e militares, os trabalhadores em geral e dirigentes e
representantes sindicais do setor privado. Compreendia o perodo de 18-91946 a 5-10-1988.
O pagamento dessa aposentadoria ou penso recebe dois
tratamentos jurdicos: O primeiro veio disciplinado pelo art. 150 da Lei
n.8.213/91 e pelos arts. 117/129 do Dec. n.2.172/97. O segundo dado pela
Lei n. 10.559, de 13-11-2002 que revogou o art. 150 daquela lei.
Nos termos da lei n. 10.559/2002, a reparao econmica
pode ser uma prestao nica ou uma prestao mensal permanente e
continuada. A prestao nica para o anistiado que no puder comprovar
vnculos com a atividade laboral. O valor ser de 30 SM por ano de punio
mas limitado a R$ 100.000,00. A prestao mensal exige comprovao de
vnculo e o valor ser igual ao salrio que o anistiado receberia se estivesse
na ativa, com base num paradigma. O valor no pode ser inferior a um SM
nem superior ao teto previsto no art. 37, XI da CF. Este anistiado pode optar
por uma ou por outra forma (art. 5 da Lei n. 10.559/2002).
O Ministrio da Justia o responsvel pelos requerimentos
feitos com base nessa lei. Foi criada uma Comisso de Anistia que estudar
todos os casos e assessorar o Ministro de Estado da Justia.
O pagamento ser feito pelo Ministrio do Planejamento para
os civis e pelo Ministrio da Defesa para os militares.

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PAGAMENTO DOS BENEFCIOS (arts. 109/113 da lei).


O pagamento ser feito mediante depsito em conta corrente
ou atravs de outra modalidade (em casos especiais) previamente definida
pelo INSS.
O prazo vai do primeiro ao dcimo dia til do ms seguinte
ao da competncia dependendo do algarismo final do nmero do benefcio,
ou em casos de inviabilidade operacional at ao dcimo segundo dia (art. 41,
4 e 5, da lei). O prazo para o primeiro pagamento de 45 dias da data da
apresentao dos documentos (art. 45, 6 da lei). Se houver atraso por
responsabilidade do INNS, os valores sero atualizados.
O pagamento feito ao beneficirio diretamente. Excees:
- ao procurador em caso de ausncia, molstia contagiosa ou
impossibilidade de locomoo; a procurao dever ser renovada a cada
doze meses;
- ao pai, me, tutor ou curador se o beneficirio for civilmente incapaz. A lei
permite que nestes casos o herdeiro necessrio receba o benefcio por
seis meses, mediante a assinatura de um compromisso de comunicar o
bito do beneficirio sob as penas da lei.
- aos dependentes ou aos sucessores civis em caso de morte de valores
no pagos em vida, independentemente de inventrio ou arrolamento.
Quando o pagamento das prestaes for em cumprimento a
decises judiciais condenatrias ser observada a prioridade garantida aos
crditos alimentcios.
DESCONTOS NOS BENEFCIOS
Vimos no item 5.5. que os benefcios so insusceptveis de
gravame. Mas h excees:
- contribuies sociais (atualmente, com exceo do salrio-maternidade
que considerado SC, os demais benefcios no sofrem incidncia das
contribuies sociais. A PEC 40/2003 pretende instituir a contribuio
sobre os inativos;
- desconto de valores pagos a maior. Se houve boa-f o desconto ser feito
em parcelas mensais. Caso contrrio de uma s vez. (art. 154 do RPS);
- imposto de renda;
- penso alimentcia por sentena judicial;
- valores devidos a associaes e entidades desde que devidamente
autorizados pelo beneficirio dependendo de convenincia do INSS;
- valores referentes s prestaes de emprstimos feitos junto s entidades
financeiras oficiais (Banco do Brasil e Caixa Econmica Federal) e
particulares autorizadas pelo governo e em convnio com o INSS.
- Tambm esto autorizados os descontos de valores referentes aos
convnios para emprstimos em consignao. Os diplomas legais so as
Leis n. 10.820/03 e 10.953/04. O INSS regulamentou a questo atravs da
IN n. 121 de 1-7-05.

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OBS.: A prescrio quanto aos benefcios previdencirios continua polmica.


Alguns entendem que prescrevem somente as prestaes vencidas h mais
de cinco anos, no havendo perda do fundo de direito. Outros reconhecem a
decadncia (art. 103 da Lei n. 8.213/91). Preferimos ficar com a primeira
hiptese que alis est sacramentada no Enunciado 19 das Turmas
Recursais do Juizado Especial Federal da 3 Regio : O juiz dever, de
ofcio, reconhecer a prescrio qinqenal nas aes envolvendo parcelas
vencidas de benefcios previdencirios (art. 103, pargrafo nico da Lei n.
8.213/1991), inclusive em grau de recurso.
INFORTUNSTICA ACIDENTES DO TRABALHO
INTRODUO
O estudo de acidentes do trabalho e doenas com ele
relacionadas remontam a pocas antigas. Mas a histria atribui a Bernardino
Ramazzini o primeiro estudo cientfico ao publicar em 1700 a clebre obra De
Morbis Artificum. Nesse estudo, o pai da medicina do trabalho faz uma
correlao entre as inmeras doenas e as atividades profissionais
insalubres.
Na Alemanha de Bismarck, j em plena revoluo industrial,
constatou-se um brutal nmero de vtimas entre os operrios, originando
conflitos sociais e dura represso por parte dos governantes. Surge, ento,
em 1884, a primeira lei de acidentes do trabalho de que a histria nos d
notcia. Criou-se um seguro em favor das vtimas custeado pelas empresas.
No Brasil, o primeiro
diploma legal de proteo ao
trabalhador acidentado foi o Decreto n. 3.724/19, (antes mesmo da primeira
lei previdenciria, a Lei Eloy Chaves de 1923). Ainda tmida, esta lei
contemplava apenas as denominadas molstias profissionais tpicas, acolhia
somente o princpio da unicausalidade e limitava-se a proteger os operrios
assim definidos como os indivduos de ambos os sexos, maiores ou menores,
desde que trabalhem por conta de outrem em construes, reparaes e
demolies de qualquer natureza, como prdios, pontes, estradas de ferro e
de rodagem, linhas de tramways eltricos, redes de esgotos, iluminao,
telegrficas e telefnicas, bem como na conservao de todas essas
construes; de transporte, carga e descarga; e nos estabelecimentos
industriais, trabalhos agrcolas em que se empreguem motores inanimados
(art.3). Dado importante desde essa primeira lei era a comunicao
obrigatria dos acidentes do trabalho autoridade policial. O Ministrio
Pblico tinha a obrigao de prestar assistncia jurdica s vtimas. A
indenizao mxima era o equivalente a trs anos de salrios por conta do
empregador que tambm era responsvel pela assistncia mdicofarmacutica.

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EVOLUO LEGISLATIVA
De l para c, tivemos o Decreto n. 24.637/34. Este diploma
legal, embora tenha mantido o princpio da unicausalidade, deu cobertura
tambm s doenas profissionais atpicas, ou seja, as decorrentes de condies
especiais ou excepcionais do trabalho. Ampliou o rol dos trabalhadores cobertos
e foi marco histrico deste diploma legal o fato de obrigar o empregador, para
garantir o pagamento da indenizao, a celebrar contratos de seguro com
Caixas Econmicas, a Unio ou com o Banco do Brasil.
Seguiram-se o Decreto-lei n. 7.036/44 atravs do qual se
adotou no Brasil, pela primeira vez o princpio da concausalidade. Em 28 de
fevereiro de 1967 foi editado o Decreto-lei n. 239 que previa o pagamento da
indenizao por acidentes do trabalho apenas pelas seguradoras com
contrato para essa finalidade. Esse diploma legal causou tamanhas distores
que sequer foi regulamentado, surgindo no mesmo ano a Lei n. 5.316 de 1412-1967, que incorporou o seguro contra acidentes do trabalho previdncia
social. A Constituio de 1967, no art. 158, inciso XVII, considerava esse
seguro um direito social do trabalhador. Ficou a cargo do INPS (Instituo
Nacional da Previdncia Social) criado pelo Decreto-lei n. 72 de 21-11-1966.
Esta lei inovou: ao invs da indenizao em parcela nica, previu a
concesso de benefcios de natureza acidentria, que persiste at hoje.
A lei n. 6.367/76, regulamentada pelo Decreto n. 79.037 de
24-12-76, solidificou a integrao do SAT na previdncia social, cujos
benefcios continuaram a cargo do INPS, hoje INSS (Instituto Nacional do
Seguro Social) criado pela lei n. 8.029, de 12-9-1990.
Atualmente no mais h uma lei especfica cuidando do
SAT. A atual Lei n. 8.213/91, que trata dos benefcios do RGPS, tambm
dispe sobre questes ligadas aos acidentes no trabalho no que tange
conceituao, beneficirios e benefcios.
Esta lei sofreu sucessivas alteraes, sendo as mais
recentes e significativas as introduzidas pelas leis n. 9.032, de 28-4-1995 e lei
n. 9.528, de 12-12-1997. Tais alteraes provocaram a edio do novo
regulamento atravs do Decreto n. 2.172 de 05 de maro de 1997 e depois
dele o atual Regulamento da Previdncia Social (RPS), Decreto n. 3.048/99
que de fato o diploma legal que hoje rege no s os planos de benefcios
de natureza comum, como especificamente os de natureza acidentria, com
diversos anexos, quadros etc.
Alm dessas leis especficas sobre Seguridade e Previdncia
Social, quando se trata da questo de acidentes do trabalho, mister se faz
socorrer de outros diplomas legais que cuidam da matria. Assim que a CLT,
em seu captulo V, alterao feita pela lei n. 6. 577/77, ainda um dos
instrumentos mais eficazes sobretudo quando se fala em preveno de
acidentes. que o artigo 200 prev a possibilidade de o Ministrio do Trabalho
editar Normas Regulamentadoras (NR's), cuja primeira consolidao foi feita
pela Portaria 3.214/78. Quiseram alguns que tais NR's fossem inconstitucionais

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trazendo colao o artigo 25 do ADCT, segundo o qual, aps cento e oitenta


dias da promulgao da Constituio, estaria vedado qualquer poder
delegatrio a rgo do Poder Executivo, especialmente no que tange a I ao normativa. A questo foi levada ao STF.
TEORIAS E DOUTRINAS DA PROTEO LEGAL.
Ao longo desta evoluo legislativa, podemos sinalizar
algumas teorias que fundamentam a cobertura pelos infortnios laborais.
Comeou-se pela teoria da culpa aquiliana, inspirada na Lex Aquilia,
tambm conhecida como teoria da culpa extracontratual. No Brasil havia a
previso legal do art. 159 do Cdigo Civil que dispunha Aquele que, por
ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito, ou
causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. O nus da prova
era da vtima, o que dificultava muito a condenao dos responsveis.
Uma segunda teoria foi a da culpa contratual. Por fora do
contrato de trabalho, o empregador deveria zelar pela integridade fsica e
mental de seus empregados. Havia, assim, uma presuno iuris tantum de
sua responsabilidade. Invertia-se, de alguma forma, o nus da prova, pois
cabia ao empregador demonstrar que obedecia s normas legais e tcnicas
para evitar os acidentes do trabalho. Mesmo assim, ficava difcil para os
acidentados conseguirem as indenizaes. O patro tinha sempre mais
facilidade em demonstrar a ausncia da culpa.
Surgiram ainda as teorias da responsabilidade pelo fato da
coisa, conhecida como a doutrina do risco criado. Nasceu com o Cdigo Civil
de Napoleo que obrigava a indenizar os danos causados pelos donos de
animais ou de prdios em runas. Adotava-se, por analogia no meio ambiente
de trabalho, responsabilizando-se os donos das mquinas que causassem
danos aos trabalhadores. Esse fundamento, contudo, era muito restritivo.
A teoria do risco profissional introduziu a responsabilidade
objetiva dos patres, afastando, pois, a culpa. que com a revoluo
industrial constatou-se elevada incidncia de acidentes do trabalho e de
doenas ligadas a determinadas atividades que geravam riscos especficos.
No haveria, portanto, necessidade de provar-se a culpa do empresrio. Mas
essa doutrina dava cobertura apenas queles trabalhadores ligados a essas
atividades geradoras do risco a elas inerente. No Brasil foi a teoria adotada
pela primeira lei acidentria.
Vale ainda citar a teoria do risco da autoridade segundo a
qual, da subordinao jurdica nsita ao contrato de trabalho, o empregador
que detm o poder de admitir e demitir os empregados, que determina o
processo de produo e dirige as atividades profissionais, deve suportar
tambm as conseqncias desse poder, entre as quais os infortnios do
trabalho.
Surge finalmente a teoria do risco social, segundo a qual,
todos os membros da sociedade agora representada pelo Estado - tm o

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dever de solidariedade entre si. O acidente do trabalho uma das


contingncias (ou riscos) sociais. esta a teoria que informa o nosso direito
positivo atual desde 1967. A Constituio Federal de 1988 reforou esta
doutrina ao obrigar a participao de toda a sociedade no financiamento da
Seguridade Social na qual est inserido o SAT. Nem mesmo a EC n. 20/98
que excluiu do caput do art. 201, os acidentes do trabalho, criando o 10,
pelo qual se estabeleceu que a cobertura do risco de acidente do trabalho
possa ser atendida pelo RGPS e pelo setor privado, descaracterizou essa
doutrina. O Estado continua com a responsabilidade pelo ressarcimento dos
benefcios decorrentes do acidente do trabalho, ficando apenas autorizado o
ingresso do setor privado no sistema, o que no altera a natureza jurdica do
risco social por causa da solidariedade. Em suma, o constituinte de 1988 e o
legislador ordinrio mantiveram no mbito da Previdncia Social
os
benefcios comuns, ou previdencirios para cujo custeio contribuem
empregadores e empregados, nos termos da Lei n. 8. 212 de 24 de julho de
1991, como j estudado na parte I deste trabalho. Mas a fonte de custeio
para os benefcios de natureza acidentria de responsabilidade exclusiva
do empregador consoante o artigo 7, inciso XXVIII, da Constituio Federal.
Deve-se entender, pois, que o legislador quis dar um tratamento diferenciado
ao meio ambiente de trabalho e aos infortnios dele decorrentes. Foi visto
tambm que a fonte de custeio especfica. (vide parte I item 4.3.2. a.2).
Nos prximos captulos, o tratamento especial dado a este tema, conhecido
como infortunstica.
ACIDENTE DO TRABALHO
DO ACIDENTE TIPO
A lei n. 8. 213/91 conceitua o acidente do trabalho, primeiro
no sentido restrito e depois, no sentido amplo ou por extenso. Do primeiro, o
acidente-tipo, ou tambm chamado de macro-trauma, cuida a lei no artigo 19
e basicamente define-o como aquele que ocorre pelo exerccio do trabalho
provocando leso corporal ou perturbao funcional que cause a morte, ou a
perda ou reduo da capacidade permanente ou temporria para o trabalho.
Ou seja, trata-se de um evento nico, subitneo, imprevisto, bem configurado
no espao e no tempo e de conseqncias geralmente imediatas. No de
sua essncia a violncia. Infortnios laborais h que, sem provocarem alarde
ou impacto, redundam em danos graves e at fatais, meses ou anos depois
de sua ocorrncia. O que se exige o nexo de causalidade e a lesividade.
O nexo causal constituiu a relao de causa e efeito entre o
evento e o resultado. Tecnicamente falando no se podem utilizar como
sinnimos nexo causal e nexo etiolgico como muitos acreditam. O
primeiro mais abrangente pois inclui a concausalidade e os casos de
agravamento. J o segundo o que origina ou desencadeia o dano laboral,

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10

sendo portanto mais restrito. Por outro lado em Direito Infortunstico para se
estabelecer a relao de causalidade no se exige a prova da certeza,
bastando o juzo de admissibilidade. A lesividade compreende os casos de
morte ou de incapacidade.
DOENAS OCUPACIONAIS
A lei adotou a classificao de Schilling conforme o agente
da doena for provocador ou contributivo. Doenas ocupacionais gnero
que se subdivide em doenas profissionais e doenas do trabalho. Esto
previstas no artigo 20, incisos I e II.
As primeiras tambm conhecidas como ergopatias,
tecnopatias ou doenas profissionais tpicas, so as produzidas ou
desencadeadas pelo exerccio profissional peculiar a determinada atividade.
Dada a sua tipicidade, prescindem de comprovao do nexo de causalidade
com o trabalho. H uma presuno legal nesse sentido. Decorrem de microtraumas que quotidianamente agridem e vulneram as defesas orgnicas, e
que, por efeito cumulativo, terminam por venc-las, deflagrando o processo
mrbido. Por exemplo os trabalhadores da minerao, sabe-se de h muito
que esto sujeitos exposio do p de slica, e, portanto, com chances de
contrair a silicose, sendo, pois, esta considerada uma doena profissional.
Outros exemplos so o saturnismo, doena causada pelo chumbo, o
hidragismo, causada pela exposio ao mercrio, etc. (art. 20, I).
Por sua vez as doenas do trabalho, tambm denominadas de
mesopatias ou molstias profissionais atpicas, so aquelas desencadeadas em
funo de condies especiais em que o trabalho realizado e com ele se
relacionem diretamente. Decorrem igualmente de micro-traumatismos
acumulados. Contudo, por serem atpicas, exigem a comprovao do nexo de
causalidade com o trabalho exercido sob essas condies especiais, via regra
atravs de vistoria no ambiente laboral (art. 20, II).
Enquanto as doenas profissionais resultam de risco
especfico direto, (caracterstica do ramo de atividade) as do trabalho tm como
causa ou concausa o risco especfico indireto. Assim, por exemplo, uma
bronquite asmtica normalmente provm de um risco genrico e pode acometer
qualquer pessoa. Mas se o trabalhador exercer sua atividade sob condies
especiais, o risco genrico transforma-se em risco especfico indireto.
O anexo II do Regulamento descreve os agentes
patognicos causadores de doenas profissionais ou do trabalho, conforme
previsto no art. 20 da lei. Numa primeira relao traz os agentes patognicos
e os trabalhos que contm o risco; a segunda relao, chamada de lista A,
traz os agentes ou fatores de risco de natureza ocupacional relacionados com
a etiologia de doenas profissionais e de outras doenas relacionadas com o
trabalho capazes de provocar as doenas ocupacionais codificadas de acordo
com o CID-10; por fim a lista B enumera as doenas infecciosas e

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11

parasitrias relacionadas com o trabalho (Grupo I da CID 10). O Ministrio


da Sade adotou a mesma lista para efeitos das aes do SUS em sade do
trabalhador pela Portaria MS n. 1.339 de 9-1-1999. Estas listas praticamente
abrangem todas as doenas. Contudo prevalece o entendimento
jurisprudencial elaborado ao longo das diversas legislaes de que o
regulamento no pode restringir o alcance da lei, de que tal relao
meramente exemplificativa.
Finalmente vale um alerta para o 2 do art. 20 da lei que
cuida das doenas ocupacionais. Este dispositivo, de forma excepcional,
ainda determina que a previdncia social considere como acidente do
trabalho a doena que, no includa nos incisos I e II do artigo, resulte das
condies especiais em que o trabalho executado e com ele se relaciona
diretamente. Recentemente v-se neste dispositivo a brecha para considerar
como tal as chamadas disfonias que afetam os professores e os operadores
de telemarketing e que no constam no anexo II do RPS.
DOENAS EXCLUDAS
O 1 do art. 20 da lei

exclui do conceito de doena

ocupacional :
a. doena degenerativa. a doena que tem como causa o desgaste normal
do corpo humano. Mas pode ocorrer um agravamento por condies
especiais do trabalho, ou at um agravamento ps-traumtico ( ex.: hrnia
de disco, artroses etc.);
b. doena inerente ao grupo etrio. No podemos esquecer, contudo, a
concausalidade j estudada acima. Ex. surdez;
c. doena que no produz incapacidade. a incapacidade funcional que
protegida, no a doena em si.
d. doena endmica, entendendo-se aquela que existe em determinado lugar
ou regio de forma constante. Contudo ser considerada ocupacional se
resultar da exposio ou contato direto em razo da peculiaridade do
trabalho. Ex.: a malria endmica em certas regies do Brasil. No
considerada doena ocupacional. Mas se um pesquisador contrair a
malria porque teve que pesquisar trabalhadores acometidos da doena,
para ele considerada ocupacional.
ACIDENTE POR EQUIPARAO
A lei n. 8. 213/91, no artigo 21, relaciona algumas situaes
que caracterizam acidente do trabalho por equiparao. Este artigo abriga o
princpio da concausalidade previsto em nosso Direito Infortunstico desde
1944. Estes eventos relacionam-se apenas indiretamente com o trabalho. Em
outras palavras, nem sempre o acidente se apresenta como causa nica e
exclusiva da leso ou doena. Pode haver a conjuno de outros fatores concausas. Umas podem preexistir ao acidente - concausas antecedentes - ;

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outras podem suced-lo - concausas supervenientes; outras verificam-se


concomitantemente - concausas simultneas -. Exemplo do primeiro caso o
diabtico que vem a sofrer um pequeno ferimento que para outro trabalhador
sadio no teria maiores conseqncias. Mas o diabtico vem a falecer pela
intensa hemorragia sofrida. Temos assim uma morte para a qual concorre o
acidente associado a um fator preexistente, a diabete. Os fatores
supervenientes verificam-se aps o acidente do trabalho ou da doena
ocupacional. Se de um infortnio do trabalho sobrevierem complicaes como
as provocadas por micrbios patognicos (estafilococos, estreptococos, etc.),
determinando, por exemplo a amputao de um dedo ou at a morte,
estaremos frente a uma concausa superveniente. As causas concomitantes,
por sua vez, coexistem ao sinistro. Concretizam-se ao mesmo tempo: o
acidente e a concausa extra-laborativa. O exemplo tpico a disacusia
(PAIR), da qual portador um tecelo de 50 anos. A perda auditiva
conseqncia da exposio a dois tipos de rudo concomitantes: o do
ambiente de trabalho muitas vezes elevado durante vinte ou trinta anos, e do
fator etrio ( extra-laborativo): concausa simultnea.
HIPTESES PREVISTAS NO ART. 21:
I.

acidente desde que produza leso que exija ateno mdica para a sua
recuperao;
II. acidente sofrido no local e horrio de trabalho decorrente de:
a. ato de agresso, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro, ou
companheiro de trabalho;
b. ofensa fsica intencional, inclusive de terceiro, por motivos de disputa
relacionada ao trabalho;
c. ato de imprudncia, negligncia ou de impercia de terceiro ou
companheiro de trabalho;
d. ato de pessoa privada do uso da razo; e
e. desabamento, inundao, incndio e outros casos fortuitos ou
decorrentes de fora maior.
III. doena proveniente de contaminao acidental do empregado no
exerccio de sua atividade;
IV. acidente sofrido ainda que fora do local e horrio de trabalho:
a. na execuo de ordem ou na realizao de servio sob autoridade da
empresa;
b. na prestao espontnea de qualquer servio empresa para lhe evitar
prejuzo ou proporcionar proveito;
c. em viagem a servio da empresa, inclusive para estudo, quando financiada
por esta dentro de seus planos para melhor capacitao da mo-de-obra,
independentemente do meio de locomoo utilizado, inclusive veculo de
propriedade do segurado;
d. acidente in itinere ou de trajeto: o que ocorre no percurso da residncia
para o trabalho, ou deste para aquela. Pouco importa o meio de

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locomoo, inclusive veculo do prprio segurado, desde que seja meio


seguro e usual. As controvrsias a respeito deste tipo de acidente
resolvem-se examinando a presena de dois requisitos: o nexo topogrfico
(relao de causa e efeito entre o local do evento e o trajeto a seguir, na
direo da casa para o trabalho e vice-versa), e nexo cronolgico (o liame
de causalidade entre a hora do fato e o tempo necessrio para a
locomoo da residncia para o local de trabalho ou o retorno respectivo).
Pequenos desvios (entrar na farmcia) no descaracterizam o acidente de
trajeto. Mas se o trabalhador for estudante e o acidente ocorrer no
percurso empresa-escola e escola-residncia, j no considerado como
do trabalho. Exceo se a empresa paga os estudos se caracterizam a
hiptese prevista na alnea c do item IV acima, por analogia
V. Finalmente consideram-se ainda como acidentes do trabalho os
verificados durante os perodos de refeio e descanso ou por ocasio de
satisfao de outras necessidades fisiolgicas no local de trabalho ou
durante este.
DA DATA E DA COMUNICAO DO ACIDENTE
Para os acidentes tipo e para alguns equiparados, a questo
no se coloca pois so de fcil identificao o dia e at a hora do
acontecimento. Mas nos casos de doena ocupacional a maioria das vezes
difcil precisar o termo inicial que deve ser considerado como data do
acidente. O art. 23 da lei resolve a questo da seguinte forma: a) data do
incio da incapacidade laborativa para o exerccio da atividade habitual; b) do
dia da segregao compulsria; e c) do dia em que for realizado o
diagnstico. Prevalece a data que ocorrer primeiro. A lei no especifica que
tipo de diagnstico nem quem deve fazer esse diagnstico. Assim esta
questo deve ser analisada juntamente com a comunicao.
Incumbe ao empregador fazer a comunicao do acidente
ou da doena ocupacional previdncia social at ao primeiro dia til aps o
acidente. Em caso de morte de imediato autoridade policial. Se a empresa
no o fizer est sujeita a multa e podem fazer a comunicao o prprio
acidentado, seus dependentes, o sindicato da categoria, o mdico que o
assistiu ou qualquer autoridade pblica. Analisando, agora a questo antes
colocada nos casos de doena, podemos deduzir as seguintes concluses: a)
o mdico do trabalho da empresa diagnostica a doena e a empresa emite a
CAT afastando o trabalhador. Essa data considerada como a do acidente;
b) o trabalhador vai ao SUS (hoje existem os Centros de referncia em sade
do trabalhador) que emite a CAT e o afasta do trabalho. Essa data
considerada como a do acidente; c) na hiptese de o INSS,
administrativamente, no aceitar o diagnstico e o segurado recorrer justia,
h duas orientaes: a primeira entende que o termo inicial a data em que a
previdncia social negou o diagnstico pois ela teve o conhecimento da
queixa do segurado; a segunda sustenta que a data do laudo em juzo. Esta

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a posio do STJ que no se sustenta porque no se pode obrigar o


segurado a ingressar em juzo. Finalmente se no houve afastamento com a
CAT, no houve diagnstico mdico-administrativo e portanto o INSS no
teve conhecimento do caso, a melhor soluo para o segurado a data da
citao (art. 219 do CPC).

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15

QUESTES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.

O que cumulao de benefcios?


O que Justificao Administrativa?
Qual a finalidade principal da Justificao Administrativa?
Qual a exigncia para se iniciar a Justificativa Administrativa? E em
casos excepcionais?
Em que consistem os servios prestados pelo RGPS?
Qual a finalidade do Servio Social?
Em que consiste a habilitao e reabilitao?
Ela obrigatria ou facultativa?
O programa de reabilitao incluiu a possibilidade de tratamento em
outras cidades? Explique.
Em que consiste a proteo do art. 93 da Lei n. 8.213/91?
Como se pode operar a dispensa de uma das pessoas protegidas pelo
art. 93 da lei?
A quem compete a fiscalizao pelo cumprimento do art. 93 dessa lei?
Que tipo de convnios podem ser celebrados pelo INSS?
Com quem podem ser celebrados esses convnios?
O que se entende por decadncia quanto aos benefcios da Previdncia
Social?
Qual o prazo de decadncia hoje previsto na lei?
A que se refere a prescrio?
Em que consiste a aposentadoria ou penso excepcional de anistiado?
Como pode ser feita a reparao econmica com base na Lei n.
10.559/02?
Qual a exigncia para que a reparao econmica seja feita na forma de
prestao mensal?
Qual o Ministrio responsvel pela anlise desses casos?
Qual o Ministrio responsvel pelo pagamento?
Qual o prazo para pagamento dos benefcios previdencirios em geral?
Quais as excees legais que permitem o pagamento no diretamente ao
beneficirio para a terceiro?
permitido desconto nos benefcios pagos pelo RGPS? Explique.
A quem a histria da infortunstica atribui o primeiro estudo cientfico?
Qual foi o primeiro diploma legal no Brasil a dar proteo ao trabalhador
acidentado?
Quem eram os trabalhadores protegidos por essa lei?
Quem prestava a assistncia jurdica aos acidentados?
De quanto era o mximo de indenizao previsto na primeira lei
acidentria brasileira?
As duas primeiras leis acidentrias editadas no Brasil previam apenas o
princpio da unicausalidade. O que isso significa?
Quando foi adotado no Brasil, na legislao acidentria, o princpio da
concausalidade?

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16

33. Quando o Seguro de Acidentes do trabalho foi incorporado Previdncia


Social?
34. Como passou a ser a indenizao por acidentes do trabalho a partir da
Lei n. 5.316/67?
35. Hoje, como est a cobertura do SAT na legislao previdenciria?
36. Alm das leis especficas da Previdncia Social, que outras normas so
importantes em relao preveno de acidentes do trabalho?
37. Dentro das doutrinas que informaram a proteo legal ao acidentado do
trabalho, o que significava a teoria da culpa contratual?
38. O que ensina a teoria da responsabilidade pelo fato da coisa?
39. O que a teoria do risco profissional?
40. Qual a importncia da teoria do risco da autoridade?
41. Qual a teoria atualmente adotada pelo direito brasileiro na cobertura do
acidentes do trabalho?
42. Quem o responsvel pelo custeio do SAT?
43. O que acidente-tipo?
44. Para caracterizar o acidente-tipo imprescindvel a violncia?
45. Quais os requisitos essenciais para a caracterizao do acidente-tipo?
46. O que nexo causal no direito infortunstico?
47. O que se entende por nexo etiolgico?
48. O que so doenas ocupacionais?
49. Em que se diferenciam as doenas profissionais das doenas do
trabalho?
50. H necessidade da comprovao do nexo causal nas doenas
profissionais conhecidas tambm como ergopatias ou tecnopatias?
51. Qual o fator preponderante para a caracterizao da doena do trabalho?
52. Por que se afirma que o anexo II do RPS meramente exemplificativo
quando se refere s doenas profissionais ou do trabalho?
53. A doena degenerativa por si s no caracterizada doena
ocupacional. H excees? Explique.
54. A doena endmica pode vir a ser caracterizada como doena
ocupacional?
55. O que acidente do trabalho por equiparao?
56. Quais os requisitos para a caracterizao do chamado acidente de trajeto
ou in itinere?
57. Se um empregado morrer no local de trabalho mas por culpa de terceiros
que brigavam entre si, caracteriza acidente do trabalho? Explique.
58. O que a CAT?
59. Quem deve e quem pode emitir a CAT?
60. Como est equacionada a questo da data inicial do benefcio, quando
for caso de doena ocupacional?

RACIOCNIO
LGICO

CURSO A DISTNCIA
PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

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RACIOCNIO LGICO - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS

OPERADORES LGICOS
VALOR LGICO DE UMA PROPOSIO
Como vimos, toda proposio ou verdadeira ou falsa, no havendo nunca um terceiro
caso (Princpio do Terceiro Excludo).
Se uma proposio verdadeira, dizemos que seu valor lgico a verdade, e se a
proposio falsa, seu valor lgico ser a falsidade. Tais valores lgicos so
representados respectivamente pelas letras V e F.
Neste livro, em geral, representaremos as proposies simples por letras minsculas
(normalmente utilizaremos a poro do alfabeto a partir da letra p). Exemplos:
p: A gua um lquido incolor.
q: Os ces tm oito patas.
Para indicar que o valor lgico da proposio p a verdade, e que o valor lgico da
proposio q a falsidade, podemos escrever:
V(p) = V e V(q) = F
Conforme j comentamos, podemos, a partir de proposies simples, formar proposies
compostas, o que feito com o auxlio de certas expresses, denominadas conectivos ou
operadores lgicos.
A seguir, vamos estudar cada um dos operadores lgicos utilizados na lgica clssica.
O OPERADOR NO ( ~ )
O operador no, cujo smbolo o til (~), utilizado para formar a negao de uma
proposio.
Indicando uma proposio por p, sua negao ser representada por ~ p, que se l:
no p.
Exemplo:
p: Isabel tem olhos azuis.
~ p: Isabel no tem olhos azuis.
No exemplo acima, colocamos o advrbio no antes do verbo para formar a negao.
Mas h outras formas de indicar a negao, utilizando expresses como: no verdade
que, falso que, ou outras com o mesmo sentido. Assim, a negao da proposio
hoje domingo pode ser enunciada de diversas formas, como: hoje no domingo,
no verdade que hoje domingo, falso dizer que hoje domingo.
Se uma proposio verdadeira, sua negao ser falsa. Da mesma forma, se uma
proposio falsa, sua negao ser verdadeira. Assim:
~V=F
e
~F=V
A operao lgica de negao pode, assim, ser definida pela seguinte tabela-verdade:
p

~p

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RACIOCNIO LGICO - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS

Exemplos:
a)

p: o gato um animal.
~ p: o gato no um animal

b)

q: os elefantes possuem asas


~ q: os elefantes no possuem asas

(V)
(F)
(F)
(V)

Podemos observar que, em qualquer caso, ~ (~ p) e p possuem o mesmo valor lgico,


isto , a negao da negao da proposio p equivalente prpria proposio p.
Exemplo: a frase no verdade que hoje no feriado equivalente frase hoje
feriado.
Vale comentar, ainda, alguns casos interessantes que, por vezes, causam confuso. Por
exemplo: qual negao da proposio: O Flamengo ganhou o jogo? A resposta O
Flamengo no ganhou o jogo. E isso, como todos sabemos, bem diferente de dizer O
Flamengo perdeu o jogo; afinal, o Flamengo tambm poderia ter empatado.
Da mesma forma, a negao de Meu carro branco Meu carro no branco, o que
diferente de dizer Meu carro preto. Nosso senso comum diz que preto o oposto de
branco. Mas o carro pode no ser branco e nem tampouco preto, pois h diversas outras
cores possveis, como amarelo, vermelho, cinza, etc. Assim, ao contrrio do que se possa
pensar, o Princpio do Terceiro Excludo no divide o mundo em branco e preto, mas em
branco e no branco.
Por fim, um caso um pouco mais sutil: seria correto dizer que a negao de Este nmero
positivo Este nmero negativo? A resposta no, pois existe um nmero que no
nem positivo nem negativo, mas nulo, que o zero. Por isso, tambm aqui, teramos
que expressar a negao da seguinte forma: Este nmero no positivo, o que significa
que este nmero pode ser negativo ou ser zero.
Diferente o caso da proposio: Este nmero inteiro par. Como um nmero inteiro
ou par ou mpar, no admitindo outra possibilidade, a negao dessa proposio
pode ser escrita como Este nmero inteiro mpar, pois isso significa exatamente a
mesma coisa que Este nmero inteiro no par.
O OPERADOR E ( )
Imagine que em um desses sites de namoro, algum se apresente da seguinte forma:
Sou alta e magra. Um rapaz que aprecia essas caractersticas resolve conhecer a moa
pessoalmente e descobre que ela alta e gorda. A moa mentiu? Evidente que sim. E
se ela for baixa e magra? Tambm mentiu, no mesmo? E se ela for baixa e gorda?
Bem, neste caso, o cmulo da cara-de-pau.
Para que a moa tivesse falado a verdade, necessariamente ela teria que apresentar as
duas caractersticas que disse ter, isto , ser alta e ser magra.
Em nosso exemplo, temos uma proposio composta formada pelas seguintes
proposies simples:
p: sou alta.
q: sou magra.

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E a proposio sou alta e sou magra ou simplesmente sou alta e magra


representada por p q, a qual se denomina conjuno.
A conjuno p q somente ser verdadeira quando tanto p quanto q forem verdadeiras.
Se pelo menos uma dessas duas proposies for falsa, a proposio composta p q ser
falsa. Assim, o valor lgico da conjuno de duas proposies p e q definido pela
seguinte tabela-verdade:
p

pq

Essa tabela-verdade nos mostra que:


VV=V

VF=F

FV=F

FF=F

Vejamos, ento, qual o valor lgico da conjuno dois um nmero par e dez um
nmero mpar. A primeira proposio simples, dois um nmero par, verdadeira. A
segunda proposio simples, dez um nmero mpar, falsa. Assim, o valor lgico da
conjuno ser a falsidade, pois V F = F.
importante ressaltar que, na lngua portuguesa, outras palavras podem expressar um
sentido muito parecido ao do e. Veja, por exemplo, as frases: Ela bonita, mas magra
e Ela bonita e magra.
H uma diferena, que nem chega a ser to sutil, no entendimento que costumamos dar,
na linguagem comum, a essas duas proposies compostas. Entretanto, ambas afirmam
as proposies simples Ela bonita e Ela magra, de tal forma que a Lgica lhes
dispensa tratamento idntico, ou seja, o enunciado Ela bonita, mas magra uma
conjuno.
O OPERADOR OU
Observe as duas frases abaixo, nas quais aparece a palavra ou:
a) O seguro de meu automvel cobre casos de roubo ou avaria.
b) Eduardo nasceu em Curitiba ou em Salvador.
Na primeira frase, fica evidenciado que o seguro cobre tanto casos de roubo quanto de
avaria, ou seja, o ou tem sentido inclusivo, equivalendo a e/ou.
J na segunda frase, evidente que Eduardo nasceu em apenas uma das duas cidades,
ou Curitiba ou Salvador, mas no em ambas. A palavra ou aqui utilizada em seu
sentido exclusivo.
Em geral, pelo contexto, conseguimos distinguir em qual dos dois sentidos a palavra ou
est sendo utilizada. Mas nem sempre isso possvel, e essa ambigidade pode gerar
dvidas. Por vezes, para deixar claro o sentido exclusivo, costuma-se utilizar a expresso
ou ... ou, como no exemplo abaixo:
Ou Pedro foi ao cinema ou foi ao teatro.

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Se a ambigidade persistir, aconselhvel acrescentar a expresso mas no ambos:


Ou Pedro foi ao cinema ou foi ao teatro, mas no ambos.
Neste livro, em geral, quando nos depararmos com o conectivo ou, devemos entend-lo
em seu sentido inclusivo, a no ser que o sentido exclusivo seja to evidente que no
possa ser ignorado, como nos exemplos a seguir:
O animal est vivo ou est morto
Ou Camila no ouviu o que eu disse ou fingiu que no ouviu
Analisemos, agora, as proposies abaixo:
1a ) Mariana dentista ou professora.
2a ) Ou Mariana dentista ou professora, mas no ambos.
Se Mariana exercer as duas profisses (dentista e professora), ento a primeira
proposio verdadeira. No entanto, a 2a proposio ser falsa, pois essa proposio
afirma que Mariana no exerce ambas as profisses.
OU INCLUSIVO ( )
Sejam as proposies simples:
p: Raquel gosta de praia.
q: Jos pintor.
A proposio p q ser: Raquel gosta de praia ou Jos pintor.
proposio p q d-se o nome de disjuno inclusiva, ou simplesmente, disjuno.
A disjuno p q somente ser falsa quando ambas as proposio p e q forem falsas. O
valor lgico da disjuno definido pela seguinte tabela-verdade:
p

pq

Ou seja:
VV=V

VF=V

FV=V

FF=F

OU EXCLUSIVO ( )
Sejam as proposies simples:
p: nio pianista.
q: nio flautista.
A proposio p q ser: Ou nio pianista ou flautista, mas no ambos.

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proposio p q (que se l: ou p ou q, mas no ambas) d-se o nome de disjuno


exclusiva.
A disjuno exclusiva p q ser falsa quando ambas as proposies p e q forem falsas,
e tambm quando ambas forem verdadeiras. O valor lgico da disjuno exclusiva
definido pela seguinte tabela-verdade:
p

pq

VF=V

Assim:
VV=F

FV=V

FF=F

O OPERADOR SE ... ENTO ( o )


Sejam as proposies simples:
p: hoje feriado.
q: amanh irei praia.
A proposio p o q ser: se hoje feriado ento amanh irei praia.
A proposio p o q denominada condicional ou implicao, e lida do seguinte
modo: se p ento q, ou ainda, p implica q.
A proposio que se encontra entre as palavras se e ento denominada
antecedente, e a proposio colocada aps o ento denominada conseqente.
Antes de apresentarmos a tabela-verdade que define um enunciado condicional,
analisemos a situao a seguir.
Jos diz: se sbado chover ento ficarei estudando.
Consideremos, agora as seguintes hipteses e vejamos se Jos cumpriu sua palavra:
a) Sbado choveu e Jos ficou estudando.
Jos cumpriu sua palavra.
b) Sbado choveu e Jos no ficou estudando.
Jos no cumpriu sua palavra.
c) Sbado no choveu e Jos ficou estudando.
Jos cumpriu sua palavra, pois no disse o que faria caso no chovesse, o
significa que poderia ou no ficar estudando.
d) Sbado no choveu e Jos no ficou estudando.
Jos tambm cumpriu sua palavra, pelos mesmos motivos explicados na letra "c".

que

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Observe que o condicional p o q nos diz que se p ocorre ento q tambm ocorre. Mas
e se p no ocorre? Neste caso, no temos nenhuma informao sobre se q ocorre ou
no.
Por outro lado, se q no ocorre, podemos concluir que p necessariamente tambm no
ocorre (pois a ocorrncia de p implicaria a ocorrncia de q).
Assim, o condicional p o q tambm traz os seguintes significados:
1) p condio suficiente para q
2) q condio necessria para p
O valor lgico do condicional p o q definido pela seguinte tabela-verdade:
p

poq

Portanto:
VoV=V

VoF=F

FoV=V

FoF=V

Observe que a proposio p o q ser falsa apenas quando p for verdadeira e q for falsa,
isto , somente na hiptese de p ocorrer e q no ocorrer.
A essa altura, preciso ser sincero e dizer que utilizamos o exemplo acima (se sbado
chover ento ficarei estudando) para induzir o leitor a aceitar de forma mais intuitiva a
tabela-verdade que define o condicional. Mas a verdade que as coisas no so to
simples assim e esse exemplo nos mostra apenas um dos possveis sentidos do
condicional.
Por exemplo: diga se a proposio abaixo verdadeira ou falsa:
Se o Sol feito de gelo, ento quatro um nmero par
Vejamos: o antecedente desse condicional (o Sol feito de gelo) falso. E o
conseqente (quatro um nmero par) verdadeiro. De acordo com a tabela-verdade
vista acima, temos, F o V = V. Ou seja, a proposio condicional dada verdadeira.
Mas o que a matria constitutiva do Sol tem a ver com o nmero quatro? Nada,
absolutamente nada. E por isso que no to simples aceitar intuitivamente que esse
condicional seja verdadeiro. que na linguagem comum, em geral, a expresso se ...
ento utilizada quando h efetivamente uma conexo real entre o antecedente e o
conseqente.
Alm disso, na lngua portuguesa, como nas diversas lnguas naturais, um enunciado
condicional pode ser formado com a combinao de diferentes tempos verbais,
conferindo-lhe diferentes significados que, por vezes, tambm contrariam a tabelaverdade acima. Os lgicos sempre souberam disso, e alguns outros modelos lgicos
foram desenvolvidos na tentativa de solucionar o problema. Mas esse um assunto que
vai muito alm dos objetivos deste livro.

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O que os lgicos clssicos fizeram foi captar a essncia de todos os enunciados


condicionais, isto , o que eles possuem em comum. E tal essncia pode ser resumida da
seguinte forma: um enunciado condicional ser falso sempre que o antecedente for
verdadeiro e o conseqente for falso. E, a partir da, definiram que em todas as demais
hipteses o condicional ser verdadeiro. E a essa forma particular de implicao deram o
nome de implicao material.
E como estamos interessados apenas na lgica clssica, alertamos o leitor que, neste
livro, a anlise de todo e qualquer enunciado condicional ser feito luz da tabelaverdade acima apresentada, que, para ns, define o condicional.
Por fim, no demais lembrar que h situaes em que podemos reconhecer um
enunciado condicional mesmo que a expresso se ... ento no aparea explicitamente.
Vejamos dois exemplos:
(1) Se voc estudar, ir passar no concurso (neste caso, a palavra ento fica
subentendida: Se voc estudar, ento ir passar no concurso).
(2) Sempre que ganho um presente, fico feliz (parafraseando, temos: Se ganho um
presente, ento fico feliz).
O OPERADOR SE E SOMENTE SE (l)
Sejam as proposies simples:
p: a lua um satlite.
q: a Terra um planeta.
A proposio p l q ser: a lua um satlite se e somente se a Terra um planeta.
A proposio p l q recebe o nome de bicondicional ou bi-implicao, e lida da
seguinte forma: p se e somente se q.
Tomemos o exemplo: Paulo diz: sairei de casa se e somente se o Palmeiras ganhar.
Consideremos agora as situaes seguintes:
a) O Palmeiras ganhou e Paulo saiu de casa.
Paulo cumpriu sua palavra.
b) O Palmeiras ganhou e Paulo no saiu de casa.
Paulo no cumpriu sua palavra.
c) O Palmeiras no ganhou e Paulo saiu de casa.
Paulo no cumpriu sua palavra.
d) O Palmeiras no ganhou e Paulo no saiu de casa.
Paulo cumpriu sua palavra.
A proposio composta p l q ser verdadeira apenas quando as proposies p e q
forem ambas verdadeiras, ou forem ambas falsas.
Dessa forma, o bicondicional p l q definido pela seguinte tabela-verdade:

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plq

Ou seja:
VlV=V

VlF=F

FlV=F

FlF=V

O bicondicional, como diz o prprio nome, um condicional que atua nos dois sentidos. A
proposio p l q nada mais do que a conjuno de p o q e q o p.
Assim, o bicondicional p l q tambm pode ser lido como segue:
1) p condio necessria e suficiente para q
2) q condio necessria e suficiente para p
Tal como fizemos quando estudamos o condicional, alertamos que a definio do
bicondicional no pressupe qualquer conexo real entre o antecedente e o
consequente. Analisemos, assim, o seguinte bicondicional:
Faz frio no Polo Norte se e somente se a formiga um inseto
Como tanto o antecedente como o conseqente so verdadeiros, temos:
V l V = V, ou seja, o bicondicional verdadeiro.
Vejamos, agora, o seguinte bicondicional:
Trs um nmero par se e somente se o homem imortal
Neste caso, tanto o antecedente quanto o conseqente so falsos, o que significa que o
bicondicional verdadeiro, pois F l F = V.
UTILIZAO DE PARNTESES
Para evitar ambigidades na simbolizao das proposies compostas, por vezes h
necessidade de fazer uso de parnteses.
Por exemplo, na proposio p q r, qual operao deve ser efetuada primeiro? A
disjuno ou a conjuno? A utilizao de parnteses nos permite eliminar qualquer
dvida a respeito. Assim, se a inteno realizar primeiro a disjuno, devemos escrever
(p q) r. Por outro lado, se desejamos realizar primeiro a conjuno, basta escrever p
(q r).
Entretanto, assim como na lgebra h uma conveno segundo a qual, na ausncia de
parnteses resolvemos primeiro a potenciao/radiciao, depois a multiplicao/diviso
e depois a adio/subtrao, tambm na lgica costuma-se adotar uma conveno que
dispe que, no havendo parnteses a determinar a ordem das operaes, devem ser
elas executadas na seguinte ordem: primeiro a negao; depois a conjuno, depois a
disjuno, depois o condicional e, por ltimo, o bicondicional, ou seja:
1) ~ ; 2) ; 3) ; 4) o e 5) l

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Dessa forma, temos:


a) ~ p q
equivale a (~ p) q.
Ou seja, o sinal de negao se aplica apenas proposio p.
Assim, a proposio ~ p q definida como uma conjuno, e no como uma negao.
b) ~ p q o r s
equivale a: (~ p q) o (r s)
Isto , resolvemos primeiro as operaes e , para, somente depois resolvermos a
operao o. Deste modo, a proposio dada definida como um condicional.
c) ~ p q o r s l ~ q s o q r
equivale a ((~ p q) o (r s)) l ((~ q s) o (q r))
Ou seja, a proposio dada definida como um bicondicional.
VALOR LGICO DE UMA PROPOSIO COMPOSTA
O valor lgico de uma proposio composta qualquer sempre pode ser determinado a
partir dos valores lgicos das proposies simples que a compem, levando, para isso,
em considerao a definio das operaes lgicas anteriormente estudadas (negao,
conjuno, disjuno, condicional e bicondicional).
Exemplo 1: qual o valor lgico da proposio (p q) o (~ p q), sabendo-se que a
proposio p verdadeira e a proposio q falsa.
O valor lgico da proposio dada determinado como segue:
(V F) o (~ V F) = F o (F F) = F o F = V
Exemplo 2: Sabendo-se que as proposies p, q e r so todas falsas, determine o valor
lgico da proposio: (~ p o (q r)) l (p r).
Temos:
(~ F o (F F)) l (F F) = (V o F) l (F F)) = F l F = V

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10

EXERCCIOS
1.

Determinar o valor lgico das proposies abaixo:

a) Braslia a capital do Brasil.


b) Os cachorros possuem seis patas.
c) O nmero dez mpar
d) A gua do mar salgada
2.

Sejam as proposies p: Snia alta e q: Rodolfo canta muito bem.

Traduzir para a linguagem corrente as proposies abaixo:


a) p q
b) q o p
c) ~ p
d) ~ q o p
e) ~ p q
f) ~ (p q)
g) ~ (~ p q)
h) p l ~ q
3. Sejam as proposies p: Beatriz rica e q: Beatriz famosa. Traduzir para a
linguagem simblica as seguintes proposies:
a) No verdade que Beatriz famosa
b) falso dizer que Beatriz rica
c) Beatriz rica e famosa
d) Beatriz famosa ou rica
e) Ou Beatriz rica ou no famosa
f) falso dizer que Beatriz rica se e somente se for famosa
g) No verdade que se Beatriz famosa ento ela rica
h) falso dizer que no verdade que Beatriz rica ou famosa
4.

Determine o valor lgico das proposies abaixo:

a) Se a Terra gira em torno do Sol, ento um tringulo tem quatro lados.


b) Se dois no um nmero par, ento Belm a capital do Par.
c) Se 1 + 1 = 4, ento 2 + 2 = 10.
d) Trs maior do que cinco se e somente se sete maior do que nove.
e) Ou Pel foi um grande jogador de futebol ou a formiga um inseto.
f) A gua do mar salgada ou os gatos tm quatro patas.

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11

g) Plato foi um grande filsofo e a Terra quadrada.


h) Se Marte no um planeta, ento amanh vai chover.
i) O fogo quente ou Ana Maria mdica.
5. Eurico fez a seguinte afirmao: falso dizer que se Mozart no foi um grande
compositor ento o dia tem vinte e quatro horas. Essa afirmao verdadeira ou falsa?
6.

Determine o valor lgico da seguinte proposio:

Se Pel no sabia jogar futebol ou Einsten era um fsico, ento Pel sabia jogar futebol e
Einsten era um fsico.
7. Dado que a proposio p verdadeira, q falsa e r verdadeira, determine o valor
lgico das proposies abaixo:
a) (p ~ q) (q ~ r)
b) (~ p ~ q) r
c) (p ~ r) o q
d) ~ p l (q r)
e) (p o q) o r l (q o p) o r
8. Se amanh for feriado, ento hoje Jos ir viajar. Ora, amanh no ser feriado.
Ento, pode-se afirmar que:
a) Jos no viajar hoje.
b) Jos viajar hoje.
c) possvel que Jos viaje hoje.
d) Jos somente viaja em vspera de feriado.
e) Jos nunca viaja no feriado.
9.

(ICMS/SP) Se voc se esforar, ento ir vencer. Assim sendo,

a) seu esforo condio suficiente para vencer.


b) seu esforo condio necessria para vencer.
c) se voc no se esforar, ento no ir vencer.
d) voc vencer s se se esforar.
e) mesmo que se esforce, voc no vencer.
10. (ICMS/SP) Se Francisco desviou dinheiro da campanha assistencial, ento ele
cometeu um grave delito. Mas Francisco no desviou dinheiro da campanha assistencial.
Logo,
a) algum no desviou dinheiro da campanha assistencial.

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12

b) Francisco no cometeu um grave delito.


c) Francisco cometeu um grave delito.
d) algum desviou dinheiro da campanha assistencial.
e) Francisco desviou dinheiro da campanha assistencial.
11. (AFCE/TCU) Se Beraldo briga com Beatriz, ento Beatriz briga com Bia. Se Beatriz
briga com Bia, ento Bia vai ao bar. Se Bia vai ao bar, ento Beto briga com Bia. Ora,
Beto no briga com Bia. Logo,
a) Bia no vai ao bar e Beatriz briga com Bia
b) Bia vai ao bar e Beatriz briga com Bia
c) Beatriz no briga com Bia e Beraldo no briga com Beatriz
d) Beatriz briga com Bia e Beraldo briga com Beatriz
e) Beatriz no briga com Bia e Beraldo briga com Beatriz
12. (AFC)- Se Beto briga com Glria, ento Glria vai ao cinema. Se Glria vai ao
cinema, ento Carla fica em casa. Se Carla fica em casa, ento Raul briga com Carla.
Ora, Raul no briga com Carla. Logo:
a) Carla no fica em casa e Beto no briga com Glria.
b) Carla fica em casa e Glria vai ao cinema.
c) Carla no fica em casa e Glria vai ao cinema.
d) Glria vai ao cinema e Beto briga com Glria.
e) Glria no vai ao cinema e Beto briga com Glria.
13. (MPOG) As seguintes afirmaes, todas elas verdadeiras, foram feitas sobre a
ordem de chegada dos participantes de uma prova de ciclismo:
1. Guto chegou antes de Aires e depois de Dada;
2. Guto chegou antes de Juba e Juba chegou antes de Aires, se e somente se Aires
chegou depois de Dada;
3. Cacau no chegou junto com Juba, se e somente se Aires chegou junto com Guto.
Logo,
a) Cacau chegou antes de Aires, depois de Dada e junto com Juba
b) Guto chegou antes de Cacau, depois de Dada e junto com Aires
c) Aires chegou antes de Dada, depois de Juba e antes de Guto
d) Aires chegou depois de Juba, depois de Cacau e junto com Dada
e) Juba chegou antes de Dada, depois de Guto e junto com Cacau

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13

RESPOSTAS COMENTADAS:
1-

a) V b) F

c) F

d) V

2a) Snia alta ou Rodolfo canta muito bem.


b) Se Rodolfo canta muito bem ento Snia alta.
c) Snia no alta.
d) Se Rodolfo no canta muito bem, ento Snia alta.
e) Snia no alta e Rodolfo canta muito bem.
f) No verdade que Snia alta e Rodolfo canta muito bem
g) No verdade que Snia no alta ou Rodolfo canta muito bem
h) Snia alta se e somente se Rodolfo no canta muito bem.
3a) ~ q
b) ~ p
c) p q
d) q p
e) p ~ q
f) ~ (p l q)
g) ~ (q o p)
h) ~ ~ (p q)
4a) V o F = F
b) F o V = V
c) F o F = V
d) F l F = V
e) V V = F
f) V V = V
g) V F = F
h) Neste caso, sabemos que o antecedente Marte no um planeta falso, mas no
sabemos se o conseqente amanh vai chover verdadeiro ou falso. Mesmo assim,
podemos concluir que o condicional dado verdadeiro, pois: F o V = V e F o F = V.
Ou, se preferirmos:
F o (?) = V, onde (?) indica um valor lgico desconhecido.

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14

i) Sabemos que a proposio O fogo quente verdadeira, mas nada sabemos sobre a
proposio Ana Maria mdica. Mas, de qualquer forma, podemos dizer com certeza
que a disjuno dada verdadeira, pois:
V V = V e V F = V. Ou, de forma resumida:
V (?) = V , onde (?) indica um valor lgico desconhecido.
5- Podemos identificar na afirmao dada as seguintes proposies simples:
p: Mozart foi um grande compositor e

q: o dia tem vinte e quatro horas

E a afirmao de Eurico pode, ento, ser simbolizada como segue:


~ (~ p o q)
Como as proposies p e q so ambas verdadeiras, o valor lgico da afirmao de Eurico
pode ser determinado da seguinte forma:
~ (~ V o V) = ~ (F o V) = ~ V = F
Portanto, Eurico fez uma afirmao falsa.
6-

Sejam as proposies:

p = Pel sabia jogar futebol


q = Einstein era um fsico
O enunciado dado pode ser simbolizado da seguinte forma:
(~ p q) o (p q)
Sabemos que as proposies p e q so ambas verdadeiras. Assim, o valor lgico da
proposio dada determinado como segue:
(~ V V) o (V V) = (F V) o V = V o V = V
7a) (V ~ F) (F ~ V) = (V V) (F F) = V F = V
b) (~ V ~ F) V = (F V) V = V V = V
c) (V ~ V) o F = (V F) o F = F o F = V
d) ~ V l (F V) = F l V = F
e) (V o F) o V l (F o V) o V = F o V l V o V = V l V = V
8A afirmao se amanh for feriado, ento hoje Jos ir viajar nos informa o que far
Jos caso amanh seja feriado. Mas nada nos dito sobre o que ele far se amanh no
for feriado.
Assim, se amanh no for feriado, no podemos afirmar que Jos viajar hoje ou no,
pois no temos elementos para tirar essa concluso, o que significa que possvel que
ele viaje, como tambm possvel que no viaje.
Alternativa (c)

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15

9O enunciado diz se voc se esforar, ento ir vencer . E se voc no se esforar? A


este respeito nada diz o enunciado, o que significa que se voc no se esforar pode ser
que vena, como pode ser que no vena, ou seja, nenhuma concluso se pode tirar.
Assim, o esforo uma condio suficiente para voc vencer. Mas no se pode afirmar
que seja uma condio necessria, j que, mesmo sem esforo, talvez tambm se possa
vencer.
Alternativa (a)
10Analisemos cada uma das alternativas:
(a) Certa
O enunciado diz que Francisco no desviou dinheiro da campanha assistencial.
Podemos, ento, dizer que existe algum que certamente no desviou dinheiro da
campanha assistencial, e esse algum Francisco.
(b) Errada
O enunciado informa que se Francisco desviou dinheiro da campanha assistencial, ento
ele cometeu um grave delito. E se Francisco no desviou dinheiro da campanha
assistencial? Neste caso no podemos afirmar que ele cometeu um grave delito ou no
(afinal ele pode ter cometido alguma outra espcie de delito, como assalto, seqestro,
etc, que nada tem a ver com a campanha assistencial). Por isso, quando o enunciado
informa que Francisco no desviou dinheiro da campanha assistencial, devemos resistir
ao impulso intuitivo de assinalar esta alternativa.
(c) Errada
Ver comentrios alternativa anterior.
(d) Errada
O enunciado diz que Francisco no desviou dinheiro da campanha assistencial. Mas
nada diz sobre o fato de alguma outra pessoa ter desviado dinheiro ou no.
(e) Errada
O enunciado informa justamente o oposto do que afirma esta alternativa.
Alternativa (a)
11Podemos resumir o enunciado encadeando os diversos condicionais apresentados, como
segue:
Beraldo briga com Beatriz o Beatriz briga com Bia o Bia vai ao bar o Beto briga com
Bia.
Fazemos, ento, o seguinte raciocnio, analisando essa seqncia de trs para frente:
Como Beto no briga com Bia, conclumos que Bia no vai ao bar. O que nos permite
concluir que Beatriz no briga com Bia. Segue-se da que Beraldo no briga com Beatriz.
Alternativa (c)

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16

12Escrevendo, de forma encadeada, todos os condicionais, temos:


se Beto briga com Glria o Glria vai ao cinema o Carla fica em casa o Raul
briga com Carla.
Como o enunciado informa que Raul no briga com Carla. Podemos, ento, concluir:
Carla no fica em casa ; Glria no vai ao cinema ; Beto no briga com Glria.
Alternativa (a)
13Vamos colocar quem chegou antes esquerda e quem chegou depois direita.
x Da afirmao 1, Guto chegou antes de Aires e depois de Dada, tem-se:
Dada

Guto

Aires

x Analisemos a afirmao 2: Guto chegou antes de Juba e Juba chegou antes de Aires,
se e somente se Aires chegou depois de Dada.
Como verdade que Aires chegou depois de Dada, conclui-se que Guto chegou antes de
Juba e Juba chegou antes de Aires. Assim:
Dada

Guto

Juba

Aires

x Anlise da afirmao 3: Cacau no chegou junto com Juba, se e somente se Aires


chegou junto com Guto.
Sabemos que falso que Aires chegou junto com Guto. Logo, tambm falso que Cacau
no chegou junto com Juba. Concluso: Cacau chegou junto com Juba. Temos, ento:
Dada

Guto

Juba
Cacau

Alternativa (a)

Aires

PORTUGUS

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ORTOGRAFIA
Ortografia a parte da gramtica que trata da correta representao escrita
das palavras.
A seguir, uma relao de palavras que costumam provocar dvida de
ortografia.
abbada
baliza
bexiga
caranguejo
chuchu
coliso
digladiar
enxofre
facnora
fuxicar
homogeneidade
irascvel
lagartixa
mecha
obsceno
paj
perturbar
praxe
sarjeta
suscitar
vincola

abstmio
bandeja
buzina
cataclismo
cinqenta
conciso
disenteria
enxoval
falange
gasoso
hortnsia
irrequieto
lambujem
mexerica
obsesso
pajem
piche
pretensioso
silvcola
tbua
vscera

asterisco
beneficente
cabeleireiro
cavoucar
coalizo
coriza
empecilho
enxurrada
framboesa
gorjeta
incenso
jabuticaba
maisena
miscelnea
octogsimo
pechinchar
pixaim
reivindicar
sucinto
tigela
xampu

astigmatismo
berinjela
canjica
caxumba
cochichar
descarrilar
enxada
estourar
friorento
grisalho
inidneo
jus
majestade
murcho
ojeriza
penico
prancha
rixa
supeto
vasilha
xucro

Ateno:
alisar (mas deslizar)
catequese (mas catequizar)
herbceo (mas erva)
Observe ainda:
Ningum quer que eles viajem, pois a viagem pode ser perigosa.
Eles temem que as peas enferrujem. A ferrugem provocada pela
exposio umidade.
Veja outra lista de palavras que requerem ateno.

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PORTUGUS - PROF. DIMAS MONTEIRO DE BARROS

abalizar
abolir
aborgine
abscesso
abscissa
abusar
acarear
acessvel
achacar
achincalhar
acidez
acrescentar
acudir
adgio
adolescente
aduzir
aerossol
agasalhar
agiota
agourar
agrcola
ajeitar
aleijado
algema
algibeira
algoz
alis
almao
almoxarife
alqueire
alteza
altivez
ameixa
amenizar
amplexo
anlise
ancho
anestesia
ansiar
apascentar
apetrecho
apogeu
aportuguesar
apoteose
apreo

apreenso
aquiescer
ardsia
argila
arrasar
ascenso
asfixiar
assaz
assecla
assediar
assuno
aterrissagem
atrs
atraso
avestruz
aviso
azulejo
bacharel
baronesa
bazar
bazuca
beleza
beliche
besouro
bisav
bisonho
bobina
brasa
braso
brecha
broche
brochura
bssola
cachaa
cacho
cacique
caoar
cafuzo
caixo
calhamao
cambalacho
campesino
campons
canonizar
cansao

capacho
capataz
capaz
capixaba
caramancho
cardeal
carestia
carqueja
catalisar
cedilha
cenoura
cercear
cesariana
chacoalhar
chacota
chafariz
chafurdar
chal
chaleira
chamariz
charada
charco
charlato
charque
charuto
chvena
chicria
chicote
chimarro
chins
chique
chiqueiro
chocalho
chofre
choldra
chope
chumao
churrasco
chusma
cicatriz
cifro
cilada
cnico
ciso
cisterna

ciznia
ciznia
coao
cochilar
colcha
colcho
colchete
colheita
comezinho
comiserar
concha
conchavo
concretizar
condizer
conduzir
conscincia
cnscio
consecuo
consenso
consentneo
contuso
convalescer
convs
coqueluche
corts
cortesia
coxa
coxear
crasso
crescer
cupincha
Curitiba
ctis
debochar
defesa
desabrochar
descendncia
descentraliza
o
descer
descerrar
desfechar
desdia
desgnio
desleixado

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desleixo
desleixo
deslize
desmazelo
despesa
destro
deusa
diagnose
disciplina
discpulo
dispndio
dissenso
distinguir
dose
dourar
ducha
efervescncia
efgie
egrgio
elixir
elucubrao
embutir
emerso
emisso
empresa
empuxo
encaixotar
encharcar
encher
endossar
ensimo
enfaixar
enfeixar
enjeitar
enrijecer
entrosar
envasar
enviesar
enxaguar
enxergar
enxotar
enxovalhar
enxugar
enxuto
escassez

escorchar
escorreito
escusa
esdrxulo
esguicho
esfago
esperteza
espichar
esplndido
espontneo
esquisito
estorricar
estrangeiro
estrear
estrebuchar
eutansia
evangelho
evaso
exalar
exaltar
exame
exangue
exarar
exasperar
exausto
exceo
excelso
excntrico
excepcional
excerto
excesso
excesso
excitar
excurso
executar
exegese
exquias
exeqvel
exercer
exguo
exlio
exmio
existir
exortar
expectativa

expender
expensas
experincia
explanar
expletivo
explicar
xtase
extenuar
extirpar
extraordinrio
extrapolar
exultar
exumar
fachada
facho
fantoche
fascculo
fascismo
faxina
ferrugem
fetiche
ficha
flecha
florescer
frear
friso
frouxo
fuligem
fuso
fuselagem
fusvel
garagem
garrancho
garrucha
gs
gasolina
gaze
giser
gengiva
gesto
gria
giz
granizo
granjear
grassar

gravidez
graxa
groselha
guache
guincho
guisa
guloso
halo
hangar
hastear
haurir
haxixe
hediondo
herdar
herege
hermtico
hesitar
histeria
hodierno
homogneo
idiossincrasia
ileso
imiscuir-se
imprescindvel
impresso
improvisar
inchar
indefeso
inexorvel
inigualvel
iniludvel
injeo
insero
inspido
interjeio
intitular
intrnseco
intumescer
irascvel
irresoluto
jaez
jazida
jazigo
jeca
jeito

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jenipapo
jerimum
jusante
lpis
lavoura
laxante
lils
linchar
liso
lisonja
lisonjear
lisura
lojista
loquaz
maante
machado
machucar
madeireira
mausolu
meritssimo
mexer
mexerico
miragem
miscelnea
miscigenao
misto
monge
montanhs
monts
mordaz
mosaico
narcisismo
nascena
nascer
nscio
nicho
obeso
objeo
obsquio
obtuso
ogiva
oniscincia
oscilar
pecha
penacho

penicilina
perspicaz
pertinaz
pesadelo
psames
pesquisar
pisar
piscicultura
piscina
plebiscito
ponche
prescindir
presdio
presilha
pretenso
primeiranista
princesa
privilgio
profetisa
prolixo
propenso
propulso
prosaico
proslito
proxeneta
pulsar
puxar
queijo
quesito
rachar
rancho
raposa
raso
recear
recenseamento
rechaar
recrudescer
regozijo
reiterar
relaxar
remanescente
reminiscncia
remorso
requisito
resciso

ressarcir
ressuscitar
retesar
retrovisor
revs
rigidez
rijeza
rodzio
rouxinol
roxo
sagaz
salsicha
sanguessuga
sebe
sebo
seda
segundanista
seiscentos
seixo
sensato
senso
seviciar
siderurgia
sinagoga
singrar
sintaxe
sntese
sinusite
siso
sisudo
sobremesa
soobrar
sopesar
ssia
subsidiar
scia
suscetvel
tenaz
tergiversar
tez
tocha
tosar
transcendncia
trapiche
trincheira

triz
trouxa
usura
usurpar
utenslio
vaso
vassoura
verossmil
vescula
vexame
viageiro
viagem
vicissitude
vio
vis
vigncia
xarope
xaxim
xenofobia
xerife
xcara
xingar

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SIGNIFICAO DE PALAVRAS
HOMNIMOS: so palavras que tm a mesma pronncia ou grafia, mas
significados diferentes. Dividem-se em:
a) Homnimos homgrafos: possuem a mesma grafia e pronncia diferente.
jogo (substantivo) - jogo (verbo)
apoio (substantivo) - apio (verbo)
b) Homnimos homfonos: possuem a mesma pronncia e grafia diferente.
caar (perseguir animais) - cassar (anular)
pao (palcio) - passo (passada)
c) Homnimos perfeitos: possuem a mesma grafia e a mesma pronncia.
rio (substantivo) - rio (verbo)
caminho (substantivo) - caminho (verbo)
PARNIMOS: so palavras que tm grafia e pronncia parecidas, mas
significados diferentes.
rea (superfcie) - ria (melodia)
emergir (vir tona) - imergir (mergulhar)
A seguir, uma relao de homnimos e parnimos.
absolver (inocentar)
acender (pr fogo,
iluminar)
acento (inflexo de voz
ou sinal grfico)
actico (relativo ao
vinagre)
acerto (ajuste)
arrear (pr arreios)
asado (que tem asas)
assoar (limpar o nariz)
avcola (que cria aves,
avicultor)
brocha (prego)
bucho (estmago de
animais)
cegar (tornar cego)
cela (quarto para
enclausuramento)

absorver (sorver, consumir)


ascender (subir)
assento (lugar para sentar)
asctico (mstico)
assptico (isento de
germes)
asserto (afirmao,
assero)
arriar (abaixar)
azado (oportuno, propcio)
assuar (vaiar)
avcula (diminutivo de ave)
broxa (pincel)
buxo (espcie de arbusto)
segar (ceifar, cortar)
sela (arreio)

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censo (recenseamento)
cptico ou ctico (quem
duvida)
cervo (veado)
cerrar (fechar)
cesso (ato de ceder,
doao)
cessar (interromper)
ch (planta para preparo
de bebida)
chcara (pequena
propriedade rural)
cheque (ordem de
pagamento)
cocho (vasilha para
alimentar animais)
comprimento (extenso)

senso (juzo)
sptico (que causa
infeco)
servo (criado, servente)
serrar (cortar)
seo ou seco (diviso,
repartio, corte)
sesso (reunio)
sessar (peneirar)
x (ttulo do soberano da
Prsia)
xcara (narrativa popular
em verso)
xeque (jogada do xadrez)
coxo (aquele que manca)

cumprimento (saudao,
ato de cumprir)
concelho (circunscrio
conselho (opinio; reunio
administrativa)
de pessoas)
concertar (harmonizar,
consertar (reparar,
combinar)
remendar)
coser (costurar)
cozer (cozinhar)
deferir (conceder)
diferir (adiar, diferenciar)
delatar (denunciar)
dilatar (estender, aumentar,
adiar)
desapercebido
despercebido (que no foi
(desprovido)
notado)
decente (adequado,
descente (que desce,
apropriado, digno)
vazante)
descrio (ato de
discrio (qualidade de
descrever)
discreto, sensatez)
descriminar (tirar a culpa, discriminar (distinguir,
inocentar)
especificar)
despensa (lugar para
dispensa (ato de dispensar,
mantimentos)
licena)
dessabor (falta de sabor) dissabor (desgosto)
destratar (maltratar com distratar (desfazer contrato)
palavras)
discente (relativo a
docente (relativo a
alunos)
professores)
elidir (eliminar, suprimir) ilidir (refutar, contestar)
emergir (vir tona)
imergir (mergulhar)

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emigrar (sair do pas)


eminente (ilustre,
elevado)
espectador (o que
presencia um ato)
esperto (ativo, inteligente)

imigrar (entrar no pas)


iminente (prestes a
acontecer)
expectador (o que tem
expectativa)
experto (perito,
especialista)
espiar (espionar)
expiar (sofrer pena)
espirar (respirar; exalar) expirar (morrer; expelir o ar)
esttico (imvel)
exttico (arrebatado,
extasiado)
flagrante (evidente)
fragrante (perfumado)
imoral (contrrio moral) amoral (nem a favor nem
contra a moral)
mpio (sem f, sem
impio (sem piedade)
crena)
incipiente (iniciante,
insipiente (ignorante)
principiante)
incontinente (imoderado) incontinenti
(imediatamente, sem
demora)
infligir (aplicar castigo)
infringir (transgredir,
desobedecer)
intemerato (puro, ntegro, intimorato (destemido,
incorruptvel)
valente)
intercesso (ato de
interseo ou interseco
interceder)
(ato de cortar)
lao (laada, n)
lasso (frouxo; cansado)
lactante (que produz leite) lactente (que se alimenta
de leite)
lenimento (que suaviza)
linimento (medicamento
para frices)
lustre (candelabro)
lustro (perodo de cinco
anos)
mandado (ordem judicial) mandato (procurao)
ptico (relativo viso)
tico (relativo ao ouvido)
peo (quem anda a p;
pio (brinquedo que gira)
pea do xadrez)
pleito (demanda, disputa) preito (homenagem)
prescrever (ordenar;
proscrever (condenar;
receitar)
expulsar)
ratificar (confirmar)
retificar (corrigir; alinhar)
renal (relativo aos rins)
rinal (relativo ao nariz)
roborizar (fortalecer)
ruborizar (corar;

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soar (produzir som)


sortir (abastecer, prover)
tacha (pequeno prego;
defeito; mancha)
tachar (censurar; colocar
defeito)
teno (intento, propsito)
trfego (trnsito, fluxo)
vadiar (vagabundear)

envergonhar-se)
suar (transpirar)
surtir (resultar, ter como
conseqncia)
taxa (espcie de tributo)
taxar (tributar)

tenso (intensidade)
trfico (comrcio ilcito)
vadear (atravessar um rio
onde d p)
vestirio (local para troca vesturio (traje)
de roupas)
vultoso (volumoso, de
vultuoso (inchado)
grande vulto)

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EXERCICOS
1. (TJ-SP) Marque a alternativa em que todas as palavras se completam
corretamente com a letra ao lado:
a) mon_e; ar_ila; bre_eiro: cnju_e (g)
b) e_traviar; e_panso; _ucro; fu_ico (x)
c) d_gladiar; cd_a; efetu_; quas_ (e)
d) tereb_ntina; _fignia; pt_o; cum_eira (i)
e) e_pontneo; mi_to; va_ar; gro_a (s)
2. (PGE-RJ) Na frase ... olha para a xcara fumegante..., v-se que a grafia
correta da palavra destacada com a letra x. Em que item a seguir h uma
grafia errada?
a) enxame / mexer
b) chuchu / chvena
c) vexame / colcha
d) xale / chal
e) engraxate / fachina
3. (TRT-MT) A grafia da palavra destacada est incorreta em:
a) Pel uma exceo entre os ministros.
b) A pretenso maior do novo ministrio levar a prtica esportiva ao pas
inteiro.
c) preciso analisar com cuidado os planos do governo.
d) Nosso time jogou muito mal.
e) Ele no quis participar da excuro.
4. (ITA-SP) Examinando as palavras: viajens, gorgeta, maizena e chcara,
constatamos que:
a) apenas uma est escrita corretamente.
b) apenas duas esto escritas corretamente.
c) trs esto escritas corretamente.
d) todas esto escritas corretamente.
e) nenhuma est escrita corretamente.
5. (PUCC-SP) Barbarismos ortogrficos acontecem quando as palavras so
grafadas em desobedincia lei ortogrfica vigente. Indique a nica
alternativa que est de acordo com essa lei e, por isso, correta:
a) exceo, desinteria, pretenso, secenta
b) ascenso, intercesso, enxuto, esplndido
c) rejeio, beringela, xuxu, atrazado
d) geito, mecher, consenso, setim
e) discernir, quizer, herbvoro, fixrio

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10

6. (TRE-MT) A palavra nos parnteses no preenche adequadamente a


lacuna do enunciado em:
a) O crime foi brbaro. Somente aps a ________ do assassino que foi
possvel prend-lo. (descrio)
b) S seria possvel _______ o acusado se consegussemos mais provas que
o inocentassem (descriminar)
c) As negociaes s vo ________ os resultados esperados caso todos
compaream. (sortir)
d) O corpo estava ________, mas apenas a cabea estava fora da gua, que
subia cada vez mais. (imerso)
e) Como a mercadoria estava muito pesada, o recurso foi _______ o cofre ali
mesmo, na escada. (arriar)
7. (TRE-MT) O sentido das palavras no est corretamente indicado nos
parnteses em:
a) distratrar (maltratar com palavras) / destratar (rescindir pacto ou contrato)
b) deferimento (aprovao) / diferimento (adiamento)
c) comprido (extenso em sentido longitudinal) / cumprido (realizado)
d) descente (que desce; vazante) / decente (adequado; apropriado)
e) tacha (pequeno prego de cabea larga e chata) / taxa (tributo, imposto)
8. (ALERJ/FESP) Um homem deve ser intemerato.
O termo destacado acima no tem sentido alterado quando substitudo por:
a) puro
b) ilustre
c) temido
d) sensato
e) eminente
9. (TJ-SP) Dentre as palavras sugeridas nos parnteses, escolha a que mais
se adapte ao contexto e assinale a opo correta.
1. Aquela mulher sempre agia com muita ________. (descrio / discrio)
2. Guardei todos os alimentos na ________. (despensa / dispensa)
3. Achei que o juiz no ________ aquele ru. (absolveria / absorveria)
4. No ltimo ________ descobriu-se que somos mais de cem milhes. (censo
/ senso)
a) discrio despensa absorveria senso
b) descrio dispensa absolveria censo
c) descrio dispensa absorveria senso
d) discrio despensa absolveria censo
e) discrio dispensa absolveria censo
10.(TRT-RJ) Assinale a alternativa incorreta:
a) O governo cassou os direitos polticos daquele cidado.
b) Houve um roubo vultuoso naquele banco.

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11

c) Nosso advogado vai impetrar mandado de segurana.


d) Os alunos se portaram com muita discrio na visita que fizemos ao
museu.
e) Uma fragrante rosa despontou.
11.(SRF) Assinale a alternativa em que a palavra destacada foi empregada
erroneamente:
a) O Diretor-Geral retificou a Portaria 601, que fora publicada com
incorrees.
b) Este assunto confidencial; conto, portanto, com sua descrio.
c) O Superintendente da Receita Federal deferiu aquele nosso pedido.
d) Recuso-me a defender aquele ru, pois foi pego em flagrante.
e) Este fiscal vai trabalhar na seo de Tributao.
12.(ITA-SP) Os sinnimos de ignorante, iniciante, sensatez, confirmar so,
respectivamente:
a) incipiente, insipiente, descrio, retificar
b) incipiente, insipiente, discrio, ratificar
c) insipiente, incipiente, descrio, ratificar
d) insipiente, incipiente, discrio, ratificar
e) incipiente, insipiente, descrio, ratificar
13.(Fuvest-SP) A ______ cientfica do povo levou-o a ______ de feiticeiros os
______ em astronomia.
a) insipincia tachar expertos
b) insipincia taxar expertos
c) incipincia taxar espertos
d) incipincia tachar espertos
e) insipincia taxar espertos
14.(Fuvest-SP) No ltimo ________ da orquestra sinfnica, houve ________
entre os convidados, apesar de ser uma festa ________.
a) conserto flagrantes descriminaes beneficente
b) concerto fragrantes discriminaes beneficiente
c) conserto flagrantes descriminaes beneficiente
d) concerto fragrantes discriminaes beneficente
e) concerto flagrantes discriminaes beneficente
15.(UFV-MG) Assinale a alternativa em que as palavras no tenham direita
a expresso de seu significado:
a) cesso = doao; seo = diviso
b) incipiente = ignorante; insipiente = principiante
c) consertar = reparar; concertar = combinar
d) ratificar = confirmar; retificar = alinhar
e) cptico = quem duvida ; sptico = que causa infeco

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12

RESPOSTAS COMENTADAS
1- b
A alternativa b a nica correta. Nas demais opes, devemos observar a
correta grafia das seguintes palavras:
a) brejeiro ; c) digladiar ; d) cumeeira ; e) vazar
2- e
A grafia correta faxina.
3- e
A grafia correta excurso.
4- e
Observe as grafias corretas: viagens, gorjeta, maisena e xcara.
5- b
Nas alternativas incorretas, devemos fazer as seguintes correes:
a) disenteria, sessenta ; c) berinjela, chuchu, atrasado ; d) jeito, mexer,
cetim ; e) quiser, fichrio
6- c
Devemos utilizar o verbo surtir (= resultar, ter como conseqncia) e no sortir
(= abastecer, prover):
As negociaes s vo surtir os resultados esperados caso todos
compaream.
7- a
Na letra a, o sentido das palavras est invertido. O correto :
destratrar = maltratar com palavras ; distratar = rescindir pacto ou contrato
8- a
Intemerato sinnimo de puro, ntegro, incorruptvel. No se confunde com
intimorato, que significa destemido, valente.
9- d
descrio (ato de descrever) / discrio (qualidade de discreto, sensatez)
despensa (lugar de guardar mantimentos) / dispensa (ato de dispensar,
licena)
absolver (inocentar) / absorver (sorver, consumir)
censo (recenseamento) / senso (juzo)
10- b
A frase da alternativa b deve ser corrigida para: Houve um roubo vultoso
naquele banco.

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13

11- b
Correo da frase da alternativa b: Este assunto confidencial; conto,
portanto, com sua discrio.
12- d
incipiente (iniciante, principiante) / insipiente (ignorante)
descrio (ato de descrever) / discrio (qualidade de discreto, sensatez)
ratificar (confirmar) / retificar (corrigir; alinhar)
13- a
incipincia (comeo, incio, princpio) / insipincia (ignorncia)
tachar (censurar; colocar defeito em algum) / taxar (tributar)
esperto (ativo, inteligente) / experto (perito, especialista)
14- e
O espetculo em que se executam obras musicais denomina-se concerto
(derivado do verbo concertar).
O ato que a pessoa surpreendida a praticar denomina-se flagrante.
A palavra beneficiente no existe. A grafia correta beneficente.
Descriminao (do verbo descriminar) significa absolvio de crime, excluso
da criminalidade. No se confunde com discriminao (do verbo discriminar),
que sinnimo de separao ou segregao.
15- b
Na alternativa b, os significados das palavras esto invertidos. O correto :
insipiente = ignorante; incipiente = principiante

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PARA DELEGADO FEDERAL
MDULO VII

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MDULO VII

1.1 SUTE: PACOTE MICROSOFT OFFICE (WORD, EXCEL e


OUTLOOK)

Comumente nas provas de concursos pblicos, a incidncia de


questes referentes ao Word, Excel, e Outlook tem sido muito freqentes.
Apresentamos abaixo as principais caractersticas de cada um
desses aplicativos que compem a sute1 Microsoft Office.
Todas os ensinamentos aqui apresentados so para a sute MS
OFFICE, de propriedade da Microsoft, sendo que esses conceitos podem
seguramente ser aproveitados para as outras verses do pacote de
aplicativos.

1.1.1 WORD

O Word o editor de texto da Microsoft que integra o pacote de


aplicativos conhecido como MS Office.
Como editor de texto, o Word permite a elaborao de
documentos escritos para a gravao, impresso, contando ainda com
recursos de ajuste de pargrafos, uso de diferentes tipos de letras,
importao de imagens, correo de erros ortogrficos, criao de tabelas,
mala direta, etc.

7.1.1.1 PROCEDIMENTO DE ACESSO AO PROGRAMA WORD

CLIQUE NO BOTO INICIAR


ACESSE O MENU PROGRAMAS
ACESSE O ITEM MICROSOFT WORD

SUTE Refere-se a pacote de aplicativos

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OU CLIQUE DIRETAMENTE NO CONE WORD NA REA DE


TRABALHO
Veja a ilustrao a seguir.

7.1.1.2 ABRINDO O WORD

Todas as vezes ao abrir o Microsoft Word, ele trar um documento


em branco chamado de Documento 1, caso voc feche e abra um outro ele se
chamar Documento 2, e assim sucessivamente, como ilustra a figura a
seguir.

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7.1.1.3 FECHANDO O WORD

Pode-se executar essa operao por meio do menu ARQUIVO,


escolhendo a opo SAIR.

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Pode ser usado o boto


localizado na Barra de Ttulos ou
ainda usando as teclas de atalho ALT+F4.

7.1.1.4 CONHECENDO A TELA PRINCIPAL DO WORD

7.1.1.5 BARRA DE MENU

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Por meio dessa barra possvel acessar basicamente a todos os


recursos do Word.

7.1.1.6 BARRA DE FERRAMENTA PADRO

Com a barra de ferramenta padro, pode-se trabalhar com as


ferramentas que o Word oferece, entre as funes, cita-se como podemos
observar abaixo.

a) criar um novo documento em branco;


b) abrir uma pasta;
c) gravar o documento que se trabalha;
d) enviar o documento por email;
e) iniciar uma pesquisa no documento;
f) imprimir o documento;
g) visualizar a impresso;
h) iniciar o corretor ortogrfico, etc.

7.1.1.7 BARRA DE FERRAMENTA FORMATAO

Por meio dessa barra trabalha-se com a aparncia do documento,


alterando-se o tipo da letra, seu tamanho, podendo-se escolher opo de
negritar ou colocar em itlico, alinhamentos, cor de fonte, etc.

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7.1.1.8 MODO DE EXIBIO

conveniente salientar que o Word possui botes de modo de


visualizao, que se encontra logo abaixo da rea de trabalho, conforme
podemos destacar abaixo.

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7.1.1.9 CONFIGURANDO PGINA

possvel a configurao de uma pgina que se est trabalhando,


de modo que a visualizao aps sua impresso estar de acordo com a
necessidade exigida.
Executa-se esse procedimento por meio do menu CONFIGURAR
PGINA, acessado pela BARRA MENU.
Ao clicar na opo CONFIGURAR PGINA aparecer a tela
abaixo, permitindo a escolha da opo do se deseja formatar, o padro a
configurao das margens.

Nesta mesma janela, possvel configurar o tamanho do papel,


clicando na aba PAPEL. As opes principais nesta janela so: seleo do
TAMANHO DO PAPEL, LARGURA E ALTURA DO PAPEL.

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7.1.1.10 TECLAS DE ATALHO

Uma das caractersticas de agilidade de uso do editor de texto


Word so as teclas de atalho, e geralmente cobrados em provas de
concursos, convm saber as teclas de atalho que so mais freqentemente
pedidas.

Vejamos abaixo quais so as principais teclas de atalho do editor


de texto Word.
CTRL + O
CTRL + N
CTRL + S
CTRL + I
CTRL + E
CTRL + ESPAO

Remover a formatao do pargrafo


Colocar o texto em negrito
Sublinhar o texto
Colocar o texto em Itlico
Pargrafo centralizado
Remover a formatao do caractere

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CTRL + 1
CTRL + 2
CTRL + SHIFT + F
CTRL + SHIFT + P
CTRL + SHIFT + W
CTRL + SHIFT + Z
CTRL + SHIFT + >
CTRL + SHIFT + <
SHIFT + F3
CRTL + U
CRTL + P
CRTL + A
CRTL + B
CRTL + T
HOME
END
CRTL + L
F1
F10
F12

Linhas com espaamento simples


Linhas com espaamento duplo
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7.1.2 EXCEL

O Excel a planilha de clculos da Microsoft que integra o pacote


ou sute MS Office.
Com o Excel se pode fazer desde simples clculos, at clculos
mais avanados como financeiros, matemticos, lgicos, estatsticos, etc.
Pode-se fazer desde controle de gastos da sua casa, at controle de estoque
ou fluxo de caixa de uma empresa.
No Excel, uma planilha uma pgina desse programa, podendo
conter no mximo 225 planilhas, tendo cada planilha 256 colunas e 65.536
linhas.
Vamos analisar os conceitos que mais so pedidos em concursos.

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7.1.2.1 PROCEDIMENTO DE ACESSO AO PROGRAMA EXCEL

a) CLIQUE NO BOTO INICIAR


b) ACESSE PROGRAMAS
c) ACESSE O ITEM MICROSOFT EXCEL
OU CLIQUE DIRETAMENTE NO CONE EXCEL NA REA DE
TRABALHO

Abaixo apresentamos a ilustrao de como iniciar o programa


Excel.

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7.1.2.2 ABRINDO O EXCEL

Todas as vezes que abrir o Microsoft Excel, ele trar um


documento em branco chamado de Pasta 1, caso voc feche e abra um outro,
ele se chamar Pasta 2, e assim sucessivamente, como ilustra a figura a
seguir.

7.1.2.3. FECHANDO O EXCEL

Pode-se executar essa operao por meio do menu ARQUIVO,


escolhendo a opo SAIR.

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Pode ser usado o boto


localizado na Barra de Ttulos ou
ainda usando as teclas de atalho ALT+F4.

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7.1.2.4 CONHECENDO A TELA PRINCIPAL DO EXCEL

Barra de Menus
Barra de Ttulo

Barra Padro
Barra de Formatao

Barra de Frmulas

Barra de Status

BARRA DE MENU

7.1.2.5 CONHECENDO AS BARRAS DO EXCEL

7.1.2.5.1 BARRA DE TTULO

Fornece o nome do software e tambm o nome do arquivo que


est sendo editado (ou que se encontra aberto).

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7.1.2.5.2 BARRA DE MENU

Fornece os menus de comandos do Excel.

7.1.2.5.3 BARRA DE FERRAMENTA PADRO

Fornece, ao usurio, botes representando alguns dos comandos


disponveis nos menus.

7.1.2.5.4 BARRA DE FERRAMENTAS FORMATAO

Permite ao usurio formatar os caracteres do texto na clula,


modificando estilo, cor de textos e clulas, alinhamento do texto, centralizar
colunas, formatar em moeda, etc.

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7.1.2.5.5 BARRA DE FRMULAS

Mostra a clula selecionada pelo cursor, bem como a frmula,


funo e ainda textos, se usados, em cada clula.

REA DE TRABALHO

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7.1.2.5.6 BARRAS DE ROLAGENS

Usadas para que o usurio desloque o texto com o auxlio do


mouse, elas podem ser vertical e/ou horizontal. Desloca-se pela planilha
clicando nas setas ou arrastando o boto.

Vertical

Horizontal

7.1.2.6 OS COMPONETES DO EXCEL

Este software composto de cinco partes fundamentais, que so:

a) Pasta;
b) Planilha;
c) Coluna;
d) Linha;
e) Clula.

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7.1.2.6.1 PASTA

denominada PASTA todo arquivo que for criado neste software


Excel. Tudo que for criado e posteriormente ser um arquivo, porm,
quando usamos este programa ser considerado uma PASTA.

7.1.2.6.2 PLANILHA

Uma planilha considerada a parte onde ser executado todo o


trabalho por isso esta fundamental, se no temos planilha no podemos
criar qualquer calculo que seja ento nos dar o entender que em uma pasta
contem planilhas e, que cada planilha possui no total de 16.777.216 clulas.
Abaixo podemos observar o grfico onde se encontram as
informaes e nomes das planilhas.

ATENO

dentro das planilhas que esto contidas as


colunas, linhas e clulas.

7.1.2.6.3 COLUNA

o espaamento entre dois traos na vertical. As colunas do


Excel so representadas em letras de acordo coma a ordem alfabtica
crescente sendo que a ordem vai de A at IV (i v), e tem no total de 256
colunas em cada planilha.

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7.1.2.6.4 LINHA

o espaamento entre dois traos na horizontal. As linhas de uma


planilha so representadas em nmeros, formam um total de 65.536 linhas e
esto localizadas na parte vertical esquerda da planilha.

7.1.2.6.5 CLULA

As clulas so formadas atravs da interseco cruzamento de


uma coluna com uma linha e, cada clula tem um endereo nome que
mostrado na caixa de nomes que se encontra na Barra de Frmulas.
Multiplicando as colunas pelas linhas vamos obter o total de clulas que
16.777.216.

7.1.2.7

FUNES DO EXCEL

Podem-se fazer clculos com o Excel usando as funes j


existentes ou ainda criando novas funes que veremos a seguir. Para
acessar as funes existentes no Excel basta inseri-las PELA BARRA DE
MENU, NO ITEM INSERIR, FUNES.
Um detalhe muito importante que uma funo no Excel deve ser
precedida pelo sinal de = (igual), independentemente da funo, pois o Excel
reconhece uma frmula ou funo a partir do momento que for iniciado com o
sinal de igual.
A seguir encontra-se uma pequena relao das funes mais
utilizadas. O Excel oferece centenas de funes e agora vamos conhecer
algumas delas.

7.1.2.7.1

FUNO DA SOMA

=SOMA (A1:A8)

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A funo apresentada ir somar todos os valores que se


encontram na clula A1 at o clula A8.
Os dois pontos indicam at, ou seja, some de A1 at A8. A funo
ser sempre a mesma, s mudar os devidos endereos dos valores que
voc deseja somar.
Vejamos a tela dessa soma no Excel conjuntamente com o
resultado apresentado na clula B1.

Outra maneira de voc somar utilizando o Boto da Autosoma.

Este o boto da AutoSoma:

Para trabalhar com o boto da Autosoma deve-se fazer o seguinte


prosseguimento:

a) Selecionar os valores que desejar somar;


b) Depois clique no Boto da Autosoma e ele mostrar o
resultado.

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7.1.2.7.2

20

FUNO DA SUBTRAO

Para melhor explicar o conceito da funo de subtrao ( - ),


vamos trabalhar com um exemplo no grfico.
Subtrair o valor da clula A2 com a clula B3.

O valor da clula A2 3 e o valor da clula B3 34, subtraindo-se


A2 B3 ( 3 34) encontramos o valor 31, como mostra a clula D1. Em fx
temos a funo de subtrao.

7.1.2.7.3

FUNO DA MULTIPLICAO

= MULT (A5:A8)

A funo de multiplicao simple, basta usar = MULT ou


simplesmente o sinal de (
clulas.

), para que seja realizada a multiplicao de

No exemplo abaixo, multiplicamos as clulas A5 e


encontramos o resultado na clula D3 (3024), com fx = MULT(A5:A8).

A8,

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7.1.2.7.4

21

FUNO DA DIVISO

= A1/B2

A frmula ocorre da mesma maneira que as duas anteriores.


Basta trocar o sinal para dividir ( / ).
Vejamos o exemplo no grfico abaixo.

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22

O resultado da clula D5 foi conseguido por meio da diviso das


clulas B3 por A1. A funo fx mostra a funo do clculo.

7.1.2.7.5

FUNO DA PORCENTAGEM

O clculo realizado da mesma maneira como se faz com uma


mquina de calcular, a diferena que voc adicionar os valores nas clulas
na frmula.
Vejamos abaixo como trabalhar com a percentagem.

O valor apresentado na CLULA E7, refere-se ao clculo de 7,7%


do valor da CLULA A9, conforme apresentado na linha de funo fx.

7.1.2.7.6

FUNO DO MXIMO

Mostra o valor mximo de uma faixa de valores em diversas


clulas.
Vamos supor que se desejssemos saber qual a maior idade em
uma tabela de dados, como se apresenta abaixo.

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23

Vamos analisar.

Foi apresentado o valor 23 na CLULA B8 porque a funo


=MAXIMO() fornece o maior nmero de uma lista selecionada, no exemplo
acima da clula A3 at A6.
A lista selecionada no exemplo vai de A2 at A6, note que a clula
A2 no possui valor, mesmo assim a funo MAXIMO entende qual valor
retornar.

7.1.2.7.7

FUNO DO MNIMO

Mostra o valor mnimo de uma faixa de clulas. Vamos analisar o


mesmo exemplo anterior e fazer as consideraes.

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Foi retornado o valor 5 na clula B10 porque a funo =MINIMO()


fornece o menor nmero de uma lista selecionada.
A lista selecionada no exemplo vai de A2 at A6, note que a clula
A2 no possui valor, mesmo assim a funo MINIMO entende qual valor
retornar, porque s vai relacionar nmeros.

7.1.2.7.8

FUNO DA MDIA

Esta funo calcula a mdia de uma faixa de valores, aps


somados os valores e divididos pela quantidade de nmeros.

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Vamos usar o exemplo abaixo para facilitar a compreenso.

Foi retornado o valor 13,75 na CLULA B12 porque a funo


=MEDIA() fornece a mdia dos valores de uma lista selecionada.
A lista selecionada no exemplo vai de A2 at A6, note que a clula
A2 no possui valor, mesmo assim a funo MEDIA entende qual valor
retornar, porque s vai relacionar nmeros.

7.1.2.7.9

FUNO DA DATA

Esta funo insere a data automtica em uma clula especfica.


Devemos inserir a frmula em fx da seguinte forma =HOJE().

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Vejamos o exemplo abaixo.

Esta funo digitada precisamente como est apresentada


acima, o resultado apresentado na CLULA B1, representando a data do
sistema.

7.1.2.7.10 FUNO DA DATA E HORA ATUAL

Esta funo insere data e hora automtica em uma clula


especfica.
A funo em fx =AGORA().
Vejamos o exemplo abaixo.

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Esta funo digitada precisamente como est apresentada


acima, o resultado apresentado na clula B2, representando a data e hora
atual do sistema.
Toda vez que a planilha for aberta (carregada), a data e hora so
atualizadas automaticamente.

7.1.2.8

TECLAS DE ATALHO

Uma das caractersticas de agilidade de uso da planilha de


clculos Excel tambm so as teclas de atalho, e geralmente cobrados em
provas de concursos, convm saber as teclas de atalho que so mais
freqentemente pedidas.
Vejamos abaixo quais so as principais teclas de atalho do editor
do Excel.

SHIFT + CTRL + SETA BAIXO


SHIFT + CTRL + SETA CIMA
SHIFT + CTRL + SETA DIREITA
SHIFT + CTRL+SETA ESQUERDA
CTRL + PGDOWN
CTRL + PGUP
SHFIT + TAB

Vai para o ltimo registro da coluna


Vai para o primeiro registro da coluna
Vai para o ultimo registro da linha
Vai pra o primeiro registro da linha
Vai para a prxima planilha
Retorna para a planilha anterior
Retorna para a clula anterior

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EXERCCIOS DE FIXAO

(TRE/AC/2003) O Microsoft Excel apresenta uma srie de funes


predefinidas, onde genericamente uma funo consiste em uma srie de
operaes matemticas que agem sobre valores fornecidos pelo usurio.
Para utilizar uma funo, num determinado conjunto de clulas, devemos
realizar os seguintes comandos da Barra de Menu:
a) Inserir - Frmula - Escolher a funo desejada - Especificar os
arquivos que faro parte do clculo
b) Inserir - Clula - Escolher a funo desejada - Especificar as clulas
que faro parte do clculo
c) Inserir - Funo Escolher o arquivo Especificar as clulas que
faro parte do clculo
d) Inserir - Funo Escolher as clulas desejadas - Especificar os
arquivos que faro parte do clculo
e) Inserir - Funo Escolher a funo desejada -Especificar as clulas
que faro parte do clculo

(POLCIA FEDERAL / DELEGADO / 2004) Julgue o item abaixo (C) CERTO


ou (E) ERRADO, acerca do Excel 2000, considerando que esse aplicativo
esteja em uma sesso de uso. Considere a realizao do seguinte
procedimento:

a) clicar na clula A1;


b) digitar =Mnimo (12;33;99;25;66) e, em seguida;
c) teclar ENTER
Aps esse procedimento, a referida clula conter o nmero 12.

RESPOSTAS
1. e
2. CERTO