LAS LAGUNAS DE DERECHO

Se considera aquel suceso para el que no existe norma jurdica

aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el
sistema
jurdico.
Existe
otro
termino
llamado vaci
del
derecho entendiendo por tal un suceso para el que no existe norma
jurdica aplicable y que se considera que no debe estar regulado por el
derecho rigindose, en consecuencia, por los principios hermenuticos
aplicables.
Ante un caso de ausencia de norma, la consideracin jurdica puede
ser bien la de que estamos ante un vaco del derecho para el que no
hay que integrar norma, bien ante una laguna del derecho ante la que
s hay que integrar.
Como principio general, toda situacin de carencia normativa debe ser
considerada un vaco del derecho. de esta forma, la laguna del
derecho es una consideracin de excepcin frente a la anterior y no a
la inversa.
La carencia normativa solo se presenta cuando, de acuerdo a
la estructura de las fuentes formales de un sistema jurdico
determinado, ninguna de dichas fuentes produce una norma para el
caso. de esta forma, solo puede ocurrir que exista una laguna cuando
ni la legislacin, ni la costumbre, ni la jurisprudencia, ni la doctrina, ni
la declaracin de voluntad, segn sus propias reglas, han generado la
norma aplicable.
ciertas circunstancias producen una clara situacin de vaco del
derecho. dos casos son obvios: uno, cuando el rgano que tiene la
atribucin normativa, rechaza expresamente dictar la norma
correspondiente mediante una decisin desestimatoria del proyecto; el
otro, cuando se deroga la norma que regulaba previamente la
situacin, sin sustituirla por otra. en ambos casos ocurre que por
decisin expresa se ha optado por no establecer norma jurdica.

se consideran lagunas del derecho:

cuando siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una
esencia comn o una lgica encadenada. ello nos lleva a la analoga y
a la ratio legis que la sustenta.
cuando el caso, de no recibir respuesta jurdica, generara una
consecuencia que agravia los principios generales del derecho. esto
nos lleva al problema de integracin mediante la recurrencia a dichos
principios.
cuando el derecho ha producido una norma genrica pero vigente,
y por lo tanto exigible en s misma, que requiere una normatividad
reglamentaria an no promulgada.
La primera idea que surge al hablar de laguna es la ausencia de
normas que regulen determinada situacin. Estas mltiples
apreciaciones del trmino laguna traen aparejada la idea del fallo del
legislador. Hay que distinguirla de los conceptos jurdicos
indeterminados, es aquel amplio margen de libertad concedido al
sujeto encargado de llevar a cabo la actividad hermenutica.
En conclusin, la laguna jurdica es la ausencia de regulacin por
parte del Derecho, entendido como el ordenamiento jurdico, de una
situacin o caso determinado que requiere imperiosamente una
respuesta concreta que no se halla especificada o explicitada en dicho
ordenamiento jurdico y que es necesario buscar en el proceso de la
aplicacin a travs de la actividad integradora del juez. Como
caractersticas podemos identificar lo siguiente:
Ausencia de regulacin, no ha determinado caso;
Jurdicamente relevante, porque necesita una respuesta concreta que
no proporciona el ordenamiento jurdico. Entraa un juicio de valor
sobre que consideramos relevante y que no; y
Eliminacin de la laguna.

Tradicionalmente, menciona Perelman bajo el estudio de la escuela de

la exgesis, existen tres especies de lagunas:[1]
Intra legem, producida por omisin del legislador, por ejemplo la
promulgacin de una ley pero no as de su reglamento;
Praeter legem o axiolgica, cuando no existe una ley en la materia
concreta por la que debera regirse. Para algunos intrpretes no
existen lagunas porque puede resolver el juez por medio de analogas;
y
Contra legem, para algunos intrpretes esta laguna se presenta
cuando se desea evitar la aplicacin de la ley a un caso concreto y
restringen su campo de aplicacin lo que implica ir en contra de las
disposiciones expresas de la Ley.

En conclusin, la laguna jurdica es la ausencia de regulacin por

parte del Derecho, entendido como el ordenamiento jurdico, de una
situacin o caso determinado que requiere imperiosamente una
respuesta concreta que no se halla especificada o explicitada en dicho
ordenamiento jurdico y que es necesario buscar en el proceso de la
aplicacin a travs de la actividad integradora del juez. Como
caractersticas podemos identificar lo siguiente:
Ausencia de regulacin, no ha determinado caso;
Jurdicamente relevante, porque necesita una respuesta concreta que
no proporciona el ordenamiento jurdico. Entraa un juicio de valor
sobre que consideramos relevante y que no; y
Eliminacin de la laguna.
Tradicionalmente, menciona Perelman bajo el estudio de la escuela de
la exgesis, existen tres especies de lagunas:[1]

Intra legem, producida por omisin del legislador, por ejemplo la

promulgacin de una ley pero no as de su reglamento;
Praeter legem o axiolgica, cuando no existe una ley en la materia
concreta por la que debera regirse. Para algunos intrpretes no
existen lagunas porque puede resolver el juez por medio de analogas;
y
Contra legem, para algunos intrpretes esta laguna se presenta
cuando se desea evitar la aplicacin de la ley a un caso concreto y
restringen su campo de aplicacin lo que implica ir en contra de las
disposiciones expresas de la Ley.

La analoga
En la integracin jurdica existe un procedimiento lgico mediante el cual
ante un hecho en particular sin ninguna regulacin, se le aplica una ley
que regule una semejanza ante el caso, esto solo existe siempre y
cuando tengan una misma identidad de razn. Aunque estas no se
aplican en leyes que establezcan excepciones o restrinjan derechos,
ntimamente consiste en generalizar normas particulares existentes y
aplicar el principio.
El uso de la analoga implica necesariamente creacin
o innovacin del Derecho. Podemos distinguir dos clases resaltantes de
analoga: la legis y la Iuri. Por la primeras se toma una ley que regula un
caso similar al que se plantea sin solucin para luego establecer la
identidad de razn se podr aplicar la Integracin jurdica. Por la
segunda se obtiene la nueva regla a partir de todo o parte del
Ordenamiento Jurdico extrayndose por induccin la identidad de razn
(ratio legis) a aplicar entre ambas.
La identidad de razn es el punto neurlgico dentro de la analoga. Se
entiende as a la razn de la ley (la ratio legis) que no es parte
del texto de la norma sino una expresin de su sentido transliteral, el
que precisamente proviene de los principios en ella incorporados.
La analoga se funda en el principio A igual razn igual Derecho, en el
principio de igualdad (o regla formal de justicia) que prescribe que se
debatan tratar por igual los casos semejantes (igualdad en los aspectos

relevantes); por ms que la analoga Iuri aplique principios estos son

extrados de leyes por lo tanto de hablan de principios positivizados
perteneciente a1 derecho escrito. Respetndose as su cualidad de
autointegracin. Mediante ella no se crea una nueva norma sino se
aplica la existente a otro caso por existir identidad de razn.

2. LA ANALOGA

Clases de analoga
Doctrinariamente se han hecho varias clasificaciones de la analoga, y la ms conocida es
la que distingue entre analoga legis y analoga jurdica. Se atribuye esta distincin a
Wachter.
Para Enneccerus821, la analoga legis, partiendo de una proposicin jurdica concreta,
desenvuelve su idea fundamental eliminando de ella todos los factores no esenciales para
aplicarla a los casos que encajan en ella, y la analoga iuris arranca de una pluralidad de
disposiciones jurdicas singulares y extrae de ellas por va de induccin, principios ms
generales para aplicarlos a casos que no caen bajo ninguna de las disposiciones de la ley.
Por la analoga de ley (legis), la norma buscada se deduce de otra norma singular, o de
un grupo determinado de normas; en cambio, por la analoga de Derecho (iuris), la norma
buscada se colige del contenido (determinado) del entero sistema legislativo 822. Una ley
que regula concretamente un caso de la vida real, dadas ciertas condiciones, puede
aplicarse a otro caso semejante (analoga legis). Pero tambin es posible que una regla
general que se aplic a determinados casos, se aplique todava a otros casos (analoga
iuris).823
En sntesis, en la analoga legal la norma para tal caso no regulado se obtiene acudiendo
a otro precepto de la ley que regula el caso afn. Mientras que en la analoga jurdica la
regla para el caso omitido se deduce del espritu del ordenamiento jurdico tomado en su
conjunto.
Aclaremos esta distincin con ejemplos:
a) Analoga legal. El artculo 1622 del Cdigo Civil dispone: La donacin que ha de
producir sus efectos por muerte del donante, se rige por las reglas establecidas
para la sucesin testamentaria. Nada se dice sobre el contrato de suministro
celebrado a ttulo de liberalidad que, por disposicin expresa del suministrante, la
obligacin deba pasar a sus herederos, por lo cual, con el procedimiento
analgico, el caso concreto se resolver aplicando el 1622 al suministro gratuito,
puesto que en el contrato de donacin y en el suministro gratuito que deban
producir sus efectos a la muerte del donante o del suministrante existe identidad
de razn, porque en uno y otro se suscita el problema de conciliar el animus
donandi con el sacrificio patrimonial para evitar que el autor del acto de liberalidad
y su familia caiga en la indigencia, hecho que no lo permiten las reglas sobre
sucesin testamentaria. La obligacin del suministrante pasara a sus herederos
siempre que haya dejado bienes suficientes para atenderla y sin que afecte la
legtima de los herederos forzosos.

b)

Analoga jurdica. El Cdigo Civil, en el libro VII, relativo a las fuentes de las
obligaciones, seccin primera , que versa sobre contratos en general, articulo
1362, establece la regla general segn la cual los contratos deben negociarse,
celebrase y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las
.partes. Pero existen otros negocios jurdicos, unos bilaterales, como la cesin de
derechos (arts. 1206 y s.), la transaccin (arts. 1302 y s.), el mutuo disenso (arts.
1313 y s.), regulado no como contrato sino en el libro VI sobre las obligaciones en
general; y otros unilaterales, por lo cual tampoco son contratos, como la promesa
unilateral (arts. 1956 y s.), la gestin de negocio ajeno (arts. 1950 y s.), etc;
respecto de ellos no se ha dicho como deben negociarse, celebrarse y ejecutarse,
lo cual da lugar a preguntar si se les podr aplicar tambin a tales declaracin de
voluntad el principio contenido en el artculo 1362, esto es, si deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse de buena fe y comn intencin de las partes, en su caso.
La respuesta, sin lugar a dudas, es afirmativa, porque no es concebible que la
voluntad contractual se gobierne por la buena fe y comn intencin de ambas
partes, y que otras declaraciones de voluntad que no sean contractuales, se
sustraigan al influjo de estos principios. La buena fe y la sana intencin de
presiden todo acto jurdico, sea unilateral o bilateral; en toda declaracin de
voluntad negocial existe identidad de razn, estando el sujeto de la relacin
obligado a actuar de buena fe.
No obstante, el prestigio de los autores que distinguen entre la analoga legis y
analoga iuris, debemos precisar que se trata de una distincin incierta, de puro
matiz, y gia iuris, debemos precisar que se trata de una distincin incierta, de puro
matiz, y sin importancia prctica, pues la distincin entre normas generales y
particulares en que algunos como ENNECERUS basan esta clasificacin de la
analoga, no es tajante porque no existen normas exclusivamente particulares y
otras generales: una misma ley puede ser general respecto a unas leyes y
particular acerca de otras. Por ejemplo, las disposiciones generales de los
contratos contenidas en la seccin primera del libro VII del Cdigo Civil son
generales (aplicables a todo tipo de contratos), con referencia a las normas sobre
contratos nominados de las seccin segunda del mismo libro, y esas mismas
normas son especiales en relacin con las normas sobre obligaciones en general
contenidas en el libro VI (el contrato es solo una de las fuentes de esas
obligaciones).
Pero la distincin de la analoga entre legal y jurdica no es la nica. Max Ernesto
Mayer la divide, a su vez, en intra legem, praeter legem y contra legem. Sin
embargo, nose puede hablar de analoga conforme a ley, porque donde esta existe
no est permitido aplicar aquella y, adems existiendo disposicin expresa el juez
no puede resolver en contra de ella, pues sera responsable inclusive penalmente
porque comete delito de prevaricato (C.P., art. 411).
La analoga se distingue de la induccin en que la primera no va de lo particular a
lo general, sino de lo particular a lo particular coordinado, no siendo posible la
construccin de una verdad general basada en la analoga (Del Vecchio).
Formas de aplicacin de la analoga:
La doctrina acepta la aplicacin de la analoga en tres supuestos:

a) El argumento " a pari" (igualdad de motivos).- Este procedimiento de

integracin consiste en asumir que "donde hay una misma razn existe un mismo
derecho". Ejemplo: "Cuando en un contrato de alquiler se prohbe que el inquilino
cohabite con perros, por razones de salubridad y tranquilidad vecinal, la
prohibicin comprende analgica mente la cohabitacin con gatos".
b) El argumento ad maioris ad minus (cuando existe una mayor razn).- Este
procedimiento de integracin consiste en asumir que: "quien puede lo ms, puede
lo menos". Ejemplo: "Cuando se autoriza a una persona a vender un inmueble, se
le puede reconocer analgicamente la capacidad de alquilado".
c) El argumento ab minoris ad manus (cuando no existe una mayor razn).- Este
procedimiento de integracin consiste en asumir que: "cuando no se puede lo
menos, con mayor razn no se puede lo ms". Ejemplo: cuando se establece el
cuidado de una cosa por encargo, se puede entender a la lgicamente que no
cabe usarla.

Conclusiones

La analoga legal Sirve para llenar los vacos legales o lagunas que no
estn previstos dentro de las normas legales; en este caso se parte de
una proposicin jurdica concreta a la cual extraemos la parte ms
esencial y cuya respuesta nos pueda dar una equidad entre las dos
consecuencias.

La analoga jurdica tambin cubre vacos legales pero a diferencia de la

anterior que usa como base una proposicin jurdica; la analoga del
derecho tomo como punto de partida una pluralidad de normas con la
que se pueda obtener un principio general.

Bibliografa

Garca T. V. (2007) Introduccin a las ciencias jurdicas. Lima, Per:

jurista editores
RUBIO C. M. (2009) El sistema jurdico, introduccin al derecho. Lima,
Per: fondo editorial
TORRES V. A. (2011) Introduccin al derecho. Lima, Per: IDEMSA