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IDIAS E INSTITUIES NA MODERNIDADE JURDICA

Antonio Carlos Wolkmer

A cultura jurdica produzida ao longo dos sculos XVII e XVIII, na Europa


Ocidental, resultou de um especfico complexo de condies engendradas pela formao social burguesa, pelo desenvolvimento econmico capitalista, pela justificao de interesses liberal-individualistas e por uma estrutura estatal centralizada. Certamente que este entendimento no s compartilha da idia de que subsiste em cada
perodo histrico uma prtica jurdica dominante, como sobretudo, confirma a concepo de que o Direito sempre produto da vida organizada enquanto manifestao
de relaes sociais provenientes de necessidades humanas.
H que se observar, assim, como essas diferentes estruturas causais
compatibilizaram-se na constituio terica e instrumental do moderno paradigma
jurdico, marcado por determinadas caractersticas (geral, abstrato, coercvel e impessoal) principais institutos (propriedade privada, liberdade de contratar e autonomia
da vontade, direitos subjetivos) e cosmovises jusfilosficas hegemnicas
(jusnaturalismo e positivismo jurdico).
Antes de tudo importa considerar, preliminarmente, a nova viso de mundo
que emerge com a modernidade, fundada numa racionalizao tico-filosfica e tcnico-produtiva, expressando valores, crenas e interesses prprios de camadas sociais
emergentes em luta contra o feudalismo aristocrtico-fundirio. Fatores como o
renascimento, a reforma, o processo de secularizao, as transformaes econmicomercantis e o progresso cientfico favoreceram o advento de uma cultura liberalindividualista. Os princpios norteadores da concepo poltico-social liberal-individualista definem-se prontamente com o advento do sistema comercial capitalista e
com a organizao social da burguesia-individualista.
O liberal-individualismo, enquanto princpio fundamental que surge frente s
condies materiais emergentes e s novas relaes sociais, tornou-se uma proposta
ideolgica adequada s necessidades de um novo mundo, bem como legitimao das
novas formas de produo da riqueza e justificao racionalista da era que nascia. O
individualismo como expresso da moralidade social burguesa enaltece o homem como
centro autnomo de escolhas econmicas, polticas e racionais; faz do ser individual um
Professor nos cursos de graduao e ps-graduao em Direito da UFSC.

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valor absoluto. Nesta dinmica histrica, a ordem jurdica instrumentalizada como estatuto de uma sociedade que proclama a vontade individual, priorizando formalmente a liberdade e a igualdade de seus atores sociais. Da a necessria distino entre a velha e a nova ordem
jurdica. A esse propsito descreve de La Torre Rangel, o Direito Medieval reconhece a
desigualdade social e trata de maneira desigual os desiguais. um Direito que protege aos
privilegiados (...); gerando um modo de produo injusto que tem seus efeitos minimizados
pelo prprio reconhecimento da desigualdade. Deste modo, um direito mais vivo e real.
J o Direito moderno liberal-individualista se assenta numa abstrao que
oculta as condies sociais concretas. Tem a pretenso de ser um Direito igual, supondo a igualdade dos homens sem tomar em conta os condicionamentos sociais concretos, produzindo uma lei abstrata, geral e impessoal.3 Na verdade esta concepo de
legalidade vai se constituindo em fins da Idade Mdia com o crescimento e a influncia
dos mercadores que, gradativamente, vo lutando contra a velha estrutura feudal, primeiro para sobreviver e depois para converter-se em classe hegemnica. Por sua vez,
natural a emergncia de juristas identificados com os interesses dos extratos burgueses, desempenhando uma funo significativa de desenterrar as normas jurdicas romanas e as adaptando s necessidades dos mercadores, pondo especial nfase em uma
reinterpretao do Direito de Propriedade e do Direito Contratual.4 Mais tarde, indo
alm do jusnaturalismo teolgico defendido pelos doutores da igreja, a doutrina laicizada
do direito natural clssico, cultivada nas universidades, rompe com o silncio da tradio jurdica romanstica e traz discusso a noo dos direitos naturais subjetivos, que
alcana seu pice com a ascenso da burguesia na ecloso da Revoluo Francesa. No
processo de constituio do liberalismo jurdico individualista, a escola do direito natural clssico consagrou, concomitantemente, com a existncia do Direito Privado, a
criao de um Direito Pblico com efetividade para tornar reais os direitos naturais do
homem e garantia s liberdades da pessoa humana5. A partir do sculo XVIII, a doutrina passa a priorizar no mais o saber legal oficializado pelas universidades, mas o peso
soberano da vontade do legistador6.
Com efeito, o jusracionalismo clssico contribuiu, no dizer de La Torre Rangel,
para trs fatores causais que modelam o moderno Direito Liberal-individualista:
a) A igualdade formal de todos os homens, ao consagrar os direitos subjetivos desconhecidos para o Direito romano;
b) A codificao do Direito em normas gerais, abstratas e impessoais, ditadas pelo Estado
legislador que chegar a identificar - como no positivismo do sculo XIX - o Direito com a Lei, esLA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. El Derecho como Arma de Liberacin en Amrica Latina. Mexico: Centro de
Estudios Ecumenicos, 1984. p. 40.
3
LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. 1984, op. cit., p. 40-41.
4
LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. 1984, op. cit., p. 41. Para um aprofundamento, observar tambm: TIGAR, Michael
E., LEVY, Madeleine R. O Direito e a Ascenso do Capitalismo. RJ: Zahar, 1978.
5
Cf. LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. 1984, op. cit., p. 42.
6
LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. 1984, op. cit., p. 43.
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vaziando o Direito de toda a idia de justia;


c) A criao do Direito Pblico paralelo ao Direito Privado, como forma de
garantir os direitos subjetivos e a igualdade formal, proclamados pelo Direito Natural.7
dentro destes marcos tericos e operacionais que se pode caracterizar o
Direito Moderno como um Direito estatal, centralizado, escrito, previsvel (segurana
e certeza jurdicas) e normativo. Sua estrutura tcnico-formal constituda por um
complexo de normas de teor geral, abstrato, coercvel e impessoal. O princpio da
generalidade implica que a regra jurdica preceito de ordem abrangente, que obriga
a um nmero inconteste de pessoas que esto em igual situao jurdica. A lei para
todos e no apenas para algumas pessoas. Por outro lado, a norma de Direito
abstrata porque objetiva alcanar um maior nmero possvel de aes e acontecimentos. A disposio legal indeterminada, pois o legislador no pode produzir leis e
cdigos completos e acabados, no tem condies de prever todos os casos concretos frente s contnuas mudanas da vida social. Por sua vez, a coercibilidade a
possibilidade do uso da coao psicolgica e material garantida pelo poder poltico
estatal. Trata-se do estado permanente da fora ou coao, acionado pelo aparato
estatal para constranger ou induzir obedincia de condutas a servio das instituies em geral8. Por ltimo, o princpio da impessoalidade refere-se situao de
neutralidade diante da particularidade individual, pois a aplicao da norma tem a
pretenso de se estender a uma quantidade indefinida de pessoas, de modo aleatrio
e no particularizado. Certamente que tais princpios de abstrao, generalidade e
impessoalidade tm no modelo liberal-individualista um significado ideolgico, o de
ocultar a desigualdade real dos agentes econmicos, para desse modo se conseguir
a aparncia de uma igualdade formal, a igualdade perante a lei.9
Tal ordenao privativista equipara, com uma mesma medida, as desigualdades e as diferenas, situa os indivduos num mesmo patamar, sem questionar as
distines que fazem da organizao social uma pirmide10.
Importa salientar agora alguns dos principais institutos do direito liberal-individualista que se desenvolve no contexto de uma cultura social burguesa e da produo capitalista da riqueza. O primeiro grande instituto da juridicidade moderna o
direito de propriedade, simbolizando uma forma de poder qualificado como absoluto,
exclusivo e perptuo10. Enquanto na estrutura econmica feudal, a propriedade fundiria
assume um carter fragmentrio (instrumento de servilismo), porquanto a mesma poro de terra dividia-se entre vrios proprietrios, subordinados uns aos outros
LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. 1984, op. cit., p. 43.
LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. 1984, op. cit., p. 43.
9
Cf. LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. Del Pensamiento Juridico Contemporaneo. Aportaciones Criticas. Mexico:
Escuela Libre de Derecho, 1992. p. 60-61; NOVOA MONREAL, Eduardo. O Direito como Obstculo Transformao
social. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1988. p. 131-144.
10
FIGUEIRA, Eliseu. Renovao do Sistema de Direito Privado. Lisboa: Caminho, 1989. p. 50-52.
11
GOMES, Orlando. A Crise do Direito. S.Paulo: Max Limonad, 1955.p. 86-87.
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(contraprestao), na ordem scio-econmico capitalista, o regime adquire um aspecto unitrio e exclusivo, principalmente, nos grandes textos burgueses-individualistas, como o Cdigo
Civil Francs. A legislao napolenica, ao romper com o sistema de explorao e privilgios
feudais e ao dar destaque propriedade privada, expresso do domnio absoluto e inviolvel,
traduziu os interesses individualistas e os avanos revolucionrios dos segmentos sociais que
passaram a exercer hegemonia, livre, agora, de encargos que oneravam a utilizao do solo12.
Este sagrado e inviolvel direito de propriedade exclue de seu uso e gozo qualquer
outro no-proprietrio, sendo para quem dispe, um direito pleno e ilimitado. No se deve
esquecer, como assinala Gustav Radbruch, que para o liberalismo o direito privado o
corao de toda a vida jurdica, e o direito pblico, pelo contrrio, apenas uma leve
moldura que deve servir de proteo ao primeiro e, particularmente, ao direito da propriedade 13.Mas no s isso. Interessa, igualmente, ressaltar que a conceituao individualista do direito real de propriedade (a relao entre os sujeitos e os bens) d-nos uma
viso esttica deste direito subjetivo como poder direto, imediato e exclusivo sobre os
bens, escondendo o aspecto dinmico de sua insero na produo e, portanto, a irradiao de interesses centrados no mesmo bem, quando objecto de relaes sociais 14.
O contrato outro smbolo mximo do poder da vontade individual numa estrutura
scio-econmica capitalista. O exarcebado individualismo da livre contratao e da autonomia da vontade funciona atravs do chamado negcio jurdico, um instrumento de autoregulamentao dos interesses dos particulares, que no deixa de ocultar a desigualdade
real 15. A construo jurdica da teoria individualista expressa as exigncias de um novo
modo de produo, equilibrando interesses e mediando as relaes scio-econmicas. Este
pacto montado conforme a declarao de vontade das partes intervenientes concebido
para homens abstratos, livres e que estejam na condio de igualdade formal, realidade
prpria dos proprietrios burgueses. Sustenta Ripert que o contrato superior lei como
fonte jurdica vinculante, porque aceito pelas partes, e no imposto, como a segunda16.
Certamente o individualismo jurdico que teve sua materializao plena no cdigo de
Napoleo consagrou o contrato como instrumento insubstituvel das relaes humanas,
proclamando, entre os sujeitos iguais e autnomos, a soberania da liberdade de contratar.
Os excessos do liberalismo contratualista no deixam de ser imperativos das novas
convenincias polticas e das novas necessidades materiais da vida social burguesa 17. No sem razo, assinala Orlando Gomes que a apregoada liberdade contratual,
enquanto pilar jurdico do sistema capitalista, tem sido uma fonte das mais clamorosas injustias. Em suas malhas se esconde a opresso real com que, veladamente, a
classe dominante abroguela seus interesses materiais. Realmente, a liberdade
Cf. LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. 1992. op. cit., p. 56-57.
Cf. GOMES, Orlando. Op. Cit., p. 116-118, 146-147.
14
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Coimbra: Armenio Amado, 1979. p. 253.
15
FIGUEIRA, Eliseu. op. cit. p. 117.
16
FIGUEIRA, Eliseu. op. cit. p. 72-73.
17
NOVOA MONREAL, Eduardo. op. cit. p. 138.
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de contratar liberdade para o que possui esse poder; para aquele contra quem se
insurge , ao contrrio, impotncia. No tem liberdade, no pode t-la, quem possui
como bem nico a sua fora-trabalho. Nesse fundamento do Direito Civil burgus
manifesta-se, tambm, e sem subterfgios, o contedo de classe que o domina18.
No possvel compreender totalmente o Direito moderno enquanto resposta de regulamentao aos problemas insurgentes da estrutura mercantilista e concorrencial sem deixar de
contemplar algumas categorias nucleares como sujeito de direito e direito subjetivo.
O conceito de sujeito de direito individual materializa uma abstrao formalista
e ideolgica de um ente moral, livre e igual, no bojo de vontades autnomas, reguladas pelas leis do mercado e afetadas pelas condies de insero no processo do
capital e do trabalho19. A questo do sujeito abstrato que dispe de uma personalidade jurdica mediatiza a condio dos agentes que exercem o controle e a manipulao
dos meios de produo e distribuio na sociedade, incidindo no apenas na singularidade de pessoas e indivduos, mas tambm em grupos ou instituies, cujos interesses coletivos a norma se prope tutelar20.Como se sabe foi a partir do sculo XVIII que
a doutrina clssica do direito natural reconheceu e fortaleceu a condio dos direitos
subjetivos, encarados como a possibilidade de fazer ou pretender fazer algo, de forma
garantida, nos limites atributivos da regra do Direito.21 Reconhece Georges Sarrote
que os direitos subjetivos implicam naquelas faculdades atribudas s pessoas fsicas
e morais que lhes permite agir em defesa dos seus interesses materiais e morais 22.De
qualquer modo, pode-se compreender direito subjetivo como uma noo metafsica,
uma conveno valorativa criada pela doutrina jurdica burguesa para expressar vontade livre e antnoma que reivindica e que requer direitos negados. Em suma, os direitos
subjetivos esto diretamente vinculados s formulaes da autonomia da vontade e
ao interesse juridicamente protegido. nesta perspectiva que preciso situar, como
faz Michel Miaille, que a noo de direito subjetivo inseparvel da concepo de
sujeito de direito revelado claramente pela revoluo poltica de 1789. As reivindicaes polticas trouxeram consigo a utilizao do termo direito, embora a palavra desejo
ou possibilidade tivesse sido mais justa. Ter-se-ia, pois, transformado em direitos o que
no eram mais do que casos de proteo concedida pela lei a certos interesses 23.
Caberia mencionar ainda determinados princpios-fins do Direito Moderno como
a segurana e certeza jurdicas. Para alguns, a segurana uma necessidade fundamental da vida moderna organizada, tendo como fim imediato a realizao da justia. A
doutrina tradicional alude de que se trata da garantia dada a um indivduo, a seus bens
GOMES, Orlando. op. cit. p. 113, 114 e 267.
GOMES, Orlando. op. cit., p. 88.
20
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico - Fundamentos de uma Nova Cultura no Direito. So Paulo: AlfaOmega, 1994. p. 211.
21
FIGUEIRA, Eliseu. op. cit., p. 61.
22
BESSA, Paulo. Uma Nova Introduo ao Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1986. p. 147.
23
SAROTTE, Georges. O Materialismo Histrico no Estudo do Direito. Lisboa: Estampa, 1975. p. 264.
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e aos seus direitos, de que sua situao no ser alterada seno por procedimentos
regulares previstos na legislao24. Adverte P. Nader para o fato de que segurana e
certeza jurdicas no se confundem, pois a primeira de carter objetivo e se manifesta concretamente atravs de um Direito definido que reune algumas qualidades, a
certeza jurdica expressa o estado de conhecimento da ordem jurdica pelas pessoas25. Contrapondo-se s posies formalistas que encaram tais princpios como
verdadeiros fins do Direito e que jamais obstacularizam o progresso do Direito, juristas como Elas Daz argumentam que a mera certeza normativa no suficiente para
demonstrar as exigncias contidas no valor segurana. A segurana no pode identificar-se exclusivamente com a idia de uma ordem jurdica existente e com o conseqente saber pblico do que est proibido e permitido26. Na verdade, para Elas Daz,
o direito no se esgota na sua funo de proporcionar uma segurana, como sinnimo de ordem, pois isto seria insuficiente, oferecendo uma idia superficial de seu
conceito. Faz-se necessrio, alm de um sistema de seguridade-legalidade, um sistema de seguridade-legitimidade, ou seja, segurana no como fato mas como uma
prtica que implique valores considerados imprescindveis como liberdade, paz, igualdade e justia27.Assim, a idia de ordem normativa e segurana-fim deve estar
subordinada s exigncias humanas de legitimidade e no a uma idealizao tecnoformal sem limites, o que tem se revelado numa cultura individual-positivista natural
impedimento da transformao e do avano do Direito.
Uma vez delineadas algumas das principais caractersticas e instituies da
modernidade jurdica liberal-individualista, importa igualmente assinalar, a nvel das
idias e/ou do pensamento fundante, as concepes doutrinrias jusfilosficas que
exerceram hegemonia e que alcanaram o maior xito. Primeiramente, cabe destacar a
doutrina idealista do Direito natural que compreende uma grande variedade de teorias e escolas antecedendo a sociedade burguesa-capitalista e tendo suas origens na
antiguidade clssica ocidental. O ponto comum dessas concepes chamadas de
jusnaturalismo admitir uma ordem jurdica a priori, superior e ideal, o que implica no
reconhecimento de um certo dualismo no Direito. As mltiplas manifestaes
jusnaturalistas traduzem a crena de um preceito superior advindo da vontade divina, da ordem natural das coisas, ou mesmo da razo do homem28.
A doutrina clssica do Direito Natural individualista, produto do liberal-contratualismo
e do racionalismo do sculo XVIII, refletiu as condies sociais e econmicas da burguesia
capitalista ascendente. A funo ideolgica do jusnaturalismo, enquanto proposio defensora de um ideal eterno e universal, nada mais fez do que esconder seu real objetivo, ou seja,
possibilitar a transposio para um outro tipo de relao poltica, social e econmica,
MIAILLE, Michel. Uma Introduo Crtica ao Direito. Lisboa: Moraes, p. 142.
NOVOA MONREAL, Eduardo. op. cit., p. 143.
26
NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 19. p. 143-144.
27
DAZ, Elas. Sociologia y Filosofia del Derecho. Madrid: Taurus, 19. p. 47.
28
DAZ, Elas. op. cit., p. 46
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sem revelar os verdadeiros atores beneficiados. Os princpios enunciados por este


jusnaturalismo mostraram-se extremamente falsos, ao clamarem por uma retrica
formalista da igualdade, da liberdade e da fraternidade de todos os cidados. Por sua
vez, o processo desencadeado pela Revoluo Industrial (sculo XIX) e suas conseqncias na modernidade tecno-cientfica, bem como os vastos movimentos de
codificao e consolidao scio-poltica da burguesia acabaram propiciando a expresso mxima do racionalismo formal moderno, ou seja, o positivismo29.A concepo positivista diferencia-se da doutrina do Direito natural, na medida em que rejeita
toda e qualquer dimenso a priori. Descarta, assim, princpios e juzos valorativos em
funo de uma suposta neutralidade axiomtica, de um rigoroso experimentalismo e,
ao mesmo tempo, de um tecnicismo formalista. O Direito explicado pela sua prpria
materialidade coercitiva e concreta. Toda a sua validade e imputao fundamentamse na prpria existncia de uma organizao normativa e hierarquizada30.
A mundialidade do positivismo jurdico que se manifesta atravs de um rigoroso formalismo normativista com pretenses de cincia, torna-se o autntico produto de uma sociedade burguesa solidamente edificada no progresso industrial, tcnico e cientfico. Esse formalismo legal esconde as origens sociais e econmicas da
estrutura capitalista de poder, harmonizando as relaes entre capital e trabalho, e
eternizando atravs das regras de controle, a cultura liberal-individualista dominante31.
Em sntese, uma vez demonstrado teoricamente o cenrio histrico do moderno Direito europeu, englobando a constituio de seus pressupostos lgico-formais
e epistemolgicos (caractersticas, instituies e idias), cabe constatar, em outra
futura reflexo, a transposio e adaptao deste modelo jurdico liberal-individualista para historicidade perifrica de antigas colnias sul-americanas, como o Brasil.

WOLKMER, Antonio C. Ideologia, Estado e Direito. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 147-148.
WOLKMER, Antonio C. 1994, op. cit., p. 59.
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WOLKMER, Antonio C. 1995, op. cit., p. 151.
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