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17/08/2016

PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 898.450 S O PAULO


VOTO
REPERCUSSO GERAL

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente,


egrgio Plenrio, ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores
advogados presentes, cumpre analisar, em sede de preliminar, a
admissibilidade deste Recurso Extraordinrio, para, em seguida,
passarmos ao mrito da controvrsia.

pi

I. Preliminar
Admissibilidade do Recurso Extraordinrio

Ab initio, reafirmo a admissibilidade deste Recurso Extraordinrio


submetido apreciao do Supremo Tribunal Federal.
A controvrsia sub examine consiste em saber, luz dos arts. 1, III, 1
5, I e II2 e 37, I e II3, da Constituio da Repblica, se o fato de um
1

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos


Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada
pela Emenda Constitucional 19, de 1998)
I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os

RE 898450 / SP
cidado ostentar tatuagens em seu corpo, visveis ou no, circunstncia
idnea e proporcional a impedi-lo de concorrer a um cargo ou emprego
pblico, ainda que, eventualmente, o obstculo esteja previsto em lei.

Em parte, a repercusso geral da matria decorre da reiterada


jurisprudncia desta Corte, no sentido da inconstitucionalidade de
clusula editalcia que cria condio ou requisito capaz de restringir o
acesso a cargo pblico, sem que haja previso legal expressa a
fundamentar a exigncia (Precedentes: RE 593.198 AgRg, Relator Min.
Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, DJe 01-10-2013; RE
558.833 AgRg, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25-092009; e RE 398567 AgRg, Relator Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 2403-2006).

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Para alm disso, o tema sub judice reclama uma abordagem de maior
envergadura, mormente diante da constatao de uma mirade de leis
que criam restries para o acesso a cargos, empregos e funes por parte
de candidatos que possuem tatuagens fora de padres supostamente
aceitveis pelo Estado.
Assim, no momento em que a proibio a determinados tipos e
tamanhos de tatuagens obsta o direito de um candidato de concorrer a
uma funo pblica, ressoa imprescindvel a interveno do Supremo
Tribunal Federal para apurar se o citado discrmen encontra amparo
constitucional. Essa matria, merc de dotada de um ntido efeito
multiplicador, de inequvoca estatura constitucional.

requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redao dada
pela Emenda Constitucional 19, de 1998)
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso
pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em
comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda
Constitucional 19, de 1998)

RE 898450 / SP
Sob o enfoque preliminar da admissibilidade recursal, consigno o
preenchimento de todos os demais requisitos de admissibilidade do
presente recurso, notadamente o da tempestividade, prequestionamento,
legitimidade e o do interesse recursal, alm do indispensvel
reconhecimento da repercusso geral da matria (Tema 838 do Plenrio
Virtual).
Conheo, pois, do presente recurso extraordinrio e passo ao exame
de mrito.
II. Mrito

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Como salientado, intenta-se, no presente Recurso Extraordinrio,


perquirir, de um lado, (i) se o edital de concurso para provimento de
cargo ou emprego pblico pode conter restrio dirigida aos candidatos
no prevista em lei, e, de outro, (ii) se uma tatuagem, visvel ou no, pode
obstaculizar a participao em certame para o desempenho de uma
funo pblica, ainda que esse impeditivo esteja contido em lei.
No mbito militar, cedio que os padres de apresentao dos
integrantes das Foras Armadas e dos militares estaduais e do Distrito
Federal so, deveras, rigorosos. Todavia, no momento em que uma
exigncia estatal especfica interfere incisivamente na liberdade de
expresso, bem como no direito ao livre desenvolvimento da
personalidade, de modo a impedir um cidado de trabalhar para o
Estado, torna-se possvel e, at recomendvel, a interveno judicial para
verificar a compatibilidade da referida restrio com o texto
constitucional.
Como premissa inicial, torna-se necessrio REAFIRMAR a
jurisprudncia desta Corte, no sentido de que qualquer restrio para o
acesso a cargo pblico constante em editais de concurso depende da sua
especfica meno em lei formal.

RE 898450 / SP

Nessa linha de entendimento, firmou-se a jurisprudncia reiterada


do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

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DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL


EM RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO.
CONCURSO PBLICO. EXIGNCIA DE ALTURA MNIMA.
LIMITAO
IMPOSTA
APENAS
POR
EDITAL.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que a
exigncia de altura mnima para o cargo de policial militar
vlida, desde que prevista em lei em sentido formal e
material, bem como no edital que regulamente o concurso. 2.
Na hiptese, apenas o edital do concurso estabelecia a
exigncia, de modo que tal limitao se mostra ilegtima.
Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 906295 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 15-12-2015);
(Grifamos)
Agravo
regimental
no
recurso
extraordinrio.
Administrativo. Concurso pblico. Policial. Altura mnima.
Edital. Previso legal. Necessidade. Precedentes. 1. pacfica a
jurisprudncia do Tribunal no sentido de somente ser
legtima a clusula de edital que prev altura mnima para
habilitao para concurso pblico quando mencionada
exigncia tiver lastro em lei, em sentido formal e material. 2.
Agravo regimental no provido.
(RE 593198 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,
Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, DJe 01-10-2013);
(Grifamos)

RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO (LEI N


12.322/2010) CONCURSO PBLICO GUARDA
MUNICIPAL ALTURA MNIMA EXIGNCIA PREVISTA

RE 898450 / SP

APENAS NO EDITAL AUSNCIA DE PREVISO EM LEI


FORMAL

OFENSA
AOS
PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS
DA
LEGALIDADE
E
DA
RAZOABILIDADE DECISO QUE SE AJUSTA
JURISPRUDNCIA
PREVALECENTE
NO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL CONSEQUENTE INVIABILIDADE
DO RECURSO QUE A IMPUGNA SUBSISTNCIA DOS
FUNDAMENTOS QUE DO SUPORTE DECISO
RECORRIDA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(ARE 715061 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, julgado em 14/05/2013, ACRDO
ELETRNICO DJe-117 DIVULG 18-06-2013 PUBLIC 19-062013) (Grifamos)

pi

AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINRIO.
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. POLICIAL
MILITAR.
ALTURA
MNIMA.
PREVISO
LEGAL.
INEXISTNCIA.
Concurso pblico. Policial militar. Exigncia de altura
mnima. Previso legal. Inexistncia. Edital de concurso.
Restrio. Impossibilidade. Somente lei formal pode impor
condies para o preenchimento de cargos, empregos ou
funes pblicas. Precedentes. Agravo regimental no provido.
(RE-AgR 400.754/RO, Rel. Ministro Eros Grau, 1 Turma
unnime. DJU 04/11/2005).

Essa orientao corrobora o que decidido por esta Corte quando do


julgamento do MS 20.973, Relator o saudoso Ministro Paulo Brossard,
julgado em 06/12/1989, DJ 24-04-1992, ocasio em que restou assentado
que a acessibilidade aos cargos pblicos assegurada tanto pela atual
Constituio Federal (artigo 37, inciso I), como pela Carta anteriormente
outorgada (artigo 97), exige to-somente o preenchimento dos requisitos
estabelecidos em lei.

RE 898450 / SP
Desse modo, em respeito ao artigo 37, I da Constituio da
Repblica, que, expressamente, impe que os cargos, empregos e
funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei (grifo prprio), revela-se inconstitucional
toda e qualquer restrio ou requisito estabelecidos em editais,
regulamentos, portarias, se no houver lei dispondo sobre a matria.
Portanto, de plano, voto pela REAFIRMAO da jurisprudncia
desta Corte, para, desde j, assentar a primeira tese objetiva luz do caso
sub examine:

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Os requisitos do edital para o ingresso em cargo,


emprego ou funo pblica devem ter por fundamento lei em
sentido formal e material.

Sob outro enfoque, da mera previso legal do requisito criado pelo


Estado, no exsurge o reconhecimento automtico de sua juridicidade. O
Legislador no pode escudar-se em uma pretensa discricionariedade para
criar barreiras arbitrrias para o acesso s funes pblicas, de modo a
ensejar a sensvel diminuio do nmero de possveis competidores e a
impossibilidade de escolha, pela Administrao, daqueles que so os
melhores. Assim, so inadmissveis, porquanto inconstitucionais,
restries ofensivas aos direitos fundamentais, proporcionalidade ou
que se revelem descabidas para o pleno exerccio da funo pblica objeto
do certame.
Destarte, toda lei deve respeitar os ditames constitucionais,
mormente quando referir-se tutela ou restrio a direitos fundamentais,
o que nos leva concluso de que os obstculos para o acesso a cargos
pblicos devem estar estritamente relacionados com a natureza e as
atribuies das funes a serem desempenhadas.
O tema, ressalte-se, ganha relevo quando se observa que, de um
modo geral, a Administrao Pblica brasileira determina nos editais de
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RE 898450 / SP
concursos pblicos, especialmente naqueles especficos do mbito militar,
a possibilidade de os candidatos serem considerados inaptos, nos exames
mdicos, se possurem tatuagens em seu corpo fora dos padres
estabelecidos pelo Estado.
A melhor compreenso das razes que inspiram a utilizao da
pigmentao definitiva no corpo humano como fator eliminatrio em um
concurso pblico, reclama tecer alguns relevantes comentrios acerca de
seus antecedentes histricos e sociolgicos.

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Arte corporal milenar, a tatuagem, introduzida por viajantes e


marinheiros no sculo XVIII, foi associada, no sculo XIX, a setores
marginais da sociedade, como prostitutas e prisioneiros, sendo
conhecida, por estes ltimos, como a flor do presdio (GROGNARD,
Catherine. Tatouages. Tags lme. Paris: Syros Alternatives, 1992). Sua
associao prtica de ilcitos e a setores marginais da sociedade no ,
assim, fenmeno recente.
Deveras no sculo XX, a tatuagem teve seu significado expandido,
porm sem ser timbrada exclusivamente pelo estigma social de
marginalidade. No final da dcada de 1960, era marca corporal comum
entre roqueiros, hippies, punks e motociclistas (LE BRETON, David.
Signes didentit. Tatouages, piercings et autres marques corporelles. Paris:
Mtaili, 2002).
Nesse contexto, e como de conhecimento geral, o imaginrio social
a respeito do tema tatuagem foi, inevitavelmente, acompanhado, por
mais de um sculo, da marca de marginalidade e da delinquncia. Era,
deveras, entrevista como o instrumento que determinados grupos sociais
detinham para romper os padres sociais e se declarar dissidentes das
regras de convivncia.
No entanto, constata-se, com base em pesquisas como a do professor

RE 898450 / SP
de Sociologia e Antropologia da Universidade de Strasbourg, na Frana,
David Le Breton (Antropologa del cuerpo y modernidad. Buenos Aires:
Nueva Visin, 1995), que o sentido estigmatizador do uso da tatuagem
comeou a mudar a partir dos anos 1980.

No Brasil, apenas a partir dos anos 1990 que comearam a surgir os


estdios de tatuagem, caracterizadores da profissionalizao dessa arte,
com qualidade artstica, que, aos poucos, foi conquistando aceitao
social. A expanso da tatuagem se materializou de modo a alcanar os
mais diversos e heterogneos grupos, com as mais diversas idades, e,
nesse diapaso, deixou de ser identificada como marca de marginalidade,
mas como obra artstica (PREZ, Andrea Lissett. A identidade flor da pele:
etnografia da prtica da tatuagem na contemporaneidade).

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Vtor Srgio Ferreira, ps-doutor da Fundao para a Cincia e a


Tecnologia no Instituto de Cincias Sociais da Universidade de Lisboa,
em artigo intitulado OS OFCIOS DE MARCAR O CORPO: a realizao
profissional de um projecto identitrio, narra o exemplo de Portugal, pas
em que:
Hoje, as marcas corporais voluntrias saram da economia
marginal e informal onde estavam acantonadas, passando a
integrar o mundo altamente competitivo da indstria de design
corporal. Praticamente inexistentes h duas dcadas atrs em
Portugal, os estdios de tatuagem e body piercing proliferaram
na paisagem urbana do pas a partir da dcada de 1990,
instituindo uma oferta cada vez mais numerosa e
profissionalizada, alimentada por uma procura maior e cada
vez mais socialmente diversificada (Fortuna, 2002; Ferreira,
2004a). Se no incio dos anos 90 apenas duas casas de tatuagem
dividiam a clientela lisboeta (Bad Bonnes Tatoo e El
Diablo), hoje so dezenas os estdios de tatuagem e body
piercing abertos em Portugal, j no apenas concentrados em
Lisboa, mas tambm dispersos pelos seus arredores, bem como
no restante territrio portugus.

RE 898450 / SP

Michele Larissa Zini Lise, em substanciosa pesquisa conduzida em


sua dissertao de mestrado apresentada junto ao Programa de PsGraduao da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
PUC RS (Violncia na pele: consideraes mdicas e legais na tatuagem. 2007.
Porto Alegre) traz dados de que, no Reino Unido, estima-se que haja algo
superior a 4.000 tatuadores produzindo cerca de um milho de tatuagens
por ano, enquanto na Itlia, verbi gratia, o nmero pode chegar a mais de
um milho de pessoas tatuadas.

pi

No mesmo seguimento, ressoa, deveras, oportuna a constatao


oriunda de recente pesquisa ocorrida ao final de 2015 e realizada pelo The
Harris Polls empresa especializada em amostras de vrios tpicos , de
que, atualmente, 3 em cada 10 norte-americanos possuem, pelo menos, 1
(uma) tatuagem em seu corpo, o que demonstra, ao lado do expressivo
grupo de tatuados nos pas, um aumento de mais de 50% se relacionado
mesma pesquisa realizada 3 anos antes em 2012.
Essas comprovaes empricas trazem a certeza de que,
hodiernamente, as tatuagens, ou outras formas de marcas permanentes
realizadas intencionalmente no corpo do indivduo por sua livre escolha,
passaram por intensa transformao quanto ao seu aceitamento social, de
forma que, caractersticas que estigmatizavam determinados setores da
sociedade, tornaram-se sinais que retratam valores, ideias e sentimentos.
Hodiernamente, consistem em autntica forma de liberdade de expresso
de um indivduo que se expressa por meio de uma marca em seu corpo.
De acordo com a Professora de Antropologia da Universidade
Federal de Santa Maria - UFSM, Dbora Krischke Leito (Mudana de
significado da tatuagem contempornea. Cadernos IHU Ideias, So Leopoldo,
v.16, n. 2, mar. 2004. p. 4), quando nos referimos a uma mudana de
significado da tatuagem na atualidade, fala-se da perda de alguns de seus
sinais mais transgressivos e de sua incorporao s possibilidades estticas

RE 898450 / SP
socialmente aceitas.

O atual vis, portanto, corrobora a completa ausncia de qualquer


ligao objetiva e direta entre o fato de um cidado possuir tatuagens em
seu corpo e uma suposta conduta atentatria moral, aos bons costumes
ou ao ordenamento jurdico. Como anteriormente dito, a opo pela
tatuagem relaciona-se, diretamente, com as liberdades de manifestao
do pensamento e de expresso (CRFB/88, artigo 5, IV e IX). Assim,
ningum pode, ressalvadas hipteses muito excepcionais que mais
adiante sero expostas, ser punido por tal fato, sob pena de flagrante
ofensa aos mais diversos princpios constitucionais inerentes a um Estado
Democrtico de Direito.

pi

Nesse ponto, destaca-se a possvel vulnerao ao princpio da


igualdade, insculpido no artigo 5, caput4, da Constituio da Repblica,
que preconiza a isonomia dos cidados sob o crivo do nosso ordenamento
jurdico. Tal mandamento, todavia, deve ser interpretado cum grano salis,
mormente porque no se veda ao legislador o tratamento desigual que
porventura possa ser empregado a determinada parcela do corpo social,
mas desde que em situaes especficas e absolutamente justificveis.
No demasiado afirmar que a vida em sociedade, por si, tem o
condo de fazer exsurgir condies desiguais entre os indivduos. Seja
por meio de caractersticas naturais inerentes a cada ser humano, como as
genticas, que diferem e singularizam cada um de ns, seja em
decorrncia de fatores histricos, a realidade se apresenta com uma vasta
diversidade social. O Constituinte, ao instituir a isonomia como um
princpio de nosso Estado Democrtico de Direito, teve como objetivo
precpuo o implemento de medidas com o escopo de minorar estes
fatores discriminatrios.
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Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...)

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RE 898450 / SP
O fundamento da isonomia tem como destinatrio no s a
sociedade, como, tambm, o prprio legislador, uma vez que vedada a
elaborao de norma que estabelea privilgios ou restries
injustificadas a algum.

O reconhecimento de que este princpio no se resume ao


tratamento igualitrio em toda e qualquer situao se faz impositivo.
Dentro deste preceito, h espao para tratamento diferenciado entre
indivduos diante da particularidade de situaes, desde que o critrio
distintivo seja pautado por uma justificativa lgica, objetiva e razovel.
Sobre o tema, assim discorre Manoel Gonalves (Ferreira Filho, Manoel
Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 2001, p. 277):

pi

O princpio da igualdade no probe de modo absoluto as


diferenciaes de tratamento. Veda apenas aquelas diferenciaes
arbitrrias. Assim, o princpio da igualdade no fundo comanda que s
se faam distines com critrios objetivos e racionais adequados ao
fim visado pela diferenciao.

Consequentemente, o tratamento diferenciado s justificvel,


quando destinado a alcanar determinados objetivos para toda uma
parcela da sociedade, hiptese em que a desigualao milita em prol da
prpria isonomia.
o caso, exempli gratia, da controvrsia jurdica acerca da
constitucionalidade de restries de idade ou de altura mnima de
candidatos que concorrem a determinados cargos, empregos ou funes
pblicas especialmente daqueles ligados a atividades de segurana
pblica e militar. A unssona jurisprudncia dessa Corte, recentemente
reafirmada no Plenrio Virtual, firmou-se no sentido de que, desde que
previsto em lei, o estabelecimento de limite de idade para inscrio em
concurso pblico constitucional quando manifestamente justificado pela
natureza das atribuies do cargo.

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RE 898450 / SP
Nesse sentido, o teor do enunciado n 683 da Smula da
jurisprudncia dominante neste Pretrio Excelso: O limite de idade para a
inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da
Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo
a ser preenchido; e a ementa do julgamento da repercusso geral do tema
(art. 323-A do RI/STF), verbis:

pi

RECURSO
EXTRAORDINRIO
COM
AGRAVO.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PBLICO. LIMITAO DE IDADE FIXADA EM EDITAL.
POLICIAL CIVIL. ART. 7, XXX, DA CONSTITUIO
FEDERAL.
AGRAVO
CONHECIDO
PARA
NEGAR
PROVIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINRIO.
REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAO
DE JURISPRUDNCIA.
(ARE 678112 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em
25/04/2013, ACRDO ELETRNICO REPERCUSSO
GERAL - MRITO DJe 17-05-2013)

cedio que h, ainda, restries investidura em cargos pblicos


estampadas na prpria Constituio da Repblica, que estabelece, v. g.,
idade mnima, idade mxima e nacionalidade para a nomeao de
determinados agentes polticos (e. g., CRFB/88, art. 14, 3), sem que isso
ofenda, de maneira alguma, o princpio da isonomia, luz da unidade da
Constituio conquanto regra exegtica assentada.
Consectariamente, a lei que restringe o acesso a cargo pblico
somente se revela constitucional, caso plenamente justificvel para o
pertinente desempenho das atividades do servidor.
A doutrina, nessas hipteses, apoiada no sistema jurdico vigente,
adotou a teoria da chamada desigualdade justificada. Para simplificar
essa anlise, utilizamos os critrios adotados por Celso Antnio Bandeira
de Mello (Contedo jurdico do princpio da igualdade, 3 ed., So Paulo:
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RE 898450 / SP
Malheiros Editores, 2001, p. 21):
Tem-se que investigar, de um lado, aquilo que adotado
como critrio discriminatrio; de outro lado, cumpre verificar
se h justificativa racional, isto , fundamento lgico, para,
vista do trao desigualador acolhido, atribuir o especfico
tratamento jurdico construdo em funo da desigualdade
proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao e o
fundamento racional abstratamente existente , in concreto, afinado
com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A
dizer: se guarda ou no harmonia com eles. (grifo prprio).

pi

Segundo esse parmetro jusfilosfico, cumpre aferir, em primeiro


lugar, o denominado fator de desigualao. Esse elemento deve ser passvel
de reproduzir-se em indivduos diferentes, ou seja, no pode ser
caracterstica que singularize perpetuamente seu destinatrio. Quanto
mais singularizado, mais prximo irreprodutividade estar o citado
fator.
O primordial deste ponto que a norma no pode ser especfica de
forma a direcionar-se a pessoa certa e determinada. Ainda que trate de
caracterstica no generalizada, ou seja, voltada a um nmero inferior de
destinatrios, necessrio que ostente, de certa forma, uma generalidade,
podendo ser atribuda a sujeitos da mesma classe, ainda, desconhecidos.
Impende destacar que o princpio da isonomia veda tanto a
perseguio, com a imposio de gravame injustificvel a um indivduo
ou grupo determinado, quanto o favorecimento de algum nessas
mesmas circunstncias.
Outro aspecto relativo ao fator de desigualao a inadmissibilidade
de que este no se encontre na prpria pessoa. O objeto do discrmen
deve, necessariamente, residir em circunstncia ftica objetiva alvo da
norma. Isso ocorre pelo seguinte motivo: um fator que no acarrete
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RE 898450 / SP
alteraes significativas para a situao ftica do objeto da diferenciao
incapaz de atrair a necessidade de uma norma diferente das demais.
Caractersticas tais como o sexo, localizao espacial, idade, raa, etc.,
quando no relacionados diretamente com a razo da distino, no
podem justificar a aplicao de norma especfica.

O acima exposto atrai a anlise da denominada correlao lgica entre


fator de discrmen e a desequiparao procedida. Este ponto , talvez, o mais
importante para a anlise de afronta ou no isonomia. Para a verificao
da validade da norma, o relevante perquirir a justificativa plausvel para
o regime de tratamento diverso em situaes com aparente condies de
igualdade.

pi

O tratamento desigual empregado deve estar diretamente associado


ao motivo de sua necessidade, sendo certo que sua utilizao injustificada
vedada. Neste contexto, trago a colao as diretrizes de Celso Antnio
Bandeira de Mello (Contedo jurdico do princpio da igualdade, 3. ed., So
Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 38), quando afirma que:
(...) no que atina ao ponto central da matria abordada procede
afirmar: agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado
para qualificar os atingidos pela regra no guarda relao de
pertinncia lgica com a incluso ou excluso no benefcio deferido ou
com a insero ou arredamento do gravame imposto.

Na sequncia, quanto consonncia da discriminao com os interesses


protegidos na Constituio se faz necessrio compreender que, tendo em
vista que nossa Carta Magna tutela a igualdade dos indivduos,
imprescindvel que, nos casos em que incidente a diferenciao dos
mesmos, haja uma justificativa, tambm, acobertada pela Constituio.
A legitimidade de diferenciaes jurdicas no exige propriamente
uma correlao lgico-formal entre o critrio de diferenciao e o
tratamento dspar estabelecido, o que se quer, na verdade, uma
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RE 898450 / SP
adequada correlao valorativa acerca da razoabilidade da medida
(substantive due process of law).
Ao fim e ao cabo, sero inconstitucionais as discriminaes
injustificadas, o que se verifica pela presena de elementos arbitrrios no
contedo intrnseco da norma analisada.
Sobre o tema, atualssima a doutrina de Hans Kelsen (Teoria pura do
Direito. Traduo Ch. Einsenmann. 2 ed, Paris, 1962, p. 190):

pi

A igualdade dos sujeitos na ordenao jurdica, garantida pela


Constituio, no significa que estes devem ser tratados de maneira
idntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na
Constituio. A igualdade assim entendida no concebvel: seria
absurdo impor a todos os indivduos exatamente as mesmas obrigaes
ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distino
alguma entre eles (...)

Leciona a Min. Crmen Lcia (Princpio constitucional da igualdade.


Belo Horizonte: Jurdicos L, 1990. p. 118), em sede doutrinria, que:
O que se quer a igualdade jurdica que embase a realizao de
todas as desigualdades humanas e as faa suprimento tico de valores
poticos que o homem possa desenvolver. As desigualdades naturais
so saudveis, como so doentes aquelas sociais e econmicas, que no
deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano nico.

In casu, evidencia-se a ausncia de razoabilidade da restrio


dirigida ao candidato de uma funo pblica pelo simples fato de possuir
tatuagem, posto medida flagrantemente discriminatria e carente de
qualquer justificativa racional que a ampare. Assim, o fato de uma pessoa
possuir tatuagens, visveis ou no, no pode ser tratado pelo Estado como
parmetro discriminatrio quando do deferimento de participao em
concursos de provas e ttulos para ingresso em uma carreira pblica.

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RE 898450 / SP
dizer, inexiste a correlao na diferenciao ora sub examine e os
ditames constitucionais. Consoante delimitado, a citada restrio, no caso,
no se revela amparada por razo lgica e necessria, decorrendo de
arbitrariedade administrativa sem qualquer imbricao com as funes
desempenhadas, posto no concretizar conduta contrria imagem e aos
valores de instituies pblicas, qualquer que seja o conceito que a eles se
queira atribuir. Dito de outro modo, inexiste qualquer relao de
pertinncia entre a proibio de possuir tatuagem e as caractersticas e
peculiaridades inerentes funo pblica a ser desempenhada pelo
candidato. Um policial no melhor ou pior nos seus afazeres pblicos
por ser tatuado.

pi

Vale destacar que a tatuagem, nos dias presentes, disseminou-se pela


sociedade brasileira, sendo extremamente corriqueira entre pessoas das
mais diferentes classes, gneros e profisses. Como salientado linhas
acima, ocorreu uma profunda mudana de seu significado em trs
principais aspectos: (i) no passado, os usurios restringiam-se a uma
populao marginal e, agora, abrangem todas as classes sociais; (ii) o
prprio tatuador, que inicialmente era amador, passa, agora, a ser um
profissional altamente especializado e, principalmente; (iii) a percepo
da sociedade das pessoas tatuadas, que anteriormente eram
discriminadas e execradas pela sociedade, e, hodiernamente, so
encaradas como pessoas que exercem o seu direito de se expressar por
meio da pigmentao definitiva de seus corpos.
Mister, portanto, superar a concluso do antagonismo equivocado
entre o fato de ser tatuado e a competncia e disponibilidade de produo
nos cargos pblicos. No h espao, atualmente, para a excluso de um
concurso de determinada pessoa que quer e pode exercer sua liberdade
de expresso por meio de uma tatuagem.
Nessa linha, resta claro, de plano, que, no contexto da sociedade
democrtica brasileira ps-88, descentrada, plural e multicultural, a mera

16

RE 898450 / SP
circunstncia de um candidato possuir tatuagens no pode ser fato que
acabe por influir na sua capacidade para o desempenho das atividades de
um cargo pblico, e, a fortiori, que constitua bice para o acesso ao servio
pblico. A hiptese encaixa-se, perfeitamente, nos dizeres de Pimenta
Bueno (Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio, Rio de
Janeiro, 1857, p. 424), verbis: qualquer especialidade ou prerrogativa que no
for fundada s e unicamente em uma razo muito valiosa do bem pblico, ser
uma injustia e poder ser uma tirania.

pi

Por isso, no h, numa sria e detida abordagem constitucional


calcada nos princpios da liberdade e da igualdade, justificativa para que,
em pleno sculo XXI, a Administrao Pblica e a sociedade visualizem,
em pessoas que possuem tatuagens, marcas de marginalidade e de
inaptido fsica para exercer determinado cargo pblico.

Ao mesmo tempo, porm, no se pode admitir uma viso ldica e


dissociada por completo da realidade do thema decidendum.
Com efeito, tatuagens que representem, verbi gratia, obscenidades,
ideologias terroristas, discriminatrias, que preguem a violncia e a
criminalidade, discriminao de raa, credo, sexo ou origem, temas
inegavelmente contrrios s instituies democrticas, podem
obstaculizar o acesso a uma funo pblica e, eventual restrio nesse
sentido no se afigura desarrazoada ou desproporcional.
Assim, sem prejuzo de a presena de uma tatuagem no ter
aprioristicamente correlao alguma com a capacidade de um cidado de
ocupar um cargo na Administrao, cedio que alguns tipos de
pigmentaes podem simbolizar ideias, valores e representaes
inaceitveis sob uma tica plural e republicana e serem, pour cause,
capazes de impossibilitar o desempenho de uma determinada funo
pblica.

17

RE 898450 / SP
A opo do cidado, exteriorizada de forma livre e deliberada, por
tatuar ideias e/ou smbolos largamente repudiados pela sociedade,
demonstra uma adeso a ideais totalmente incompatveis com a prpria
funo pblica. Tatuagens que, verbi gratia, representam formas obscenas,
que fazem referncia a organizaes ou condutas criminosas (v.g., 157,
em referncia ao crime de roubo; 121, em referncia ao tipo do
homicdio), ou que denotem condutas inaceitveis sob o prisma da
dignidade humana, como as de incentivo ao dio, discriminao, ao
racismo e ao sexismo, exorbitam do que aceitvel de quem
remunerado para servir a uma sociedade plural sociedade.

pi

A mxima de que cada um feliz sua maneira deve ser preservada


e incentivada em grau mximo pelo Estado, sendo de destaque o papel
que incumbe ao Poder Judicirio nessa misso. Por outro lado, a tatuagem
reveladora de um simbolismo ilcito e incompatvel com o desempenho
da funo pblica pode mostrar-se inaceitvel. Um policial no pode
exteriorizar sinais corporais, como tatuagens, que conflitem com esta
ratio, como, a ttulo de ilustrao, tatuagens de palhaos, que significam,
no ambiente marginal, o criminoso que promove o assassinato de
policiais.
Nesses casos, a experincia de outros pases permite evidenciar no
s a relevncia dessa questo, mas, tambm, que o elemento cultural
exerce importante e decisiva influncia, como denotam algumas normas
oriundas do Direito Comparado.
No sistema norte americano, amplamente conhecido que a intensa
tutela ao direito fundamental liberdade de expresso foi incorporada
em 1791 pela famosa e cultuada Primeira Emenda (Amendment I) da
Constituio dos Estados Unidos, que assim dispe:
O Congresso no deve fazer qualquer lei a respeito de se
estabelecer uma religio, ou proibir o seu livre exerccio; ou
restringir a liberdade de expresso, ou da imprensa; ou o

18

RE 898450 / SP
direito das pessoas de se reunirem pacificamente, e de fazerem
pedidos ao governo para que sejam feitas reparaes por
ofensas.5

Ocorre que, a despeito do elevado valor atribudo a tal liberdade, o


prestgio dispensado figura do militar e da autoridade policial nos
Estados Unidos tambm um elemento cultural, deveras, relevante, de
sorte que h muito debate acerca do uso de tatuagens por militares e
policiais.
O U.S. Army Regulation 670-1 (Section 1.8 Page 3)6 probe, por
5

Traduo livre do original: Congress shall make no law respecting an establishment of

religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or
the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of
6

pi

grievances.

Army Regulation 670-1 (Uniform and Insignia - Wear and Appearance of Army)
()

Found in Section 1.8 Page 3


e. Tattoo policy

(1) Tattoos or brands anywhere on the head, face, and neck above the class A uniform collar
are prohibited.

(2) Tattoos or brands that are extremist, indecent, sexist, or racist are prohibited, regardless
of location on the body, as they are prejudicial to good order and discipline within units.
(a) Extremist tattoos or brands are those affiliated with, depicting, or symbolizing extremist
philosophies, organizations, or activities. Extremist philosophies, organizations, and
activities are those which advocate racial, gender or ethnic hatred or intolerance; advocate,
create, or engage in illegal discrimination based on race, color, gender, ethnicity, religion, or
national origin; or advocate violence or other unlawful means of depriving individual rights
under the U.S. Constitution, Federal, or State law (see para 412, AR 60020).
(b) Indecent tattoos or brands are those that are grossly offensive to modesty, decency, or
propriety; shock the moral sense because of their vulgar, filthy, or disgusting nature or
tendency to incite lustful thought; or tend reasonably to corrupt morals or incite libidinous
thoughts.
(c) Sexist tattoos or brands are those that advocate a philosophy that degrades or demeans a
person based on gender, but that may not meet the same definition of indecent.
(d) Racist tattoos or brands are those that advocate a philosophy that degrades or demeans a

19

RE 898450 / SP
exemplo, tatuagens na cabea, no rosto e na parte do pescoo acima do
colarinho do uniforme. Alm disso, independentemente da parte do
corpo, so proibidas tatuagens que prejudiquem a disciplina e a boa
ordem, tais como as que sejam referncias indecentes, de violncia de
gnero, racistas e extremistas, bem como as maquiagens ou artifcios que
tentem encobrir as tatuagens feitas em partes do corpo no autorizadas.
Em mudana recente no regulamento supracitado, operada em
10.04.2015, restou definido que no haveria mais limites quanto ao
tamanho e quantidade de tatuagens que os soldados do Exrcito
poderiam ter nos braos e pernas, desde que elas se mantivessem cobertas
pelo uniforme7.

pi

Por outro lado, em recente atualizao de suas regras sobre o tema,


ocorrida em 31 de maro de 2016, a Marinha norte-americana seguiu a
tendncia mundial de permitir que seus servidores possuam tatuagens
visveis, continuando a proibir, apenas, tatuagens racistas, sexistas,
extremistas, indecentes, preconceituosas ou que atentem contra a
Instituio. A novel Instruo8 (NAVADMIN 082/16), que entrou em vigor
em 30 de abril de 2016, permite aos marinheiros uma tatuagem em seu
pescoo, alm de liberar tatuagens, sem restrio de tamanho ou
quantidade, nos braos e nas pernas.
Em comunicado oficial, a Marinha norte-americana apontou, como
justificativa para as alteraes, que:

person based on race, ethnicity, or national origin.


()
(5) Existing tattoos or brands on the hands that are not extremist, indecent, sexist, or racist,
but are visible in the class A uniform (worn with slacks/trousers), are authorized.
()
(7) Soldiers may not cover tattoos or brands in order to comply with the tattoo policy.
7

Disponvel

em:

https://www.army.

mil/article/146268

/Revised_

uniform_

policy_changes_rules_for_ tattoos__wear_ of_combat_uniform. Acesso em 23/06/2016.


8

http://www.navy.mil/submit/display.asp?story_id=93938

20

RE 898450 / SP
"A atualizao de nossas polticas uma resposta ao
aumento da popularidade das tatuagens entre os marinheiros e
a populao da qual a Marinha alista seus recrutas. Tambm
serve para assegurar que a Marinha no perde oportunidades
de alistar jovens homens e mulheres talentosos que desejam
servir"9.

pi

Outro exemplo interessante o caso da Alemanha, em que se


verifica a existncia de restries quanto ao ingresso nas foras policiais,
tanto no que diz respeito a tatuagens que no sejam cobertas pelos
uniformes, tanto em relao as que fazem apologia a ideias
discriminatrias ou ofensivas aos valores constitucionais. No mbito
federal, constata-se, nas informaes relativas ao processo de
recrutamento e admisso da Bundespolizei10, que, como regra:

Quando vestindo o uniforme - exceto quando estiver praticando


esporte no servio - no deve ter tatuagens visveis, Mehndis
(tatuagens de henna) e similares. Se as tatuagens ou similares no
estiverem completamente cobertos pelos uniformes usados, eles devem
ser cobertos de forma adequada e discreta11.

O mesmo se d em Portugal12, cujas informaes para recrutamento


de soldados para o exrcito assenta que:

Traduo livre do original em ingls: This policy update is being made in response to the
increased popularity of tattoos for those currently serving and in the population from which the Navy
draws its recruits. It is also meant to ensure the Navy does not miss opportunities to bring in talented
young men and women who are willing to serve.

10
11

https://www.komm-zur-bundespolizei.de/bewerben/auswahlverfahren/
Traduo livre do original em alemo: Aus diesem Grund gilt: Beim Tragen der
Dienstkleidung - ausgenommen beim Dienstsport - drfen Ttowierungen, Brandings,
Mehndis (Henna-Tattoos) und hnliches nicht sichtbar sein. Sofern sie durch die getragene
Dienstkleidung nicht vollstndig verdeckt werden, sind sie in geeigneter und dezenter Weise
abzudecken.

12

http://www.exercito.pt/sites/recrutamento/Paginas/CidadaoInfoUteis.aspx

21

RE 898450 / SP
Apresentao e atavio
Masculino: (...)
No so permitidos brincos, piercings", tatuagens ou
outras formas de arte corporal que sejam visveis, quando
uniformizado.

pi

De volta ao contexto brasileiro, marcado por sua heterogeneidade,


foroso concluir que o fato de o candidato possuir tatuagens pelo corpo
no macula, por si, sua honra pessoal, o profissionalismo, o respeito s
Instituies e, muito menos, lhe diminui a competncia. Assim, as
tatuagens no podem, em uma anlise meramente esttica, ser inseridas
no rol dos critrios para o reconhecimento de uma inaptido. Cuida-se,
na maioria dos casos, de uma idiossincrasia preconceituosa que no
encontra amparo na realidade.

Eventual restrio s se justifica, caso seja necessria finalidade que


ela pretende alcanar e natureza do cargo pblico. Nesse sentido, o
contexto brasileiro, marcado pelo multiculturalismo, apenas aceita a
eliminao de candidatos com fundamento na simbologia do desenho e
nas finalidades e valores institucionais e constitucionais envolvidos, no
sendo justificvel estabelecer restries com amparo na parte do corpo em
que a pigmentao se encontra (visvel ou invisvel em relao ao traje de
trabalho), como ocorre em Portugal e na Alemanha.
A tatuagem, desde que no expresse ideologias terroristas,
extremistas e contrrias s instituies democrticas, que incitem a
violncia e a criminalidade, ou incentivem a discriminao ou
preconceitos de raa e sexo, ou qualquer outra fora de intolerncia,
compatvel com o exerccio de qualquer cargo pblico.
No ordenamento jurdico ptrio, vale destacar a existncia de
diversas leis sobre o tema no mbito das Foras Armadas, direcionadas

22

RE 898450 / SP
especificamente para a Marinha13, Aeronutica14 e Exrcito15, e que
probem, apenas, tatuagens ofensivas a determinados valores
institucionais ou que representem ofensa ordem pblica.

Quanto lei especfica do Exrcito, Lei n 12.705/2012, nota-se a


existncia de veto da Presidncia da Repblica ao critrio proposto de
restrio ao ingresso de candidatos portadores de tatuagens que pelas
suas dimenses ou natureza, prejudiquem a camuflagem e comprometam as
operaes militares (Lei n 12.705/2012, art. 2, VIII, b). Interessante que
a justificao para o veto amparou-se na hodierna orientao de que
quanto apresentao de tatuagens, o discrmen s se explica se acompanhado
de parmetros razoveis ou de critrios consistentes para sua aplicao.

13

pi

De todo modo, no est em jogo a legitimidade da opo individual


e livre de cada um de se tatuar, que deve ser respeitada por todos, e, em
maior extenso, pelo Estado. Sob outro prisma, diversamente do que
ocorre na esfera privada, os agentes pblicos se submetem a um conjunto
de regras estatutrias e princpios prprios, e, merc da teoria do rgo,
exteriorizam a figura e vontade do Estado.
Lei n 11.279/2006 Art. 11-A, XII: XII - no apresentar tatuagem que, nos termos de
detalhamento constante de normas do Comando da Marinha, faa aluso a ideologia
terrorista ou extremista contrria s instituies democrticas, a violncia, a criminalidade, a
ideia ou ato libidinoso, a discriminao ou preconceito de raa, credo, sexo ou origem ou,
ainda, a ideia ou ato ofensivo s Foras Armadas;
14

Lei n 12.464/2011 - Art. 20, XVII - no apresentar tatuagem no corpo com smbolo
ou inscrio que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro exigido aos
integrantes das Foras Armadas que faa aluso a: a) ideologia terrorista ou extremista
contrria s instituies democrticas ou que pregue a violncia ou a criminalidade; b)
discriminao ou preconceito de raa, credo, sexo ou origem; c) ideia ou ato libidinoso; e d)
ideia ou ato ofensivo s Foras Armadas ou sociedade;

15

Lei n 12.705/2012 Art. 2, VIII - no apresentar tatuagens que, nos termos de


detalhamento constante de normas do Comando do Exrcito: a) faa aluso a ideologia
terrorista ou extremista contrria s instituies democrticas, a violncia, a criminalidade, a
ideia ou ato libidinoso, a discriminao ou preconceito de raa, credo, sexo ou origem ou,
ainda, a ideia ou ato ofensivo s Foras Armadas; b) (VETADO);

23

RE 898450 / SP

Em sintonia com a tese, merece transcrio parte do parecer do


Ministrio Pblico Federal, que assentou:

pi

O fato de um candidato possuir, na pele, marca ou sinal gravado


mediante processo de pigmentao definitivo no inviabiliza nem
dificulta minimamente o desempenho de qualquer tipo de funo,
pblica ou privada, manual ou intelectual, de modo a incidir, na
hiptese, a vedao expressa no artigo 3 da Constituio Federal.
Pensar contrariamente seria o mesmo que admitir que uma mancha
ou sinal geneticamente adquirido poderia impedir algum de seguir a
carreira militar.
O que poderia ocorrer, em tese, seria a inadequao do candidato
cuja tatuagem implicasse ofensa lei (e no aos bons costumes ou
moral).

Tambm nesse sentido, a Unio, admitida no processo na qualidade


de amicus curiae, trouxe aos autos a seguinte manifestao, verbis:
Nessa linha, a mera circunstncia de um candidato possuir na
pele marca ou sinal gravado mediante processo de pigmentao
definitiva, por no influir em sua capacidade para o desempenho das
atividades do cargo, no pode, a principio, constituir bice para o
acesso ao servio pblico ()
necessrio, todavia, distinguir, como tambm o faz a PGR,
determinadas hipteses, na quais o contedo ou a mensagem
transmitida pela tatuagem ou marca so manifestamente
incompatveis com os valores ticos e sociais da atividade a ser
desempenhada pelo seu detentor.

Conclui-se, portanto, que o critrio de excluso de um certame sob o


fundamento da visibilidade de uma tatuagem no possui, por si,
qualquer amparo constitucional, na medida em que no cumpre a
imperiosa misso de auxiliar na aferio da capacidade de atuao do
candidato no cumprimento de seu futuro mister. Apenas justifica-se a
24

RE 898450 / SP
restrio, sem prejuzo do inafastvel judicial review, em relao quelas
pigmentaes definitivas que faam apologia a ideias discriminatrias ou
ofensivas aos valores constitucionais, que expresse ideologias terroristas,
extremistas, incitem a violncia e a criminalidade, ou incentivem a
discriminao de raa e sexo ou qualquer outra fora de preconceito,
mormente porque evocam ideais e representaes diretamente contrrias
Constituio, s leis e s atividades e valores das Instituies.

Findando os comentrios a respeito das teses objetivas deste voto,


cumpre relembrar brilhante passagem do memorvel filsofo italiano
Norberto Bobbio (O terceiro ausente. Traduo de Daniela Beccaccia
Versiani. Barueri, SP, 2009, p. 93), quando pontifica que:

pi

O processo de justia um processo ora de diversificao


do diferente, ora de unificao do idntico. A igualdade entre
todos os seres humanos em relao aos direitos fundamentais
o resultado de um processo de gradual eliminao de
discriminaes, e portanto de unificao daquilo que ia sendo
reconhecido como idntico: uma natureza comum do homem
acima de qualquer diferena de sexo, raa, religio, etc.

O Estado no pode encarar a liberdade de expresso como algo


absoluto, porque no o , mas, tambm, no est autorizado a impedir
que um cidado exera uma funo pblica, mormente quando tiver sido
aprovado em um concurso pblico, pelo fato de ostentar, de forma visvel
ou no, uma pigmentao definitiva em seu corpo que simbolize alguma
ideologia, sentimento, crena ou paixo. Independentemente de ser
visvel ou do seu tamanho, uma tatuagem no sinal de inaptido
profissional, apenas podendo inviabilizar o desempenho de um cargo ou
emprego pblico, quando exteriorizar valores excessivamente ofensivos
dignidade dos seres humanos, ao desempenho da funo pblica
pretendida (como na hiptese, verbi gratia, de um candidato ao cargo
policial que possua uma tatuagem simbolizando uma faco criminosa ou
o desejo de assassinato de policiais), incitao violncia iminente,
25

RE 898450 / SP
ameaas reais ou representar obscenidades.

pi

Nunca demais rememorar que, nos Estados Unidos, essas


manifestaes desarrazoadas esto fora da tutela proporcionada pela
Primeira Emenda que assegura a liberdade de expresso. Especificamente
quanto ao significado do que seria obscenidade, so seguros os critrios
apontados pela Suprema Corte norte-americana no famoso aresto Miller
vs. Califrnia de 1973 [413 U.S. 15 (1973)]. Nele, a Corte Constitucional dos
Estados Unidos apontou que um ato ser obsceno quando preencher trs
condies, desenhadas como os parmetros do Miller-Test, a saber: um
ato ser obsceno quando: i) o homem mdio, seguindo padres
contemporneos da comunidade, considere que a obra, tida como um
todo, atrai o interesse lascivo; ii) quando a obra retrata ou descreve, de
modo ofensivo, conduta sexual, nos termos do que definido na legislao
estadual aplicvel; iii) quando a obra, como um todo, no possua um
srio valor literrio, artstico, poltico ou cientfico 16.
No que diz respeito violncia iminente, uma tatuagem pode
obstaculizar o ingresso em um cargo pblico quando tiver o condo de
provocar uma reao violenta imediata naquele que a visualiza, nos
termos do que a doutrina denomina de fighting words. Palavras que
estimulam o emprego imediato da violncia no podem ser abrigadas sob
o manto da liberdade de expresso, e podem ser combatidas pelo Estado,
bem como originar efeitos danosos para quem as utilizar. Alm de serem
capazes de originar um dano sociedade, no expressam ideias ou
possuem um valor social digno de tutela. Uma tatuagem contendo, por
exemplo, a expresso morte aos menores de rua se encaixa
perfeitamente neste contexto de fighting words e no pode ser aceita
pelo estado, muito menos por quem pretenda ser agente pblico.
Nesse pormenor, o Pacto dos Direitos Civis e Polticos, que foi
internalizado em nosso pas pelo Decreto n 592 de 1992, estipula em seu
16

Os parmetros foram objeto de uma traduo livre do ingls. Texto original: 1.


Whether the average person, applying contemporary community standards, would find that the work,
taken as a whole, appeals to the prurient interest;

26

RE 898450 / SP
art. 20 que Ser proibida por lei qualquer apologia do dio nacional, racial ou
religioso que constitua incitamento discriminao, hostilidade ou a violncia.
Cuida-se, assim, de uma ntida e legtima restrio liberdade de
expresso amparada por documento celebrado internacionalmente.

pi

As restries estatais de acesso ao exerccio de funes pblicas


originadas do uso de tatuagens devem ser excepcionais, na medida em
que implicam uma interferncia do Poder Pblico em direitos
fundamentais diretamente relacionados ao modo como o ser humano
desenvolve a sua personalidade. Na avaliao de Friedrich Mller,
consagrado professor da universidade de Heidelberg na Alemanha, existe
no Estado de Direito uma presuno em favor da liberdade do cidado, o
que pode ser sintetizado pela expresso germnica por ele empregada
Freiheitsvermutung (presuno de liberdade), lgica que corroborada
pela doutrina norte-americana do primado da liberdade (preferred freedom
doctrine)17. Tais limitaes no podem submeter o to caro direito ao livre
desenvolvimento da personalidade a idiossincrasias ou a
conservadorismos morais descabidos. Sob o prisma da sociedade, e a j
no mais exclusivamente do indivduo, existe o direito de livre
intercmbio de opinies em um mercado de ideias (free marktplace of ideas
a que se refere John Milton) indispensvel para a formao da opinio
pblica. Democracia no se restringe ao direito de eleger o ocupante do
poder, mas compreende o de participar ativamente da formao de ideias
na sociedade, o que pode se materializar por meio de uma tatuagem. Na
arguta percepo de Daniel Sarmento a respeito da relevncia da
tolerncia na sociedade contempornea:
() numa sociedade plural, marcada por um amplo
desacordo moral, a tolerncia uma virtude fundamental, no
s para a garantia da estabilidade como para a promoo da
justia. () Aceitar e respeitar o outro na sua diferena,
reconhecendo o seu direito de viver sua maneira, cada vez
17

Apud LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos humanos, Estado de Derecho y


Constitucin. Madrid: Tecnos, 1984, p. 321.

27

RE 898450 / SP
mais essencial no contexto da crescente diversidade cultural,
tnica e religiosa que caracteriza a vida nas sociedades
contemporneas18.

pi

O desejo de se expressar por meio de pigmentaes definitivas no


corpo no pode ser inibido pelo Estado por meio da criao de obstculos
de acesso a cargos pblicos. E a previso desse rigoroso e injusto
obstculo na porta de entrada para o servio pblico, que implica a
eliminao equivocada de candidatos que, tambm, podem ser srios,
competentes e bem classificados na disputa, faz com que, na prtica, o
cidado s insira as tatuagens em seu corpo aps ter ingressado no cargo
ou emprego pblico. Dois pesos duas medidas: quem entra no pode
ostentar determinadas tatuagens, mas depois que o indivduo j est na
funo pblica, desaparece a preocupao estatal com essa matria, o que
corrobora a assertiva lgica de que tatuagem no sinal de
incompetncia. Assim, sob o prisma consequencialista a restrio de
acesso funo pblica em razo da existncia de tatuagens tambm no
se justifica.
O Estado no pode querer desempenhar o papel de adversrio da
liberdade de expresso, incumbindo-lhe, ao revs, assegurar que minorias
possam se manifestar livremente, ainda que por imagens estampadas
definitivamente em seus corpos. O direito de livremente se manifestar
condio mnima a ser observada em um Estado Democrtico de Direito e
exsurge como condio indispensvel para que o cidado possa
desenvolver sua personalidade em seu meio social. A liberdade implica,
no dizer de Jos Adrcio Leite Sampaio, a no intromisso e o direito de
escolha19. Em relao no intromisso, h um espao individual sobre o
qual o Estado no pode interferir, na medida em que representa um
sentido afirmativo da personalidade. Nesse contexto, cada indivduo tem
18

SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro:


Lumen, 2006, p. 243.

19

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito Intimidade e Vida Privada. Belo Horizonte:
Del Rey, 1998, p. 264.

28

RE 898450 / SP
o direito de preservar sua imagem como reflexo de sua identidade,
ressoando indevido o desestmulo estatal incluso de tatuagens no
corpo, o que ocorreria, caso fosse admitida como fator impeditivo
assuno de funes pblicas.
A dogmtica tambm refora as concluses propugnadas neste voto.
De acordo com os ensinamentos de Antonio Enrique Prez Luo, o texto
constitucional deve, sob uma perspectiva defendida por Peter Hberle e
John Hart Ely no que tange correta exegese dos direitos fundamentais,
ser interpretado de modo a fomentar a democracia e o pluralismo, verbis:

pi

Las teorias de Hberle y Ely tienen como comn denominador


su voluntad de possibilitar uma interpretacin de la constitucin y de
los valores y derechos fundamentales puesta al servicio de la
democracia y del pluralismo20.

Pelo exposto, proponho que este Tribunal assente a seguinte tese


objetiva em sede de Repercusso Geral:
Editais de concurso pblico no podem estabelecer
restrio a pessoas com tatuagem, salvo situaes excepcionais
em razo de contedo que viole valores constitucionais.

Do Caso Concreto
Bem delimitada essas premissas genricas objetivas, passo anlise
do caso concreto.
Na hiptese dos autos, tem-se uma constatao interessante. Aps o
reconhecimento da Repercusso Geral deste tema, em 28/08/2015, a
notcia publicada no site do Supremo Tribunal Federal, s nos ltimos
20

LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos humanos, Estado de Derecho y


Constitucin. Madrid: Tecnos, 1984, p. 313.

29

RE 898450 / SP
meses de 2015, teve o interesse de 49.440 internautas 21 Foi a segunda
matria mais acessada no stio eletrnico do STF no ano de 2015. Nas
redes sociais, tambm, a citada notcia encontrou forte repercusso, e sob
um vis digno de registro: a indignao, da maior parte da sociedade, ao
tomar cincia de que, at os dias atuais, vrios editais, ainda, insistem na
anacrnica restrio de acesso queles que possuem tatuagens,
independentemente de seu contedo.

O caso sub examine: Recurso Extraordinrio interposto por Henrique


Lopes Carvalho da Silveira, com fulcro no art. 102, III, c, da
Constituio da Repblica, objetiva a reforma da deciso que inadmitiu
seu Recurso Extraordinrio interposto contra acrdo prolatado pelo
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, assim ementado:

pi

MANDADO DE SEGURANA - Concurso para


preenchimento de vaga de soldado da polcia militar Restries a tatuagens - Previso existente no 5. - Na hiptese, a
tatuagem do impetrante se enquadra na restrio existente no
edital - Recurso provido.

Noticiam os autos que Henrique Lopes Carvalho da Silveira


impetrou mandado de segurana em face do Diretor do Centro de
Seleo, Alistamento e Estudos de Pessoal da Policia Militar do Estado de
So Paulo, por t-lo excludo de concurso pblico para o preenchimento
de vagas de Soldado PM de 2 Classe do referido ente da federao. Alega
que sua desclassificao se deu pelo fato de que, na etapa do exame
mdico, foi constatado que possui uma tatuagem em sua perna esquerda,
que, segundo a autoridade apontada como coatora, estaria em desacordo
com as normas do edital do concurso.
Concedida a segurana, a Fazenda do Estado de So Paulo interps o
cabvel recurso de apelao, pugnando, em sntese, pela inverso do
21

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?
idConteudo=307256&caixaBusca=N; (acesso em 26/05/2016)

30

RE 898450 / SP
julgado. Asseverou, na oportunidade, que o edital estabeleceu, de forma
objetiva, os parmetros para que fossem admitidos candidatos que
ostentassem tatuagens, aos quais o apelado no se enquadraria.
Em sede de apelao, o c. Tribunal de Justia de So Paulo, ao prover
o recurso e denegar a segurana, salientou, por maioria, que o edital a
lei do concurso e que a restrio em relao tatuagem encontra-se,
expressamente, prevista em sua disposio 5.4.8, de modo que os
candidatos que se inscreveram no processo seletivo a teriam aceitado
incondicionalmente. O citado edital DP 002/321/2008 previu as seguintes
condies:

pi

5.4. Dos Exames Mdicos:


5.4.1. Os exames de sade, tambm de carter
eliminatrio, sero realizados por Junta Mdica indicada pelo
Chefe do Centro Mdico e nomeada pelo Diretor de Pessoal,
denominada Junta de Sade-1 (JS-1), com critrios estabelecidos
pelo Departamento de Percias Mdicas daquele Centro e
aprovados pelo Comandante Geral da Polcia Militar;
5.4.2. O candidato ser submetido a exame mdico geral e
exames laboratoriais (sangue e urina);
5.4.3. Exame Clnico Geral: [...]
5.4.5. Exame odontolgico: [...]
5.4.6. Exame oftalmolgico: [...]
5.4.7. Exame otorrinolaringolgico: [...]
5.4.8. Os candidatos que ostentarem tatuagem sero
submetidos avaliao, na qual sero observados:
5.4.8.1. a tatuagem no poder atentar contra a moral e os
bons costumes;
5.4.8.2. dever ser de pequenas dimenses, sendo vedado
cobrir regies ou membros do corpo em sua totalidade, e em
particular regio cervical, face, antebraos, mos e pernas;
5.4.8.3. no poder estar em regies visveis quando da
utilizao de uniforme de treinamento fsico, composto por
camiseta branca meia manga, calo azul-royal, meias brancas,
calado esportivo preto, conforme previso do Regulamento

31

RE 898450 / SP
de Uniformes da Polcia Militar do Estado de So Paulo (R-5PM); (Grifamos)

O Tribunal local prossegue afirmando que quem faz tatuagem tem


cincia de que estar sujeito a esse tipo de limitao e, ainda, que a
disciplina militar engloba, tambm, - e principalmente - o respeito a
regras. Ao pretender iniciar sua carreira questionando um preceito
imposto a todos de modo uniforme, j estaria, segundo o aresto
impugnado, iniciando mal a sua relao com o servio pblico (fls. 5 do
acrdo recorrido).

pi

Irresignado, o candidato interps Recurso Extraordinrio. Nas


razes do apelo extremo, sustenta a preliminar de repercusso geral e, no
mrito, aponta violao aos artigos 1, inciso III, 5, inciso II, e 37, caput e
incisos I e II, da Constituio da Repblica. Pleiteia a reforma do julgado
sob o argumento de inconstitucionalidade do edital, que criou hiptese
de excluso do certame sem respaldo no texto constitucional e em direta
afronta aos princpios constitucionais da legalidade, razoabilidade e
proporcionalidade.
De plano, cumpre advertir que o fato de o edital criar um liame
jurdico entre as partes e de ser confeccionado de acordo com a
convenincia e oportunidade administrativa, como ressaltado pelo
acrdo recorrido, no o torna imune apreciao do Poder Judicirio,
sob pena de a discricionariedade administrativa transmudar-se em
arbitrariedade da Administrao.
Nesse ponto, pela anlise do contexto normativo aplicvel, in casu,
verifica-se que a reprovao do candidato se deu pela constatao da
existncia de tatuagem na perna direita do impetrante Tribal, medindo
14 x 13 cm -, tendo concludo o laudo mdico que o candidato em questo
apresenta tatuagem de grande dimenso na perna direita, que visvel quando da
utilizao de uniformes da Corporao. Foi avaliado pelo mdico psiquiatra,
integrante da JS/1, que o considerou inapto por ferir o edital em relao ao
32

RE 898450 / SP
grande porte e em locais visveis quando da utilizao de uniforme de educao
fsica (fl. 100).
Com efeito, da anlise dos fatos trazidos, verifica-se que o acrdo
recorrido colide com as duas teses firmadas nesta repercusso geral: (i) a
manuteno de inconstitucional restrio elencada em edital de concurso
pblico sem lei que a estabelea; (ii) a confirmao de clusula de edital
que restringe a participao, em concurso pblico, do candidato por
ostentar tatuagem visvel, sem qualquer simbologia que implicasse ofensa
ao ordenamento jurdico e Instituio militar.

pi

Destaque-se que, no caso concreto, no existe lei no sentido formal e


material no ordenamento jurdico local que pudesse ser invocada para a
existncia da restrio editalcia que motivou a excluso do recorrente do
certame. As disposies legais e administrativas invocadas (LC estadual
n 697/92 - SP, e Decretos n 41.113/96 e n 42.053/1997, ambos de SP) no
trazem qualquer critrio de excluso de candidatos que ostentem
tatuagens, sendo inovao contida, apenas, no edital do concurso.
Assim, no bastasse a ausncia de previso legal, que por si s j
aclamaria o provimento do recurso, tambm se constata a
inconstitucionalidade da norma editalcia em questo.
Com efeito, as tatuagens existentes na perna do recorrente - Tribal,
medindo 14 por 13 cm (fl. 134) no afetam a honra pessoal, o pudor ou o
decoro exigido dos militares para o provimento de qualquer outro cargo
pblico, mormente por no representar ideologias criminosas, ilegais,
terroristas ou extremistas, contrrias s instituies democrticas ou que
preguem a violncia e a criminalidade, discriminao ou preconceitos de
raa, credo, sexo ou origem, ideias ou atos libidinosos.
Portanto, adaptando-se o acrdo recorrido integralmente s teses
fixadas neste Recurso Extraordinrio, resta clarividente o direito do

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RE 898450 / SP
recorrente de ver seu apelo extremo prosperar.
Ex positis, de acordo com os fundamentos acima delineados, impese a reforma do que decidido pelo acrdo recorrido.
Concluindo, Senhor Presidente, DOU PROVIMENTO ao Recurso
Extraordinrio e proponho que o Tribunal afirme as seguintes teses
objetivas em sede de repercusso geral:

como voto.

pi

1. Os requisitos do edital para o ingresso em cargo,


emprego ou funo pblica devem ter por fundamento lei em
sentido formal e material.
2. Editais de concurso pblico no podem estabelecer
restrio a pessoas com tatuagem, salvo situaes excepcionais
em razo de contedo que viole valores constitucionais.

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