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TOMO IX
BIBLIOTECA
PARA LEER EL CODIGO CIVIL
VOL. XVI
TITULO IV
Compensacin
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TITULO V
Condonacin
Condonacin. Concepto, probanza, naturaleza y efectos ....
Artculo 1295...................... .................. ........................ ...........
Fuentes nacionales del artculo 1295.......... ......... ... ...............
Fuentes y concordancias extranjeras .....................................
Anlisis......... ....... ...... ...... ...... ......... ................. ....... ... ..............
Jurisprudencia peruana del artculo 1295 .............................
Concordancias nacionales. ........... .............. .... ...... ..... ........ .....
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Condonacin tcita operada mediante la entrega del documento en que consta la deuda. Presunciones..................
Artculo 1297 ...........................................................................
Fuentes nacionales del artculo 1297.....................................
Fuentes y concordancias extranjeras .... ............ ............ .........
Anlisis...................... ............ .................. ................................
Concordancias nacionales ................ .............................. ........
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TITULO VI
Consolidacin
Consolidacin total y consolidacin parcial.......... ............ ......
Artculo 1300. .......... ............ ........................ .................. ..........
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TITULO VII
Transaccin
Transaccin. Concepto, naturaleza jurdica, importancia,
efectos y valor. .... ....... ..... ..... .............................................
Artculo 1302 ...........................................................................
Fuentes nacionales del artculo 1302.... ............ ............ .........
Fuentes y concordancias extranjeras .....................................
Anlisis................................................................... .................
Jurisprudencia peruana del artculo 1302.............................
Concordancias nacionales .... ...... ....................... ............. ........
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TITULO VIII
Mutuo disenso
Mutuo Disenso. Concepto y otras apreciaciones sobre la
institucin.......... .................. ...... ....... ....... ............ ............ ...
Artculo 1313 ........................................ ...................................
Fuentes nacionales del artculo 1313.... .................................
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TITULO IV
Compensacin
Artculo 1288.- "Por la compensacin se extinguen las obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y de prestaciones
fungibles y homogneas, hasta donde respectivamente alcancen,
desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensacin no opera cuando el acreedor y el deudor la excluyen de comn acuerdo."
El Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, lo haca en su artculo 262:
"Por efecto de la compensacin se considerarn extinguidos los
crditos hasta donde respectivamente alcancen, desde el momento
en que coexistan y hayan sido opuestos el uno al otro." El Segundo
Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de
1926, se ocupaba del tema en sus artculos 250: "Por efecto de la
compensacin se considerarn extinguidos los crditos hasta donde respectivamente alcancen, desde el momento en que coexisten
y hayan sido opuestos el uno al otro."; y 252: "Para que se verifique la compensacin, se requiere que las deudas sean exigibles."
Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin
Reformadora, de 1936, consignaba en el artculo 1283 lo siguiente: "Por la compensacin se considerarn extinguidas las obligaciones exigibles, hasta donde respectivamente alcancen, desde
que hayan sido opuestas la una a la otra. No tendr lugar la compensacin cuando el acreedor y el deudor la excluyan de comn
acuerdo."; mientras que el Cdigo Civil de 1936, haca lo propio
en el artculo 1294: "Por la compensacin se considerarn extinguidas las obligaciones exigibles, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. No tendr lugar la compensacin cuando el acreedor y el deudor la excluyan de comn acuerdo."
Dentro del proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao
1973, abord el tema en su artculo 151: "Por la compensacin se
considerarn extinguidas las obligaciones exigibles, hasta donde
respectivamente alcancen, siempre que hayan sido opuestas la
una a la otra. La declaracin de compensacin funciona
retroactivamente."; en tanto que el Anteproyecto de la Comisin
Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Paradi, del ao
1980, lo haca en el artculo 143: "Por la compensacin se extinguen las obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensacin no opera cuando el acreedor y el deudor la excluyen
de comn acuerdo."; el Proyecto de la Comisin Reformadora, del
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- Anlisis.
Uno de los medios extintivos de obligaciones con mayor incidencia prctica es la compensacin.
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En efecto, de no existir la compensacin, el acreedor continuara obligado a cumplir con la prestacin que adeuda. En este
caso, aun si el acreedor fuera quien primero pagase, no evitara
el riesgo de un eventual incumplimiento, ya que su deudor bien
podra dar a los bienes entregados un destino diverso al pago al
que est obligado con tal acreedor.
La compensacin evita todo ello. Por tal razn, no son pocos
los autores que reconocen en la figura bajo anlisis una funcin
de garanta y un mecanismo que facilita las relaciones entre
acreedor y deudor al simplificar dos operaciones en una sola, posicin, desde luego, a la que nos adherimos incondicionalmente.
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ciones la misma virtualidad que a un pago doble cruzado, es decir, un pago que hubiese comenzado por hacer un deudor y que
seguidamente le hubiere sido satisfecho con lealtad a l mismo
por el acreedor, quien, a su vez, fuese deudor suyo.
Arturo Valencia 2ea(16) refiere que la compensacin evita un
doble pago, una doble entrega de capitales, simplificando de este
modo las relaciones del deudor y del acreedor.
Sobre la base de las consideraciones anotadas, es fcil advertir cul es la utilidad de la compensacin y por qu esta figura
constituye uno de los medios ms comunes de extincin de las
obligaciones.
Esa utilidad, sin embargo, puede observarse con claridad
meridiana en los mbitos mercantil, bancario e internacional, donde juega un rol trascendental(17).
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Segn Javier Castro Salinas(18), la nocin de "cuenta corriente" se utiliza para referirse tanto a la operacin contable de registrar cuentas entre dos personas, como al contrato de cuenta corriente mercantil y al contrato que celebra un banco con su cliente.
Precisa el citado autor que "el trmino cuenta corriente en su
acepcin contable se utiliza para referirse a la figura contable que
registra en forma consolidada todos los ingresos y egresos realizados por una persona en las cuentas de otra; estas anotaciones
se denominan Debe y Haber, segn se trate de un cargo o de un
abono en las cuentas del titular. Por ello se habla de una 'situacin de cuenta corriente' para referirse a la realidad contable de
una relacin de negocios permanentemente mantenida durante un
tiempo ms o menos largo."
La cuenta corriente mercantil, en cambio, conforme la define
Rodrguez Azuero(19), es el contrato en virtud del cual los cargos y
abonos derivados de las remesas recprocas de las partes pierden la individualidad y la exigibilidad que les son propias, para
confundirse dentro de una masa contable cuyo resultado
obligacional slo se conocer al vencimiento de la cuenta, o al
corte de la misma previsto en el contrato.
A su turno, la cuenta corriente bancaria -a decir de Castro
Salinas(20) - es un contrato de contenido complejo que sirve de
marco para todas las obligaciones que van asumiendo el depositante y el banco a lo largo de su relacin de negocios.
La totalidad de la doctrina contempornea -precisa- coincide en destacar que el contrato de cuenta corriente no es ya ms
(18) CASTRO SALINAS, Javier. Algunos Aspectos Referentes al Contrato de Cuenta Corriente Bancaria. En: Thmis. Revista de Derecho editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, Junio de 1997, Segunda Epoca, N 35, Pginas 31 y 32.
(19) RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios. Bogot, Editorial ABC, 1990, Pgina 149.
(20) CASTRO SALINAS, Javier. Op. cit., Pgina 32.
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Segn hemos anotado, la compensacin supone una pluralidad de relaciones obligacionales, que se extinguen total o parcialmente sin que exista desplazamiento de numerario o de otros
bienes(28).
(26) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pgina 191.
(27) CAlEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo
11, Pginas 292 y 293.
(28) A decir de Valencia lea (VALENCIA lEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111,
Pginas 444 y 445.), la compensacin viene a ser una especie de
pago ficticio, pues lo caracterstico de aqulla consiste en la extincin de las sendas obligaciones de las partes compensantes, sin
desplazamiento real de prestacin por una u otra.
En igual sentido, Rezznico (REllONICO, Luis Mara. Op. cit., Volumen 11, Pginas 987 a 989.) anota que la compensacin constitu-
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En torno a los supuestos en los que la compensacin fue obligatoria, Eugene Petit (PETIT, Eugene. Op. cit., Pgina 504.) refiere que
a los banqueros (argentarius) les fue impuesta la compensacin
cuando queran obrar contra un cliente, con el que tenan una
cuenta. En este caso, estaban obligados a hacer la compensacin
de lo que deban ellos mismos con lo que les era debido, y no podan ejercitar su accin ms que por el exceso neto de su crdito.
Si no obedecan a esta regla, o si calculaban mal y reclamaban demasiado, se haca una plus petitio y se exponan a perder su derecho. Esta compensacin les fue impuesta aun para deudas nacidas de causas diferentes, pero era preciso que estuvieran vencidas
y que tuvieran por objeto cosas de la misma naturaleza.
Sobre el tema, Cazeaux y Trigo Represas (CAZEAUX, Pedro N. y
TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo 11, Pginas 294 y 295.)
anotan que "por excepcin, la compensacin aparece como obligatoria en dos supuestos. Al banquero (argentarius) que demanda a
su cliente, el pretor slo le conceda la accin cum compensatione o cum deductione, o sea que no poda perseguir el cobro
ntegro de lo que ste le debiese, sino tan slo el saldo o remanente una vez deducido lo que el propio banquero a su vez adeudara,
siempre que el demandante resultara acreedor del demandado en
ms de lo que ste fuese acreedor de aqul; y todo sto lo era
bajo pena de incurrir el accionante en plus petitio y ver rechazada
su accin con prdida tambin del derecho a demandar lo que le
era en verdad adeudado. A su vez, el bonorum emptor (comprador o adjudicatario de los bienes de un fallido), tena accin para
reclamar todos los crditos que formaran parte del patrimonio adquirido y en cambio no responda frente a los acreedores del
fraudator ms que hasta un tanto por ciento de las deudas; pero,
si el deudor de la 'masa concursada' era al mismo tiempo acreedor
de la misma, al serie exigida su deuda poda oponer en compensacin la totalidad de su crdito y hasta ese importe se operaba la
extincin de ambas obligaciones. Segn Cicern, tambin se habra
admitido la compensacin en las legis aetio per judicis
postulationem resueltas por el juez salva fide o bona fide, es decir con arreglo a la equidad; siempre que los crditos recprocos,
aun siendo de diferente especie, provinieran de la misma causa ex eadem causa-."
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Ensea Petit (PETIT, Eugene. Op. cit., Pgina 677.) que las acciones de derecho estricto son difciles de determinar, por cuanto los
textos no dan ninguna lista de ellas. A esta categora se limitan, sin
embargo, las acciones que nacen de un contrato o cuasicontrato
unilateral, vale decir, las condictiones en todas sus operaciones,
la accin ex stipulatu y la accin ex testamento.
Parece ser que la accin furti y la accin legis aquiliae se hallan
tambin ordenadas entre las acciones de derecho estricto.
(35) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo
11, Pgina 295.
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El Derecho moderno asume reglas similares al artculo 389 del Cdigo Civil Alemn de 1900, mediante el cual se abandon el sistema de la compensacin legal del Derecho Francs, al establecer
que "por efecto de la compensacin se considerarn extinguidos
los crditos hasta donde respectivamente alcancen, desde el momento en que sean compensables y hayan sido opuestos uno a
otro."
Entre los Cdigos Civiles que siguen al Cdigo Civil Alemn, en
esta materia, se hallan el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones
(artculo 120), el Proyecto de Cdigo Franco-Italiano de Obligaciones y Contratos (artculo 215), el Cdigo Civil Polaco (artculo 254),
el Cdigo Civil Peruano de 1936 (artculo 1294) y el propio Cdigo
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Ensea Messineo (MESSINEO, Francesco. Op. cit., Tomo IV, Pginas 382 y siguientes.) que el Cdigo Italiano de 1942, al regular la
eficacia de la compensacin, ha suprimido la referencia "de pleno
derecho" contenida en el Cdigo de 1865 abrogado, de modo que
quien quiere valerse de ella debe oponerla -en juicio o fuera de la la contraparte.
No obstante, para este tratadista la oposicin de la excepcin de
compensacin tiene carcter declarativo y no constitutivo. Lo mismo ocurre con la sentencia que, acogiendo la excepcin del interesado, declara verificada la compensacin, la misma que es sentencia de declaracin de certeza.
Precisa Messineo que la excepcin de compensacin del interesado no obra en el sentido de hacer madurar esa misma compensacin, de manera que, sin tal excepcin, la misma no se verifique.
Oponer la excepcin, vale solamente como declaracin de voluntad
de acogerse a la compensacin; pero sta se produce por s misma, pues se ha verificado por efecto de la coexistencia de los dos
dbitos-crditos y del concurso de los otros requisitos de ley. En
otras palabras, la intervencin del interesado es indispensable para
utilizar, en provecho propio, un resultado ya producido, pero sin
que, para determinar ese resultado, sea necesaria una precedente
declaracin suya. Igualmente ocurre, por ejemplo, con la prescripcin, la cual no opera si no es excepcionada, pero esto no quita
que la misma se haya producido por fuerza propia y extraa a la
actividad del interesado (acreedor o propietario) y se encuentre ya
en acto, antes incluso de ser excepcionada.
As, si bien en la compensacin no se est ya en la rbita del principio del "operar de derecho", tampoco se est muy lejos de ella.
La compensacin -afirma Messineo- es un modo de extincin de
la obligacin (satisfactorio para cada acreedor) que nace de un
comportamiento de inactividad de cada uno de los sujetos. En efecto, la compensacin opera aun sin que dichos sujetos realicen acto
alguno para que sta despliegue su eficacia, independientemente
de si, para beneficiarse de ella, sea necesario oponer la respectiva
excepcin. Empero, si la compensacin no se opone, cada uno de
los sujetos tiene el deber de cumplir y correlativamente el derecho
de exigir del otro el cumplimiento. Por tanto, puede hablarse de un
derecho (potestativo) a la compensacin, es decir, de la facultad
que tiene el deudor de liberarse mediante la oposicin a su acreedor del crdito que l (deudor) tiene a su vez respecto de aqul
(acreedor).
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Requisitos.
(a)
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> Mara
Pedro
deudor
(mutuatario)
acreedora
(mutuante)
Contrato de arrendamiento
2,000.00 nuevos soles
Pedro
<
acreedor
2,000.00 nuevos soles
(arrendador) <
2,000.00 nuevos soles
Mara
deudora
(arrendataria)
<
La reciprocidad versa, precisamente, en que los diversos
crditos existan entre los mismos sujetos, quienes son (cada uno
de ellos) acreedor y deudor del otro.
Ahora bien, cabe formularse la interrogante de si la reciprocidad a la que la ley civil peruana alude en el artculo 1288, bajo
comentario, se refiere a la reciprocidad derivada del contrato
con prestaciones recprocas, del contrato bilateral o del contrato oneroso.
Antes de pronunciarnos sobre el tema, conviene efectuar algunas precisiones en torno a dichas figuras contractuales(43).
(42) Segn hemos anotado al iniciar el anlisis del precepto bajo comentario, nada obsta a que la compensacin se produzca respecto
de dos o ms obligaciones, en tanto renan los requisitos que la
ley exige.
(43) Para ello, hemos seguido de cerca los planteamientos de Manuel
45
El contrato con prestaciones recprocas constituye la categora jurdica que el codificador peruano ha optado para explicar los
efectos de los contratos que no slo crean obligaciones recprocas, sino que adems determinan la exigibilidad de prestaciones
recprocas.
Tal como es entendido por Manuel de la Puente(44), el contrato con prestaciones recprocas es .apto para generar tanto el
sinalagma gentico, mediante la creacin de las obligaciones recprocas, cuanto el sinalagma funcional, a travs del establecimiento de la relacin jurdica obligacional cuyo cumplimiento se realiza
con la ejecucin de prestaciones tambin recprocas.
Aclarando el concepto, precisa que el sinalagma gentico es
un problema de asuncin de obligaciones vinculadas recprocamente, lo cual se realiza mediante la celebracin del contrato.
El sinalagma funcional, en cambio, es un problema de cumplimiento de tales obligaciones mediante la ejecucin de las respectivas prestaciones, asimismo vinculadas recprocamente, de
suerte que una parte puede negarse a ejecutar la prestacin si la
otra parte no ejecuta la suya o puede ser liberada si la
contraprestacin deviene en imposible por causa no imputable a
las partes.
As las cosas, la reciprocidad que se deriva del contrato en
mencin se advierte a nivel de las obligaciones, al momento de la
celebracin del contrato y a nivel de las prestaciones, al momento
en que se ejecuta la relacin obligatoria.
A decir de Manuel de la Puente(45), se trata de dos reciprocidades distintas. Las obligaciones son recprocas cuando nacen
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coligadas entre s en razn de la celebracin del contrato, en tanto que las prestaciones son recprocas no slo porque se hallan a
cargo de cada una de las partes, sino en razn de la vinculacin
existente entre ellas, de tal manera que una tiene la calidad de
prestacin y la otra de contraprestacin.
y aade que ambos tipos de reciprocidades coexisten necesariamente, ya que no es posible que ambas prestaciones sean
recprocamente exigibles si las respectivas obligaciones no son
recprocamente contradas.
Por otra parte, el contrato bilateral es aquel en virtud del
cual se crean obligaciones a cargo de ambos contratantes. De all
que se conciba como el contrato con "obligaciones recprocas"(46).
En expresiones de Jorge Mosset Iturraspe(47), se denominan
contratos bilaterales a aquellos que al momento de su perfeccionamiento, esto es, de su celebracin vlida, engendran obligaciones recprocas, es decir, para todas las partes intervinientes.
En los contratos bilaterales -precisa Mosset- las obligaciones a cargo de cada una de las partes estn ligadas entre s,
como apunta Messineo, por un nexo lgico especial, llamado reciprocidad, el cual consiste en su interdependencia.
Bajo esta perspectiva, la bilateralidad se perfila como la reciprocidad que surge en virtud de la celebracin del contrato a nivel
de las obligaciones.
Al respecto, De la Puente(48) afirma que la reciprocidad
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En la doctrina consultada, todos los autores enumeran entre los requisitos que debe reunir la compensacin a la reciprocidad de las
obligaciones. En adelante, los alcances que en opinin de aqullos
ostenta la nocin de reciprocidad.
Para Levenhagen (LEVENHAGEN, Antonio Jos de Souza. Op. cit.,
Pgina 154.), la primera condicin que debe reunir la compensacin es la reciprocidad de las obligaciones, es decir que existan
dos personas, cada una acreedora y, recprocamente, deudora de
la otra.
A decir de Malaurie y Ayns (MALAURIE, Philippe y AYNES,
Laurent. Op. cit., Pgina 599.), es necesario en primer lugar que
las dos obligaciones existan en sentido inverso entre las mismas
personas. En otros trminos, es preciso que haya deudas recprocas (a las que tambin se llama deudas cruzadas).
Cazeaux y Trigo Represas (CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo 11, Pgina 298.) sealan que la reciprocidad es un elemento que hace al concepto mismo de la compensacin, pues sta supone necesariamente la existencia de dos obligaciones distintas entre las mismas personas, pero intercambiadas
las posiciones de acreedor y deudor, de forma tal que una parte revista ambas calidades frente a quien, a su vez, ostenta igual situacin.
Al respecto, Llambas (LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo
111, Pgina 189.) refiere que la compensacin supone que alguien
En opinin nuestra -al menos en el plano terico- la reciprocidad que hace posible la compensacin de dos o ms obligaciones, a la que se refiere el artculo 1288 del Cdigo Civil, comprende tanto al ltimo concepto anotado, como a la reciprocidad presentada en el mbito contractual.
De este modo, cuando las obligaciones donde los sujetos
sean simultneamente deudor y acreedor uno del otro emanen de
diversas fuentes o de un mismo contrato, a nuestro modo de
ver, se habr verificado el requisito de reciprocidad de las obligaciones que la compensacin exige. No hallamos razn alguna
para excluir la reciprocidad propia del mbito de una misma relacin contractual.
Tericamente, podra ocurrir que a travs de un contrato
con prestaciones recprocas o de uno bilateral u oneroso, ambas
partes hayan contrado obligaciones con prestaciones recprocas,
fungibles, ,lquidas y exigibles, e intentasen compensar dichas
obligaciones, por ser este mecanismo el que mejor satisface sus
intereses.
Por ejemplo, si Antonio celebra con Rosa un contrato de
renta vitalicia a ttulo oneroso, a travs del cual Antonio se obliga
a entregar a Rosa la suma mensual de 1,000.00 nuevos soles durante el resto de la vida de Rosa, en tanto que sta se obliga a
entregar a Antonio dos meses despus de la celebracin del contrato, la suma de 100,000.00 nuevos soles.
Supongamos que Antonio incumple con entregar a Rosa, a
su vencimiento, dos mensualidades correspondientes a la renta
vitalicia, es decir, le adeuda la cantidad de 2,000.00 nuevos soles,
y persiste en su incumplimiento.
Debido a que la obligacin de Rosa acaba de vencer (por
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haber transcurrido los dos meses de plazo convenidos), sta podra optar(54) por compensar las obligaciones.
As, si a Rosa, como acreedora de la renta vitalicia, le interesa conservar la relacin contractual, pero evitar, adems, el
desplazamiento de numerario -en vista de ser a su vez deudora
de Antonio-, podra invocar la compensacin, con lo que se
extinguira lo adeudado a ella por Antonio y se reduce su obligacin hacia este ltimo hasta el monto de 98,000.00 nuevos
soles.
Vemos pues cmo, en el supuesto analizado, reviste sentido
la compensacin que se produce entre las obligaciones dimanadas de un mismo contrato y carece de argumentos que la impidan, tanto en el plano terico como en el prctico.
Ahora bien, es consecuencia de este primer requisito de reciprocidad el que un tercero se vea impedido de invocar la compensacin, pretendiendo extinguir el crdito o la deuda que tuviese con alguno de los obligados recprocamente.
As, por ejemplo, un tutor no podra oponer en compensacin a su acreedor la deuda que ste tiene para con su pupilo. En
efecto, en mrito de la exigencia de reciprocidad, dicho tutor no
podra pretender que su acreedor diese por cumplida la prestacin que l le adeuda en compensacin de lo que aqul (el acreedor) debe a su pupilo, pues en tales relaciones obligatorias no
existe tal reciprocidad.
La compensacin opera cuando se renen las condiciones
establecidas por la norma entre quienes son mutuamente acreedor y deudor. La ley no admite la intervencin de un tercero.
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En el ejemplo citado, adems de la posibilidad de oponer la compensacin, Rosa tiene las dems alternativas que la ley ofrece en
caso de incumplimiento, como exigir el cumplimiento forzoso de la
obligacin y la garanta de pago de las pensiones futuras, invocar
la excepcin de incumplimiento o resolver el contrato.
2.
3.
El mandatario que es requerido por una deuda suya, no puede oponer la compensacin de lo que su acreedor debe a su
mandante.
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(61) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pgina 213.
(62) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo
11, Pgina 301.
(63) En lo relativo a la compensacin de las obligaciones de dudosa
certeza, Cazeaux y Trigo Represas (CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO
REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo 11, Pgina 301.) consideran que
ella no es viable, pues sera injusto que el derecho de un acreedor
se viera paralizado por cualquier alegacin falaz o arbitraria de un
crdito imaginario o simplemente no acreditado o pendiente de
sustanciacin en un litigio.
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(68) Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil. Gil SA Editores, Lima, 1936, Pgina 30.
(69) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo
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exigencia de la liquidez para poder pagar se justifica por la necesidad de hacer la tradicin de la cosa con que se paga; pero,
para compensar, ello no es necesario, porque aun el acreedor de
crdito ilquido est ya en posesin de las especies que se le dan
en pago y puede dejarlas en poder del pagador.
Precisa Llambas que, en opinin de Saleilles, si la compensacin es una garanta de pago fundada en la existencia de dos
deudas recprocas, no es posible subordinar su eficacia a un hecho azaroso cual es su liquidacin.
En opinin nuestra, no resulta posible efectuar la compensacin unilateral, en tanto una o las dos obligaciones materia de
este acto sean ilquidas. Esto lo determinan razones de lgica evidente, al no resultar posible oponer compensacin unilateralmente
cuando nos encontramos en presencia de cantidades inciertas. Si
ello fuera factible, en buena cuenta lo que se estara produciendo
sera algo as como "compensar en el aire" o "compensar en el
vaco", pues no resultara factible conocer -precisamente- cunto
es aquello que resulta materia de la compensacin y, por tanto, si
ambas deudas se han extinguido en su integridad o si una de
ellas se ha extinguido y la otra subsiste parcialmente, ni, en este
ltimo caso, conocer el monto por el que resulta subsistente dicha
obligacin.
Dentro de tal orden de ideas, queda claro que son deudas
compensables las obligaciones lquidas, mas no las ilquidas.
Aun cuando las obligaciones ilquidas no pueden constituir
objeto de compensacin, resulta de inters efectuar algunas precisiones en torno a las mismas, ya que la iliquidez de la obligacin
versa en la indeterminacin de su cuanta.
En este sentido, Llambas(71) seala que la obligacin es
ilquida cuando el objeto no est definido en su cuanta. As ocu-
(71)
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Cuando su monto o cuanta deba determinarse segn la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso.
Ello ocurre, por ejemplo, tratndose de la recompensa que
debe pagar el dueo que recobra lo perdido (hiptesis del
artculo 933 del Cdigo Civil), o del crdito que correspondera al comprador de un bien parcialmente pagado que opta
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Consideramos que si la liquidacin de una obligacin requiere de probanza y no slo de algunos clculos matemticos,
esto es, de un conjunto de operaciones que revisten complejidad a fin de determinar el importe de la relacin obligatoria,
dicha obligacin podra catalogarse como ilquida.
Sera el caso, por ejemplo, del crdito que corresponde a los
hijos que han alcanzado la mayora de edad por el saldo
que resulta en contra de los padres que han administrado
sus bienes durante la vigencia de la patria potestad (artculo
430 del Cdigo Civil).
No obstante, debemos preguntarnos si la compensacin procede respecto a las obligaciones ilquidas, pero fcilmente liquidables. Vale decir, si es posible compensar aquellas deudas en las que la determinacin de su monto requiere de
una simple liquidacin previa.
La respuesta afirmativa se impone en la doctrina consultada.
As, Jorge Cubides Camacho(74) afirma que no es necesario
que las deudas sean actualmente lquidas; basta que se trate de una obligacin fcilmente liquidable, es decir, que su
monto pueda llegar a conocerse con toda exactitud por simples operaciones aritmticas, entendiendo por tales las cuatro operaciones matemticas bsicas.
En opinin de Llambas(75), la compensacin procede cuando
el monto del crdito puede establecerse mediante una simple operacin aritmtica, o un examen somero de libros o
papeles, o si, pese a no estar liquidado, la prueba permite
subsanar ese inconveniente.
(76)
(77)
VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Pginas 442 y 443.
CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo
11, Pgina 301.
(78) Durante la vigencia del antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles,
el Decreto Ley N 20236, modificatorio del mismo, previ como
condicin para la procedencia de la accin ejecutiva la liquidez de
las deudas contradas en dinero o en especie, a la par que defini
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o en el caso de las obligaciones contradas en moneda extranjera, cuyo pago puede efectuarse en moneda nacional,
de no mediar pacto en contrario.(81)
63
En este supuesto, el deudor de la suma en moneda extranjera puede oponer la compensacin a su acreedor, quien a
su vez sea su deudor en moneda nacional, ya que la determinacin del importe de la deuda del primero es muy simple:
slo habr que verificar el tipo de cambio de venta del da y
lugar de vencimiento de la obligacin y, mediante una simple
operacin aritmtica de multiplicacin o de divisin -segn el
caso-, se convierte en equivalente a moneda nacional. Inclusive en la hiptesis del tercer pargrafo de la norma citada,
merced a la cual el acreedor puede escoger que el pago de
la deuda contrada en moneda extranjera -que va a ser pagada en moneda nacional- sea realizado segn el tipo de
cambio de venta de la fecha de vencimiento de la obligacin
o el tipo de cambio vigente el da del pago, no existe dificultad alguna, ya que la informacin de ambos tipos de cambio
es sumamente asequible y verificable en nuestro medio. Se
trata, pues, de una obligacin fcilmente liquidable y, por
tanto, susceptible de compensacin(82).
y hasta aqu slo unos pocos casos de obligaciones lquidas
e ilquidas, destinados a ilustrar nuestra opinin.
(c)
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(86)
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(88)
sotros con ocasin del anlisis del artculo 1219 del Cdigo Civil
(OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op.
cit., Primera Parte, Tomo IV, Pginas 31 y siguientes.).
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pgina 208.
CUBIDES CAMACHO, Jorge. Op. cit., Pgina 401.
CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo
11, Pginas 301 y 302.
LAURENT, Fran<fois. Op. cit., Tomo XVIII, Pgina 425.
HUC, Thophile. Op. cit., Tomo VIII, Pginas 201 y 202.
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Cuando la exigibilidad de una obligacin depende del acaecimiento de una condicin suspensiva, es obvio que dicha
obligacin no puede ser objeto de compensacin, ya que no
surte efectos sino hasta que la condicin se produzca.
La condicin suspensiva hace depender la eficacia de la
obligacin -y por lo tanto tambin su exigibilidad- del cumplimiento de un hecho futuro e incierto.
Estas obligaciones, que estn supeditadas a una condicin
suspensiva, sern exigibles cuando ocurra el hecho futuro e
incierto, es decir, en cuanto se cumpla la condicin de la
cual depende su existencia.
En cambio, tratndose de las obligaciones subordinadas a
condicin resolutoria, en tanto sta no se verifique, la obligacin
es plenamente eficaz y produce todas sus consecuencias,
por lo que, en opinin nuestra, procede la compensacin.
Empero, si la condicin resolutoria se cumple, la obligacin
se extinguir retroactivamente; en otras palabras, quedar
como si nunca hubiese existido. Por ende, la compensacin
operada tambin quedara sin efecto, de suerte que la otra
obligacin se restablecera, tornndose nuevamente en exigible. De igual modo, las garantas que hubiese tenido la
obligacin restablecida recobraran su efectividad, retornaran a la vida jurdica, ya que al ser accesorias a la obligacin principal, siguen su suerte.
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(89)
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del arriendo con las sumas que le haya depositado como garanta del cumplimiento de sus obligaciones; empero, una
vez terminado el contrato y entregada la cosa, el arrendatario puede compensarle los montos que qued debiendo, con
las sumas dadas en depsito como garanta.
G. Marty(91) afirma que, si uno de los crditos es a plazo, la
compensacin no puede operar, pues quien cuenta con un
plazo no debe nada. El acreedor del crdito exigible podr
demandar el pago; el del crdito a plazo deber esperar el
vencimiento de ste.
A decir de Jorge Cubides(92), una deuda sometida a plazo no
puede ser compensada mientras exista tal plazo.
Ahora bien, el plazo de gracia constituye la nica excepcin
a esta regla. Este no es un plazo adicional convenido entre
las partes; no se trata, pues, de una prrroga acordada entre
acreedor y deudor, por medio de la cual el acreedor acepta
postergar el vencimiento del plazo, o lo que es lo mismo en
cuanto a sus efectos, otorgar un nuevo plazo al deudor para
el cumplimiento de la obligacin. El plazo de gracia no es un
acuerdo entre partes, sino un gesto unilateral, gracioso, del
acreedor de conceder un lapso adicional a su deudor. Por
no ser consensual no obliga al acreedor y, por tanto, el crdito es exigible. Un plazo de tal naturaleza no obsta la compensacin(93) .
En este sentido, Cubides(94) refiere que el plazo de gracia,
por tratarse de una concesin de hecho del acreedor a su
deudor (al permitirle un tiempo adicional), no impide la compensacin en tanto no es obligatorio ni liga al acreedor.
(91)
(92)
(93)
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Si bien nuestro Cdigo Civil vigente no emplea la denominacin "obligacin natural", consigna ciertas normas que se
adecan a esta categora. Una de ellas, por ejemplo, es la
referente a la deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados (artculo 1943), supuesto que ya analizamos en el
acpite referente a los crditos respecto de los cuales la ley
ha prescrito su inexigibilidad. Otra, tambin a modo de ejemplo, es la relativa a la deuda que ha prescrito (artculo 1275),
ya que una vez que un crdito ha perdido, por el transcurso
del tiempo, su accin, la deuda se vuelve inexigible, convirtindose su cumplimiento en potestativo, o sea, en una obligacin natural. De esta manera, el pago de esa deuda constituira un deber moral que, al no ser exigible, no sera susceptible de compensacin.
Dentro de tal orden de ideas, no cabe la menor duda de que
la compensacin legal prevista en el artculo 1288 del Cdigo Civil, bajo comentario, no podra verificarse en el caso de
las obligaciones naturales, debido a la principal caracterstica
de stas, cual es su inexigibilidad.
(d)
otras situaciones, como en el caso de dos partes que se encuentren recprocamente obligadas a pintar la vivienda de la otra o a
transportar hasta un punto determinado una carga de similares
caractersticas de peso y volumen, etc.
Como expresa Cubides(100), la exigencia de que ambas obligaciones sean de bienes fungibles de igual gnero y calidad se
explica porque la compensacin no es una permuta sino una
suerte de doble pago. Cada acreedor debe recibir lo que l mismo
debe, ya que nadie puede ser obligado a recibir en pago una
cosa distinta a la que se le adeuda.
Por ello, aade, no podra compensarse cebada (bien
fungible) con trigo (bien fungible), ambas prestaciones de distinta
especie, aunque fungibles en su individualidad como objeto de
una prestacin. Tampoco sera factible compensar vino de mesa
de primera calidad (bien fungible) con vino ordinario de cocina
(bien fungible), ambas prestaciones de similar especie pero de diferente calidad.
Garca Goyena, citado por Manuel Borja(101), incide en la
identidad de la compensacin con el pago, sealando que aqulla
requiere los mismos trminos que ste; en otras palabras, refiere
que, si para el pago de las cosas fungibles no basta otro tanto de
la misma especie sino tambin de la misma calidad, las mismas
condiciones deben concurrir para que pueda verificarse la compensacin.
La calidad de la fungibilidad no se exige, pues, con relacin
a las cosas consideradas en s mismas, sino con respecto al objeto de la otra obligacin. De esta forma, la obligacin de entregar
gasolina no se compensa con el crdito por una suma de dinero,
pese a ser ambos objetos fungibles, puesto que no hay
"fungibilidad recproca". El deudor de gasolina no puede imponer
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En conclusin, resultara reiterativo emplear el vocablo "homogneos" al aludir a los objetos de estas prestaciones. En cuanto a la posible confusin relativa al espectro que debe abarcar la
fungibilidad, este problema se resolvera haciendo explcito en la
norma que los objetos de las prestaciones han de ser "fungibles
entre s".
Por otra parte, como anteriormente hemos expresado, el requerimiento de fungibilidad entre los objetos de las prestaciones,
para que pueda operar la compensacin, no debe tomarse en su
sentido ms estricto, a saber, que los objetos de ambas prestaciones deban ser idnticos tanto en naturaleza como en magnitud,
supuesto de muy difcil ocurrencia.
Ciertamente es muy poco probable que, en dos momentos
distintos, dos personas o partes se obliguen a ejecutar -una respecto
de la otra y la otra respecto de la primera- exactamente lo mismo y
en idntica cuanta. De admitir sta como la interpretacin correcta
de la nocin y alcances de la fungibilidad, estaramos reduciendo
el campo de la compensacin unilateral a lmites inadecuadamente
estrechos. Slo cabra la compensacin total, no la parcial.
As, de acuerdo a este criterio, si tuvisemos de un lado la
obligacin de pagar 4,300.00 nuevos soles, slo podramos compensar dicha obligacin con otra cuyo monto exacto fuese de
4,300.00 nuevos soles. O si Jos debiese entregar a Pedro 275
gramos de sal refinada, no podra compensar su deuda a menos
que Pedro llegase a adeudarle 275 gramos del mismo producto,
ni ms ni menos. Se estara hablando de identidad no slo en
cuanto a especie y calidad, sino tambin en cantidad, entorpeciendo -sin sentido- la utilidad prctica de esta figura jurdica.
Por ello, reiteramos que la fungibilidad no debe entenderse
como equivalencia de los objetos de las prestaciones hasta sus
ltimas consecuencias, es decir, pretendiendo que todos los detalles de lo adeudado sean idnticos a los de la otra prestacin. El
elemento "cantidad" constituira prcticamente un obstculo insalvable para lograr el objetivo de la figura jurdica de la compensacin, y por ello no debe tomarse en cuenta.
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La compensacin tiene como finalidad eliminar unilateralmente el "doble pago". La razn de la concesin de esta prerrogativa no se encuentra slo en un afn de simplificacin -que siempre es eficiente-, sino de modo principal en dar seguridad a ambos deudores respecto del cumplimiento de la obligacin de la
cual son a su vez acreedores. Como ambas obligaciones son (en
la mayora de casos) producto de actos jurdicos independientes,
se mantienen autnomas en todos sus extremos, por lo que el incumplimiento de una no se relaciona con el incumplimiento de la
otra. Por eso, no sera improbable el supuesto de que una persona que debe dinero a otra que a su vez tambin le adeuda una
suma, no se sienta proclive a pagar su parte por temor a que luego la otra no le abone lo que le debe. Posiblemente la otra parte
sienta lo mismo y por ello tampoco cumpla su obligacin.
Es dentro de ese contexto que la compensacin puede aparecer como una suerte de "intromisin" entre dos contratos independientes y abre la puerta a su vinculacin por va unilateral,
siempre y cuando se verifiquen los requisitos sealados.
Entendiendo la razn de la compensacin unilateral, queda cIara por qu el elemento "cantidad" no debe tomarse en cuenta al hablar de fungibilidad. Si lo que se busca es eliminar el "doble pago",
resulta irrelevante que ambas deudas sean distintas en cuanta, ya
que de todas maneras una de ellas -la menor- se extinguir.
No obstante lo sealado, nuestro Cdigo Civil consider necesario reafirmar este criterio, empleando la expresin "hasta donde respectivamente alcancen".
Por ltimo, existen legislaciones, como la argentina, que incluyen entre los bienes objeto de deudas compensables a "las cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su especie, con
tal que la eleccin pertenezca respectivamente a los dos deudores." (artculo 820 del Cdigo Civil Argentino). El argumento que
sustenta dicha inclusin es que, si uno de los deudores tiene la
potestad de elegir para librarse la misma cosa que el otro deudor
podra a su vez escoger, entonces sera factible que operase la
compensacin unilateral.
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Podra discreparse con esta posibilidad que la legislacin argentina abre para la compensacin, en el sentido de que, por tratarse de bienes a eleccin de las partes, en caso de operar la
compensacin se estara vulnerando el derecho de una de ellas a
elegir el bien que ms convenga a sus intereses o deseos. De
esta forma, quien opusiera la compensacin, en cambio, s estara
empleando su facultad de eleccin, por lo que aparentemente se
estara ante una situacin de desigualdad que desvirtuara lo
acordado convencionalmente.
En opinin nuestra, independientemente de que se trate del
acreedor o del deudor, si quien opuso la compensacin es el que
tena la potestad de elegir, entonces tal compensacin no debera
calificarse de improcedente, ya que en este supuesto quien ha invocado la compensacin habra podido elegir lo mismo que hubiese elegido su contraparte, sin perjuicio para nadie(105).
Clases de compensacin
La compensacin puede ser clasificada de diversas formas:
se le puede analizar en funcin a su origen, de acuerdo con los
sujetos que intervienen en ella, segn su mbito de operacin y,
por ltimo, en relacin con su magnitud.
(105) Por ejemplo, si Pablo tuviese que elegir y entregar a Antonio dos caballos de carrera -bienes inciertos no fungibles y determinados slo
por su especie-, y por su parte Antonio debiese elegir y entregar a
Pablo tres caballos de carrera de las mismas caractersticas. En este
caso, Pablo podra oponer la compensacin de dos caballos y dar por
extinguida su obligacin, mientras que la obligacin de Antonio se vera reducida a la eleccin y entrega a Pablo de un caballo de carrera.
Como vemos, con la compensacin opuesta por Pablo no se vulnera el derecho de eleccin de Antonio, puesto que de haber efectuado Antonio su eleccin, Pablo habra luego podido elegir entregar lo
mismo, estando entonces ambos facultados a oponer la compensacin, con idnticos resultados.
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(a)
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compensaciones voluntarias, judiciales, etc., son "legales" (si tomamos el trmino por oposicin a "ilegales")
en los sistemas que las contemplan dentro de sus
legislaciones. Nos parecera, por tanto, ms idneo
llamar a este tipo de compensacin de una manera que
se ajuste mejor a su concepto, como por ejemplo,
"compensacin de pleno derecho", "compensacin automtica", etc.
(a.2) Voluntaria.
Como sabemos, la compensacin es una forma de pagar o de extinguir obligaciones (quien compensa est
pagando), distinguindose del pago en estricto en
cuanto no hay tradicin alguna, sino que el acreedor
extingue lo que adeuda con lo que le deben. Siendo de
naturaleza similar al pago, su exigencia es libre y opera
a voluntad del acreedor. En cualquier situacin de
acreencia, es potestativo para el acreedor cobrar o no
su crdito. No hay norma que lo obligue a hacerlo, ni
tampoco existe ley que disponga arbitrariamente del
patrimonio del deudor y sustraiga de l un bien para
entregrselo al acreedor. Sin embargo, si el acreedor
desea hacer valer su derecho, la ley le otorga una serie
de formas y garantas para lograrlo.
No tiene por qu ser distinto el caso del cobro de un
acreedor que a su vez sea deudor de la misma persona. Cobrar si as lo decide. Y lo que l a su vez adeuda a su deudor funge como garanta. Ejecutar esta garanta es compensar, pero se requiere que concurran
los requisitos de reciprocidad, liquidez, exigibilidad y
fungibilidad de las prestaciones, con la declaracin de
voluntad de quien la opone a la parte contraria.
En cualquier situacin de pago, el momento en que
ste se realiza es aquel en que surte sus efectos (extingue la obligacin); de la misma forma, en nuestro
sistema, desde el momento en que se opone la com-
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(b)
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opuesta por una de las partes. En caso que la otra parte rehusare esta compensacin, se puede recurrir a los
Tribunales de Justicia para que la declare consumada.
En este supuesto, no vara el momento en que se producen sus efectos, ya que luego de la resolucin judicial, stos se retrotraen al instante en que fue opuesta.
Se tratara, simplemente, de una resolucin declarativa.
(b.3) Compensacin operada de modo bilateral.
Este tipo de compensacin es tambin voluntaria. Opera, como su nombre lo indica, cuando concurren las voluntades de ambas partes, quienes convienen en compensar sus respectivas deudas. En otras palabras,
debe haber un acuerdo compensatorio celebrado entre
los deudores/acreedores recprocos, mediante el cual
convengan en que las dos deudas queden extinguidas.
Por tratarse de un contrato, entra en juego la voluntad
de quienes lo celebran, de modo que no se requiere la
concurrencia de las condiciones que la ley exige para
la compensacin unilateral l1091 .
Al respecto, no entraremos en mayor detalle, remitindonos a lo expresado al tratar acerca de la compensacin voluntaria ejercida por ambas partes.
(c)
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En este caso, al operar la compensacin en .forma automtica desde el instante en que coexisten las deudas recprocas que se ajustan a los
requisitos de ley, no se requiere de ningn proceso judicial, pues se entiende que las deudas
ya no existen.
No obstante, en caso que una de las partes se
negara a considerar extinguida su acreencia, insistiendo en mantenerla o cobrarla, la otra parte
podra recurrir a un proceso judicial o arbitral (de
haberse previsto este ltimo) a efectos de que
se declare la compensacin. Aqu la resolucin
judicial no es constitutiva sino nicamente
declarativa. El juez o, en su caso, el rbitro, declarar que la compensacin oper en el momento en que ambos crditos coexistieron,
retrotrayendo sus efectos a dicha fecha.
(c.1.2) Compensacin voluntaria unilateral.
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tos de ley. Desde que se opone debe operar, extinguiendo ambos crditos hasta el fT10nto del
menor de ellos. Se entiende, pues, que loscrditos recprocos ya no existen luego de la declaracin unilateral.
Sin perjuicio de lo sealado, y en forma semejante al caso de la compensacin legal, si la parte a quien se opuso la compensacin rehusara
aceptarla, cabra la interposicin de una demanda judicial. La resolucin judicial tambin tendra
carcter declarativo y no constitutivo, razn por
la cual los efectos de la compensacin se
retrotraen al momento en que fue opuesta por
una de las partes.
(c.1.3) Compensacin voluntaria bilateral.
Habindose originado por voluntad de ambas
partes, la compensacin voluntaria bilateral surte
sus efectos desde el da acordado por ellas.
Esta compensacin es fundamentalmente extrajudicial, debido a que deviene en producto de la
libre voluntad de los contratantes, quienes buscan simplificar sus correspondientes acreencias
y deudas en una sola operacin contable, evitando el recorrido intil que implica efectuar los dos
pagos por separado. Nada impedira, sin embargo, que tenga lugar dentro del marco de un proceso judicial, pero este supuesto sera ms asimilable a una transaccin judicial que a una
compensacin.
92
quien no obstante haber opuesto la compensacin unilateral, encuentra que la otra parte rehsa
admitir que aqulla ha operado e insiste en mFl.ntener vigente su crdito, la respectiva resolucin
judicial tendr carcter exclusivamente declarativo
y sus efectos se retrotraern al da en que se
opuso unilateralmente la compensacin.
(c.2.2) De oficio.
Este supuesto ocurre cuando en un proceso judicial, el demandante reclama un crdito y a su
vez el demandado reconviene pretendiendo otro
crdito. La diferencia con el supuesto anterior es
que en este caso el reconviniente no opone la
compensacin judicial, sino simplemente demanda la pretensin de un crdito que a su vez tiene
con su acreedor/demandante.
Se trata del caso contemplado en el artculo 1326
del Cdigo Civil, norma que establece que: "Si el
hecho doloso o culposo del acreedor hubiese
concurrido a ocasionar el dao, el resarcimiento
se reducir segn su gravedad y la importancia
de las consecuencias que de l deriven."
Un ejemplo podra ser ilustrativo. Sera el caso
de un fotgrafo profesional que celebra un contrato de arrendamiento por el plazo de un ao
respecto a un caballo Ponny, con la finalidad de
tomar fotografas a su clientela infantil. El propietario del animal lo demanda judicialmente para el
cobro de ciertas mensualidades, pero el fotgrafo reconviene reclamando el pago de una indemnizacin de daos y perjuicios, debido a que en
muchas ocasiones el propietario del caballo no
lo dejaba a su disposicin, hecho que ocasion
considerables perjuicios al fotgrafo, fundamentalmente derivados de prdida de clientela.
94
poder jurisdiccional para decretarla, declarando previamente la existencia de dos obligaciones recprocas.
(c.3) Compensacin arbitral.
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(d)
La compensacin total se presenta cuando la prestacin debida por una de las partes se extingue por completo con la totalidad de la prestacin adeudada por la
otra. Ello implica la extincin de las obligaciones recprocas que mantenan ambos sujetos.
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chos crditos hasta por la suma de 400.00 nuevos soles, operando la compensacin parcial.
En el caso propuesto, luego de efectuada la compensacin, Mara quedara como deudora simple, adeudando
a Rosa la suma de 600.00 nuevos soles.
Independientemente de quin la invoque o de cmo se
efecte la compensacin, siendo los objetos de ambas
prestaciones de distinto importe (si se tratara de bienes,
podramos hablar de volumen o de peso, o medirlos en
metros cuadrados, cbicos o en litros, etc.), el resultado
de aqulla siempre culminar en la eliminacin de la
prestacin de menor monto o cuanta, con la consecuente extincin de la doble condicin deudor/acreedor de
ambas partes. Subsistir una sola deuda, un solo deudor
y un solo acreedor, al menos respecto de obligaciones
cuyos objetos sean fungibles entre S(114).
tras que la de Ana se reducira a 800.00 nuevos soles; la obligacin de hacer de Alberto se mantendra y no sera compensable
con el crdito de SI. 800.00 que tiene contra Ana.
De este modo, siguen siendo ambos acreedores y deudores uno
del otro, pero respecto de obligaciones no compensables.
(115) Jorge Carrin Lugo (CARRION LUGO, Jorge. Anlisis del Cdigo
Procesal Civil. Tomo 1, Lima, Cultural Cuzco S.A., 1994, Pginas
363 y 364.), define las defensas previas como los medios procesales a travs de los cuales el demandado solicita la suspensin
del proceso hasta que el actor realice la actividad que el Derecho sustantivo prev como acto previo al planteamiento de la
demanda.
Las defensas previas, segn el Cdigo Procesal Civil, son el beneficio de inventario, el beneficio de excusin de bienes y otras que
regula el Derecho sustantivo.
Aade Carrin Lugo que cuando el juez declara fundada una defensa previa, debe ordenar la suspensin del proceso hasta que se
cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de accin. Para tal efecto, el juzgador tiene que
dictar la resolucin correspondiente.
De otro lado, seala que las costas y los costos de las defensas
previas son de cargo de la parte vencida en ellas, y que, evaluando
la conducta del actor, el juez puede condenarlo al pago de una
multa.
101
Efectos de la compensacin.
(116) En los procesos contenciosos: a los diez das contados desde la notificacin de la demanda o de la reconvencin, en el proceso de conocimiento (argumento del artculo 478, inciso 3, del Cdigo Procesal
Civil); a los cinco das contados desde la notificacin de la demanda
o de la reconvencin, tratndose de un proceso abreviado (argumento del artculo 491, inciso 3, del Cdigo Procesal Civil); al contestarse
la demanda en los procesos sumarsimos (argumento del artculo
552 del Cdigo Procesal Civil); a los cinco das de notificado el mandato ejecutivo, tratndose de un proceso ejecutivo (argumento del artculo 700 del Cdigo Procesal Civil); y en el mismo plazo que el ejecutado tiene para pagar, tratndose de un proceso de ejecucin de
garantas (argumento del artculo 722 del Cdigo Procesal Civil.).
(117) MESSINEO, Francesco. Op. cit., Tomo IV, Pginas 383 y siguientes.
(118) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pgina 268.
102
(a)
Queda claro que por la compensacin se extinguen las obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y de prestaciones
fungibles entre un mismo acreedor y deudor.
Reiteramos, empero, que dicha extincin puede ser total o
parcial, segn la cuanta de las prestaciones.
Como lo hemos expresado, cuando se compensan obligaciones de idntica cuanta, es decir, de igual valor, dichas obligaciones se extinguen de manera total y definitiva. En tanto
que, cuando el valor de las prestaciones es distinto -por
existir una deuda de mayor cuanta-, la extincin de las obligaciones opera de manera total respecto de la deuda de
menor valor, y parcialmente respecto de la de mayor valor,
la misma que queda subsistente por la diferencia.
A decir de Cazeaux y Trigo Represas(119), por la compensacin ambas deudas quedan extinguidas, en su totalidad en
caso de ser ambas iguales, y slo hasta donde alcance el
monto de la menor -de no serlo-. En este ltimo supuesto,
el acreedor por el importe mayor, en cierta forma se ve obligado a recibir un pago parcial, pero ello no lo perjudica,
pues -como ha sealado Salvat- es exactamente lo mismo
que si percibiera de su deudor el importe de su crdito y se
lo volviera a entregar en pago de su deuda; le quedara en
su poder la diferencia, que es exactamente lo mismo que
percibira con el procedimiento de la compensacin.
Rezznico(120) ilustra lo anotado con el siguiente ejemplo. Si
te debo 1,000.00 dlares y me debes 1,000.00 dlares, compensemos nuestras deudas para quedar a mano y nada debernos. En cambio, si te debo 1,500.00 dlares y me debes
103
(b)
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(e)
106
(127) Segn lo hemos sealado, en nuestro ordenamiento jurdico la eficacia de la compensacin se verifica desde la fecha en que una
parte opone a la otra la compensacin y no con efectos retroactivos
desde la coexistencia de ambos crditos.
(128) Al respecto, pueden consultarse los comentarios anotados por nosotros con ocasin del anlisis del artculo 1242 del Cdigo Civil
(OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op.
cit., Segunda Parte, Tomo V, Pginas 306 y siguientes.).
(129) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo
11, Pgina 313.
(130) CUBIDES CAMACHO, Jorge. Op. cit., Pgina 407.
107
tos extinguidos por la compensacin dejan de correr, aunque estos crditos produzcan intereses desiguales, o aunque slo uno
de ellos los produzca.
Cazeaux y Trigo Represas(131) sealan que, si las deudas
compensadas producan intereses, los mismos dejan de correr desde que empezaron a coexistir en condiciones de compensabilidad.
Por nuestra parte, discrepamos con los autores citados.
A nuestro modo de ver, el deudor contina obligado al pago
de la deuda de intereses, aun cuando la obligacin principal -la
cual los gener- se haya extinguido por compensacin(132).
Sin embargo, a partir de la fecha en que ha operado la compensacin, los intereses compensatorios continuarn devengndose ya no sobre el total de la obligacin principal, sino sobre la
parte no compensada de la misma, hasta el da del pago efectivo
de esta ltima.
En lo relativo a los intereses moratorios, precisa anotarse
que stos se devengarn por mandato de la ley o en virtud del
acuerdo de las partes, slo si en la fecha prevista para el cumplimiento de la parte de la deuda no compensada, el deudor que ha
retrasado el pago ha sido constituido en mora o ha incurrido en
alguna de las causales de mora sin interpelacin (artculos 1333 y
siguientes del Cdigo Civil).
108
Como recordar el lector, cuando hablamos de las obligaciones con pluralidad de objeto estamos haciendo referencia a las
obligaciones que tienen ms de una prestacin, vale decir, a las
obligaciones conjuntivas, alternativas y facultativas.
Por tanto, corresponder analizar el tema propuesto estudiando de manera independiente cada una de estas obligaciones.
(a)
(b)
(c)
En el supuesto de las obligaciones facultativas, como se recordar, nos encontramos tambin ante una obligacin de
objeto plural, compuesta por una prestacin de carcter principal y por otra de carcter accesorio.
As las cosas, si el deudor de una obligacin facultativa desease compensarla unilateralmente con una simple, podra
hacerlo en tanto se den los requisitos exigidos por la ley
para ese efecto, ya sea invocando para tal compensacin la
prestacin accesoria (dado que l es el nico que puede
ejercer la opcin entre cumplir con la prestacin principal o
ejecutar la accesoria, teniendo en cuenta que en las obligaciones facultativas este derecho no puede ser ejercido por el
acreedor ni por un tercero) o la prestacin principal.
Por su parte, si fuese el acreedor de una obligacin facultativa quien quisiera oponer la compensacin, slo podra hacerlo respecto a la prestacin principal -nunca respecto a la
accesoria- y siempre y cuando concurrieran los requisitos
previstos por la ley.
112
Tambin es necesario sealar que resultara factible compensar de manera unilateral una prestacin facultativa respecto a otra prestacin de la misma naturaleza, con las limitaciones que hemos sealado.
Antes de finalizar estos tres primeros puntos -(a), (b) y (c)-,
consideramos necesario precisar que en ellos la compensacin bilateral o por acuerdo de partes siempre ser factible,
ms all de faltar algunos de los requisitos establecidos por
la ley para la compensacin unilateral.
(d)
La compensacin entre obligaciones con pluralidad de objeto, que tengan carcter diferente.
113
(a)
(b)
114
(c)
En la solidaridad pasiva, habiendo ms de un deudor obligado solidariamente frente a un acreedor comn, podra darse
el caso que uno de los codeudores detente a su vez un crdito contra el acreedor comn; en otras palabras, que uno
de los codeudores sea acreedor de su acreedor. En este supuesto, el tema de la compensacin reviste especial inters,
a tal punto que la doctrina hasta la actualidad no se ha
puesto de acuerdo sobre los alcances de la solidaridad, es
decir, si un deudor solidario tendra derecho a oponer la
compensacin nacida del crdito de otro codeudor solidario.
El debate se centra en la determinacin del carcter "personal" de la excepcin de compensacin(133).
Segn el modelo francs (artculo 1294 del Cade), un deudor solidario no puede oponer en compensacin lo que el
acreedor deba a sus codeudores. Este precepto ha sido
acogido por diversas legislaciones, entre las cuales se encuentra la peruana. La corriente contraria, que se inclina
ms hacia la naturaleza jurdica de la solidaridad que hacia
la de la compensacin, indica que la calidad de deudor
existe en cada uno de los obligados, por lo que no ve impedimento alguno en que se produzca la compensacin
con el crdito que uno cualquiera de los codeudores -sin
interesar si fue o no el demandado en pago- tuviese contra
el acreedor.
De acuerdo con esta posicin doctrinaria, el Derecho Argentino faculta al deudor solidario a invocar la compensacin del
crdito propio, as como tambin el de otro de los codeudores
solidarios (artculo 830 del Cdigo Civil Argentino).
115
(134) BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Tratado de las Obligaciones, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Tomo IV,
1986, Pgina 399.
(135) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix. Op. cit., Tomo 11,
Pgina 314.
116
117
(d)
119
120
(a)
(140) REZZONICO, Luis Mara. Op. cit., Volumen 11, Pgina 987.
(141) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo
11, Pgina 293.
(142) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pgina 190.
(143) HUC, Thophile. Op. cit., Tomo VIII, Pgina 236.
121
122
El derecho de retencin es la potestad que la ley civil reconoce al deudor -poseedor de un bien ajeno y acreedor de
su propietario- de continuar en la posesin de dicho bien, de
manera temporal, hasta que su propietario satisfaga o garantice el crdito que adeuda a aqul.
La compensacin, por su parte, es un medio extintivo de
obligaciones.
El derecho de retencin procede cuando el acreedor del bien,
a su vez deudor de un crdito ante el poseedor, no cumple la
prestacin debida ni garantiza dicho cumplimientd 146).
La compensacin, en cambio, procede cuando cada contratante es simultneamente acreedor y deudor uno del otro
respecto de obligaciones lquidas, exigibles y de prestaciones fungibles.
Por otra parte, el derecho de retencin se ejercita siempre
que exista conexin entre el crdito y el bien que se retiene
(argumento del artculo 1123 del Cdigo Civil). Para el caso
de la compensacin, los crditos pueden provenir de distinta
fuente, vale decir, las obligaciones compensables entre s no
requieren de conexin alguna.
Al respecto, Valencia Zea(147) precisa que, para alegar la
compensacin, no se exige que los crditos tengan una misma fuente, es decir, que sean conexos; diferencindose en
123
(b)
Con un parecer distinto, Barassi(150) anota que la compensacin no puede equipararse al pago para justificar su efecto
extintivo. La compensacin sustituye a la prestacin y no es,
En nuestra opinin, la compensacin es una figura con personalidad propia, cuyos efectos se vinculan al pago sin serlo
en estricto. Ms aun, como sealramos lneas arriba, podra verse como la anttesis del pago, ya que precisamente
suprime el cumplimiento efectivo de las prestaciones recprocas. Sin embargo, desde el punto de vista de la simplificacin de dos movimientos de numerario mediante una sola
125
Sabemos que la compensacin opera sobre la base del ejercicio voluntario -de una o de ambas partes- del derecho a extinguir o reducir su deuda con su acreencia recproca, en una operacin tipo "doble pago ficto" cuyas caractersticas son ms contables que de ejecucin en s. Por ende, uno de los aspectos ms
importantes de esta figura radica -insistimos- en el arbitrio de
cada una de las partes para ejercer esa atribucin, segn su conveniencia, pudiendo optar ya por la neutralizacin de dichas obligaciones recprocas va compensacin, ya por el mantenimiento
de los respectivos crditos, conservando de esta forma la independencia de las obligaciones.
Nadie ms que las partes directamente involucradas, quienes detentan obligaciones recprocas, puede oponerla; como vimos, ni el juez ni el rbitro pueden declararla de oficio, as como
tampoco pueden alegarla los codeudores solidarios(153).
Siendo facultativa la compensacin, es evidente que tambin
puede ser objeto de renuncia.
126
(a)
Renuncia expresa.
As como invocar la compensacin es una atribucin discrecional de las partes, su renuncia a ella tambin lo es. Concurriendo las condiciones previstas por la ley para que opere
la compensacin unilateral, el ejercicio de su renuncia por
una de las partes no se encuentra bajo el control de la otra.
Esta renuncia, que siempre es voluntaria, se realiza en forma expresa cuando sus trminos son explcitos.
La renuncia expresa puede originarse en un convenio celebrado entre ambas partes -bilateral- o mediante declaracin
unilateral.
Nuestra norma positiva regula la renuncia expresa bilateral
en la parte final del artculo 1288 del Cdigo Civil vigente(154),
donde se establece -en forma semejante al Cdigo derogado- la exclusin de la compensacin por "comn acuerdo".
Nos resulta reiterativa la inclusin en la norma de la posibilidad de renunciar por acuerdo de voluntades, ya que, no
siendo la compensacin -al igual que la prescripcin- de
127
128
2.
Slo Mara renunci expresamente a oponer la compensacin. En este caso nicamente Pedro podra oponer dicha compensacin (y viceversa).
Si ambas partes renunciaron a la compensacin por
convenio bilateral o mediante dos declaraciones unilaterales independientes, ninguna podra oponerla. La
nica posibilidad de que se produzca la compensacin
sera que ambas partes acuerden dejar sin efecto el
convenio bilateral de renuncia, o que una de ellas
faculte a la otra a invocarla.
Finalmente, se debe interpretar la renuncia en forma limitativa al crdito al que concierna; empero, por las mismas
razones, no habra inconveniente en que se produzca una
renuncia de carcter general.
(b)
Renuncia tcita.
(155) Nuestro Cdigo Civil regula este caso de renuncia tcita en su artculo 1292: "El deudor que ha consentido que el acreedor ceda su
derecho a un tercero, no puede oponer a ste la compensacin
que hubiera podido oponer al cedente."
131
(156) Reiteramos que dos partes no implica necesariamente dos individuos, ya que podran intervenir numerosas personas tratndose de
obligaciones con pluralidad de sujeto y/o en caso de existencia de
garantes.
132
Por ello, al referirse a las figuras de la cuenta corriente individual, los contratos de cuenta corriente mercantil o bancaria, as como a las Cmaras de Compensacin y a los clearings internacionales, necesariamente se debe partir de la teora de la compensacin, ya que aqullas tienen su fundamento en los principios de sta.
La cuenta corriente individual y los contratos de cuenta
corriente mercantil y bancaria.
Hemos visto cmo surgi la cuenta corriente individual(157), que no es otra cosa que una operacin conta-
133
117.), "lleva en s el germen de una enorme imprecisin, pues designa, a veces, un contrato especfico que recibe tambin este mismo nombre y, a veces, una mera situacin de contabilidad que no
implica contrato especial alguno".
(158) GARRIGUES, Joaqun. Op, cit., Pginas 117 y 118.
134
135
(160) Cuando la cuenta corriente bancaria surge en virtud de una apertura de crdito es el Banco el que est concediendo crdito al cliente.
Si la cuenta corriente nace, en cambio, en mrito de un depsito,
entonces es el cliente o depositante el que est concediendo crdito al Banco.
(161) Al respecto, los artculos 130, 131 Y 132, numerales 7 y 11, de la
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley W
26702, del 9 de diciembre de 1996), en concordancia con lo
preceptuado por el artculo 87 de la Constitucin Poltica del Per
de 1993, sealan lo siguiente:
Ley N" 26702:
Artculo 130.- Estado promueve el ahorro.
"Con arreglo a la Constitucin Poltica, el Estado promueve el ahorro bajo un rgimen de libre competencia."
Artculo 131.- Ahorro.
"El ahorro est constituido por el conjunto de las imposiciones de dinero que, bajo cualquier modalidad, realizan las personas naturales y
jurdicas del pas o del exterior, en las empresas del sistema financiero. Esto incluye los depsitos y la adquisicin de instrumentos representativos de deuda emitidos por tales empresas. Tales imposiciones estn protegidas en la forma que seala la presente ley."
Artculo 132.- Formas de atenuar los riesgos para el ahorrista.
"En aplicacin del artculo 87 de la Constitucin Poltica, son formas mediante las cuales se procura a la atenuacin de los riesgos
para el ahorrista:
(... )
7. El mrito ejecutivo de las lquidaciones de saldos deudores que
emitan las empresas.
(... )
11. El derecho de compensacin de las empresas entre sus
acreencias y los activos del deudor que mantenga en su poder,
hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del deudor
el exceso resultante, si hubiere. No sern objeto de compensacin
137
Finalmente, el marco legal peruano para la compensacin de los cargos o abonos y de sus saldos respectivos en las cuentas corrientes bancarias est dado por
la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros (Ley W 26702, del 09 de diciembre de 1996),
en sus artculos 225, 226 Y 228(162).
138
la empresa aplique sobre ella los cargos que corresponda por las
deudas vencidas que mantenga el titular de la cuenta a la fecha de
notificacin de dichas medidas y siempre que no se encuentre sujeto a gravamen alguno.
La existencia del contrato de cuenta corriente se acredita por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley, excepto la declaracin testimonial.
No es consubstancial a la cuenta corriente la entrega al cliente de
un talonario de cheques. La disposicin de los recursos disponibles
en cuenta corriente puede efectuarse mediante la celebracin de
un pacto autnomo de cheque o a travs de otros pactos.
Las empresas informarn peridicamente a sus clientes respecto
de sus estados de cuenta, los que se darn por aceptados de no
ser observados dentro de los treinta (30) das siguientes a su recepcin."
Artculo 228.- Cierre de cuenta corriente.
"La cuenta corriente se cierra por iniciativa de la empresa o del
cliente. La empresa puede negarse a la solicitud que le formule el
cliente para el cierre de la cuenta en el caso que la misma mantenga saldo deudor o que el cliente tuviese obligaciones pendientes de
pago con sta.
Salvo pacto en contrario, la empresa podr compensar los saldos
de las distintas cuentas que el cliente mantenga con ella, inclusive
cuando se realice el cierre de una cuenta corriente.
Las empresas cerrarn las cuentas corrientes de quienes registren
el rechazo de cheques por falta de fondos, conforme a los trminos
que determine la Superintendencia. Dicho organismo sancionar a
quienes incumplan con esta obligacin. La relacin de las cuentas
corrientes cerradas por esta razn, ser publicada mensualmente
por la Superintendencia, en el Diario Oficial El Peruano.
Las empresas notificarn a la Superintendencia, los cierres de
cuentas corrientes que realicen por falta de fondos, a fin de que
139
Por ello, siguiendo la lgica de las cuentas corrientes mercantil y bancaria, a travs de este proceso natural originado
en la tan urgente necesidad de simplificacin del cobro y
pago de la cada vez mayor cantidad de cheques producidos,
se cre la Cmara Compensadora o Cmara de Compensacin. Esta es una institucin auxiliar del comercio dedicada a
la confrontacin y posterior liquidacin de los crditos y deudas de los titulares que intervienen en la compensacin bancaria.
La Cmara de Compensacin funge, as, de amigable componedor, actuando como oficina intermediaria -o cuentacorrentista- de los Bancos asociados (que de esta forma se
convierten en clientes del organismo superior), y liquidando
por diferencia los resultados globales de las operaciones.
Las Cmaras de Compensacin, desde sus inicios(163), han
tenido una gran relevancia en el desarrollo mercantil y comercial de las sociedades.
sta disponga el cierre inmediato de todas las dems cuentas corrientes que el sancionado tenga en el resto del sistema financiero.
La empresa puede, en cualquier momento, remitir una comunicacin al cliente, advirtindole de la existencia de saldos deudores en
su cuenta y requirindole el pago. Transcurridos quince (15) das
hbiles de la recepcin de la comunicacin sin que hubiere observaciones, la empresa est facultada para girar contra el cliente por
el saldo ms los intereses generados en dicho perodo, una letra a
la vista, con expresin del motivo por el que se la emite. El protesto
por falta de pago de la indicada cambial, en la que no se requiere
la aceptacin del girado, deja expedita la accin cambiaria."
(163) El origen remoto de estas instituciones se puede encontrar en las
ferias cambiarias -fiere dei cambi- de la Edad Media. En tales ferias, los participantes determinaban sus respectivas deudas
cambiarias y las extinguan por compensacin. Como mencionamos
anteriormente, en todos los tiempos se han aplicado los principios
de la compensacin, pero la simplificacin del nmero de operaciones a gran escala se inici en estas ferias y mercados del medioevo, a las que acudan comerciantes de distintos lugares a compensar sus saldos.
No obstante, el antecedente inmediato de estas Cmaras es la pri140
141
(166) Por su parte, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola (REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA. Op.cit.,
Tomo 1, Pgina 247.) define la voz "cmara de compensacin"
como: "Asociacin voluntaria de bancos, encaminada a simplificar y
facilitar el intercambio de cheques, pagars, letras, etc., y saldar las
diferencias entre el debe y el haber de cada banco asociado, en
cuanto se refiere a tales efectos, con el menor movimiento posible
de numerario."
143
(167) Editorial Bibliogrfica Argentina. Sociedad de Responsabilidad Limitada. Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, 1955, Tomo 11,
Pgina 539.
144
145
Artculo 12.- "Cada banco presentar los cheques agrupados en lotes correspondientes a cada uno de los otros bancos contra los que
estn girados, cada lote acompaado de una relacin con el monto
de cada cheque y el respectivo total; relacin en la que figurar,
adems, el nombre y nmero de clave del banco de que se trate.
La presentacin se har conjuntamente con el formulario de canje
respectivo, llenado por triplicado, en el que se indicar igualmente
el nombre y el nmero de clave del banco de que se trate as
como, en el lugar que corresponda, el monto total de los cheques
que se presentan contra cada uno de los otros bancos.
Adicionalmente, cada banco presentar dicha informacin en un
disquete magntico.
Recibida la documentacin y el disquete por el personal de la Cmara, se anotar en el formulario la hora de recepcin, se verificar
la conformidad de los datos en l contenidos y se devolvern los
tres ejemplares al personero, quien solamente a partir de ese momento podr iniciar las operaciones de canje, recabando los cheques presentados contra su banco por los dems bancos. La devolucin del disquete se har el mismo da en el horario del canje de
cheques rechazados."
Artculo 13.- "La presentacin y recepcin de los cheques en la Cmara de Cheques Rechazados se har con sujecin al mismo procedimiento detallado en el artculo anterior.
Slo sern admisibles los cheques que se presenten dentro del segundo da hbil siguiente de haber sido presentados al canje ordinario, salvo caso de fuerza mayor debidamente establecida. El
Banco Central no asumir responsabilidad por la inobservancia que
de esta limitacin pudieran hacer los bancos."
Artculo 14.- "Concluido el canje, cada banco deber entregar al
personal de la Cmara dos ejemplares debidamente firmados y sellados del formulario presentado al canje, al que deber haberse
aadido, en el lugar que corresponda, el monto total de los cheques propios recibidos de cada uno de los otros bancos as como
el saldo resultante. Dicho formulario deber estar exento de borrones o enmendaduras."
Artculo 15.- "Si un banco no cumpliese con el horario establecido,
ser excluido ese da del canje, quedando el Banco Central autorizado para debitarle en cuenta corriente el monto de los cheques a
su cargo que presentaren los dems bancos. Dichos cheques sern entregados al banco por el Banco Central, conjuntamente con
la respectiva planilla.
Si por la razn anotada en el prrafo anterior un banco no participase en el canje de los cheques rechazados, podr entregarlos directamente a los bancos correspondientes antes de que se inicie el canje
ordinario, en cuyo caso, para los fines de la compensacin, se considerarn como cargo las respectivas papeletas de acuse de recibo."
146
147
En cuanto a la compensacin de cheques girados en moneda extranjera, el referido cuerpo legal la regula repitiendo,
bajo el subttulo correspondiente, las mismas normas que
para la compensacin de cheques girados en moneda nacional, con excepcin del artculo 19, que prev la eventualidad
de que, resultando de la compensacin un saldo deudor a
cargo de un Banco, ste no contase en su cuenta corriente
con dinero suficiente para cubrirld 170).
Finalmente, en el mbito del intercambio comercial internacional tambin se aplica la compensacin, mediante acuerdos de compensacin a los que se denomina clearings internacionales(171). Hay clearings entre Bancos, empresas y
entre Estados (o entre rganos de Estados). Los referentes
a estos ltimos son creados mediante acuerdos internacionales de compensacin.
Estos acuerdos internacionales de compensacin revisten
gran importancia en el comercio internacional, debido a que
148
150
Concordancias nacionales.
Oposicin de la compensacin, artculo 1289 del Cdigo Civil / Inadmisibilidad de la compensacin entre deuda de tercero
respecto a la sociedad y el crdito de ste frente a un socio, artculo 327 de la anterior Ley General de Sociedades (la Ley General de Sociedades vigente no contempla dicho supuesto).
151
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836, as
como tampoco en el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la
Confederacin Per-Boliviana de 1836.
El Cdigo Civil de 1852 legislaba sobre el particular en su
artculo 2255: "Para la compensacin de una especie por otra, es
necesario que se hayan valorizado por convenio, o judicialmente;
que tengan valor dado por la ley."; en tanto que el Proyecto de
Cdigo Civil de 1890 lo haca en el artculo 2983: "Para que haya
compensacin se requiere: 10 Que las deudas sean de dinero, o
de cosas fungibles de la misma especie y calidad; y 2 0 Que, al
tiempo de la compensacin, las cantidades debidas sean lquidas
y exigibles.- Tambin puede compensarse una especie con otra
no fungible, siempre que ambas tengan su respectivo precio, fijado por la ley, por el Juez, o por convenio de los interesados."
153
Por su parte, el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, no trataba
el tema; al igual que el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de
la Comisin Reformadora, de 1926; el Proyecto de Cdigo Civil
de la Comisin Reformadora, de 1936; y el Cdigo Civil de 1936.
Dentro del proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Ga rca , del ao
1973, abordaba la materia en su artculo 159: "Por voluntad de las
partes puede tener lugar la compensacin aun cuando no concurran las condiciones previstas por los artculos anteriores.- Las
partes pueden tambin establecer preventivamente las condiciones de tal compensacin."; en tanto que el Anteproyecto de la Co-
Coinciden con el artculo 1289 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, el Cdigo Civil Italiano de 1942 (artculo 1252), el Cdigo Uruguayo (artculo 1509), el Anteproyecto Paraguayo de Luis
de Gsperi (artculo 888), y el Cdigo Etope (artculo 1840).
154
Anlisis.
(1)
155
(2)
156
Es preciso hacer hincapi en que la reciprocidad de las obligaciones es necesaria para que opere la compensacin convencional de
las deudas mutuas, ya que nada impedira que ms de dos partes
(compensacin plurilateral) acuerden compensar deudas que no
sean recprocas, como veremos al final de este anlisis.
(3)
Las obligaciones naturales son -como explicamos al analizar el requisito de exigibilidad de las obligaciones para la compensacin
unilateral- aquellas no exigibles por antonomasia, porque no confieren accin para demandar el cumplimiento del deudor. Se trata
en realidad de deberes jurdicos con contenido patrimonial y no de
obligaciones propiamente dichas, ya que al no existir exigibilidad por carecer de accin-, no hay obligacin. Por ello, indica uno de
los coautores de este Tratado (OSTERLlNG PARODI, Felipe. La
Controversia sobre las Obligaciones Naturales. En: Derecho Civil
Patrimonial. Alfredo Bullard y Gastn Fernndez Editores, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1997, Pginas
318 y 319.), la expresin "obligaciones naturales" importa una
"contradictio in adjecto" o una "contradictio in terminis", a pesar
de lo cual dicha expresin se sigue empleando debido a que su
uso se encuentra muy difundido. As las cosas, seala, quien paga
en virtud de una "obligacin natural" no est obligado, pero si lo
hace es porqu est respondiendo a un imperativo de su conciencia, cumpliendo as con un deber previsto expresamente por la norma jurdica (artculos 1275 y 1943 del Cdigo Civil, que regulan las
obligaciones prescritas y las deudas provenientes del juego y la
apuesta no autorizados, respectivamente), que s le confiere contenido patrimonial y que le impide repetir.
157
Concordancias nacionales.
(4)
159
2.
3.
4.
Dentro de la legislacin colonial, y en lo referente a las deudas no compensables, respecto a la restitucin del depsito, tenemos la Ley de las Siete Partidas, Ley 27, Ttulo XIV, Partida Quinta: "Que si un ame encomendasse a otro alguna cosa, quier
fuesse de aquellas que se pudiessen contar, o pesar, o medir, quier non, maguer aquel que gela dio en guarda, le
deuiesse a el otra debda, que non le puede demandar que
sea fecho desquitamiento de lo uno por lo al."
161
El artculo 1290 del Cdigo Civil de 1984 no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo
de Vidaurre, de 1836.
El Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin
Per-Boliviana de 1836 legislaba el tema en el artculo 889: "Hay
lugar a la compensacin en toda deuda, a excepcin de los casos
siguientes: 10 De restitucin de una cosa de que ha sido despojado el propietario. 2 0 De demanda sobre restitucin de un depsito
o de una cosa dada en comodato. 3 De una deuda que tiene por
causa los alimentos que no pueden retenerse."; en tanto que el
Cdigo Civil de 1852, lo haca en sus numerales 2257: "Todas las
deudas son compensables, si la ley no lo prohbe."; y 2258: "Se
prohbe la compensacin: 1 En la demanda sobre restitucin y de
despojo; 2 En la demanda sobre restitucin de un depsito; 3
En los cargos por mala administracin; 4 En lo que se debe por
alimentos."
Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1890 regulaba
la materia en los artculos 2993: "Todas las deudas que reunan
los requisitos del artculo 2983 son compensables, si la ley no lo
prohibe.- Est prohibida la compensacin de las siguientes: 1 0
162
restitucin de un depsito.- 2 En las deudas por pensiones alimenticias.- 3 En las deudas y crditos entre particulares y el Estado.- 4 En las deudas provenientes de salarios y sueldos, salvo
en los lmites en que las leyes permiten el embargo."
De otro lado, el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin
Reformadora, de 1936, trataba la materia en el artculo 1284: "Se
prohbe la compensacin: 1 En la restitucin de un depsito, o de
un comodato; 2 En las pensiones alimenticias; 3 Entre particulares y el Estado."; en tanto que el Cdigo Civil de 1936, lo haca
en el numeral 1295: "Se prohbe la compensacin: 1. En la restitucin de un depsito, o de un comodato; 2. En las pensiones alimenticias; 3. Entre particulares y el Estado."
Dentro del proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao
1973, se ocupaba del tema en su artculo 153: "Se prohbe la
compensacin por declaracin unilateral de voluntad: 1. En la restitucin de cosas de las que el propietario haya sido injustamente
despojado; 2. En la restitucin de cosas depositadas o dadas en
comodato; 3. En las pensiones alimenticias; 4. Del crdito
inembargable; 5. Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley."; mientras el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao
1980, lo haca en el numeral 145: "Se prohbe la compensacin:
1. En la restitucin de bienes de los que el propietario haya sido
despojado.- 2. En la restitucin de bienes depositados o entregados en comodato.- 3. Del crdito inembargable.- 4. Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley."; el
Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981, en el artculo 1308: "Se prohbe la compensacin: 1. En la restitucin de bienes de los que el propietario haya sido despojado; 2. En la restitucin de bienes depositados o entregados en comodato; 3. Del
crdito inembargable; 4. Entre particulares y el Estado, salvo en
los casos permitidos por la ley."; y, finalmente, el Proyecto de la
Comisin Revisora, del ao 1984, en el artculo 1257: "Se prohbe
la compensacin: 1. En la restitucin de bienes de los que el propietario haya sido despojado.- 2. En la restitucin de bienes depositados o entregados en comodato.- 3. Del crdito inembar164
gable.- 4. Entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley."
-
del artculo 1290 Peruano-; Portugus de 1967 (artculo 853, inciso c -similar al inciso 4 del artculo 1290 Peruano-); Proyecto
Franco-Italiano de las Obligaciones y Contratos de 1927 (artculo
218), numeral que agrega otro supuesto de prohibicin de compensacin, cual es la renuncia a la compensacin hecha por adelantado por el deudor; Cdigo Civil de la Provincia de Qubec (artculo 1190); Suizo (artculo 125); Y Etope (artculo 1833 que en
el literal a) agrega el supuesto de las acreencias cuya naturaleza
especial exija el pago en efectivo en las manos del acreedor, tales como los aumentos, el salario.).
De otro lado, debemos expresar que el Cdigo Civil Hondureo de 1906 (artculo 1478) establece que la compensacin no
proceder cuando alguna de las deudas proviene de depsito o
de las obligaciones del depositario o comodatario. La misma norma prescribe que tampoco podr oponerse al acreedor por alimentos debidos a ttulo gratuito. El Cdigo Portorriqueo de 1930
(artculo 1154 -similar al Cdigo Civil Hondureo de 1906-) prohbe la compensacin cuando alguna de las deudas proviniere de
depsito o de las obligaciones del depositario o comodatario, as
como tampoco podr oponerse al acreedor por alimentos debidos
por ttulo gratuito. El Cdigo Italiano de 1942 (artculo 1246) agrega que no procede en caso de la renuncia a la compensacin hecha preventivamente por el deudor, en tanto que el Cdigo Civil
Boliviano de 1831 (artculo 887, inciso 3), establece que no se
puede compensar una deuda que tiene por causa los alimentos
que no pueden retenerse.
Por su parte, el Cdigo Civil Argentino prescribe (artculo
823) que las deudas y crditos entre particulares y el Estado no
son compensables en los casos siguientes: 10 Si las deudas de
los particulares proviniesen de remates de cosas del Estado, o de
rentas fiscales, o si proviniesen de contribuciones directas o indirectas, o de alcance de otros pagos que deban hacerse en las
aduanas, como derechos de almacenaje, depsito, etc.- 2 Si las
deudas y los crditos no fuesen del mismo departamento o ministerio.- 3 En el caso que los crditos de los particulares se hallen
comprendidos en la consolidacin de los crditos contra el Estado, que hubiese ordenado la ley. Este cuerpo legal seala, adicio166
por las cosas que venda, con las cantidades que le deban los
comitentes.
Adems, el Cdigo Civil Alemn (artculo 392) dispone que
por la confiscacin de un crdito solamente se excluye la compensacin de un crdito perteneciente al deudor contra el acreedor, si el deudor ha adquirido su crdito despus de la confiscacin o si su crdito solamente ha vencido despus de la confiscacin y con posterioridad al crdito confiscado. Seala tambin (artculo 393) que contra un crdito derivado de un acto ilcito
dolosamente cometido no es admisible la compensacin.
Este mismo cuerpo legal agrega (artculo 394) que, cuando
un crdito est sometido a embargo, la compensacin no tiene lugar contra dicho crdito. No obstante, pueden ser compensadas
las cuotas adeudadas contra las subvenciones a percibir de cajas
de enfermedad, cajas de socorros o cajas funerarias, en especial
de cajas de corporaciones obreras o de cajas de asociaciones
obreras. Seala tambin (artculo 395) que contra un crdito del
Reich o de un Estado federado, as como contra un crdito de un
Municipio o de otra unin comunal, slo es admisible la compensacin si la prestacin ha de realizarse a la misma caja de la que
ha de pagarse el crdito del compensante.
Anlisis.
Tambin hemos analizado la operatividad de la compensacin en los mbitos mercantil y bancario, as como la que se
lleva a cabo al interior de las Cmaras de Compensacin y, finalmente, la compensacin comercial realizada entre Estados mediante los acuerdos internacionales de compensacin (clearings
internacionales).
En trminos generales, resulta indiferente el origen o la causa de los crditos (o deudas) para los efectos de la compensacin. En otras palabras, son irrelevantes los motivos o circunstancias por los que se generaron las obligaciones para su eventual
compensacin. De esta forma, como sabemos, se puede compensar el monto adeudado en virtud de un prstamo con el crdito que
se tiene por concepto de pago de honorarios profesionales, o las
rentas vencidas que el arrendatario debe abonar al arrendador con
la suma que ste le adeude por el precio de venta de un bien.
Sin embargo, existen determinados casos en que por razones de tica, justicia, seguridad jurdica, orden pblico, poltica
econmica, etc., la ley considera preferible el cumplimiento total e
independiente de las obligaciones, para lo cual elimina la posibilidad de que stas se extingan a travs del "doble pago ficto". As,
en razn de los ms variados motivos -los mismos que analizaremos en este artculo-, la propia ley, en forma especfica, deja determinadas obligaciones al margen de la figura extintiva de la
compensacin.
Estos supuestos vienen a ser excepciones a todas las cIases de compensacin (llmense legal, unilateral o convencional),
ya que ni aun concurriendo los requisitos del artculo 1288, conjuntamente con la voluntad bilateral de las partes (artculo 1289),
puede operar la compensacin. La norma imperativa lo prohbe.
Se trata de los llamados crditos no compensables, cada uno de
los cuales, debido a su origen o fuente, no puede ser objeto de
compensacin bajo ninguna circunstancia.
Nuestro Cdigo contempla, en el numeral bajo anlisis, cuatro casos de crditos excluidos expresamente del mbito de la
compensacin.
169
(1)
(1 )
170
(2)
171
(3)
Dicho supuesto se encuentra previsto, por ejemplo, por la legislacin argentina, en el artculo 824 de su Cdigo Civil: "No es compensable la obligacin de pagar daos e intereses por no poderse
restituir la cosa de que el propietario o poseedor legtimo hubiese
sido despojado."
Ntese que la norma argentina incluye al poseedor legtimo.
173
(4)
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(2)
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175
(6)
178
sar, sta se aplica a bienes de todo tipo, fungibles e infungibles, si se trata de la compensacin convencional. Para el
caso de la compensacin unilateral, evidentemente la prohibicin se refiere a los objetos de las prestaciones fungibles
entre s, pues en ningn caso se podra oponer la compensacin del artculo 1288 si se tratase de objetos no fungibles
entre ellos. Lo mismo sucedera, desde luego, en el caso de
la compensacin legal(7).
Recordamos que, en el caso del contrato de comodato o
prstamo de uso, los bienes que el comodatario est obligado a devolver son los mismos que se le entregaron, sean
consumibles o no. Como el contrato de mutuo es muy similar al de comodato, con la diferencia de que los bienes consumibles que el mutuatario est obligado a devolver sean
exactamente iguales a los recibidos, consideramos que se
debera incluir en la referida prohibicin a ste ltimo contrato, siempre y cuando sea a ttulo gratuito, por las mismas razones por las que se otorga tal status al contrato de
comodato.
Por ltimo, es nuestro parecer que, al igual que en el primer
inciso de este artculo, la exclusin de la compensacin no
debe restringirse a la restitucin del bien, sino que debe
comprender tambin al monto de los daos y perjuicios correspondientes en caso de prdida del bien en poder del
comodatario o del depositario.
(3)
El crdito inembargable tampoco resulta susceptible de compensar. Si bien se puede llegar a esta premisa mediante un
razonamiento lgico-jurdico (ya que no estando los crditos
(7)
179
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(9)
181
Respecto del crdito proveniente de la obligacin alimentaria, un sector de la doctrina se encuentra a favor de que la
imposibilidad de compensar tal deuda se limite a las deudas
por vencer, pues son las nicas que el acreedor (alimentario) necesita para vivir. Las deudas vencidas, bajo esta
perspectiva, no son indispensables para su subsistencia,
puesto que lo hizo (sobrevivi) sin haberlas obtenido ("Nemo
vivit in proeteritum"). Otro sector de la doctrina se inclina
hacia una posicin intermedia o eclctica, postulando circunscribir la prohibicin a las deudas recientemente vencidas, ya que las deudas por vencer, al no ser an exigibles,
no podran de todas maneras ser compensadas. Las deudas
recientemente vencidas pueden todava ser necesarias para
el alimentista, mas no las que han vencido con una mayor
antelacin en el tiempo. Se considera, asimismo, un factor
determinante en la discriminacin de los alimentos pasibles
de ser compensados, el comportamiento del acreedor de stos, es decir, evaluar si dicho alimentista ha incurrido en una
inaccin injustificada para el cobro de sus alimentos, o si por el contrario- no ha mediado negligencia de su parte en
tal cobro.
Creemos, al igual que otros autores, que el espritu de la ley
se centra en la proteccin del crdito de alimentos y en asegurar su percepcin por el beneficiario. Para tal efecto, por
ende, resultan irrelevantes los factores subjetivos de diligencia y preocupacin del acreedor en el cobro de su crdito.
Tampoco interesa a la ley que se trate de cuotas ya devengadas o futuras, en tanto las que ya vencieron no hayan caducado por el transcurso del tiempo. La norma establece
claramente que el derecho de pedir alimentos es incompensable, lo que equivale a decir que si el alimentista fuese
deudor de la persona que le debe alimentos, no podra producirse la compensacin. Ninguna de las partes podra oponerla, invocando el artculo 1288, ni tampoco pueden acordar hacerlo segn el numeral 1289. Reforzamos esta idea
con las palabras del Doctor Manuel Augusto Olaechea,
quien sostena que, en el caso de las pensiones alimenticias, la razn para la prohibicin de compensar es an ms
182
183
(11) Artculo 439.- "El usufructo legal puede embargarse por hechos o
por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las
obligaciones sealadas en el artculo 437." (Estas obligaciones son
las que pesan sobre todo usufructuario, salvo la de prestar garanta, y los gastos de los hijos por concepto de alimentos).
(12) Artculo 488.- "El patrimonio familiar es inembargable, inalienable y
trasmisible por herencia." (El subrayado es nuestro).
Artculo 489.- "Puede ser objeto del patrimonio familiar:
1. La casa habitacin de la familia.
2. Un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria o
el comercio.
El patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios."
Artculo 492.- "Los frutos del patrimonio familiar son embargables
hasta las dos terceras partes, nicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al
bien y de las pensiones alimenticias." (El subrayado es nuestro.).
184
das o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, slo sern atendidas con
las partidas previamente presupuestadas del Sector al
que corresponda.
2.-
Los bienes constituidos en patrimonio familiar. No obstante, las dos terceras partes de los frutos que estos
bienes generen s pueden ser objeto de embargo, pero
nicamente para asegurar las deudas resultantes de
condenas penales, de los tributos referentes al bien y
de las pensiones alimenticias.
3.-
4.-
Los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesin,
oficio, enseanza o aprendizaje del obligado. Sin embargo, los frutos que estos bienes generen pueden ser
objeto de embargo. Igualmente, cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos, estos bienes pueden afectarse.
5.-
Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos
de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. No obstante, pueden afectarse los frutos
que estos bienes generen.
6.-
8.-
9.-
(13)
186
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187
es posible embargar dichos bienes, por lo que tampoco pueden ser objeto de compensacin. Al ser promulgada la ley
que determine taxativamente los bienes pasibles de embargo, con la salvedad del inciso 4 del artculo bajo anlisis, se
podr establecer con exactitud los casos en que la compen-
188
EXPEDIENTE W 006-97-AIITC-LlMA.
En Lima a los treinta das del mes de enero de mil novecientos
noventisiete, reunidos en SESION DE PLENO JURISDICCIONAL,
con asistencia de los seores Magistrados:
NUGENT, PRESIDENTE;
189
190
Sin embargo, a pesar de catalogar esa alternativa como posible, nos parece ms claro que est regulada en su sentido
negativo, como restriccin, ya que de esa forma la prohibicin, inequvocamente, comprendera todos los tipos de com-
independencia de la funcin jurisdiccional; y los alcances de inalienabilidad de los bienes del Estado.
Absolviendo el trmite de contestacin a la demanda, el Congreso
de la Repblica, a travs de su apoderado, Osear Medelius Rodrguez, Congresista de la Repblica, la niega y contradice, y solicita se declare infundada en todos sus extremos; por los siguientes
fundamentos:
Que la Ley W 26599 no vulnera el principio de igualdad ante la ley,
pues la normatividad vigente plantea una diferencia de trato respecto del Estado en cuanto a la disposicin de los recursos pblicos.
Que es falso que con la acotada norma el cumplimiento de las resoluciones judiciales quede supeditado a la decisin de la administracin que es una de las partes en el proceso y que ms bien ordena cumplir los fallos judiciales con recursos presupuestados.
Que la Ley W 26599 no propicia el sometimiento del Poder Judicial
al Poder Ejecutivo, pues no se contrapone a la independencia en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, y ms bien establece los mecanismos para el cumplimiento de los fallos judiciales.
FUNDAMENTOS:
Habiendo examinado los argumentos expuestos en la demanda y
en la contestacin a la misma as como los argidos a la vista de la
causa, y los propios de los seores Magistrados; encontrndose los
miembros del Tribunal en aptitud de emitir su voto, habindose
efectuado la votacin en el Pleno convocado, para tal efecto, por el
Presidente del Tribunal, el da treinta de enero de mil novecientos
noventisiete, el Tribunal Constitucional haciendo uso de las atribuciones que le confiere la Constitucin y su Ley Orgnica; y
CONSIDERANDO:
Que, los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio pblico; sobre los primeros, el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre
los segundos ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico.
El Artculo 73 0 de la Constitucin Poltica del Estado establece que
los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles
deducindose de ello que no gozan de aquellas inmunidades los
bienes que conforman el patrimonio privado del Estado.
La Ley W 26599 que modifica el Artculo 648 0 del Cdigo Procesal
Civil ha otorgado a los bienes de dominio privado aquella inmunidad que la Constitucin otorg nicamente a los bienes de dominio
pblico.
191
pensacin (legal, unilateral, convencional, etc.). En otras palabras, el crdito inembargable no se podra compensar bajo
ninguna circunstancia, siendo nulo todo pacto en contrario.
(4)
suele corresponder -al igual que en el caso de la inembargabilidad de los bienes del Estado, analizado en el inciso anterior- a coyunturas polticas, razn por la cual consideramos pertinente realizar una breve resea de la evolucin legislativa de esta norma en nuestro pas.
Veremos cmo los fundamentos que sostienen la lgica de
blecer un trato discriminatorio sin ninguna base objetiva y razonable, violndose de ese modo los Convenios, Pactos, Protocolos y
Tratados de Derechos Humanos en los que es parte el Estado Peruano, en los que se reconoce y garantiza el derecho a la igualdad
de las personas ante la Ley. De continuar la vigencia del inciso primero se estara afectando el desarrollo o resultado del proceso.
Un debido proceso es aquel en que se aplican las leyes sustantivas
y adjetivas, debidamente, vale decir en forma igual para los
litigantes demandante y demandado; el Juez tiene la obligacin de
cumplirlas y hacerlas cumplir, con esta ley y mediante el inciso primero del Artculo 648 del Cdigo Procesal Civil que ahora se examina, no se le deja administrar justicia en forma independiente.
Cmo har el Juez para hacer cumplir un fallo si esta ley le
prohbe ejecutarla, en caso de ser el Estado el obligado?
Tendra razn de ser un proceso cuando no se va a poder aplicar
ni ejecutar la sentencia? No sera un debido proceso, pues sera inconcluso hasta que sea atendido con la partida nuevamente presupuestada del Sector al que corresponda el organismo estatal enjuiciado. De ser as, sera una sentencia meramente declarativa; pero
paradjicamente s se podra ejecutar de inmediato, de ser el caso,
si se tratara de un litigante comn y corriente el vencido.
El Estado es el primero que debe cumplir la ley, as como exige
que todos los ciudadanos la cumplan, y por ser un derecho fundamental y natural: la Igualdad de las personas ante la Ley.
En consecuencia, la presente accin de Inconstitucionalidad debe
ser declarada fundada en parte, pues del tenor de la demanda se
entiende que la accin de inconstitucionalidad se refiere a la totalidad de la Ley N 26599, ello importara dejar sin efecto la totalidad
del Artculo 648 del Cdigo Procesal Civil; de ocurrir ello, los demandantes habran propiciado una situacin aun ms grave en el
sistema procesal civil, que el citado inciso primero.
De conformidad con el ltimo pargrafo del Artculo 36 de la Ley
W 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, este Colegiado en
las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad, en todo o en
parte de una norma, puede resolver adems, lo concerniente a si-
193
194
manda, no se pronuncia respecto de las situaciones jurdicas producidas por dicha ley inconstitucional mientras estuvo en vigencia,
conforme lo ordena el Artculo 36 de la Ley W 26435, Orgnica de
este Colegiado.
En realidad se trata, como se puede ver, ms que de un disentimiento sobre la referida parte resolutiva, de la advertencia de una omisin
en ella, en la que estimo que la ausencia de pronunciamiento, pudiera producir un desconcierto entre los jueces y magistrados del Poder
Judicial, en los procesos en los que el Estado haya sido parte.
En tal sentido, y segn se est tambin, a lo dispuesto por el Artculo 204 0 in fine de la Constitucin, que el Tribunal Constitucional
haya declarado inconstitucional la Ley W 26599, que modifica el
Artculo 648 0 del Cdigo Procesal Civil, no significa que durante el
tiempo que esta ley se encontraba en vigencia, las situaciones jurdicas producidas durante su vigencia cambien, pues, los procesos
iniciados, tramitados y culminados encontrndose vigente esta ley,
siguen rigindose por la misma, sin que quepa posibilidad alguna
de que por virtud de la sentencia de este Colegiado, se asigne carcter retroactivo a su fallo. Desde luego que todo este asunto, no
es una cuestin balad, sino que est en la esencia misma del sistema de monopolio, se le ha conferido: el que sus sentencias no
declaran la nulidad de las normas impugnadas (en caso de sentencias estimatorias), sino la anulabilidad de las mismas, tpico totalmente distinto, y s ms bien, necesario de precisar.
Seor:
GARCIA MARCELO.
En atencin a esta Sentencia del Tribunal Constitucional, el Congreso, en aplicacin de la Ley N 26756, orden la conformacin de
una Comisin encargada de proponer al Congreso un Proyecto de
Ley de Bienes del Estado, en la que se determinen los bienes que
pueden ser materia de embargo, y los procedimientos a seguir en
el caso de embargo de un bien de propiedad del Estado.
Dicha Ley deber determinar especficamente -si se llega a elaborar- qu tipo o categora de bienes del Estado pueden ser calificados de embargables.
Mientras tanto (y hasta la fecha esta situacin se mantiene), el ac-
195
El Doctor Manuel Augusto Olaechea sustentaba esta prohibicin en los siguientes trminos(14):
"El Proyecto incluye en el nmero de las deudas incompensables las que coexisten entre los particulares y el Estado.
El fundamento de la prohibicin reside en las mismas consideraciones que sustentan el artculo 604 del Cdigo de Procedimientos Civiles que prohbe la accin ejecutiva contra la
Hacienda Nacional.
El Cdigo Alemn autoriza la compensacin contra los crditos del Imperio o de alguno de los Estados o Municipios,
cuando la prestacin se refiere a la misma Caja que debe
pagar el crdito que se le opone. El Cdigo Suizo prohbe la
compensacin de las acreencias de derecho pblico. El del
Brasil establece que los derechos fiscales de la Nacin, de
los Estados y Municipalidades, no podrn ser objeto de compensacin sino en los casos previstos por las leyes y reglamentos de Hacienda. Y el Argentino dispone que las deudas
y crditos de particulares y del Estado no son compensables
si las deudas de particulares provienen de remates de cosas
del Estado, o de rentas fiscales, o de contribuciones directas
o indirectas, o de alcances de otros pagos que deben efectuarse en las aduanas; si las deudas y crditos no son del
mismo departamento o ministerio; y si los crditos de parti-
cionante que solicite al juez el cumplimiento de una resolucin judicial que ordena al Estado el pago de una obligacin -y no sea posible su ejecucin al no existir recursos presupuestados para atenderlo-, debe pedir al juez que requiera al titular del pliego a fin de
que, bajo su responsabilidad, seale la partida presupuestaria especfica en el presupuesto de su Sector, susceptible de ser afectada con orden de embargo. La misma Ley indica que, de no existir
recursos susceptibles de afectacin, el accionante podr solicitar al
juez requiera al titular del pliego a fin de que disponga, bajo su responsabilidad, la inclusin prioritaria del adeudo pendiente, en una
partida especfica para los siguientes ejercicios presupuestarios.
Esta situacin se mantiene vigente a la fecha.
(14) OLAECHEA y OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposicin de Motivos del Proyecto de Libro Quinto del Cdigo Civil, Pgina 31.
196
(15)
El Doctor Manuel Augusto Olaechea desarrollaba de modo ms extenso sus consideraciones con respecto a la prohibicin contenida
en el inciso bajo anlisis, en un memorndum al interior de la Comisin que elabor el Cdigo Civil de 1936 (OLAECHEA y
OLAECHEA, Manuel Augusto. COMISION REFORMADORA DEL
CODIGO CIVIL PERUANO DE 1852. Op. cit., Fascculo VI, Pginas 96 a 98):
"El Anteproyecto incluye en el nmero de las deudas que no son
compensables las que existen entre el Estado y particulares. El carcter absoluto de la prohibicin adoptada reposa en las mismas
consideraciones que sustentan al artculo 604 del Cdigo de Procedimientos Civiles, por el cual se prohbe la accin ejecutiva contra
la Hacienda Nacional.
La Exposicin de Motivos de este Cdigo, dice:
'El fundamento de esta prohibicin descansa en un precepto constitucional, en una presuncin de derechos y en las conveniencias pblicas. Nuestra carta poltica estatuye que es atribucin del Congreso reconocer la deuda nacional y sealar los medios para consolidarla y amortizarla. (Artculo 53, inciso 7). (La Constitucin promulgada en 1920 contiene idntico precepto). Si el crdito a cargo del
Fisco cuyo pago se reclama, es contencioso, est expedita la jurisdiccin de los tribunales para conocer del asunto hasta el pronunciamiento de la sentencia que declare el derecho; pero obtenida la
ejecutoria, no puede el acreedor hacerla efectiva por el procedimiento comn de la ejecucin de sentencias, sino que debe ocurrir
al Congreso para que determine el modo y forma de efectuar el
pago; siendo este ltimo, el camino que corresponde seguir a todos
los acreedores del Estado, aunque su derecho conste de instrumentos ejecutivos, por el fin jurdico de ste y el destino pblico de
sus bienes y rentas.
De hacerse el pago ejecutivamente a favor de un interesado, por
providencia de un tribunal -dice una real orden espaola de 28 de
febrero de 1844- vendra a seguirse que aquel estara facultado
para pedir, y los tribunales para otorgar, el total aniquilamiento de
los intereses del Estado; y de aqu resultara que, en beneficio de
algunos particulares, y por sentencia de los tribunales, seran desatendidas y abandonadas las atribuciones pblicas ms privilegiadas y perentorias, y que las leyes quedaran sin valor ni fuerza por
acuerdo de unos cuerpos que reciben su poder y sus facultades de
ellas mismas.
La ley presume que el Estado no necesita ser requerido para el
pago de sus deudas; que cumple sus obligaciones en conformidad
197
198
punto de vista poltico, sino ms bien funcional. El citado jurista(16) sostena lo siguiente:
"El temperamento mismo adoptado, que se halla en el inciso
3 del artculo 1295, no requiere mayormente ser explicado.
El Estado es por definicin solvente y se halla en capacidad
de pagar sus obligaciones. De ah que no haya embargo
contra l. La necesidad de que no se paralice el funcionamiento de los servicios pblicos a cargo del Estado, explica
que se quiera que las fuentes de ingresos fiscales
emanantes de las contribuciones que paguen los particulares, no dejen de seguir suministrando tales ingresos.
De lo anterior deriva que no cualesquiera deudas de particulares en favor del Estado debern ser incompensables, sino
slo aquellas que importen verdaderamente deudas fiscales,
conforme a la indicacin en tal sentido del artculo 1017 del
Cdigo Civil del Brasil. Mas, el inciso 3 del artculo 1295
ahora comentado se refiere en forma general a las deudas
entre los particulares y el Estado."
Las razones expuestas por el Doctor Manuel Augusto
Olaechea fueron las que determinaron el espritu y la redaccin del artculo 1295 del Cdigo Civil de 1936(17). Este precepto se inclin por la prohibicin absoluta de compensar
cualquier deuda entre los particulares y el Estado, en con-
sito, etc.; 2 Si las deudas y los crditos no fuesen del mismo departamento o ministerio; y 3 En el caso que los crditos de los particulares se hallen comprendidos en la consolidacin de los crditos
contra el Estado, que hubiese ordenado la ley.
Hemos preferido la solucin absoluta que el Anteproyecto preconiza, tanto para vigorizar la accin del Estado como para impedir
abusos peligrosos."
(16) LEO N BARANDIARAN, Jos. Op. cit., Efectos, Tomo 11, Pgina
514.
(17) Artculo 1295.- "Se prohbe la compensacin:
1 En la restitucin de un depsito, o de un comodato;
2 En las pensiones alimenticias;
3 Entre los particulares y el Estado." (El subrayado es nuestro.).
199
(18)
200
Antes de analizar las excepciones a este inciso, determinadas por leyes especiales, es necesario precisar que el concepto de Estado, para los efectos de la compensacin, fue
objeto de una ampliacin interpretativa por parte de una ley
especial, mediante la cual se extendi dicho concepto, a fin
de que su mbito comprenda a la Deuda Externa de corto,
mediano y largo plazo sujeta a renegociacin. De ese modo,
a partir de junio de 1992, este tipo de crditos contra el Estado no son compensables directa ni indirectamente(19).
3.
4.
201
Existen legislaciones en las que se da un tratamiento de excepcin a este inciso, es decir, que se enumeran los casos
de deudas entre particulares y el Estado que no estn sujetas a compensacin. En los referidos supuestos, la compensacin entre los particulares y el Estado es posible, salvo los
casos especificados por la norma. Nuestra ley, por el contrario, basndose en que, en principio, los bienes de dominio
pblico son inembargables, adems del caos que representara el que un particular pudiese compensar una deuda que
tiene con una institucin gubernamental contra un crdito
que detente contra otro departamento del Estado, etc., ha
otorgado carcter de general a la prohibicin de compensar
las deudas entre el Estado y los particulares, siendo leyes
especiales las que se encargarn de especificar los casos
de excepcin a este principio.
En suma, la prohibicin contenida en el inciso bajo anlisis
tiene, entre otros fundamentos, su principal sustento en que
el dinero que recauda el Estado se aplica a los servicios pblicos y, por tanto, no se permite a un particular dejar de pagar sus deudas, va compensacin.
En efecto, los recursos del Estado tienen como destino y finalidad la atencin de funciones y servicios pblicos; stos,
destinados a satisfacer las necesidades de la sociedad, no
202
"La deuda tributaria podr ser compensada, total o parcialmente, por la Administracin Tributaria con los crditos por
tributos, sanciones e intereses pagados en exceso o indebidamente y con los saldos a favor por exportacin u otro concepto similar, siempre que no se encuentren prescritos y
sean administrados por el mismo Organo.
Tratndose de tributos administrados por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - SUNAT, los deudores tributarios o sus representantes podrn compensar
nicamente en los casos establecidos expresamente por ley,
siempre que no se encuentren prescritos. Respecto de los
dems pagos en exceso o indebidos, debern solicitar a la
Administracin Tributaria la devolucin conforme a lo dispuesto en los artculos 38 y 39.
Respecto de los tributos administrados por otros Organos,
los deudores tributarios o sus representantes podrn solicitar
la compensacin total o parcial de los crditos liquidados y
exigibles por tributos, sanciones o intereses, pagados en exceso o indebidamente, siempre que no se encuentren prescritos y sean administrados por el mismo Organo."
Este precepto indica cules son las posibilidades de realizar
una compensacin entre particulares y el Estado.
En primer lugar, el artculo dispone claramente que quien tiene la facultad de compensar las deudas con los crditos determinados por la ley ser la Administracin Tributaria. Esto
significa que un particular puede solicitar la compensacin,
cumpliendo con los requisitos establecidos por el Cdigo Civil y las normas especiales, y con la aprobacin de la Administracin Tributaria ("La deuda tributaria podr ser compensada, total o parcialmente, por la Administracin Tributaria
con los crditos por tributos, sanciones ... ") se producir la
extincin simultnea de ambos crditos.
204
1.- "El derecho de pedir alimentos no puede ser objeto de renuncia, de transaccin, ni de compensacin." Revista de Jurisprudencia Peruana, Nmeros 38 y 39, 1947, Pgina 209. (Artculos
1295 y 1307 del Cdigo Civil de 1936).
11.- "En el proceso de alimentos, la renuncia o transaccin en
ningn caso puede causar ejecutoria, por ser ste un derecho irrenunciable, no pudiendo ser objeto, adems, de transaccin ni de
compensacin, tal como lo establece el artculo 454 del Cdigo Civil.
Es fundada la demanda de separacin de bienes cuando el
marido desatiende las obligaciones que le impone el numeral 164,
concordante con el inciso 1 del artculo 241 del Cdigo sustantivo." Ejecutoria del 28 de febrero de 1983. "El Peruano", Nmero
13327, 19 de diciembre de 1983. (Artculos 1295 y 1307 del Cdigo Civil de 1936, y 1302 del Cdigo Civil de 1984).
111. "El derecho de pedir alimentos es intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable, conforme lo dispone el artculo 487 del Cdigo Civil." Ejecutoria del 10 de marzo de 1987.
"El Peruano", Nmero 14891, 2 de marzo de 1998.
205
Concordancias nacionales.
206
Anlisis.
(1)
210
Al respecto, consideramos pertinente reproducir las palabras de Felipe Osterling (OSTERLlNG PARODI, Felipe. Las Obligaciones.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1988, Pgina 179.), uno de los autores de este tratado, a propsito
de la Exposicin de Motivos del precepto: "El principio es inobjetable y se apoya en razones de equidad evidentes: el garante
tambin puede oponer la compensacin. Se comprende en ese
concepto no slo al fiador, sino a todo aqul que de algn modo
hubiera garantizado la obligacin, incluidos los otorgantes de prenda o hipoteca a los que alude el segundo prrafo del artculo 1247
del Cdigo Italiano."
(2)
rcter general, en cambio, la norma que concede al fiador la facultad de oponer la compensacin entre el acreedor y el deudor
es de carcter particular, como una especial excepcin a la regla.
La compensacin es, pues, la nica excepcin personal correspondiente al deudor que el fiador puede oponer contra el acreedor, debido a su particular condicin de deudor subsidiario, la misma que surge del carcter accesorio de su obligacin.
Sobre la compensacin que el fiador invoque respecto de la
obligacin por l afianzada (obligacin principal) y lo que el acreedor le adeude, la doctrina no es uniforme: un sector opina que se
tratara de una compensacin voluntaria o facultativa, pues el derecho propio -personalsimo- que exige la compensacin unilateral no se encuentra presente; otro sector de la doctrina, en cambio, estima que el fiador s es titular de la calidad de deudor,
puesto que, si bien se ha obligado accesoriamente por el deudor
principal (su calidad es de sujeto pasivo accesorio), su obligacin
hacia el acreedor le es propia. Estara, pues, actuando por derecho propio al oponer la compensacin entre su crdito contra el
acreedor y la deuda principal que est afianzando.
Nos adscribimos a esta ltima corriente.
Es de notar que, independientemente de la posicin asumida, existe unanimidad en admitir la procedencia de la compensacin entre la deuda principal y el crdito que tenga el fiador contra
el acreedor.
Por ello, si el acreedor exigiera el pago al fiador y ste le
opusiera la compensacin de su propio crdito, el acreedor renuente a aceptar esta solucin podra pretender dirigirse contra el
deudor principal, demandndole el pago de la obligacin, pero
ste podra alegar que dicha obligacin ya no existe, por haber
operado tal compensacin entre acreedor y fiador. Lo qUe quedara es una nueva obligacin entre el deudor y su fiador, mas ninguna con el "ex-acreedor", pues esta deuda se extingui; de lo
contrario, el acreedor recibira satisfaccin doble (por parte del fiador y por parte del deudor).
212
(3)
As
"La
1.
2.
3.
213
(4)
214
Concordancias nacionales.
Fianza, artculo 1868 del Cdigo Civil/Oposicin por el fiador de excepciones contra el acreedor, artculo 1885 del Cdigo
Civil / Inadmisibilidad de la compensacin entre deuda de tercero
respecto a la sociedad y el crdito de ste frente a un socio, artculo 327 de la anterior Ley General de Sociedades (la Ley General de Sociedades vigente no contempla este supuesto).
215
Artculo 1292.- "El deudor que ha consentido que el acreedor ceda su derecho a un tercero, no puede oponer a ste la
compensacin que hubiera podido oponer al cedente."
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836.
El Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin
Per-Boliviana de 1836, abordaba el tema en el artculo 891: "El
deudor que ha aceptado pura y simplemente la cesin de derechos que su acreedor hace a un tercero, no puede oponer al cesionario la compensacin que antes de la aceptacin pudo oponer
al cedente."; en tanto que el Cdigo Civil de 185210 haca en el
artculo 2260: "El deudor que ha convenido en que el acreedor
ceda su derecho a un tercero, no puede oponer a ste la compensacin que habra podido oponer al cedente."
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890 trataba la materia en su
artculo 2989: "El deudor que ha convenido en que el acreedor
217
ceda su derecho a un tercero, no puede oponer a ste la compensacin que habra podido oponer al cedente."; mientras que el
Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, lo haca en el numeral 270: "El
deudor que ha convenido en que el acreedor ceda su derecho a
un tercero, no puede oponer a ste la compensacin que habra
podido oponer al cedente."; el Segundo Anteproyecto de Libro
Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926, en el artculo 258:
"El deudor que ha convenido en que el acreedor ceda su derecho
a un tercero, no puede oponer a ste la compensacin que habra
podido oponerse al cedente."; el Proyecto de Cdigo Civil de la
Comisin Reformadora, de 1936, en el numeral 1285: "El deudor
que ha convenido en que el acreedor ceda su derecho a un tercero, no puede oponer a ste la compensacin que habra podido
oponer al cedente."; yel Cdigo Civil de 1936, en el artculo 1296:
"El deudor que ha convenido en que el acreedor ceda su derecho
a un tercero, no puede oponer a ste la compensacin que habra
podido oponer al cedente.".
Por otra parte, dentro del proceso de reforma al Cdigo Civil
de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega
Garca, del ao 1973, trataba el punto en su artculo 155: "El deudor que ha consentido pura y simplemente en que el acreedor
ceda su derecho a un tercero, no puede oponer la compensacin
que habra podido oponer al cedente. La cesin no aceptada por
el deudor, pero notificada a ste, impide la compensacin de los
crditos nacidos con posterioridad a la notificacin."; en tanto que
el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, lo haca en el numeral 147: "El
deudor que ha consentido que el acreedor ceda su derecho a un
tercero, no puede oponer a ste la compensacin que hubiera podido oponer al cedente."
Finalmente, el Proyecto de la Comisin Reformadora, del
ao 1981, contemplaba el tema en el numeral 1310: "El deudor
que ha consentido que el acreedor ceda su derecho a un tercero,
no puede oponer a ste la compensacin que hubiera podido
oponer al cedente."; mientras que el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, lo haca en el artculo 1259: "El deudor que
218
aceptada por el deudor, pero que se le haya notificado, no impide ms que la compensacin de los crditos posteriores a esa
notificacin; en tanto el Cdigo Civil Hondureo de 1906 (artculo 1476) anota que, si el acreedor le hizo saber la cesin y el
deudor no la consinti, puede oponer la compensacin de las
deudas anteriores a ella, pero no de las posteriores. Y aade que,
si la cesin se realiza sin conocimiento del deudor, podr ste
oponer la compensacin de los crditos anteriores a ella y de los
posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesin.
El Cdigo Civil Portorriqueo de 1930 (artculo 1152 -similar
al Cdigo Civil Hondureo de 1906-) y el Cdigo Argentino (artculo 826), por su parte, prevn que no son compensables entre el
deudor cedido o delegado y el cesionario o delegatario, los crditos contra el cedente o delegante que sean posteriores a la cesin notificada, o a la delegacin aceptada.
Anlisis.
(1)
220
221
(b)
Si Pedro no ha consentido o aceptado explcitamente tal cesin, s podr oponer a Alberto la compensacin que hubiera
podido oponer a Rosa.
En este supuesto, si Pedro opusiera a Alberto la compensacin, extinguira su propia deuda por los 2,000.00 nuevos soles y
tambin el crdito a su favor que tiene contra Rosa. Ya no habran
obligaciones entre l (Pedro) y Rosa, sino entre Alberto y Rosa.
La norma bajo anlisis puede parecer contradictoria con el
espritu de la figura de la cesin de derechos, por cuanto, para
que sta ltima produzca efecto, no se requiere de la aceptacin
del deudor (cedido). Basta con que el deudor simplemente haya
tomado conocimiento de la cesin, es decir, que se le haya comunicado fehacientemente. Por ello, resulta irrelevante su conformidad, no importando su opinin sobre el particular.
De no ser as, y se requiriera de la aceptacin del deudor
antes de proceder el acreedor a ceder su derecho a un tercero,
las operaciones se entorpeceran hasta lmites inaceptables. El
crdito a favor de una persona es un recurso que debe aprovecharlo en la forma ms eficiente, no siendo racional desperdiciarlo
en el caso que necesite liquidez.
Ms aun, podra prestarse a abusos por un deudor que no
desee pagar su deuda a un acreedor al que por diversas razones
(escasez de recursos, relacin de parentesco, amistad, aversin a
pleitos judiciales, ignorancia, etc.) le resulte demasiado arduo cobrar su acreencia.
Por ello la norma slo exige, con evidente criterio de justicia,
que el deudor sea comunicado fehacientemente de la cesin de
222
derechos para que sta produzca efecto. El deudor no puede obstaculizar la libre circulacin de crditos, ni impedir que su obligacin caiga en manos de quien est en mejores posibilidades de
cobrarla.
Sin embargo, el ordenamiento jurdico tambin contempla la
posibilidad de que el deudor sea objeto de abuso por parte del
acreedor y le otorga la proteccin debida. Es sta la razn de la
existencia del artculo 1292, bajo anlisis.
Por ejemplo, imaginemos que Rosa es a su vez acreedora
y deudora de Pedro, pero la cobranza de su obligacin es ms
difcil que la de su crdito, por estar ella obligada a travs de un
contrato escrito en un papel arrancado de una libreta de apuntes, mientras que la deuda de Pedro se encuentra plasmada en
un ttulo valor (como una letra de cambio). Resulta obvio que la
cobranza de la deuda de Pedro es mucho ms viable que la de
Rosa.
En un supuesto como ste, el que Pedro tenga la facultad
de oponer la compensacin es un claro ejemplo de la eficiencia y
equidad de la norma.
Pero si Rosa pretendiese burlar o esquivar la compensacin,
podra creer que cediendo su crdito a Alberto (evidentemente lo
hara a ttulo oneroso), al perderse la reciprocidad de las obligaciones, ya no cabra realizar compensacin alguna por parte de
Pedro. As, supuestamente Alberto tendra altas probabilidades de
cobrar a Pedro su deuda (ejecutando el ttulo valor), mientras que
Pedro tendra un largo camino legal por recorrer para poder cobrarle a Rosa.
Es claro cmo se atentara contra la filosofa de la compensacin si no se hubiese regulado este supuesto; sera como dejar
una ventana abierta al abuso por una de las partes. Por ello consideramos que la norma, ms que impedir el entorpecimiento
de la cesin de derechos por parte del deudor, constituye una garanta, una proteccin a ste.
223
Concordancias nacionales.
224
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836.
El Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin
Per-Boliviana de 1836, trataba la materia en su artculo 893:
"Cuando una misma persona debe muchas deudas compensables, se siguen para la compensacin las reglas establecidas
por el artculo 850 para la aplicacin"; mientras el Cdigo Civil de
1852 lo haca en su artculo 2262: "Si una persona tiene muchas
deudas compensables, se har la aplicacin conforme al artculo
2230."
De otro lado, el Proyecto de Cdigo Civil de 1890, consider
el punto en su artculo 2987: "Si una persona tiene varias deudas
compensables, se verifica la compensacin, en el orden que establece el artculo 2912".
225
226
- Anlisis.
227
228
(1)
(2)
El artculo 1259 de nuestro Cdigo Civil establece que "No expresndose a qu deuda debe hacerse la imputacin, se aplica el
pago a la menos garantizada; entre varias deudas igualmente garantizadas, a la ms onerosa para el deudor; y entre varias deudas igualmente garantizadas y onerosas, a la ms antigua. Si estas reglas no pueden aplicarse, la imputacin se har proporcionalmente."
El artculo 1259, relativo a los supuestos legales para la imputacin
del pago entre diversas obligaciones, ha sido analizado por nosotros oportunamente (OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO
FREYRE, Mario. Op. cit., Segunda Parte, Tomo VII, Pginas 347 a
360.), por lo que nos remitimos a lo all expuesto.
229
De esta forma, en nuestro ejemplo los 5,000.00 nuevos soles de crdito se deberan aplicar en el siguiente orden:
(1)
(2)
A la deuda de 1,800.00 nuevos soles, por concepto de alquileres devengados. Esta obligacin se encuentra en segundo
lugar, debido a que es menos onerosa para Alberto -por no
estar afecta con inters alguno-.
(3)
A la deuda de 10,000.00 nuevos soles (prstamo con garanta prendaria), la cual, por estar asegurada con una garanta
real, es improbable el riesgo de que quede impaga en caso
de insolvencia del deudor.
cul deuda la imputa, o no existiendo acuerdo sobre tal imputacin, sera aplicable lo establecido por el artculo 1259. As, la
obligacin de Jos se extinguira, aplicndosela a las deudas de
Pedro de la siguiente forma: (1) a la totalidad de la obligacin de
reparar tres televisores sujeta a una penalidad del 2 %, por ser la
ms onerosa para el deudor; (2) a la totalidad de la obligacin
simple de reparar cinco televisores, ya que es menos onerosa
para Pedro; y (3) parcialmente a la obligacin de reparar televisores con garanta prendaria, la que por encontrarse protegida con
garanta real, es improbable que quede impaga en caso de insolvencia de Pedro. Esta obligacin se reducira a la reparacin de
dos televisores.
Concordancias nacionales.
Imputacin legal, artculo 1259 del Cdigo Civil / Inadmisibilidad de la compensacin entre deuda de tercero respecto a la
sociedad y el crdito de ste frente a un socio, artculo 327 de la
Ley General de Sociedades anterior (la Ley General de Sociedades vigente no contempla este tema).
232
- Anlisis.
235
La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, en la parte correspondiente al artculo bajo comentario, seala que "... Ia compensacin no perjudica los derechos adquiridos por terceros sobre uno de los crditos, porque ella constituira res inter alias
acta."(1)
La compensacin es un medio de pago entre personas recprocamente acreedoras y deudoras; entonces para los terceros la
operacin es res inter alias acta.
Supongamos, a modo de ejemplo, que Ana detentase un
crdito contra Pablo. Por otro lado, Antonio, acreedor de Ana, embarga dicho crdito. En este caso, si posteriormente a tal embargo Pablo adquiriese un crdito exigible contra Ana, no podra oponerle la compensacin. De proceder dicha compensacin, Antonio
se vera perjudicado en su derecho, atentndose contra el principio res nter alias acta. Lo mismo ocurrira si el crdito de Pablo
contra Ana se hubiese originado antes del embargo, pero se hubiese tornado exigible luego de ste, por haberse originado el derecho de tercero (Antonio) antes de concurrir todos los requisitos
para que pueda operar la compensacin (por carecer de la condicin de exigibilidad).
(1)
236
237
(2)
(3)
238
Concordancias nacionales.
(4)
239
TITULO V
Condonacin
Artculo 1295.- "De cualquier modo que se pruebe la condonacin de la deuda efectuada de comn acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extingue la obligacin, sin perjuicio del derecho de tercero."
Anlisis.
(3)
245
se por contrato entre el acreedor y el deudor (contrato de remisin), pero no por declaracin unilateral del acreedor.
Los citados profesores recuerdan que en el Derecho Romano se distinguan tres clases de contratos de extincin de las obligaciones:
a)
La acceptilatio, o remisin de una obligacin verbal reconociendo, en la forma de pregunta y de respuesta, haber recibido lo debidd4l ; por medio de esta modalidad, se extingua
el crdito ipso iure. Se la comparaba frecuentemente con el
pago.
b)
El pactum de non petendo, o convenio por el cual el acreedor prometa a su deudor que no hara valer el crdito a cargo de ste ltimo, ya definitivamente, ya nicamente dentro
de un tiempo determinado. Tambin podan convenir en que
el acreedor no lo hara valer en absoluto (pactum in rem), o
que slo no lo hara valer contra una persona determinada
(pactum in personam). Este pacto daba origen a una excepcin contra el crdito, pero sin que competiese al heredero si el pactum era in personam.
c)
(4)
246
Karl Larenz(5) seala que la relacin obligatoria puede extinguirse por voluntad de los participantes en ella por medio distinto del pago o satisfaccin del acreedor; de esta forma, el crdito se extingue si su acreedor renuncia a l. Esta renuncia es
llamada por los Tribunales de Justicia como remisin o condonacin de la deuda,. para la cual se exige un contrato entre acreedor y deudor.
Por su parte, Marcel Planiol y Georges Ripert(6) anotan que
la remisin de deuda consiste en que el acreedor abandona voluntariamente sus derechos, siendo se el nico carcter constante en dicha figura jurdica. Sin embargo, los autores citados consideran que esta caracterstica de voluntariedad del acreedor es
ms supuesta que real, ya que, por ejemplo, en los contratos colectivos -en que la mayora puede obligar a la minora- la voluntad de conceder dicha remisin puede no haber existido efectivamente en la totalidad de los acreedores, pero se considerar
aceptada por todos, inclusive por quienes se opusieron a ella.
A decir de Josserand(7) , la remisin de deuda es el acto por
medio del cual un acreedor renuncia a su crdito, abdicando sus
derechos.
Para Bonnecase(81, la remisin de deuda es el acto jurdico
por el cual el acreedor renuncia a exigir el pago de lo que se le
debe.
Asimismo, Valencia Zea(9) entiende a la remisin o condonacin de una deuda como la renuncia del acreedor a exigir su cumplimiento, cuya razn principal estriba en el animus donandi del
acreedor.
(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
247
Domnico Barbero(1O} considera que "hay remisin de la deuda" cuando el acreedor comunica al deudor la propia decisin de
exonerarlo de su deuda.
Segn Alberto Trabucchi(11), si el derecho subjetivo -y el derecho subjetivo de crdito en particular- consiste en el reconocimiento de la relevancia de una determinada voluntad, es lgico
que tal derecho cese y la relacin obligatoria se extinga cuando el
sujeto activo renuncia a su poder. Vista de este modo, la extincin
de la obligacin por remisin de la deuda se funda en ese principio.
En opinin de Dupichot(12}, la remisin de la deuda es una
convencin por la cual el acreedor abandona o rebaja completa o
parcialmente su crdito en favor del deudor (puede tratarse de
disminucin de intereses, ampliacin de plazos de pago, etc.), no
exigindose la intencin liberal (rebajas ofrecidas por el acreedor
en caso de pago inmediato, rebajas de la deuda en caso de concordato, etc.).
Agrega el mismo autor que, siendo un acto jurdico, la remisin de la deuda debe obedecer a los principios generales de
todo acto jurfdico, esto es, seguir las reglas de validez de los contratos o de los testamentos; si la remisin resulta de un legado, la
aplicacin eventual de las reglas de las liberalidades para la determinacin de la cuota disponible, como la capacidad de disponer a ttulo gratuito, etc. En cuanto a su efecto, l es muy preciso:
el deudor queda liberado como si hubiese pagado, pues el crdito
se extingue.
Levenhagen(13} tambin opina que la remisin es una forma
de extinguir la obligacin. Remisin de deuda significa perdonar y
se atribuye como pago. El vocablo proviene de remitir (perdonar),
24X
(15)
(16)
(17)
(18)
249
Por ltimo, Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual(19), seala que cuando la condonacin
se concreta en la esfera obligacional, constituye en verdad una
donacin, "porque tanto se da cuando se entrega como cuando
se deja de exigir lo que el otro deba a su vez entregar", pero con
la diferencia de que la condonacin no funciona como liberalidad
sino como causa extintiva de las obligaciones.
Como hemos visto, la mayor parte de los autores se centran
en el animus donandi del acreedor y en el subsecuente acto de
renuncia a su crdito. Pero qu sucede si el deudor no desea
ser condonado, es decir, qu pasa con el derecho de toda persona a pagar su deuda, a cumplir con su obligacin? Dicho de otro
modo, dnde se encuentra el principio de no afectacin a terceros con nuestros actos?
La gratuidad implica una liberalidad por parte del acreedor,
quien se encuentra realizando un acto parecido a la donacin,
pero no respecto a un bien, sino en relacin a un crdito, en favor
de la misma persona que est obligada a satisfacerlo. Asimismo,
el sujeto a ser beneficiado con tal renuncia (v. gr. el deudor) debe
prestar su asentimiento, pues el pagar las propias deudas constituye un derecho.
No entraremos a detallar las mltiples razones (muchas no
relevantes para el Derecho) que pueda tener una persona para
mantener su dbito, o los motivos por los cuales prefiera honrar
su deuda, pero lo cierto es que tiene la potestad soberana y absoluta de optar por pagar su deuda o aceptar, en el caso de un
ofrecimiento de condonacin por su acreedor, no pagarla. Los
favores, as como los regalos y, en general, los actos de beneficiencia, no se imponen a quien no desea recibirlos; lo contrario
sera avasallar a la persona en su dignidad personal. Por ello, la
norma del Cdigo Civil establece que la condonacin de la deuda es un acto bilateral ("la condonacin de la deuda efectuada
de comn acuerdo entre el acreedor y el deudor ... "), ya que re-
(19)
250
quiere de convenio entre ambas partes; de lo contrario, no tendr validez ni surtir efecto, es decir, no extinguir la obligacin.
As, por mucho que el acreedor insista en no cobrar su crdito y se lo comunique a su deudor por medio de diversas vas
(personalmente, por telfono, por facsmil, por correo electrnico,
por carta notarial, etc.), si no hay respuesta por parte del deudor
en sentido afirmativo, la obligacin subsistir y el deudor mantendr su derecho a pagarla, consignando la prestacin en caso necesario. Por ello, desde que la condonacin implica consentimiento entre acreedor y deudor, esta figura supone un contrato.
Por otro lado, del propio numeral del Cdigo se desprende
que, a fin de que la condonacin surta su principal efecto (cual es
extinguir la obligacin), se requiere su probanza. Por esta razn,
tal probanza debe ser clara y objetiva (va contrato escrito, o algn signo visible, como la devolucin del documento original en
que consta la deuda), pudiendo ser material o inmaterial, pero inequvoca, como veremos ms adelante.
Siendo la condonacin una renuncia del acreedor -aprobada por el deudor- a un crdito, viene a ser un acto de disposicin, por lo que se debe prestar atencin a los derechos de terceros, los mismos que no deben ser vulnerados(20). Sera el
caso, por ejemplo, de Alberto, quien tiene un crdito exigible a
su favor por 8,000.00 nuevos soles, que Ana le debe pagar.
Imaginemos que los ingresos de Alberto tan slo le alcanzan
para cubrir sus necesidades bsicas, sin posibilidades de generar ahorros, y que adems tenga dos acreedores cuyos crditos
han vencido y se mantienen an impagos. En este supuesto,
dado que la nica forma en que Alberto pueda honrar su deuda
es cobrando la suma que Ana le adeuda, la condonacin de la
deuda de Ana atentara contra los derechos de dichos acreedo-
(20)
252
abona por adelantado. Aqu la empresa ya cumpli con su prestacin, quedando pendiente slo la obligacin de Martn consistente
en cantar cinco canciones en el transcurso de las dos horas que
durar el espectculo.
Es claro que a Martn no slo le interesa el pago recibido,
sino fundamentalmente cumplir con su obligacin, puesto que hacerlo le reportar beneficios mayores a su carrera.
Ms aun, tomando en cuenta esta oportunidad, realiza por
su cuenta una campaa de publicidad y promocin, haciendo
mencin expresa del evento a realizarse.
Si en la vspera de la funcin "Estrellas" le comunicara su
decisin de condonarle la deuda, y que, por tanto, se encuentra
exonerado de la obligacin de cantar, resultara poco probable y
hasta extrao que Martn se considerase beneficiado con semejante "liberacin", aun conservando el monto pagado anticipadamente por "Estrellas". Es necesario, por ello, que el deudor tenga
la facultad de elegir entre cumplir con su prestacin o aceptar la
remisin de la deuda.
En la eventualidad de que Martn no aceptara la condonacin, no podra exigir forzadamente a "Estrellas" que lo dejara ingresar al Teatro para actuar la noche de la funcin, ya que tendra que emplear violencia a fin de lograrlo. Resulta obvio que en
este caso Martn, adems de tener el derecho a conservar la
suma pagada por la empresa promotora de espectculos, podra
demandarla por los perjuicios sufridos al cancelar su participacin
en el concierto, los que se habran derivado de la frustracin de
sus expectativas de promocin.
Igualmente, quienes tienen la libre disponibilidad de sus bienes pueden renunciar a herencias y legados (artculo 674);
tambin son renunciables las hipotecas legales (artculo
1120). Las personas renuncian a sus empleos (se entiende
en forma voluntaria y no bajo presin), a sus crditos, al derecho de acudir ante organismos jurisdiccionales del Estado
(sustituyndolos por procesos arbitrales), o a los crditos por
alimentos correspondientes a perodos que han vencido, por
citar ejemplos representativos.
Vemos que la facultad de renunciar a los derechos propios
abarca tanto a los derechos obligacionales como a los reales, incluyendo a los derechos intelectuales (stos ltimos en
cuanto a su aspecto patrimonial, ya que -como sabemos- el
derecho moral de autor no es renunciable.).
(b) Derechos irrenunciables.
255
(21)
256
La condonacin es un acto jurdico cuyo destino es extinguir una relacin jurdica obligacional(22). Es el perdn mutuamente convenido del pago de la obligacin. Constituye, pues, un
tpico acto jurdico, siendo ste, como sabemos, la manifestacin
de voluntad directamente encaminada a la produccin de efectos
jurdicos(23) .
En este caso, se trata de un acto jurdico conformado por
una combinacin de dos hechos jurdicos voluntarios y un presupuesto jurdico: ste ltimo es la existencia de una deuda entre
quienes van a realizar el acto, mientras que los dos hechos jurdicos consisten en la manifestacin de la voluntad del acreedor de
perdonar la deuda de su deudor y en la aceptacin del deudor de
la remisin de su deuda.
Este conjunto de dos actos ms el presupuesto jurdico mencionado forman, pues, un solo acto jurdico, el mismo que se
enmarca en su concepto bsico: la manifestacin de voluntad con
destino especfico, en la cual se declara querer que se d un
efecto, consistente en la extincin de una relacin jurdica, que en
el presente caso es la relacin deudor-acreedor respecto de la
257
deuda que se condona, es decir, la obligacin existente. El propsito expresado del o de los agentes es determinante y la ley le
asigna las consecuencias del acto.
La figura bajo anlisis, al ser, como hemos explicado, el resultado de la unin de varios elementos jurdicos -en los cuales
interviene ms de una declaracin de voluntad-, constituye lo que
la doctrina moderna denomina negocio jurdico, cuyo fin es regular los propios intereses jurdicos (extinguir la deuda) y que, con
frecuencia, pueden tener consecuencias mediatas que afecten a
terceros(24) .
El solo hecho de vivir en sociedad determina que, usualmente, cualquier negocio jurdico entre dos personas afecte a la sociedad, en mayor o menor grado. Pero si sobrepasa la simple irradiacin lgica y natural de sus efectos, e ingresa en el campo de
los derechos de las personas ajenas a dicho negocio, vulnerndolos, entonces ello no puede ser avalado por el Derecho.
En pocas palabras, la condonacin es un contrato que se
ubica en el Cdigo Civil como forma de extincin de las obligaciones, debido a que en dicho contrato no hay creacin, sino nicamente extincin de obligaciones. Siendo ste su rasgo esencial,
el legislador consider conveniente, por razones sistemticas,
ubicar a la condonacin dentro del Captulo de extincin de las
obligaciones.
Se parte, como es obvio, del presupuesto de la existencia de
una deuda; luego, a efectos de dar inicio al negocio o acto jurdi(24)
258
259
Guillermo. Op. cit., Pginas 475 y 476.), Sancho Rebullida (SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass. Op. cit., Tomo 1, Pginas 205
y siguientes.), Alterini, Ameal y Lpez Cabana (AL TERINI, Atilio
Anbal, AMEAL, Osear Jos y LOPEZ CABANA, Roberto M. Op.
cit., Tomo 11, Pginas 318 y 319.) -quienes citan a Pothier, a
Demolombe, a Lomonaco, a Colin y Capitant, a Snchez Romn, a
Mucius Scaevola, a Castn y a De La Oliva, entre otros, para reforzar su posicin-, y Starck, Roland y Boyer (STARCK, Boris,
ROLAND, Henri y BOYER, Laurent. Op. cit., Pgina 220.).
260
diente a la del fiador liberado (a menos que tales cofiadores hubiesen manifestado expresamente su consentimiento en la liberacin del cofiador, en cuyo caso quedaran vinculados por entero).
Es claro que esta misma lgica se extiende a los casos de coconstituyentes de prenda, hipoteca o anticresis.
262
Si el estado de renuncia (se manifieste sta de manera expresa o tcita) se produjera durante la vigencia de la obligacin,
vale decir, mientras sta conserva su carcter de obligacin civil
(es decir, en tanto ella resulta exigible), se entender que si no se
ha llegado a producir la condonacin de la deuda, el acreedor podra recurrir a las acciones judiciales o extrajudiciales que la ley le
franquea para hacer valer su derecho. En otras palabras, el
acreedor podra intentar cobrar su crdito, basndose en que, no
263
264
265
(27)
267
En lo relativo al tiempo, la condonacin es un medio extintivo de obligaciones cuyo objeto es el de surtir efectos inmediatos
y definitivos, vale decir, extinguir una obligacin sin que medie el
pago de la misma. Se podra decir que la condonacin es un acto
que tiene fundamentalmente vocacin de ejecucin inmediata e
instantnea. Por su parte, el contrato de donacin tambin es por lo general- uno de ejecucin inmediata, puesto que casi siempre se ejecuta inmediatamente despus de haberse celebrado.
Sin embargo, nada obstara para que se celebrara una condonacin o una donacin cuyos efectos se difiriesen en el tiempo de
convenir tal situacin a las partes contratantes.
En cuanto a su negociacin, tanto la condonacin como el
contrato de donacin son fundamentalmente de carcter paritario,
o de negociacin previa, es decir, las partes tienen libertad para
modelar su contenido. No conocemos la existencia de contratos
de donacin sujetos a clusulas generales de contratacin o que
se celebren por adhesin. Sin embargo, no resultara imposible aunque s poco probable- que esto sucediera(29), debido fundamentalmente a la naturaleza civil y no mercantil de este contrato;
adems de no ser tan comn dicha modalidad de contratacin, si
la comparamos con la compraventa y otros contratos en los que
se utilizan frecuentemente formularios preimpresos, como los de
seguro, transporte areo, etc.
En lo que se refiere al rol econmico, tanto la condonacin
como la donacin son actos de disposicin. La condonacin es un
acto de disposicin en el sentido de que el acreedor conviene con
el deudor en no cobrarle (perdonarle) un crdito a que tiene deredo lo que se done sean bienes inmuebles, caso en el cual el contrato deber celebrarse por escritura pblica, con indicacin individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las
cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sancin de nulidad,
tal como establece el texto modificado del artculo 1625 del Cdigo
Civil Peruano.
(29) Imaginamos un Centro de Beneficencia que subsista fundamentalmente en base a donaciones provenientes de empresas y de particulares. No resultara inverosmil que se redactara un contrato-tipo
para recibir estas donaciones.
268
cho, convenio celebrado sin contraprestacin alguna. Por su parte, la donacin es un contrato de disposicin, pues implica una
disminucin en el patrimonio del donante en favor del donatario,
la misma que no se ver compensada por ninguna contraprestacin, razn por la cual no se trata de un contrato de cambio.
En lo que se refiere a la funcin que cumplen, podra decirse
que la donacin y la condonacin son actos que difieren en algunos aspectos.
La condonacin, por esencia, es un medio extintivo de obligaciones.
La donacin es, fundamentalmente, un contrato constitutivo,
aunque puede formar parte, por excepcin, de uno modificatorio,
pero nunca ser un contrato resolutorio, puesto que siempre generar la obligacin de ejecutar en favor de una parte la transferencia de propiedad de un bien.
En ambos casos, nos encontramos frente a actos de prestacin unilateral, pues en cada uno de ellos es slo una de las partes la que asume obligaciones respecto a la otra.
269
271
En lo que respecta a la valoracin, es claro que la condonacin es un acto que se celebra a ttulo gratuito. En lo referente a
la donacin con cargo, no obstante lo antes sealado y de considerarse una donacin y no una compraventa, tendramos que
concluir que se trata de un contrato celebrado a ttulo gratuito y
no oneroso.
En lo referente al riesgo, a pesar de que la doctrina no aborda el tema de la eventual aleatoriedad de una condonacin, nada
obstara para plantear tericamente el punto. Lo propio puede decirse respecto de la donacin con cargo.
Para cerrar el tema de las eventuales semejanzas y diferencias existentes entre la condonacin y el contrato de donacin,
nos referiremos a la donacin indirecta(31).
Vctor A. Villavicencio Cneol 32) sostiene que las partes para
alcanzar el fin ulterior que desean, emplean, en la donacin indirecta, un camino oblicuo, transversal, y que ello obedece a la lenta adecuacin del Derecho a las necesidades econmicas, lo que
constituye una de las causas de la utilizacin indirecta de las formas jurdicas.
(31)
Recordaremos que el negocio indirecto -producto de la inercia jurdica- supone un recurso de las partes para conseguir no el fin
prctico del medio empleado, sino un fin ulterior distinto. Existe en
estos casos un negocio indirecto porque las partes recurren a un
negocio para conseguir por su intermedio, indirectamente, un fin diferente. El empleo del negocio medio se funda en la voluntad de
las partes, que quieren sujetarse tanto a la forma como a la disciplina de fondo del negocio medio. As, por ejemplo, a travs de una
venta lograr una liberalidad.
(32) VILLAVICENCIO CUNEO, Vctor A. Las donaciones indirectas o
atpicas. Tesis elaborada y sustentada para optar el grado de bachiller en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1965, Pginas 51 y siguientes.
273
Dentro de ese orden de ideas, en la donacin indirecta el donante hace actuar la liberalidad recurriendo a un diverso medio jurdico, que solamente de reflejo lleva ventaja al beneficiario. Aqu el
primer plano lo ocupa un negocio distinto que el de la donacin, el
cual determina ulteriormente el efecto econmico de la liberalidad.
En este es natural que se someta a la forma requerida para celebrar el negocio medio, porque es el nico que interesa al Derecho.
As, a manera de ejemplo de una donacin indirecta relacionada con un contrato de compraventa, podramos citar el caso en
que comprador y vendedor celebren una compraventa sobre un
automvil nuevo de una reconocida marca, que en el mercado tiene un valor aproximado de 100,000.00 nuevos soles, pactando
como precio el de 600.00 nuevos soles.
No se trata, por cierto, de un acto simulado, pues vamos a
suponer que existe el nimo por parte del vendedor de cobrar al
comprador los 600.00 nuevos soles y, ms aun, que realmente
los cobre.
Tambin vamos a suponer que no existe ningn otro elemento que lleve a que dicho acto pueda perjudicar los intereses
de terceros, as como tampoco alguna causal que haga peligrar la
validez o eficacia del acto.
En lo que respecta al nombre, la condonacin es un medio
extintivo de carcter nominado. No podemos efectuar similar afirmacin respecto a la donacin indirecta, por cuanto el tema del
negocio jurdico indirecto no slo no ha sido regulado en nuestra
legislacin, sino que tampoco es conocido con ese nombre ni en
la doctrina peruana, ni en la prctica jurdica y judicial de nuestro
pas.
En lo referente a su regulacin, la condonacin es un medio
extintivo tpico, que se encuentra regido por el Cdigo Civil, mientras la donacin indirecta vendra a ser un contrato atpico, pues lo reiteramos- ni ella ni el negocio jurdico indirecto han merecido
regulacin en ninguno de los Cdigos Civiles que han tenido vigencia en el Per.
274
En cuanto a su contenido, la condonacin podra tener naturaleza civil, mercantil o especial, en tanto que la donacin indirecta es un contrato esencialmente civil, por cuanto se desprende
claramente de su configuracin el hecho de que jams podra tener
un fin de lucro, ya que tras esa apariencia de compraventa existe
un evidente nimo de liberalidad, destinada a favorecer al aparente
comprador, parte que -en estricto Derecho- sera un donatario.
En lo relativo a su formacin, la condonacin es un acto
eminentemente consensual, pues se celebra con el solo consentimiento de las partes. La donacin indirecta reviste apariencia y
formalidades de una compraventa, pero dentro de la teora del negocio jurdico indirecto, para ser considerada donacin, debera
cumplir con los requisitos de forma que el Cdigo Civil Peruano
establece en sus artculos 1623, 1624 Y 1625.
Ahora bien, est claro que dentro de la lgica del Derecho
Peruano, la donacin indirecta podra ser considerada como una
simple compraventa, razn por la cual no se requerira, para su
validez, cumplir con formalidad alguna.
275
(33)
276
Artculo 1313.- "Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado."
Por otra parte, si bien es cierto que el artculo 1313 establece que, si el mutuo disenso perjudica el derecho de tercero, se
tiene por no efectuado y que el Ttulo de la Condonacin guarda
silencio a este respecto, al tema podran resultar aplicables las
normas o derechos que en favor del acreedor consagra el artculo
1219, inciso 4, del Cdigo Civil, precepto que contempla la accin
subrogatoria u oblicua, cuando seala que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para "Ejercer los derechos del
deudor, sea en va de accin o para asumir su defensa, con excepcin de los que sean inherentes a la persona o cuando lo
prohba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos
mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorizacin judicial, pero deber hacer citar a su deudor en el juicio
que promueva."
Otro de los puntos en los cuales se distingue la condonacin
y el mutuo disenso es el relativo a su formalidad. Como sabemos,
la condonacin es un acto que tiene libertad de forma (argumento
del artculo 1295 del Cdigo Civil). Por su parte, el mutuo disenso
aparentemente tendra libertad de forma, pero como su finalidad
es la de dejar sin efecto un acto jurdico celebrado con anterioridad, deber tenerse presente lo dispuesto en los artculos 143 y
144, respecto a la forma del acto jurdico y, si dicho acto fuese un
contrato, lo prescrito en los artculos 1411, 1412 Y 1413 del Cdigo Civil, en especial lo previsto en este ltimo numeral, cuando
seala que "Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato."
Resulta evidente que, si se requieren las mismas formalidades para la celebracin de un contrato, en caso de que se le
quiera modificar, con mayor razn se necesitar seguir tales formalidades en el supuesto de que se desee extinguir la relacin jurdica.
De esta forma, si se requiri celebrar el contrato original por
escrito, se le deber extinguir por el mismo medio o por uno ms
eficaz. Igualmente, si se celebr por escritura pblica, deber extinguirse, necesariamente, por escritura pblica.
277
279
280
La cesin de derechos, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1206 del Cdigo Civil, es el acto de disposicin por el cual el
acreedor cedente trasmite al tercero cesionario el derecho a exigir
la prestacin a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un ttulo distinto, pudiendo hacerse incluso sin el asentimiento del deudor.
Ms all del tema de la forma, debido a que la cesin de derechos debe efectuarse por escrito, bajo sancin de nulidad -en
tanto que la condonacin tiene libertad de forma-, es claro que se
trata de actos diferentes. Como lo hemos dicho, estamos centrando nuestras opiniones en la cesin de derechos a ttulo gratuito.
Empero, en este supuesto no existe condonacin alguna, en la
medida en que el acreedor cedente transferir a un tercero (ajeno
a la relacin obligatoria original) el derecho a hacer exigible la
prestacin del deudor cedido. Esto significa que podra entenderse que si existe liberalidad, ella se circunscribe a la relacin entre
acreedor y tercero (partes entre las cuales podra no existir relacin obligacional alguna).
No puede entenderse que existe condonacin de por medio,
ya que el acreedor, al ceder sus derechos a ese tercero, no ha
perdonado el cobro de la deuda al deudor cedido. Lo que est haciendo, simplemente, es transferir la posibilidad de que la misma
sea cobrada por el tercero cesionario, persona que no ha realizado acto de liberalidad alguno con el deudor cedido (a quien tal
vez ni siquiera conozca).
282
tablece que quien paga sin asentimiento del deudor slo puede
exigir la restitucin de aqullo en que le hubiese sido til el pago.
Pero, como es evidente, si bien podra exigir dicha restitucin,
tambin podra no hacerlo, ya sea por simple renuncia al cobro de
lo pagado o por producirse una condonacin de la deuda acordada entre dicho tercero (que al tener derecho a cobrar va repeticin, es un acreedor) y el deudor que se vio liberado por el pago
del referido tercero.
A diferencia de la condonacin, la transaccin no reviste carcter gratuito, ya que ambas partes se benefician con el acto
transaccional; por ello la ley (artculo 1302 del Cdigo Civil Peruano)
subraya el hecho de que dichas partes se hagan concesiones recprocas, vale decir, que ambas cedan algo, una en favor de la otra.
283
pecto del mismo. Consideramos que ello es perfectamente posible, no slo en ejercicio de la autonoma de la voluntad, sino porque no existe ni podra existir razn valedera alguna para que la
ley se oponga a la validez de una transaccin parcial, en la medida en que para el Derecho y para la sociedad en su conjunto, resulta preferible que un problema se solucione, aunque sea parcialmente, en vez de que siga existiendo en toda su magnitud.
2\5
286
El comodato no implica el perdn de deuda alguna. Simplemente se trata de un acto de liberalidad que forma parte del conjunto de actos de esta naturaleza susceptibles de ser concertados.
Con respecto a los derechos de usufructo, uso, habitacin, superficie y servidumbre constituidos a ttulo
gratuito.
Si el usufructo, el uso, la habitacin, la superficie o la servidumbre se constituyen a ttulo gratuito o de liberalidad, compartiran este rasgo caracterstico con la condonacin, pero nada ms,
ya que no importan el perdn de deuda alguna.
El patrimonio familiar es una institucin muy propia de nuestro sistema, el mismo que pone en evidencia una clara voluntad
de proteccin a la familia.
288
Como sabemos, el interesado en constituir patrimonio familiar puede hacerlo en diversos casos(35).
Entendemos que, al constituirse el patrimonio familiar en favor
de algunas personas y dado el rgimen que sobre el tema establece nuestra legislacin civil, son mltiples los beneficios que concede esa figura jurdica. Y, en la medida que tal acto se realiza a ttulo gratuito, nos encontramos frente a una liberalidad. Este aspecto
de gratuidad es el nico punto de similitud con la condonacin.
Adems, como sabemos, el patrimonio familiar se constituye
respecto de un bien, mientras que la condonacin recae sobre un
crdito.
(35)
289
(36)
290
Respecto a las obligaciones naturales, remitimos al lector a lo expresado al analizar el requisito de exigibilidad en la Compensacin,
as como a la parte correspondiente al comentar el artculo 1289.
29\
292
Concordancias nacionales.
La condonacin efectuada a uno de los garantes sin asentimiento de los otros aprovecha a todos, hasta donde alcance la
parte del garante en cuyo favor se realiz."
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836.
296
asentimiento de los otros, aprovecha a todos, hasta donde alcance la parte del fiador a quien se ha otorgado."
Dentro del proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao
1973, trataba el tema en su artculo 162: "La condonacin hecha
a uno de los fiadores no extingue la obligacin del deudor principal ni de los dems fiadores"; mientras que el Anteproyecto de la
Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del
ao 1980, lo abordaba en el numeral 151: "La remisin a uno de
los garantes no extingue la obligacin del deudor principal, ni la
de los dems garantes. La remisin efectuada a uno de los garantes sin asentimiento de los otros aprovecha a todos, hasta
donde alcance la parte del garante en cuyo favor se realiz."
El Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981, estableca en el artculo 1314 lo siguiente: "La remisin a uno de los
garantes no extingue la obligacin del deudor principal, ni la de
los dems garantes. La remisin efectuada a uno de los garantes
sin asentimiento de los otros aprovecha a todos, hasta donde alcance la parte del garante a cuyo favor se realiz."; en tanto que
el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, lo haca en el
artculo 1263: "La condonacin a uno de los garantes no extingue
la obligacin del deudor principal, ni la de los dems garantes. La
condonacin efectuada a uno de los garantes sin asentimiento de
los otros aprovecha a todos, hasta donde alcance la parte del garante a cuyo favor se realiz."
Anlisis.
(1)
299
30l
Concordancias nacionales
Liberacin del fiador por efectos de la dacin en pago, artculo 1900 del Cdigo Civil.
302
CONDONACION TACITA OPERADA MEDIANTE LA ENTREGA DEL DOCUMENTO EN QUE CONSTA LA DEUDA.
PRESUNCIONES.
Dentro de la Legislacin Colonial, la Ley de las Siete Partidas, Ley 11, Ttulo XIX, Partida Tercera, estableca lo siguiente:
"Si la carta rota o cancelada se fallare en poder de aquella
otra parte contra quien fue hecha, sospecharan los sabios
antiguos en tal razon como esta, que el debdor era quito de
la debda."
Tambin debemos referirnos a la Ley 40, Ttulo XIII, Partida
Quinta: "E calladamente quitaria ome el derecho que aua sobre el peo, como si la obligacin de la cosa empeada fuese
fecha por carta, e el seor del debdo, que tuuiesse la carta, la
cancelasse, o la rompiesse, o la diesse a aquel que gela empeara. Ca tornando le la carta de la debda principal, o
cancellandola, entendiese quel quita el debdo, e el derecho
que aua sobre el peo."
303
304
Anlisis.
La presuncin contenida en este artculo resulta de delicada
interpretacin, ya que aplicar su texto literalmente podra acarrear
consecuencias no deseadas por el Derecho. Por ello, lo analizaremos de manera cuidadosa.
Se trata de la condonacin tcita, es decir, de la que se infiere por algn acto del acreedor que demuestra su intencin de
modo unvoco. Habida cuenta de que las renuncias no se presu307
Que la entrega del documento original haya sido hecha voluntariamente. Faltando esta condicin, el fundamento de la
ley desaparece, puesto que, al no existir un acto voluntario
del acreedor, no podra suponerse su voluntad de extinguir
la obligacin. As, no habra remisin tcita en el caso en
que el documento original hubiese sido sustrado al acreedor
o si ste lo hubiera perdido y hubiese sido encontrado por el
deudor. Es al acreedor a quien corresponde probar el robo,
ya que la posesin del documento hace presumir la restitucin voluntaria.
2.
3.
(1)
308
(2)
309
310
(3)
311
(4)
312
Como seala Jacques Dupichot(5l , en la prctica es muy molesto para el deudor a quien se ha liberado del pago, exigir de
su acreedor un escrito en que conste la remisin de la deuda.
Sin embargo, es un indicio muy significativo (del cual la ley
misma deduce una presuncin de perdn de la deuda) el hecho de que el deudor conserve el "ttulo original", esto es, el
escrito que constituye la nica prueba de la existencia de la
obligacin de la cual jams ha dispuesto el acreedor, lo que
da lugar a pensar que este ltimo le ha remitido voluntariamente el ttulo para simbolizar la remisin de la deuda o el
pago y, por consiguiente, para aprobarlo. A decir de este autor, el alcance de dicha presuncin depende, por tanto, del
carcter ms o menos irremplazable del ttulo, desde el punto
de vista del acreedor; es as como el envo de una copia (aun
autenticada) no tiene ningn significado, mientras que el envo
del original de un reconocimiento de la deuda en documento
privado hace prueba plena de la liberacin del deudor.
Observa Dupichot que muchas veces el acreedor puede haber destruido materialmente el documento privado (haberlo
roto, por ejemplo); aqu el deudor no podr utilizar la presuncin legal de liberacin, pero a su vez el acreedor no podr
establecer la existencia de la obligacin respecto al deudor, lo
que, en la prctica, viene a ser ms o menos lo mismo. Una
vez ms, vemos que todo se reduce a un problema de probanza. Es claro que si el deudor detenta el documento original de la deuda, se presume la condonacin de la misma; en
sus manos est la prueba de ello (asumiendo la presuncin).
Entonces, si el acreedor ha destruido el documento original,
movido por un acto de compasin o altruismo que lo llev a
decidir condonar u olvidar la deuda, y luego, por cualquier
otra razn, cambia de parecer y decide "resucitar" la obligacin (esto, desde luego, partiendo de la suposicin de que
muchas veces a una gran generosidad -la remisin de la
deuda- sucede una gran mala fe de parte del acreedor, que,
(5)
313
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314
(7)
316
tulo reemplaza, en este caso, la tradicin de la cosa entregada; tradicin que es necesaria cuando la donacin no es hecha por acto notarial."
(b)
(8)
317
318
319
Artculo 1298.- "La prenda en poder del deudor hace presumir su devolucin voluntaria, salvo prueba en contrario."
El artculo 1298 del Cdigo Civil de 1984 no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo
de Vidaurre, de 1936; en el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano
de la Confederacin Per-Boliviana de 1836; ni en el Cdigo Civil
de 1852.
Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1890, abordaba
la materia en su artculo 2969: "Por la existencia de la prenda en
poder del deudor se presume la devolucin voluntaria de ella, salvo el derecho del acreedor para probar lo contrario."; en tanto que
el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor
Manuel Augusto Olaechea, de 1925, lo haca en el numeral 281:
"La existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la
devolucin voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo
321
contrario."; el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926, en el artculo 269: "La existencia de
la prenda en poder del deudor hace presumir la devolucin voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario."; el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de 1936, trataba sobre este punto en su artculo 1292: "La existencia de la
prenda en poder del deudor, hace presumir la devolucin voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario."; y el Cdigo Civil de 1936, en el artculo 1303: "La existencia de la prenda
en poder del deudor, hace presumir la devolucin voluntaria, salvo
el derecho del acreedor a probar lo contrario."
Dentro del proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao
1973, trataba el tema en su artculo 165: "La existencia de la
prenda en poder del deudor hace presumir la devolucin voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario."; en tanto
que el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por
Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, lo haca en el artculo 154:
"La prenda en poder del deudor hace presumir su devolucin voluntaria, salvo prueba en contrario." Asimismo, el Proyecto de la
Comisin Reformadora, de 1981, se ocupaba del particular en el
numeral 1317: "La prenda en poder del deudor hace presumir su
devolucin voluntaria, salvo prueba en contrario."; y el Proyecto
de la Comisin Revisora, de 1984, trataba sobre el tema en su artculo 1265: "La prenda en poder del deudor hace presumir su devolucin voluntaria, salvo prueba encontrario."
322
Anlisis.
La celebracin de un contrato que obligue a constituir un derecho real de garanta prendaria no requiere, para su validez, la
entrega del bien materia del mismo: bastar con la existencia del
ttulo para que el deudor se encuentre obligado a entregar el bien
en prenda.
Por otra parte, la ley civil prescribe dos requisitos para la validez de la prenda: uno, que el bien sea de propiedad de quien lo
grave (o que ste se encuentre autorizado legalmente para ello),
y que dicho bien se entregue fsica o jurdicamente al acreedor, a
la persona designada por ste o a la que sealen las partes.
Como sabemos, la entrega jurdica al acreedor del bien objeto de garanta prendaria (es decir, cuando dicho bien queda en
poder del deudor) procede nicamente respecto de bienes muebles inscritos (en cuyo caso, el derecho real de prenda surte efectos desde su inscripcin en el registro respectivo). Esto quiere decir que los bienes muebles susceptibles de registrarse(l) sern los
que puedan permanecer en poder del propietario-deudor. Esta
prenda con entrega jurdica vendra a ser lo que en Espaa se
conoce como "hipoteca mobiliaria"(2), ya que ms se parece a una
(1)
(2)
Se pueden registrar los vehculos automotores, tales como camiones, mnibus, automviles, tractores, motocicletas, etc., as como
la maquinaria que detente nmero de serie. Tambin hay un registro para ttulos muebles, tales como las acciones. Son registrables,
en suma, los bienes muebles que puedan ser individualizados e ingresados a un sistema en el que fehacientemente, en el caso analizado de la prenda, conste el gravamen.
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. La Relacin Jurdico Patrimonial.
Lluvia Editores, Lima, 1990, Pgina 299.
323
(3)
324
vestir, materiales de construccin, combustible, dinero, etc. Estos bienes, a fin de constituirlos en prenda, deben ser entregados fsicamente al acreedor, a su representante o a quien las
partes sealen. Ms aun, si el deudor no cumple con tal entrega,
el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin principal, aunque el plazo no haya vencido. Tal es la obligatoriedad
de la entrega al acreedor o a un tercero del bien objeto de garanta prendaria. Es constitutivo y, por tanto, natural, que un bien
pignorado se encuentre fsicamente en poder del acreedor o de
un tercero.
Entonces, una vez entregado el bien al acreedor o a un tercero y constituida la prenda, qu ocurre si dicho bien es devuelto al deudor? Si se produce la devolucin del bien por el acreedor
al deudor, propietario del mismo, esta devolucin har presumir
que la prenda se ha extinguido. Lo mismo sucedera si la devolucin la efecta un tercero cumpliendo instrucciones del acreedor.
De ah la presuncin establecida por el artculo bajo comentario.
En realidad, existen dos presunciones que caminan juntas:
una, el carcter voluntario de la devolucin de la prenda al deudor, y otra (en concordancia con el artculo siguiente), que tal devolucin voluntaria nicamente determina la condonacin de la
prenda.
La primera de ellas es claramente iuris tantum, condicin
jurdica establecida en forma expresa por la norma -por la frase
final "salvo prueba en contrario"-, previndose la posibilidad de
que la devolucin de la prenda no hubiera sido voluntaria, sino
hecha sin asentimiento del acreedor. De ser este el supuesto, resulta claro que el acreedor perjudicado tendra la posibilidad de
demostrarlo para que no se generen los efectos jurdicos previstos por el precepto.
Es decir, se presume que el acreedor entreg al deudor el
bien prendado por su propia voluntad, a menos que se pruebe lo
contrario. Entonces, es el acreedor quien debe demostrar la sustraccin o despojo del bien por parte del deudor, por haber sido
inducido a ello, forzado o como vctima de una apropiacin indebi325
Ahora bien, qu ocurre en caso de que el acreedor, efectivamente, haya hecho entrega voluntaria al deudor del bien dado
en prenda, pero que el nimo de tal actuar no haya sido el de la
condonacin de la garanta prendaria? Podra haber sido inducido
con engao a entregar al deudor el bien. Por ejemplo, si de buena fe se lo "prest" al deudor por un perodo determinado (podra
ser hasta por unas pocas horas) y luego, al pretender recuperarlo,
el deudor alega que le fue devuelto y, por tanto, condonada la garanta, y que por ello lo puede conservar. En este caso, segn la
norma bajo anlisis, se presume la condonacin, pero evidentemente que sera posible la prueba en contrario, por ejemplo, si el
acreedor actu diligentemente e hizo firmar al deudor un documento en el que constara la razn de la entrega temporal a ste
del bien.
El Doctor Len Barandiarn no era partidario del equivalente
de esta norma en el Cdigo Civil de 1936 -el artculo 1303-, y
sostena su posicin en los siguientes trminos(4): "En cuanto al
artculo 1303, es reproduccin del artculo 887 del Cdigo argentino. En muy pocos cdigos se encuentra disposicin anloga. Y
evidentemente, ella carece de razn de ser, especialmente tratndose de la condonacin. La devolucin de la prenda no es prueba
de remisin; carece por lo tanto de objeto establecer la presuncin del carcter voluntario de la devolucin."
Es opinin nuestra que, a pesar de los posibles problemas y
crticas que se puedan hacer a esta presuncin, la naturaleza de
la prenda con entrega fsica (prenda tradicional), cuya racionalidad, como explicamos anteriormente, es la de proteger al acreedor y a los terceros (ya que la posesin constituyl'l una publicidad
imperfecta, es decir, que si el deudor conserva una prenda de
este tipo en su poder tiene reunidas la propiedad y la posesin
sobre el bien y podra volverlo a gravar e inclusive enajenarlo sin
que el nuevo adquirente tenga la menor idea de las cargas que
pesen sobre l), hace que siga siendo ms eficiente conservar
esta obligatoriedad de la entrega y conservacin del bien en po-
(4)
327
Fundamento.
328
Concordancias nacionales.
Prenda, artculo 1055 del Cdigo Civil / Devolucin voluntaria de la prenda, artculo 1299 del Cdigo Civil.
329
Artculo 1299.- "La devolucin voluntaria de la prenda determina la condonacin de la misma, pero no la de la deuda."
331
Anlisis.
La prenda constituye una garanta real, esto es, un accesorio de la obligacin principal, razn por la cual la devolucin del
bien pignorado determina la extincin de dicho derecho real de
garanta, pero no la extincin de la obligacin principal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero lo principal no sigue, necesariamente, la suerte de lo accesorio. Por tal razn, si bien se
extingue la garanta, permanece intacta la obligacin. La nica
salvedad la constituira el acuerdo entre partes, como por ejemplo
si en el contrato se establece que, extinguida la garanta, la obligacin principal tambin se extingue.
El Doctor Len Barandiarn(l) no era partidario de la inclusin del artculo 1302 del Cdigo Civil de 1936 (1299 en el Cdigo de 1984), y lo sostena en los siguientes trminos:
(1)
333
(2)
(3)
(4)
334
(5)
335
Fundamento.
Ms all de las consideraciones esgrimidas sobre la permanencia del artculo 1298 en el Cdigo Civil, por establecer una
presuncin intil, tal como fue expresado oportunamente, el numeral 1299 tambin resulta innecesario, al prescribir que la devolucin voluntaria de la prenda determina la condonacin de la misma, pero no la de la deuda.
Si hablamos de perdn de la garanta, este concepto, en
principio, no tiene relacin alguna con un eventual perdn de la
obligacin principal que aqulla garantiza. As, siendo la garanta
un accesorio de la obligacin principal, puede decirse que si esta
ltima se extingue (entre otras causas, por una eventual condonacin), tambin se extinguir la garanta prendaria. Ello, en virtud
de la aplicacin del principio relativo a que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, pero, lo principal no sigue, necesariamente,
la suerte de lo accesorio.
De ah que el artculo 1299 del Cdigo Civil pueda, sin problema alguno, ser derogado, por contener un principio jurdicamente obvio, adems de incontrovertible.
Concordancias nacionales.
337
TITULO VI
Consolidacin
El Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, rega el tema en sus numerales 283: ''Termina la obligacin, cuando se renen en una misma persona las cualidades de deudor y acreedor."; 284: "La consolidacin puede verificarse respecto de toda la deuda, o slo de parte de ella.", 285: "La consolidacin operada en la persona del
acreedor o del deudor solidario slo extingue la obligacin hasta la
concurrencia de su respectiva parte en el crdito o la deuda, subsistiendo en cuanto a lo dems la solidaridad."; y 286: "La consolidacin en la persona del deudor principal extingue la obligacin de
los fiadores; la que se verifica en uno de stos, no extingue la obligacin del deudor principal, ni la de los dems fiadores"; mientras
el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926, lo haca en varias de sus normas, los artculos
271: "Termina la obligacin, cuando se renen en una misma persona las cualidades de deudor y acreedor."; 272: "La consolida340
Anlisis.
Concepto.
(1)
344
2.
3.
(2)
(3)
(4)
345
(5)
(6)
346
CORNEJO, Angel Gustavo. Op. cit., Tomo 11, Volumen 1, Pgina 446.
CORNEJO, Angel Gustavo. Op. cit., Tomo 11, Volumen 1, Pgina
445.
(7)
347
(8)
348
Para Pothier(9), se llama confusin el concurso de dos cualidades en un mismo sujeto que se destruyen mutuamente(10).
Pothier consideraba de evidencia que las dos calidades de
acreedor o de deudor se destruyen mutuamente al concurrir en
una misma persona, pues no se puede ser acreedor y deudor a la
vez, ya que uno no puede ser acreedor y deudor de s mismo. De
esto ltimo resulta indirectamente la extincin de la deuda cuando
no hay otro deudor, pues, como no puede haber deuda sin deudor y la confusin extingue solamente en la persona que era deudora la cualidad de deudor -y no quedando en consecuencia deudor-, no puede existir deuda alguna: Non potest esse obligatio
sine persona obligata.
(... )
5.- Consolidacin."
Asimismo, en cuanto al derecho real de servidumbre, el Cdigo actual mantiene la solucin del Cdigo Civil de 1936, ya que el artculo 1048 establece que el propietario de dos predios puede gravar
con servidumbre uno de ellos en beneficio del otro. Esta solucin
es distinta a la adoptada por la mayora de Cdigos, para los que
el efecto resultante de la reunin en una misma persona de las
cualidades de propietario de los predios dominante y sirviente es la
extincin de la servidumbre.
En los Derechos Reales no resulta poco frecuente la consolidacin,
puesto que el bien podr subsistir (ms aun si es inmueble) indefinidamente, y los atributos de la propiedad con sus respectivas cargas podrn separarse y volverse a reunir cuantas veces lo deseen
sus titulares. En la esfera obligacional, en cambio, la consolidacin
es un fenmeno poco usual.
(9)
POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., Segunda Parte, Pginas 294 y
295.
(10) Esta confusin ocurre cuando el acreedor pasa a ser heredero de
su deudor, aut viceversa, cuando el deudor pasa a ser heredero
de su acreedor, pues sucedindole el heredero en todos los derechos, tanto activos como pasivos, cuando el acreedor resulta ser
heredero de su deudor, y, por eso, deudor de la deuda de la que
es por su parte acreedor, y viceversa, el deudor, que es heredero
de su acreedor, en su calidad de heredero, pasa a ser acreedor de
la misma deuda, resultando concurrir en una misma persona.
A decir del maestro de Orlans, lo mismo sucede cuando el acreedor hereda al deudor, cualquiera que sea el ttulo con que se vean
sujetas sus deudas, como por donacin universal, o cuando el
349
350
351
(14)
(15)
352
Se trataba de una venta que se haba anulado y el vendedor, deudor de la porcin de precio que haba recibido, al ser recprocamente acreedor del valor de los objetos vendidos que el comprador
haba destruido, apel en casacin contra la sentencia (de Roven)
que rechaz compensar las dos deudas. Considerando que, porque
el vendedor era deudor del precio y acreedor del valor de los efectos concluidos, se produca confusin en su persona, hasta la totalidad, la Corte anul la sentencia de Roven, por violacin del referido artculo 1300. Es claro, segn Marcad, que ste no era un
caso de confusin, sino de compensacin facultativa, y que no se
debi anular la sentencia de Roven.
LAURENT, Fran<;ois. Op. cit., Tomo XVIII, Pginas 498 a 500.
(16)
353
Al igual que Marcad, Laurent tambin relata episodios sobre la influencia de la mala redaccin de la ley. Cuenta que sta
hizo que se equivocara uno de los buenos autores franceses,
Toullier. Este ltimo afirm que la confusin es el concurso o la
reunin en un mismo sujeto de dos derechos que se destruyen
mutuamente. Su error, como es claro, reside en que si hubieran
dos derechos habran dos crditos y dos deudas; sabemos, por el
contrario, que hay slo un derecho considerado activa y pasivamente. En toda obligacin hay un deudor y un acreedor, lo que no
da como resultado dos derechos; hay un solo derecho que pertenece al acreedor contra el deudor. Cuando este derecho corresponde a la persona deudora, hay confusin. Es as de simple.
En opinin de Laurent, lo ms serio de este asunto es que
las Cortes y hasta el Tribunal de Casacin Franceses incurrieron
en error, dada la redaccin viciosa del artculo 1300. Las Cortes y
el Tribunal hablan de dos deudas extintas, por confusin, cuando
en realidad si hay dos deudas extintas, dicha extincin no puede
haber sido producida por confusin, sino por compensacin.
Se ha cuestionado la importancia de discutir acerca de si se
trata tcnicamente de una compensacin o de una consolidacin,
puesto que de todas formas va a producirse la extincin. Esta
idea, sin embargo, debe desecharse, ya que no es irrelevante distinguir ambas figuras y ello no tanto por un aspecto acadmico,
sino por uno de carcter funcional, como hemos podido apreciar
de los errores cometidos por la jurisprudencia, ya comentados. Al
respecto, Laurent seala que este debate no es slo una contienda de palabras; es importante definir claramente el caso en el que
hay confusin, pues principios muy especiales rigen esta figura,
principios que son ajenos a la compensacin(17).
(17)
354
lo cual es en realidad el caso de la compensacin y no de la confusin. En la compensacin se tiene a dos personas que son cada
una acreedora y deudora en dos obligaciones, mientras que en la
confusin hay slo una obligacin y una persona, que por reunir
en s ambas calidades de acreedor y de deudor, deja de ser deudor o acreedor.
Laurent comenta otro caso que fue resuelto por el Tribunal de Casacin, atribuyendo a una compensacin el carcter de una consolidacin, error inducido por el texto del precepto francs. Ocurri
que se anul la venta de un negocio, por lo que el vendedor estaba
obligado a restituir la parte del precio que recibi, y el comprador a
devolverle los efectos y mercaderas entregadas. Pero el comprador ya haba desviado parte de la mercadera y, por ende, deba
restituir el valor de ella. Entonces, como el vendedor tena un crdito contra el comprador, a la vez que una deuda, result siendo
acreedor y deudor al mismo tiempo. Aunque resulte difcil de creer,
el Tribunal de Casacin concluy que la confusin produjo la extincin de su obligacin hasta un total del valor de los objetos llevados. Nuevamente, como podemos apreciar, el error destaca ntidamente, pues si el vendedor era deudor y acreedor del comprador,
por su parte, el comprador era acreedor y deudor del vendedor; entonces haban dos deudas, de las cuales una extingua a la otra,
siendo ste el caso de la compensacin.
(18) DUPICHOT, Jacques. Op. cit., Pgina 121.
355
(19)
(20)
(21)
356
(22)
358
(23)
359
lo 1300 del Cdigo Civil Francs, en presencia de la frmula defectuosa que ste contiene, han juzgado conveniente separar esta
figura de la compensacin. Pero tal empresa carece de inters
entre nosotros, cuando no existe un precepto semejante, de suerte que nadie podra poner en duda que la compensacin presupone una recproca situacin entre las partes de acreedor y deudor,
y de ninguna manera que estas circunstancias concurran respecto
de uno cualquiera de ellos.
Por su parte, Jorge Joaqun Llambas (24 ) seala que existen
distintas acepciones de "confusin". As, en un sentido general, la
palabra confusin significa "falta de orden, de concierto o de claridad"; asimismo, como accin y efecto del verbo confundir, equivale a "mezclar dos o ms cosas, de modo que las partes de las
unas se incorporen con las de otras"; y cuando ello ocurre, se
presenta una "imprecisin e indeterminacin de un hecho o de
una cosa, que no aparecen deslindados respecto de otros".
Agrega Llambas que en el lenguaje del Derecho se emplea
la palabra confusin en ese sentido amplio y en un sentido especfico. En sentido amplio se le relaciona con condominio por confusin de lmites y de accin de deslinde para ponerle fin (lo que
conocemos como "cuota parte ideal"). Se trata, pues, de una confusin de cosas mezcladas, sin posibilidad de separacin ni modificacin de substancia, ya que de existir esto ltimo, sera una especificacin. Podra tambin, por ejemplo, presentarse en un caso
de confusin de marcas de fbrica o de comercio, si no hay suficientes diferencias entre ellas.
Precisa este mismo profesor que en su acepcin especfica
la confusin denota reunin en una misma persona de las calidades contrapuestas de sujeto activo y pasivo de una relacin
obligacional. Por extensin, tambin se habla de confusin cuando se consolida, en la misma persona, el dominio de una cosa y
un derecho real que se haba desmembrado de dicho dominio:
cuando el nudo propietario sucede al usufructuario, o viceversa, o
(24)
360
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pginas 258 y 259.
forma, una persona que rene en s misma tanto la parte acreedora como la deudora de una misma obligacin (las dos caras de
la moneda), est consolidando en s la obligacin en su totalidad,
no dejando nada afuera. Es algo as como eliminar por absorcin
a un opositor, considerando opositor a quien antes detentaba la
"otra cara".
Consolidacin, por ltimo, es un trmino que carece por
completo de connotacin negativa o peyorativa, siendo, por el
contrario, una palabra que refleja una suerte de fuerza, de firmeza, de consistencia( 25l.
Ahora bien, en los dos supuestos, es decir, tanto en la consolidacin en los derechos reales como en la relacin obligacional, la extincin se presenta en forma casi ficticia, ms por razones de orden operativo o prctico que por una real extincin de
la obligacin o de la ausencia de dualidad de derechos reales. En
ambos casos, en efecto, puede "revivir" la situacin original, pues
tanto el mismo crdito como los atributos de la propiedad podran
volver a separarse. Ello constituye una fundamental diferencia entre este modo de extincin de obligaciones respecto de los de-
(25)
362
ms, los cuales, al operar, s extinguen en forma definitiva la obligacin. En estos casos la obligacin jams puede "renacer" o "revivir"; lo que s podra suceder es que las partes acordaran crear
una nueva obligacin, que necesariamente sera distinta de la ya
extinguida. Todo esto, desde luego, dejando a salvo el caso patolgico de nulidad en la extincin de una obligacin.
De similar opinin es Guillermo A. Borda(26), quien ilustra el
tema con un ejemplo ("A debe a su to B una suma de dinero; fallece B, quien instituye a A su nico y universal heredero; en tal
caso, dice el artculo 862, la deuda se extingue con todos sus accesorios."), pero poniendo sobre el tapete el punto de si ste
constituye "realmente un medio de extincin de las acciones o si
se trata nada ms que de una situacin de hecho que paraliza la
posibilidad de ejercer las acciones". Borda llega a la conclusin
de que se trata de esto ltimo, debido al hecho de que si la confusin cesara por un acontecimiento posterior que volviese a separar la calidad de acreedor y deudor, entonces la obligacin primitiva revivira con todos sus accesorios.
Para Pedro N. Cazeaux y Flix A. Trigo Represas(27), la extincin de la obligacin se produce en el caso de la confusin,
como consecuencia de un obstculo material que impide a quien
resulta ser a la vez acreedor y deudor de la misma obligacin, el
ejercicio del derecho y -correlativamente- el cumplimiento espontneo de la deuda. Se tratara, pues, en suma, de una imposibilidad de obrar, derivada de la circunstancia de que una persona no
puede cobrarse o pagarse a s; cesa entonces el nexo obligacional que presupone la existencia de dos individuos diferentes,
acreedor y deudor, y que por lo tanto no se concibe con relacin
a un nico sujeto. De ah que el derecho creditorio queda, podra
decirse, en un estado "larvado" o "latente", pero con aptitud para
reasumir su verdadera esencia y eficacia tan pronto como se mo-
(26)
(27)
BORDA, Guillermo A. Manual de Obligaciones, Sexta Edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1975, Pginas 391 y 392.
CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo
11, Pginas 362 y 363.
363
(28)
364
(29)
(30)
365
presa: imaginemos -supuesto que, por lo dems, es usual y corriente- que Martn es acreedor de la casa de comercio Borges &
Filho y, antes que se venza su crdito, l adquiere dicha empresa, y con ella, todos los haberes y deudas. Segn Levenhagen,
en este caso, Martn ha pasado a ser deudor y acreedor de s
mismo, lo que constituye caracterstica de la confusin, operando
as la extincin de la relacin obligatoria(31), ya que resulta inadmisible que una persona cobre una deuda de s misma, o que se
torne deudora de s misma.
Recuerda, respecto al concepto de la confusin, que el Cdigo Civil Brasileo dispone en su artculo 1049 que se extingue la
obligacin, desde que en una misma persona se confunden las
cualidades de acreedor y deudor, debiendo observarse, segn
Levenhagen, un detalle que caracteriza a la confusin como medio de extincin de las obligaciones: la extincin de la obligacin
no opera por accin de confusin sobre la deuda, sino ms bien
sobre el sujeto activo y pasivo. La extincin de la obligacin ocurre, por tanto, de modo diferente a las otras formas extintivas, por
cuanto -y esto es muy importante- no es la deuda que deja de
existir; la accin del acreedor no puede ser ejercida por la imposibilidad que tiene de ejecutarla.
Agrega Levenhagen que la confusin no se da slo tratndose de deudas; puede ocurrir tambin en caso de derechos reales.
Por ejemplo, el usufructo se extingue por la reunin, en una misma
366
(32) VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Pginas 458 y 459.
(33) CUBIDES CAMACHO, Jorge. Op. cit., Pgina 408.
367
fica a los modos de extinguir las obligaciones en dos: modos directos y modos indirectos. Los modos directos se encuentran, a
su vez, subdivididos en tres clases: los modos directos voluntarios, los modos directos legales y los modos directos judiciales.
Dentro de los modos directos legales se encuentran la compensacin, la confusin, la imposibilidad de ejecucin, la prescripcin
liberatoria y la muerte del deudor o del acreedor.
Cubides expresa que la confusin es un modo de extinguir
las obligaciones que se presenta por el solo ministerio de la ley,
cuando en una sola persona concurren las calidades de acreedor
y deudor de la misma obligacin. Citando a los Mazeaud, Cubides
explica que la obligacin puede ser civil o natural, estar sujeta a
modalidades o -por el contrario- ser pura y simple; en todo caso,
sea cual fuere su naturaleza, si concurren en la misma persona
ambas calidades (acreedor y deudor), se extingue aqulla por
producirse confusin.
Esto quiere decir que la confusin opera de pleno derecho,
en virtud de la sola disposicin legal, lo que significa que no se
necesita acto ni declaracin de voluntad para su ocurrencia. Basta
que en una misma persona se renan las calidades contrapuestas
de acreedor y deudor de una misma deuda para que el vnculo se
extinga ipso iure. Cubides concluye en que esto es consecuencia
de la imposibilidad tanto filosfica como jurdica de ser deudor de
s mismo, ya que "es de la esencia de la obligacin la existencia
de las dos calidades".
Alfredo Colmd 34 ) ensea que el efecto de la confusin est
indicado en el inciso final del artculo 862 del Cdigo Civil Argentino y es que se extingue la deuda con todos sus accesorios. Es el
efecto propio de cualquier medio extintivo.
Pero recuerda, sin embargo, que hay autores que sostienen
que ello no es as. Corrigiendo un principio romano, segn el cual
confusio magis eximit persona m ab obligatione, quam extin-
(34)
368
guit obligationem, ellos dicen que confusio non extinguit obligationem, sed magis eximit personam ab actione: Demolombe
XXVIII, 716; Coln y Capitant, 11, 123; Giorgi, VIII, 105; Ricci, VI,
325; Lomonacio, 11, 163; Snchez Romn, IV, 422, etc. Estos autores, segn Colmo, se fundan en la circunstancia de hecho de
que nadie es deudor ni acreedor de s mismo, en cuya virtud es
inconcebible que alguien pueda pagarse. No obstante subsistir el
crdito y la consiguiente deuda, no hay accin posible, por donde,
aunque no haya extincin de derecho, hay exencin de accin.
(35)
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pginas 260 y siguientes.
369
(b)
370
En suma, segn Llambas, para esta tesis la confusin presenta una especie particular de imposibilidad de cumplimiento, con la que guarda estrecho parentesco: naturalmente, sobrevenida la confusin aparece de momento "un obstculo
material que impide a quien resulta ser a la vez acreedor y
deudor de la misma obligacin, el ejercicio del derecho y correlativamente el cumplimiento espontneo de la deuda";
pero, removido ese obstculo, "todo vuelve al estado precedente y el acreedor al libre ejercicio de las acciones que no
le era dado utilizar contra su propia persona"; y por ello se
ha hablado de una imposibilidad transitoria, que sera la nocin ya enseada por Pothier.
Para Llambas esta concepcin de la figura de la confusin
es la que permite explicar algunas situaciones que presenta
la prctica. As, una sociedad puede comprar sus propias
obligaciones, conservarlas en cartera durante un tiempo y
venderlas luego a terceros. El librado que ha recibido una letra de cambio por endoso puede volver a hacerla circular, lo
mismo que el librador o cualquier otro obligado. La conservacin del ttulo significa -a entender de Llambas- la conservacin del crdito. En esos casos, si hubiera funcionado
una definitiva y efectiva extincin de la obligacin, sta no
podra cobrar nueva virtualidad por la simple negociacin del
documento comprobatorio de ella, sino que habra sido menester la constitucin de una nueva obligacin.
Vemos -conforme a lo expresado al iniciar el anlisis del artculo bajo comentario- que definir o "encuadrar" esta figura dentro de un marco conceptual jurdico predeterminado, es labor altamente compleja, puesto que detenta caractersticas sui generis
que pueden escapar de cualquier clasificacin en la que se le ubique.
Creemos, por razn de sus efectos principales y no tanto por
su estructura "gentica" intrnseca, que la consolidacin tiene mayor afinidad con los modos de extincin de las obligaciones que
con otras figuras del Cdigo Civil. Adems, si bien podra argumentarse que no se tratara, de acuerdo con lo expuesto, de un
371
modo de extincin de obligaciones propiamente dicho o en estricto, ya que puede "revivir" (lo extinguido o muerto no renace), tambin se debe considerar que a efectos prcticos no es lo usual
que la relacin obligacional se vuelva a separar. Pero ms all de
esta previsin, a entender nuestro, es un singular modo extintivo
de obligaciones, tal como lo venimos expresando desde la clasificacin de los mismos(36).
En efecto, las obligaciones consolidadas no renacen o "resucitan", salvo cuando se ha declarado nulo el acto que le dio origen (en este ltimo caso, es normal que las cosas vuelvan al estado anterior; eso ocurre en todos los actos jurdicos), o por acto
voluntario de la persona en quien se ha producido la consolidacin, como en el caso de renuncia a la herencia o por cesin de
derechos. La diferencia entre estas dos causas de cese de la
consolidacin (por nulidad o por acto voluntario) no radica en el
efecto principal, que es el restablecimiento de la separacin de
las calidades de acreedor y deudor, sino en los accesorios de la
obligacin original(37).
Se trata, sin embargo, de supuestos poco frecuentes, excepcionales.
Por ejemplo, imaginemos que Ana es heredera universal de
Manuel, de quien era deudora. Hasta aqu podemos ver que su
obligacin anterior se ha consolidado -o confundido- con su derecho actual como heredera del acreedor. Pero supongamos que,
por alguna razn, el ttulo hereditario de Ana se anule (por adolecer el testamento de vicios de forma, por haberse encontrado un
testamento vlido de fecha posterior con trminos distintos, o simplemente por haberse presentado herederos de grado preferente,
etc.). En virtud de dicha nulidad, se -deshace la consolidacin que
se gener, volviendo Ana a su calidad de deudora (ya no de Ma-
372
las (por renuncia a la herencia o por cesin de derechos), el restablecimiento de la obligacin circunscribir sus efectos a la obligacin principal, mas no a los accesorios, en la medida en que
ello pueda afectar a terceros, pues los constituidos por el propio
deudor s renacen.
Funcionalmente, pues, la consolidacin opera como si extinguiese la obligacin. Por ello resulta adecuado, como lo hemos dicho, ubicarla dentro de la categora de los medios extintivos de
las obligaciones.
Un Cdigo Civil tiene que ser eficiente en sus trminos y clasificaciones. Ello requiere, a menos que existan diferencias sustanciales en ms de un sentido, que se siga una metodologa clasificatoria, debido a que sta proporciona un mejor orden a las
instituciones jurdicas, por lo que, en trminos generales, no somos partidarios de una profusin de "figuras sueltas", a menos
que sea estrictamente necesario. Por estas razones opinamos
que esta institucin se encuentra correctamente tratada en el Cdigo Civil de 1984.
Requisitos.
En primer lugar, debe haber una relacin obligatoria (singular), con sus extremos opuestos de crdito y deuda(38).
Asimismo, ambos ttulos de acreedor y deudor de la misma
y nica obligacin deben confluir o unificarse en cabeza de una
sola persona, que puede ser tanto uno de los primitivos sujetos
de la relacin que sucede al otro, como un tercero que ha sucedido a ambos.
(38) Como hemos expresado, dicha caracterstica esencial marca la diferencia entre esta figura y la compensacin (sabemos que esta ltima presupone, por el contrario, la existencia al menos de dos obligaciones distintas entre las mismas personas, que en forma invertida revisten las calidades de acreedor y deudor).
374
Clases de Consolidacin.
(a)
Por su magnitud.
El artculo 1300 del Cdigo Civil de 1984 no define a la consolidacin, pero indica la posibilidad de que se produzca en forma
total o parcial, situacin que, como es evidente, estar en funcin
de que se genere respecto a la integridad del crdito o a una fraccin del mismo.
Consolidacin Total.
Ser parcial la consolidacin, como su propio nombre lo indica, cuando concurran en una misma persona slo de manera parcial las calidades de acreedor y deudor de una obliga375
cin. En este caso resulta lgico que la extincin de la relacin obligatoria por consolidacin se produzca dentro de los
lmites en que convergen las dos calidades incompatibles.
As, por ejemplo, cuando el deudor se convierte en heredero
del acreedor slo en una tercera parte, es claro que nicamente se extingue su obligacin en un tercio (es acreedor
de s mismo de esta porcin), lo que equivale a decir que
habr operado una consolidacin proporcional a su respectiva cuota hereditaria, mientras que respecto del saldo (dos
terceras partes de la obligacin) sigue siendo deudor de
aquellos a quienes les corresponde en la sucesin del
acreedor causante.
En todos los casos en que la confusin es parcial, los efectos indicados slo se realizarn parcialmente.
Por lo dems, no debemos olvidar que, para que haya consolidacin de las dos calidades del de cujus y del heredero,
este ltimo debe ser puro y simple, ya que una aceptacin
de la herencia con beneficio de inventario mantiene la distincin de los patrimonios.
Bajo un supuesto similar al anterior, tenemos que Paula es
deudora de 40,000.00 nuevos soles respecto de su padre,
Francisco. Si luego de contrada la deuda fallece Francisco,
pero deja dos herederos, sus hijos Paula y Pedro, cada uno
de ellos lo ser por el 50% del total de su patrimonio. En
este caso, Pedro y Paula habrn adquirido la calidad de
acreedores de la deuda, por partes iguales, correspondiendo
a cada uno de ellos la cantidad de 20,000.00 nuevos soles.
Paula continuar como deudora de la totalidad de la deuda,
pero respecto de su persona habra operado una consolidacin parcial, ya que en ella ahora concurren las calidades de
deudora (de los 40,000.00 nuevos soles) y acreedora (de
20,000.00 nuevos soles), razn por la cual se extinguira la
mitad de su obligacin, y solamente deber 20,000.00 nuevos soles a su hermano Pedro y ya no los otros 20,000.00
nuevos soles, que no podra debrselos a s misma.
376
Por su origen.
377
378
(42)
379
Consolidacin y Garanta.
El primero, que existiendo un garante se consolide la obligacin entre acreedor y deudor. En este caso, al igual que en
cualquiera de las formas previstas para la extincin de obligacio-
380
(45)
(46)
382
la extincin del contrato de garanta (porque no se puede garantizar a s mismo su propio crdito), no habr extincin de la deuda
principal, la que siempre subsistir como deuda no garantizada o
garantizada solamente por otros (si hubiera varios fiadores).
Cuando la confusin se produce entre la calidad de la garanta y la del deudor principal, segn este mismo autor, habr indudablemente una extincin del contrato de garanta (pues no se
puede garantizar su propia deuda ms que su propio crdito). Sin
embargo, las diversas garantas que habra dado el deudor (como
la fianza, las hipotecas que cada uno de los obligados habra consentido), subsistirn todas, puesto que no hay ningn impedimento para que se mantengan.
Marcad tambin contempla el supuesto de consolidacin de
dos garantas. Si las dos calidades -seala- que acaban de reunirse son la garanta de una y la garanta de la otra (por ejemplo, si dos de las cuatro fianzas garantizan la deuda de cada una
por un cuarto, suceden la una a la otra, o hallan un tercero por
sucesor nico), entonces no habra confusin, sino simplemente
yuxtaposicin de dos calidades que no tienen nada de incompatibles y de las cuales una no destruye a la otra. As, en lugar de
cuatro fianzas respondiendo cada una por un cuarto, habr tres,
de las cuales una responde por la mitad de s misma. No hay,
pues, imposibilidad alguna para que la misma persona garantice
una deuda por un primer cuarto y por un segundo cuarto a la vez
(ello, siguiendo las proporciones planteadas en nuestro ejemplo).
Comentando la norma correspondiente del Cdigo Civil Francs, el citado profesor(47) seala que aqulla establece tres casos:
la confusin de derechos que se produce en la persona del deudor
principal aprovecha a sus fiadores, la que se produce en la persona
del fiador no lleva consigo la extincin de la obligacin principal y
la que se produce en la persona del acreedor, la cual no aprovecha a sus codeudores solidarios sino por la porcin en que fuera
deudor.
(47)
383
A juicio de Marcad, las tres normas que presenta este artculo se expresan de manera muy estrecha. Importa menos saber
cul es la persona en quien se produce la confusin, que cules
son las dos calidades en donde se produce la confusin. La confusin de las calidades incompatibles, como son las de acreedor y
de deudor, se puede producir en la persona del acreedor, quien
como heredero, legatario u otra condicin, es sucesor del deudor,
o en la persona del deudor, quien sucede al acreedor, o por ltimo, en la persona de un tercero quien sucede a la vez al acreedor y al deudor.
Por otro lado -segn Marcad-, cualesquiera sean las personas en que se produzca la confusin, es evidente que su efecto
siempre ser el mismo. As, en lugar de decir que la confusin
que se produce en la persona del deudor principal aprovecha a
sus fiadores, se debera hablar de la confusin que se produce
por la convergencia de las calidades de deudor y acreedor principal, abstrayendo a la persona en la que se cumpli esta confusin. Tambin se debe decir en mayor detalle y claridad sobre lo
relativo a las otras dos normas del artculo; precisamente debido
a que la persona en quien se produce la confusin resulta indiferente, el ltimo acpite habla de una confusin producida "en la
persona del acreedor", en un caso en el que segn su sistema
debera decir "en la persona del codeudor", puesto que aade:
"no aprovecha a sus codeudores sino por la proporcin en la que
fuera deudor". Se ve entonces que no hay que preocuparse de la
persona donde se confunden las dos calidades, sino slo de las
mismas calidades.
Para los profesores Enneccerus, Kipp y Wolff(48), conforme al
concepto en estricto de la confusin, la extincin slo se produce
cuando el crdito y la deuda se renen en la misma persona. Por
consiguiente, si, por ejemplo, el acreedor hereda al fiador o ste a
aqul, se extingue la deuda de fianza, pero no la principal. En el
supuesto de obligaciones solidarias, si (en virtud de herencia) se
(48)
384
unen el crdito del acreedor y la obligacin de uno de los deudores, no desaparece la de los dems deudores, pero dentro de estos lmites el crdito se extingue plenamente y de ah deriva el
que tambin se extingan las seguridades que del mismo dependen, en particular, las fianzas y derechos reales de garanta.
Los citados juristas alemanes consideran que, si sobre el
crdito recaa un usufructo o un derecho de prenda, el usufructuario o el acreedor pignoraticio tendr, no obstante, las mismas facultades que si el crdito subsistiera todava. De este modo, la
extincin por confusin no perjudica sus derechos. De igual forma, un crdito que el causante de la herencia tuviera contra el
heredero y que haya sido legado a un tercero, se considerar
como no extinguido en lo que afecte al derecho del legatario, a
pesar de la confusin de crdito y deuda operada por virtud de la
herencia.
Respecto a las sucesiones sujetas a modalidad, Enneccerus,
Kipp y Wolff indican que si el derecho de crdito no se ha transmitido al deudor con carcter definitivo, sino slo hasta un trmino
o hasta que se cumpla una condicin resolutoria, el crdito se
considera no extinguido si sta ocurre cuando el deudor es nicamente heredero fiduciario del acreedor y la herencia recae posteriormente en un heredero fideicomisario.
Domnico Barbero (49 ) acepta que en la misma persona se
pueden reunir las dos calificaciones pasivas de deudor principal y
de fiador, producindose tambin aqu una especie de "confusin", pero hace hincapi en que esta ltima situacin tiene un valor muy distinto del que antes se ha considerado. Para Barbero,
en la "confusin" verdadera y propia (de dbito y crdito), hay extincin de la relacin por la imposibilidad estructural de su existencia; en el caso de reunin de calidades de deudor y fiador tiene
relieve, ms que ninguna otra cosa, el hecho de la inconsistencia
prctica ordinaria de una fianza a cargo del mismo deudor principal.
(49)
385
Consolidacin e Indivisibilidad.
387
Si, por el contrario, hay pluralidad de acreedores y un deudor y se consolida la obligacin entre ste y uno de aqullos, tampoco se extingue la obligacin con prestacin indivisible. Es decir,
el deudor sigue obligado por el ntegro con los dems coacreedores. En cuanto a la porcin extinguida, los coacreedores deben
reembolsarla al deudor o garantizarla, para poder exigirle el cumplimiento del total de la prestacin.
Supongamos que Manuel se hubiera obligado frente a tres
coacreedores, Jorge, Hugo y Ntali, a la entrega de un tractor, valorizado en 150,000 dlares. Si se consolidara la obligacin entre
Manuel y Hugo (imaginemos que Hugo hered a Manuel), entonces Hugo sera el nuevo deudor de la prestacin indivisible, pero
para que Jorge y Ntali pudieran exigirle la entrega del tractor,
ambos le tendran que reembolsar el valor de la parte que le corresponda, es decir, 50,000 dlares, u otorgar alguna garanta
que cautelara dicha suma.
Esta frmula es la seguida por nuestro Cdigo Civil en el numeral 1179(51).
Consolidacin y Solidaridad.
anlisis del artculo 1178 (OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo 111, Pginas 141
y siguientes.).
(51) Artculo 1179.- "La novacin entre el deudor y uno de los acreedores no extingue la obligacin respecto de los dems coacreedores.
Estos, sin embargo, no pueden exigir la prestacin indivisible sino reembolsando al deudor el valor de la parte de la prestacin original
correspondiente al acreedor que nov o garantizando el reembolso.
La misma regla se aplica en los casos de compensacin, condonacin, consolidacin y transaccin."
Remitimos al lector a los comentarios realizados con motivo del
anlisis del artculo 1179 (OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo 111, Pginas 153
y siguientes.).
388
389
(52)
(53)
(54)
390
391
Hay un aspecto que es importante mencionar; es el de la separacin del patrimonio del heredero respecto del patrimonio
del causante.
Los acreedores y los legatarios de la sucesin pueden pedir
la separacin de dichos patrimonios, para tener preferencia sobre
los bienes sucesorios contra los acreedores del heredero.
Al respecto, Alfredo Colmo(58) opina que es verdad que los
herederos no gozan en tal situacin de la calidad de beneficiarios
(es decir, de herederos bajo beneficio de inventario) y que as resultan herederos comunes, lo que les obliga a responder ultra vires de las obligaciones de la sucesin, pues respecto a ellos hay
confusin de patrimonios.
Empero, seala Colmo, la separacin de patrimonios tiende
precisamente a evitar tal confusin de patrimonios con relacin a
los acreedores sucesorios y legatarios que la pidan y consigan.
Para stos hay dos patrimonios distintos, como son el hereditario
y el de los herederos. En tal virtud, el crdito que el heredero tenga contra la sucesin, se extinguir por confusin, pues para l los
dos patrimonios (el hereditario y el propio) son uno solo, por lo mismo que es heredero puro. Pero la deuda que tuviese en favor de la
sucesin resultar un crdito de sta, que entrar a constituir el
respectivo acervo hereditario, sobre cuyo importe habrn de cobrar-
392
se los expresados acreedores y legatarios, con toda preferencia sobre los acreedores del heredero. Lo propio ocurre en cualquier otro
caso de separacin de patrimonios, sea ella legal o convencional.
El Cdigo Civil Peruano alude al tema en los artculos correspondientes al Derecho de Sucesiones, en los que establece la
preferencia de los acreedores del causante sobre los acreedores
del heredero para ser pagados con cargo a la masa hereditaria
(artculo 872). Igualmente, el numeral 875 del mismo cuerpo legal
establece que el acreedor de la herencia puede oponerse a la
particin y al pago o entrega de los legados, mientras no se satisfaga su deuda o se le asegure el pago. Estas reglas son bsicas
para comprender el tema de la separacin de los patrimonios de
la sucesin y del heredero.
Asimismo, nuestro Cdigo en materia de Derecho Sucesorio
menciona la consolidacin en su artculo 880(59).
La consolidacin en obligaciones de dar -que no consistan en dinero-, en las obligaciones de hacer y en las
obligaciones de no hacer.
Concluyendo nuestras reflexiones y comentarios acerca de
esta figura, queremos destacar que la consolidacin, si bien
usualmente opera respecto a las obligaciones de dar y, en particular, a las de dar sumas de dinero (es decir, a aquellas de tipo
pecuniario), nada obsta a que tambin pueda producirse respecto
de obligaciones de otra naturaleza.
Supongamos, a modo de ejemplo, que Patricio, decorador
de interiores y sobrino de Carmen, en virtud de un contrato de
compraventa se ha obligado con sta a entregarle una cantidad
determinada de maylicas para cocina. Si Carmen falleciera sin
(59) Artculo 880.- "El heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos derivados de su crdito, sin perjuicio
de la consolidacin que pudiera operar."
393
dejar herederos forzosos, siendo Patricio su nico sobrind 6o), entonces la sucedera a ttulo universal. Como l debe entregar a la
sucesin de Carmen los bienes descritos y, a su vez, es ahora titular de todo el patrimonio de Carmen (con activos y pasivos), resulta que se adeudara a s mismo dichas maylicas. Por tanto,
se consolida su obligacin de dar.
Lo equivalente ocurre con las prestaciones de hacer y de no
hacer.
Si, en lugar de adeudar a Carmen las maylicas de cocina,
Patricio le adeuda la colocacin de las mismas, entonces su deuda es por una obligacin de hacer. Igualmente operara en este
caso la consolidacin, por la imposibilidad material de que Patricio
se exija a s mismo el cumplimiento de la prestacin (o la indemnizacin correspondiente).
En cuanto a las obligaciones de no hacer, stas tambin
pueden ser objeto de consolidacin, a pesar de que su ocurrencia
sea poco usual. Si Patricio se hubiese obligado con su ta Carmen a no colocar maylicas de color azul, al fallecer sta, l no
podra impedirse a s mismo el colocarlas, si as lo deseara, por lo
que la obligacin quedara extinguida. Lo mismo con cualquier
obligacin de no hacer, las que -como sabemos- no implican
sino abstenciones. As, si Patricio se oblig a no transitar por el
jardn de Carmen, ahora ya podra hacerlo.
(60)
394
En este caso, estamos suponiendo que Carmen carece de cnyuge, de ascendientes y de descendientes en lnea recta, razn por la
cual la herencia corresponde a los parientes colaterales,
detentando Patricio el tercer grado en esa lnea.
"La compra del crdito por uno de los herederos del deudor,
extingue la deuda en la parte correspondiente a la accin del
comprador." Ejecutoria del 7 de diciembre de 1932. Revista de los
Tribunales, 1933, Pgina 26. (Artculo 1305 del Cdigo Civil de
1936).
Concordancias nacionales.
395
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; en el
Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; ni en el Cdigo Civil de 1852.
397
en el Registro Pblico correspondiente, la reintegracin no se producir sino despus de la cancelacin de la toma de razn y sin
perjuicio de los derechos que en el tiempo intermedio se hubieren
constituido en favor de terceros.
- Anlisis.
400
(1)
402
403
(2)
404
(3)
405
(4)
(5)
406
(6)
na 217.
407
voluntaria de las cualidades de acreedor y de deudor de la obligacin. Sin embargo, el artculo 1698 del Cdigo Civil Francs decide que en caso de venta de la herencia (por el heredero), el comprador debe "justificar" al vendedor acerca de todo aquello que
fuera acreedor, de donde resulta que el crdito resurge a pesar
de la consolidacin. Puntualizan que es para explicar esta solucin que una parte de la doctrina considera que la consolidacin
no tiene poder extintivo, sino que tiene por efecto nico liberar al
deudor luego de una imposibilidad de ejecucin, anlisis que permite comprender la reaparicin de la obligacin cuando una nueva circunstancia elimina el obstculo que se opona a ejecutarla.
Sobre este punto, Marcad(7) es tajante en afirmar que no
hay duda alguna de que la resurreccin de la consolidacin es
plenamente eficaz entre los contratantes, pero que no pueden revivir, con perjuicio de los terceros, los contratos de garanta, hipotecas y otros derechos que se extinguieron debidamente. La simple voluntad del hombre no puede unir a los terceros y modificar
sus vidas; el heredero no puede, por simple fantasa, hacer que
su aceptacin vlida tenga la reputacin de nula y sin valor, aun
en detrimento de los terceros, eliminando el beneficio que result
para ellos de la consolidacin.
Igualmente, Cazeaux y Trigo Represas(8) subrayan que la validez de los efectos de cese de la consolidacin entre las partes
no podra desconocerse, por cuanto todo ello entra dentro del
principio de libertad contractual, pero tal consolidacin no podra
perjudicar a terceros y por ello es que resultar ineficaz respecto
de stos. Por tanto, sealan, en la hiptesis de la fianza ya extinguida por consolidacin del derecho principal, ella no renacer por
el hecho de la ulterior cesin del crdito por parte del titular de las
dos calidades de acreedor y deudor.
Podramos seguir recopilando opiniones de diversos autores
sobre el particular, siendo ellas finalmente coincidentes en cuanto
(7)
(8)
408
409
Concordancias nacionales.
Conclusin del proceso sin declaracin sobre el fondo, artculo 321, inciso 7, del Cdigo Civil/Extincin de la novacin, artculo 1287 del Cdigo Civil/Consolidacin total o parcial, artculo
1300 del Cdigo Civil/Extincin de la transaccin, artculo 1310
del Cdigo Civil.
410
TITULO VII
Transaccin
disponer libremente de los objetos comprendidos en la transaccin; 2 Que las cosas sobre las cuales se transige sean dudosas
litigiosas; 3 Que las partes se prometan, cedan den algo.";
artculo 1710: "No se comprende en la transaccin sino lo que se
ha expresado por las partes, sea que la intencin de ellas, se hubiese manifestado en trminos generales especiales, sea que
se conozca esta intencin por una consecuencia necesaria de lo
expresado.- La renuncia que se haga de los derechos, acciones y
pretensiones, se entiende que no es sino de lo relativo la disputa que dio lugar la transaccin."; y artculo 1721: "Las transacciones en que no hayan concurrido los requisitos del artculo
1706, son nulas."
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890 consideraba el tema en
sus artculos 3013: "Transaccin es un contrato, por el que dos o
ms personas, decidiendo de comn acuerdo algn punto dudoso
o litigioso, evitan el pleito que pudiera promoverse o finalizan el
que est principiado."; 3014: "Para que la transaccin sea vlida,
se requiere: 1. Que las partes que transigen, tengan capacidad
de disponer libremente de los objetos comprendidos en la transaccin; 2 Que las cosas, sobre las cuales se transige, sean dudosas o litigiosas; y 3 Que las partes se prometan, cedan, den o
renuncien algo."; 3015: "No se comprende en la transaccin, sino
lo expresado por las partes, sea que la intencin de ellas se haya
manifestado en trminos generales o especiales, sea que se conozca esa intencin por una consecuencia necesaria de lo expresado.- No se entienden renunciados otros derechos, acciones y
prestaciones, sino los que se refieren a la duda o disputa que dio
lugar a la transaccin."; y 3029: "La transaccin extingue los derechos que las partes han renunciado, y tiene para ellas autoridad
de cosa juzgada."
El Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el
Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, trataba el punto en
sus artculos 288: "Por la transaccin dos o ms personas, decidiendo de comn acuerdo sobre algn punto dudoso o litigioso,
evitan el pleito que poda promoverse o finalizan el que est promovido."; 291: "Para que la transaccin sea vlida se requiere:
10.- Que las partes que transigen tengan la capacidad de dispo413
nalmente, que si el fallo ignorado por las partes puede todava admitir algn recurso, la transaccin es vlida.
El Cdigo Espaol (artculo 1819), el Cdigo Brasileo (artculo 1036), el Cdigo Guatemalteco de 1973 (artculo 2166, inciso
2) y el Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 2198)
tratan acerca de la nulidad de la transaccin sobre pleito decidido
ya por sentencia firme.
El Cdigo Uruguayo (artculo 2152) dispone que las personas jurdicas slo pueden transigir en conformidad a las leyes o
reglamentos especiales que le conciernen.
El Cdigo Guatemalteco de 1973 (artculo 2157), varias veces citado, prev que hay lugar a saneamiento en las transacciones, cuando una de las partes da a la otra alguna cosa que no
era objeto de la disputa. Este mismo Cdigo prescribe (artculo
2156) que si una cosa que fue materia de transaccin resulta ajena, se pierde para todos los que transigieron y en proporcin del
inters que hubiere correspondido a cada uno.
El Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo
2193) establece que la parte que en la transaccin hubiere transferido a la otra alguna cosa como suya propia, estar sujeta a la
indemnizacin si el poseedor de ella fuere vencido en juicio; pero
la eviccin sucedida no har revivir la obligacin extinguida en virtud de dicho contrato.
Adicionalmente, el mismo Cdigo Guatemalteco de 1973 (artculo 2155) y el Cdigo Brasileo (artculo 1031) disponen que la
transaccin celebrada por uno o algunos de los interesados, no
obliga ni favorece a los dems, si no la aceptan.
De otro lado, el Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi
(artculo 2189) seala que por la transaccin no se transmiten,
sino que se declaran o reconocen derechos que nacen del objeto
de las diferencias que sobre ella intervienen. La declaracin o reconocimiento de esos derechos no obliga al que la hace a garan-
418
tizarlos, ni le impone responsabilidad en caso de eviccin, ni forma un ttulo propio en que fundar la prescripcin.
El mismo Anteproyecto de Luis de Gsperi (artculo 2194)
prescribe que, si el que hubiere transigido sobre un derecho propio, adquiere despus de otra persona un derecho semejante, no
quedar, en cuanto al derecho nuevamente adquirido, obligado
por la transaccin anterior; y agrega (artculo 2192) que la transaccin entre el acreedor y el deudor puede ser invocada por el
fiador que expresamente se hubiere obligado a pagar previa
excusin de los bienes del deudor principal, y puede ser opuesta
al fiador solidario que se hubiere obligado sin esta limitacin.
El Cdigo Argentino (artculo 835) establece que las transacciones deben interpretarse estrictamente y que ellas no reglan
sino las diferencias respecto de las cuales los contratantes han
tenido en realidad intencin de transigir, sea que esta intencin
resulte explcitamente de los trminos de que se han servido, sea
que se reconozca como una consecuencia necesaria de lo que se
halle expreso.
En este mismo sentido, el Anteproyecto Llambas (artculo
224) seala que la transaccin declara derechos pero no los
transmite; y agrega que ella es de interpretacin estricta, no comportando garanta acerca de los derechos reconocidos, ni da lugar
a responsabilidad por la eviccin. Adicionalmente expresa que la
transaccin no obstar al ejercicio del derecho que ulteriormente
se adquiere sobre el bien comprendido en la transaccin.
El Cdigo Civil Argentino (artculo 839) aade que no se
puede transigir a nombre de otra persona sino con poder especial, con indicacin de los derechos u obligaciones sobre los que
debe versar la transaccin, o cuando el poder facultare expresamente para todos los actos que el poderdante pudiera celebrar,
incluso el de transar.
El mismo Cdigo (en su artculo 840) dispone que no puede
transigir el que no puede disponer de los objetos que se abandonan en todo o en parte.
419
- Anlisis.
-
Consideraciones preliminares.
420
(1)
(2)
421
dan que un cambio es necesario o deseable dentro de lo acordado. O que, en trminos del anlisis econmico del Derecho, sea
ms ventajoso incumplir (teora del incumplimiento eficiente), es
decir, que el "rompimiento" del contrato se considere ms eficiente que su cumplimiento en los casos en que el costo exceda los
beneficios de su cumplimiento para todas las partes involucradas.
Esto ocurre cuando surge una contingencia (inesperada, por cierto) que cambia la situacin de tal forma que los recursos necesarios para cumplir la prestacin sean ms valiosos en otro uso alternativo. Este no constituir un modo formal de extincin de obligaciones, pero se trata de una fuente de las obligaciones (es el
caso de que la parte prefiera asumir la responsabilidad derivada
de su incumplimiento, resarciendo a su contraparte, que cumplir la
obligacin, lo cual le resultara menos beneficioso) que, finalmente, conducir a una extincin de las obligaciones originalmente
creadas por contrato.
De igual forma, una persona puede considerar ms provechoso, satisfactorio o deseable (las razones son de toda ndole)
no recibir la contraprestacin que se le adeuda y por ello condonar la obligacin de su deudor (naturalmente con asentimiento de
ste), en lugar de hacer efectivo el pago. En este caso, tal vez el
ms extremo dentro de los modos de extincin de obligaciones
(por romper con la estructura del synallagma y desigualar las
prestaciones), resulta que no es el pago el modo idneo, sino
exactamente lo opuesto, vale decir, el no pago.
En cuanto a la novacin (particularmente en su aspecto objetivo, ya que el subjetivo es menos usual), ella constituye una de
las figuras de mayor uso en la prctica, a pesar de que cuando se
presenta, con alguna frecuencia pasa inadvertida para las partes.
Por tal circunstancia, muchas veces no existe conciencia por la
sociedad en general sobre la importancia de este medio extintivo,
pero a la vez creador de obligaciones.
425
La Real Academia de la Lengua Espaola(3) define a la transaccin como "accin y efecto de transigir" y, por extensin, "trato, convenio, negocio".
Transigir(4) (5) se define como "consentir en parte con lo que
no se cree justo, razonable o verdadero, a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar algn mal, o por mero espritu de condescendencia". Tambin como "ajustar algn punto dudoso o litigioso,
conviniendo las partes voluntariamente en algn medio que componga y parta la diferencia de la disputa."
De este mismo parecer es Guillermo Cabanellas(6), quien define a la transaccin, en su primer significado, como "concesin
que se hace al adversario, a fin de concluir una disputa, causa o
conflicto, aun estando cierto de la razn o justicia propia."(?)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
426
El Cdigo Civil Peruano de 1984 tambin adopta un concepto restringido de transaccin, pues cuando utiliza este trmino se
427
(8)
428
La transaccin ya exista en el Derecho Romano y su denominacin actual deriva del verbo latino transigere, que significa
arreglar una controversia, o concluirla por acuerdo entre las partes. Aunque, como hemos ya expresado, en el sentido comn se
aluda con el vocablo "transaccin" a toda clase de convenciones,
en su significado jurdico estricto, coincidente con su etimologa,
se designa al acto jurdico cuya finalidad inmediata es la de extinguir obligaciones o relaciones jurdicas litigiosas o dudosas.
Artculo 487.- "El derecho de pedir alimentos es intrasmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable."
Artculo 1179.- "La novacin entre el deudor y uno de los acreedores no extingue la obligacin respecto de los dems coacreedores.
Estos, sin embargo, no pueden exigir la prestacin indivisible sino
reembolsando al deudor el valor de la parte de la prestacin original correspondiente al acreedor que nov o garantizando el reembolso.
La misma regla se aplica en los casos de compensacin, condonacin, consolidacin y transaccin."
Artculo 1188.- "La novacin, compensacin, condonacin o transaccin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la
totalidad de la obligacin, libera a los dems codeudores.
En estos casos las relaciones entre el deudor que practic tales actos y sus codeudores, se rigen por las reglas siguientes:
(... )
4. En la transaccin, los codeudores responden, a su eleccin,
por su parte en la obligacin original o por la proporcin que
les habra correspondido en las prestaciones resultantes de la
transaccin."
Artculo 1455.- "No procede la accin por lesin:
1. En la transaccin.
(... )."
Artculo 1500.- "El adquirente pierde el derecho a exigir el saneamiento:
( ... )
3. Si transigi el juicio sin anuencia del transferente.
(... )."
Artculo 1652.- "En el caso del artculo 1651, no ser necesaria la
intervencin de los representantes o el cumplimiento de las formalidades de la transaccin, segn el caso, cuando el valor del bien
mutuado no exceda diez veces el sueldo mnimo vital mensual."
Artculo 1889.- "El fiador que paga la deuda queda subrogado en
los derechos que el acreedor tiene contra el deudor.
429
El artculo 832 del Cdigo Civil Argentino define a la transaccin como "un acto jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o
dudosas". Luis de Gsperi(9), comentando este precepto, el mismo
que fue inspirado en la obra de Aubry y Rau y en el artculo 1196
del Proyecto de Freitas, manifiesta que se resiente de la insuficiencia notada en el artculo 2044 del Cdigo Civil Francs, en
cuanto limita los fines de la transaccin a extinguir obligaciones
litigiosas ya nacidas o a precaver litigios eventuales.
El citado profesor paraguayo considera que la transaccin
podra (y debera) tener por objeto no slo relaciones jurdicas
obligatorias, sino tambin las reales, familiares o sucesorias que
estn dentro de las facultades de disposicin de las partes y pueda, adems, mirar a su reconocimiento y cumplimiento. De esta
forma no sera posible, desde luego, transigirse sobre la existencia o validez del matrimonio, materia ajena a las facultades de
disposicin de los particulares.
Llambas(lO) seala que, en un sentido vulgar, transaccin es
cualquier convenio, concierto o pacto entre dos personas, como
por ejemplo una transaccin inmobiliaria que alude a la negociacin referente a un inmueble, o las transacciones mercantiles que
se realizan en las Bolsas de Comercio; pero agrega que no es
con ese significado que se emplea esta expresin en el lenguaje
del Derecho. En un sentido tcnico -dice- la transaccin es un
convenio especfico, que se define por su finalidad y por los medios escogidos para alcanzarla; el fin es conseguir la certidumbre
acerca de un derecho o relacin jurdica pendiente; los medios
son los sacrificios recprocos que efectan las partes para lograr
aquel resultado, por lo que es dable concebir a la transaccin
como un intercambio de sacrificios o renunciamientos.
(9)
(10)
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Respecto a estas dos caractersticas particulares de la transaccin, debemos destacar que se trata del eje sustancial (y no
meramente formal) de la figura. Hay Cdigos Civiles que plasman
este aspecto. Por ejemplo, el Cdigo Civil Alemn (BGB) es bastante expresivo al mencionar el factor incertidumbre sobre su rela-
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cin jurdica, elemento sustancial para entender el concepto e importancia de la transaccin. As, en su artculo 779, define a la
transaccin como un acuerdo por el que se termina por recprocas concesiones un litigio o la incertidumbre de las partes sobre
una relacin de derecho. Asimismo, el Cdigo Polaco de las Obligaciones tambin incide sobre este aspecto psicolgico, crucial
para la existencia de la transaccin, y as vemos que en su artculo 621 establece que las concesiones recprocas pueden tender a
concluir un litigio existente, prevenir un litigio a producirse, suprimir la incertidumbre respecto de las pretensiones derivadas de
una relacin jurdica o asegurar su realizacin.
Podemos concluir que, por medio de la transaccin, las partes transforman un status jurdico inseguro por otro seguro, a travs de sus mutuas concesiones.
Naturaleza jurdica.
Parte importante de la doctrina y de las legislaciones(12) consideran a la transaccin como un contrato, sujeto a las disposiciones de carcter general que rigen a stos (la capacidad, el objeto, el modo, la forma, la prueba y la nulidad).
(12)
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A modo de ejemplo, podemos mencionar los siguientes Cdigos Civiles: el Francs (artculos 2044 a 2058), el Alemn (artculo 779),
el Polaco (artculo 621), el Italiano de 1942 (artculo 1965), el Venezolano de 1942 (artculos 1713 a 1723), el Mexicano de 1927 (artculo 2944), el Uruguayo (artculo 2147), el Chileno, el Boliviano de
1976, el Proyecto de Reforma Argentino de 1936, etc.
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(14)
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(15) DE GASPERI, Luis. Op. cit., Tomo 111, Pginas 215 y siguientes.
(16) LARENZ, Karl. Op. cit., Tomo 1, Pginas 136 a 139.
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tida de un crdito existente entre ellas, caso en el cual subsisten los derechos de garanta que originariamente se establecieron; tambin subsisten ulteriormente, en cuanto sea
posible, las excepciones que mediante la transaccin no hayan quedado extinguidas.
Estima Larenz que la transaccin pertenece a los "negocios
declarativos", cuya finalidad es hacer segura e incontestable
entre las partes una situacin jurdica controvertida e insegura. Puede ocurrir que el deudor reconozca el crdito discutido o incierto, ya en toda la cuanta afirmada por el acreedor
o en otra inferior; el acreedor en el primer caso tal vez consienta en un aplazamiento del pago o aumente su
contraprestacin, pero en el segundo caso renunciar al excedente que en principio exigi (mediante el llamado "reconocimiento negativo"). Por lo tanto -opina Larenz-, la transaccin contiene, en la mayora de los casos, aunque no necesariamente, un reconocimiento por una de las partes o por
ambas. En estos supuestos no se trata, por regla general,
de un reconocimiento abstracto en el sentido del artculo 781
del B.G.B., que tal vez tuviera un significado completamente
novatorio, sino de un reconocimiento "causal": la deuda reconocida en transaccin conserva su carcter anterior (por
ejemplo, como dbito del precio de la compraventa, o en
concepto de mutuo). No surge ninguna nueva obligacin ni
junto a la existente ni en su lugar, pero cuando la deuda anterior no consista en la cuanta ahora reconocida, el reconocimiento produce, no obstante lo dicho, efecto creador de la
obligacin. Y a la inversa, si el acreedor se da por satisfecho
en la transaccin con una suma inferior a la efectivamente
debida con anterioridad, hay en su reconocimiento ("negativo") una renuncia y, por lo tanto, una disposicin sobre su
derecho. Por consiguiente, la alteracin de la anterior relacin obligatoria se verifica por medio de ampliacin o limitacin del deber de prestacin, o por nueva fijacin de su vencimiento, aceptacin de deberes adicionales o renuncia de
derechos accesorios (por ejemplo, al derecho de rescisin),
variando su contenido originario por medio de la transaccin.
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As pues, la transaccin aparece para Larenz como un contrato de modificacin (se trata de una disposicin conjunta
de ambas partes sobre la relacin obligatoria como un todo),
con la finalidad de eliminar un litigio o una incertidumbre y,
por tanto, desde un punto de vista formal, es de carcter
nico o predominantemente "declarativo". Como contrato de
modificacin, acta inmediatamente sobre la relacin de
deuda reformada, transformndola.
Larenz reconoce que el punto de vista que expone no es el
de la doctrina dominante, la cual construye a la transaccin
estrictamente como un contrato obligatorio, que en forma alguna crea o incluye actos dispositivos. De ah que no modifique la relacin de deuda, sino que nicamente obligue a ello
a las partes, las cuales han de efectuar "actos de ejecucin"
necesarios, por ejemplo, declaraciones de reconocimiento o
renuncia. Ciertamente -a decir de Larenz-, estos negocios
de ejecucin, en cuanto no requieran forma alguna, podrn
ser efectuados juntamente con la transaccin, aunque sea
lgico distinguirlos de la transaccin propiamente dicha, que
como tal, es slo el "fundamento jurdico" de los negocios de
disposicin que de ella se separan o derivan y mediante los
que se altera la relacin jurdica. Larenz considera errneo
tal desdoblamiento de un negocio jurdico concebido como
unitario por las partes. A su parecer, los partidarios de esta
construccin olvidan que en el instituto del contrato de modificacin existe la posibilidad de que las partes reformen directamente el contenido de la relacin obligatoria y la reglamenten de nuevo y, cabalmente, es ste tambin el resultado de la transaccin. Para Larenz, en suma, la transaccin
segn su sentido rectamente entendido no solamente obliga
a las partes a realizar la correspondiente modificacin de la
relacin obligatoria por actos ulteriores, sino que, adems
(en tanto los acuerdos adoptados se desven efectivamente
de la situacin jurdica precedente), se produce tambin directamente, pues la cantidad sobre la que las partes han
transigido es la adeudada en adelante, aunque con anterioridad se debiere una mayor o menor.
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(17)
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las partes); es bilateral, porque impone a las partes obligaciones recprocas (sinalagmtico); es a ttulo oneroso
(conmutativo o aleatorio, segn los casos, por lo mismo que
es sinalagmtico); finalmente, es formal, puesto que su existencia depende de la observancia de la forma prescrita (ad
solemnitatem).
Alterini, Ameal y Lpez Cabana(19), al referirse a la naturaleza jurdica de la transaccin, expresan que, si bien algunos
autores, guiados por la definicin de contrato que proporciona el artculo 1137 del Cdigo Civil Argentino, consideran a
la transaccin como un contrato, otros, como Lafaille, opinan
que es una convencin, puesto que el contrato slo sera la
convencin que "crea" obligaciones, de modo que no podra
admitirse el carcter de contrato para la transaccin que las
extingue.
Los autores citados estiman que hasta donde la ley ilustra
no cabe duda que estructuralmente la transaccin es un acto
jurdico bilateral, pero, al buscar nuevas caractersticas a la
figura, se hallan frente a la controversia acerca del concepto
por adoptar para el contrato o para la convencin, a fin de
establecer si cabe en uno u otro grupo.
Refieren adems que el problema ofrece dificultad ya que, a
veces, la transaccin, bajo el mismo ropaje del acto, no se limita a extinguir obligaciones, sino que vuelve a crearlas: se
pueden extinguir obligaciones litigiosas o dudosas y, al mismo tiempo, crear obligaciones nuevas; caso en el cual podr
concurrir la naturaleza extintiva de la transaccin con la naturaleza del contrato que pueda crearse, pero esa yuxtaposicin no va a afectar en definitiva su verdadera esencia.
Como sabemos, siguiendo la lnea conceptual de nuestro ordenamiento jurdico, dentro de la clasificacin de los contratos de
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co habra tenido ninguna razn para formular el texto comentado. Para quienes sustentan la doctrina impugnada,
esta figura forma parte de los contratos consensuales, a ttulo oneroso y sinalagmticos.
Adems, Lafaille recuerda que la ley ha insistido excesivamente acerca de este punto; pero sea que medie una semejanza o verdadera identidad entre el contrato y la transaccin, hubiese bastado con haberlo dicho en el artculo 833,
siendo por lo tanto superfluas las referencias de los artculos
837 y 857, que vienen a repetirlo, fuera de que en otros varios se consignan disposiciones relativas a la capacidad (artculos 839 a 841) o acerca del objeto (artculo 848, por
ejemplo).
Para Levenhagen(22 l , si bien la naturaleza jurdica de la
transaccin encuentra en la doctrina y en el mismo Derecho Internacional fuerte antagonismo -puesto que hay quienes la conceptan como contrato (contrato sinalagmtico,
consensual y a ttulo oneroso)-, l considera que no obstante exigirse, para su existencia legtima, los mismos elementos imprescindibles que para los contratos (como la capacidad, objeto lcito, consentimiento vlido, etc.), otras condiciones especiales deben integrarla y, entonces, siendo un acto
jurdico, no puede ser incluida entre las formas de contratos,
pues stos crean obligaciones y la transaccin apenas
adeca situaciones en cuanto a derechos ya existentes, ya
creados.
El Cdigo Civil Brasileo no incluye a la transaccin dentro
del captulo de los contratos, pero esto no obsta para que numerosos doctrinarios y juristas de este pas la califiquen como
tal, no con el objeto de asegurar derechos o de extinguirlos,
sino de consolidarlos, de defenderlos de la incertidumbre.
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pulsaron al legislador del Cdigo de 1936 a colocar a la figura en este rubro. Se trata de focal izar su mbito de aplicacin. As nos apartamos de las soluciones legislativas consagradas por los Cdigos Civiles de Francia, Italia, Holanda,
Espaa, Mxico, Uruguay, Chile, Colombia, Ecuador, Venezuela, Alemania y el Cdigo de Obligaciones de Polonia.
Cuestionando la ubicacin de la transaccin como un medio
extintivo de obligaciones, Alterini, Ameal y Lpez Cabana(27)
critican la metodologa que el Cdigo Civil Argentino ha seguido respecto a la transaccin, sealando que dicho Cdigo
legisla la materia dentro de la parte concerniente a la "extincin de las obligaciones", siguiendo a Freitas, mtodo que
adoptaron luego los Cdigos del Brasil y del Per (se refieren al Cdigo de 1936). Asimismo, recalcan que la mayora
de legislaciones adoptaron, en cambio, la directiva del Cdigo Civil Francs, que trata a la transaccin como un contrato
particular.
Para los profesores citados hay una incongruencia en el Cdigo Civil Argentino, que considera a la transaccin meramente extintiva de obligaciones, pese a contemplar la posibilidad de transigir tambin sobre los derechos reales, hereditarios y de familia. Otra crtica que le hacen es respecto a la
"inusitada extensin" con que se ha legislado, mientras que,
aplicando los principios generales, el Cdigo Civil Alemn
slo ha necesitado dedicarle un prrafo y el Cdigo Suizo de
las Obligaciones no la trata en especial. Atribuyen -al igual
que otros autores como Alfredo Colmo- la repeticin de regias sobre capacidad, objeto, etc., al hecho de que Vlez
Sarsfield no tena contemplada globalmente la materia de los
contratos al proyectar la transaccin.
En contraposicin a esta tesis, Salvat(28), al abordar el efecto
445
extintivo de la transaccin, seala que el mismo ha sido consagrado por el Cdigo Civil Argentino en los siguientes trminos: "La transaccin extingue los derechos y obligaciones
que las partes hubiesen renunciado, y tiene para con ellas la
autoridad de la cosa juzgada" (artculo 850). Ergo, la transaccin (tal cual resulta de los propios trminos de la ley)
produce como efecto fundamental y caracterstico la extincin de los derechos y obligaciones que haban sido objeto
de ella, es decir, de los derechos y obligaciones que las partes hubiesen entendido renunciar. En consecuencia, las partes no pueden en adelante exigirse nuevamente el cumplimiento de esos derechos y obligaciones, porque la transaccin hace entre ellas las veces de una sentencia. De esta
forma, en lugar de ventilar la cuestin en un juicio o de esperar la sentencia judicial en su caso, las partes se dictan
voluntariamente su propia sentencia. La importancia de la
transaccin queda resaltada, ya que con ella la cuestin
queda definitivamente resuelta, porque de otro modo las partes podran desconocer este principio y pretender renovar la
discusin de la cuestin transigida. En cambio, ahora se
puede oponer una excepcin de transaccin (exceptio de
litis por transactionem finitae), anloga a la cosa juzgada,
pero que no se identifica con ella. En suma, Salvat apunta a
que transigido un juicio, no procede en adelante que en l
se dicte sentencia, puesto que concluida la cuestin desaparece el caso judicial.
En opinin nuestra, la transaccin es un acto jurdico (qu
duda cabe) puesto que constituye una manifestacin de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Asimismo, puede ser un contrato, por las mismas razones,
esto es por versar la transaccin sobre relaciones jurdicas patrimoniales(29). Ambos conceptos no son, pues, excluyentes sino
complementarios.
(29)
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Sin embargo, dado que esta figura supone una relacin jurdica previa entre las partes, de la cual ha surgido algn asunto
dudoso o litigioso, se trata que, por medio de las concesiones recprocas (que pueden -desde luego- crear, regular, modificar o
extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia), se extingan obligaciones mutuas entre las
partes. En otras palabras, lo que destaca, el eje central de esta figura, reside en una extincin de obligaciones recprocas, en una
renuncia o concesin de cada una de las partes a su pretensin
original. De esa forma se zanja una discrepancia surgida al interior de una relacin jurdica obligacional. Por esta razn se le ubica como un medio extintivo de obligaciones, lo cual, repetimos, no
implica negarle su condicin jurdica de contrato, ni mucho menos
la de acto jurdico.
Asimismo, la transaccin debe reunir, en cuanto a su objeto,
las mismas condiciones que la ley prescribe para toda clase de
contratos, iguales a las previstas para los actos jurdicos en general. De acuerdo con este criterio, la transaccin debe contener,
como requisito de validez (adems del agente capaz y la observancia de la forma prescrita), un objeto que sea posible, fsica y
jurdicamente, as como un fin lcito. En consecuencia, la transaccin precisa tener como objeto bienes que se encuentren en el
comercio o, en todo caso, que la ley no haya prohibido transigir
sobre ellos, y finalmente, que tal objeto sea determinado, es decir,
preciso, cierto.
-
Importancia.
El propsito del legislador de 1984, de robustecer la transaccin otorgndole un tratamiento detallado, ha sido el facilitar a las
den pblico. Pero en este ltimo caso pueden darse excepciones,
como la que prev el sistema argentino en su artculo 843, al permitir la transaccin sobre cuestiones relativas a la validez o nulidad
del matrimonio si tal transaccin es en favor de su validez (la ley
autoriza esta transaccin con el fin de favorecer la institucin matrimonial). En el Derecho Peruano, en cambio, slo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transaccin.
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La doctrina francesa de los exgetas consideraba este contrato como uno de los ms tiles entre aquellos establecidos en el
Cdigo de Justiniano y el Corpus luris Civilis, debido a que gracias a ella los procesos pueden evitarse o terminar amablemente,
y as los asuntos que envuelvan los intereses ms discordantes y
ardientes llegan a resolverse con sentimientos pacficos. El principio que justifica la existencia de la transaccin se reduce, pues, al
beneficio de la paz y la tranquilidad, la cual se pierde en los procesos tormentosos: Melior est certa pax quam sperata victoria.
Por ello es que las leyes le reconocen una autoridad semejante a
la judicial.
Troplong(30), uno de los autores ms representativos de la
escuela de la exgesis, es bastante enftico al sealar que el proceso es la ltima ratio y que es necesario que los negociadores
hbiles prevengan el escndalo, que atemperen las exageraciones del Derecho muy dispuesto a exaltarse y a ponerse tirante.
Consideraba que se requiere que "los amigos del pleito limiten a
este servius Sulpicius ponderado por Cicern, no solamente debido a su ciencia casi divina, sino incluso por sus esfuerzos por
conciliar diferencias". Esto no quera decir, como para los
satricos, que la justicia humana no fuese ms que un juego de
azar y que el magistrado que la administrase se deba al mejor
postor: "quid faciunt leges, ubi sola pecunia regnat, aut ubi
paupertas vincere nulla potest? Ipsi, qui cynica traducunt
tempora coena, nonnunquam nummis vendere yerba solent.
Ergo judicium nihil est, nisi publica merces Atque Eques, in
causa qui sedet, empta probat"(31).
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do interiormente a un estado de anormalidad en las relaciones humanas como es el de beligerancia, lo cual exige, desde luego,
realizar una calificacin jurdica de los hechos que motivan la controversia y, en seguida, una calificacin moral o tica de la conducta de la otra parte. Slo despus de ello se demanda o se
est decidido a demandar. Y ocurre que la transaccin detiene
ese proceso y lo transforma en un gesto de paz, donde la voluntad avanza en forma inversa a su direccin original, hasta terminar por aceptar parte de lo que antes se repudiaba por injusto,
irracional o falso.
Refirindose al Cdigo Civil Venezolano (como sabemos, el
Proyecto de Cdigo del insigne jurista de esa nacionalidad, don
Andrs Bello, fue adoptado en Chile ntegramente como Cdigo
Civil) en cuanto a cmo regula la transaccin, Ortzar pone nfasis en que el legislador capt la esencia de este particular fenmeno de la voluntad humana, de guerra y paz, y ms aun, advirti los extraos elementos que en su desarrollo se daran cita,
pues, al reglamentar la transaccin, trece de los dieciocho artculos referidos al tema los dedic a la validez de este especial
contrato.
A modo de resumen, diremos que la transaccin es un contrato cuya finalidad es resolver un conflicto por las propias partes
mediante concesiones recprocas; entonces su incidencia se encuentra en dos niveles: en la forma y en el fondo. A nivel formal,
la transaccin, siendo un contrato, apunta mucho ms a zanjar
cuestiones ya existentes entre las partes, es decir, a extinguir relaciones jurdicas existentes que se encuentran en controversia.
Por ello su ubicacin es ms clara dentro de los medios extintivos
de las obligaciones. En cuanto al nivel de fondo, lo que subyace
en el corazn de esta figura se centra en la bsqueda de la paz y
la armona.
Etimolgicamente, la palabra "resolver" proviene del latn
resolvere, que significa aclarar, solucionar, solventar. Y es sa la
finalidad primordial de la transaccin: resolver uno o varios problemas que se han suscitado entre las partes. Y tal bsqueda de soluciones al conflicto implica un nimo que da pie a las concesio451
nes recprocas, ya que de lo contrario, existiendo conflicto y ninguna intencin de ceder, no hay cabida a transaccin alguna; las
partes en ese caso preferiran iniciar o continuar con la disputa judicial. Recordemos que un factor importante que inclina la balanza hacia la decisin de intentar transigir, lo constituye la dosis de
incertidubmre en el futuro.
Cada una de las partes, por su propia cuenta, realiza su personal anlisis costo-beneficio respecto de lo que implica conservar el problema, llevarlo a los tribunales, continuar el proceso ya
iniciado o procurar arribar a una transaccin (lo que implica ceder
en algunos aspectos), etc. Dentro de las variables que manejan
las partes en este anlisis se encuentran las leyes, los informes de
los respectivos abogados, los informes de peritos (especialistas), el
seguimiento estricto de los requisitos procesales de forma, la jurisprudencia, la doctrina, as como afrontar gastos, demoras, malos
ratos, temores y, muy especialmente, la terrible incertidumbre
acerca del fallo de los tribunales. A menos que una de las partes
tenga la "absoluta certeza" de ganar el juicio(33), es decir, que carezca del elemento de incertidumbre, o que el problema tenga un
trasfondo de ndole personal(34), lo ms probable es que ambas
prefieran, por considerarlo ms eficiente, llegar a un acuerdo.
Es entonces cuando las partes deciden buscar entre ellas
mismas la solucin a su controversia. En el manejo y desarrollo
de sus conversaciones conducentes a encontrar una salida pacfica al conflicto conjugarn los elementos antes mencionados, adems de sus intereses concretos, sopesando la ubicacin y trascendencia de cada uno hasta que se arribe a la frmula de satisfaccin mutua en que la controversia se acabar definitivamente.
(33)
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Luego de haber analizado los aspectos generales de la transaccin, esto es, su concepto, naturaleza jurdica e importancia, es
momento de ingresar al estudio de sus principales caractersticas.
Como por medio de la transaccin las partes deciden sobre algn
asunto dudoso o litigioso suscitado en su relacin jurdica, debemos tener en claro qu significa un asunto dudoso y qu un asunto
litigioso.
Dudoso es aquello "que ofrece duda", "que tiene duda", "que
es poco probable, que es inseguro o eventual"(35). Duda es la "suspensin o indeterminacin del nimo entre dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia". Tambin es una
"cuestin que se propone para ventilarla o resolverla". Por ltimo,
dudar es "estar el nimo perplejo y suspenso entre resoluciones y
juicios contradictorios, sin decidirse por unos o por otros".
Para Guillermo Cabanellas(36 1, dudoso es "Lo incierto. De
verdad no comprobada. De insegura falsedad. De acierto o frus-
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Por su objeto, la transaccin se circunscribe a las reglas generales de los actos jurdicos y de los contratos, y as las prestaciones obligatorias que nacen de la transaccin deben reunir los
requisitos de formalidad, licitud o libertad, determinacin, posibilidad (fsica y jurdica) y tambin de valor patrimonial o econmico
(el objeto de la transaccin son los derechos patrimoniales y, slo
por excepcin, algunas cuestiones de ndole extrapatrimonial que
no alteran el orden pblico). Solamente en cuanto a la determinacin del derecho a que se renuncia (la concesin que cada parte
debe hacer) ya hay una diferencia sustancial entre la transaccin
y los otros contratos, pues si la determinacin del objeto es la regia general de todo contrato (no obstante que pueda existir un
cierto grado de indeterminacin respecto de su cantidad), la incertidumbre del derecho sobre el que recae la transaccin (res
dubia) constituye la esencia de sta.
Basta, en consecuencia, que el asunto sea dudoso, sin que
sea necesariamente litigioso. De mantenerse la duda, no es difcil
que devenga (o degenere) en un asunto litigioso. En efecto, puesto que la transaccin puede recaer sobre derechos y obligaciones
meramente dudosos, no hace falta que haya pleito pendiente,
sino que se de el elemento de incertidumbre en la relacin jurdica de las partes. Entonces las partes, si as libremente lo desean,
pueden prevenir el eventual litigio por medio de la transaccin.
Troplong(39) tambin seala que, para que la incertidumbre
del asunto se ponga de manifiesto, es suficiente que haya sido
posible y que se conciba, en este sentido, un temor real. No es
necesario que se haya entablado un proceso. La transaccin lo
previene mediante sus acuerdos amables, siendo, incluso, ms
saludable y til cuando va antes de los debates judiciales que
cuando termina los que ha comenzado. A los jueces, de hecho,
les pertenece el poder de apreciar las circunstancias de donde puelos que se enseorea cuando, ante los hechos intrincados y las
perspectivas problemticas, el anlisis de los elementos y el clculo de los resultados no logra confortarse con la fe coronada por
la esperanza."
(39) TROPLONG. Op. cit., Tomo XVII, Pginas 554 y 555.
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Asunto litigioso.
Dentro del trmino litigioso estn comprendidos los asuntos que sean materia de una controversia judicial (litis) o de un
arbitraje(46) .
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En materia de arbitraje, el Decreto Ley N 25935, de fecha 7 de noviembre de 1992, publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el da
jueves 10 de diciembre de 1992, derog las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil sobre la clusula compromisoria y el com-
De acuerdo a la Real Academia de la Lengua Espaola(47), litigio es "Pleito, altercacin en juicio. Disputa, contienda."; en tanto
que por litigioso entiende lo siguiente: "Dcese de lo que est en
pleito. Por extensin, dcese de lo que est en duda y se disputa.
Propenso a mover pleitos y litigios."
Por su parte, Guillermo Cabanellas(48) define al litigio como
"Pleito. Juicio ante juez o tribunal. Controversia. Disputa, contienda, altercacin de ndole judicial."; al verbo litigar como "Pleitear.
Ser demandante o demandado en una causa. Controvertir judicialmente. Contender, disputar, altercar."; al trmino litigioso como
"Lo que constituye objeto de litigio o pleito. Lo disputado o controvertido en un juicio. De dudosa resolucin y efectiva controversia.
Propenso a suscitar litigios o causas."; y a la litis como "Pleito,
causa, juicio, lite. Esta voz latina se conserva como vocablo jurdico incorporado a nuestra lengua."
La doctrina es prcticamente unnime en considerar a las
obligaciones litigiosas como las que son materia de juicio o pleito
judicial. Sin embargo, en lo que no hay coincidencia es en cuanto
a si el pleito o litigio debe ser ya una realidad o nicamente potencial.
Por ejemplo, Salvat(49) seala que las obligaciones litigiosas
son aquellas que constituyen materia de controversia o discusin
judicial a su respecto, que estn sometidas a la decisin del tribunal, y que igualmente se ha considerado transaccin sobre derechos litigiosos, la que pone fin a una demanda que habiendo sido
iniciada, no estaba notificada y, por lo tanto, no exista todava
litis trabada.
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gioso (palabra por dems ambigua y amplia) y no que exista un litigio (que ntidamente presupone un juicio ya encaminado).
Para la existencia del litigio es necesario que al menos la
demanda se haya interpuesto y que haya sido contestada, es decir, que la litis se encuentre trabada. En el caso de la transaccin
esto no es necesario. Puede existir un pleito pendiente, o tan slo
una demanda interpuesta, o inclusive que ningn paso se haya
dado por las partes para iniciar proceso alguno, pero si el asunto
pudiera ser materia de proceso (y no meramente dudoso), ya encaja dentro del concepto de asunto litigioso, como complemento a
los asuntos meramente dudosos. De esa forma no queda ningn
aspecto que produzca incertidumbre o malestar a las partes que
les imposibilite transigir.
Sabemos, en suma, que toda reclamacin extrajudicial no
configura litigio procesal. Aqu resulta til la diferenciacin entre
asunto dudoso y asunto litigioso. La reclamacin extrajudicial que
no tenga posibilidades de ser interpuesta por la va judicial constituye un asunto dudoso, en tanto que todas las dems (es decir,
las reclamaciones que pueden ser materia de litigio procesal)
constituyen asuntos litigiosos. Asimismo, una vez planteada la demanda, si el demandado se allanase a ella, elimina el carcter
contencioso del proceso. En este caso nunca se habra producido
litigio, aunque hasta el momento del allanamiento s habra habido
un asunto litigioso.
En el caso de un litigio en trmite, ya no se puede considerar a la obligacin como litigiosa (por lo que no cabra transaccin) si el demandado reconociese el derecho del demandante,
no obstante ste le hiciere alguna concesin sobre aspectos aledaos a tal derecho, como por ejemplo la forma de hacerlo efectivo o acerca del importe de las costas y costos del proceso. Estos
aspectos accesorios a la obligacin principal son de ndole
"satelital" en relacin con sta: giran a su alrededor, pero no forman parte de ella.
Los derechos y/u obligaciones de las partes deben encontrarse en tela de juicio, ser inciertos, a fin de que se consideren
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litigiosos. Por ello tampoco puede considerarse litigiosa una obligacin si se dictase sentencia y sta quedase consentida. En este
caso, ya estn establecidos los derechos de las partes por el rgano administrador de justicia, por lo que cada uno sabe con certeza cul es su derecho y, por tanto, tampoco cabra una transaccin.
Sin embargo, en este ltimo caso, de existir algn resquicio
de incertidumbre por las partes respecto a algn punto integrante
de esta sentencia, nada obsta a que por medio de concesiones
recprocas realicen una transaccin. Claro que se debe diferenciar
los aspectos sustanciales de los perifricos. Si se trata de aspectos que no tienen que ver con el derecho controvertido per se,
sino con la forma de pago o de venta o remate de los bienes del
deudor vencido, no se puede ya hablar de transaccin sino de
acuerdo, organizacin o arreglo entre las partes.
Debemos reiterar, para finalizar nuestros comentarios acerca
de los asuntos litigiosos, que stos tambin pueden no ser, en estricto, asuntos dudosos, ya que podra tratarse de un asunto que
a pesar de ser de meridiana claridad ha sido materia de una demanda tendenciosa.
Sin embargo, como en los juicios y en todo procedimiento no
basta con tener la razn sino se requiere que concurran otros elementos (probanza, urgencia, y hasta la suspicacia de que la autoridad se equivoque o simplemente que no sea imparcial), entonces podra ocurrir que a pesar de tener la razn un litigante, la
sentencia que constituya cosa juzgada vaya contra sus intereses.
Todo procedimiento judicial o arbitral es, por esencia, aleatorio.
Esta situacin de aleatoriedad no convierte en dudoso al asunto
en s, sino a su devenir, dudoso por el resultado del proceso. Por
ello es que de alguna forma el elemento duda se encuentra en
cualquier caso que amerite una transaccin, aunque aqul sea
meramente litigioso. La duda (cuya manifestacin es la indeseable
sensacin de incertidumbre) respecto de un asunto o del posible
resultado de un proceso, tiene como opcin altamente viable a la
transaccin.
464
- Concesiones recprocas.
(54)
(55)
(56)
(57)
465
tanto reciprocidad significa "Correspondencia mutua de una persona o cosa con otra". Guillermo Cabanellas(58) entiende que recproco significa: "Mutuo. Igual en el trato o correspondencia. Con
prestaciones equivalentes para las diversas partes. BilateraL"; y
reciprocidad es "Igualdad en el trato. Correspondencia en las relaciones. Accin y reaccin mutuas y acordes en sentido de coincidencia o discrepancia, de armona o conflicto."
Reciprocidad implica bilateralidad, sinalagma. Esta puede
presentarse en obligaciones con prestaciones de dar, de hacer y
de no hacer ("do ut des", "do ut facias", "facio ut des" y "facio
ut facias", a las que habra que agregar las de no hacer en cada
supuesto: "doy para que no hagas" y "hago para que no hagas").
El nivel de equivalencia est en funcin de la valoracin que las
partes hagan de las prestaciones, como en cualquier contrato.
En lo que respecta al requisito de que la transaccin debe
implicar concesiones recprocas, esta situacin significa que necesariamente las partes que la celebran deben ceder en algo respecto de sus posiciones de origen, para finalmente llegar a un
acuerdo por el que ellas, si bien no satisfacieron sus expectativas
originales, s lograron un convenio cercano a dichas posiciones.
Decimos que debe ser cercano, pues es precisamente esta cercana la que les habr permitido ceder en algo y todava encontrarse satisfechas con lo acordado.
Consideramos elemento fundamental de la transaccin el
hecho de que ambas partes se hagan concesiones recprocas.
Esto quiere decir que las dos cedan sobre sus pretensiones respectivas en la parte dudosa o litigiosa. Las concesiones recprocas son la solucin al impase. Reiteramos que la reciprocidad no
implica equivalencia sino en trminos relativos.
La valoracin de las concesiones es realizada por las propias partes. Por otro lado, la ley no exige que las concesiones
mutuas sean de igual valor; la exigencia en una transaccin es
(58)
466
467
saccin sera exactamente la media proporcional entre las cantidades que sostenan como ciertas cada una de las partes(60).
Pero soluciones como sta no son siempre factibles o viables, ya que por las ms diversas circunstancias ser casi imposible que las partes se encuentren en igualdad de posiciones y condiciones para discutir la materia de la futura transaccin. Por ello
ser frecuente que en materia de estas negociaciones, una parte
ceda ms que la otra (adems de la valoracin subjetiva que
cada una le asigne a su "sacrificio"). Lo que busca la leyes que
ambas cedan en sus posiciones originarias. Si as fuese, independientemente de lo que ceda cada una, habr transaccin. Ahora
bien, debemos dejar en claro que no cabe que una de las partes
renuncie a la totalidad de su pretensin en el asunto dudoso o litigioso, pues esto configurara una liberalidad (llmese renuncia,
donacin, condonacin, etc.) propiamente dicha y de ninguna forma una transaccin. Y si ambas partes renunciasen a sus derechos, tampoco estaramos frente a una transaccin sino a un mutuo disenso.
Alterini, Ameal y Lpez Cabana(61), en lo referente a las concesiones recprocas, estiman que este requisito caracteriza apropiadamente a la transaccin y la distingue de otras figuras jurdicas afines. La ley exige que las partes se hagan concesiones y
que stas sean "recprocas". Cada una deber, pues, sacrificar en
alguna medida sus derechos o pretensiones; no hace falta, sin
embargo, que las concesiones de cada parte sean equivalentes o
de igual valor con las ventajas obtenidas a cambio: el deseo de
una parte de arribar anticipadamente a una solucin en un litigio
de larga duracin y dificultoso trmite puede llevarla a preferir
este modo extintivo antes que el reconocimiento pleno de sus derechos, cuando quiz sea demasiado tarde.
468
A decir de Llambas(62), la transaccin se basa en un intercambio de sacrificios, pues si una sola de las partes sacrificara algn
derecho suyo, ello sera una renuncia y no una transaccin, que requiere concesiones recprocas. Mientras exista reciprocidad de sacrificios, no importa la cuanta de ellos ni su equivalencia o desigualdad, pues la ley no exige que haya paridad de concesiones, ni
ello pOdra imponerse porque la importancia del sacrificio de cada
cual es de apreciacin eminentemente subjetiva, no habiendo pauta
vlida para su medicin. Entonces no es una transaccin el acto de
completo desmedro y hasta aniquilamiento de una de las partes; ni
el allanamiento a la demanda, aunque el acto conceda facilidades
de pago; pero un acto que no valiese como transaccin, por ese
motivo, siempre valdra como renuncia u otra convencin semejante, segn su ndole. Cabe sealar, adems, que por no ser un requisito la equivalencia de los sacrificios recprocos, la transaccin
no puede ser impugnada por causa de lesin.
Igualmente opinan los profesores franceses Starck, Roland y
Boyer(63), para quienes no hay necesidad de que los sacrificios
mutuamente consentidos sean de la misma importancia. Refirindose al artculo 2052 del Cdigo Napolon, el mismo que tiene
cuidado en precisarlo declarando inadmisible la accin de rescisin por lesin, sealan que sin duda sta es una ilustracin del
Derecho comn, pero se preguntan si es esto adecuado segn el
espritu de la transaccin. Concluyen que la causa misma del
acercamiento elimina la adecuacin de las prestaciones respectivas. Lo que lleva a las partes a transigir es una desconfianza instintiva respecto a la justicia del Estado, temiendo la lentitud excesiva y la interpretacin incierta de sus derechos. Una de ellas
puede entonces preferir consentir un abandono fuera de proporcin con el valor de la tesis jurdica de su adversario, antes que
exponerse a un proceso dispendioso, interminable y en el cual el
resultado es aleatorio. La tranquilidad merece un salario que no
tiene medida.
(62)
(63)
469
Pero si slo una de las partes cediese en sus supuestos derechos(64), no se tratara de una transaccin, sino de un acto de liberalidad (tal vez de una donacin o una condonacin). Por otra
parte, desde la ptica del nico que cede, ste no llegara a sentirse satisfecho, sino que se ha sentido forzado a ceder, por lo
que la insatisfaccin no se habra resuelto, cosa que en una transaccin s ocurre porque ambas partes "reciben" como
contraprestacin la renuncia (concesin) del otro. Sabemos que el
objeto de la transaccin se orienta a transformar un estado jurdico inseguro en otro seguro y a obtener estos resultados por el intercambio de prestaciones equivalentes. A falta de tal reciprocidad, pues, el acto podra ser un reconocimiento, una donacin,
una renuncia, una condonacin, una cesin, etc., lo cual no constituye jams una transaccin.
Starck, Roland y Boyer(65), al referirse a la reciprocidad de
sacrificios como supuesto bsico de la transaccin, donde los
contratantes renuncian a una parte de sus pretensiones y se hacen concesiones recprocas, expresan que esta reciprocidad marca la diferencia entre la transaccin de otras instituciones vecinas,
como la simple renuncia, la remisin de deuda o el desistimiento.
En la hiptesis de que se pruebe que una sola de las partes ha
consentido un abandono, la jurisprudencia aparta regularmente la
calificacin de transaccin. Para apreciar si hubo concesin de
una y otra parte, conviene ubicarse en la situacin en que las partes se encontraban en el momento de la ruptura del contrato y de
buscar cules eran en esa fecha sus derechos y obligaciones recprocos.
Vemos cmo las concesiones recprocas constituyen la
esencia de la transaccin, ya que transigir no es otra cosa que
ceder. Entonces resulta imprescindible que entre las partes se establezca un acuerdo sobre el asunto dudoso o litigioso, acuerdo
que slo es factible cediendo cada una de ellas una parte de sus
(64)
(65)
470
derechos, a fin de encontrar un denominador comn. De esta forma se extingue la obligacin controvertida, evitndose el litigio judicial, pero para ello, insistimos, es imprescindible que las concesiones se hayan dado por ambas partes, que sean mutuas.
Considerando a la transaccin como un consentimiento coincidente con una mutua compensacin (aliquo dato vel retento),
Troplong(66) resalta que la transaccin no debe ser confundida con
el juramento, el cual procede como el del consentimiento, pero la
discrepancia termina slo mediante el poder de la afirmacin y sin
dar ni prometer nada. El sacrificio debe ser mutuo, Hinc et inde
dari aut retineri necesse est, pues suponiendo que un heredero
renuncie a demandar la nulidad del testamento que lo deshereda,
no se puede considerar que se trata de una transaccin, puesto
que si l ha hecho un sacrificio, su adversario no ha hecho nada
en su favor.
Ahora bien, puesto que transigir significa ceder, y ceder implica renunciar, debemos reiterar que no todos los derechos pueden
ser objeto de transaccin. As, los derechos irrenunciables son
incompensables. Por ello, para nuestro Derecho la transaccin
debe versar necesariamente sobre derechos patrimoniales.
Capacidad.
Quin puede transigir? Ciertamente slo quien puede disponer de los objetos de la transaccin. Entonces, la persona con
plena capacidad sobre los bienes comprendidos en la transaccin
es quien puede realizar los actos de disposicin correspondientes.
Esta capacidad se traduce en aptitud para desprenderse, gravar,
limitar o modificar los derechos comprendidos en la transaccin(67J
Ya hemos manifestado que la transaccin es un acto complejo y por ello hemos sealado que comprende concesiones recprocas de diversa y variada ndole (en cada una de las cuales
puede haber un desprendimiento, una renuncia, o una limitacin a
un derecho), por lo que se deber analizar la capacidad en funcin del acto en s mismo, as como en torno a los bienes que
abarca la transaccin respecto a los cuales se harn concesiones
(es decir, enajenaciones). Entonces la capacidad de disposicin
de los bienes comprendidos en la transaccin se refiere a cada
uno de ellos en forma individual y autnoma, siendo nula la tran-
(67)
473
Clases de transaccin.
(a)
(68)
474
(b)
Segn su magnitud.
(b.1) Transaccin total.
Est muy extendida la nocin de que la transaccin debe ser
total, entendiendo por esto ltimo que las partes, con ella,
solucionan ntegramente la controversia que les atae.
(b.2) Transaccin parcial.
Decamos que la generalidad de autores y de ejemplos que
se citan en doctrina llevan implcita la existencia de una transaccin total, pues en ningn momento se menciona la posibilidad de que posteriormente a haberse celebrado el acto
transaccional subsista alguno de los problemas de origen(69).
El tema de la transaccin parcial no se contempla de manera expresa en ninguna de las normas del Cdigo Civil (artculos 1302 a 1312). Ello no significa, empero, que la figura
no resulte factible en los planos terico y prctico, ya que
entendemos por transaccin parcial a aqulla que pone trmino a alguno o a algunos de los aspectos del problema o
controversia existente entre las partes.
(69)
Llambas (LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pgina 74.)
considera que el artculo 832 del Cdigo Civil Argentino es claro al
sealar que la transaccin consiste en un acto jurdico bilateral, es
decir, emanado de dos o ms personas, que tiene la finalidad de extinguir los derechos sobre los cuales recae el consentimiento de las
partes. Como es lgico, seala, tal consentimiento debe concurrir sobre todos los puntos contemplados por los contratantes: no habra
transaccin, por ausencia de este requisito, si no hubiese completo
consentimiento por substituir la conciencia de la divergencia de voluntades, aunque fuera sobre aspectos secundarios del negocio.
475
y ello obedece, como lo hemos manifestado en forma reiterada, a que al Derecho y a la sociedad en su conjunto les interesa que en su seno exista la menor cantidad de problemas o
conflictos entre las partes, propiciando una vida armnica.
Claramente, lo ideal para el Derecho sera que las partes solucionaran la integridad de los temas controvertidos, pero
igualmente a la sociedad le interesa que las partes pongan
fin a sus problemas (aunque sea de manera parcial) frente a
la posibilidad de que subsistan en toda su magnitud.
(c)
gaciones.
La transaccin podra circunscribirse a ser un acto exclusivamente extintivo de obligaciones, por el que las partes pongan fin a su controversia, sin dar nacimiento a ninguna otra
relacin jurdica. En este caso la transaccin sera un tpico
medio extintivo de obligaciones.
(c.2) La transaccin como acto complejo.
Pero, como tambin ha sido expresado, la transaccin puede implicar la creacin, regulacin, modificacin o extincin
de nuevas obligaciones o de obligaciones distintas a aquella
o aquellas que eran materia de controversia. En la medida
que del acto transaccional se deduzca la creacin de nuevas
obligaciones, estaremos en presencia de una transaccin no
slo extintiva, sino que representar un acto complejo.
476
(d)
Transaccin derivada de concesiones recprocas, en estricto, y transaccin para cuyo acuerdo las partes se sirven de la suerte.
(d.1) Transaccin derivada de concesiones recprocas, en
estricto.
Este caso se refiere a la transaccin propiamente dicha, de
la cual venimos ocupndonos desde que comenzamos a
analizar el artculo 1302 del Cdigo Civil.
(d.2) Transaccin para cuyo acuerdo las partes
se sirven de
la suerte.
Conforme a lo dispuesto por el artculo 1311 del Cdigo Civil,
cuando las partes se sirven de la suerte para dirimir cuestiones, ello produce los efectos de la transaccin y le son aplicables las reglas del respectivo Ttulo del Cdigo Civil.
Esto significa que podra darse el caso de una transaccin en
la cual las partes no lleguen al acuerdo transaccional como
fruto de una negociacin -que implica un ceder voluntario y
recproco en cuanto a las pretensiones de origen-o Aqu las
concesiones recprocas estaran sometidas a opciones que la
suerte o el azar dirimir. Puede ocurrir, en efecto, que las partes tengan ms de una alternativa de solucin al conflicto y no
lleguen a ponerse de acuerdo en cuanto a la decisin de cul
es la ms beneficiosa. En este caso, la suerte puede jugar un
papel decisivo. Este tipo de transaccin implica concesiones
recprocas, mas no en su sentido estricto, pero no deja de ser
transaccin, en la medida en que existe de por medio la concesin de ambas partes, as como el acuerdo de recurrir al
mecanismo de la suerte para solucionar sus conflictos.
Interpretacin restrictiva.
No se puede entender que las partes hayan transigido sobre
otras cuestiones que las por ellas previstas, por lo que no cabe in477
(70)
478
(71) REZZONICO, Luis Mara. Op. cit., Volumen 11, Pgina 1029.
(72) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo
11, Pginas 335 y 336.
(73) La razn de esta norma estriba -segn los profesores citados- en
que aunque la ley no vea en la transaccin una renuncia, la misma
479
Aunque en el Cdigo Civil Peruano de 1984 no existen similares preceptos a los contenidos en el Cdigo Civil Argentino respecto de la interpretacin restrictiva de los actos que impliquen renuncia de derechos, no cabe la menor duda de que los principios
que inspiran este parecer son tambin aplicables al Derecho Peruano, en la medida que debe tenerse muy en cuenta el contenido literal y el espritu del acto transaccional, pues se entiende que
debe quedar claro el alcance de aquellos derechos sobre los cuales las partes se estn poniendo de acuerdo en sus respectivas
concesiones recprocas. Concesiones son cesiones y, por tanto,
renuncias, y stas jams pueden interpretarse un milmetro ms
all de lo ntidamente expresado por las partes.
Finalmente, por tener la transaccin carcter de cosa juzgada,
es obvio que, al igual que en un juicio, en que el juez nicamente
puede resolver sobre la base de lo expresamente sealado (y demostrado) por las partes, y no interpretando a su libre albedro, de
igual forma la transaccin debe estar sujeta al mismo criterio.
El artculo 1302 del Cdigo Civil Peruano de 1984, en su ltimo prrafo, establece que la transaccin tiene valor de cosa juzgada. Esta, como sabemos, constituye lo resuelto por sentencia
firme en ltima instancia, en juicio contradictorio, ante un juez o
tribunal, y contra la cual ya no se admite recurso alguno. Por ello,
la cosa juzgada se eleva al nivel de las verdades, adquiere la categora de Derecho puro y no cabe contradecirla(74).
existe por ambas partes en los hechos, resultando, en consecuencia, de aplicacin el principio de interpretacin restrictiva establecido tambin para la renuncia de los derechos en el artculo 874 del
Cdigo Civil Argentino; se sigue de este carcter que, en principio,
la transaccin no aproveche ni perjudique a los dems interesados
que no hayan participado en ella.
(74) Guillermo Cabanellas (CABANELLAS, Guillermo. Op. cit., Tomo 11,
Pginas 397 y 398.) reproduce los ms generalizados conceptos
tcnicos, teoras y normas positivas sobre la cosa juzgada, por lo
que consideramos de inters transcribirlos:
480
481
482
(76)
483
Aade Troplong que, por otro lado, hay casos en los que no
se puede atacar una transaccin por piezas descubiertas nuevamente, mientras que se puede hacer vacilar la cosa juzgada por
dicha circunstancia.
Precisa el exgeta francs que se puede quebrantar un juicio sobre un punto dado y, sin embargo, se puede mantener en
otro. En cambio, en la transaccin la nulidad de una de las disposiciones conlleva naturalmente a la nulidad de las dems, puesto
que por regla general todas las partes de una transaccin se encadenan entre s de manera inseparable. As, si se transigi slo
en condiciones relativas, y si faltase una, todo se debe derrumbar;
pero, sin embargo, Troplong(78) agrega que una sentencia de la
Cmara de Demandas del 9 de febrero de 1830, al rechazar un
recurso planteado contra una sentencia de la Corte Real de
484
(79)
485
486
Refiere Colmo que toda la analoga que hay entre la sentencia y la transaccin estriba en que una y otra pueden extinguir un
pleito (de ah la regla IX de Domat, que miraba la transaccin no
como acto extintivo sino como expediente o medio procesal); pero
es de esta manera slo cuando la transaccin verse sobre un derecho en juicio, cosa que bien puede no ocurrir as, cuando por
ejemplo, se transige sobre un derecho meramente dudoso, caso
en el cual la transaccin es excluyente de cualquier juicio. Adems -segn Colmo-, ese efecto lo tiene cualquier otro medio
extintivo: el deudor demandado paga o reconoce lisamente el derecho, o bien el actor renuncia a la accin, etc., no quedando
nada, entonces, de privativo para la transaccin en punto a su sonada autoridad de cosa juzgada.
En relacin con las diferencias y semejanzas entre la transaccin y la sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada,
De Gsperi(82) estima que limitados a estos efectos la asimilacin
legal de la transaccin a la cosa juzgada acontece con el artculo
1030 del Cdigo Civil del Brasil, poco o nada hay que observar en
ella; pero el artculo 850 del Cdigo Civil Argentino agrega un concepto expuesto a controversias, cual es el de que la transaccin
tiene para con las partes "la autoridad de la cosa juzgada". Anota
De Gsperi que en esto se fundan las crticas que se han formulado a la equiparacin de ambos institutos, pues, como bien lo han
hecho notar Troplong y Baudry-Lacantinerie y Wahl, hay entre ellas
ms desemejanzas que semejanzas.
Recuerda De Gsperi que la similitud esencial que entre la
transaccin y la cosa juzgada haba sealado Bigot-Preameneu,
consiste en que ambas no pueden ser rescindidas por error de
derecho; pero este parecer es impugnado a su vez por BaudryLacantinerie y Wahl, porque la causa principal de la reforma de
las sentencias es precisamente el error de derecho. Otro parecido
entre ellas es que las dos producen efectos declarativos, aunque
este particular sea tambin discutido.
(82) DE GASPERI, Luis. Op. cit., Tomo 111, Pginas 232 a 234.
487
equiparacin de la transaccin a la cosa juzgada debe quedar reducida al solo efecto de poner fin a un pleito.
Para De Gsperi nada ha abonado tanto estas discrepancias
como la nota del propio codificador argentino al artculo 850, escrita bajo la influencia de las ideas de Troplong y de Aubry y Rau,
de la que resulta limitada la "autoridad de la cosa juzgada" a la
exceptio litis, per transactionem finitae; no habiendo nada en
ella que autorice a decir que esta equiparacin permite la ejecucin de la transaccin por los trmites procesales de la ejecucin
de sentencias.
De Gsperi, por el contrario, entiende que mientras no sea
borrada del artculo 850 la expresin "autoridad de la cosa juzgada", habr que reconocer a la transaccin el imperium que Colmo le niega, y permitir su ejecucin coactiva en caso de incumplimiento por una de las partes, porque de admitir que sta pueda
oponerle excepciones derivadas de causas anteriores a ella, se
estimulara la renovacin del pleito y el fin de su instituto quedara
frustrado por obra de la misma ley.
Seala De Gsperi que en la redaccin del artculo 1030 del
Cdigo Civil del Brasil se ha tenido el cuidado de no emplear
aquella expresin; ste se limita a decir que: "La transaccin produce, entre las partes, los efectos de la cosa juzgada". Es notoria
la diferencia con el artculo 850 del Cdigo de Vlez Sarsfield.
Apunta De Gsperi que, en Derecho Francs, la transaccin
carece de fuerza ejecutoria slo en el caso de no revestir la forma
autntica, lo que no puede acontecer en el Derecho Argentino, en
el cual siempre que por ella se dirima un litigio ya iniciado, es un
acto formal, en que la forma es consubstancial con la voluntad de
transigir y por tanto instituida ad solemnitatem; y si a esto se
agrega que en la prctica no se limitan las partes a presentar la
transaccin al juez, sino que le piden su aprobacin para su mayor fuerza y validez, y el auto aprobatorio dictado a raz de esta
solicitud es inapelable, por no haber recursos contra l, obvio es
que lo ejecutado es esta decisin donde se homologa la substancia del acto de que se trata.
489
a) Desde luego, bien examinado el texto romano que ha servido de origen a esa doctrina, puede preguntarse si ese texto ha
querido establecer un principio generala si ms bien se ha tratado de justificar la solucin del caso particular sometido a la decisin de los emperadores;
b) En segundo lugar, el efecto extintivo de la transaccin y
las diversas consecuencias prcticas derivadas de l pueden explicarse, sin hacer intervenir para nada la idea de cosa juzgada,
por los principios del Derecho de los Contratos: la transaccin tiene fuerza de ley entre las partes, lo mismo que cualquier otro
contrato y es lgico entonces que, siendo voluntad de las partes
poner fin a las cuestiones transigidas, ellas no pueden ser discutidas de nuevo;
c) Por ltimo, existen entre las transacciones y las senten-
(83)
490
cias judiciales las siguientes diferencias: 1 las formas son diferentes; 2 las sentencias recaen siempre sobre un juicio trabado,
la transaccin puede celebrarse, sea sobre una cuestin litigiosa,
sea sobre una cuestin simplemente dudosa; 3 las transacciones
pueden ser atacadas por adolecer de vicios de la voluntad, las
sentencias no; 4 la transaccin puede ser atacada por medio de
una accin de nulidad, contra las sentencias slo cabe los recursos que las leyes de procedimiento prescriben; 5 las transacciones son indivisibles y, por consiguiente, al menos en principio, deben ser mantenidas o anuladas en el todo; las sentencias, por el
contrario, pueden ser anuladas slo en parte.
Recuerda Salvat lo sostenido por Chevalier, en cuanto a que
la asimilacin de la transaccin a la sentencia slo debe entenderse, segn lo sealaron los redactores del Cdigo Francs, en
el sentido de su irrevocabilidad y su intangibilidad.
Pero agrega Salvat que, sea como sea, para que la excepcin de transaccin pueda prosperar, es necesario el concurso
de dos condiciones, anlogas a las que exige la cosa juzgada:
1 que la nueva cuestin sea la misma que haba sido transigida
(identidad del objeto); 2 que la cuestin se plantee entre las
mismas personas, actuando en la misma calidad (identidad de
personas).
En este sentido, las consecuencias derivadas de la necesidad de que concurran los requisitos de identidad de objeto y de
sujetos se obtienen asimismo por aplicacin del carcter tpico de
la transaccin, de ser de interpretacin restrictiva. As, los efectos
de la transaccin no se extenderan a quienes no fueran parte en
ella, ni afectar bienes o situaciones no consideradas expresamente, sin necesidad de exigir identidad de objeto y de sujetos,
por virtud de la interpretacin restrictiva impuesta en el artculo
835.
Rezznicd 84 ) piensa que la transaccin tiene para las partes
(84)
491
(85)
492
ejemplo de lo que pOdra ocurrir). En este caso, lo lgico yeficiente sera exigir el cumplimiento va ejecucin de sentencia y no
promover un juicio.
Refuerzan los argumentos de que la transaccin no tiene valor de cosa juzgada aquellos que facultan la anulacin de la misma, incluso no habiendo creado ninguna nueva obligacin ajena a
la que constituye materia de controversia. En tal sentido, la doctrina considera que la transaccin puede ser anulada por presentar
algn vicio de la voluntad.
Larenz(86) estima que sera opuesto a la finalidad de la transaccin (transformar la situacin jurdica litigiosa o incierta en otra
incontestable para el futuro) el que, despus de concluida, alguna
de las partes pudiese hacer valer que en realidad ha sido obligada a menos de lo que la misma reconoci en la transaccin, o
facultada para exigir ms que aquello con lo que se conform en
la transaccin. La posibilidad de recurrir a la situacin jurdica anterior queda excluida desde el momento en que la relacin obligatoria ha sido modificada por una transaccin. Pero el caso es distinto cuando la situacin de hecho, aceptada como cierta por ambas partes de la transaccin, no responde a la realidad y expresa
o tcitamente ha constituido el contenido de aqulla, de modo que
el litigio o la incertidumbre no hubiesen surgido de haberse conocido la verdadera situacin de hecho.
As -dice Larenz-, el heredero testamentario "A" transige
con el legatario "B" sobre la extensin del legado, acerca de la
cual existen dudas segn el tenor literal del testamento. Ms tarde
resulta que el testamento es nulo, por lo que ni "A" es heredero,
ni "B" legatario; est claro que, de haber conocido ambos la nulidad, no hubiera surgido litigio sobre la extensin de la supuesta
obligacin de pagar el legado, pues la ley determina que en este
caso la transaccin es ineficaz.
A decir de Larenz, se trata de un supuesto de defecto o falta
(86)
494
495
(2)
496
(3)
nerlo vlido, una parte transige en sus efectos. Esta transaccin segn Troplong- es buena, no habra cmo obtener su nulidad.
Troplong relata que una sentencia del Tribunal de Casacin del 24
de marzo de 1807 decidi -aun con todo- que la transaccin fundada en error de derecho no resumira un consentimiento por el
cual se pudiera valer contra la parte. Sin embargo, esta sentencia,
aunque expresa en su especie, no puede tener importancia, pues si
a consecuencia de un error general una persona (que cree que los
muy clebres juicios arbitrarios, honrados por la Repblica, eran
inatacables) haba transigido en el ao m, cuando luego quiso apelar en casacin, se le opuso esta transaccin a ttulo de no recibir.
Sin embargo, el Tribunal de Casacin no se detuvo en esto, pues
considerando la generalidad de tal error y sus desastrosos efectos,
el legislador habra credo liberar a aquellos que haban cometido
este error en sus consentimientos.
Luego Troplong (TROPLONG. Op. cit., Tomo XVII, Pginas 653 y
654.) se pregunta si el error de hecho vicia la transaccin. Piensa
que generalmente no, pero tambin estima que no siempre se le
debe considerar de manera absoluta. "Quod transactionis nomine
datur, licet res nulla media fuerit, non repetitur. Nam si lis fuit,
hoc ipsum quod a lite disceditur causa videtur esse", deca el
jurisconsulto Paulo, en decisin que es muy importante, y que
Troplong trata de desarrollar en su pensamiento. En primer lugar,
hay que suponer que ste que se compromete a dar algo por una
transaccin no debe nada en realidad. Segn la interpretacin de
Accuourse, el sentido de estas palabras es: Iicet res nulla media
fuerit y, entonces, aunque lo que se pag sin ser debido generalmente est sujeto a repeticin, se dar la transaccin; pues esta
transaccin tiene una causa legtima: causa videtur esse. Basta
con que haya habido una duda sobre la cosa pretendida, mas no
debida, circunstancia que sirve de base -segn Troplong- para la
transaccin, es decir, para el convenio por el cual se flexibiliza un
debate. Estima el citado profesor, que en la transaccin la materia
es mucho menos una cosa debida que una cosa dudosa.
Es porque el error de hecho, segn el cual se considera vlido un
ttulo extinto, anulado, revocado, etc., es tambin una causa de rescisin de la transaccin, as como el error causado por las piezas
distorsionadas, o por ignorar las partes acerca de la nulidad de la
497
(4)
Anota Troplong(89) que se puede dar la rescisin de la transaccin si se presenta error sobre la persona, como sera el
caso de si yo creo que usted es mi parte adversaria, mientras que es otro, y yo transijo con usted, siendo la transaccin intil. Recuerda Troplong que esto ensea Scaevola
como ejemplo: un deudor tena un recurso por ejercer contra
el heredero de su acreedor; l transige con Maevius, creyendo que ste ltimo era el heredero con el que tena un negocio; sin embargo, esto era un error; Maevius no era heredero, era Scepticius quien estaba llamado a la sucesin, de
conformidad a un testamento que no se conoca todava; es
cuestin de saber cul es el valor de esta transaccin, bien
para Maevius, o bien para Scepticius. Seala Troplong que
resulta preciso responder que, si se pag algo a Maevius
por efecto de esta transaccin, la que lo supona falsamente
heredero, l debe entregarlo, que es el caso de la condicin
indebiti, debido a que la transaccin falta a su objetivo, sta
498
no le da la seguridad que se prometi al que hizo un sacrificio; esta transaccin deja de pie a todos los sujetos del debate o del proceso y no impide al verdadero heredero reanimar a todos los sujetos de querella que se haya querido extinguir, pues, efectivamente, en cuanto a Scepticius, esta
transaccin es res nter alios acta, ya que no puede valerse
de ella o no puede oponerla.
Por lo dems, esta causal se encuentra contemplada expresamente en los artculos 221, inciso 2, y 202, inciso 2, del
Cdigo Civil Peruano.
(5)
(7)
(8)
(9)
(90) Causal prevista por la ley peruana en los artculo 221, inciso 2, y
202, inciso 3, del Cdigo Civil.
(91) Esta posibilidad de anular el acto jurdico se contempla en los artculos 221, inciso 2, y 204 del Cdigo Civil.
(92) El sustento legal de esta causa de anulacin est constituido por
los artculos 221, inciso 2, y 205 del Cdigo Civil.
(93) Esta causa se basa en los artculo 221, inciso 2, y 208 del Cdigo
Civil Peruano.
499
(94)
(95)
(96)
(97)
500
Tal anulacin podra plantearse invocando como base legal los artculos 221, inciso 2, y 208 del Cdigo Civil.
La base legal de este supuesto est constituida por los artculos
221, inciso 2, y 208 del Cdigo Civil Peruano.
Se puede anular una transaccin por dolo por accin, en virtud por
lo dispuesto en los numerales 221, inciso 2, y 210 del Cdigo Civil.
TROPLONG. Op. cit., Tomo XVII, Pginas 659 y 660.
(98)
(99)
(100)
(101)
(102)
501
(103)
(104)
(105)
(106)
(107)
(108)
502
las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene
efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero."
Tambin el numeral 192: "La norma del artculo 191 es de aplicacin cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpsita persona."
Finalmente, el artculo 221, inciso 3, del Cdigo Civil, precepto que
establece que el acto jurdico es anulable por smulacin, cuando el
acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.
Conforme a lo previsto por el artculo 221, inciso 4, del Cdigo Civil, el acto jurdico es anulable cuando la ley lo declara como tal.
Como la transaccin es un acto jurdico el precepto le sera aplicable.
Esta causal tiene fundamento en el artculo 219, inciso 1, del Cdigo Civil Peruano.
El inciso 2 del artculo 219 del Cdigo Civil establece que el acto
jurdico es nulo cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358 del mismo
cuerpo legal, norma que prescribe que "Los incapaces no privados
de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las
necesidades ordinarias de su vida diaria."
Se basa en el artculo 219, inciso 3, del Cdigo Civil Peruano.
Tiene como fundamento al artculo 219, inciso 3, in fine, del Cdigo Civil.
Se sustenta en el artculo 219, inciso 4, del Cdigo Civil.
503
504
tensiones diversas y contrarias en la consistencia de sus correspondientes derechos, norman sus intereses por una verdadera transaccin, se debera descartar el artculo 888 y la
norma bajo anlisis tendra la preferencia.
En el Per, bajo la vigencia del Cdigo Civil de 1984, el
tema ha merecido diversos pareceres de la doctrina que se
ha ocupado del mismo, como el Doctor Max AriasSchreiber(117), quien manifiesta su parecer favorable al texto
legal que prohbe rescindir los contratos de transaccin atacados del vicio de lesin.
Por su parte, el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle se inclina levemente por el parecer contrarid 118).
(117) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., Tomo 1, Pginas 249 y 250:
"La razn por la que no cabe la lesin en la transaccin estriba en
que por sta las partes se hacen concesiones recprocas y la operacin tiene valor de cosa juzgada, segn lo establece el artculo 1302.
En lo que atae a la venta realizada por remate pblico, adems
de que no es voluntaria sino impuesta, la ltima oferta por cuya virtud se produce la adjudicacin est expresando el valor real del
bien subastado, de modo que no puede vlidamente concebirse la
desproporcin de las prestaciones, ni el aprovechamiento de la necesidad apremiante.
No se ha considerado en este precepto la norma que exista en el
Cdigo de Comercio (artculo 339 segn la cual 'no se rescindirn
las ventas mercantiles por causa de lesin; pero indemnizar daos
y perjuicios el contratante que hubiera procedido con malicia o fraude en el contrato o en su cumplimiento, sin perjuicio de la accin
criminal'.). Como la compraventa mercantil ha quedado fusionada
con la civil (artculo 2112 del Cdigo Civil vigente) nada impide que
quien realiza actos de comercio y venda mercadera pueda invocar
los artculos comentados en las pginas anteriores.
En nuestra opinin, esta posicin no es la ms adecuada. En efecto, si bien es verdad que un comerciante puede no ser ajeno al
aprovechamiento de una necesidad apremiante (artculo 1447), lo
cierto es que conferirle la posibilidad de accionar por lesin constituye un riesgo para el fluido y acelerado trfico contractual que es
propio de esta rea."
(118) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Segunda Parte, Tomo V, Pginas 365 a 367.:
505
506
Si uno de los bienes materia de la transaccin tuviese el carcter de ajeno, vale decir, que no perteneciera a la parte
En efecto, siendo la transaccin un contrato, es dable que las condiciones de la transaccin sean impuestas por una de las partes
abusando del estado de necesidad en que se encuentra la otra,
que lleva a sta a aceptar tales condiciones por ser la nica manera como puede satisfacer su necesidad. No creo que deba ampararse una transaccin celebrada en estas condiciones. Convengo,
sin embargo, en la razn dada por ARIAS-SCHREIBER de que el
artculo 1302 del Cdigo Civil establece que la transaccin tiene el
valor de cosa juzgada, por lo cual no se podra interponer una accin judicial para rescindirla."
507
50S
pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia
entre las partes. Si la transaccin fuera creadora de obligaciones, las cuales fuesen incumplidas por una de las partes,
resultara de aplicacin lo prescrito por los artculos 1428 y
siguientes del Cdigo Civil, que facultan al contratante perjudicado (en un contrato con prestaciones recprocas) a solicitar judicial o extrajudicialmente la resolucin de la relacin
contractual (con la salvedad de si se trata de una transaccin judicial, caso en el cual no cabe resolver el contrato de
transaccin, como veremos oportunamente(120)).
(33) Resolucin por excesiva onerosidad de la prestacin.
Cabra la posibilidad de que se presente en una transaccin el supuesto de excesiva onerosidad de la prestacin,
tema regulado en los artculos 1440 y siguientes del Cdigo
Civil(121).
(120) Artculo 337 (del Cdigo Procesal Civil).- "El Juez aprueba la transaccin siempre que contenga concesiones recprocas, verse sobre
derechos patrimoniales y no afecte el orden pblico o las buenas
costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad
de las pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisin sobre el fondo que no se encuentre firme.
La transaccin que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa
juzgada. El incumplimiento de la transaccin no autoriza al perjudicado a solicitar la resolucin de sta.
Si la transaccin recae sobre alguna de las pretensiones propuestas o se relaciona con alguna de las personas, el proceso continuar respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en
ella. En este ltimo caso, se tendr en cuenta lo normado sobre intervencin de terceros.
Con la transaccin judicial no se puede crear, regular, modificar o
extinguir relaciones materiales ajenas al proceso."
(121) Los textos de los artculos 1440 y 1441 del Cdigo Civil son los
que consignamos a continuacin:
Artculo 1440.- "En los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la
parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
509
(a)
Para Lafaille(123), la transaccin guarda similitud con la sentencia, porque pone fin al proceso y tambin por algunos de sus
principales efectos, pero en el presente caso seran los magistrados quienes dirimen la contienda y solamente mediando litigio, al
paso que dentro de la figura analizada lo hacen los propios
contendores, pudiendo comprender igualmente los puntos dudosos, no sujetos a pleito.
Rezznico(124) seala que la transaccin es, como la sentencia judicial, declarativa y no traslativa de derechos. La transaccin
es declarativa porque no crea ni transfiere derechos nuevos; se
refiere a derechos o ttulos anteriores posedos por las partes que
transigen. As -dice Rezznico-, si yo desisto de mi derecho sobre este libro transigiendo con un tercero que reivindica su propiedad, ste no adquirir por tal causa ningn nuevo derecho, sino
que conservar el mismo que antes invocaba, pues nicamente
se libera del derecho que yo le pOda oponer.
Recuerda que al respecto precepta el artculo 836 del Cdigo Civil Argentino: "Por la transaccin no se trasmiten, sino que
se declaran o reconocen derechos que hacen el objeto de las di(123) LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo IV, Volumen 1, Pginas 400 y 401.
(124) REZZONICO, Luis Mara. Op. cit., Volumen 11, Pginas 1029 y
1030.
511
ferencias sobre que ella interviene. La declaracin o reconocimiento de esos derechos no obliga al que la hace a garantirlos, ni
le impone responsabilidad alguna en caso de eviccin, ni forma
un ttulo propio en qu fundar la prescripcin."
Opina Rezznico que ello significa, como expresa Colmo,
que "quien se queda con el derecho litigioso o dudoso, por efecto
de una transaccin, no lo recibe de su contraparte, pues sta no
lo ha renunciado en su favor, sino que se ha limitado a decir, a
declarar, que lo reconoce como propio de aqulla. No teniendo,
pues, el favorecido, derecho alguno de su contrario, que tampoco
se lo transmite, mal puede estar obligado el segundo a garantizar
un derecho que jams ha tenido ni transferido, pues la eviccin
(la redhibicin, en su caso) slo es concebible en los actos de
trasmisin, como se dispone en el artculo 2089 y siguientes. De
ah la consecuencia forzosa del inciso 2 del mismo artculo 836,
repetido en los artculos 854 y 2115; Y de ah, tambin, la otra
consecuencia contenida en ese mismo inciso: el favorecido no es
un sucesor del contrario, por donde mal puede invocar en su favor las circunstancias de prescripcin (posesin, tiempo, etc.) que
a ste habra correspondido si se hubiera quedado con la cosa".
Sintetizando, puede decirse -segn Rezznico- que como
consecuencia del efecto declarativo de la transaccin: a) la parte
que declara o reconoce derechos de la otra no est obligada a garantizarlos; b) no le impone responsabilidad en caso de eviccin.
En opinin nuestra, la transaccin slo tiene similitudes con
la sentencia o con el laudo, cuando nos encontremos dentro de
un proceso judicial o arbitral, respectivamente.
De acuerdo con el ordenamiento legal peruano, dicha transaccin -que pondra fin al litigio o arbitraje- debera ser aprobada por la autoridad judicial o arbitral que conoce del asunto materia de la transaccin, pero no debe confundirse la transaccin con
la sentencia o con el laudo, por ms que stos ltimos recojan
completamente el sentido de dicha transaccin, pues la transaccin es un acto motivado por la voluntad de las partes, en tanto la
sentencia o el laudo provienen de un acto de autoridad. En los
512
(b)
(c)
En el "compromiso", por ms que intervienen todas las voluntades en juego, no se pone fin a la controversia, sino solamente se designan jueces privados, en sustitucin de la va jurisdiccional.
Precisa Levenhagen(125 1 que, segn definicin de Clvis
Bevilqua, compromiso es el acto jurdico por el cual las partes,
en vez de recurrir al poder judiciario, escogen jueces-rbitros para
decidir sobre sus cuestiones.
Estima Levenhagen que hay sensible semejanza entre el
compromiso y la transaccin, pero la diferencia es fcilmente perceptible. Con la transaccin se pone fin a la cuestin o se evita la
que surja, en cambio, el compromiso no elimina el litigio, slo sustituye la jurisdiccin ordinaria, por una excepcional. Pero tambin
hay afinidad entre compromiso y transaccin, pues ambos constituyen actos jurdicos extintivos de obligaciones.
Agrega el citado profesor que como consecuencia de la semejanza existente, hay legislaciones extranjeras y juristas que
conceptan al compromiso como contrato, un ejemplo de lo que
ocurre con la transaccin. Recuerda Levenhagen que en el Derecho de su pas no se tiene a la transaccin como contrato y tampoco se considera como tal al compromiso!1261.
(125) LEVENHAGEN, Antonio Jos de Souza. Op. cit., Pginas 171 a 173.
(126) Expresa Levenhagen que el compromiso es un acuerdo de voluntades para un determinado fin y la forma de realizacin de ese fin
pertenece al Derecho Objetivo Procesal, tomando la denominacin
de juicio arbitral. Es, por tanto, el compromiso, en la sistemtica del
Derecho Brasileo, un nuevo acto jurdico que tiene por fin extinguir
obligaciones, concretndose ese acto procesalmente, por va del
juicio especial para ello instituido, que es el juicio arbitral.
514
Segn Levenhagen(127), otro punto que tambin no trae ninguna duda es el relativo a la oportunidad de opcin por el juicio
arbitral, toda vez que el artculo 1037 del Cdigo Civil Brasileo
es bastante claro cuando dice que las personas capaces podrn
en cualquier momento ventilar sus problemas ante rbitros. As,
por tanto, los litigantes pueden renunciar a la jurisdiccin ordinaria
en cualquier fase del proceso, como tambin pueden inicialmente
optar por el juicio arbitral, renunciando in limine a la jurisdiccin
515
Transaccin y confirmacin.
La transaccin no es ni una confirmacin(128) ni una ratificacin (que es un negocio unilateral, sin concesiones recprocas ni
concurso plural de voluntades).
(128) La confirmacin es una figura relativa a los actos jurdicos, la misma que se encuentra regulada en el Ttulo X del Libro de Acto Jurdico del Cdigo Civil Peruano, artculos 230, 231 Y 232:
Artculo 230.- "Salvo el derecho de tercero, el acto anulable puede
ser confirmado por la parte a quien corresponda la accin de anulacin, mediante instrumento que contenga la mencin del acto que
se quiere confirmar, la causal de anulabilidad y la manifestacin expresa de confirmarlo."
Artculo 231.- "El acto queda tambin confirmado si la parte a
quien corresponda la accin de anulacin, conociendo la causal, lo
hubiese ejecutado en forma total o parcial, o si existen hechos que
516
Son marcadas las diferencias entre la transaccin y la confirmacin, segn se desprende de los artculos 230, 231 Y 232 del
Cdigo Civil. Por lo dems, el mbito de la confirmacin no slo
estara restringido a los actos jurdicos anulables, sino tambin a
los contratos que se ven afectados por un vicio de rescisin (ello,
pues al no existir precepto alguno que prohba confirmar un acto
rescindible, se entiende que tal confirmacin resulta jurdicamente
aceptable).
(e)
Transaccin y renuncia.
Una serie de categoras, vistas en forma aislada, como la renuncia, el desistimiento y el reconocimiento, dependen de una
sola parte interesada, faltando uno de los rasgos esenciales de la
transaccin, a saber, la bilateralidad en las concesiones.
No obstante, la renuncia reviste cierta similitud con la transaccin, en la medida que a travs de la transaccin, en las denominadas concesiones recprocas que se efectan las partes,
existe una renuncia de cada una de ellas a sus pretensiones de
origen, en tanto aceptan la posibilidad de llegar a un acuerdo en
el que existe una cesin a favor de su contraparte. Puede decirse que no hay transaccin sin renuncia; pero igualmente debe
precisarse que, para que exista transaccin, dicha renuncia debe
tener carcter bilateral. Si la renuncia a los derechos fuese unilateral no estaramos en presencia de una transaccin, sino de
una condonacin total o parcial, dependiendo de cul sea su
magnitud.
(f)
Transaccin y donacin.
ritu de liberalidad (animus donandi), en tanto que en la transaccin este elemento no existe, pues ambas partes actan en funcin de su propio inters.
Si bien puede ser calificada como contrato, la transaccin es
tambin un medio extintivo de obligaciones, caracterstica con
base en la cual ha recibido tratamiento legislativo en el Cdigo de
1984. La donacin, en cambio, es un contrato tpico, a travs del
que una parte (donante) se obliga a transferir la propiedad de un
bien de manera gratuita a otra parte (donatario). Es en virtud de
estas consideraciones que, a pesar de que algunos autores estimen necesario hacer un deslinde explcito entre ambas figuras,
las diferencias son tan claras y ostensibles que justifican tan solo
un escueto comentario.
(g)
Transaccin y condonacin.
La transaccin es un medio no slo extintivo de obligaciones, ya que tambin puede ser modificatorio, regulatorio o creador
de las mismas, e incluso cumplir varias de estas funciones a la
vez. Por su parte, el mutuo disenso slo cumple una funcin
extintiva.
En segundo trmino, la transaccin slo es aplicable al Derecho Patrimonial (argumento del artculo 1305 del Cdigo Civil),
en tanto el mutuo disenso tambin tiene relevancia dentro del De518
recho de Familia, tal como se puede apreciar en el caso de la separacin y ulterior divorcio por causal de mutuo disenso (ahora
llamada separacin convencional).
Luego, la transaccin debe versar sobre un asunto de carcter dudoso o litigioso; en cambio, el mutuo disenso no tiene porqu presentarse ante un asunto de esta rlaturaleza, ya que puede
no haber duda alguna respecto de la materia acerca de la cual las
partes celebran dicho mutuo disenso, en la medida en que el mismo puede originarse, incluso, por la voluntad arbitraria de ambos
contratantes.
Finalmente, la transaccin puede resolver un asunto dudoso
o litigioso nacido de fuente extracontractual o ajeno al convenio
de aquellos que han celebrado un acto jurdico (como es el caso,
por ejemplo, de la transaccin celebrada sobre responsabilidad
extracontractual); en cambio, el mutuo disenso slo recae sobre
actos jurdicos (ya sea de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial) que hayan celebrado las partes anteriormente.
520
522
mero 360, 1976, Pgina 39. (Artculo 1307 del Cdigo Civil de
1936).
XIX.- "El acuerdo sobre la pensin alimenticia entre demandante y demandado debe efectuarse con aprobacin del juez en
la audiencia que prescribe el Decreto Ley 20177." Ejecutoria del
19 de septiembre de 1974. Revista de Jurisprudencia Peruana,
Nmero 369, 1974, Pgina 1231. (Artculo 1307 del Cdigo Civil
de 1936).
XX.- "Es nula la sentencia dictada con posterioridad a la
transaccin celebrada por los litigantes, que no da por transigido
el pleito." Ejecutoria del 8 de agosto de 1975. Revista de Jurisprudencia Peruana, Nmero 381, 1975, Pgina 1117. (Artculo 1307
del Cdigo Civil de 1936).
XXI.- "La apelacin concedida en ambos efectos no suspende la jurisdiccin del juez para aprobar la transaccin a que hubiesen arribado las partes. La transaccin que da por terminada la
controversia, no deja nada pendiente de resolucin." Ejecutoria
del 3 de diciembre de 1975. Revista de Jurisprudencia Peruana,
Nmero 384, 1976, Pgina 76. (Artculo 1307 del Cdigo Civil de
1936).
XXII.- "Por la transaccin dos o ms personas deciden sobre
algn punto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra
promoverse, o finalizando el que est promovido. En el presente
caso no se trata de una transaccin, por lo que no es aplicable al
caso la regla de los artculos 1307 y 1308 del Cdigo Civil." Ejecutoria del 4 de noviembre de 1976. Normas Legales, Nmero 82,
1977, Pgina 370. (Artculos 1307 y 1308 del Cdigo Civil de
1936 y 1304 del Cdigo Civil de 1984).
XXIII.- "El artculo 454 del Cdigo Civil impide la transaccin
sobre el derecho a los alimentos pero no sobre el monto de los
mismos. La transaccin aprobada por el juzgado, previa legalizacin de las firmas de los litigantes, extingue el juicio, sin que sea
indispensable la expedicin de sentencia. Es improcedente el desistimiento unilateral de la transaccin para revivir el procedimien523
Concordancias nacionales.
bre responsabilidad civil, artculo 1306 del Cdigo Civil / Indivisibilidad de la transaccin, artculo 1310 del Cdigo Civil/Ejecucin
de la transaccin, artculo 1312 del Cdigo Civil/Improcedencia
de la accin por lesin, artculo 1455 del Cdigo Civil / Homologacin de la transaccin, artculo 337 del Cdigo Procesal Civil /
Normatividad supletoria, artculo 338 del Cdigo Procesal Civil /
Ttulos ejecutivos, artculo 693 del Cdigo Procesal Civil / Obligacin de los liquidadores, artculo 372, inciso 6, de la Ley General
de Sociedades.
525
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836.
El Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin
Per-Boliviana de 1836 trataba la materia en el artculo 1391:
"Las transacciones se circunscriben a sus objetos; la renunciacin
que se hace en ellas de todos los derechos y acciones, no se entiende sino de lo que es relativo a la cuestin que ha dado lugar a
ella."; en tanto que el Cdigo Civil de 185210 haca en el artculo
1704: "De cualquier modo que se celebre la transaccin, debe
contener: 1 Los nombres de los contratantes; la relacin puntual
y lacnica de sus pretensiones; y si hay pleito pendiente, su estado y el juez ante quien pende; 2 La forma y las circunstancias
del convenio, bajo del cual se hace la transaccin; 3 La renuncia
que los contratantes hagan de cualquier accin, que tenga el uno
contra el otro, sobre la cosa que es materia de la transaccin; 4
527
El Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981, estableca, en el numeral 1321: "La transaccin debe contener la renuncia de las partes a cualquier accin que tenga una contra otra
sobre el objeto de dicha transaccin."; y el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, lo haca en el artculo 1270: "La transaccin debe contener la renuncia de las partes a cualquier accin que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transaccin."
Anlisis.
(1)
529
Nuevamente se deja en claro la relevancia del elemento reciprocidad en esta figura extintiva. Ambas partes se hacen concesiones recprocas y renuncian a cualquier accin sobre el objeto
de la transaccin. Se trata de una renuncia recproca, esencial
para la existencia de la transaccin. Ambas partes deben perder
algo y ganar algo con la prdida de la otra, y por ltimo ambas renuncian expresamente a accionar en contra de la otra respecto al
punto materia de la transaccin. La onerosidad y bilateralidad
(sinalagma) se encuentran presentes como elemento eje de este
acto.
Ahora bien, el sentido del artculo bajo comentario resulta
evidente, tomando como punto de partida la finalidad de la transaccin, su razn de ser. Esta es, como sabemos, no reabrir el
asunto que dej de ser controvertido, dudoso o litigioso. Terminar
el pleito judicial en curso o evitar iniciar uno. La eficiencia y
practicidad, que constituyen las ventajas de la transaccin, giran
alrededor de esta economa en trminos de tiempo, recursos e incertidumbre. Estos beneficios se tornaran estriles si la transaccin no tuviera la calidad de definitiva, es decir, si pudiera iniciarse, reiniciarse o proseguir un proceso judicial sobre el mismo
tema, al cual las propias partes encontraron solucin y convinieron en ella.
Puesto que los efectos de no revisar dicho acto se deducen
de la naturaleza misma de la transaccin, siendo sta irrevisable,
no se requerira, en estricto, efectuar la precisin que este artculo
prescribe imperativamente. En cualquier caso, habindose sealado en la norma que define a la transaccin su valor de cosa juzgada, resulta incuestionable que las partes ya no podrn promover accin alguna sobre el asunto transigido.
Nos parece que el requisito establecido por el legislador de
nuncia de los contratantes a cualquier accin sobre el objeto materia de la transaccin. Nuestro Cdigo actual suprimi el requisito
respecto a las circunstancias del convenio, porque los legisladores
lo consideraron sobreentendido y, por tanto, innecesario.
530
- Concordancias nacionales.
(2)
Artculo 144 (del Cdigo Civil).- "Cuando la ley impone una forma
y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye slo un medio de prueba de la existencia del acto."
531
FORMA DE LA TRANSACCION.
533
Anlisis.
De acuerdo con su formacin, los contratos pueden ser consensuales(1), formales(2) o reales(3).
La transaccin es un contrato formal, ya que la ley le impone
una forma, bajo sancin de nulidad (ad solemnitatem). Es requisito indispensable para su formacin o celebracin el que se haga
por escrito en el caso de transaccin extrajudicial o por peticin
al juez (evidentemente tambin por escrito) en el caso de la transaccin judicial. Esto no obsta, naturalmente, para que, existiendo
juicio, las partes puedan transigir por convenio privado y cualquiera de ellas presente un ejemplar del mismo en el litigio, con lo
que concluira el proceso.
En el Derecho Argentino, el requisito de formalidad vara en
funcin de si la transaccin es judicial o extrajudicial. En materia
de transaccin judicial la forma es de rigor (ad solemnitatem),
(1)
(2)
(3)
536
(4)
537
cin o se acepta otra con carcter complementario para cuyo nacimiento la ley establece forma determinada. Exigiendo la transaccin concesiones recprocas, entonces se tratara de un contrato
bilateral en el sentido de los artculos 320 y siguientes del 8.G.8.,
es decir, de un contrato puramente obligatorio, y las disposiciones
efectuadas a travs de especiales actos de ejecucin permanecen
vlidas aun cuando alguna obligacin o disposicin proveniente
tambin de la transaccin sea nula; la validez de las dems slo
puede impugnarse fundndose en el enriquecimiento sin causa,
en caso de faltar la base jurdica(5).
En nuestro Derecho, la solucin del artculo 1304 del Cdigo
de 1984, bajo comentario, contrasta con la del numeral 1123 del
Cdigo Civil de 1936, que exiga para la transaccin escritura pblica o peticin al juez que conoca del litigio. Evidentemente, la
escritura pblica como requisito implicaba un gasto considerable,
el mismo que no en todos los casos estaba por debajo del monto
de la controversia que se quera zanjar, por lo que muchas veces
(particularmente en asuntos de poca importancia patrimonial o reducido volumen econmico) transigir era ms oneroso que cumplir
con las prestaciones en la forma sealada por la otra parte antes
de la transaccin(6), lo cual resultaba desproporcionado y, a todas
luces, ineficiente. Por lo dems, la escritura pblica aada innecesaria complejidad al acto de la transaccin.
Cabe sealar, sin embargo, que siempre existi duda respecto de si la formalidad exigida por el Cdigo Civil de 1936, respecto
(5)
(6)
538
(7)
(8)
(9)
539
La condonacin es un acto que, por su naturaleza e importancia, bien podra obligar a exigir la formalidad ad solemnitatem
para su celebracin. Empero, de acuerdo con lo establecido en el
artculo 1298 del Cdigo Civil de 1936, ella no requera la concurrencia de formalidad alguna. Por esa razn poda hacerse de
cualquier modo que pusiera en evidencia la intencin del
condonante de renunciar a su derecho y la intencin del condonado de aceptar dicha renuncia(10).
Por otro lado, en todos aquellos casos en que el legislador
de 1936 decidi exigir alguna formalidad en particular como condicin esencial de un acto jurdico determinado, as lo prescribi expresamente(11), en tanto que no exista sancin de nulidad que
invalidase el acto o que prohibiese su celebracin de modo distinto, en la transaccin, como ha quedado expresado; en el contrato
de sociedad (artculo 1689); en el mutuo cuyo valor era superior a
500.00 soles (artculo 1585); en el depsito de cosas cuyo valor
exceda de 500.00 soles, exceptuando el depsito necesario (artculo 1608); en la compraventa (artculo 1383); en la hipoteca (artculo 1012), aunque esta ltima figura jurdica, por su naturaleza,
requera de dicha formalidad, no para su validez como contrato,
pero s para que el derecho real que se constitua, inscribindose
en el Registro de la Propiedad Inmueble, tuviese efectos
persecutorios.
Se admita asimismo la existencia de la sociedad de hecho,
sobre la base de la prueba escrita; as como del mutuo y del de-
(10)
540
(12)
El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 no dedicaba a la transaccin regla alguna, por lo que puede deducirse que slo se requera, adems del acuerdo de voluntades de las partes, el documento por escrito.
54l
que, habiendo considerado la existencia previa de un contrato o relacin jurdica obligacional, adems de un conflicto respecto de algn punto interno de sta, sumado a los actos de disposicin que
implican las concesiones recprocas y al carcter de cosa juzgada
de la transaccin, el legislador de 1984 lleg a la conclusin de que
era indispensable otorgar seguridad plena a las partes exigiendo
una formalidad ad solemnitatem (el Cdigo de 1984 ha establecido el requisito de forma escrita bajo sancin de nulidad). Esto se
da tanto en la transaccin judicial como en la extrajudicial. Ello
quiere decir que, en el caso de la transaccin, la forma es constitutiva del acuerdo; sin la forma no existe transaccin. Es de relevante
importancia que las concesiones mutuas consten por escrito, a fin
de que ambas partes tengan a su alcance un medio accesible para
probar la existencia del acuerdo transaccional.
543
X.- "Conforme al artculo 1308 del Cdigo Civil, la transaccin debe hacerse por escritura pblica o por peticin al Juez que
conoce la causa." Ejecutoria del 21 de julio de 1981. "El Peruano",
Nmero 12446, 3 de agosto de 1981. (Artculo 1308 del Cdigo
Civil de 1936).
XI.- "La transaccin fuera de juicio debe celebrarse mediante
escritura pblica, de acuerdo con el artculo 1308 del Cdigo Civil.
La inobservancia de esa formalidad legal es causante de invalidez, segn el inciso 3 del numeral 1123 del propio texto legal."
Ejecutoria del 27 de febrero de 1984. "El Peruano", Nmero
13494, 28 de mayo de 1984. (Artculo 1308 del Cdigo Civil de
1936).
XII.- "La transaccin se har por escritura pblica o por peticin al Juez que conoce del litigio. No es nulo el documento que
no tenga aquella formalidad, sino que no tendr efecto legal su
contenido." Ejecutoria del 23 de octubre de 1985. "El Peruano",
Nmero 14148, 10 de marzo de 1986. (Artculo 1308 del Cdigo
Civil de 1936).
XIII.- "La transaccin extrajudicial debe hacerse por escrito,
bajo sancin de nulidad, debiendo formularse tanto por medio de
documento privado como por escritura pblica, exigindose su
cumplimiento por la va ejecutiva." Ejecutoria del 28 de enero de
1987. Normas Legales, Nmero 154, 1988, Pgina 522. (Artculos
1307 Y 1308 del Cdigo Civil de 1936 y 1312 del Cdigo Civil de
1984).
- Concordancias nacionales.
544
545
546
- Anlisis.
(1)
548
549
(2)
550
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pginas 423 y siguientes.
(3)
552
(4)
553
Pero tal disquisicin no resulta posible en el Derecho Peruano ni en el Derecho Argentino, pues ambos excluyen expresamente la validez parcial de una transaccin, salvo pacto en
contrario(5) .
Sobre el tema y en cuanto a las consecuencias de una transaccin que versare, a la vez, sobre derechos futuros y actuales
relacionados con el caso que se plantea, el artculo 1176 del Cdigo Argentino se aparta de la sancin rigurosa establecida en el
numeral 847, motivo por el cual debe entenderse que el acto sera vlido siempre que el sujeto en cuyo provecho se ha realizado
(5)
554
(6)
(7)
Cabe precisar que nos referimos a la obligacin de prestar alimentos que es impuesta por la ley, como el caso del hijo alimentista, o
cualquier obligacin legal determinada por el Juez. No se incluye
dentro de esta categora, ciertamente, a las obligaciones alimentarias nacidas de una convencin privada o unilateralmente, como
en el caso de un testamento. Estas pueden ser materia de transaccin, como cualquier contrato entre particulares cuyo objeto no es
otro que un asunto de orden patrimonial.
LAFAILLE, Hctor. Curso de Obligaciones, Pginas 364 y siguientes.
555
(8)
(9)
556
557
sido colocada por la ley argentina en una condicin jurdica especial, en cierto modo fuera del comercio y, dentro de tal orden de
ideas, esta obligacin no puede ser embargada por los acreedores del alimentario, ni ser compensada en obligacin alguna; tampoco es permitido renunciar al derecho de percibirlos, ni constituir
a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a alimentos, ni hacer cesin de ella. Agrega Salvat que la obligacin de
los alimentos, dentro de este mismo orden de ideas, no puede ser
objeto de transaccin; y la razn de esto es que el monto de los
alimentos, estando destinado a subvenir necesidades ineludibles
de la vida del alimentario, debe considerarse fuera del comercio,
y, por consiguiente, no debe admitirse sobre l operacin jurdica
alguna que directa o indirectamente pueda propender a que se
desvirten los propsitos de la ley.
(11)
558
Hay dos posibilidades: una, que ambas partes ignoraban la sentencia antes de la transaccin, en cuyo caso al transigir se encontraban en el estado de duda o incertidumbre que los motiv a realizar
la transaccin. La otra posibilidad es que la parte perdedora del juicio hubiese conocido la sentencia, por lo que habra actuado de
mala fe, lo cual todava con mayor razn da peso al fundamento
que anula la transaccin. No consideramos la posibilidad de que el
victorioso en juicio hubiese conocido su resultado antes de transigir, por resultar esto un absurdo.
salvo que dicha sentencia no constituyera ltima instancia, y pudiese ser revisada en apelacin. De ser ste el caso, la doctrina
se inclina a otorgarle plena validez a la transaccin.
Acerca de los derechos que pueden ser materia de transaccin, tenemos las siguientes Ejecutorias Supremas:
1.- "Son nulas, ipso jure, las transacciones celebradas por
los obreros con desmedro de su derecho." Ejecutoria del 25 de
octubre de 1943. Revista de Jurisprudencia Peruana, Nmero 13,
1944, Pgina 33. (Artculo 1315 del Cdigo Civil de 1936).
11.- "No procede la transaccin respecto del estado civil de
las personas, ni cuando se afecta derechos de terceros." Anales
Judiciales, 1948, Pgina 46. (Artculo 1315 del Cdigo Civil de
1936).
111.- "No puede transigirse sobre el derecho a alimentos." Ejecutoria del 8 de mayo de 1948. Revista de Jurisprudencia Peruana, Nmeros 52 y 53, 1948, Pgina 326. (Artculo 1315 del Cdigo Civil de 1936).
- Concordancias nacionales.
559
ros; 30. Sobre la pena impuesta en causa criminal; 40. Sobre causas matrimonia:';s; bien que se puede transigir sobre esponsales."
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890, trataba el tema en su
artculo 3022: "Se puede transigir sobre el inters y la responsabilidad civil que resultan de un delito; pero la transaccin no embaraza los procedimientos del Ministerio pblico, ni del Juez para
aplicar la pena."; mientras el Primer Anteproyecto de Libro Quinto,
elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, lo
haca en el artculo 293: "Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito; pero Ig transaccin no embaraza
los procedimientos para la aplicacin de la pena."; el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926,
en el numeral 281: "Se puede transigir sobre la responsabilidad
civil que provenga de delito; pero la transaccin no embaraza los
procedimientos para la aplicacin de la pena."; el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de 1936, en el artculo
1299: "Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito."; yel Cdigo Civil de 1936, en el artculo 1310:
"Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de
delito."
Dentro del proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, la
Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del
ao 1973, regulaba la materia en su artculo 174: "Se puede
transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito.";
en tanto el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado
por Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, lo haca en el artculo
161: "Se puede trnsigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito."
Por su parte, el Proyecto de la Comisin Reformadora, del
ao 1981, rega el tema en el artculo 1324: "Se puede transigir
sobre la responsabilidad civil que provenga de delito."; y, finalmente, el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, lo haca en el numeral 1273: "Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito."
562
Anlisis.
(1)
(2)
563
(3)
(4)
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pginas 423 y siguientes.
LAFAILLE, Hctor. Curso de Obligaciones, Pgina 362.
565
2.
3.
En los supuestos previstos en los incisos 2) y 3), ser necesario que el agente hubiere reparado el dao. Si la accin penal
hubiera sido ya ejercida, el juez podr, a peticin del Ministerio
566
Pblico, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa del proceso, bajo los supuestos establecidos."
Como se aprecia, la relacin que aparentemente pudiera tener esta norma con el tema de la transaccin, se presenta en
los supuestos de los incisos 2 y 3, cuando el agente hubiese reparado el dao; y, si la accin penal hubiera sido ya ejercida, el
Juez podr, a peticin del Ministerio Pblico, dictar auto de
sobreseimiento en cualquier etapa del proceso.
Esta norma, que contiene el denominado principio de "oportunidad" en el proceso penal, se aplica -para efectos del desistimiento de la accion penal por parte del agraviado- mediante
acuerdo entre dicho agraviado y el causante del dao, destinado
a su reparacin. No es necesario, para ello, que las obligaciones
contenidas en ese acuerdo se hubieren ejecutado al momento del
desistimiento.
Sin embargo, el desistimiento por el agraviado (por ms que
haya llegado a un acuerdo con el imputado), no constituye transaccin, pues no cabe transigir en asuntos penales.
Reiteramos estas expresiones, vertidas anteriormente, para
evitar una interpretacin equivocada del citado artculo 2 del Cdigo Procesal Penal, pues esta norma responde a las nuevas tendencias del Derecho Penal, proclives a favorecer la despenalizacin de ciertas figuras delictivas que no se consideren graves
para la sociedad. Este principio estima que al Estado le sera
muy oneroso en determinados casos continuar con el trmite de
un proceso penal respecto a una persona que no resulta peligrosa
y, adems, que al haber convenido con el agraviado la reparacin
del dao, ya ha reconocido explcitamente el acto delictivo, elemento, este ltimo, que para el Derecho Penal pone en evidencia
que dicho sujeto se encuentra en proceso de readaptacin. Es
as que siendo la finalidad primordial del Derecho Penal moderno
buscar la readaptacin del reo, ella se estara logrando sin necesidad de condena e internamiento del sujeto activo del delito.
567
En relacin con la posibilidad de transigir sobre la responsabilidad civil proveniente de delito, tenemos las siguientes Ejecutorias Supremas:
1.- "La responsabilidad civil proveniente del delito puede ser
liquidada y extinguida por acuerdo entre la vctima y el agente del
dao." Revista de los Tribunales, 1935, Pgina 13. Revista del
Foro, 1935, Pgina 147. (Artculo 1310 del Cdigo Civil de 1936).
11.- "La transaccin que celebran las partes sobre reparacin
civil no excluye sino determina la que debe ser fijada en la sentencia penal, segn lo establecido por el Cdigo Civil y la Ley Nmero 9014." Anales Judiciales, 1942, Pgina 91. (Artculo 1310
del Cdigo Civil de 1936).
- Concordancias nacionales.
568
Artculo 1307.- "Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobacin del juez, quien para este
efecto oir al Ministerio Pblico y al consejo de familia cuando lo
haya y lo estime conveniente."
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836.
El Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin
Per-Boliviana de 1836, regulaba el tema en su artculo 1387:
"Para transigir, es necesario tener la capacidad de disponer de los
objetos comprendidos en la transaccin. El tutor y el curador no
pueden transigir por el menor o por el inhabilitado para la administracin de sus bienes, sino con arreglo a lo dispuesto en el artculo 239. No puede transigir el curador con el menor que haya
Itegado a la mayor edad, sobre la cuenta de la tutela, a menos
que sea conforme al artculo 258."; en tanto el Cdigo Civil de
1852, lo haca en sus numerales 1716: "Los guardadores de menores de personas sujetas interdiccin, de otros incapaces,
podrn transigir sobre los bienes de las personas que tienen su
cuidado, salvo el beneficio de restitucin que stas les corres569
Anlisis.
El artculo 1307 del Cdigo Civil Peruano regula la transaccin celebrada por los representantes de ausentes e incapaces,
tratndose de casos bastante especiales, ya que stos requieren la
572
mxima proteccin por parte del ordenamiento jurdico, particularmente si s::. trata de realizar concesiones recprocas que no son
otra cosa qu~ disposiciones de bienes y derechos.
Entonces, puesto que la transaccin supone dichas concesiones, las cuales pueden consistir en verdaderas renuncias o disminucin de derechos, resulta indispensable cautelar el inters de
los ausentes e incapaces, mediante la exigencia imperativa de
que sus representantes legales obtengan la aprobacin del Juez,
quien por su parte debe or previamente al Ministerio Pblico y al
consejo de familia (si lo hubiere).
Siendo sta la regla general para el caso de todos los incapaces y ausentes, es menester arman izarla con los preceptos especficos que a cada uno de ellos destina el Cdigo Civil.
As, en el caso de los ausentes(1), son de aplicacin los artculos 52 y 56 del Cdigo Civil, que establecen que quienes hubiesen
obtenido la posesin temporal de los bienes de los ausentes no
pueden gravarlos ni menos aun enajenarlos, salvo casos de necesidad, en la medida de lo indispensable y previa autorizacin judicial.
En cuanto a los incapaces, se entiende que dentro del trmino "incapaces" el artculo 1307 comprende tanto a los incapaces
absolutos como a los relativos, ya que no cuentan con capacidad
de ejercicio plena y ambos, por disposicin del propio Cdigo, deben tener representantes(2).
(1)
(2)
573
574
Sabemos que para transigir se requiere la capacidad de disponer, habida cuenta que quien transige renuncia a derechos o
enajena o pierde bienes que supuestamente se encontraban en
su patrimonio. La transaccin es, pues, un acto de disposicin.
Es claro, entonces, que, cuando se habla de transaccin por
medio de apoderado, ste requiere contar con poder especial,
porque el mandato general slo comprende los actos de administracin ordinaria, que son aquellos para los que ha sido conferido,
adems de los que sean necesari.os para su cumplimiento (artculo 1792 del Cdigo Civil Peruano). El mandato para asuntos especficos como transacciones, o cualquier acto que implique disposicin de bienes o derechos, necesita de un poder especial. Al respecto, el artculo 156 del Cdigo Civil establece que, para disponer de la propiedad de los bienes del representado agravarlos,
se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad. Se trata de una formalidad ad solemnitatem, por la gravedad de sus consecuencias.
El Cdigo Civil Argentino, en su artculo 839, dispone que:
"No se puede transigir a nombre de otra persona sino con su poder especial, con indicacin de los derechos u obligaciones sobre
que debe versar la transaccin, o cuando el poder facultare expresamente para todos los actos que el poderdante pudiera celebrar, incluso el de transar".
Lafaille(3) seala que el referido artculo 839 fue objeto de un
agregado en la ley Fe de Erratas del ao 1882. La primitiva redaccin no comprenda las palabras finales "incluso el de transar".
Era la frmula del mandato general que emplean los escribanos
en los poderes comunes "el poderdante se compromete a tener
por vlido y firme cuanto hiciere su mandatario en ejercicio de
este mandato". Pero esta redaccin -segn el citado profesor- no
substituye al poder especial. El artculo 839, pues, vena a estar
en contradiccin con los artculos 1880 y 1881, del Ttulo del
(3)
575
111.- "Cuando el menor est bajo la patria potestad no se requiere oir al consejo de familia para obtener autorizacin judicial
(4)
576
As, segn Lafaille, de la lectura del artculo 839 pareciera desprenderse que en el poder especial se debiera dejar constancia al
mismo tiempo de los derechos y obligaciones sobre los que debe
versar la transaccin. No es as, sin embargo, y la razn de ello
es muy clara: cuando se da poder especial a una persona para intervenir en un juicio con la facultad de transar, ya no se necesita
decir que se le autoriza a transar en determinado juicio, porque
ste ya se encuentra individualizado por la misma especialidad
del poder; y cuando se otorga poder general para transar tampoco
es indispensable, porque est comprendido dentro de la ltima
frase del artculo.
Entonces, la nica aplicacin que tiene la primera parte del artculo
839 del Cdigo Civil Argentino es en el caso de que se de un poder para transigir, no como clusula dentro de un poder especial
sino como autorizacin jurdica independiente. Tendra que
especificarse, por tanto, que es para transigir en tales o cuales
asuntos o sobre tales o cuales objetos, pues de lo contrario el poder, por su indeterminacin, no sera vlido.
V.- "No surte efectos la transaccin que no se ha perfeccionado con la decisin del juez, por existir menores. Por tanto es fundada la demanda de divisin y particin aunque sta se haya celebrado en la transaccin no perfeccionada." Ejecutoria del 26 de diciembre de 1947. Revista de Jurisprudencia Peruana, Nmeros 54
y 55, 1948, Pgina 555. (Artculo 1312 del Cdigo Civil de 1936).
VI.- "Es nula la transaccin celebrada por la madre de menores de edad con los que pretenden la herencia, distribuyendo por
partes iguales los frutos de los bienes hereditarios, no obstante
existir juicio de nulidad del testamento en que dichos menores
fueron preteridos." Revista de Jurisprudencia Peruana, 1949, Pgina 364. (Artculo 1312 del Cdigo Civil de 1936).
VII.- "El allanamiento de los representantes de incapaces requiere aprobacin judicial, mediante las formalidades establecidas
en el artculo 1312 del Cdigo Civil. La omisin de las formalidades establecidas da lugar a la nulidad de lo actuado." Ejecutoria
del 24 de octubre de 1983. "El Peruano", 22 de enero de 1984.
(Artculo 1312 del Cdigo Civil de 1936).
- Concordancias nacionales.
Anlisis.
582
saccin s revestir validez, debido a que la ley supone que a travs de la realizacin de este segundo acto se est produciendo
una confirmacin tcita del primero. Decimos confirmacin tcita,
ya que en virtud del artculo 231 del propio Cdigo se establece
que el acto queda confirmado si la parte a quien corresponda la
accin de anulacin, conociendo la causal, lo hubiese ejecutado
en forma total o parcial, o si existen hechos que inequvocamente
pongan de manifiesto la intencin de renunciar a la accin de
anulabilidad; y, sin lugar a dudas, la celebracin de la transaccin,
sabiendo que el acto originario era anulable, configurar un supuesto de confirmacin del acto jurdico.
En tal sentido, la transaccin celebrada en estas circunstancias tendra un doble efecto: por una parte, confirmar un acto jurdico y, por otra, constituir una transaccin propiamente dicha, que
solucione controversias suscitadas o derivadas del acto originario.
Insistimos en que la solucin dada por el Cdigo Civil a los
supuestos de transacciones que versen sobre actos nulos o
anulables es distinta, en razn de que mientras el acto nulo es un
acto sin vida, con invalidez total y perpetua, el acto anulable,
como hemos manifestado, es un acto de invalidez actual, pero de
una invalidez pendiente, latente, como "en suspenso", la misma
que podr o no tener lugar, dependiendo de si la parte que tiene
derecho a ejercitar accin al respecto decide anularlo a travs de
la va judicial, o si lo confirma posteriormente.
1.- "No produce efectos la transaccin informal, ni la concertada por error sobre la cosa que le sirvi de materia." Ejecutorias
del 29 de agosto de 1929. Anales Judiciales, Pgina 158; y 19 de
mayo de 1934. Revista de los Tribunales, Pgina 154. (Artculos
1308 y 1314 del Cdigo Civil de 1936).
584
Concordancias nacionales.
Acto jurdico nulo, artculo 219 del Cdigo Civil! Acto jurdico
anulable, artculo 221 del Cdigo Civil! Confirmacin, artculos
230, 231 Y 232 del Cdigo Civil! Obligacin primitiva nula o anulable; novacin, artculo 1286 del Cdigo Civil.
585
Artcu lo 1309. - "Si la cuestin dudosa o litigiosa versara sobre la nulidad o anulabilidad de la obligacin, y las partes as lo
manifestaran expresamente, la transaccin ser vlida."
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836.
587
Anlisis.
Al tratar acerca del artculo 1308 hemos precisado las consecuencias que tendra una transaccin celebrada sobre actos nulos o anulables. No debemos confundir la transaccin celebrada
sobre actos nulos o anulables con la transaccin sobre la nulidad
o anulabilidad de dichos actos, que es el supuesto del presente
numeral.
En efecto, el artculo 1309 legisla los casos en que la materia central de la transaccin sea zanjar las diferencias existentes
entre las partes sobre si el acto originario era nulo, o sobre si el
acto originario era anulable. De no adoptarse este criterio, sera
588
Concordancias nacionales.
590
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; en el
Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; en el Cdigo Civil de 1852; ni en el Proyecto
de Cdigo Civil de 1890.
Por su parte, el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto O/aechea, de 1925, trataba
sobre el particular en su artculo 307: "Las diferentes clusulas de
una transaccin son indivisibles y cualquiera de ellas que fuese
nula, o que se anulase, deja sin efecto todo el acto de la transaccin."; en tanto que el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de
la Comisin Reformadora, de 1926, lo haca en su artculo 293:
"La transaccin es indivisible y cualquiera de sus clusulas que
591
592
que si el dolo fuere slo relativo a uno de los objetos sobre que
se ha transigido, la parte perjudicada podr pedir la restitucin de
su derecho sobre dicho objeto.
El Cdigo Civil Boliviano de 1976 (artculo 948), antes citado, tambin prescribe que se puede agregar a la transaccin una
clasula penal contra el que falte a su cumplimiento, antecedindolo, en esta materia, el Cdigo Civil Guatemalteco de 1973 (artculo 2168) cuando dispone que si los interesados convinieren en
la transaccin una pena adicional, sta no podr' exceder de la
quinta parte del valor que tenga la cosa.
De otro lado, los Cdigos Civiles Chileno (artculo 2457) y
Ecuatoriano (artculo 2383) prevn que el error acerca de la entidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transaccin.
y agregan -Chileno (artculo 2458) y Ecuatoriano (artculo 2384)-,
que el error de clculo no anula la transaccin; slo da derecho a
que se rectifique el clculo.
El Cdigo Guatemalteco de 1973 (artculo 2167), tambin citado, establece que el error de clculo en las transacciones debe
enmendarse y no es causa de anulacin de la misma. Por su parte, el Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 2199)
aade que la transaccin sobre una cuenta litigiosa no podr ser
anulada por descubrirse en sta errores de clculo. Las partes
pueden demandar su rectificacin, cuando hubiere error en lo
dado, o cuando se hubiere dado la parte determinada de una
suma, en la cual haba un error aritmtico de clculo.
En este mismo sentido el Cdigo Argentino (artculo 861),
seala que la transaccin sobre una cuestin litigiosa no podr
ser rescindida por descubrirse en sta errores aritmticos. Las
partes pueden demandar su rectificacin, cuando hubiese error en
lo dado, o cuando se hubiese dado la parte determinada de una
suma, en la cual haba un error aritmtico de clculo.
594
- Anlisis.
Constituye regla general en el Derecho Peruano, respecto al
tema de la divisibilidad o indivisibilidad de las nulidades en un
acto jurdico, lo prescrito por el artculo 224 del Cdigo Civil, norma que establece lo siguiente:
Artculo 224.- "La nulidad de una o ms de las disposiciones de
un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables.
La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad
del acto cuando stas sean sustituidas por normas imperativas.
La nulidad de la obligacin principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de stas no origina la de la
obligacin principal."
(1)
595
El artculo 1310 del Cdigo Civil Peruano, relativo a la transaccin, constituye la excepcin a la regla del artculo 224. Y hay
motivos para ello. La transaccin es un acto que tiene por objeto
poner fin a un asunto controversial. Por eso, justamente, la transaccin debe ser un acto que revista todas las seguridades de
que en el futuro no se suscitarn problemas por el propio acto o
por el acto originario.
Segn ensea Luis de Gsperi(2), a diferencia de los fallos,
la transaccin, como obra de la comn intencin de las partes, las
cuales al avenirse a una renuncia recproca de derechos se entiende que quisieron el todo y no partes aisladas del acto, es indivisible, de donde viene que no pueda anulrsela por partes y
convalidrsela por el resto.
Estima Rezznicd 3) que la transaccin es un acto indivisible
(aunque Colmo y Lafaille observan que este carcter no es privativo o especfico de la transaccin, ya que cualquier contrato y
convencin se halla en igual caso), pues el artculo 834 del Cdigo Civil Argentino dispone: "Las diferentes clusulas de una transaccin son indivisibles, y cualquiera de ellas que fuese nula, o
que se anulase, deja sin efecto todo el acto de la transaccin".
Para Rezznico esto se deriva de que en la transaccin el
sacrificio o la concesin hecha por una de las partes representa
como el precio o la condicin del sacrificio de la otra.
En opinin nuestra y salvo pacto en contrario -fruto, en este
caso, de la autonoma de la voluntad- resulta imprescindible que
la transaccin revista validez total. La transaccin es un acto en el
cual las partes se hacen concesiones recprocas. Por ello, de
aceptarse el principio general del artculo 224 del Cdigo Civil, podra presentarse la situacin de que una clusula resulte nula
se anulase, y que justamente a travs de esa clusula una de las
(2)
(3)
596
(4)
(5)
597
sentido, algunos Cdigos extranjeros, como los de Uruguay (artculo 2658) y Mxico (artculo 2962), slo atribuyen a la transaccin carcter indivisible mientras las partes no hayan convenido lo
contrario.
Garantas.
En relacin con el tema tratado por el artculo 1310 del Cdigo Civil vigente, tenemos las siguientes Ejecutorias Supremas:
1.- "Es nula la transaccin celebrada en un juicio posesorio
por personas ajenas a la propiedad y sin tener autorizacin suficiente para celebrarla. Esta nulidad puede deducirse en va de accin, aun por quien no intervino en la controversia." Ejecutoria del
19 de abril de 1960. Revista de Jurisprudencia Peruana, Nmero
201, 1960, Pgina 1228. (Artculo 1316 del Cdigo Civil de 1936).
Concordancias nacionales.
599
Anlisis.
del problema librado a la suerte- que prevalezca salir beneficiadas o perjudicadas por efectos del azar, que constituye una verdadera transaccin.
Podemos imaginar muchas maneras a travs de las cuales
se recurra a solucionar un problema utilizando esta va. Una de
ellas, por citar un ejemplo, sera la de que por medio de la suerte
se haga prevalecer finalmente la opinin o parecer de una parte o
de la otra, pero por completo. Sera algo as como: "si t ganas te
pago todo lo que t dices que te debo, pero si pierdes no pago
nada, pues sostengo no deber".
Una vez que se determinen los derechos de las partes, las
cuestiones sometidas a la suerte producen los efectos de una
transaccin y su cumplimiento se ejecuta conforme a lo dispuesto
en el artculo 1312 del Cdigo Civil: en la va ejecutiva, si se trata
de derechos dudosos, todava no litigiosos, y como si fuera una
sentencia, para el caso de que haya sido llevada a cabo dentro
de un proceso.
Podra ser frecuente, por otro lado, que las partes decidan
dejar al azar alguna combinacin de concesiones recprocas sobre cuya eleccin no se han puesto an de acuerdo. Por ejemplo,
Cristina propone a Eduardo varias alternativas (ofrecimientos), y
ste, por su parte, tiene una propuesta para cada una de tales alternativas. Finalmente, existen varias "combinaciones", cada una
de las cuales incluye concesiones recprocas y, por tanto, una potencial transaccin. Ante la indecisin, podran optar porque sea
la suerte la que determine cul constituir la transaccin que ponga fin a su controversia.
Sin embargo, la transaccin dejada a la suerte puede revestir caractersticas un tanto ms complejas.
Uno de los coautores de este tratado tuvo ocasin de participar hace ms de tres dcadas en la solucin de una controversia
suscitada entre seis herederos (todos ellos hijos, en igualdad de
porcentajes) de un ciudadano que a su fallecimiento haba dejado
una cuantiosa fortuna.
603
Era el caso de que prcticamente todos los herederos deseaban, como cuota parte, los mismos bienes, lo que determinaba
la imposibilidad de efectuar una divisin y particin armoniosa.
Para solucionar una situacin que se tornaba conflictiva, y
que a todas luces ya resultaba dudosa, se les sugiri efectuar una
divisin y particin derivada de la suerte.
As, luego de una escrupulosa tasacin de los bienes materia de la herencia, el albacea y asesor legal de los herederos procedi a agrupar en seis lotes, cada uno de valor similar, los bienes de la sucesin. Luego, en acto que cont con la asistencia de
los seis herederos y de notario pblico, se asign un nmero a
cada conjunto de bienes y, por sorteo, esto es, por azar, se adjudic un lote a cada heredero.
En este caso, si bien ninguno logr sus mximas aspiraciones ideales respecto de los bienes que constituan la masa hereditaria, todos quedaron satisfechos con el resultado del sorteo, el
mismo que puso fin a sus controversias y les ahorr considerable
tiempo, molestias y dinero.
El caso expuesto demuestra cun til puede resultar recurrir
al mecanismo de la transaccin por medio de la suerte y cuntos
problemas se podran solucionar si ese sistema se utilizara con
mayor frecuencia.
Concordancias nacionales.
604
y LA EXTRAJUDICIAL.
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; en el
Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; en el Cdigo Civil de 1852; en el Proyecto de
Cdigo Civil de 1890; en el Primer Anteproyecto de Libro Quinto,
elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925; en el
Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926; en el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin
Reformadora, de 1936; en el Cdigo Civil de 1936; en la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao 1973;
en el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por
Felipe Osterling Parodi, del ao 1980; ni en el Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981.
Su nico antecedente nacional es el artculo 1279 del Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984: "La transaccin judi605
Como referente de este numeral, podemos sealar al artculo 1045 del Cdigo Libans, el mismo que establece que ante el
incumplimiento de la transaccin de una de las partes, la otra
puede demandar la ejecucin del contrato si es posible y, en su
defecto, demandar la resolucin sin perjuicio de indemnizacin si
hubiere lugar.
Anlisis.
Recuerda la Comisin que durante los debates para la aprobacin del Cdigo Civil, el Doctor Jack Bigio Chrem expres
(1)
606
Artculo 338.- "Normatividad supletoria.- En todo lo no previsto en este Captulo, se aplican las normas pertinentes
del Cdigo Civil".
Artculo 339.- "Acto jurdico posterior a la sentencia.- Aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes
pueden acordar condonar la obligacin que sta contiene,
novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir
una dacin en pago y, en general, celebrar cualquier acto jurdico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la
sentencia. Sin embargo, dicho acto jurdico no tiene la calidad de transaccin ni produce los efectos de sta."
Cabe sealar que el profuso tratamiento que ha recibido la
transaccin judicial en el Cdigo Procesal Civil, no siempre
guarda relacin con las normas de carcter sustantivo previstas por los artculos 1302 a 1312 del Cdigo Civil.
En tal sentido, vamos a efectuar un somero repaso de las
normas sobre transaccin judicial que consigna el Cdigo
Procesal Civil en vigencia (artculos 334 a 339) y que antes
hemos transcrito.
Resulta importante, para efectos de nuestro anlisis, lo prescrito por el artculo 337 del Cdigo Procesal Civil, norma que
seala que el Juez aprueba la transaccin siempre que contenga concesiones recprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden pblico o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad
de las pretensiones propuestas. Agrega la norma que queda
609
(2)
612
"Si la norma procesal confiere fuerza ejecutiva al dicho del arrendador en la ejecucin por pago de la renta, el legislador estima que
con mayor razn debe otorgarse mrito ejecutivo a la transaccin
extrajudicial -en la que el Juez est en aptitud de apreciar la voluntad del obligado- a fin de asegurar su pronto y eficaz cumplimiento.
Finalmente, cabe tener presente que el artculo 1312 slo regula
las vas para solicitar el cumplimiento de la transaccin. Nada impide que la parte perjudicada por algn incumplimiento pueda solicitar la resolucin de la transaccin." (COMISION REVISORA DEL
CODIGO CIVIL PERUANO. BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de
Motivos Oficial del Cdigo Civil. Separata Especial Publicada el lunes 3 de diciembre de 1990 en el Diario Oficial "El Peruano", Pginas 14 y 15.).
Cabe sealar que este comentario de la Comisin fue anterior a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil, el mismo que en su artculo 337 establece que el incumplimiento de la transaccin judicial no
autoriza al perjudicado a solicitar la resolucin de la transaccin.
cuerpo normativo, quedando derogadas las normas que, al respecto, recoga el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, al
que hace referencia el anlisis de la Comisin Revisora.
Como se recuerda, los procesos de ejecucin se encuentran
regulados en los artculos 688 y siguientes del Cdigo Procesal Civi!(3).
(3)
El Captulo 1, relativo a las Disposiciones Generales de los procesos de ejecucin, est constituido por los artculos 688 a 692, cuyos textos se transcriben a continuacin:
TITULO V
PROCESOS DE EJECUCION
Captulo I
Disposiciones Generales
613
614
siendo competencia del Juez Civil las pretensiones que superen dicho monto.
- Transaccin y arbitraje.
Tambin debemos referirnos al arbitraje. Este carece de mayores puntos de contacto con la transaccin, salvo que un proceso arbitral concluya por esa va.
Como se sabe, durante el presente siglo el arbitraje en el
Per estuvo previsto, en primer trmino, por los artculos 548 y siguientes del antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles. Con posterioridad se complement con los artculos 1906 a 1922 del Cdigo Civil de 1984. Luego se modific ntegramente por el Cdigo
Procesal Civil. A continuacin se dict el minucioso Decreto Ley
N 25935, y, finalmente, hoy todo proceso arbitral est regido por
615
Transaccin y conciliacin.
Podramos encontrarnos ante un supuesto de conciliacin judicial, la misma que constituye otra de las formas especiales de
conclusin del proceso, teniendo rasgos caractersticos en nuestra
legislacin procesal, los cuales de alguna forma la asemejan a la
transaccin.
En el artculo 323 del Cdigo Procesal Civil se establece que
las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier
estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia
en segunda instancia (ntese que la transaccin judicial procede
en cualquier estado del juicio, incluso cuando la causa est al
voto o en discordia en una casacin).
El artculo 324, por su parte, seala que la conciliacin puede ocurrir ante el Juez del proceso en la audiencia respectiva, o
en la que ste convoque de oficio o cuando lo soliciten las partes
para tal efecto, no siendo dicho Juez recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia.
616
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620
1307 Y 1308 del Cdigo Civil de 1936 y 1304 del Cdigo Civil de
1984).
VI.- "La transaccin judicial se exige en el mismo juicio, mas
no en va de accin." Ejecutoria del 15 de noviembre de 1990. "El
Peruano", Nmero 15972, 6 de marzo de 1991. (Artculo 1307 del
Cdigo Civil de 1936).
VII.- "La transaccin extrajudicial se ejercita en la va ejecutiva conforme lo establece el artculo mil trescientos doce del Cdigo Civil vigente, por lo que en el caso de autos, habindose llenado el requisito anteriormente fijado, la ejecucin es procedente."
Ejecutoria del 16 de noviembre de 1990. "El Peruano", 2 de febrero de 1991. (Artculo 1307 del Cdigo Civil de 1936).
Concordancias nacionales.
Transaccin; concepto, artculo 1302 del Cdigo Civil / Ttulos ejecutivo y de ejecucin, artculo 688 del Cdigo Procesal Civil
/ Ttulos ejecutivos, artculo 693 del Cdigo Procesal Civil.
621
TITULO VIII
Mutuo disenso
625
- Anlisis.
Concepto.
El mutuo disenso, tambin denominado resiliacin (ressiliation en Francia), es un modo de extincin de las obligaciones
626
(1)
En virtud de la autonoma privada, en la que se basa nuestro sistema jurdico, social y econmico, y circunscribindose a los lmites
establecidos por el ordenamiento jurdico respectivo, las personas
son soberanas para relacionarse y crear vnculos obligatorios entre
s.
627
contrato como "el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial." Vemos
que dentro del concepto del contrato se encuentra la potestad de
las partes para extinguir su relacin jurdica. Por ello, el mutuo disenso es un autntico contrato, cuyo contenido es la resolucin
convencional de la relacin jurdica surgida tambin por contrato.
Guillermo Ospina(2) seala que el postulado de la autonoma
de la voluntad privada encuentra su consagracin en el artculo
1602 del Cdigo Civil Colombiano, el mismo que reproduce la frmula "lapidaria" de Domat en estos trminos: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes", y agrega: "y
no puede ser invalidado sino por su mutuo consentimiento o por
causas legales", texto que expresa con singular precisin el vigor
normativo que compete no slo a los contratos que son la fuente
principal de las obligaciones, sino tambin a todas las convenciones en general y a ciertos actos unipersonales dotados por la ley
(convencin, contrato o acto unipersonal) para crear, modificar o
extinguir relaciones jurdicas, cual si dicho acto emanase del propio legislador que lo autoriza.
Destacando la fuerza obligatoria del contrato, el cual slo
puede ser alterado por las propias partes, Ospina subraya que el
propio texto enuncia la principal consecuencia del postulado al
prohibir a los agentes destruir unilateralmente, salvo ciertas excepciones, la obligatoriedad de sus convenciones y contratos.
Para ello se exige un nuevo acuerdo entre los agentes, o sea, su
mutuo disenso, por oposicin al mutuo consentimiento que ellos
prestaron al celebrar tales actos.
Recuerda Giorgi(3) que Nihil tam naturale est, escribi
Ulpiano en el comentario ad Sabinum, quam eo genere quidque
dissolvere, quo colligatum est; ideo verborum obligatio verbis
tollitur, nudi consensus obligatio contrario consensu
dissolvitur. Pero estima que este medio de extinguir la obliga-
(2)
(3)
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629
Este medio extintivo opera nicamente en los contratos bilaterales(4), ya que en los contratos unilaterales (o de prestacin unilateral) bastara con dejar sin efecto la prestacin del nico deudor, por acuerdo al que llega con su acreedor, lo cual sera equivalente a una remisin o condonacin de deuda.
El Cdigo Civil de 1936 no defina la figura bajo comentario,
sino tan slo sealaba sus efectos en el artculo 1317: "En caso
de haberse perjudicado a un tercero por el mutuo disenso, se tendr ste por no hecho, y se reputar insubsistente la obligacin
en lo que sea relativo a los derechos de la persona perjudicada."
A diferencia del Cdigo Civil de 1936, el Cdigo Civil de
1852 contena una definicin del mutuo disenso en su artculo
2272: "Se acaban las obligaciones, de la misma manera que se
formaron, cuando la persona favor de quien existen, y la que es
responsable de ellas, convienen mutuamente en extinguirlas."
Al analizar la extincin de la relacin jurdica, el profesor Manuel de la Puente y Lavalle(5) seala que sta ocurre "cuando las
partes deciden ponerle fin, bien sea para desvincularse totalmente
o para vincularse nuevamente de manera distinta."
Comentando la naturaleza del "distracto" (nombre tcnico
para el contrato cuyo objeto es resolver una relacin jurdica patrimonial -cualquiera sea su fuente- existente entre las partes),
(4)
(5)
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(6)
(7)
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631
El mutuo disenso es un medio extintivo cuya amplitud rebasa el mbito del Derecho de las Obligaciones y de los Contratos.
El texto original del Cdigo Civil Peruano de 1984 contemplaba la expresin "mutuo disenso" en cinco numerales, los artculos 333, inciso 11, 344, 345, 354 Y 1313. De estos preceptos, los
cuatro primeros empleaban la expresin "mutuo disenso", aludiendo a lo que hoy se conoce como separacin convencional en Derecho de Familia(10).
(9)
632
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635
(13)
636
de su celebracin, y que despus de dictada la sentencia de separacin haya transcurrido un ao (actualmente son seis meses).
La sentencia misma no disuelve el matrimonio; ste quedar disuelto posteriormente en forma unilateral, por cualquiera de los
cnyuges, y si ninguno lo pidiere debe reputarse que el matrimonio subsiste. Por lo tanto, subsistente el matrimonio, vale decir, el
vnculo, deben funcionar los derechos hereditarios entre ambos
cnyuges, los cuales slo cesan cuando el divorcio se ha producido. Debe anotarse tambin -segn Castaeda- que, no obstante
el mutuo disenso y la disolucin del matrimonio por este medio,
se preservan algunas prestaciones a que dio origen tal contrato,
como son las alimentarias.
En lo que respecta a la opinin del Doctor Jorge Eugenio
Castaeda, cuando considera que el mutuo disenso en Derecho
de Familia tiene carcter sui generis porque debe ser aprobado
por los Tribunales, estimamos que ese parecer no es del todo
acertado, pues el mutuo disenso se celebra con el solo acuerdo
de ambas partes, es decir, de aquellos que desean dejar sin efecto un acto jurdico preexistente, celebrado por ellos mismos. Esta
afirmacin es comn tanto al Derecho Civil Patrimonial como al
Derecho de Familia. Con ello queremos expresar que el mutuo disenso siempre se celebra con el consentimiento de esas partes,
al igual que el matrimonio se contrae en virtud del acuerdo voluntario de ambas partes.
La diferencia radicar en el hecho de que, si el mutuo disenso tiene por objeto dejar sin efecto un contrato, bastar con ese
acuerdo para que cesen los efectos de dicho contrato (lo que
equivale a decir que bastar con ese acuerdo para que el mutuo
disenso surta sus efectos de inmediato). En sede contractual podramos calificar al mutuo disenso como una resolucin convencional o celebrada por mutuo acuerdo, naturalmente de carcter
extrajudicial, cuyos efectos y naturaleza son asimilables a las disposiciones contenidas en los artculos 1370 y 1372 del Cdigo Civil Peruano.
Sin embargo, el mutuo disenso en Derecho de Familia, por
la naturaleza de la institucin matrimonial y por las concepciones
637
que sobre la familia y el matrimonio han inspirado tradicionalmente al legislador de nuestro pas, no resulta de fcil aplicacin,
pues el matrimonio es un acto que la sociedad y el Derecho consideran de extrema importancia, ya que no slo tiene relacin con
el patrimonio, sino fundamentalmente con la vida de los cnyuges
y, eventualmente, con sus descendientes y entorno familiar.
No olvidemos tampoco que el matrimonio es un acto esencialmente formal. Podramos llegar a decir, incluso, que el matrimonio es el acto formal (ad solemnitatem) por excelencia. No
existe dentro de la legislacin civil peruana ningn otro acto para
cuya celebracin la ley establezca ms requisitos y sancione con
ms impedimentos. Entonces, dentro de esta lgica, resulta absolutamente coherente que, si se requiere de tantas formalidades
para darle nacimiento, se necesite de igual grado de formalidad
para hacer cesar sus efectos.
Por ltimo, debe advertirse que el matrimonio es un acto celebrado por una autoridad estatal (municipal), razn por la cual
tiene plena lgica que la disolucin del mismo se efecte con
aprobacin de otra autoridad estatal (en este caso, la judicial).
Por ello consideramos que el mutuo disenso es una figura
unitaria tanto en Derecho Civil Patrimonial como en Derecho de
Familia, independientemente de los matices anotados respecto a
la manera como llega a surtir efectos.
Lo hasta aqu expresado deja en claro que el mutuo disenso, en sus dos mbitos de aplicacin, esto es, el acto jurdico matrimonial -con todas las caractersticas que le son propias- y
como forma de extinguir obligaciones esencialmente civiles, exhibe un espectro muy amplio.
Por otra parte, la Real Academia de la Lengua Espaola(14)
considera a la expresin "disenso" como sinnima de "disenti-
(14)
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639
(17)
640
clsica que exige imperiosamente la entrega de la cosa para la perfeccin del vnculo, la indolencia al no entregarla o no querer recibirla no es sino un mutuo disenso inicial cuando ninguna parte reitera a la otra su oferta, solicitud o consentimiento primero.
La remisin envuelve en el fondo un mutuo disenso: ya que, como
donacin, requiere la aceptacin del donatario, en este caso el deudor; pues ste tiene derecho a hacer el pago incluso contra la voluntad del acreedor, como demuestra la institucin de la consignacin."
(18) El requisito relativo a que las prestaciones no deben haberse ejecutado es comn a todos los medios extintivos de obligaciones.
(19) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pginas 380 y
381.
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(20)
642
transmitido el derecho de propiedad sobre un inmueble y posteriormente se acordase el mutuo disenso, entonces se deber inscribir ste, por tratarse de una nueva transmisin de propiedad
realizada en sentido inverso. Asimismo, en cuanto a los impuestos que devenga el contrato resiliado (alcabala de enajenaciones),
deban pagarse nuevamente.
Algunos autores sostienen que el mutuo disenso no slo se
aplica a las obligaciones emergentes del contrato (de acuerdo con
el aforismo de que las cosas se deshacen como se hacen), sino
que tambin funciona en las obligaciones que nacen de los actos
ilcitos, puesto que nada impide que una persona con obligacin
de reparar un dao que ha inferido pacte con quien tiene derecho
a recibir la prestacin en el sentido de dejar sin efecto dicha obligacin.
Ospina Fernndez(21), quien es de esta opinin, manifiesta
que la autonoma de la voluntad privada en punto de la extincin
convencional de relaciones jurdicas preexistentes no se reduce a
las que las partes hubieran contribuido a crear mediante un contrato, sino que opera en general respecto de todas aquellas relaciones en que dicha autonoma est legalmente autorizada.
As, seala, toda obligacin, cualquiera sea su fuente (contrato, acto unipersonal, hecho ilcito, etc.), puede extinguirse por el
mutuo consentimiento entre el acreedor y el deudor; siendo tal lo
preceptuado por el inciso primero del artculo 1625 del Cdigo Civil Colombiano, que dice: "Toda obligacin puede extinguirse por
una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula ... ".
Se tiene, por tanto, que este texto legal no es una simple aplicacin del artculo 1602 que determina la obligatoriedad de los actos
jurdicos, especialmente de los contratos, que requiere el mutuo
disenso de las partes para deshacer o revocar dichos actos, con
repercusin indirecta sobre los efectos de ellos, como las obligaciones que hayan generado, sino que el inciso transcrito implica la
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646
(23) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pgina 381.
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(24)
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ce que el representante fingido y quien contrate con l pueden resolver el contrato antes de su ratificacin por el interesado.
El mutuo disenso es un acto tpico que, en sede de obligaciones y contratos, es de carcter consensual.
La Comisin Revisora del Cdigo Civil(25) expresa, en criterio
que no compartimos, que el mutuo disenso ni siquiera debe ser
formal en el caso que deje sin efecto un contrato sujeto a formalidad ad solemnitatem. Sealan que en esta materia el legislador
se aparta de la opinin de Francesco Messineo, quien expresa
que el mutuo disenso debe revestir igual forma que el contrato
originariol 26), y de Raymundo Salvat(27).
Segn la Comisin Revisora del Cdigo Civil, el legislador
peruano hace suyo el planteamiento de Snchez Romn, que
Jos Len Barandiarn recoge en su obra Comentarios al Cdigo
Civil Peruano, Obligaciones, Tomo 11, Pgina 582, quien a la letra
expone:
"Ella sola, sin el consentimiento, ni se concibe ni existe, adems de que est exigida como formalidad de la perfeccin, no lo
est como solemnidad de la disolucin del contrato; y sabido es
que todos los requisitos de carcter formal no se suplen por interpretacin extensiva si la ley no lo establece expresamente. Por
otra parte, se pregunta Snchez Romn, cmo sera posible
desconocer que el mutuo disenso o acuerdo de voluntades en
contrario al que dio nacimiento al contrato, constituir siempre una
excepcin irresistible, opuesta que fuera a la demanda de cumplimiento de aqul?"
649
Castaeda(28) expresa que la ley no exige para el perfeccionamiento del mutuo disenso que se cumpla con alguna formalidad, ni aun cuando el contrato que se deja sin efecto se hubiere
perfeccionado por escritura pblica. Sin embargo, es evidente que
debe llenarse la misma formalidad observada en el contrato que
se resilia, ya que si con posterioridad al mutuo disenso quien aparece con derecho en el contrato resiliado otorg cualquier derecho
a un tercero, no podra oponrsele a ste el mutuo disenso si
constare en instrumento privado.
Asimismo -dice Castaeda-, si habindose resiliado un contrato de compraventa de un inmueble que se inscribi en el Registro de la Propiedad, se omiti inscribir dicha resiliacin y el
comprador, procediendo de mala fe, transfiri, a ttulo oneroso, dicho inmueble a un extrao, quien cumpli con inscribir, no obstante que el mutuo disenso constare en escritura pblica, el derecho
de propiedad adquirido por el tercero es inimpugnable, por aplicacin del artculo 1052 del Cdigo Civil (el autor se refiere al de
1936), solucin que se producira a pesar de que la transferencia
se oper despus de que la venta hubiera sido resiliada, por lo
que el comprador haba dejado de ser propietario.
Agrega Castaeda que la resiliacin extendida en documento privado es, no obstante lo expresado, vlida, porque la ley no
establece ninguna formalidad especial. Sin embargo, ella producir efectos entre las partes.
Ni el Cdigo vigente, ni el derogado Cdigo de 1936, le sealan a la figura una forma definitiva, o una forma solemne para
su perfeccionamiento, ni para su validez, por lo cual no estara,
en principio, sujeta a formalidad alguna. No obstante lo cual, la
opinin que predomina en la doctrina indica que, cuando la ley
exige solemnidad para el contrato que se quiere extinguir, la
misma formalidad debe seguirse para su resolucin, extincin o
mutuo disenso. De esta manera si, por ejemplo, el contrato hubie-
(28) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pginas 388 y
389.
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(32)
(33)
655
cuanto perjudique derecho de tercero. En efecto, los derechos adquiridos medio tempore por terceros no tienen por qu afectarse;
para el tercero el nuevo convenio que pone fin al anterior por el
cual se transfiri un derecho, que a su vez fue transmitido al tercero, es res inter alios acta. La seguridad de los negocios jurdicos justifica sin vacilar la solucin legal."
Un ejemplo de este acertado criterio lo constituye el derecho
de retracto que surge como consecuencia de una venta. El mutuo
disenso, eventualmente acordado por el vendedor y el comprador,
no altera ni perjudica la situacin del tercero que adquiere la facultad de retraer, ya que su derecho emana de la ley (artculo
1592 del Cdigo Civil) y, por tanto, no requiere que previamente
se encuentre inscrito para ser oponible.
Podra ocurrir, sin embargo, que, a pesar de la existencia de
un tercero que hubiera adquirido derechos de una de las partes,
el mutuo disenso celebrado entre stas no lo perjudicara. En estos casos, el tercero no tendra inters alguno en alegar la ineficacia del mutuo disenso y, de hecho, si lo hiciera, al no poder probar el dao, no procedera la accin. El artculo 1313 es claro al
mencionar que debe haber un perjuicio para el tercero. Es decir,
no basta que exista un mutuo disenso y un tercero con derechos
adquiridos de una de las partes, sino que debe haber un dao
para este tercero como consecuencia de la extincin de la relacin jurdica (artculo 1313 in fine: "Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado.").
Sera el caso de una compraventa entre Mara y Rosa, por
medio de la cual sta transfiere la propiedad de un inmueble a
Mara, quien se obliga a pagar el precio a plazos. Si Mara recibe
una cantidad de dinero de Pedro en virtud de un contrato de mutuo, constituyendo como garanta en favor de Pedro una hipoteca
sobre el inmueble, y posteriormente ella y Rosa pactan el mutuo
disenso respecto de la compraventa del citado inmueble, este
acuerdo no perjudicara a Pedro. El recibira el pago de Mara y,
adicionalmente, conserva la accin real hipotecaria contra el inmueble, ahora nuevamente propiedad de Rosa.
656
En suma, el mutuo disenso nicamente puede producir efectos para el futuro y no hacia el pasado. No opera, en principio,
retroactivamente. La razn, como hemos explicado, es el eventual
perjuicio a terceros. Por ello, si el contrato o la relacin jurdica
fue resuelta en virtud del mutuo disenso, los derechos constituidos sobre el bien materia de dicho contrato en el lapso que transcurre entre su celebracin y el mutuo disenso subsisten, debido a
que la voluntad privada de las partes no es soberana si atenta
contra los derechos de terceros.
Esta constituye, como sabemos, la nica limitacin al ejercicio del libre albedro. Los derechos adquiridos por terceros son
las fronteras que no puede cruzar la autonoma de la voluntad.
Empero, esto no quiere decir que en ningn caso el mutuo disenso pueda ser retroactivo, ya que de no existir esta barrera, de no
haber terceros que pudieran salir afectados, entonces nada impedira a las partes convenir en que los efectos se retrotraigan hacia
el pasado.
Finalmente, debemos precisar que resulta indiferente que el
tercero haya adquirido su derecho a ttulo gratuito u oneroso. Sea
cual fuere la forma de adquisicin, su derecho est amparado, ya
que el legislador consider, siguiendo el criterio del profesor Len
Barandiarn, que la seguridad de los actos jurdicos justifica la solucin adoptada.
La accin de ineficacia del mutuo disenso que promueva el
tercero opera de manera distinta a la accin de ineficacia regulada por el artculo 195 del Cdigo Civil, la cual exige, en el caso
de los actos a ttulo oneroso, que haya habido dolo de las partes,
es decir, acuerdo a fin de causar un perjuicio al derecho del tercero acreedor. En el mutuo disenso resulta irrelevante la mala fe o
el dolo, ya que haya habido o no el consilium fraudis, el mutuo
disenso no puede oponerse al tercero. Como ya hemos explicado,
slo se requiere que el tercero sea perjudicado para que pueda
interponer la respectiva accin de ineficacia.
Vemos, pues, que estamos ante una norma de carcter objetivo, en la que la intencionalidad subjetiva de las partes no entra
657
El profesor Castaeda(34) considera que nadie, en forma unilateral, puede desligarse de un contrato sinalagmtico, ya que
siempre se requiere el consentimiento del otro contratante. Una
excepcin a este principio -segn el propio Castaeda- la encontramos en el contrato de locacin de obra a destajo en que el artculo 1562 del Cdigo Civil de 1936 determinaba que "El dueo de
una obra a destajo puede separarse del contrato, pagando al empresario su trabajo y gastos, y lo que justamente podra utilizar".
Estima Castaeda que en esta hiptesis legal no es necesario contar con el consentimiento del empresario. El contrato se
acaba por voluntad del propietario de la obra. Para el citado profesor sanmarquino constituyen tambin excepciones al principio
de que unilateralmente no puede deshacerse el contrato bilateral,
la locacin-conduccin por tiempo indeterminado, en la que el locador o dueo puede poner trmino al contrato mediante el aviso
de despedida; y el contrato de sociedad en que su duracin se
pact por tiempo ilimitado, en el cual el socio puede pedir la disolucin, siempre que no proceda de mala fe ni intempestivamente.
Sin duda, el tema planteado por el Doctor Jorge Eugenio
Castaeda respecto a que la resolucin unilateral de un contrato
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En primer lugar, debe quedar claro que el mutuo disenso requiere del concurso de ambas partes contratantes, vale decir, que es de carcter consensual; en tanto que la invocacin de nulidad de un acto jurdico puede ser consensual (si
ambos contratantes estn de acuerdo en la nulidad del
acto), aunque la prctica ensea que generalmente es aducida por una de las partes, precisamente por aquella que ve
afectados sus intereses con la existencia del acto nulo.
En segundo trmino, para que un acto sea declarado nulo,
en la medida en que ambas partes convengan en ello, no requerirn acudir a los tribunales de justicia, pero si solamente
una es la que alega la nulidad, necesariamente tendr que
pasar por un proceso judicial. En lo que respecta al mutuo
disenso de obligaciones contractuales, ste, segn ha sido
visto, tiene carcter extrajudicial.
En tercer lugar, cuando un acto se declara nulo, los efectos
de la nulidad se retrotraen al momento de su celebracin,
pues la nulidad se deriva de un vicio de origen existente al
momento en que se celebr dicho acto; adems, las consecuencias de la nulidad son la invalidez o invalidacin del
acto celebrado. En cambio, los efectos del mutuo disenso
no son retroactivos y tienen por nica finalidad hacer cesar
la eficacia del acto celebrado, dejando intacta su validez.
Finalmente, para que se declare la nulidad de un acto jurdico, ser necesaria la presencia de alguna de las causales
establecidas en el artculo 219 del Cdigo Civil. En cambio,
para que las partes acuerden el mutuo disenso, ni siquiera
requieren expresin de causa.
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La resolucin consagra sus normas generales en los artculos 1370 y 1372 del Cdigo Civil. Ella puede ser de carcter
judicial o extrajudicial, tal como lo establecen los artculos
1428, 1429 Y 1430 del propio Cdigo. Por su parte, el mutuo
disenso tiene carcter extrajudicial.
La resolucin se basa fundamentalmente en el incumplimiento de una de las partes respecto a las prestaciones que se
haba obligado a ejecutar en el contrato celebrado, existiendo, adems, otros supuestos representativos de resolucin,
tales como los derivados de la excesiva onerosidad de la
prestacin (artculos 1440 a 1446), el saneamiento por
eviccin (artculos 1491 y siguientes) y el saneamiento por
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Ospina Fernndez(37) ensea que en la transaccin las partes convienen en sacrificar recprocamente parte de sus intereses controvertidos, lo que puede envolver la extincin de
alguno o algunos de sus derechos; mas su intencin no es
pura y simplemente sta, sino la de compensar ese sacrificio
con ventajas que estimen equivalentes, siquiera sea la de
consolidar situaciones y derechos que, por consiguiente, dejan de ser litigiosos.
Como hemos explicado en su oportunidad, la transaccin,
adems de ser un medio extintivo de obligaciones, en el que
las partes se hacen concesiones recprocas, puede convertirse en un medio creativo, regulador o modificatorio de las
mismas, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1302 del
Cdigo Civil Peruano. Este carcter eventualmente creador
de obligaciones que puede revestir la transaccin, no es
compartido por el mutuo disenso, ya que a travs de esta figura nicamente se extinguen los efectos de un acto jurdico
preexistente. Con el mutuo disenso no se deja subsistir obli-
gacin o deber alguno, en tanto que con la transaccin puede que ello ocurra.
No est dems decir que la transaccin slo puede versar sobre derechos de carcter patrimonial (argumento del artculo
1305 del Cdigo Civil Peruano), en tanto que el mutuo disenso puede recaer tanto sobre actos de carcter netamente patrimonial como sobre otros que fundamentalmente tengan naturaleza distinta, como es el caso del matrimonio.
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Nada obsta a que las partes que han extinguido una relacin jurdica obligatoria, por considerarlo conveniente para sus intereses,
la revivan, con lo que el acto original recobrara sus efectos al devenir en ineficaz el primer mutuo disenso. Evidentemente, la autonoma de la voluntad, que comprende la libertad de contratar y la
libertad contractual, faculta tanto para contratar como para modificar, extinguir, cambiar de opinin y volver a dar vida a cualquier
relacin obligacional.
Si las mismas partes pueden contratar entre s tantas veces
como deseen a lo largo de sus vidas, sin afectar a terceros en
sus convenios, porqu podran estar impedidas de ejercitar su
autonoma para extinguir un mutuo disenso? No hay norma que lo
prohba, ni expresa ni tcitamente, puesto que nuestro sistema
consagra precisamente la autonoma de la voluntad. La nica barrera a ello sera el eventual perjuicio a terceros, y esta restriccin
(res inter alios acta) se encuentra atada a cada una de las disposiciones de nuestro cuerpo legal. Por tanto, no existiendo ningn elemento que jurdicamente prive a la relacin obligacional
original de su eficacia, en virtud del segundo mutuo disenso la recobrara a plenitud, siempre con la salvedad de preservarse los
derechos de terceros.
Asimismo, respecto al argumento que en ocasiones se esgrime acerca de que el eliminar una relacin jurdica obligacional y
luego hacerla renacer resulta atentatorio contra la seguridad jurdica, la pregunta que de inmediato surge es la siguiente: la seguridad jurdica de quin? Resulta necesario destacar que la seguridad jurdica nicamente puede ser socavada cuando a su vez se
atenta contra la justicia y el bien comn. La volubilidad de las partes en el ejercicio privado de su libertad contractual no tiene relacin con el bien comn, como s lo tendra la volubilidad de los legisladores en la dacin de normas legales, pues stas estn dirigidas a la comunidad.
Las decisiones privadas, sean buenas, malas o mltiples, en
tanto no afecten a terceros, no resultan lesivas al inters comn;
por tanto, no vulneran la seguridad jurdica. Ms aun, inclusive en
el mbito del Derecho de Familia, nada impide volver a unirse a la
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- Concordancias nacionales
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