JANELAS QUEBRADAS, TOLERNCIA ZERO E CRIMINALIDADE

Por: Daniel Sperb Rubin

Promotor de Justia em Porto Alegre/RS
Retirado do site jusnavigandi

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3730

Introduo
Enquanto os ndices de criminalidade no Brasil atingem nveis intolerveis,
obrigando o cidado de bem a trancar-se dentro de sua prpria casa, e as autoridades
responsveis pela poltica de segurana pblica em nosso pas parecem simplesmente
no saber que rumo tomar, nos Estados Unidos encontra-se em pleno andamento uma
extraordinria experincia de reduo de criminalidade.
Pela primeira vez depois de trinta anos de aumento contnuo, os ndices de
criminalidade nas grandes cidades dos EUA apresentam substancial reduo (1). A que se
deve isso? Ouve-se falar na poltica criminal de tolerncia zero. Sabe-se que foi aplicada
em Nova Iorque, durante a gesto do Prefeito Rudolph Giuliani. Mas no se sabe
exatamente quais seus fundamentos tericos. Ouve-se falar, tambm, na broken windows
theory (teoria das janelas quebradas), mas, igualmente, no se sabe qual a sua origem e o
que, exatamente, significa.
Neste despretensioso estudo, procuraremos demonstrar como os EUA, a partir
da broken windows theory e da operao tolerncia zero, conseguiram reduzir
drasticamente os ndices de criminalidade em algumas de suas grandes cidades,
notadamente, em Nova Iorque. Analisaremos algumas crticas feitas poltica criminal de
tolerncia zero, bem como os limites impostos pelo judicirio americano, ocasio em que
se far meno a algumas decises que informam a jurisprudncia americana acerca do
assunto. Por fim, teceremos consideraes sobre a situao brasileira no combate
criminalidade.

Broken Windows Theory Origens e Fundamentos

Em 1982, o cientista poltico James Q. Wilson e o psiclogo criminologista
George Kelling, ambos americanos, publicaram na revista Atlantic Monthly um estudo em
que, pela primeira vez, se estabelecia uma relao de causalidade entre desordem e
criminalidade. Naquele estudo, cujo ttulo era The Police and Neiborghood Safety ( A
Polcia e a Segurana da Comunidade), os autores usaram a imagem de janelas
quebradas para explicar como a desordem e a criminalidade poderiam, aos poucos,
infiltrar-se numa comunidade, causando a sua decadncia e a conseqente queda da
qualidade de vida.
Kelling e Wilson sustentavam que se uma janela de uma fbrica ou de um
escritrio fosse quebrada e no fosse imediatamente consertada, as pessoas que por ali
passassem concluiriam que ningum se importava com isso e que, naquela localidade,
no havia autoridade responsvel pelo manuteno da ordem. Em pouco tempo, algumas
pessoas comeariam a atirar pedras para quebrar as demais janelas ainda intactas. Logo,

todas as janelas estariam quebradas. Agora, as pessoas que por ali passassem
concluiriam que ningum seria responsvel por aquele prdio e tampouco pela rua em que
se localizava o prdio. Iniciava-se, assim, a decadncia da prpria rua e daquela
comunidade. A esta altura, apenas os desocupados, imprudentes, ou pessoas com
tendncias criminosas, sentir-se-iam vontade para ter algum negcio ou mesmo morar
na rua cuja decadncia j era evidente. O passo seguinte seria o abandono daquela
localidade pelas pessoas de bem, deixando o bairro merc dos desordeiros. Pequenas
desordens levariam a grandes desordens e, mais tarde, ao crime.
Em razo da imagem das janelas quebradas, o estudo ficou conhecido
como broken windows, e veio a lanar os fundamentos da moderna poltica criminal
americana que, em meados da dcada de noventa, foi implantada com tremendo sucesso
em Nova Iorque, sob o nome de "tolerncia zero".
Ainda exemplificando, Kelling e Wilson afirmavam que uma comunidade
estvel, na qual as famlias cuidavam de suas casas, se preocupavam com as crianas
dos outros e desconfiavam de estranhos, poderia transformar-se, em poucos anos, ou at
mesmo meses, em uma selva assustadora. Uma propriedade abandonada. O mato
cresce. Uma janela quebrada. Adultos deixam de repreender crianas e adolescentes
desordeiros. Estas, encorajadas, tornam-se mais desordeiras. Ento, famlias mudamse daquela comunidade. Adultos, sem laos com a famlia, mudam-se para
aquela comunidade. Adolescentes desordeiros comeam a se reunir na frente da loja da
esquina. O comerciante pede que se retirem. Eles recusam. Brigas ocorrem. O lixo se
acumula. Pessoas comeam a embriagar-se em frente aos bares. Um bbado deita na
calada e l permanece. A desordem se estabelece, preparando o terreno para a
ascenso da criminalidade.
Em 1990, o Professor da Universidade Northwestern de Cincias Polticas,
Wesley Skogan, publicou um estudo baseado em pesquisa na qual 13.000 pessoas
residentes em reas residenciais de Atlanta, Chicago, Houston, Filadelfia, Newark e So
Francisco haviam sido entrevistadas. O estudo era entitulado Disorder and Decline: Crime
and the Spiral of Decay in America Neighborhoods (Desordem e Declnio:O Crime e a
Espiral de Decadncia nas Comunidades Americanas) e confirmava os postulados
da broken windows theory. Mas ia alm disso, afirmando que a relao de causalidade
entre desordem e criminalidade era mais forte do que a relao entre criminalidade e
outras caractersticas encontradas em determinadas comunidades, tais como a pobreza ou
o fato de a comunidade abrigar uma minoria racial. Esta concluso de fundamental
importncia, especialmente diante da afirmao, sempre repetida e jamais comprovada, de
que a principal causa da criminalidade reside nas injustias sociais, desemprego, pobreza,
falta de oportunidades, etc. Mais adiante, quando analisarmos s objees a broken
windows theory e tolerncia zero, voltaremos ao assunto.
Em 1996, Kelling, em conjunto com Catherine Coles, lanou a obra definitiva
sobre a teoria das janelas quebradas: Fixing Broken Windows Restoring Order and
Reducing Crimes in Our Communities (Consertando as Janelas Quebradas Restaurando
a Ordem e Reduzindo o Crime em Nossas Comunidades). Nesta obra, o autor iria alm, e
demonstraria a relao de causalidade entre a criminalidade violenta e a no represso a
pequenos delitos e contravenes. Assim como a desordem leva criminalidade, a
tolerncia com pequenos delitos e contravenes, leva, inevitavelmente criminalidade
violenta.
No entanto, muito antes, em 1967, um relatrio (2) preparado para uma comisso
criada pelo ento Presidente Lyndon Johnson para o estudo de estratgias de combate

criminalidade (Commission on Law Enforcement and Crime) j apontara, com base em

pesquisas e entrevistas com cidados que o medo da criminalidade estava fortemente
relacionado existncia de desordem nas comunidades. No entanto, esta relao foi
ignorada at o incio dos anos 80 e, registre-se, continua a ser contestada (e ainda
ignorada em muitos pases), no obstante as evidncias que indicam o seu acerto.
Durante trs dcadas, a criminalidade s fez aumentar nos EUA. O modelo
americano de combate criminalidade falhara porque no reconhecia a relao de causa
e efeito entre desordem, medo, criminalidade violenta e decadncia urbana. Kelling e
Coles demonstram como, ao longo do sculo XX, a polcia americana foi, aos poucos,
abandonando suas tarefas na manuteno da ordem pblica para dedicar-se,
exclusivamente, ao combate ao crime. A raiz do aumento da violncia nos EUA na
segunda metade do sculo XX est, tambm, nesta mudana de estratgia da polcia.
Originalmente, o papel da polcia americana era o de manter a paz e prevenir o crime. A
preveno do crime era feita com a presena constante da polcia no seio da comunidade.
E aqui reside outro fundamento da broken windows theory. O policial deve fazer parte da
comunidade, entranhar-se na comunidade, e lidar com as condies que criam o crime
(desordens de todo o tipo, embriaguez pblica, jogos ilegais, etc.). Assim, ele conhece a
comunidade, e conhecido por ela. Cria-se um vnculo entre a comunidade e a autoridade
policial, e este vnculo, permite que ambos juntem foras para evitar o surgimento da
desordem e de pequenos delitos que, mais tarde, levaro criminalidade violenta. Assim,
se algum traficante tenta imiscuir-se naquela comunidade, tanto a comunidade como a
polcia podem imediatamente identific-lo, e unindo foras, expuls-lo de l, ou mesmo
prend-lo se o mesmo for apanhado no exerccio do trfico. Mas para isso preciso uma
comunidade organizada, que preze a manuteno da ordem, e uma relao de confiana
entre a comunidade e a polcia, de modo que ambos se auxiliem mutuamente.
O policiamento comunitrio, portanto, fundamental na preveno do crime. A
presena fsica do agente policial na comunidade inibe a desordem e a criminalidade.
Neste sentido, Kelling e Coles so defensores do "foot patrol", ou seja, do patrulhamento a
p, da figura do agente policial que percorre a p as ruas do bairro, muito mais eficaz, do
ponto de vista da preveno, do que dos agentes policiais motorizados, que nada mais
fazem do que circularem de carro. Aos desordeiros basta, portanto, esperar que passe o
carro da polcia, para continuar a desordem, o que torna-se muito mais difcil com o
patrulhamento a p.
Nos EUA criou-se a idia de que a polcia no devia mais zelar pela ordem
pblica, mas investir todos os seus esforos apenas no combate ao crime. Assim,
desordens e pequenos ilcitos foram deixados de lado, para que se combatesse apenas os
crimes mais graves. Portanto, as pequenas janelas quebradas no mais eram reparadas,
at que chegou-se a um ponto insustentvel onde a criminalidade aumentou de tal forma
nos centros urbanos, que muitos deram-se por conta do equvoco da estratgia adotada.
No Brasil, j chegamos a este ponto h muito tempo. A "estratgia das
prioridades", adotada tanto pela Polcia como, pode-se dizer, por Juzes e Promotores, e
que consiste em priorizar o combate criminalidade violenta, sob argumentos diversos,
que vo desde a falta de recursos at a desnecessidade de reprimir comportamentos que
configuram no mais do que um mero ato de desordem ou uma pequena contraveno,
passando pela alegao de o crime tem causas sociais, repete o equvoco cometido nos
EUA e uma das principais causas do aumento avassalador da criminalidade violenta em
nosso pas.

Sob esta estratgia, cria-se um crculo vicioso que retroalimenta a criminalidade

violenta. No se combate a desordem e os pequenos delitos porque deve-se priorizar o
combate criminalidade violenta. No entanto, a criminalidade violenta justamente
resultado da falta de combate desordem e aos pequenos delitos. Esta lgica perversa
precisa, em algum momento, ser quebrada.
Como diz Kelling, o Juiz pode achar difcil que apenas uma janela quebrada
seja to importante para permitir que a polcia exera alguma autoridade sobre uma
pessoa que possa quebrar mais janelas. Ocorre que o Juiz v apenas umflash da rua num
determinado momento, ao passo que o pblico, ao contrrio, v todo o filme se
desenrolando a sua frente, que mostra a lenta e inexorvel decadncia da sua rua e de
sua comunidade.
A Broken Windows Theory aponta um caminho para a reduo da
criminalidade, que j teve efeitos positivos nos EUA, como a seguir se ver, e que tem
como base a represso desordem e aos pequenos delitos e, tambm, o policiamento
comunitrio. No mais possvel ignorar esta extraordinria vitria contra o crime.

A Operao Tolerncia Zero A Retomada do Metr e das Ruas para o Povo de

Nova Iorque
Um dos principais temas de debate durante a campanha para as eleies
Prefeitura de Nova Iorque, em 1993, foi o que fazer contra os "esqueegeemen", pessoas,
normalmente jovens e atuando em grupo, que mediante ameaas veladas, ou nem tanto,
extorquiam dinheiro de motoristas aps terem lavado os pra-brisas dos carros sem que
tivessem sido solicitados a faz-lo. Tanto David Dinkins (ento Prefeito) como Rudolph
Giuliani (um ex-Promotor Federal que viria a ser eleito) prometiam um combate incessante
contra a atuao destes grupos, simplesmente porque esta era uma das principais
reclamaes dos nova-iorquinos que viam na atuao daquelas pessoas a ausncia de
ordem e autoridade, bem como uma ameaa constante, que levava ao medo e
decadncia da qualidade da vida urbana. Esta situao bem demonstra o ponto de
insuportabilidade a que o cidado comum daquela metrpole chegou, quando passou a
exigir das autoridades providncias enrgicas no sentido de restabelecer-se a qualidade
de vida, j ento em plena decadncia.
Na verdade a decadncia urbana de Nova Iorque desenvolvera-se de maneira
lenta e constante ao longo dos anos 70 e 80, diante da tolerncia com a desordem e os
pequenos ilcitos. As pichaes no eram reprimidas. As gangues se proliferavam.
Permitia-se que os sem-teto ocupassem espaos pblicos, como metrs, parques e
praas, e l fizessem suas necessidades. No se os obrigava a recolherem-se aos abrigos
pblicos. Alm disso, eles passavam a mendigar de maneira cada vez mais agressiva e
ameaadora. Pequenos delitos como ingressar no metr sem o pagamento da passagem,
pulando a catraca, quase no eram mais reprimidos. Tudo isso levava a um aumento
constante da criminalidade.
Esta situao era mais grave ainda no sistema de transporte subterrneo de
Nova Iorque, o metr, em razo das peculiaridades de se tratar de um local fechado,
deserto noite, mas utilizado por grande parte dos habitantes como nico meio de
transporte vivel (aproximadamente trs milhes de pessoas utilizam o metr de Nova
Iorque num nico dia). O metr tornara-se um grande problema.

Em abril de 1990, William Bratton, um policial que fizera carreira rpida e

brilhante na polcia de Boston, tendo se destacado principalmente por sua atuao frente
polcia de trnsito daquela cidade, foi contratado pela Polcia de Trnsito de Nova Iorque,
para "resolver o problema do metr". Antes, George Kelling j havia sido contratado e, com
a chegada de Bratton, passou a "aliment-lo" com idias e material de leitura.
Bratton imediatamente identificou os trs principais problemas do metr:
passageiros que pulavam a catraca e no pagavam a passagem, desordem e crime.
O no pagamento da passagem havia se tornado epidmico. O prejuzo da
municipalidade girava em torno de oitenta milhes de dlares por ano. Os desordeiros
simplesmente pulavam as catracas. Aqueles que pagavam sentiam que estavam entrando
em um local onde no havia lei e a desordem imperava e comeavam a se perguntar se
valia a pena continuar respeitando a lei.
A desordem s fazia crescer. Pichaes, mendicncia agressiva e vandalismo
criavam um clima propcio criminalidade.
A criminalidade no metr aumentava e tornava-se mais violenta, com a
proliferao de gangues juvenis, cada vez mais usando armas de fogo e simplesmente
assaltando as pessoas.
Bratton teve imensas dificuldades no sentido de mostrar aos policiais sob o seu
comando a necessidade de combater-se a desordem e o no pagamento das passagens.
Afinal de contas, como policiais, e em consonncia com a poltica de segurana pblica
at ento adotada, eles achavam que o seu trabalho era combater o crime e no a
desordem ou o no pagamento de passagens. Vencida esta barreira, ele comeou a
aplicar a broken windows theory ao problema do metr.
No seu entendimento, o no pagamento da tarifa era a principal janela
quebrada no sistema subterrneo de trnsito. At ento, a Polcia de Trnsito no prendia
em grande nmero aqueles que pulavam as catracas. Isto era considerado um delito
menor. Apenas uma ou duas vezes por ano, eram feitas prises em massa e os detidos
eram levados ao Yankee Stadium, numa espcie de demonstrao pblica. Isto,
obviamente, em nada alterava a situao. Bratton comeou a aplicar uma estratgia de
fazer pequenas prises em massa, de estao em estao. Como no havia efetivo
suficiente para efetuar as prises em todas as estaes, a Polcia de Trnsito de Nova
Iorque alternava dias e horrios. Em algumas estaes, era como se no houvesse
catracas. A imensa maioria das pessoas simplesmente pulava por elas. Nesta situao,
policiais a paisana apenas esperavam as ondas de dez ou vinte "saltadores de catraca"
para ento prend-los. Os poucos que ainda pagavam a passagem, ao verem as prises
sendo efetuadas, estimulavam e elogiavam os policiais. Pagar a passagem comeava
novamente valer a pena. Mesmo s trs horas da madrugada, policiais paisana
postavam-se nas estaes, como se fossem passageiros esperando o metr. Um
desordeiro entrava na estao, olhava para os lados e no via nenhum policial
uniformizado. Pulava a catraca e era imediatamente preso pelos policiais paisana. O
medo da priso comeou a alterar o comportamento daqueles que no pagavam a
passagem. A quantidade dos que no pagavam comeou a declinar significativamente. A
primeira grande janela quebrada estava sendo consertada.
quela altura, j estava ficando claro para Bratton que a grande maioria das
pessoas detidas por no pagarem a passagem eram justamente aquelas que causavam
desordem no interior do metr. Alm disso, muitas das pessoas detidas, ou carregavam

armas consigo, ou eram pessoas procuradas com mandados de priso expedidos contra
si. Atacando o problema do no pagamento das passagens, estava-se prevenindo a
desordem e tambm que elementos criminosos entrassem no sistema subterrneo de
trnsito. Depois de um tempo, os desordeiros e criminosos comearam a deixar suas
armas em casa. Menos armas, menos roubos, menos assaltos, menos assassinatos,
menos vtimas. Comeava-se a demonstrar, na prtica, a relao entre desordem e
criminalidade no interior do metr. E, talvez mais importante, mediante um trabalho que
era, ao mesmo tempo de represso e de preveno. Represso desordem e aos
pequenos delitos. Preveno aos crimes graves. E tudo isto apenas pela represso a um
delito patrimonial que custava, isoladamente, pouco mais de um dlar, e que, segundo
muitos "entendidos", jamais deveria merecer a menor ateno da polcia.
Quando venceu as eleies para a Prefeitura de Nova Iorque em 1993, Rudolph
Giuliani nomeou Bratton para chefiar o Departamento de Polcia. Depois do metr, era
hora de devolver as ruas aos novaiorquinos.
O que Bratton fez, em verdade, foi uma profunda reestruturao do
Departamento de Polcia de Nova Iorque, mas tendo como uma das premissas bsicas
sempre os postulados da broken windows theory. Tendo em mente sempre a necessidade
de coibir a desordem e reprimir os pequenos delitos, Bratton foi, aos poucos, devolvendo
as ruas ao povo.
Uma de suas primeiras iniciativas foi atacar a conduta daqueles grupos de
jovens que, de maneira velada ou no, geralmente em grupos, extorquiam dinheiro de
motoristas aps terem lavado os pra-brisas dos carros sem terem sido solicitados a fazlo. O que poderia parecer, em um primeiro momento, algo com que a polcia sequer
deveria se preocupar, estava, na verdade, atormentando os motoristas, que se sentiam
constantemente ameaados. Era, na verdade, uma janela quebrada. Como esta conduta
constitua uma infrao menor, punida apenas com servios comunitrios, estas pessoas
no podiam ser presas, mas apenas intimadas a comparecer em juzo. Ocorre que nem
isto vinha sendo feito. Comeou-se a fazer. No incio, os intimados no compareciam a
juzo e isto (o no atendimento intimao) autorizava que fossem presos. Ento prises
foram feitas. Com a certeza da punio, aquilo que durante anos atormentara a vida dos
motoristas de Nova Iorque teve fim em poucas semanas.
Outras pequenas vitrias contra pequenos ilcitos confirmavam a teoria de
Kelling: uma pessoa foi presa por urinar num parque, quando questionada sobre outros
problemas deu informaes polcia que resultaram na localizao de um esconderijo de
armas; um motociclista foi detido por andar sem capacete, revistado, descobriu-se que
carregava duas armas consigo e tinha vrias outras em seu apartamento; uma pessoa
vendendo mercadoria de origem suspeita, depois de questionada levou a polcia a um
receptador de armas roubadas.
Nem todo aquele que pratica um delito menor pode ser considerado capaz de
um delito grave. No entanto, alguns sero, especialmente se no encontrarem nenhuma
represso ao pequeno ilcito praticado. Alm disso, podem ter informaes sobre outras
pessoas que so criminosos perigosos.
Outro fundamento da broken windows theory, o policiamento comunitrio,
tambm foi aplicado por Bratton em Nova Iorque. Em verdade, quando ele assumiu a
chefia do Departamento de Polcia, tal plano j estava em andamento, com a contratao
de mais policiais para trabalharem nas ruas e nas comunidades. O que Bratton fez foi

aperfeioar o plano, identificando as reas de maior criminalidade e desordem, e l lotando

um maior nmero de policiais. Bratton explcito ao afirmar que "os policiais comunitrios
podem identificar as preocupaes da comunidade e, algumas vezes, prevenir o crime
simplesmente com a sua presena fsica".
E para os que ainda acham que um maior nmero de policiais nas ruas e
entranhados nas comunidades no faz muita diferena, o insuspeito Claus Roxin quem
diz: "... sobretudo, sou partidrio da concepo que surgiu na Amrica do Norte e pouco
a pouco ganha mais partidrios na Alemanha -, de que a polcia faz falta na rua e no nos
gabinetes pblicos" (3).
Em estudo sob o ttulo "Policiamento Comunitrio e Controle sobre a Polcia a
experincia norte-americana", Theodomiro Dias Neto, Mestre em Direito pela Universidade
de Wisconsin (EUA) e Doutorando em Direito pela Universidade do Sarre (Alemanha),
afirma que o debate contemporneo na rea policial gira em torno de como viabilizar a
parceria entre polcia e comunidade na tarefa de preveno ao crime, informando que a
proposta um estilo diferenciado de policiamento, caracterizado por: 1) uma concepo
mais ampla da funo policial que abrange a variedade de situaes no-criminais que
levam o pblico a invocar a presena da polcia; 2) descentralizao dos procedimentos de
planejamento e prestao de servios para que as prioridades e estratgias policiais sejam
definidas de acordo com as especificidades de cada localidade; 3) maior interao entre
policiais e cidados, visando ao estabelecimento de uma relao de confiana e
cooperao mtua. (4) Tanto a broken windows theory, como a operao tolerncia zero,
abarcam estes trs itens. E isto o que Bratton fez em Nova Iorque. Quando refere
"concepo mais ampla da funo policial que abrange a variedade de situaes nocriminais que levam o pblico a invocar a presena da polcia", Theodomiro Dias Neto est
fazendo explcita referncia manuteno da ordem como uma das funes policias.
O resultado da aplicao da broken windows theory pelo Departamento de
Polcia de Nova Iorque foi a diminuio, pela primeira vez em trinta anos, dos ndices de
criminalidade naquela cidade. Desde 1994, tais ndices vm diminuindo. A histria desta
estratgia vitoriosa contada por William Bratton em seu livro "Turnaround How
Americas Top Cop Reversed the Crime Epidemic" (A Reviravolta Como a Polcia
Americana Reverteu a Epidemia de Crime). Esta poltica de segurana pblica, a da
aplicao da teoria de Kelling no combate criminalidade em Nova Iorque que veio a ser
popularmente conhecida como "operao tolerncia zero". Muito distante, portanto, da
caricatura que alguns desinformados, por vezes, pintam, reduzindo a "operao tolerncia
zero" a uma mera "limpeza" das ruas centrais da cidade, que, na sua equivocada viso,
consistiria apenas na retirada de prostitutas, gigols, bbados e traficantes das ruas
centrais de Nova Iorque.

A Legislao e a Jurisprudncia Americanas Um pequeno apanhado

Nos EUA j existiam, bem antes do advento da broken windows theory e da
"operao tolerncia zero", leis que criminalizavam determinadas condutas que, durante
muito tempo, foram vistas apenas como meros atos de desordem. A autoridade para
regular e reprimir legalmente comportamentos como mendicncia agressiva, embriaguez
pblica, o uso apropriado dos parques e ruas da cidade, reside no poder constitucional do
estado em prover a sade, a segurana e a qualidade de vida dos cidados.

Nos EUA um Estado pode delegar a uma municipalidade o poder de regular as

condutas nestas reas ou pode regular ele prprio inteiramente estas reas. Todavia,
Kelling e Coles informam que isto no tem sido fcil. H uma razovel possibilidade de que
regulamentos ou decretos municipais sejam considerados inconstitucionais, e que as
municipalidades venham a ser processadas por aquelas pessoas que, eventualmente,
tenham sofrido alguma restrio com base nestes regulamentos ou decretos.
Em verdade, o que ocorre uma tenso ou um choque entre os direitos
individuais daqueles que alegam que suas condutas supostamente desordeiras nada mais
configuram do que o seu mero direito de expresso, e o direito da comunidade, para a qual
os direitos individuais, por vezes, devem dar lugar aos valores comunitrios, a fim de que a
ordem possa ser mantida na comunidade, impedindo-se, assim, a proliferao da
desordem e a ascenso da criminalidade.
Os que se contrapunham ao direito de se reprimir legalmente algumas condutas
tidas como atos de desordem, tinham, fundamentalmente, duas restries: a primeira era
quanto tipificao dos comportamentos, que alegavam ser vaga e imprecisa; e a
segunda era de que tais leis, em verdade, no reprimiam uma conduta, mas sim uma
condio (ou um status); a condio de pobre, sem-teto, viciado, etc. Tais restries foram,
eventualmente, levadas ao Judicirio americano.
Num primeiro momento, as tentativas de se reprimir legalmente tais
comportamentos podem ser resumidas em dois tipos de leis: as "vagrancy laws" e
as "loitering laws", algo que pode ser definido como "leis anti-vadiagem" e "leis contra o ato
de perambular, demorar-se em um local, vagar sem destino".
Kelling e Coles referem dois casos fundamentais nos quais a Suprema Corte
dos EUA julgou inconstitucional as "vagrancy e loitering laws".
O primeiro o caso Papachristow v. City of Jacksonville, de 1972. Neste caso,
oito indivduos, entre negros e brancos, foram acusados de vagar a esmo, de carro, sem
destino, perambulando pelas ruas de um bairro. Foram condenados por violarem uma lei
de Jakcsonville, Florida, segundo a qual "elementos perniciosos, vagabundos, pessoas
licenciosas, que perambulam de um lugar para outro, sem qualquer objetivo ou motivo
legal, devem ser tidas como vadios, para efeitos legais". A Suprema Corte anulou a
condenao, considerando que a lei de Jacksonville era imprecisa e vaga ao tipificar o
comportamento incriminado, porque falhava na funo de dar a uma pessoa de mediana
inteligncia uma informao razovel de que sua conduta era proibida e tambm porque
estimulava prises e condenaes arbitrrias. A Suprema Corte tambm enfatizou que a
lei em questo era inadmissvel porque tornava criminosas condutas inocentes, tais como
o simples ato de vagar ou perambular sem destino, que tinha sido, inclusive, parte da
tradio americana. O resultado de um diploma legal to impreciso seria, ainda segundo a
Suprema Corte, colocar uma excessiva discricionariedade nas mos da polcia.
O segundo caso Kolender v. Lawson, de 1983. Lawson tinha sido detido ou
preso pela polcia 15 vezes entre maro de 1975 e janeiro de 1977, cada uma dessas
vezes caminhando tarde da noite numa rua isolada prximo a uma rea de alta
criminalidade ou em uma rea comercial onde muitos arrombamentos haviam sido
cometidos. Foi acusado de acordo com uma seo da Lei Penal da Califrnia, que
estabelecia:
"Toda pessoa que comete um dos seguintes atos culpada de conduta
desordeira, uma contraveno:.. . e) que perambula ou vagueia pelas ruas, sem razo
aparente, e que se recusa a se identificar ou a prestar contas de sua conduta, quando

requerido pela autoridade a faz-lo, se as circunstncias so tais que indicam, para uma
pessoa razovel, que a segurana pblica exige a sua identificao".
A Suprema Corte considerou a lei vaga e imprecisa diante da exigncia do
devido processo legal da 14 Emenda Constituio por falhar ao definir a conduta
criminal com suficiente preciso para que uma pessoa comum pudesse entender que sua
conduta proibida e de uma maneira que no encorajasse a arbitrariedade e a
discricionariedade excessiva.
Como resultado destas duas decises, a polcia e os Promotores deixaram de
aplicar outras leis similares, que, no obstante no tivessem sido declaradas
inconstitucionais, no eram mais aplicadas.
O prximo passo na busca de uma legislao que coibisse a desordem foram
as "Loitering For the Purpose of Laws". Tais leis acresciam uma particular finalidade ao ato
de vaguear, algo equivalente ao elemento subjetivo do tipo do direito brasileiro. Assim, o
simples ato de perambular ou vagar de lugar em lugar no era tipificado. No entanto, se tal
ato tivesse por finalidade um outro ato proibido pelo ordenamento jurdico, ento a lei no
seria inconstitucional. Um exemplo deste tipo de lei a seo 647 (d) da Lei Penal da
Califrnia conforme a qual "qualquer pessoa que esteja a vaguear prxima a um banheiro
pblico para o fim de satisfazer sua lascvia ou para qualquer outro ato ilegal" incorre num
ilcito penal. A Suprema Corte, em 1988, considerou constitucional esta lei, entendendo
que a exigncia do conhecimento de que determinada conduta era ilegal e a linguagem
especificando o local do fato, diminua qualquer potencial indeterminao da norma e
cumpria sua funo de noticiar os atos proibidos, alm de evitar eventuais abusos policiais.
Em outro julgamento, deste feita de uma Lei de Milwaukee (que tipificava a conduta de
vaguear a ela acrescendo uma srie de circunstncia especiais e especficas), a Suprema
Corte de Wisconsin manteve a lei da Municipalidade, e acrescentou ainda que existem
reas da conduta humana que, pela natureza dos problemas que apresentam,
simplesmente tornam impossvel ao legislador definir com exatido absoluta a conduta
ilcita.
As "Loitering For the Purpose of Laws" representaram um avano. No entanto,
segundo Kelling e Coles, nem todas as Cortes americanas aceitaram a constitucionalidade
das mesmas. Ainda assim, em muitos estados americanos tais leis esto em vigor, e
sendo aplicadas.
Mas tais leis e regulamentos tambm tiveram contra si a alegao de violao
primeira emenda Constituio Americana que protege o direito de expresso (5).
Em Young v. New York City Transit Authority, em 1990, o Departamento de Trnsito de
Nova Iorque foi processado porque seus regulamentos anti-mendicncia no interior dos
metrs estariam violando a primeira emenda. A primeira emenda protege no apenas o
mero direito de expresso verbal, mas tambm a conduta em que um comportamento e a
expresso esto intrinsecamente ligados, de maneira a passar uma determinada
mensagem. Exemplificando, a primeira emenda sustentou condutas tais como a queima da
bandeira americana e passeatas em protesto contra o envolvimento dos EUA no Vietn.
Ou seja, outras formas de expresses no-verbais esto protegidas pela primeira emenda.
Neste caso, o direito dos sem-teto de mendigar seria uma forma de expresso protegida
pela primeira emenda. Anteriormente, a Suprema Corte havia entendido que as
solicitaes de fundos feitas por organizaes de caridade eram uma forma de liberdade
de expresso protegida pela primeira emenda, pois passaria uma mensagem sobre uma
causa particular. Sem a solicitao de fundos, a mensagem ficaria muito prejudicada. Seria

um dos casos em que a conduta (solicitar fundos) estaria intrinsecamente ligada

mensagem (os problemas dos necessitados). O Juiz que julgou o caso entendeu que a
mendicncia individual estaria protegida pela primeira emenda porque no seria possvel
dar a esta um tratamento diferenciado do tratamento dado s solicitaes feitas por
entidades de caridade. Alm disso, entendeu que os interesses do Departamento de
Trnsito (proteo dos usurios do metr contra comportamentos que pudessem
configurar ameaas e intimidaes mediante uma mendicncia agressiva) no eram
suficientes para coibir o direito de mendigar dos sem-teto no metr.
A deciso foi duramente criticada pela imprensa. Houve editorial que perguntou
"quem esse Juiz suburbano, que nunca usou o metr para dizer aos Nova Iorquinos o
que eles devem agentar"?
No entanto, a deciso foi modificada em grau de recurso. Os juzes entenderam
que o ato de mendicncia no poderia ser considerado como um direito de expresso
resguardado pela primeira emenda, uma vez que a imensa maioria dos indivduos que
mendiga, o fazem para coletar algum dinheiro, e no para passar alguma mensagem ao
pblico. Se alguns sem-teto quisessem passar alguma mensagem sobre a falta de
polticas pblicas com relao falta de moradia ou sobre sua prpria situao, seria
muito improvvel que os passageiros do metr, testemunhando aquela conduta
(mendicncia agressiva) pudessem concluir que o sem-teto estivesse passando uma
mensagem, pelas especficas circunstncias do metr, que, antes, os fariam se sentir
ameaados e importunados. Prosseguindo, os juzes entenderam que os regulamentos
anti-mendicncia do Departamento de Polcia de Nova Iorque no se destinavam
supresso do direito de expresso no metr, mas sim a garantir um ambiente seguro nas
estaes, prevenindo qualquer ato que pudesse causar intimidao ou atormentasse os
passageiros. Por fim, os juzes concluram que, mesmo se as condutas dos sem-teto no
interior do metr estivessem protegidas pela primeira emenda, a deciso de primeira
instncia havia pecado por ter superdimensionado o direito destes em detrimento do bem
comum.
No entanto, a demonstrar o dissenso jurisprudencial, uma lei da Municipalidade
de Nova Iorque que considerava contraveno perambular, permanecer ou vagar em local
pblico (fora dos metrs, em parques, ruas, etc.), para o fim de mendigar foi declarada
inconstitucional por ofender a primeira emenda. O juiz entendeu que a mendicncia era
uma conduta e tambm forma de expresso que estavam intrinsecamente ligadas, e,
portanto, protegidas pela primeira emenda, tal como as solicitaes de fundos por
entidades de caridade.
No h consenso, portanto, acerca destas leis cujo principal objetivo manter
ou restaurar a ordem a fim de evitar o avano da desordem e da criminalidade. A
tendncia que o legislador aperfeioe cada vez mais a tcnica legislativa, a fim de que a
lei resista aos testes de constitucionalidade, no podendo alegar-se que vaga ou
imprecisa e tampouco que ofende a primeira emenda Constituio. Esta tendncia
aponta, tambm, no sentido de especificao de determinados comportamentos, evitando
as alegaes de impreciso que tambm podem levar inconstitucionalidade. Neste
sentido, esto em vigor nos EUA leis tipificando objetivamente determinados
comportamentos que levam desordem e criminalidade, como a prpria mendicncia
que se faz de uma maneira agressiva (6), obstruo de caladas, embriaguez pblica e
vandalismo, dentre outras.

Crtica: Os Pobres e as Minorias como Alvo

No obstante o extraordinrio sucesso da "Operao Tolerncia Zero" na
diminuio da criminalidade em Nova Iorque, h veementes crticos desta poltica criminal.
Os crticos sustentam que tal poltica criminal oprime apenas os pobres, os
necessitados e as minorias. Trata-se de evidente equvoco.
Keeling e Coles so claros ao afirmarem que o problema no a condio das
pessoas, mas sim o seu comportamento. O que se busca coibir o comportamento que
causa desordem e que prepara o terreno para a ascenso da criminalidade. No importa,
portanto, a condio da pessoas, mas sim sua conduta.
No entanto, os crticos questionam porque se preocupar com mendicncia
agressiva, lavagens de pra-brisas no solicitadas, embriaguez pblica, quando a
violncia anda solta nos grandes centros urbanos. Acaso estariam procurando bodes
expiatrios para a violncia? Helen Hershkoff, da Unio Americana das Liberdades Civis
critica uma legislao que, tratando de maneira equivocada o problema da pobreza,
termina por proibir que os necessitados simplesmente peam dinheiro. (7)
Kelling e Coles identificam nas alegaes de que o objetivo de manter a ordem
nada mais significaria do que uma forma de opresso aos pobres e s minorias o resultado
de dcadas do crescimento de um individualismo sem limites. Produtos deste crescimento
seriam a primazia do indivduo e o seu direito de ser diferente; uma nfase nas
necessidades e direitos individuais e a crena de que tais direitos seriam absolutos; uma
rejeio a uma moralidade mdia dos cidados americanos; e, por fim, a noo de que
considerar indivduos como criminosos os estigmatizaria e os tornaria realmente
criminosos.
Na arena judicial as cortes americanas desenvolveram um corpo de
precedentes legais nos quais a proteo aos direitos fundamentais e liberdades individuais
expandiram-se e foram elevados a posies muito acima de suas respectivas
responsabilidades ou dos interesses da comunidade. Sendo mais claro: a conduta de um
indivduo causador de desordem numa comunidade devia ser protegida porque, em ltima
anlise, ele tem direito a ser diferente, e sua liberdade de ser diferente deve ser protegida
pelo judicirio. Os interesses da comunidade no podem sobrepor-se aos direitos e
liberdades individuais de uma pessoa. A desordem cresceu, se expandiu e foi tolerada
porque virtualmente todas as formas de desvios comportamentais no claramente
violentos foram considerados sinnimos de expresso individual, e, como tal,
supostamente protegidas pela primeira emenda.
No entanto, Kelling e Coles afirmam que a demanda por ordem permeia todas
as classes sociais e grupos tnicos. Quando os usurios do metr exigiram a restaurao
da ordem nas estaes subterrneas no eram os banqueiros ou os tubares de Wall
Street que estavam reclamando. Estes, afinal, tinham outras alternativas. Foram os
trabalhadores, principais usurios do sistema, que exigiram a restaurao da ordem e da
segurana.
Os que advogam a restaurao da ordem no esto propondo alguma forma de
tirania da maioria. Referem-se, isto sim, a comportamentos que violam padres de

comportamento largamente aceitos por uma comunidade, e sobre os quais h um

consenso, sem qualquer conotao racial, tnica ou de classes.
Alm disso, a desordem tem conseqncias mais graves em comunidades
pobres e, portanto, estas so justamente as que mais precisam de ordem a fim de evitar o
aumento da criminalidade. Uma comunidade rica tem certas condies de manter um
estado de ordem que uma comunidade pobre no tem, como, por exemplo, a contratao
de segurana privada. muito mais fcil consertar uma janela quebrada em uma
comunidade rica do que em uma comunidade pobre. Portanto, antes de oprimir os pobres
e minorias, a restaurao e manuteno da ordem, em verdade, vm em seu auxlio.
Relembre-se da pesquisa de Wesley Skogan, referida no incio deste estudo, e que
concluiu que a relao de causalidade entre desordem e criminalidade era mais forte do
que a relao entre criminalidade e outras caractersticas encontradas em determinadas
comunidades, tais como a pobreza ou o fato de a comunidade abrigar uma minoria racial.
Para o controle da criminalidade nestas comunidades, portanto, a restaurao da ordem
imprescindvel. Pobreza no deve necessariamente significar crime e desordem.

Criminalidade: Causas Multifatoriais

A desordem e a ausncia de represso a pequenos delitos no so, por certo, a
nica causa do aumento da criminalidade. E, no sendo a nica causa, no foi apenas a
ausncia de combate desordem que fez com que a criminalidade crescesse
ininterruptamente durante trs dcadas nos EUA.
Na obra The Crime Drop in Amrica (A Queda do Crime na Amrica), Alfred
Blumstein e Joel Wallman, o primeiro Professor Universitrio e Diretor da Associao
Nacional de Pesquisas sobre a Violncia, e o segundo Ph.D pela Universidade de
Colmbia e Bolsista da Fundao Harry Frank Guggenheim, de Nova Iorque (onde faz
pesquisas sobre violncia e agresso), apresentam um profundo estudo sobre a queda da
criminalidade nos EUA nos anos 90.
Neste estudo ambos concluem que no h uma explicao nica para a
diminuio da criminalidade verificada nos EUA na dcada de 90, mas sim uma variedade
de fatores, alguns independentes, e outros que, interagindo entre si, foram importantes
para o resultado final.
Blumstein e Wallmann, analisando os elementos da queda do crime nos EUA,
citam as mudanas com relao ao trfico de drogas, o incremento da economia, o
controle do uso de armas de fogo, o aumento do nmero dos estabelecimentos prisionais
(e das prises) as alteraes demogrficas e, por fim, a poltica de combate ao crime,
onde incluem a "tolerncia zero" e a importncia da comunidade como elementos de
combate ao crime.
O grande aumento da criminalidade nos EUA verificado em meados da dcada
de 80, segundo os autores, estaria diretamente relacionado ao aumento do trfico de
cocana e crack. Blumstein e Wallman identificam subculturas de violncia em relao ao
trfico de cada tipo de drogas. Identificam tambm "eras" de apogeu do comrcio de
entorpecentes, indicando, basicamente trs perodos: o perodo da herona (1960/73), o
perodo da cocana/crack (com pico em 1984/89), e o perodo da maconha/blunt (esta

ltima uma nova "moda", resultante da colocao da erva no envoltrio de cigarros baratos
no lugar do prprio fumo, perodo iniciado por volta de 1990).
A subcultura do uso e do comrcio de drogas consistiria na organizao de
normas de conduta que definem o que o participante deve fazer, o que no deve fazer e
qual a punio para a desobedincia. Os participantes, no caso, so tanto os usurios,
quanto os traficantes. No caso da cocana e do crack, a subcultura de seu uso e trfico
seria extremamente violenta, autorizando o uso de armas de fogo e o emprego de
ameaas e violncia fsicas para assegurar a venda, o ponto, o pagamento, enfim, tudo o
que se relacionasse ao comrcio da cocana e do crack e fosse necessrio para assegurar
o xito do "negcio". Portanto, a subcultura do trfico da cocana e do crack, explicaria o
vertiginoso aumento da violncia dos anos 80, bem como o declnio da criminalidade na
dcada de 90, quando encerra-se o pico da venda destas drogas, iniciando-se a era da
maconha/blunt, cuja subcultura bem menos violenta.
Ao analisar a proliferao dos estabelecimentos prisionais, os autores informam
que os Estados americanos quadruplicaram sua massa carcerria, resultando em gastos
que passam dos vinte bilhes de dlares anuais, o que so nmeros que falam por si s
como evidncia de sua importncia na diminuio da criminalidade, quanto mais no seja,
pela simples razo de que o criminoso encarcerado no est nas ruas. Embora no
neguem totalmente a importncia do aumento das prises na diminuio da criminalidade,
Blumstein e Wallman sugerem que a criminalidade teria cado de qualquer maneira, por
outros fatores, ainda que o aumento das prises no tivesse ocorrido na escala em que
ocorreu, reconhecendo, porm, que esta uma questo aberta.
Ao tratarem especificamente da aplicao da broken windows theory e da "tolerncia
zero" como poltica criminal que levou reduo vertiginosa do crime em Nova Iorque,
Blumstein e Wallman elencam uma srie de opinies de estudiosos que sustentam ou
negam a importncia desta poltica criminal da reduo da criminalidade naquela
metrpole. Os autores terminam por concluir que ainda cedo para aquilatar-se o real
impacto da "operao tolerncia zero" e da broken windows theory na reduo da
criminalidade em Nova Iorque, concluindo tambm que no apenas a polcia deve "levar
os louros" pela vitria contra o crime, pois ela no uma instituio isolada, mas sim parte
de uma rede de instituies, algumas formais (tribunais e escolas) e outras informais
(famlia, igreja), todas elas respondendo ao crime. No deixa de ser uma concluso
razovel para um estudo que, alm de procurar indicar outras razes para a diminuio da
criminalidade nos EUA, procura nitidamente diminuir a importncia da teoria de Kelling e
do trabalho de Bratton.
Se o crime tem causas multifatoriais, as solues tambm so multifatoriais.
Assim, a "tolerncia zero" e a broken windows theory no so a panacia de todos os
males, mas devem ser encarados como um importante elemento no combate
criminalidade, embora no o nico.

A Situao Brasileira
A esta altura, deve-se dizer que no se advoga a implantao pura e simples do
modelo americano realidade brasileira. No apenas questes culturais e legais
impediriam isso, seno que a simples falta de dinheiro para a implementao de uma
poltica criminal nos moldes da que foi implementada em Nova Iorque configura uma

barreira quase que intransponvel para que se repita aquela experincia exatamente como
aconteceu. O que realmente podemos e devemos aprender com a experincia americana
a necessidade inadivel de represso s contravenes e aos pequenos delitos, como
forma de manuteno da ordem e preveno aos crimes graves.
At pouco tempo atrs (leia-se, antes do advento da Lei n 9099/95) o que se
notava, no entanto, era a virtual paralisao do sistema quando se tratava de reprimir
contravenes e pequenos delitos. Isto explica-se pela j referida estratgia de
prioridades. A polcia, reza esta estratgia, deve priorizar a investigao de crimes graves,
e no pode perder tempo com delitos de pouca gravidade.
Alguma condutas tipificadas pela lei das contravenes penais h muito tempo
haviam deixado de ser reprimidas, como, por exemplo, provocao de tumulto e conduta
inconveniente (art. 40), perturbao do trabalho ou do sossego alheios (art. 42),
mendicncia ameaadora (art. 60, par. nico, letra "a"), perturbao de tranqilidade (art.
65), embriaguez (art. 62, apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo
que cause escndalo ou ponha em perigo a segurana prpria ou alheia), recusa de dados
sobre prpria identidade ou qualificao (art. 68).
bem verdade que tais contravenes no podem mais ser vistas pelas lentes
do intrprete de 1942. Mas nos perguntamos se alguns dos bens jurdicos que elas
protegem por acaso no mais merecem a proteo da norma penal. O trabalho e o
sossego alheios no mais merecem ser protegidos contra a perturbao? A ordem pblica
no mais merece ser protegida contra a provocao de tumulto e condutas
inconvenientes? A tranqilidade no mais merece ser protegida contra a perturbao? A
nosso sentir a resposta deve ser sim. Mas no apenas pelo valor intrnseco de cada um
destes bens jurdicos, mas sim porque a ofensa a estes bens jurdicos sem a devida
represso configura as primeiras janelas quebradas que, no consertadas, iro, mais
tarde, solapar todo o sistema de segurana pblica, levando ao aumento da criminalidade.
Mudaram, tambm, certamente, os conceitos de sossego, tranqilidade, condutas
inconvenientes, etc., que, em 1942 eram um, e em 2003, certamente so outros. Mas isto,
antes de tornar o dispositivo legal letra morta, deveria, bem ao contrrio, garantir sua
sobrevivncia ao longo dos tempos. de se observar que os bens jurdicos protegidos por
estas normas dizem respeito, em maior ou menor grau, manuteno da ordem na
comunidade.
O prprio ato de quebrar janelas configura o crime de dano (art. 163 do Cdigo
Penal). Igualmente a pichao configura o crime de dano, ambos potencialmente
causadores de desordem e criadores de condies ambientais propcias ascenso da
criminalidade. Com relao pichao, a absoluta escassez de jurisprudncia sobre o
assunto, diante da dimenso epidmica com que esta forma do crime de dano se faz
presente nos grandes centros urbanos, d bem uma idia da virtual ausncia de represso
a este delito. Em uma pesquisa rpida, encontramos apenas dois julgados a respeito,
ambos do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, e cujas ementas so as seguintes:
"Dano qualificado. Agente que, mediante pichao, deteriora a
pintura de prdio municipal. Configurao Configura o crime previsto
no art. 163, pargrafo nico, III, do CP, a conduta do agente que,
mediante pichao, deteriora a pintura de prdio municipal " (Recurso
de Apelao, Processo n 1199469/1, Relator: Amador Pedroso, 12
Cmara, Data: 05.06.200)

"Dano. Agente que faz pichaes sobre muro j parcialmente

pichado. Configurao. Inocorrncia: Inexiste crime de dano na
modalidade deteriorar, na conduta do agente que faz pichaes sobre
muro j parcial e anteriormente pichado com propaganda eleitoral ou
semelhante, uma vez que no houve deteriorao" (Recurso em Sentido
Estrito, Processo n 1188271/2, Relator: Evaristo dos Santos, 9
Cmara, Data: 19.04.2000).

Esta segunda ementa particularmente interessante na medida em que refere

uma pichao em um muro j deteriorado. Ou seja, mais fcil (e h at um certo
estmulo) pichar um muro j deteriorado do que um muro limpo, da mesma maneira que
mais fcil quebrar uma janela quando outras j esto quebradas. Portanto, assim como
uma janela quebrada deve ser imediatamente consertada, um muro pichado deve ser
imediatamente limpo.
Registre-se, ainda, que no desconhecemos o entendimento dos que
sustentam que os bens protegidos pela criminalizao das condutas contravencionais
sequer deveriam ser protegidos pelo direito penal. A estes fica, ao menos, a seguinte
questo: no razovel utilizar-se o direito penal para proteger minimamente a
comunidade de condutas que criam um clima propcio, e quase irresistvel, para a
ascenso da criminalidade violenta?
Mas no apenas a estratgia das prioridades policiais que levou ausncia
de represso a tais contravenes e delitos em que no se verifica violncia ou grave
ameaa pessoa. H que se reconhecer que uma viso, em nosso entender, equivocada
do Direito Penal, nos ltimos anos e dcadas, em muito contribuiu para isto.
O princpio da interveno mnima, base do movimento penal que terminou
sendo conhecido como "direito penal mnimo", orienta e limita o poder incriminador do
Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir
meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. (8) Se outras formas de
sano ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse
bem, a sua criminalizao inadequada e no recomendvel. Ainda segundo tal princpio,
o Direito Penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia
pacfica dos homens e que no podem ser eficazmente protegidos de forma menos
gravosa. A leitura que se costuma fazer deste princpio que apenas as condutas que
configurem um ato de violncia fsica ou uma ameaa grave devem ser criminalizadas. Tal
concluso se afigura insustentvel quando resta comprovado que desordem,
contravenes e pequenos delitos, quando no reprimidos, levam criminalidade violenta.
Isto no significa, por bvio, que estes pequenos delitos que configuram desordem devem
ser punidos com pena de priso. No entanto, a resposta deve ser penal, seja por pena de
multa seja por penas restritivas de direitos, como forma de deixar claro ao desordeiro que
sua conduta grave e no ser tolerada pelo estado.
A ordem, o sossego alheio e a tranqilidade so bens jurdicos que merecem a
proteo da norma penal no apenas pelo seu valor intrnseco, mas tambm porque
protegendo-os, est-se evitando a ascenso da criminalidade violenta. Quando as
pequenas janelas esto quebradas, no adianta correr para tentar evitar que as grandes
janelas sejam quebradas. Elas inevitavelmente o sero. Ou seja, no adianta invocar o
Direito Penal para cuidar dos crimes violentos quando desprezou-se seu poder de coero
com relao a crimes menores, invocando-se princpios como o da interveno mnima.

Isto significa atuar apenas no resultado e no na preveno. O resultado s pode ser o

aumento da criminalidade.
O princpio da fragmentariedade, a seu turno, corolrio do princpio da
interveno mnima, sustenta que apenas as aes ou omisses mais graves endereadas
contra bens valiosos podem ser objeto de criminalizao (9). Segundo Muoz Conde (10) tal
princpio apresenta-se sob trs aspectos: em primeiro lugar, defende o bem jurdico
somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenes e
tendncias, excluindo a punibilidade da prtica imprudente em alguns casos; em segundo
lugar, tipificando somente parte das condutas que outros ramos do direito consideram
antijurdicas e, finalmente, deixando sem punio condutas meramente imorais como a
mentira. Novamente aqui o problema est em considerar bens valiosos, apenas a vida, a
integridade fsica, a liberdade sexual, a liberdade individual e o patrimnio, por exemplo. E
considerar a ordem, o sossego, e a tranqilidade como bens no suficientemente
importantes para merecerem a proteo da norma penal. Desde que a ofensa a tais bens
sem a devida represso penal levar inevitavelmente a uma criminalidade violenta, os
mesmos devem ser protegidos pela norma penal, pois so as pequenas janelas cuja
integridade garantir a sobrevivncia do sistema de proteo social, evitando a
proliferao da desordem e da criminalidade.
Observa-se, hoje, no Direito Penal, quase que um pensamento nico com
relao doutrina do Direito Penal Mnimo. Seus inmeros defensores no se cansam de
repetir que a represso penal deve ser utilizada apenas em caso de crimes graves. Para
condutas menos graves, sustentam, h outras alternativas, tal como as sanes
meramente administrativas. Tal pensamento, repetido exaustivamente, fez e vem fazendo
com que inmeros operadores do direito na rea penal, desde Policiais, at Promotores e
Juzes, simplesmente desprezem os delitos de menor gravidade, levando no
instaurao do inqurito pela autoridade policial, ao arquivamento do inqurito pelo
Promotor de Justia, ao no recebimento da denncia ou absolvio, pelo Juiz, mesmo
quando o delito est presente, sob o argumento de que trata-se de um ilcito menor, que
no justifica a imposio de uma sano penal, ou sequer a instaurao da ao penal.
Mal percebem que ali est o ovo da serpente, a raiz da criminalidade violenta que, mais
tarde, no tero condies de combater eficazmente.
A situao, em tese, deve ter mudado um pouco com o advento da Lei n
9099/95, pois fatos delituosos que sequer mereciam a instaurao de um inqurito, agora
merecem, ao menos, a instaurao de um TC. Mas ainda cedo para chegar-se a alguma
concluso a este respeito, dado o fato de a lei ser nova e considerando-se a profunda
deteriorao causada no sistema de preveno criminal, decorrente de anos de
licenciosidade com condutas consideradas no dignas de receberem uma resposta penal
bom registrar que no se advoga uma criminalizao e/ou represso de toda
e qualquer conduta que ofenda qualquer bem jurdico. Nem todo bem jurdico passvel
de proteo por uma norma penal. H casos na legislao brasileira em que a
criminalizao de determinadas condutas afigura-se como risvel. Tome-se como exemplo
a Lei n 7643/87, que probe a pesca de cetceos na s guas jurisdicionais brasileiras, e
cujo art. 1 determina que "fica proibida a pesca, ou qualquer forma de molestamento
intencional, de toda espcie de cetceo nas guas jurisdicionais brasileiras". A pena de
dois a cinco anos de recluso. Sem contar o problema de definir-se o que configura
"molestamento intencional", fato que o sossego de um cetceo no um bem jurdico
digno de proteo por uma norma penal, at porque pode ser muito bem protegido, e at

com mais eficcia, por regulamentos administrativos. Aqui, nem o bem jurdico em si, e
nem a possibilidade de a conduta ser causadora de desordem (inexistente no caso)
justifica uma proteo por uma norma penal.
Assim como h exageros em um sentido, h exageros em outro. Luigi Ferrajoli
que tanta influncia exerce na doutrina ptria com sua obra "Derecho Y Razon", ao
analisar quando e como proibir, critica o Cdigo Rocco, alegando que este elenca uma
excessiva quantidade de bens jurdicos por meio da criminalizao de inmeras condutas,
para em seguida concluir que "nosso princpio de lesividade permite considerar bens
somente aqueles cuja leso se concretiza em um ataque lesivo a outras pessoas de carne
e osso" (11). Como resultado deste entendimento, teramos que o trfico de drogas, o
estelionato, o furto, a apropriao indbita, o peculato, a corrupo, os crimes do colarinho
branco (crimes contra a ordem econmica e tributria), a organizao de pessoas para
atividades criminosas, e a lavagem de dinheiro, por exemplo, no merecem ser
criminalizados. Idias como esta em nada contribuem para o combate criminalidade e
nem mesmo para a evoluo do Direito Penal. Pelo contrrio, fazem com que a norma
penal seja invocada apenas quando a situao j est de tal forma deteriorada, que
mesmo sua aplicao pouco efeito ter em seus fins preventivos e repressivos. Isto sem
falar na consagrao definitiva do Direito Penal, agora sim, como instrumento de opresso
exclusiva dos pobres, pois estes praticam o roubo (subtrao de bem com violncia contra
a pessoa), enquanto que os criminosos do colarinho branco, praticam o peculato, a
corrupo, a apropriao indbita e os crimes contra a ordem tributria e econmica, sem,
portanto, exercerem violncia contra uma pessoa "de carne e osso", fazendo tudo isso
diante da tela de seus modernssimos computadores, enfiados em ternos ingleses, com
gravatas italianas e nos ambientes climatizados e acarpetados de onde, certamente, do
graas aos cus por receberem to valioso auxlio doutrinrio na rea penal.

Concluso
Quando se est s voltas com ndices de criminalidade que h muito j
ultrapassaram o limite do tolervel, no se pode ignorar exemplos vitoriosos de combate
criminalidade.O exemplo americano, pois, deve, no mnimo, ser levado em considerao.
A desordem , comprovadamente, fonte de criminalidade e deve ser
rigorosamente combatida. O pensamento que se convencionou chamar de "Direito Penal
Mnimo" peca ao considerar como dignos de proteo pela norma penal apenas condutas
que configurem atos de violncia grave exercida contra a pessoa, atuando, portanto,
apenas repressivamente, e no preventivamente em relao criminalidade violenta. A
norma penal deve proteger, tambm, aqueles bens cuja violao gera desordem, medo e,
mais tarde, criminalidade.
A broken windows theory e a "operao tolerncia zero" so, ao contrrio do
que normalmente se pensa, muito mais polticas de preveno criminalidade violenta, do
que propriamente poltica criminal de represso.
Nenhum direito pode ser exercido de forma absoluta. Portanto, no se deve
hipertrofiar os direitos individuais em claro prejuzo aos direitos de uma comunidade de
levar uma vida dentro de mnimos padres de ordem e segurana, padres estes
largamente aceitos e que reclamam proteo, no podendo isto ser visto como uma
ofensa aos direitos individuais.

Notas
01. A obra "The Crime Drop in Amrica" (A Queda do Crime na Amrica) anota
que, em meados da dcada de 90 a criminalidade violenta caiu em nveis que no se viam
desde a dcada de 60)
02. Report on a Pilot Study in the District of Columbia on Victmizacion and
Attitudes Towards Law Enforcement - Departamento de Justia Americano (Washington
D.C. US Government Printing Office, 1967)
03. "Problemas Atuais de Poltica Criminal", Revista Ibero-Americana de
Cincias Penais, n 4, pg. 14.
04. "Policiamento Comunitrio e Controle sobre a Polcia a experincia norteamericana", IBCCRIM, So Paulo, 2000, p. 15.
05. Conforme a Primeira Emenda Constituio Americana, "O Congresso no
legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos;
ou cerceando a liberdade de expresso, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir
pacificamente, e de dirigir ao Governo peties para a reparao de seus agravos".
06. A Lei das Contravenes penais brasileira tipifica a medicncia feita
mediante ameaa (art. 60, "a", da LCP)
07. "Leis Contra Mendicncia Agressiva. Estas leis violam a Constituio: Sim:
Silenciando os Sem-Teto", publicado no ABA Journal, em junho de 1993, conforme citado
por Kelling.
08. Conforme Maurcio Antnio Ribeiro Lopes, in Princpios Polticos do Direito
Penal, ed. RT, 2 ed., 1999, p. 92.
09. Maurcio Antnio Ribeiro Lopes, ob. cit. p. 93.
10. Introduo al Derecho Penal, Barcelona, Bosch, p. 72.
11. Derecho Y Razon Teoria del Garantismo Penal, Editorial Trotta, 4 Ed.,
2000, p. 478.