LOS ROBOS AGRAVADOS

1 La tipologa legal

A continuacin de la figura bsica del robo, en el art. 165, prev el Cdigo el

llamado robo con homicidio. En los tres artculos siguientes establece otras figuras
calificadas. El art. 166, inc. 1, impone mayor pena cuando por las violencias del
robo se causaren lesiones graves o gravsimas; el inc. 2 del mismo artculo
contiene dos casos: el robo con armas y el cometido en despoblado y en banda. A
su vez, el anteltimo prrafo agrava el robo perpetrado con armas de fuego y el
ltimo atena esa pena cuando el robo se comete con armas de fuego cuya
aptitud para el disparo no pudiera tenerse por acreditada o con armas de utilera.
Por su parte, el art. 167 castiga con una pena menor que los casos anteriores el
robo en despoblado (inc. 1); el cometido en lugares poblados y en banda (inc. 2);
el perpetrado con perforacin o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o
ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas (inc. 3); y por el
ltimo inciso se adoptan para el robo las agravantes enunciadas para el hurto en
el art. 163. Por fin, el art. 167 bis, incorporado por la ley 25.816, la agravacin de
la pena proviene del hecho de que el autor sea miembro integrante de las fuerzas
de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
A continuacin tratamos estos supuestos legales.

2 El robo con homicidio

Por disposicin del art. 165, la pena es de reclusin o prisin de diez a veinticinco
aos, si con motivo u ocasin del robo resultare un homicidio.
1. El art. 165 proviene del Cdigo de 1886 donde tena pena paralela de presidio
por tiempo indeterminado o de 10 a 15 aos, que haba tomado la disposicin
del Cdigo espaol de 1850 (art. 425, inc. 1), que estableca: "ser condenado a
muerte si con motivo u ocasin del robo resultara un homicidio".

Luego fue incorporado al Proyecto de 1891 , manteniendo la definicin legal del

delito pero con una modificacin sustancial de la pena, que se fij entre tres y
quince aos de penitenciara. Sobre tal base, en su Exposicin de motivos (p. 161,
ed. oficial), la Comisin explica la modificacin que ha hecho al antiguo art. 187
del Cdigo de 1886, aclarando que la nueva disposicin que se introduce (art.
200) se refiere al caso de que el homicidio fuera un resultado accidental del robo y
no al supuesto de que fuera un medio de consumarlo, ocultarlo o asegurar sus
resultados o la impunidad, porque "para estos casos la disposicin del art. 111, inc.
4 (anlogo al art. 80, inc. 7) resuelve toda duda que pueda suscitarse"; y dice
despus, "referida la disposicin a un caso accidental es en justicia necesario
despojar a la pena de su actual dureza o inflexibilidad, dndole la extensin
requerida para que se atienda a todas las circunstancias que medien en lo que la
ley pueda prever con precisin".
Sin embargo, la disposicin as concebida no fue recogida por la Ley de Reformas
4189 de 1903, que derog el art. 187, inc. 1, del Cdigo de 1886 sin considerar la
innovacin propuesta por losProyectos de 1891 . De este modo la figura del
homicidio del art. 200 del ltimo proyecto desapareci, punindose el homicidio en
robo con arreglo a las normas generales del art. 17.
En cambio, el Proyecto de 1906 y luego el de 1916 incluyeron de nuevo la figura
especial del art. 165, pero sin explicaciones, elevando la pena fijada por
el Proyecto de 1891 a 10 aos de prisin como mnimo y 25 aos como mximo,
superior al mnimo del homicidio simple del actual art. 79.
De ah que sea incorrecto y causa de confusiones tomar como base de la
interpretacin de la disposicin vigente la Exposicin de motivos de 1891, pues es
evidente que la elevacin de la pena operada en las fuentes ms cercanas del art.
165 revelan que estn contemplados en la figura los homicidios dolosos, con
excepcin del previsto por el art. 80, inc. 7, del Cdigo.
2. Objetivamente, esta figura exige para su comisin el acto de apoderarse o su
tentativa de una cosa mueble total o parcialmente ajena, sea con fuerza en las
cosas o con violencia fsica en las personas y, adems, que con motivo u ocasin
de la ejecucin de ese hecho resulte un homicidio . La ley no dice, como lo hace
en el inc. 1 del art. 166, referido a las lesiones, "que se cause por las violencias
ejercidas para realizar el robo", de ah que el homicidio debe haberse producido
en ocasin del robo, sin que se requiera que sea consecuencia de la violencia
tpica de ese delito (conf., Creus, Derecho Penal, Parte especial , ed. 1999, cit.,
t. 1, 1015; D'Alessio, Cdigo Penal , ed. 2009, cit., t. II, p. 597; en contra Mauro
A. Divito, "La muerte de un coautor del robo y el derrumbe de un nicho jurdico",
en Nueva Doctrina Penal , 2005-A, p. 241).
Si nos atenemos a la exgesis del art. 165, pareciera que tiene razn Soler
cuando dice que la expresin utilizada es propia de las figuras calificadas por el
resultado y preterintencionales y agrega que la muerte resultante debe estar
conectada, como los dems delitos preterintencionales, bajo la forma de

responsabilidad culposa, para terminar observando que el sentido de esta figura

evidentemente comprende formas de muerte culposa. Por ejemplo, prosigue, si en
un asalto nocturno una seora anciana muere del terror suscitado por asaltantes
armados, ese resultado se subsume en la figura que analizamos, porque una de
las caractersticas de la accin del robo es precisamente la de paralizar por terror
a las vctimas. El ladrn cuenta con el terror y debe contar con las consecuencias
de ste (culpa). Es decir que el contenido del art. 165 se alcanza por exclusin de
las hiptesis previstas en el art. 80, inc. 7 (Derecho Penal argentino , t. IV, 114,
I).
Una interpretacin sistemtica de la ley, parangonando las escalas penales, hace
que nos resistamos a aceptar esa solucin. La inclusin del homicidio simple en la
figura del art. 165 no nos parece dudosa (confr. Nez, Derecho Penal argentino ,
t. V, p. 231). La duda se nos suscita con relacin a los homicidios
preterintencionales y culposos. Porque, como antes se seal, la ley no dice que
el homicidio deba resultar de las violencias ejercidas para realizar el robo, sino con
motivo u ocasin del robo, lo que es bastante diferente.
Si no perdemos de vista el hecho de que el indicio cierto que poseemos sobre la
gravedad relativa de los delitos en un determinado cuerpo de leyes es la escala
penal con que estn sancionados, y si tomamos en cuenta que el criterio legal
para resolver cul es la pena aplicable en los casos de concurrencia de delitos se
manifiesta en el modo de resolver los casos de concurso material en el art. 55, un
anlisis comparativo nos conduce a la conclusin de que la nica hiptesis que
guarda armona con las normas del concurso es la del robo con el homicidio
simple.
En efecto: el homicidio preterintencional, previsto en el art. 81, inc. 1, b), est
amenazado con reclusin de tres a seis aos o prisin de uno a tres aos, en
tanto que el robo del art. 164 lo est con prisin de un mes a seis aos. A su vez,
el art. 165 fija pena de reclusin o prisin cuyo mximo es de veinticinco aos y
cuyo mnimo es de diez. Es decir que, de concurrir materialmente el robo y el
homicidio preterintencional, la pena mxima aplicable , de acuerdo con las reglas
establecidas por el art. 55 para esa forma de concurrencia, sera, en el caso de la
pena ms grave prevista por el artculo citado en primer trmino tres a seis aos
de reclusin, de doce aos de reclusin y, en el supuesto de la pena ms leve
prisin de uno a tres aos de nueve aos de prisin. En tanto que el art. 165
fija la pena de reclusin o prisin cuyo mximo es de veinticinco aos, es
decir, trece aos mayorque la que correspondera en el supuesto de concurso real
entre robo y homicidio preterintencional considerando la pena ms grave prevista
para este ltimo delito (en el supuesto de la pena ms leve del art. 81, inc. 1, b],
la diferencia es de diecisis aos). A su vez, el mnimo aplicable en caso de
concurso material de homicidio preterintencional con el robo es de tres aos de
reclusin o un ao de prisin, segn las penas alternativas del homicidio
preterintencional, que son los mnimos mayores; en tanto que en el art. 165 se fija
en diez aos, es decir, siete o nueve aos mayor que las ltimas.

Si las mismas comparaciones se hacen con el homicidio culposo del art. 84,
CPen., cuya pena bsica es de seis meses a cinco aos de prisin y la agravada
es de dos a cinco aos de la misma pena (que es la que tomamos en cuenta), el
concurso entre ese delito y el robo lleva a una pena mxima de once aos de
prisin y a una diferencia con el art. 165 de catorce aos de pena privativa de la
libertad. A su vez, si comparamos el mnimo mayor del concurso entre el robo y el
homicidio culposo, que es de dos aos de prisin, y el mnimo del robo con
homicidio, la diferenciaes de ocho aos .
Cabe recordar que en el Cdigo originario ley 11.179, mientras el art. 165
tena la misma pena que en la actualidad, la pena del homicidio culposo era de
seis meses a dos aos, lo que incrementaba, an ms, la diferencia punitiva a la
que nos referimos.
Qu razones pueden alegarse para justificar este enorme aumento de penas en
el caso del robo con homicidio? En verdad no nos convence el argumento de que
el ladrn debe contar con las consecuencias del medio que emplea, porque ello
conduce, precisamente, a la hiptesis de un homicidio con dolo eventual, ya que
quien debe contar con las consecuencias de su accin, prev esas
consecuencias, y si en esa actitud mental obra, asiente a la produccin de ellas.
Estas dificultades de interpretacin resultan, pura y exclusivamente, de la
coexistencia de la norma del robo con homicidio y la del homicidio conexo con otro
delito. No obstante, tal como han quedado previstas ambas normas en el Cdigo
Penal argentino, no parece que pueda dudarse de que se excluyen entre s. De
modo que la primera y ms clara conclusin es que los casos en los que el
homicidio est conectado objetiva y subjetivamente con el robo en los trminos del
inc. 7 del art. 80, son regidos por la norma general contenida en este ltimo para
todos los homicidios criminis causa , delito que concurrir materialmente, en ese
caso, con el robo. La segunda conclusin resulta de la interpretacin sistemtica,
conforme con la cual no se ven razones para que la ley resuelva el sustancial
tema de la penalidad de un modo manifiestamente distinto en el caso del art. 165
de otros semejantes que, por estar previstos como figuras de delito complejo, se
llevan a cabo mediante acciones que, separadamente, cada una de ellas es tpica
y, por ende, lesionan ms de un bien jurdico (v.gr., art. 124). De ah que
reafirmamos nuestra posicin en el sentido de que la disposicin citada se refiere,
exclusivamente, al homicidio cometido con cualquiera de las modalidades del dolo.
Cabe agregar que esta interpretacin sistemtica no se ve enervada por la
reforma efectuada por la ley 25.742 a los arts. 142 bis y 170, al reprimir con
reclusin o prisin de quince a veinticinco aos la privacin ilegal de la libertad
como medio de coaccin y el secu estro extorsivosi del hecho resultara la muerte
de la persona ofendida como consecuencia no querida por el autor (arts. 142 bis y
170, antepenltimo prrafo). Ello as, porque ms all de la desproporcin
punitiva que ellas introducen en el sistema del Cdigo las diferencias de las
penas entre el concurso real de las figuras bsicas de estos dos delitos con
homicidio culposo o preterintencional son notoriamente menores que las que
acabamos de mencionar.

1. Entre otros autores, participan del criterio de que el homicidio al que se refiere el
art. 165 es doloso, Oscar M. R. Ocampo, "Anlisis comparativo de los arts. 80, inc.
7 y 165 del Cdigo Penal argentino", en Revista de Doctrina y Jurisprudencia ,
nro. 5, Buenos Aires, 1969; Edgardo Donna y Gustavo Goerner, La Ley, 1992-A,
832; Jorge E. Boumpadre, Derecho Penal, Parte especial, cit., t. 2, p. 68;
Donna, Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2001, p. 193 y ed. 2008, ps.
192/194; y Marum, "Artculo 164",Cdigo Penal y normas complementarias ,
direccin David Baign y Eugenio Zaffaroni, cit., t. 6, p. 233. En la jurisprudencia,
se pronunciaron de la misma manera la C. Crim. Cap. Fed., sala 3, causa 21.143,
"vila, Roberto, 5/3/1987, y sus citas; C. Fed. La Plata, sala 3, 16/6/1988, "Ros,
Rodolfo" y el Trib. Casacin Penal Bs. As., sala I, "Mndez, M. N.", 10/3/1999,
LLBA, 2002-1241; sala II, "Caraballo, Diego F.", 2/4/2003, sealando que es
inaplicable el art. 165 si el resultado homicidio es accidental e independiente del
dolo del autor, so pena de infringir el art. 19 de la Constitucin y el principio de
culpabilidad.
2. A su vez, se manifiestan en la doctrina y en la jurisprudencia otras posturas. Por
un lado, siguiendo a Soler, interpreta que la figura slo comprende los homicidios
culposos y preterintencionales, Jorge D. Lpez Bolado, Los homicidios
calificados , Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, p. 266. Por otro lado, quienes
comparten la posicin de Nez, que es la que sostenemos en el texto,
consideran que el art. 165, CPen., incluye los homicidios culposos, los llevados a
cabo con dolo eventual y los cometidos con un dolo directo distinto a la conexin
ideolgica establecida en el art. 80, inc. 7: Molinario Aguirre Obarrio,Los
delitos, cit., t. II, p. 271; Blasco Fernndez de Moreda, Laje Anaya y Chiappini, los
tres ltimos cit. por Buompadre,Derecho Penal, Parte especial, t. 2, p.
68).Participa de este ltimo criterio la Cm. Nac. Casacin Pen., sala IV, "Barraza,
J. E.", 28/4/2000. Cabe sealar que entre quienes consideran comprendidos en el
art. 165 a los homicidios dolosos, preterintencionales y culposos, Creus que
incluye tambin la culpa inconciente, entiende que cuando se da un
homicidiocriminis causaen conexin con un robo se est en presencia de un
concurso de delitos (Derecho Penal, Parte especial,t. 1, ed. 1999,1016; es
tambin la posicin de Breglia Arias Gauna,Cdigo Penal y leyes
complementarias. Comentado, concordado y anotado,Astrea, Buenos Aires, 2001,
t. 2, p. 128).
Las ltimas referencias de la nota que precede se vinculan con la relacin que
existe entre el robo con homicidio (art. 165) y el homicidio criminis causa .
Resulta de inters sealar aqu que la coexistencia en el mismo Cdigo del robo
con homicidio del art. 165 que, como vimos, proviene del derecho espaol, en
cuyos cdigos de 1848, 1870 y 1932 aparece tipificada, pero no en el vigente
(1995), que suprimi los tipos complejos con el homicidio conexo con otro delito
(art. 80, inc. 7) que tiene su fuente en el Cdigo italiano de 1889, trajo
aparejados distintos problemas interpretativos que Soler resolvi acertadamente
en el Proyecto de 1960 prescindiendo de la figura que estamos considerando.

La exigencia subjetiva del homicidio conexo, que en el caso del robo caracteriza la
modalidad conocida tradicionalmente comolatrocinio , excluye de la figura del robo
con homicidio, previsto en el captulo de los delitos contra la propiedad, los casos
en los que el autor mata para robar, para ocultar el robo o para asegurar sus
resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin
propuesto al intentar el robo. Esta exigencia seala la conexin objetiva y subjetiva
entre el homicidio y el robo, y como consecuencia de ella, la exclusin de tales
supuestos de la figura descripta en el art. 165 (vase Soler, refirindose el
desdoblamiento intencional para el delito medio y el otro delito,Derecho Penal
argentino, t. III, 89, XIII, a] y t. IV, 114, 1; Nez, aludiendo a la vinculacin
ideolgica del homicidio con el robo, Derecho Penal argentino , t. V, p. 229; Blasco
Fernndez de Moreda, "Homicidio criminis causa y robo con homicidio. Autora,
participacin y comunicabilidad de las circunstancias fcticas del delito", La Ley,
130-135). La vinculacin ideolgica del homicidio con el robo no puede conducir a
la exigencia de un dolo de homicidio anterior al hecho del robo, porque esto sera
tanto como ignorar el texto legal, que prev los supuestos de homicidio cometido
para ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad
para s o para otros o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
En las tres primeras hiptesis, el homicidio est condicionado a las circunstancias,
y en la ltima, la idea de matar nace de la frustracin del hecho propuesto, de
modo que el dolo de homicidio deber ser generalmente posterior. No hay duda de
que el autor puede haberse propuesto de antemano matar si no logra el fin
perseguido al intentar el robo, pero la ley no exige tanto (vase t. IV, 79, II, 7). A
diferencia de lo que se dijo al interpretar la norma del art. 80, inc. 7, que admite la
conexin del homicidio con un hecho doloso, preterintencional o culposo en los
supuestos de ocultar otro delito o de asegurar la impunidad para el autor o para
otro, cuando se trata de un robo, slo es posible vinculacin con un hecho doloso,
habida cuenta de la naturaleza subjetiva de este delito, Esa caracterstica del
delito de robo, unida a la violencia en su ejecucin, es lo que explica la previsin
especfica del homicidio resultante .
Los problemas a los que dio lugar la coexistencia de ambas figuras se reflejaron
en la jurisprudencia, La C. Crim. Cap. Fed. se pronunci sealando que la figura
del art. 165, CPen., es de robo, la accin tanto objetiva como subjetivamente
tiende al robo y no al homicidio, aunque ste coincida temporal y espacialmente
con el homicidio violento. Declar el tribunal que cometen el delito de robo con
homicidio (art. 165, CPen.) y no homicidio criminis causa(art. 80, inc. 3, CPen.,
ahora inc. 7) los sujetos que ocupan un automvil taxmetro con el propsito de
asaltar a su conductor y no de matarlo, si una vez que ordenaron a la vctima que
detuviera el automvil antes de consumar el apoderamiento y le encaonaron
el arma de fuego por la espalda, aqulla reaccion descendiendo rpidamente,
desenfundando su revlver y efectuando tres disparos en una reaccin inesperada
por los reos, frente a lo cual, uno de stos le dio muerte con un disparo, sin que
mediara tampoco el propsito de obtener la impunidad o vengarse (La Ley, 98322). En otro caso, el mismo tribunal sostuvo que el art. 165 contempla los casos
en los que no es dable afirmar que se est en presencia de intencin de matar,
conforme con el art. 80, inc. 7, CPen., incluyendo los hechos de resultado

preterintencional a los que se refiere el art. 81, inc. b), del mismo cuerpo legal
(sala 5, "Tomier, Pedro A.", 21/4/1998, JA, Informtica Jurdica, documento
nro. 12.184; similar, incluyendo en el art. 165 al homicidio preterintencional o
culposo, sala 4, "Fernndez, Juan M.", 7/11/1991, La Ley, 1992-D, 40; el mismo
criterio sigui la C. 2 Crim. Mendoza en causa "A., R. A.", del 2/3/1987; la C. 4
Crim. Mendoza, "M. G., A.", 21/5/1992, las dos ltimas cit. por Estrella - Godoy
Lemos. La Cmara Nacional de Casacin Penal, sostuvo que en el art. 165,
CPen., la muerte resultante debe estar conectada, como en los dems delitos
preterintencionales, bajo la forma de responsabilidad culposa, pues de exigirse el
dolo en la accin de matar, se desplazara a la figura del homicidio criminis causa ,
porque, salvo casos excepcionalsimos o de los llamados "de escuela", es difcil
imaginar supuestos donde, en presencia de dolo, ste no aparezca dominado por
alguna de las finalidades enunciadas en el art. 80, inc. 7 (sala I, "Grieco, G. P.",
3/3/1999, webRubinzal ppypenal48.7.1.r14 y "Tiberievich Kepych, Y.", 26/8/2002,
La Ley, 2003-C, 376; en similar sentido, sala II, "Surez, E. A.", 16/10/2003,
webRubinzal ppypenal48.7.1.r4; sala III, "Tomier, P. A.", 9/5/2000, La Ley, 2001618, con cita de lo resuelto por la misma sala en "Guardia, H. C.", 15/9/1995). En
la posicin contraria se encuentra lo decidido por la sala 3 de la C. Crim. Cap.
Fed.: el homicidio tenido en cuenta por la figura del art. 165 es un homicidio doloso
y no una muerte accidental, por lo que la figura compleja es un verdadero
concurso de homicidio simple con robo o su tentativa ("A., R. O.", 5/3/1987, ED,
126-419). La misma sala sostuvo que el accionar de los procesados que robaron
al sujeto pasivo y lo dejaron tirado en el suelo, atado, solo, y sin ninguna
posibilidad de pedir auxilio, muriendo poco tiempo despus, configuraba los delitos
de robo y homicidio culposo en concurso ideal, pues en tales circunstancias el
resultado era previsible ("Rodrguez Do Carmo, M.", 28/2/1985). Sin expresarlo,
parece estar en esta posicin un fallo que estableci que la lnea divisoria entre el
tipo del art. 80, inc. 7, y el del art. 165 no pasa por el dolo y la culpa, sino por la
conexin subjetiva que requiere el primero y la desvinculacin subjetiva final que
rige la tipicidad compleja del art. 165, razn por la cual si las presunciones llevan a
la existencia del dolo eventual, es decir, a un homicidio doloso "resultante" del
robo, tal circunstancia impide concluir en l a existencia de un homicidio con dolo
directo, deliberado y decidido en el momento y con el fin de consumar o asegurar
el robo (C. Crim. Cap. Fed., sala 6, "Charruti Curbelo", 9/8/1989, JA, 1991-III248). La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires encuentra la diferencia entre
el homicidio criminis causa y el homicidio con motivo u ocasin del robo en el
propsito que gua al autor; procede la primera calificacin si el objetivo
perseguido fuere el de matar a la vctima para robarle; corresponde la segunda si
el reo se propuso el robo y al cometerlo se presentaron circunstancias ajenas al
plan criminoso que dieron lugar al homicidio (La Ley, 124-858). A su vez, en un
fallo anterior a varios de los mencionados precedentemente, la citada C. Crim.
Cap. Fed., por el voto de la mayora, fundado por el Dr. Panelo, consider
suficiente el dolo eventual para que el homicidio vinculado con el robo se adecue
al tipo del art. 80, inc. 7. Para la minora, en cambio, a travs del voto del Dr.
Lejarza, los casos en los que no existe la voluntad deliberada de matar caen
dentro de la previsin del art. 165. En el caso, dice el voto, la planificacin de lo
sucedido y la forma de su realizacin no permite suponer la perpetracin de un

latrocinio (homicidio con nimo de lucro), sino que con nimo de lucro se lleg al
homicidio. Lo cual dista mucho de ser lo mismo, porque aqu el orden de los
factores altera notablemente el producto (La Ley, 130-335, con erudita nota de
Blasco Fernndez de Moreda).
3. Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquiera, sea o no el titular de la cosa
que se procura robar. Sujeto activo , en cambio, slo puede ser uno de los autores
del robo o de su tentativa, habida cuenta que slo esas personas actan con
motivo o en ocasin del robo del que resulta un homicidio . De ah que, si el
homicidio resultante proviene de la accin de un tercero, como la autoridad
policial, el hecho no encuadra en esta figura. De lo contrario se estara aplicando
el abandonado principio qui in re illicita versare tenetur etiam pro casu , violatorio
del principio de culpabilidad.
La jurisprudencia no es pacfica al respecto. Por una parte, la Suprema Corte de
Justicia de Buenos Aires interpret que mediante la expresin "resultare un
homicidio" el texto legal independizaba el concepto de dicho homicidio de los
sujetos activos y pasivos del robo, por lo que, en consecuencia, encuadr en el
art. 165, CPen., los supuestos en los que perda la vida algn cmplice del
imputado que intervena en un robo, por el accionar justificado del personal
policial o de la propia vctima ("Galvn, Ins", 24/2/1987, La Ley Online; "Flores,
A.", 14/12/1993, DJ, 1994-1-1019; en igual sentido, C. Nac. Casacin Penal,
sala III, "Guardia, H. C.", 15/9/1995; sala IV, "Martnez, C. S.", 11/6/2008, La Ley,
2008-F, 264, la que, por mayora, encuadr en el art. 165 la conducta de los
autores del robo de un banco que huyeron a bordo de un automvil llevando
rehenes y, pese a no haber realizado los disparos que provocaron los decesos,
consideraron que ese resultado era previsible debido a la alta probabilidad que se
generara un enfrentamiento armado con las fuerzas de seguridad y, por tanto, les
era atribuible). Esta posicin ha sido enrgicamente rechazada por la doctrina, por
entender que importa la aplicacin delversare in re ilicita, al admitir la atribucin de
responsabilidad objetiva por la mera causacin de un resultado, en franca
oposicin con el principio de culpabilidad y de los pilares del derecho penal liberal
(Edgardo Donna y Gustavo Goerner, La Ley, 1992-A, 832; Diego L. Guardia La
Ley, 2004-D, 530; Adrin M. Tenca, LLBA, 1999-887; Marum, "Artculo 164",
enCdigo Penal y normas complementarias, direccin David Baign y Eugenio
Zaffaroni, cit. t. 6, ps. 240/243). En este sentido, otra corriente jurisprudencial slo
admite la aplicacin de la figura cuando la muerte de la vctima del robo, del
polica que intent evitarlo o de un tercero es causada por el propio ladrn,
excluyendo los casos en los que la muerte proviene de los disparos del personal
preventor (Trib. Cas. Penal Bs. As., sala I,"Mndez, N.", 10/3/1999, LLBA, 20021241; Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, sala p enal, "Bustos, R.",
25/6/1996, LLC, 1996-1255; Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa
Fe, "L., C. D.", LL Litoral, 2006 [julio], 808; y la Suprema Corte de Justicia de
Buenos Aires, que cambi su anterior criterio en el fallo "Mndez, G. N.",
17/3/2004, La Ley, 2004-D, 532, criterio que mantuvo en "S., S. G.", 23/2/2005,
LLBA 2005 [julio], 682, de los que corresponde destacar el voto de la Dra. Kogan,
que, utilizando las reglas de la imputacin objetiva, concluy que el resultado

muerte de un coautor causada por los disparos del personal policial preventor
no fue la concrecin del riesgo jurdicamente desaprobado creado por las
personas que intervinieron en la comisin de un robo, a lo que agreg, que
interpretar lo contrario, implicaba desconocer que el fin de la norma era evitar que
el autor del robo cometa un homicidio).
4. El delito se consuma con la muerte resultante de un robo que ha tenido
comienzo de ejecucin, pues a diferencia del homicidiocriminis causa , el
homicidio no tiene lugar para preparar o facilitarel robo. En consecuencia, el robo
tentado o consumado en cuya ocasin resulta un homicidio doloso en el que no se
dan las circunstancias subjetivas del art. 80, inc. 7, importa la consumacin del
robo con homicidio del art. 165. A la inversa, tentado un homicidio durante la
comisin del robo, el hecho no encuadra en esta ltima disposicin, porque, como
dice Creus, normalmente, el dolo directo exigido por la tentativa nos llevar a los
supuestos del art. 80, inc. 7 y, en todo caso, faltando ese dolo y no dndose el
resultado muerte, tendremos dos tipos funcionando en concurso (Derecho Penal,
Parte especial , ed. 1992, cit., 1050).
La jurisprudencia mayoritaria no admite la tentativa en este delito, puesto que
considera suficiente para su consumacin la produccin del homicidio, sin que
resulte relevante si el apoderamiento se perfeccion o no (C. Nac. Casacin
Penal, sala II, "L' Eveque, R. R.", 31/8/2007; sala III, "Tomier, P. A.", 9/5/2000, La
Ley, 2001-C, 618; sala IV, "Martnez, C. S.", 11/6/2008, La Ley, 2008-F, 264; Trib.
Cas. Penal Bs. As., sala III, "B, M. E.", 5/2/2007, La Ley Online, y el fallo plenario
"Merlo, Alberto Alarico", La Ley, 2010-B, 579, con nota de Carlos Ignacio Ros;
Sup. Corte Bs. As., "D., J.", 8/7/2008; Cmara de Apelaciones en lo Penal de
Venado Tuerto, "A., D.", 22/10/2007, La Ley Online; en contra, Cm. Penal de La
Plata, sala 4, "L., A.", 13/8/1992, webRubinzal ppypenal48.7.3.r19).
5. La participacin criminal es posible en todos sus grados. Es particularmente
relevante en este delito la limitacin de la responsabilidad que surge del art. 47
cuando son ms de uno los ejecutores y no todos concurrieron con la misma
posicin subjetiva al hecho, pues el lmite de la pena es la culpabilidad.
As, en un fallo no se aplic el art. 165, CPen., al imputado que slo se limit a
intervenir en el desapoderamiento agravado por el uso de armas, pues el disparo
que ocasion la muerte a la vctima lo realiz el otro partcipe (Sup. Corte Bs. As.,
"B. P. I.", del 26/12/2007); por el contrario, se sostuvo que si media un acuerdo
para perpetrar un robo mediante el empleo de armas aptas, en ese marco, no
resulta esencial la identidad de la persona que finalmente dispara a la vctima,
porque todos los coautores aceptaron la eventualidad del uso de las armas y la
produccin de la muerte (Trib. Casacin Penal Bs. As., sala III, "L., L.", 29/11/2007;
C. Nac. Casacin Penal, sala I, "Duarte, P.", 22/9/2006, La Ley, 2007-B, 764).

3 Robo con lesiones

El art. 166, inc. 1, aplica reclusin o prisin de cinco a quince aos, si por las
violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones
previstas en los arts. 90 y 91.
El texto es el del Cdigo de 1921 y fue restablecido por la ley 23.077 al derogar
parcialmente la ley 21.338.
1. La accin consiste en el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble total o
parcialmente ajena con violencia en las personas, a resultas de la cual se causan
lesiones graves o gravsimas.
La ley dice expresamente que las lesiones han de haberse causado por las
violencias ejercidas para realizar el robo, de modo que la figura comprende todos
los supuestos de lesiones producidas en las distintas oportunidades en que la
violencia es constitutiva del robo, es decir antes de ste para facilitarlo, en el acto
de cometerlo o despus de cometido para procurar la impunidad, tal como lo
requiere el art. 164 (supra, 117, 5).
Conf., C. Nac. Casacin Penal, sala III, "Centeno, S. M.", 18/9/2002; "Quinteros, J.
M.", 19/2/2008; sala II, "Dos Santos, S. R.", 27/6/1994; sala IV, "Arvalo Sequeira,
H. R.", 2/7/2004.
Quedan fuera de la disposicin las lesiones que puedan haberse causado al
ejercer fuerza en las cosas, las que concurrirn con la figura bsica del robo.
Las lesiones tienen que sergravesogravsimas.Sobre el concepto de stas vaselo
expresado en el captulo correspondiente (supra, 86, II, 2 y 3). Las
lesioneslevesestn excluidas, pues quedan absorbidas por la figura del robo (conf.
Nez,Derecho penal argentino,cit., t. V, ps. 225 y 232; Donna,Derecho Penal,
Parte especial, t. II-B, ed. 2008, p. 203; Marum, "Artculo 164", enCdigo Penal y
normas complementarias, direccin David Baign y Eugenio Ral Zaffaroni, cit.,
t. 6, p. 274; en contra, Soler,Derecho penal argentino,cit., t. IV, p. 234,
considerando que las lesiones leves salvo las equimosis o lesiones levsimas
que supone necesariamente toda violencia concurren[art. 55, CPen.] con el
robo).
Concuerdan con el texto la C. Crim. Cap. Fed., sala 6, "Berjano, Carlos",
10/5/1984, con votos de Zaffaroni y Scim; la sala IV de la C. Nac. Casacin
Penal, "Lemos, Mario", 23/9/2004, webRubinzal ppypenal48.8.5.r1; y el Trib. Cas.
Penal Bs. As., sala III, voto del Dr. Borinsky, "C., L.", 5/10/2004. En cambio, el
primero de los tribunales citados consider que exista concurso ideal en el fallo
plenario dictado el 30/12/1949 en la causa "Winiarsi, M."; en el mismo sentido,

aludiendo expresamente a la concurrencia formal, se pronunci la sala especial de

Cmara, "Ibez, Luis G.", 9/4/1974. Opin de la misma manera la sala 1 del
citado tribunal, estimando aplicable la doctrina del fallo plenario mencionado,
sobre la base de que la violencia ejercida sobre la vctima excedi la nsita en el
tipo penal del robo (causa 31.221, "Gauna, Jorge", 19/3/1987; similar, sala 7,
"Pereyra, Pedro L.", 19/11/1985).
2. Las lesiones que estn comprendidas en la disposicin son las dolosas y
las criminis causa recogidas por el art. 92 (conf. Marum, "Artculo 164", en Cdigo
Penal y normas complementarias , direccin David Baign y Eugenio Zaffaroni,
cit., t. 6, p. 274).
Ello as, por un lado, porque se desprende de la expresa remisin que hace la
norma a los arts. 90 y 91, que son lesiones graves o gravsimas dolosas.
Consideran comprendidas en la disposicin a las lesiones culposas,
preterintencionales y dolosas, D'Alessio y colaboradores,Cdigo Penal, Parte
especial, ed. 2006, p. 409; Creus,Derecho Penal, Parte especial,cit., t. 1, ed.
2007, 1033 y Donna, Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 204.
Por el otro, porque si se aceptara la aplicacin del art. 166, inc. 1, cuando entre el
robo y las lesiones medie una relacin puramente ocasional, haciendo jugar la
figura del art. 92 cuando las lesiones han sido causadas para robar o para
procurar la impunidad del robo, se llegara al absurdo de aplicar penas ms graves
a los casos ms leves y viceversa (Soler, Derecho Penal argentino, cit., t. IV,
p. 239), lo cual surge de un mero anlisis comparativo de las escalas penales
contenidas en los arts. 92 y 166. El art. 92 reprime las lesiones graves con tres a
diez aos y las gravsimas con tres a quince aos. En cambio, el art. 166 castiga a
ambas con cinco a quince aos, lo que, de acuerdo con el autor citado, tiene por
consecuencia que "el mnimo posible sera de tres aos en el primer caso y, por el
contrario, se debera castigar el hecho cuando menos con cinco aos, cuando
aquellas lesiones se las hubiera causado la vctima al caer de la escalera en el
apuro por correr a los ladrones fugitivos, pues sa es una conexin meramente
ocasional". Es por tal circunstancia que resulta preciso aceptar que el art. 166, inc.
1, es de aplicacin a las lesiones gravsimas o graves causadas para robar (conf.
Nez,Derecho Penal argentino, cit., t. V, p. 232), con lo que la norma del art. 92
tiene vigencia cuando las lesiones sean conexas con cualquier otro delito.
Ms all de que las penas mximas del concurso real (art. 55) entre la figura
bsica del robo (art. 164: seis aos) y lesiones graves (diez aos) y gravsimas
(quince aos) criminis causa diecisis aos y veintin aos, respectivamente,
son superiores, el argumento de Soler, relativo a los mnimos, no puede
responderse. Sin embargo, cabe sealar que, si como se pone de manifiesto en el
texto (supra , 3., 1., 2 prr.), las lesiones graves o gravsimas deben provenir de
las violencias ejercidas para realizar el robo , es decir que deben tener lugar antes
de stepara facilitarlo , en el acto de cometerlo o despus de cometidopara
procurar la impunidad , se ver que todos ellos son supuestos de lesiones criminis

causa (art. 92, CPen., en funcin del art. 80, inc. 7), razn por la cual el margen
para considerar que media una relacin "meramente ocasional" entre las lesiones
graves o gravsimas dolosamente cometidas se reduce considerablemente. Lo que
pasa es que Soler, cuyo razonamiento sigue Fontn Balestra, considera, a
diferencia de este ltimo, incluidas en la disposicin a las lesiones culposas
(Derecho Penal argentino , cit., t. IV, p. 241).
A la luz de lo expuesto es evidente que tanto en lo relativo al robo o a su tentativa,
cuanto con relacin a las lesiones que se causan, el hecho es doloso. El dolo
consiste en conocer y querer apoderarse ilegtimamente de una cosa mueble total
o parcialmente ajena con violencia fsica en las personas que causa un dao
grave o gravsimo en el cuerpo o en la salud de la vctima. Por lo comn, la
ejecucin de la violencia en las personas ir acompaada de un elemento
subjetivo extra que surge de la propia figura del art. 164: tendr lugar antes del
robo para facilitarlo , en el acto de cometerlo, o despus de cometido paraprocurar
la impunidad . Esta ltima circunstancia no enerva la posibilidad de que haya dolo
eventual, que tendr lugar cuando el agente asuma las consecuencias daosas de
la violencia que ejerce sobre la vctima o un tercero (conf. Marum, "Artculo 164",
en Cdigo Penal y normas complementarias , direccin David Baign y Eugenio
Zaffaroni, cit., t. 6, p. 275).
3. El delito se consuma con la causacin de lesiones graves o gravsimas como
consecuencia de ejercer la violencia fsica en las personas tpica del robo, con
independencia que el robo se consume. Ello es as, porque, como se dijo, la
violencia puede ejercerse antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o
despus de cometido para procurar su impunidad. Esa violencia que se
ejerce antes del robo para facilitarlo importa su comienzo de ejecucin, pues en
los delitos que tienen ms de una actividad tpica (robo, violacin) basta con que
se lleve a cabo una de ellas con el fin de llegar a la consumacin del delito para
que se considere que hay comienzo de ejecucin.
La C. Crim. Cap. Fed., en fallo plenario, estim que mediaba consumacin de esta
agravante aunque el robo quedara en grado de tentativa ("Salvini o Gmez, J. C.",
29/7/1967; en igual sentido, sala de feria del mismo tribunal, "Sewalt, Carlos D.",
15/2/1997; sala 5, "Cortez, C. D.", 14/8/2003; sala 7, "Schof, C.", 22/2/2005; C.
Nac. Casacin Penal, "Nodar, Edgardo M.", 10/7/1997, JA, 1998-III-502; sala I,
"Reyes Ramrez, M.", 27/8/2002, La Ley Online; y Sup. Corte Bs. As., "V., F.",
18/7/2007. Consideraron, en cambio, que si el robo no se consum la agravante
qued en grado de tentativa, el Sup. Trib. Just. Entre Ros, sala I, "Moyano, C. E.",
14/5/2008, LL Litoral 2008 [octubre], 973 y el Trib. Cas. Penal Bs. As., sala II,
causa 22032, "P., N. R.", 28/12/2006, webRubinzal ppypenal48.8.3.r41.

4 El robo cometido con armas

La primera parte del inc. 2 del art. 166, CPen. establece que se aplicar cinco a
quince aos de reclusin o prisin si el robosecometiere con armas.
El dec.-ley 4778/1963 ya haba dado autonoma al empleo de armas como
circunstancia calificante del robo, siguiendo el sistema adoptado por diversos
cdigos extranjeros y, entre los proyectos argentinos, por el de Tejedor (Libro II,
secc. I, Tt. VIII, 1, 2, 2), el de 1937 (art. 217) y el de 1960 (art. 211, inc. 2).
1. El Cdigo, en su versin original, a travs del inc. 2 del art. 166 y de los
incs. 1 y 2 del art. 167, contemplaba el robo cometido en despoblado y en
banda, en despoblado y con armas, y en lugares poblados y en banda. Este juego
de combinaciones con los elementos banda, poblado o despoblado y
armas, adems de ser de anticuada tcnica legislativa, dejaba fuera de la
previsin, sin explicacin ni motivo lgico, el caso de robo en poblado y con
armas. Este modo de ver las cosas responda a la vieja concepcin de penar ms
severamente los asaltos en lugares alejados de las poblaciones y de paso
obligado para los viajeros; pero hoy lleva en s tanta gravedad y aun mayor peligro
para las personas el robo que se comete con armas en lugares poblados. As,
pues, trtese de lugar poblado o despoblado, el empleo de armas, por s solo,
agrava el robo.
Las leyes 17.567 de 1968 y 21.338 de 1976 haban considerado como
agravante independiente a las armas. Tambin lo haba hecho la ley 20.642,
derogada en 1976 y restablecida por la ley 23.077 de 1984. A su vez, la ley
25.297 de 2000 introdujo en la parte general una causa de agravacin genrica
para cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se cometiera con
violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de
fuego (art. 41 bis). Como diversos fallos judiciales y notas de doctrina sostuvieron
que dicha regla no era aplicable cuando el delito de que se trataba ya estaba
agravado por el uso de armas, sin distincin de la naturaleza de stas, tal como lo
sostuvo el actualizador de esta obra (Es aplicable el art. 41 bis, CPen. [ley
25.297] al delito de robo con armas del art. 166, inc. 2, CPen.?", JA, 2002-III44/52, fasc. 12), donde adems propuso, que en lugar de aquella disposicin
genrica, el legislador debi castigar el robo con armas y, en un prrafo posterior,
aumentar la punicin si el arma empleada fuera de fuego, que fue lo que
finalmente implement la ley 25.882 de 2004, en cuanto modific el art. 166,
en cuyo anteltimo prrafo agrav especialmente la penalidad para el caso de que
el robo se cometiera mediante el uso de armas de fuego y, en el ltimo prrafo
atenu la pena de este ltimo, al contemplar el uso de armas de fuego cuya
aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada o el
empleo de armas de utilera.

Buena parte de la doctrina ha sostenido que el fundamento de la agravante del

robo cometido con armas o con armas de fuego, obedece al poder intimidante que
el empleo de ese medio ejerce sobre la vctima, as como tambin su poder
vulnerante, por cuanto su eventual utilizacin constituye un peligro real y concreto
para la vctima (Creus - Buompadre, Derecho Penal, Parte especial, cit., ed. 2007,
t. 1, 1036; Marum, "Artculo 164", enCdigo Penal y normas complementarias ,
direccin David Baign y Eugenio Zaffaroni, cit., t. 6, p. 277; Donna, Derecho
Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 223). Por ello, D'Alessio, Cdigo Penal,
Parte especial , ed. 2006, p. 410, descarta la agravante para el supuesto de robo
con fuerza en las cosas, ya que para su aplicacin siempre debe haber una
persona que haya sido intimidada.
El mismo fundamento fue sostenido por algunos fallos: C. Crim. Cap. Fed., en
pleno, "Costas, Hctor y otro", 15/10/1986, JA, 1986-IV-532; La Ley, 1986-E, 376;
C. Nac. Casacin Penal, sala IV, "Bazn, D. A.", 12/4/1999; sala I, "A., N. M.",
10/3/2005; Trib. Cas. Penal Bs. As., sala III, "A., M. D.", LLBA 2007-540; Trib. Oral
Crim. Cap. Fed. N 21, "Marcial, V. A.", 11/3/2009. No obstante, la Suprema Corte
de Justicia de Buenos Aires antes de la reforma introducida por la ley 25.882
haba adoptado la teora subjetiva, al considerar que solamente era relevante el
efecto intimidatorio concreto que acarreaba el empleo de armas y no el peligro que
llevaba nsito su utilizacin ("Manso, M. F.", 2/5/2002, que mantuvo en "Cervio, H.
A.", 29/12/2003, entre otros).
2. Es opinin dominante la que interpreta que la expresin con armas comprende
tanto las armas propias como las impropias; es decir, las especficamente
destinadas para el ataque o defensa de las personas, y los objetos que adquieren
tal carcter por razn de su empleo como medio contundente
(Manzini, Trattato, vol. V, p. 346;
Gmez, Tratado, t. IV, nro. 952,
p. 150;
Creus, Derecho penal, Parte especial, cit., t. 1, 1025; Diego Juan Avaca, La Ley,
Sup. penal 2004-agosto-24; en contra Marcelo Colombo, La Ley, 2002-F, 32 y La
Ley, 2003-E, 52, considera que la agravante slo alcanza a las denominadas
armas propias, pues, incluir a las impropias importa una interpretacin extensiva
que lesiona el principio de legalidad).
La C. Crim. Cap. Fed., sala 2, sigui el criterio sostenido en el texto, "Menta,
Pablo D. y otros", 22/11/1978; la sala 6, por su parte, "Barrios, Nstor", 20/3/1997,
consider que el procesado increment su potencial fsico vulnerante cuando
emple un revlver como elemento contundente al impactarlo voluntariamente
contra la cabeza de su ocasional vctima, de la misma forma que si se hubiese
tratado de una piedra, de un palo, o de una cachiporra, circunstancia que torna
incuestionable su uso como "arma", configurando as la calificante de robo
agravado por el uso de armas; en otro caso se consider "arma" a un alambre
aplicado alrededor del cuello de un taxista para exigirle la entrega de dinero (sala
5, "Sanabria, Miguel A.", 11/7/1997, JA, 2000-I, sntesis), tambin a un pico de
botella de vidrio colocado en el cuello de la vctima (Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N
13, "Campanella Ferreyra, A. C.", 10/9/2007), a una llave cruz esgrimida ante la
resistencia del damnificado (Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N 2, "Ortiz, C. E.",

13/2/2001), o a una jeringa hipodrmica armada con su respectiva aguja y pese a

no encontrarse cargada con sangre, ya que la mera presencia de aire en su
interior le confera un poder vulnerante que justificaba la aplicacin de la agravante
(C. Nac. Casacin Penal, sala II, "Locuratolo, M. D.", 5/4/2000). Tambin se
entendi que estaba presente la calificativa en un caso en que se utiliz un aerosol
conteniendo una sustancia irritativa (C. Crim. Cap. Fed., sala 2, "Vern, Jorge",
12/7/1990, JA, 1991-I-336).
En cambio, se neg el carcter de arma impropia a una bufanda empleada para
retener por el cuello a la vctima contra el respaldo de la butaca de su vehculo,
sobre la base de que por sus propiedades no es susceptible de generar mayor
peligro para la vctima que las propias manos del agresor (C. Crim. Cap. Fed.,
sala 7, "Aban, Horacio H.", 3/11/1994, JA, 1997-III, sntesis; de igual forma se
pronunci, en un caso anlogo, el Sup. Trib. Just. Crdoba, sala penal, "Maujo, E.
G.", 5/7/2002, LLC 2002-1021), como as tambin a una pinza de depilar, por
entender que no presentaba las condiciones objetivas para agredir ni vulnerar la
integridad de la vctima (Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N 13, "vila, H. D.", 4/9/2008,
webRubinzal ppypenal48.9.5.r69). Asimismo, considerando incorrecto el trmino
"arma impropia", se sostuvo que la utilizacin de una botella y una baldosa para
concretar el desapoderamiento no poda encuadrarse en el art. 166, inc. 2, sino
en la figura de robo simple, porque esos objetos tcnicamente no eran armas, y el
hecho de haberle otorgado al agresor una mayor capacidad ofensiva no
autorizaba a incluirlos en el concepto de arma, so riesgo de incurrir en una
interpretacin extensiva vedada por ley (C. Crim. Cap. Fed., sala 1, voto en
disidencia del Dr. Bruzzone, "A., M. G.", 6/5/2004, La Ley, 2004-D, 483; del mismo
modo, C. Nac. Casacin Penal, sala III, voto en disidencia del Dr. Diez Ojeda,
"Caldas Castillo, V.", 18/5/2009, La Ley, Supl. Penal 2009 noviembre 32, con
remisin al voto de la Dra. Ledesma en la causa "Garca, A. E.", 15/6/2006, del
mismo tribunal).
3. En la interpretacin del derogado inc. 1 del art. 167, que sancionaba el robo
cometido en despoblado y con armas, se discuta acerca de si era suficiente la
simple posesin de armas o si era necesario su uso. El tema viene ya del Cdigo
de 1886, y Rivarola entendi que los trminos con armas parecen referirse, como
en el entonces vigente Cdigo espaol (84) , a la simple posesin de armas, aunque
agrega que, refirindose el inciso al robo con violencia o intimidacin en las
personas, hubiera sido ms acertado recordar que ni la intimidacin ni la violencia
pueden resultar del hecho de tener armas ocultas (Exposicin y crtica, t. II,
nro. 766, p. 295). La reflexin de Rivarola es de toda lgica, puesto que el hecho
se agrava porque el robo ha sidocometido con armas , de modo que constituyan
un modo de violencia en la ejecucin del delito. Esto ocurre cuando el arma ha
sido usada o blandida por el mismo autor del apoderamiento o por un coautor,
porque el efecto intimidatorio es el mismo. Es, pues, necesario haber utilizado las
armas para cometer el robo, sea fsicamente, sea blandindolas como amenaza;
lo que importa es que exista relacin entre el uso del arma como medio violento o
intimidatorio y el apoderamiento como fin. sta es la opinin dominante
(Molinario, Derecho penal, p. 495; Ramos, Curso, t. V, p. 188; Malagarriga, El

Cdigo Penal, t. II, p. 353; Nez, Derecho penal argentino, t. V, p. 240; confr. el
muy buen desarrollo del tema que efecta Tozzini,Los delitos de hurto y robo,cit.,
ps. 295 y ss.). La opinin contraria es sostenida por Gmez, para quien nuestro
Cdigo, por lo menos en sus aspiraciones, es defensista y estatuye las penas
teniendo en mira la peligrosidad del delincuente, peligrosidad que se pone de
manifiesto cuando el autor del robo lleva armas consigo (Tratado,t. IV, nro. 134,
p. 154; comparte el punto de vista que considera suficiente la portacin de armas
para agravar el robo y la funda tambin en la mayor peligrosidad que esa
conductarevela, Rodolfo Moreno,El Cdigo Penal,t. 5, nro. 134, p. 147). Cabe
agregar que en la legislacin comparada, cuando se ha querido que el hecho
resulte agravado sin necesidad de que las armas hayan sido empleadas, se han
utilizado frmulas claras. Es distintollevararmas (Cdigo alemn, 250, inc. 1),
oportararmas (Cdigo francs,art. 381, inc. 3) quecometer el robo con
armas, como dice la ley argentina, lo que en el lenguaje jurdico equivale a decir
"si se ejecutare o consumare el robo con armas" (Nez, Derecho penal
argentino,t. V, p. 240, nota 121).
Se inclinaron por la necesidad de la utilizacin del arma para cometer el robo,
diversas salas de la C. Crim. Cap. Fed.: sala 2, en un caso en el que se exhibi
un paquete que contena un revlver que nunca se extrajo, consider que exista
hurto y no robo con armas, por ausencia de intimidacin (causa 32.129, "Daz,
Vctor", 30/12/1986; sala 1, causa "Rosetti, Juan C.", 20/2/1992, JA, 1996-I,
sntesis, en un caso similar al anterior). Se ha considerado presente la agravante
en un hecho en el que el autor, para conseguir sustraer los bienes ajenos,
amenaz con una jeringa con aguja y cargada con sangre, anunciando la
transmisin del sndrome de inmunodeficiencia adquirida, pues su empleo
increment la intimidacin ejercida sobre las vctimas (Trib. Oral Crim., N 14,
"Muoz, Carlos J.", 24/2/1994, DJ, 1995-2-432; en el mismo sentido, C. Crim. Cap.
Fed., sala 7, "Utello, Stella Maris", 7/4/1998; C. Nac. Casacin Penal, sala II,
"Aguirre, E.", 24/4/1998). El Superior Tribunal de Justicia de Crdoba exigi no
slo la portacin, sino el efectivo empleo del arma contra la vctima, aun cuando
no resulte necesario que efectivamente se lesione con ella (sala penal, "Ferreyra,
L. D.", 29/4/2009, LLC, 2009 [diciembre], 1170).
Con una exigencia menor, la C. Crim. Cap. Fed. entendi que la accin del agente
que se introdujo en un comercio y exigi la entrega del dinero exhibiendo un arma
al levantarse deliberadamente la prenda que la cubra, importaba una portacin
ostentosa que quedaba aprehendida en la figura del robo con armas (sala 2,
"Rodrguez, Luis G.", 22/4/1986; lo mismo sostuvo la C. Nac. Casacin Penal,
sala I, "A., N. M.", 10/3/2005, al afirmar que la portacin ostentosa satisface las
exigencias propias de la agravante, atendiendo a la mayor entidad intimidante y al
peligro realmente corrido por la vctima).
4. Como sealamos al tratar sobre el momento en que ha de ejercerse la violencia
fsica en la figura bsica, la utilizacin del arma se refiere a todo el ciclo comisivo
del robo, el que no se limita a los actos de apoderamiento, sino que comprende
tambin los anteriores, cumplidos para facilitarlos, y los posteriores, con los cuales

se persigue lograr la impunidad (85) (en contra Creus - Buompadre, Derecho Penal,
Parte especial, cit., ed. 2007, t. 1, 1039, quienes restringen la agravante a los
casos de empleo en los actos ejecutivos del apoderamiento hasta su
consumacin).
5. Antes de que la cuestin se tornara abstracta por haber sido resuelta
legislativamente por la ley 25.882, al incorporar dos prrafos finales al art. 166,
referidos expresamente al robo cometido con armas de fuego, aptas o no para el
disparo, o de utilera (infra, 118, 5), el apoderamiento ilegtimo cometido con
arma descargada sin aptitud para el disparo o con arma falsa, constitua robo,
pero no robo calificado por el uso de armas (vase supra , 117, 4, 2). Ello as,
porque la ley requera que el hecho fuera cometido con armas; exigencia que no
se llenaba con el empleo de un arma simulada o de juguete, porque ellas no son
armas, aunque puedan tener su apariencia. Este tipo de objetos era apto para
calificar el apoderamiento como robo, puesto que el temor que se procuraba
causar se lograba, toda vez que la vctima crea que se la amenazaba con un
arma; pero no lo era para adecuar el hecho a la figura agravada, porque para esto
se requera el empleo real de un arma y que sta, adems, si se trataba de un
arma de fuego, estuviera cargada y fuera idnea para el disparo.
A continuacin nos referimos a los supuestos introducidos por laley 25.882.

5 El robo cometido con armas de fuego

Se dijo en el apartado anterior que a partir de la sancin de la ley 25.882 deben
distinguirse las armas, propias o impropias, de las armas de fuego, a las que el
art. 166, inc. 2, dedica sus ltimos dos prrafos. Ellos estn redactados as: Si el
arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevar en un tercio en
su mnimo y en su mximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no
pudiera tenerse de ningn modo por acreditada, o con un arma de utilera, la pena
ser de tres a diez aos de reclusin o prisin.
Tratamos por separado los dos supuestos.
A.1. Al determinar el legislador una escala penal un tercio superior en ambos
extremos punitivos a la que corresponde a las agravantes contenidas en el
art. 166cuando el arma utilizadafuera de fuego,despej toda duda sobre que el
empleo de stas se considera ms gravoso que el de cualquier otra arma. Antes,
el art. 41 bis, incorporado a la Parte general del Cdigo por la ley25.297, haba
procurado ese fin, pero su errnea ubicacin y su incorrecta redaccin haba
llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a considerarlo inaplicable cuando el

delito ya estaba agravado por el uso de armas, pues se consider que entre ellas
estaban comprendidas las de fuego y, por tanto, formaban parte de la excepcin
contenida en la segunda parte de la disposicin (86) .

As lo decidi la Cmara Nacional de Casacin Penal con razonamientos

aplicables a todos los delitos que contengan como agravante el hecho de haber
sido cometidos con armas, sin distincin de su naturaleza, pues en ese concepto
estaban comprendidas las armas de fuego, siendo que la nica mencin de estas
ltimas es la que contiene la primera parte del art. 104, en el que se castiga a
quien "disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla". Por tal razn, la
nica interpretacin posible de la segunda parte del art. 41 bis era que el robo
calificado por el uso de arma (art. 166, inc. 2, CPen.) ya se encontraba
contemplado como elemento calificante en esta ltima figura, motivo por el cual no
caba aplicarle la agravante genrica a la que nos referimos.
Este fallo, dictado por la sala I, en la causa "Molina, Mariano A.", 16/5/2002, fue
publicado con comentarios favorables de Daniel A. Raciman, "Es posible agravar
dos veces un delito por el empleo de un arma? A propsito del art. 41 bis, CPen." y
del actualizador de este tratado, "Es aplicable el art. 41 bis, CPen. [ley 25.297] al
delito de robo con armas del art. 166, inc. 2, CPen.?" (JA, 2002-III-44 a 52, fasc.
12).
2. Arma de fuego es aquel instrumento que se emplea para atacar o defenderse y
que impulsa un proyectil por medio de un dispositivo que utiliza la fuerza
expansiva de los gases que produce la combustin rpida de la plvora u otra
sustancia con propiedad semejante. El desarrollo de este concepto y su
enumeracin surge, en nuestra legislacin, de la ley 20.429 y de su decreto
reglamentario 395/1975 (vase Adolfo V. Moreno, Las armas de fuego, su
problemtica jurdica, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2003), que, en esencia, se
compatibiliza con las definiciones que brinda el decreto 531/2005, que reglamenta
la ley 25.938. Se ha criticado, con razn, la no inclusin en la agravante de
las armas de lanzamiento, que son aquellas que disparan proyectiles
autopropulsados, granadas, municiones qumicas o explosivas (ley 20.429 y dec.
395/1975), las que, evidentemente, tienen la misma o mayor peligrosidad que las
de fuego (Santiago Vismara, "Nuevo rgimen del delito de robo con armas", La
Ley, 2004-D, 1080; Vctor Flix Reinaldi, LLC [septiembre], 769, afirma que la ley
25.449 (87) ampli el concepto de arma de fuego, habida cuenta que comprende a
toda arma o dispositivo destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria o de
gas, granada, cohete, lanzacohetes, misil o sistema de misiles).
3. Aunque la ley no lo diga expresamente, para la aplicacin de la agravante, debe
acreditarse en el proceso que el arma de fuego tiene aptitud para el disparo y,
adems, que estaba cargada en el momento del hecho. Lo primero se desprende
inequvocamente de la referencia contenida en el ltimo prrafo del inc. 2, en el

que se alude a la imposibilidad de probar la aptitud para el tiro. Lo segundo, de la

circunstancia de que un arma descargada es equiparable, por su poder intimidante
y su menor peligrosidad, a un arma de utilera, a la que se refiere el mismo
apartado.
4. La penalidad del robo con armas de fuego, que es una figura de peligro, no
guarda relacin con otros tipos de robo que son seguidos del agravio a otro bien
jurdico. As, por ejemplo, en la agravante que analizamos la ley determina una
pena de seis aos y ocho meses a veinte aos, en tanto que si el sujeto pasivo del
robo sufre lesiones graves o gravsimas, la sancin que le corresponde al autor es
de cinco a quince aos de pena privativa de la libertad (art. 166, inc. 1) y, si el
resultado es una muerte, la pena es de diez a veinticinco aos de reclusin o
prisin (art. 165). Una vez ms, el legislador introdujo una contradiccin en el
sistema de nuestro centenario Cdigo Penal (conf. Martnez, Marcela A., "La
nueva estructura del delito de robo con armas",Revista de Derecho Penal y
Derecho Procesal Penal, n 0, agosto de 2004, p. 34 y nota 29).
B. El prr. 2 del art. 166, inc. 2, determina quesi se cometiere el robo con un
arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningn modo
por acreditada, o con un arma de utilera, la pena ser de tres a diez aos de
reclusin o prisin.
1. Se ha sostenido que el fundamento de estas figuras, introducidas por la ley
25.882, lo constituye el efecto intimidante para la vctima que es mayor que en
el robo simple por la utilizacin de un rplica de un arma o un arma cuya aptitud
para el disparo no se pudo acreditar, pero sin poder ofensivo contra su vida o
integridad fsica (D'Alessio y colaboradores, Cdigo Penal, Parte especial , ed.
2006, p. 420; Donna, Derecho Penal, Parte especial, t. II-B, ed. 2008, p. 224) (88) . A
este criterio cabe responder que con relacin a las armas cuya aptitud para el
disparo no se pudo acreditar no se puede descartar, por esa misma circunstancia,
si estaban cargadas y si tenan idoneidad para el disparo y, por tanto, que no
tuvieran poder ofensivo.
Con la ley anterior, que no aluda especficamente a armas de fuego sino
genricamente a armas, nosotros, rectificando una opinin previa, habamos
sostenido la necesidad de que sta se hallara cargada y que tuviera aptitud para el
disparo, salvo que se la empleara, manifiestamente, como arma impropia.
La C. Crim. Cap. Fed., en pleno, haba resuelto que encuadraba en el concepto
de arma del Cdigo el empleo durante un robo de un arma de fuego descargada
apta para disparar ("Scioscia, Carlos Alberto", 10/12/1976, JA, 1977-II-431). Poco
despus, exigi que el arma, adems de estar cargada, deba ser apta para el
disparo (causa 9820, "Tebes, J. D.", 7/2/1978, criterio que reafirm en el fallo
plenario "Costas, Hctor y otro", 15/10/1986, La Ley, 1986-E, 376, ya citado). En
una decisin posterior, la sala 5 del mismo tribunal sostuvo que el hecho de que
el arma poseyera un defecto de funcionamiento no le quitaba la aptitud de tal,
razn por la cual no la descalificaba en orden a la procedencia de la agravante,

desde que la ley no requera la utilizacin de un arma perfecta ("Lubowsky, Fabio

A.", 16/4/1993, JA, 1997-II, sntesis). A su vez, con relacin a la prueba, la misma
Cmara dijo que no proceda la imposicin de la agravante si las armas con las
que se perpetr el robo fueron secuestradas con posterioridad al hecho, no
pudindose determinar si en aquella circunstancia se hallaban cargadas o no
(sala 4, "Georgeovich, Sandra", 10/6/1993). Por su parte, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin admiti que la prueba de testigos era suficiente para
acreditar que el arma haba sido disparada, aun cuando no se la hubiera incautado
(Fallos: 312:2526).
2. Ante esos criterios, que llevaban a encuadrar en el robo simple del art. 164 el
cometido con un arma descargada, de juguete, carente de aptitud para el disparo
o cuando el arma empleada durante la comisin del delito no fue secuestrada, lo
que impeda determinar cul era su condicin durante el hecho, fue que el
legislador estableci esas hiptesis en el prr. 3 del inc. 2 del art. 166. Ms all
de que la enumeracin efectuada no es completa, entendemos, por las razones
expresadas en el apartado anterior, que la referencia a la imposibilidad de
determinar la aptitud para el disparo y a las armas de utilera que contiene la regla
a la que nos referimos, comprende todos los casos a los que aludimos al principio
de este prrafo, a los que les resulta aplicable esa disposicin.
Sin embargo, cierta parte de la doctrina y jurisprudencia encuadra en la figura de
robo simple los apoderamientos cometidos con armas que fueron secuestradas y
cuya inaptitud para el disparo fue acreditada mediante peritaje o cuando se utiliza
un arma apta pero descargada (Donna, Derecho Penal, Parte especial , t. II-B, ed.
2008, ps. 225/227, quien sostiene que la expresin relativa a que "la aptitud para
el disparo no pudiera tenerse de ningn modo acreditada" se refiere a los casos
de ausencia de secuestro del arma empleada en el robo, pues si el arma fue
incautada, se podra realizar el peritaje que demostrara si es apta o no; cfr.
Santiago Vismara, "Nuevo rgimen del delito de robo con armas", La Ley, 2004-D,
1080). As se pronunci, el Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N 21, "Argaaraz, F. R.",
28/2/2007, y "Santos, E. G.", 26/11/2008, en un caso en el que el arma contena
municin de otro calibre; C. Crim. Cap. Fed., sala 4, "Gmez, E.", 27/2/2006;
sala 6, "Moroni, J.", 17/12/2004; sala 5, "Styrsky, A.", 16/11/2006.
Por el contrario, comparten la solucin sostenida en el texto, en cuanto a la
procedencia de aplicar la agravante, D'Alessio y colaboradores, Cdigo Penal,
Parte especial , ed. 2006, ps. 421/422; Marum, "Artculo 164", en Cdigo Penal y
normas complementarias , cit., t. 6, ps. 312/313. En este sentido, se expidieron
elTrib. Oral Crim. Cap. Fed. N 13, "Danza, M. E.", 2/10/2008; la C. Crim. Cap.
Fed., sala de feria, "Hidalgo, P.", 24/7/2007, La Ley, 2007-E, 699; sala 6,
"Mrquez, A. C.", 22/11/2007, La Ley, 2008-A, 515; sala 1, "Gimnez Saucedo,
R.", 27/12/2004; sala 7, " Carranza, J.". 17/5/2005; y la C. Nac. Casacin Penal,
sala I, "Moroni, J. O.", 14/10/2005.
Si bien es correcta la observacin que hace una autora sobre el concepto
semntico de "arma de juguete" ("aquellas que por su atractivo, colorido, etc.,

sirven para entretener a los nios", Marcela A. Martnez, "La nueva estructura del
delito de robo con arma", Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, agosto
2004, p. 31, nota 20), tambin lo es que cuando la doctrina y la jurisprudencia se
refera a ese trmino, aluda a algunas armas que se vendan en jugueteras y
eran una fiel reproduccin de las verdaderas y tenan aptitud para engaar y, de
ese modo, intimidar al hombre medio.
No obstante que el tipo penal hace alusin a las "armas de utilera", considerando
los debates parlamentarios, Elizabeth A. Marum limita el alcance de la figura a las
armas "de fuego" de utilera, por lo que excluye por ejemplo la utilizacin de
un cuchillo de plstico ("Artculo 164", en Cdigo Penal y normas
complementarias , cit., t. 6, p. 314). Por el lugar donde est inserta la expresin
luego del prr. 2, referido exclusivamente a armas de fuego, y como atenuante de
la agravante que tiene esa disposicin el actualizador e Ignacio Fornari, que
colabora en esa tarea en los delitos contra la propiedad de este tomo, concuerdan
con ese modo de interpretarla.
3. Las dos calificantes a las que nos acabamos de referir son dolosas y slo
admiten dolo directo. El dolo comprende el conocimiento de que se apodera
ilegtimamente de una cosa mueble totalmente ajena ejerciendo violencia sobre
las personas mediante el uso de un arma de fuego apta o no para el disparo,
segn el caso, o un arma de utilera y la voluntad de hacerlo. Tambin son
susceptibles de tentativa , en la que es muy fcil imaginar la interrupcin del
proceso ejecutivo del delito v.gr. por intervencin de la polica; y de cualquier
forma de participacin . Cuando se emplean armas verdaderas, estas figuras
agravadas concurren aparentemente con el delito de portacin de armas (art. 189
bis, inc. 2).
4. La penalidad de esta disposicin tambin merece crticas, sobre todo con
relacin al empleo de un arma de utilera, que es un claro caso de menor
peligrosidad en el autor, a quien se pena con tres a diez aos de reclusin o
prisin. Es decir, dos aos y once meses ms en su mnimo y cuatro aos en su
mximo que el robo con violencia fsica en las personas de la figura bsica.

6 Robo en despoblado y en banda

El mismo art. 166, inc. 2, establece reclusin o prisin de cinco a quince aos si
el robo se cometiereen despoblado y en banda.Contiene, pues una referencia
tpica al lugar y otra a los medios comisivos. Debe cometerse el robo en

despoblado y en banda. Si se diera una sola de esas circunstancias, la conducta

no se subsume en este tipo.
1. El concepto de despoblado es de apreciacin circunstancial, pues un mismo
lugar ser o no despoblado segn el momento, la hora, etc. Un lugar de acampar
lleno de automovilistas en determinados das y horas puede constituir en otros un
lugar despoblado.
La agravante que examinamos, si bien toma contacto con fuentes romanas, en su
concepcin actual proviene del derecho espaol. La jurisprudencia de ese pas ha
declarado en diversos fallos que un lugar es despoblado cuando no hay en l una
agrupacin de edificios ni concurso de gentes, situacin que ha de extenderse en
doscientos metros a la redonda aproximadamente (confr. Soler,Derecho penal
argentino, cit., t. IV, p. 241; Manigot, Cdigo Penal, anotado y comentado, cit., t. I,
p. 554; Donna, Derecho penal, Parte especial, cit., t. II-B, ps. 171 y 172; EstrellaGodoy Lemos,Cdigo Penal, cit., t. 2, ps. 406 a 408).
Alfredo J. Molinario sintetiza las circunstancias que han sido tomadas en cuenta
para agravar el robo en despoblado, sealando: 1 que, por razn de su
aislamiento, resulta difcil al ofendido recibir auxilio de otras personas; 2 que, por
esa misma razn, es fcil para el agresor conseguir su impunidad; 3 que, por las
caractersticas del lugar, no es posible, al agredido, hallar refugio o amparo (robo
en descampado).
La tercera de las citadas circunstancias abre el interrogante respecto de la
adecuacin del robo cometido en el interior de una casa solitaria o alejada lo
bastante del resto de la poblacin. Entendemos que es correcta la respuesta
afirmativa (conf.: Gmez,Tratado de derecho penal,cit., t. IV, p. 141;
Nez,Derecho penal argentino,cit., t. V, p. 235; Donna,Derecho penal, Parte
especial,t. II-B, cit., p. 172; Buompadre,Derecho penal, Parte especial,cit., t. 2,
p. 75 (89); en contra: Soler,Derecho penal argentino,cit., t. IV, ps. 241 y 242; Estrella
- Godoy Lemos,Cdigo Penal,cit., t. 2, p. 407, quien cita, en concordancia con su
posicin, adems de los autores que mencionamos, a Creus, Damianovich de
Cerrado, Tozzini, Laje Anaya y Gavier). De lo contrario, se identificaran los
trminos "despoblado" y "descampado", siendo que el verdadero sentido de la
cualificante lo da la dificultad para recibir amparo o socorro, situacin que se dar
tanto cuando la vctima carece de refugio o cuando este ltimo, por su ubicacin,
resulta insuficiente para brindarle proteccin.
La C. Nac. Casacin Penal, sala II, "Gimnez, F.", 26/2/1997, webRubinzal
ppypenal48.10.r41, neg la aplicacin de la agravante en un caso en el que se
cometi un robo en un local comercial que no se encontraba habitado por persona
alguna en el momento de comisin del delito, al entender, que tal circunstancia, no
convierte al lugar en despoblado.
No parece sobrado recalcar la necesidad de que el carcter de despoblado del
lugar donde el hecho ha sido cometido ha de ser apreciado por el juzgador en

cada caso concreto. Por eso creemos que ha acertado un tribunal al aseverar que
el inc. 1 del art. 167, CPen., al cualificar el robo en despoblado, introdujo un
concepto de apreciacin circunstancial, lo que permite al juez aceptarlo o
descartarlo conforme a los elementos del caso; consistiendo la mayor penalidad
en el desamparo y la imposibilidad de la vctima de solicitar ayuda de terceros, por
alejamiento de la poblacin o por no encontrarse persona alguna en el lugar que
pueda acudir en su auxilio. Por despoblado debe entenderse el lugar solitario en el
cual no hay otras personas, adems de la vctima del robo, de su familia, o del
pequeo grupo de que aqulla forma parte, que puedan prestar auxilio (90) .
2. Una parte de la doctrina nacional considera que la bandacualificativa del robo
en el art. 166 es la asociacin ilcita definida por el Cdigo en el art. 210.
Este criterio se basa en los antecedentes legislativos. En efecto, en la Exposicin
de Motivos de 1917 se fundamenta el Tt. XII del Libro I con estas palabras: "El
proyecto trae un ttulo destinado a explicar la significacin de algunos trminos.
Hemos considerado ms preciso hablar de conceptos y no de palabras y en ese
sentido se ha redactado el epgrafe, pues aceptamos ideas y no definiciones.
Hemos suprimido, por eso, todo lo que tiene este ltimo carcter, conservando los
dems" (p. 100). En el prr. 5 del artculo del proyecto deca: "Se entiende
por banda la asociacin de dos o ms individuos para cometer delitos
indeterminados".
La Comisin del Senado opin que deba mantenerse el Tt. XII, pero que, "a fin
de evitar repeticiones", podra suprimirse la definicin de "banda" en razn de que
lo est con toda precisin en el art. 210 del proyecto.
Estos antecedentes hacen pensar que la ley vigente ha roto con el sentido
tradicional de la palabra banda agrupacin de tres o ms individuos,
reemplazndola por la de la asociacin ilcita prevista en el art. 210, para la que se
requiere, adems, ciertapermanencia en la asociacin que ha de proponerse
cometerdelitos indeterminados. En otras palabras, para esta forma de ver las
cosas, toda la figura delictiva del art. 210 pasa a ser un elemento del tipo
contenido en el art. 166, inc. 2.
Con este criterio, el robo cometido por tres o ms personas que previamente se
han puesto de acuerdo para ello es un robo simple, debido a que, antes, no se
haban concertado para cometer delitos indeterminados.
3. Somos nosotros esta vez los que creemos que se da demasiada importancia a
una exposicin de motivos, que no es ley. Si la asociacin ilcita pasa a ser un
elemento del robo cualificado, es evidente que no se ha de castigar sino por este
ltimo delito, quedando absorbida la pena que corresponde a la asociacin ilcita.
Es que si la pena del art. 210 procede por el solo hecho de formar parte de la
asociacin, aplicndose, adems, a sus autores la que corresponde, por el o los
delitos que cometieren, en concurso material (art. 55), qu razones valederas
pueden darse para que en el supuesto del robo no se aplique tambin la pena que

corresponde a la asociacin ilcita? Adems, qu puede importar a los efectos de

la cualificacin del robo el propsito de cometer otros delitos? O el propsito
indeterminado de cometer delitos? Porque qu es lo que sanciona el art. 166,
inc. 2? El hecho de formar parte de una asociacin ilcita? O la accin de
cometer un robo en banda? Por qu se ha de agravar el robo slo cuando la
banda est destinada a cometer delitos? Subrayamos estas ltimas palabras
porque para nosotros no es lo mismo la banda que la asociacin ilcita, y para ello
nos parece que basta leer el art. 210, del cual hemos tomado lo subrayado. En
efecto, si banda es por definicin la agrupacin de tres o ms personas destinadas
a cometer delitos, por qu el art. 210 sanciona a quienes tomaren parte en una
banda, y agrega innecesariamente "destinada a cometer delitos"? No es una de
las caractersticas de la banda, segn la interpretacin ms difundida? Esto no
parece tener respuesta.
Banda y asociacin ilcita no son la misma cosa para la ley argentina, porque,
como dice exactamente Marcelo Finzi, la agravacin del delitoen bandase realiza
como consecuencia del modo de obrar de los culpables. Atae a lamanera de
cometer el delito,al modo de ejecucin, el cual concurre con otro elemento que se
refiere tambin a lacomisin de delito,como es el lugar donde ste se perpetra, es
decir, en despoblado (el autor se refera, tambin a lugares poblados, pues stos
estaban comprendidos entonces en la agravante, "La banda como agravante del
robo y del dao", JA, 1944-IV-423; conf., Creus,Derecho Penal, Parte especial,cit.,
t. 1, 1030; Estrella - Godoy Lemos,Cdigo Penal,cit., t. 2, p. 410; en contra,
Molinario - Aguirre Obarrio,Los delitos,cit., t. II, ps. 277 a 280;Buompadre,Derecho
Penal, Parte especial,cit., t. 2, ps. 75 a 78; Donna,Derecho Penal, Parte
especial,cit., t. II-B, p. 179. Ambas posturas son criticadas por Julio E. Lpez
Casariego, La Ley, 2002-B, 689, quien sostiene que el elemento "banda" no se
encuentra definido legalmente, a lo que agrega que el principio constitucional de
legalidad impide suplir tal falencia con antecedentes legislativos, con los
conceptos elaborados por la doctrina o con precedentes jurisprudenciales, y
concluye afirmando que, a su entender, los delitos que tienen como finalidad una
asociacin ilcita no necesariamente deben ser indeterminados, puesto que esa
exigencia tambin carece de sustento legal). Adems, no es lo mismo que el delito
sea cometidoen bandaque perpetradopor una banda.En conclusin, habrbanda,a
nuestro juicio, cuando el robo sea cometido por tres o ms personas que de
comn acuerdo participan en el delito.
Un fallo plenario dictado por la C. Crim. Cap. Fed. el 7/7/1963 estableci que, a los
fines de la aplicacin de las agravantes previstas en los arts. 166, inc. 2; 167,
inc. 2 y 184, inc. 4, CPen., es suficiente que tres o ms personas hayan tomado
parte en la ejecucin del hecho, empleada esta expresin en el sentido del art. 45
del mismo Cdigo, sin necesidad de que tales partcipes integren a su vez una
asociacin ilcita de las que describe el art. 210 del citado texto legal ("Coronel, R.
A.", JA, 1963-V-570; en idntico sentido se pronunciaron la C. Pen. Santa Fe,
"Vzquez, Miguel J.", 20/11/1976, JA, 1977-II-289 y "Lpez, Juan A.", 6/10/1975,
JA, 1976-III-186; la C. Pen. San Isidro y la C. Pen. Dolores, JPBA, ao IX, nro. 35,
ps. 419 y 300, respectivamente, estos ltimos cit. por Buompadre; la C. Crim. Cap.

Fed., sala 2, "Varas, Rubn", 29/3/1988 y sala 4, "Ayala, Carlos", 11/2/1988. Este
criterio fue ratificado por el fallo plenario dictado en la causa "Quirz, Julio A.",
4/9/1989 [JA, 1990-I-375], y fue seguido por distintos tribunales del pas: C. Nac.
Casacin Penal, sala IV, "Bearth Barranco", 12/6/1995, La Ley, 16/9/1996, Supl. de
Jurisprudencia Penal, p. 42, cit. por Buompadre; sala III, por mayora, "Scalfoni, J.
C.", 8/6/2001, La Ley, 2001-F, 643; sala I, "Rojas, R. E.", 6/9/2000; sala II, "B., N.
A. o D., M. A.", 2/6/2006, La Ley Online; Sup. Trib. Just. Mendoza, "Fiscal c.
Domnguez Guardia, A. H.", 16/2/2005, webRubinzal ppypenal48.11.2.r119; Sup.
Corte Bs. As., "F., J.", 3/12/2003; Corte Sup. Just. Tucumn, sentencia N 121,
12/3/1999, webRubinzal ppypenal48.10.r4; Sup. Trib. Just. Chubut, causa 10,
5/6/2002, webRubinzal ppypenal48.10.r3; C. Crim. Cap. Fed., sala 7, "Glitz, C.",
8/7/2005; sala 1, "Bentez Becerra, W. A.", 21/9/2005, La Ley, 2006-B, 103; Trib.
Oral Crim. Cap. Fed. N 13, "Silva, J. R.", 23/12/2008; Trib. Oral Crim. N 21, por
mayora, "Cuello, R. G.", 23/2/2007; Trib. Oral Crim. N 11, "Mancuso, S. D. A.",
6/6/2001.
En contra se pronunciaron la sala 7 de la C. Crim. Cap. Fed., causa 7342, "N, R.",
5/2/1987, Boletn de Jurisprudencia, 1987, nro. 1, p. 34; el Sup. Trib. Just. Entre
Ros, sala Penal, JA, 1990-I-391; el Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N 7, "Fernndez,
E. F.", 26/6/2000 y, ms recientemente, el Trib. Cas. Penal Bs. As., sala I, "M., F.",
27/3/2007. Con anterioridad, la C. Crim. Cap. Fed., en los fallos plenarios "Mouzo"
(Fallos VII-604) y "Casanova" (Coleccin de fallos plenarios, 1984-I-79, cit. por
Buompadre), haba resuelto la coincidencia entre los conceptos de banda y
asociacin ilcita.
4. Quedan excluidos, a efectos del nmero, los cmplices y los instigadores, pues
no toman parte en la ejecucin del hecho (91) . En cambio, se consider que el
concepto de banda no se alteraba por la circunstancia de que uno de los
partcipes en el hecho tuviera el carcter de inimputable (de igual modo, Marum,
"Artculo 164", Cdigo Penal y normas complementarias , cit., t. 6, p. 299, explica
que el inimputable igualmente comete un injusto, motivo por el cual, la exclusin
de la reprochabilidad a uno de los participantes no puede impedir la ya afirmada
tipicidad).
Conf. C. Crim. Cap. Fed., sala 6, "Barrios, Nstor", 20/3/1997, JA, 1998-I-581;
sala 1, "Lettieri, Gustavo", 12/3/1998, JA, 2000-I, sntesis; sala 6, "Polizzotto,
Gustavo", 29/6/1999, referida a la minoridad de uno de los tres partcipes. En
contra, Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N 21, "Agresta Ramrez, N. H.", 20/7/2006,
webRubinzal ppypenal48.11.2.r221, entendi que la aplicacin de la agravante
debe ser descartada si uno de los tres sujetos intervinientes es menor de edad.
Recurdese, con relacin a la intervencin de un menor en el robo, la calificante
especial que contiene el art. 41 quter:Cuando alguno de los delitos previstos en
este Cdigo sea cometido con la intervencin de menores de dieciocho aos de
edad, la escala penal correspondiente se incrementar en un tercio del mnimo y
del mximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo.

Dado que la ley no efecta distinciones, entendemos que no empece a la

existencia de la agravante el hecho de que la vctima del robo no se halle presente
cuando los coautores llevan a cabo la accin tpica.
Estn de acuerdo con esta posicin diversos fallos: C. Crim. Cap. Fed., en pleno,
"Cejas, Walter A.", 18/11/1997, JA, 1998-I-576, La Ley, 1997-F, 862; sala 1,
"Gonzlez Prado, Julio", 7/10/1997 y "Lettieri, Gustavo", 12/3/1998; C. Nac.
Casacin Penal, sala IV, "Espinosa, C.", 19/6/2002; en contra, limitando el alcance
de la calificante, la sala 4 del primero de los tribunales citados, al considerar que
la actuacin de la banda debe operar sobre las personas y no al ejercerse fuerza
sobre las cosas, pues la razn de ser de aqulla es el mayor poder intimidatorio
que la pluralidad de autores implica ("Fontana, Alberto A.", 20/3/1995, JA, 1997-II,
sntesis; de la misma forma, Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N 21, "Cuello, M. A.",
6/2/2008).
Por otra parte, en la medida en que la intervencin de tres o ms personas en la
ejecucin del hecho est acreditada por los medios de prueba que los cdigos
procesales establecen, no es necesario que se detenga o se someta a juicio a
todos los individuos que componen la banda.
Conf. C. Crim. Cap. Fed., sala de feria, "Monzn, Claudia S.", 7/1/1997, con
disidencia del camarista Elbert; C. Nac. Casacin Penal, sala IV, "Espinosa, C.",
19/6/2002; C. Crim. Cap. Fed., sala 7, "Vargas, G.", 5/2/2007, La Ley Online; Trib.
Oral Crim. Cap. Fed. N 13, "Ramos, G. D.", 23/7/2008; en contra, C. Crim. Cap.
Fed., sala 4, "Martnez, Walter J.", 4/9/1997, sosteniendo que la falta de detencin
de dos de las personas que habran compuesto el grupo que constitua la banda
impeda conocer los parmetros necesarios para establecer los requisitos
del art. 45, CPen., a efectos de justificar la aplicacin de la agravante.
De lege ferenda hubiera sido preferible referirse al concurso de tres o ms
personas, sin aludir al trmino banda.

7 Robo en despoblado
La comisin del robo en lugar despoblado lo agrava. En efecto, el art. 167, inc. 1,
CPen., pena con reclusin o prisin de tres a diez aos si se cometiere el robo en
despoblado.
Con relacin a la accin, vase lo dicho al tratar sobre la figura bsica ( 117, 3 y
4). Esta modalidad del robo puede configurarse tanto con fuerza en las cosas
como con intimidacin o violencia en las personas (conf., D'Alessio y
colaboradores, Cdigo Penal, Parte especial , ed. 2006, cit., p. 425).

En cuanto a la referencia tpica al lugar, esto es al despoblado , vase lo dicho en

el apartado anterior (6, 1).

8 Robo en poblado y en banda

Determina el art. 167, inc. 2, que ser reprimido con reclusin o prisin de tres a
diez aos el robo que se cometiere en lugares poblados y en banda.

1. El concepto de lugar poblado se alcanza por exclusin de la idea que hemos

dado de lugar despoblado.
Sin embargo, es preciso sealar que si bien compartimos con Soler el criterio de
que es lugar poblado una ciudad y que no lo es una carpa u otra vivienda precaria
levantada en el campo como rudimentaria defensa contra los rigores de la
naturaleza (Derecho penal argentino, cit., t. IV, ps. 247 y 248), como lo sostuvimos
ms arriba, creemos que una casa levantada en el medio del campo encuadra
perfectamente en el concepto de lugar despoblado y, por lo tanto, no constituye
lugar poblado a los fines de la agravante que consideramos.
Consider presente la agravante la C. Crim. Cap. Fed. en un caso en el que tres
personas se apoderaron, en esta ciudad, de un vehculo luego de despojar a su
propietario de las llaves (sala 6, "Toledo, David A.", 10/7/1997, JA, 2000-I,
sntesis)
2. Para que se d esta figura, el robo debe haber sido cometido en un lugar
poblado y, adems, en banda.
En cuanto al concepto de esta ltima, remitimos a lo dicho al tratar el tipo penal
contemplado en el art. 166, inc. 2, in fine (supra, 118, 6, 2).

9 El robo con perforacin o fractura

En el inc. 3 del art. 167 se prev el denominado robo porefraccin, consistente en

vencer ciertas defensas, perforndolas o rompindolas. El texto de la norma que

tiene pena de reclusin o prisin de tres a diez aos, est concebido en estos
trminos: Si se perpetrare el robo con perforacin o fractura de pared, cerco,
techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o de sus dependencias
inmediatas.
1. Los requisitos con los que se ha estructurado esta modalidad del
apoderamiento de cosa ajena han sufrido algunas variantes no carentes de
importancia en la legislacin nacional. El Cdigo de 1886 determinaba presidio de
tres a diez aos para el robo cometido sin violencia ni intimidacin a las personas,
cuando se perpetrare con escalamiento o perforacin de pared o cerco, o
introducindose por conducto subterrneo o por va que no est destinada a servir
de entrada al edificio (art. 190, inc. 1), o cuando hubiere fractura de puerta o
ventana para penetrar en el edificio. El Proyecto de 1891 reuni en el inc. 3 del
art. 201 la perpetracin del robo con perforacin o fractura de pared, cerco, puerta
o ventana, y agreg el requisito de que se tratara de un lugar habitado. La
disposicin as concebida se incorpor al derecho positivo por la Ley de Reformas
4189, del 22/8/1903. ElProyecto de 1906 mantuvo el mismo sistema, aadiendo al
final de la frmula utilizada por el Proyecto de 1891 las palabras o sus
dependencias inmediatas. El inciso, as redactado, pas alProyecto de 1917, que
sirvi de base al Cdigo de 1921, y la Comisin del Senado incluy las hiptesis
de fractura de techo o piso, sugeridas por Gonzlez Roura (Moreno, El Cdigo
Penal,t. V, p. 150; Gonzlez Roura, Derecho penal, t. III, 2 ed., nro. 166, p. 229).
2. El Cdigo, con relacin al robo con efraccin no sigue las exigencias contenidas
en los cdigos espaol (art. 238, inc. 2) y alemn ( 243). En efecto, mientras la
fractura o perforacin de pared, cerco, etc., es en esas leyes el elemento
cualificativo, dentro de nuestro sistema es slo uno de los elementos, pues se
requiere, adems, que se trate de lugar habitado. Es necesario, en consecuencia,
para que la accin se adecue al tipo que examinamos, que el robo haya sido
ejecutado con perforacin o fractura de pared, cerco, etc., correspondiente a un
lugar habitado o sus dependencias inmediatas.
Esta ltima exigencia haba sido suprimida por la ley 17.567, que refiri
la efraccin al lugar donde se halla la cosa sustrada. Se responda as al criterio
de que deba aumentarse la pena porque el ladrn no se detena ante las
defensas opuestas y porque adems violaba el domicilio, considerndose
innecesario requerir que el lugar de que se trataba estuviese habitado, lo que
implicaba, adems, un peligro para las personas (puede verse
Carrara, Programa, 2153 y ss.; Frank, Das Strafgesetzbuch, 243, III, 1;
Schnke Schrder, Kommentar, 243, IV; por su parte, Creus - Buompadre
[Derecho Penal, Parte especial, ed. 2007, cit., t. 1, 1052] y Donna [Derecho
Penal, Parte especial , t. II-B, ed. 2008, p. 247] se muestran a favor del texto
actual, y entienden que corresponder aplicar la agravante si la fuerza tpica se
ejerce en un lugar habitado, aunque no sea el lugar donde est la cosa, y este
ltimo no sea lugar habitado: por ejemplo, seala Creus, que ser calificada la
accin de quien, para llegar a la bveda de un banco, perfora la pared de la casa
vecina, que est habitada).

3. La accin de apoderamiento propiamente dicho no presenta variantes con

respecto a las dems modalidades del hurto y del robo. La fuerza en las cosas
consiste aqu en la perforacin o fractura de pared, cerco, techo, piso, puerta o
ventana. Es decir, que esa especie de fuerza en las cosas hace del apoderamiento
ilegtimo un robo agravado. De modo que no es necesario que el hecho tenga las
caractersticas del robo y que, adems, sea perpetrado con perforacin o fractura,
sino que stas la perforacin o fractura, por s solas, tipifican el robo agravado
(conf.: Nez, Derecho penal argentino, t. V, p. 242). En el Cdigo alemn, que
limita el robo al apoderamiento con violencia o amenazas en las personas ( 249),
la efraccin es prevista como caracterizando una forma de hurto grave ( 243, 1).
Dice bien Gonzlez Roura que los trminos perforacin o fracturason lo
suficientemente expresivos para que nadie pueda torturarse con dudas acerca de
su significado. Habr efraccin cuando se corte, rompa, fracture, perfore, demuela,
fuerce o destruya el medio defensivo, as consista en un cerco, una pared, una
ventana, una puerta, el techo o el piso, sea que la violencia recaiga sobre los
tableros, vidrios, cerraduras, candados, o en cualquier otra seguridad de la puerta
o ventana destinada a ofrecer resistencia a la accin del culpable (Derecho
penal, t. III, 2 ed., nro. 166, p. 228; Garraud, Trait, t. VI, p. 207) (92) . Precisan
Creus y Buompadre que la fractura exige el quebrantamiento destructivo de las
defensas, mientras que la perforacin no necesita un resultado destructivo
(Derecho Penal, Parte especial, cit., ed. 2007, t. 1, 1050; postura que es
compartida por D'Alessio y colaboradores, Cdigo Penal, Parte especial , ed.
2006, p. 426; Donna, Derecho Penal, Parte especial, ed. 2008, t. II-B, p. 244;
Marum, Cdigo Penal y normas complementarias , cit., t. 6, p. 361).
No puede hablarse de perforacin o fractura cuando se emplea un procedimiento
que no se corresponde con el concepto que hemos dado de fuerza en las cosas al
ocuparnos de las figuras bsicas del robo (supra, 117, 3). As, por ejemplo,
cuando se destornilla una cerradura (Gonzlez Roura) o cuando se tuerce un
hierro para introducir la mano y abrir as la cerradura, porque con ello no se
perfora ni fractura (Soler). No nos convence la posicin de Nez, quien sostiene
que no importa fuerza el uso de cidos o fuego, Derecho Penal argentino , cit.,
t. V, p. 242).
La agravante no toma en cuenta el dao causado por la perforacin o la fractura,
sino la circunstancia de que el delincuente no se ha detenido ante la defensa
opuesta para la custodia de la cosa.
Cfr., Sup. Trib. Just. Santa Cruz, "R., P. E.", 23/4/2007, La Ley Online; Sup. Corte
Bs. As., "C., S.", 22/3/2000 y Trib. Cas. Penal Bs. As., sala II, "A., J. A.", 6/3/2008,
que entendi que resultaba inadmisible reparar en la mayor o menor fuerza
ejercida, ya que el tipo penal no lo requera, sino, antes bien, deba considerarse
que la figura se agrava por la ruptura del objeto puesto por el titular de la
propiedad agredida con el fin de resguardarla, toda vez que el legislador tuvo en
miras la proteccin del domicilio y de las cosas en l custodiadas.

La C. Crim. Cap. Fed., en un fallo del ao 1941, consider que el motivo de la

agravante estaba dado por la mayor peligrosidad del autor, puesta de manifiesto a
travs de esa conducta (La Ley, 22-482). El mismo criterio fue sustentado por el
Tribunal Superior de Justicia de Crdoba (Repertorio La Ley, XX-1275, S. 8).
No es fcil dar normas generales para determinar cules son los objetos que
deben ser motivo de la perforacin o fractura. Solamente puede decirse que debe
tratarse de inmuebles o constituir parte de ellos, pues no puede entenderse otra
cosa de los trminos de la ley referidos a pared, cerco, techo, piso, puerta o
ventana, objetos todos de esa naturaleza o que forman parte de ellos. La
casustica puede ser tomada en cuenta slo con criterio orientador.
Un tribunal defini a la fractura como el efecto que se obtiene sobre la cosa luego
de forzarla, romperla o quebrantarla, de manera tal que se daen o se separen
con violencia las partes que la constituyen como una unidad (C. Crim. Cap. Fed.,
sala 1, "Crdoba, Martn G. y otros", 14/12/1993, JA, 1997-II, sntesis). Algunos
fallos han entendido que no constituye efraccin la rotura del vidrio de una puerta
o ventana (C. Fed. Baha Blanca, La Ley, 87-432; C. Crim. Cap. Fed., sala 7,
"Gonzlez Garca", 28/10/1991; sala 1, "Petrara, W.", 6/12/1993, por considerar
que un vidrio comn no est destinado a cumplir una verdadera funcin de
defensa). Otros tribunales entendieron que la rotura de vidrios y ventanas o
vidrieras caracterizan la agravante (C. Crim. Cap. Fed., La Ley, 133-134; sala 4,
"Baubetta Faller", 8/9/1987; sala 6, "Fonseca, Roberto", 10/4/1997, JA, 1998-II547, con disidencia del juez Elbert; Trib. Oral Crim. Cap. Fed. N 13, "Neme, C.
L.", 10/9/2007). Se ha visto caracterizado el robo con perforacin o fractura en los
casos de rotura de postigos que han sido violentados (Sup. Trib. Just. La Pampa,
JA, 1955-II-243), de rotura de cerraduras, cadenas de candados y cadenas de
seguridad (C. Crim. Cap. Fed., Fallos II-389 y 392; IV-758; Sup. Trib. Just. Entre
Ros, Repertorio La Ley, VI-1176, S. XIX), de rejas (Trib. Cas. Penal Bs. As., sala I,
"A., A.", 11/9/2008); de daos inferidos a la puerta de acceso al lugar del robo, con
independencia de que no se comprobaran roturas en las cerraduras (C. Crim. Cap.
Fed., sala 3, "Lucero Funes", 23/12/1986; se consider que haba tentativa de
este delito en un caso en que los encausados utilizaron una barreta para intentar
abrir la puerta de acceso al inmueble [C. Crim. Cap. Fed., sala 2, "Rosas Prez",
31/3/1987]). En otros fallos se declar que la rotura de una tela de alambre de las
utilizadas como proteccin para insectos no constituye efraccin (C. Fed. Baha
Blanca, La Ley, 87-430; Sup. Trib. Just. Misiones, La Ley, 3/1/1967; en contra,
Sup. Corte Bs. As., "B., D.", 18/7/2007, webRubinzal ppypenal48.11.3.r29). No la
constituye, tampoco, el acto de "forzar" entendido como torcer, doblar o deformar,
el que slo importa fuerza en las cosas, tpica del robo simple (C. Crim. Cap. Fed.,
sala 6, "Snchez, Luis M.", 22/3/1991; en contra, Sup. Corte Bs. As., "P., A.",
11/2/1997 y "S., M.", 23/7/2008, webRubinzal ppypenal48.11.3.r43, encuadr en la
agravante la conducta de quien dobl una puerta de chapa).
La perforacin o fractura no tiene necesariamente que producirse para penetrar al
lugar donde se encuentra la cosa que se quiere sustraer, sino que bien puede
llevarse a cabo con el propsito de sacarla del lugar en el que se encontraba,

porque el hecho se perpetra , como lo exige la ley, tanto cuando se perfora o

fractura antes del apoderamiento como despus de ste, conforme lo determina la
figura bsica del art. 164 (conf. Tozzini, Los delitos de hurto y robo, cit., p. 336; en
contra, D'Alessio y colaboradores,Cdigo Penal, Parte especial , ed. 2006, p. 425;
Donna, Derecho Penal, Parte especial , ed. 2008, t. II-B, ps. 248/249, que,
siguiendo a Nez, entiende que la efraccin tpica slo es la que sirve para entrar
al lugar cuya inviolabilidad tiene en cuenta la agravante, puesto que la efraccin
para salir no lesiona esa inviolabilidad).
4. El robo ha de cometerse en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas.
Por tal, hemos de entender lugar destinado a la vivienda en el momento de la
ejecucin del hecho, sin que obste a la cualificacin la ausencia momentnea de
los habitantes (conf.: Gonzlez Roura, Derecho penal, cit., t. III, p. 234;
Soler, Derecho penal argentino, cit., t. IV, p. 251; Creus,Derecho penal, Parte
especial , ed. 1992, cit., t. 1, 1073, agregando que no se califica el robo cuando
se perpetra en lugares destinados a ser habitados, pero que actualmente nadie
habita, aunque el abandono sea temporal, como en el supuesto de casas de fin de
semana cuando no estn habitadas, casas cerradas durante la temporada de
vacaciones por ausencia de sus dueos, etc.).
La C. Crim. Cap. Fed. ha dicho que la razn primordial de la agravante est
puesta en el peligro para las personas que proviene de que cuando se asalta un
lugar puedan hallarse en ste sus habitantes. De ah que deba entenderse
por habitado el lugar en que aqullos puedan estar presentes o regresar durante la
comisin del delito, motivo por el cual si los moradores de la vivienda asaltada
estaban ausentes por tiempo prolongado, sin posibilidad de regreso durante el
hecho, no se da la situacin que prev el art. 167, inc. 3, CPen. (sala 3, "Silva
Guzmn, G.", 5/11/1991; sala 1, "Jimnez Silvera, R.", 25/9/1992). En sentido
contrario, se juzg que el hecho de que los moradores de una vivienda se
encuentren de vacaciones por un extenso lapso no es impedimento para que el
lugar se considere habitado, puesto que lugar habitado es el destinado a la
vivienda, sea espordica o cotidiana, sea para fin de semana, veraneo o morada
permanente, ya que la norma nada distingue sino que, tan slo, protege la
intimidad (C. Nac. Casacin Penal, sala I, "Kacz, M. C.", 16/11/1995, webRubinzal
ppypenal 48.11.3.r32; sala III, "Fleitas, R. A.", 1/4/1996; Sup. Corte Bs. As., "A., J.
J.", 12/3/2008 y "P., E.", 13/11/2002, que incluy a una casa de fin de semana
dentro del mbito de proteccin de la norma). En forma acertada se rechaz la
aplicacin de la agravante al robo de un local comercial en el que no viva persona
alguna (C. Crim. Cap. Fed., sala 1, "Gamba, M. C.", 17/6/1997, webRubinzal
ppypenal48.11.3.r16).
El hecho de que la ley hable, adems, de dependencias inmediatas, hace que
debamos restringir aqu el sentido de dependencia con respecto a lo que dijimos al
considerar la violacin de domicilio, puesto que alguna significacin tiene que
tener la palabra inmediata empleada por la ley; as, pues, es sta una apreciacin
que queda librada al prudente criterio judicial, el que ha de tomar como ndice la
razn de ser de la agravante (Soler, Derecho penal argentino, cit., t. IV, p. 251;

Creus, Derecho penal, Parte especial, t. 1, 1040, hace referencia a lugares que
prestan servicios a los habitantes y a que estn situados dentro del recinto de
intimidad de aqullos, como galeras, cocheras y patios).
5. El dolo debe abarcar el conocimiento de que se perfora o fractura una pared,
cerco, techo, etc., de un lugar habitado o de sus dependencias y de que se
apodera de una cosa total o parcialmente ajena y la voluntad de hacerlo (cfr.
Tozzini, Los delitos de hurto y robo, cit., p. 344). En consecuencia, la creencia
errnea de que la casa se encuentra deshabitada constituye un error sobre las
circunstancias fcticas de la figura calificante, por lo que resultar aplicable la
figura de robo simple (Donna,Derecho Penal, Parte especial , ed. 2008, t. II-B,
p. 249; Creus - Buompadre, Derecho Penal, Parte especial, ed. 2007, cit., t. 1,
1055).
6. El hecho se consuma con el apoderamiento de la cosa objeto del delito.
Apoderamiento que tiene lugar cuando la cosa sustrada ha sido quitada del poder
del tenedor y puesta bajo el poder de hecho del autor, lo que se manifiesta en la
posibilidad de realizar sobre ella actos de disposicin, aun cuando slo sea por un
breve espacio de tiempo durante el cual el agente tiene el potencial ejercicio de
facultades de dominio (vase lo que decimos sobre el hurto, supra , 115, 3, 2).
El hecho admite tentativa , que estar presente a partir de los primeros actos
tendientes a la efraccin si sta es anterior al apoderamiento o, en su defecto,
desde que el autor, de acuerdo con su plan, se puso en accin con miras a
apoderarse, como si penetr al lugar donde se encontraba la cosa objeto del
delito.

10 Remisin a las agravantes del hurto

El inc. 3 del art. 167 reprime el robo con reclusin o prisin de tres a diez aos si
concurriese alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 163.
1. La remisin no excluye, como lo haca la ley 21.338, el uso de ganza, llave
falsa u otro instrumento semejante o de la llave verdadera que hubiese sido
sustrada o hallada (art. 163, inc. 3) y el escalamiento (art. 163, inc. 4), lo que
habra sido ms acorde con el carcter de esas calificantes en funcin del delito
de robo.
Pero establecidas como estn en el Cdigo, hay que interpretarlas tratando de
determinar su valor. Segn nuestro parecer, son supuestos posibles de
subsuncin en estos tipos calificados el ingreso al lugar donde se encuentra la
cosa objeto del apoderamiento a travs de escalamiento, de ganza, llave falsa o
llave verdadera sustrada o hallada, para all recurrir a las acciones que

constituyen robo, sea ejerciendo fuerza en las cosas (apertura violenta de una caja
fuerte, rotura de una vitrina) o violencia fsica en las personas (arrebato para
vencer la resistencia del dueo a soltar el objeto de la sustraccin, un fuerte
empelln para ponerse fuera del alcance del propietario).

Con relacin al empleo de ganza, llave falsa, etc. se sostuvo que si se emplearon
para forzar el mecanismo de un cerrojo, el hecho configura robo simple (C. Crim.
Cap. Fed., sala 7, "Gmez, Julia", 22/2/1995, JA, 1997-II, sntesis).
2. Por lo dems, en cuanto al contenido de las previsiones de los distintos incisos
del art. 163, remitimos a lo dicho al ocuparnos de los hurtos agravados.
3. De la misma manera que en el hurto, la concurrencia de dos o ms agravantes
no cualifica el robo.

11 Automotores

Cabe agregar que a partir de la sancin de la ley 24.721, que derog el dec.-ley
6582/1958, el robo de automotor slo resulta agravado, al igual que el de
otros vehculos, si se encuentran en la va pblica o en lugares de acceso
pblico (art. 167, inc. 4, en funcin del art. 163, inc. 6). Ya tratamos estas
referencias espaciales al referirnos al hurto agravado ( 116, 7).

12 Agravacin por ser los autores integrantes de las fuerzas de seguridad,

policiales o del servicio penitenciario

El art. 167 bis, incorporado por la ley 25.816, agrava la pena de todas las figuras
del robo cuando fuere cometido por los integrantes de ciertas fuerzas pblicas.
Est redactado as: En los casos enunciados en el presente captulo, la pena se
aumentar en un tercio en su mnimo y en su mximo, cuando quien ejecutare el

delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del

servicio penitenciario.
La regla es idntica a la calificativa del hurto establecida en el art. 163 bis.
Remitimos a lo dicho al respecto ( 116, 8).

13 Espectculos deportivos

El art. 2, ley 24.192 establece la agravacin en un tercio de la pena mnima y

mxima prevista para el robo del art. 164, cuando se hubiere cometido con motivo
o en ocasin de un espectculo deportivo, sea en el mbito de concurrencia
pblica en el que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o despus
de l. Ello as, siempre que no resultare un delito ms severamente penado.