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REVISTA BRASILEIRA DE SOCIOLOGIA DO DIREITO

2 SEO ESPECIAL: PESQUISAS SOCIOPENAIS

NO RETRATAO?
O LUGAR DA INTERVENO PENAL
NO CRIME DE VIOLNCIA
DOMSTICA CONTRA A MULHERi

Carolina Salazar lArme Queiroga de Medeiros ii


Marlia Montenegro Pessoa de Mello iii

Sumrio: 1 A Lei Maria da Penha diante da realidade dos conflitos domsticos e das expectativas das mulheres vtimas. 2 O tipo penal de
violncia domstica e as discusses acerca de
sua ao penal. 3 Em busca de uma concluso:
o lugar do Direito penal no conflito domstico.
Referncias.

Resumo
O presente trabalho prope-se a discutir o lugar
da interveno penal no mbito violncia domstica e familiar contra a mulher. Na pesquisa,
portanto, confrontar-se-o os propsitos protecionistas da Lei Maria da Penha e os anseios
das mulheres em situao de violncia, a fim
de averiguar a possibilidade de uma abertura
poltico-criminal para o afastamento da incidncia do sistema penal nos conflitos domsticos
em ateno s vontades das mulheres vtimas de
violncia, especialmente atravs da avaliao da
natureza da ao penal do crime de leso corporal leve violncia domstica praticado contra

O presente trabalho est vinculado s pesquisas desenvolvidas pelo Grupo Asa Branca de Criminologia www.asabrancacriminologia.blogspot.com.br.
Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. Bolsista CAPES/PROSUP.
iii
Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Professora do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco e da Graduao em Direito da UNICAP e UFPE.
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Revista Brasileira de Sociologia do Direito, Porto Alegre, ABraSD, v. 1, n. 2, p. 47-62, jul./dez., 2014.

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a mulher no seio familiar.
Palavras-chave: Lei Maria da Penha. Violncia
domstica e familiar contra a mulher. Ao penal. Leso corporal leve. Expansionismo penal.
Abstract
This paper aims to discuss about criminal interventions role on domestic and familiar violence
against women. Therefore, Maria da Penha Laws
protectionist purposes were confronted with the
demands of women in violence situation, in order to evaluate the possibility of a criminal policy
opening, regarding women victims wills, so the
criminal systems incidence could be removed
out of these domestic conflicts, especially by the
change of criminal prosecution actions nature
on mild body injury practiced against women in
the family environment.
Keywords: Maria da Penha Law. Domestic and
familiar violence against women. Criminal prosecution actions nature. Mild body injury. Penal
expansionism.

1 A LEI MARIA DA PENHA DIANTE DA REALIDADE DOS CONFLITOS DOMSTICOS


E DAS EXPECTATIVAS DAS MULHERES
VTIMAS

ineficincia do sistema penal para prevenir e erradicar a criminalidade no


diferente quando o assunto a violncia
domstica e familiar contra a mulher. Nesse sentido, estudos divulgados por Larrauri1 demonstraram que, na Espanha conquanto exista a
rgida Lei Orgnica n. 11/2003, a qual em muito
inspirou a brasileira Lei Maria da Penha , os
ndices de homicdios praticados contra as mulheres por seus parceiros no diminuram. Deveras, resultados revelam, ainda, que as mulheres
em situao de violncia no vislumbram a justia penal como um sistema apto a ajud-las a
solucionar seus problemas.
Os motivos que conduzem a decepo feminina com o sistema penal so vrios, no entanto, todos eles convergem para um nico fato (de
inmeros efeitos negativos): a apropriao, pelo
sistema penal, dos conflitos das vtimas, de sorte
que suas vozes e expectativas so completamente
olvidadas e o problema no solucionado.
O procedimento processual penal, tal como
concebido na modernidade, relega vtima um
papel secundrio, tanto que, aps a informao
oficial da ocorrncia ou aps a representao penal, ela passa a ser uma mera informante, qui
uma testemunha. H, assim, uma estruturao
processualstica que enseja a completa neutralizao da vtima2. A prioridade da ao Estatal
no consiste na contemplao dos sentimentos
da vtima ou dos efeitos da prtica delitiva sobre
sua vida, mas na persecuo penal daquele que
praticou um ato criminoso. Aps a expropriao do conflito pelo Estado, portanto, o suposto
agressor no tem que dar satisfaes ofendida,
mas deve prestar contas ao prprio Estado, detentor da ao penal.
As vtimas, no sistema penal, portanto, so
ignoradas; seus depoimentos so reduzidos a

LARRAURI, Elena. La intervencion penal para resolver un problema social. Revista Argentina de Teora Jurdica, Buenos Aires, v. 11, n. 1, p. 01-22, ago.
2011, p. 1-2.
2
FAYET JNIOR, Ney; VARELA, Amanda Gualtieri. A ao (penal) privada subsidiria da pblica: das vantagens ou desvantagens da participao do
ofendido na atividade jurdico-penal. Porto Alegre: Elegantia Juris, 2014.
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termo e, para os oficiais, tudo que importa ao
report-los so as circunstncias relatadas que
fazem o fato subsumir norma. Os documentos
oficiais assemelham-se a formulrios com uma
narrativa montona, impessoal e sem variaes,
que leva completa reduo da complexidade
dos conflitos. No enquadramento legal, portanto,
o encadeamento da briga totalmente refutado
e reduzido quele nico ato que define o crime3.
Necessrio destacar, ainda, um dos aspectos
mais relevantes e diferenciadores dos conflitos
de gnero: o comprometimento emocional entre
as partes envolvidas. As normas do direito penal
no contemplam o envolvimento afetivo entre os
integrantes dos polos ativos e passivo do crime;
elas programam, normalmente, situaes corriqueiras e no complexas nas quais as partes no
se conhecem, como uma briga em um bar ou um
roubo eventual. No caso da violncia domstica
e familiar contra a mulher, entretanto, a briga ou
agresso concomitante existncia de uma relao familiar, em que os integrantes partilham
laos de amor, intimidade e carinho. Logo, os casos envolvem uma carga subjetiva muito grande
e o Direito Penal no foi estruturado para contempl-la4.
Em decorrncia dessas relaes ntimas e
de afeto existentes, diversas pesquisas apontam
que as mulheres violadas, ao tornarem pblico
o conflito domstico e familiar, normalmente
no querem retribuir o mal causado pelo agressor, criminalizando-o e punindo-o. Elas desejam
apenas romper o ciclo de violncia e restabelecer o pacto familiar e a paz no lar. At mesmo
as poucas mulheres que desejam a separao, no
caso de violncia conjugal, no almejam a persecuo penal do agressor; elas preferem que
a coeso familiar seja mantida, especialmente
quando h filhos envolvidos. Logo, as vtimas se

utilizam da ameaa de uma condenao no intuito de fazer cessar a violncia5.


A vontade feminina foi inicialmente evidenciada nas Delegacias Especializadas de
Atendimento Mulher (DEAMs), criadas anteriormente s Leis 9.099/1995 e 11.340/2006,
e consideradas, poca, a principal poltica de
combate e preveno violncia domstica no
Brasil. Nelas, na prtica, desviava-se da funo de
criminalizao do agressor e o aparato da autoridade policial era utilizado pelas mulheres para a
coao informal do varo e soluo das desavenas domsticas. As vtimas, pois, registravam a
ocorrncia na delegacia, mas, retiravam-na aps
a mediao policial, para evitar que a Lei, impessoal, interviesse na relao privada6.
Afirma-se que a mesma motivao feminina
foi observada ao longo de processos penais nos
quais a mulher no tinha mais a possibilidade de
retratar a representao criminal ou sequer teve
a possibilidade de representar, quando se tratava de ao penal pblica incondicionada. Nesses
casos, observou-se que as mulheres se utilizavam
de diversos artifcios para impedir a condenao
dos seus agressores, tal que frequentemente modificavam seus depoimentos, atribuam as leses
a acidentes e quedas e at mesmo assumiam ser
responsveis pela causao dos ferimentos (autoleses)7.
Quando tornam pblicas as relaes conjugais violentas esto, ao mesmo tempo, orientadas para uma ao
cujo sentido a restituio da solidariedade perdida
na interao familiar e no espao privado. Este sentido
implica restabelecer vnculos da dimenso emocional
e dos afetos que no se restringem esfera da conjugalidade e no visam, ao menos com exclusividade,
recomposio do casal [...]. Aquelas que se separam,
ou que anunciaram a ruptura do vnculo conjugal
como um desdobramento que se seguiria ao registro
do caso na delegacia, rejeitaram a possibilidade do ex

CELIS, Jacqueline Bernat de; HULSMAN, Louk. Penas perdidas: o sistema penal em questo. Niteri: Luam, 1993, p. 80,82.
CELMER, Elisa Girotti. Sistema penal e relaes de gnero: uma anlise de casos referentes Lei 11.340/06 na comarca do Rio Grande/RS. In: SEMINRIO INTERNACIONAL FAZENDO GNERO, 9, 2010, Florianpolis. Anais... [recurso eletrnico] / Seminrio Internacional Fazendo Gnero 9:
disporas, diversidades, deslocamentos. Florianpolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 2010. p. 1-9. Disponvel em: <http://www.fazendogenero.
ufsc.br/9/resources/anais/1278298189_ARQUIVO_SISTEMAPENALERELACOESDEGENERO-fazendogenero.pdf>. Acesso em: 13 mar. 2012.
5
PASINATO, Wnia. Violncia contra as mulheres e legislao especial, ter ou no ter? Eis uma questo. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So
Paulo, Revista dos Tribunais, n. 70, p. 321-360, jan.-fev. 2008, p. 347-348.
6
MORAES, Aparecida Fonseca; SORJ, Bila. Os paradoxos da expanso dos direitos das mulheres no Brasil. In: MORAES, Aparecida Fonseca;
SORJ, Bila (Coord.). Gnero, violncia e direitos na sociedade brasileira. Rio de Janeiro: 7 letras, 2009, p. 15.
7
PASINATO, Wnia. Violncia contra as mulheres e legislao especial, ter ou no ter? Eis uma questo. Revista Brasileira de Cincias Criminais.
So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 70, p. 321-360, jan.-fev. 2008, p. 348.
3
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ser preso. A ideia de recuperar o agressor acionando o
recurso policial tem o objetivo, para a mulher, de romper com a situao violenta que a atinge, mas tambm
uma iniciativa para pacificar o circuito de relacionamento familiar no qual estavam includos os filhos ou
mesmo outros parentes8.

Assim, as mensagens miditicas de que as


vtimas e suas famlias clamam por vingana e
punio so bastante falaciosas. Afirma-se que o
sentimento da vindita at existe, principalmente
logo aps a ocorrncia do fato, da a existncia de
calorosos depoimentos veiculados nos meios de
comunicao. Entretanto, esse sentimento no
generalizado e muito menos duradouro. Pesquisas revelam que as vtimas, em geral, no vislumbram a necessidade de um processo penal e, at
mesmo em casos mais graves, preferem a resoluo do conflito fora do mundo jurdico-penal e
punitivo9.
As vtimas querem, nesse contexto, proteo
e disponibilidade de formas diversas e concretas
para a soluo dos conflitos domsticos e no necessariamente a punio do agressor. No entanto, a expropriao do conflito pelo Estado, alm
de reduzir as complexidades dos conflitos por
no contemplar suas peculiaridades e mltiplas
facetas, redunda na apresentao de uma nica
reao situao conflituosa: a resposta punitiva
mediante a imposio de uma pena privativa de
liberdade.
O conflito, portanto, subtrado, por completo, da rbita de alcance das partes envolvidas e
as mltiplas formas de soluo disponveis so
forosamente substitudas pela aplicao de uma
lgica punitiva10.
Ademais, a crena de que com a punio do
agressor a vtima poder descansar e encontrar
a sua paz to falaciosa quanto os ideais de ressocializao e preveno que acompanham o
modelo de justia encarceradora. Quando o processo termina com a imposio de uma medida

constritiva, a mulher, que ainda partilha sentimentos amorosos pelo agressor, ao ver o sofrimento do condenado no cumprimento da pena,
sente-se uma violadora e no mais uma vtima, j
que vislumbra o mal causado ao agressor muito
mais gravoso do que aquele que ele lhe causou11.
Outrossim, os efeitos da pena transcendem
pessoa do condenado, de modo que afetam substancialmente a famlia.
A imposio da pena ao agressor, portanto,
implica tambm a imposio de uma sano
vtima. Com a interveno penal, a mulher fica
desamparada em todos os sentidos: no possui
mais apoio econmico (seja porque ela j no
trabalhava, seja porque a renda familiar no ser
mais complementada); no h mais a afetividade daquele ente querido no seio familiar; e o estigma de ser filha, me ou mulher de um
condenado a acompanha em qualquer mbito
social, dificultando suas relaes e obteno de
trabalho12.
Como se no bastassem esses efeitos negativos, as mulheres, que normalmente no abandonam seus familiares durante a recluso, sejam eles filhos, pais ou companheiros amorosos,
comparecem priso nos dias de visita e, graas
aos procedimentos de segurana carcerrios,
submetem-se a revistas ntimas degradantes.
Nesse nterim, percebe-se que a condio de vtima da mulher perpetua-se com a condenao
de seu agressor; o vitimizador, no entanto, agora
o prprio sistema penal.
Ante o exposto, percebe-se que, em regra, as
mulheres vtimas da violncia domstica no desejam a existncia do procedimento penal. A Lei
Maria da Penha, no entanto, impossibilitou qualquer forma de dilogo e de exposio das vontades das vtimas, seja pela vedao da utilizao
dos institutos alternativos ao processo, seja pela
escolha da regra da ao penal pblica incondicionada. Paradoxalmente, pois, a lei que surgiu

GOMES, Carla de Castro; MORAES, Aparecida Fonseca. O caleidoscpio da violncia conjugal: instituies, atores e polticas pblicas no Rio de
Janeiro. In: MORAES, Aparecida Fonseca; SORJ, Bila (Coord.). Gnero, violncia e direitos na sociedade brasileira. Rio de Janeiro: 7 letras, 2009, p. 101.
9
CELIS, Jacqueline Bernat de; HULSMAN, Louk. Penas perdidas: o sistema penal em questo, p. 116-118.
10
OTERO, Juan Manuel. A hipocrisia e a dor no sistema de sanes do direito penal. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro, ano
12, n. 15/16, p. 45-63, 2007, 1 e 2 semestres 2008, p. 47-49.
11
ALENCAR, Daniele Nunes de; MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. A Lei Maria da Penha e sua aplicao na cidade de Recife: uma anlise crtica
do perfil do agressor nos casos que chegam ao Juizado da mulher (anos 2007-2008). Revista Sociais e Humanas. v. 24, n. 2, p. 9-21, jul./dez. 2011, p. 13.
12
HERMANN, Leda Maria. Violncia domstica e os juizados especiais criminais: a dor que a lei esqueceu. Campinas: Servanda, 2002, p. 56-57.
8

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no intuito de dar voz e poder s mulheres impe
um procedimento que impede que elas falem e
que tenham vez.
A lgica do sistema, portanto, enaltecer a vtima e seus sentimentos at a autorizao social
da expanso do poder punitivo, com a criao
da conduta delituosa que permite a atuao estatal. Aps a apropriao do conflito pela instncia
pblica, o sistema neutraliza as vtimas e torna-as incuas, de modo que elas sequer podem decidir a respeito da via mais adequada para resolver sua situao. A lei impe, por conseguinte,
um regresso poca em que as mulheres eram
ignoradas e no tinham voz no espao pblico.
Nesse contexto, a expanso do Direito Penal
no ambiente privado-familiar deixou de contemplar as relaes de afeto e intimidade existentes
entre vtimas e acusados, como tambm as expectativas e necessidades das mulheres violadas,
que, preocupadas com o bem-estar da famlia e
almejando a cessao da violncia e o restabelecimento da solidariedade familiar, no se voltam
para a persecuo penal de seus agressores, por
quem tm sentimentos afetivos. Logo, quando
conhecem a possibilidade de privao da liberdade do sujeito ativo, as vtimas tm dificuldades
em denunciar o abuso sofrido.
[...] legislaes muito rgidas desestimulam as mulheres agredidas a denunciarem seus agressores e registrarem suas queixas. Sempre que o companheiro ou esposo o nico provedor da famlia, o medo de sua priso
e condenao a uma pena privativa de liberdade acaba
por contribuir para a impunidade [...]. urgente que se
amplie o conhecimento das experincias alternativas
imposio de penas nesta rea, pois j existe evidncia
de que, em vrios casos, o encarceramento de homens
pode aumentar, ao invs de diminuir, os nveis de violncia contra a mulher e as taxas gerais de impunidade
para esse tipo de crime13.

Nesses termos, pois, a interveno penal jamais poder ser considerada como um meio
efetivo para a soluo de conflitos domsticos.

Em verdade, muitos dos conflitos pessoais, os


quais so enquadrveis na previso taxativa da
lei penal, na atualidade, so resolvidos atravs
de meios no disponibilizados pelo sistema penal. Apenas uma nfima parte deles resolvida
na justia criminal. Na maioria das vezes, as solues so encontradas pelos prprios membros
da famlia ou com o auxlio de profissionais que
apontem uma alternativa vivel14.
As mulheres que se encontram em situao
de violncia, quando procuram algum auxlio
porque necessitam urgentemente de algum meio
que possa fazer cess-la de imediato. Aquelas
mais independentes e que possuem recursos financeiros tm a possibilidade de sair de casa e
procurar ajuda em outras instncias, que no a
penal, ao lado de psiclogos, grupos de apoio,
hospitais particulares, at mesmo o auxlio de
outros familiares. Enfim, h uma infinidade de
recursos muito mais eficientes disponveis a essas
mulheres para a cessao da violncia15. Para as
mulheres pertencentes s parcelas mais carentes
da sociedade e dependentes financeiramente do
companheiro, entretanto, o Estado s disponibiliza o aparato policial, totalmente despreparado
para acudi-las. No h (ou h precariamente)
a disponibilizao de abrigos, centros de apoio
com servio social ou hospitais.
Pode-se at arguir que a Lei Maria da Penha
disponibilizou s mulheres as medidas protetivas de urgncia e o apoio de uma equipe multidisciplinar especializada e no se pode negar
a importncia do vis extrapenal da legislao.
No entanto, em razo de sua natureza cautelar,
os aparatos protetivos e assistenciais que a lei
oferta so condicionados existncia de uma
ao penal. As medidas de proteo, portanto, s
vm com a interveno penal; quando o processo acaba ou interrompido, as medidas tambm
cessam. Em suma, o Estado s protege aquelas
que permitem a sua atuao punitiva (normalmente no desejada pelas mulheres).

LEMGRUBER, Julita. A mulher e o sistema de justia criminal Algumas notas. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 36, p. 381, out.-dez. 2001,
p. 381.
14
CELIS, Jacqueline Bernat de; HULSMAN, Louk. Penas perdidas: o sistema penal em questo, p. 74.
15
ALENCAR, Daniele Nunes de; MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. A Lei Maria da Penha e sua aplicao na cidade de Recife: uma anlise crtica
do perfil do agressor nos casos que chegam ao Juizado da mulher (anos 2007-2008). Revista Sociais e Humanas. v. 24, n. 2, p. 9-21, jul./dez. 2011, p.
10-11.
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H, pois, uma lgica muito particular no procedimento da Lei Maria da Penha, a qual, certamente, no est focada na proteo feminina
e o processo pode ser visto como um fim em si
mesmo. Crticas demasiadas so feitas ao fato
de as mulheres, para terem acesso aos recursos
protetivos disponibilizados pela lei, precisarem,
necessariamente, recorrer polcia. Assevera-se que as autoridades no deveriam estar focadas no aumento do nmero de denncias, mas
na diminuio da violncia domstica contra as
mulheres16. A Lei, portanto, foi muito positiva ao
pensar no apoio necessrio s mulheres, mas limitada ao condicionar a proteo necessidade
de uma ao penal.
2 O TIPO PENAL DE VIOLNCIA DOMSTICA E AS DISCUSSES ACERCA DE SUA
AO PENAL
A Lei Maria da Penha no criou novos tipos penais, mas conceituou e identificou as formas de violncia domstica contra a mulher, que
pode ser fsica, psicolgica, sexual, patrimonial
e moral17. Diante de conceito to abrangente, o
legislador praticamente no deixou, no ordenamento jurdico brasileiro, infraes penais livres
da possibilidade de serem praticadas contra a
mulher no contexto domstico e familiar.
Outrossim, para que todas essas infraes
passassem a ser vistas como mais graves, no lugar de qualificar cada uma delas, bastou o artifcio legal da insero de uma agravante penal
genrica18 no Cdigo Penal brasileiro, para os
crimes praticados no contexto da violncia do-

mstica contra a mulher.


Realmente, a Lei n. 11.304/2006 no criou o
delito de violncia domstica porque ele j havia
surgido desde o ano de 2004, tambm no contexto de resposta poltica aos clamores pblicos por
um maior rigor penal, com a Lei n. 10.886/2004.
Este delito, tipificado no artigo 129, 9, do Cdigo Penal, nada mais do que uma qualificao
da leso corporal leve em razo da especificidade
dos sujeitos passivos: ascendente, descendente,
irmo, cnjuge ou companheiro, com quem o
agressor conviva ou tenha convivido, independentemente de sexo19; ou do modo como praticado pelo agente: prevalecendo-se das relaes
domsticas, de coabitao ou de hospitalidade.
No ano de 2006, porm, embora tenha mantido exatamente a mesma redao do preceito primrio do 9 do art. 129, a Lei Maria da Penha
aumentou o referencial quantitativo em abstrato
da pena do crime de violncia domstica o mnimo passou de 6 (seis) para 3 (trs) meses e o
mximo de 1(um) para 3 (trs) anos de modo
que o crime perdeu o carter de baixa lesividade
descrito na Lei n. 9.099/1995. Percebe-se, assim,
que as referidas modificaes no referido tipo
incriminador fizeram com que sua apreciao
fosse afastada do mbito dos Juizados Especiais
Criminais.
Mesmo que a superao do referencial mximo em abstrato de dois anos da pena do crime
de violncia domstica no tivesse ocorrido, o
artigo 41 da Lei n. 11.340/2006 afastou expressamente a aplicao da Lei n. 9.099/1995 aos
crimes20 praticados no contexto da violncia domstica contra a mulher. Afirma-se que o artigo
41 representa o maior enrijecimento legal da Lei

LARRAURI, Elena. La intervencion penal para resolver un problema social. Revista Argentina de Teora Jurdica, Buenos Aires, v. 11, n. 1, p. 01-22,
ago. 2011, p. 7.
17
A conceituao da violncia domstica e familiar contra a mulher obtida atravs da interpretao integrada dos artigos 5 e 7 da Lei 11.340/2006.
18
Art. 61. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: [...] I ter o agente cometido o crime: [...] f)
com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da
lei especfica. .
19
Note-se que para a configurao do crime de violncia domstica, descrito no Cdigo Penal, desnecessria a figurao de uma mulher no polo passivo
do crime. Quando a vtima for uma mulher, entretanto, as disposies da Lei 11.340/2006 imperaro.
20
Embora as contravenes penais se encaixem no elstico conceito de violncia domstica contra a mulher, a Lei Maria da Penha foi categrica ao afastar
da gide da Lei 9.099/95 apenas os crimes praticados naquele contexto. Quando, portanto, a prtica de alguma contraveno penal caracteriza a violncia
contra a mulher no contexto domstico, embora a competncia para process-las e julg-las seja dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher, em razo da exigncia de interpretao restritiva da Lei penal, os institutos despenalizadores poder-lhe-o ser aplicados. No entanto, campo de
contraditrias decises judiciais, a deciso do STF no habeas corpus n. 106.212 deixou mais ampla a vedao da aplicao das medidas despenalizadoras
quando se trata de violncia domstica. Muito embora a redao da lei seja categrica ao vedar a aplicao da Lei n. 9.099/1995 apenas aos crimes cometidos contra a mulher no contexto domstico, a interpretao da Suprema Corte brasileira, com patente utilizao imprpria do significado do gnero
infrao penal, estendeu a vedao s adormecidas contravenes penais e contrariou a imposio legal da interpretao taxativa de uma lei penal.
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Maria da Penha, j que, como afirmado anteriormente, a grande maioria dos crimes praticados
contra a mulher no contexto domstico e familiar , notadamente, de menor potencial ofensivo. A vedao implicou, pois, a impossibilidade
de utilizao da transao penal, suspenso condicional do processo e composio civil em incontveis casos em que, prioritariamente, seriam
possveis. Destarte, a proibio de utilizao dos
institutos descriminalizadores, em sentido amplo, desprogramou a possibilidade de utilizao
de alternativas capazes de evitar a ampliao da
interveno penal e aplicao de penas encarceradoras desumanas.
O ponto mais relevante da discusso gerada a partir da disposio do artigo 41 da Lei n.
11.340/2006, contudo, relativo mudana, ou
no, da natureza da ao penal da leso corporal
leve qualificada pela violncia domstica. A Lei
Maria da Penha no modificou a ao penal de
crimes e, por conseguinte, acirrou o antigo e polmico impasse doutrinrio relativo questo21.
Antes de entrarmos propriamente nas discusses travadas, mister tecer algumas consideraes a respeito das aes penais, especialmente a
condicionada representao do ofendido.
No direito penal brasileiro, a ao penal, de
acordo com o critrio subjetivo, ou seja, conforme a eleio da pessoa habilitada para promover
a ao, classifica-se como de iniciativa pblica ou
privada. O titular da ao penal de natureza pblica, nesse contexto, o Ministrio Pblico e o
da ao penal de natureza privada o particular
que teve o seu bem jurdico agredido. Em razo
do princpio da oficialidade, o qual implica no
monoplio estatal da persecuo penal, no ordenamento jurdico ptrio, como regra, adota-se a
ao penal de natureza pblica22.
No mbito das aes penais pblicas, pode-se
destacar ainda a subdiviso feita segundo a exis-

tncia, ou no, de alguma condio para a sua


procedibilidade, tal que podem ser incondicionadas ou condicionadas requisio do Ministro da Justia ou representao da vtima (ou
de seu representante legal). Apenas excepcionalmente, entretanto, a iniciativa da ao penal pelo
parquet est condicionada a uma anterior manifestao de vontade do ofendido, que a pessoa
cujo bem jurdico foi lesionado pela prtica de
um fato criminoso.
Importante salientar que a titularidade da
ao penal pblica condicionada representao continua a pertencer ao Ministrio Pblico.
O Estado confere vtima apenas a possibilidade
de avaliar, conforme valoraes ntimas, a oportunidade e a convenincia da ao penal23. A representao da vtima constitui, pois, simultaneamente, uma autorizao e um pedido para que a
perseguio criminal se inicie; o Ministrio Pblico, portanto, s pode dar incio ao penal se
a vtima o autorizar, mas, aps o consentimento
da vtima, esta no possuir qualquer gerncia
sobre a ao penal24 25.
So diversas as razes de poltica criminal
que levam o legislador a fazer com que delitos
especficos sejam perseguidos apenas mediante
a autorizao do ofendido, mas se afirma que o
ponto em comum das escolhas legislativas est
no objetivo de se evitar a imposio incondicional da pretenso punitiva Estatal frente a interesses privados que lhes so opostos [Traduo
nossa]26. Embora no haja a positivao das
circunstncias que justificam a opo do legislador pela ao condicionada, doutrinariamente,
faz-se a indicao de trs motivaes frequentemente evocadas pelo Legislativo.
A primeira explicao refere ao fato de se tratar de um crime de baixa potencialidade lesiva
ao bem jurdico atingido e, portanto, de pouca
relevncia imediata ao interesse pblico. Evoca-

J, em 2004, com a criao do tipo penal da violncia domstica, alguns autores passaram a defender que a ao seria pblica incondicionada, pois
s haveria sentido na criao dessa forma qualificada para modificar a ao e evitar, por conseguinte, a aplicao do instituto da composio de danos
(art. 74 da Lei n. 9.099/1995).
22
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 4. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, p. 630-632.
23
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 149-152.
24
Importante mencionar que a lei penal possibilita que a vtima desista da representao realizada; trata-se do instituto da retratao. A faculdade de
retratao da representao, porm, possui um limite temporal, a saber: o oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico. Aps oferecimento da
denncia pelo membro do parquet, por conseguinte, a vtima no mais poder retratar.
25
TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 3. ed. Salvador: Jus Podium, 2009, p. 128-129.
26
JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal: parte general. 5. ed. Granada: Editorial Comares, 2002.
21

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-se tambm o fato de se tratar de um delito cujos
sujeitos ativo e passivo so muito prximos e
partilham de uma relao estreita; casos em que
seria aconselhada uma interveno distinta da
penal27. Por fim, e mais frequentemente, opta-se pelo condicionamento da ao penal ante o
entendimento de que a vtima deve ser protegida contra novos danos (patrimoniais, morais,
psicolgicos ou sociais), que podem ser causados pelo proceder da ao penal28. Entende-se,
portanto, que o processo penal pode provocar
vtima maiores prejuzos que os resultantes da
prtica do fato criminoso29. Nesse diapaso:
O Estado tem, desde o comeo, interesse em que se
proceda contra o crime; mas a esse interesse contrape-se terminantemente o do ofendido pelo no procedimento (pois a investigao e a discusso do fato, o
streptus fori, no seriam para ele mais do que uma nova
ofensa e talvez superior em gravidade primeira). Por
amor do ofendido, o Estado desiste do seu direito de
fazer valer a pena30.

Por conseguinte, nessa modalidade de ao, a


satisfao e a preservao da vontade da vtima
ganham relevo. Existe, nesse contexto, um complexo embate entre os interesses do indivduo e
do Estado, em que h a prevalncia do direito
individual do ofendido em manter o crime ignorado em detrimento do direito estatal de punir,
por se entender que o interesse da vtima goza de
maior relevncia31. Nesses casos, pois, o interesse
da vtima se sobrepe ao interesse pblico.
Tecidas essas consideraes, voltemos discusso sobre a ao penal no bojo da Lei n.
11.340/2006. Como foi a Lei n. 9.099/1995 que
transformou a leso corporal leve e a leso corporal culposa em pblica condicionada representao32, para alguns doutrinadores, a interpretao da Lei Maria da Penha foi simples e

sistemtica: antes de 1995, conforme o Cdigo


Penal, os crimes de leses corporais leves e culposas eram de ao penal pblica incondicionada, mas, com o advento da Lei dos JECs, a ao
penal destes crimes passou a ser pblica condicionada representao. A Lei n. 11.340/2006,
por sua vez, vedou a aplicao da Lei dos Juizados Especiais Criminais aos crimes perpetrados
contra a mulher no mbito familiar e domstico.
Por conseguinte, desde que praticados neste contexto, a ao penal do crime de leses corporais
leves volta a ser pblica incondicionada33.
Os que defendem ser a ao pblica incondicionada argumentam, ainda, que esta a regra,
salvo nos casos em que a lei declara ser privativa
do ofendido ou exija a representao da vtima
ou a requisio do Ministro da Justia. Quando
foi criado o tipo da violncia domstica no se
mencionou a espcie da ao, de modo que deveria ser entendida como pblica incondicionada; posicionamento reforado pelo art. 41 da Lei
n. 11.340/2006, que probe a aplicao da Lei n.
9.099/1995. No mais, ressalta-se que a finalidade da Lei Maria da Penha foi o agravamento da
situao do agressor, bem como impedir que a
mulher manifestasse sua vontade sob o efeito de
emoes ou coaes34,35.
Os que preferem a ao penal condicionada, por sua vez, afirmam que a possibilidade
de retratar concede vtima um poderoso instrumento simblico de negociao e assegura o
equilbrio entre as partes, pois a procedibilidade
da ao penal est em suas mos e, consequentemente, a possibilidade de condenao e priso
do agressor. Seria possibilitado, assim, o exerccio de poder pela mulher dentro da relao, bem
como se oportunizaria uma conciliao civil,
a qual, alm de mais eficaz para a soluo dos
problemas vivenciados nas relaes domsticas

Note-se que as duas primeiras razes esto intimamente relacionadas s exigncias de fragmentariedade e subsidiariedade do Direito penal.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, p. 149-150.
29
SMANIO, Gianpaolo Poggio. Criminologia e Juizado Especial Criminal. So Paulo: Atlas, 1997, p. 41-42.
30
ROMEIRO, Jorge Alberto. Da ao penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 174.
31
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 851.
32
Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais
leves e leses culposas.
33
CAVALCANTI, Stela Valria Soares de Farias. Violncia domstica contra a mulher no Brasil (anlise da Lei Maria da Penha, n 11.340/06). Salvador:
Jus Podivm, 2007, p. 157-158.
34
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica: Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), comentada artigo por artigo. 2. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 204-205.
27
28

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h seja para a separao, seja para a reconciliao melhor atende ao interesse da vtima, muitas vezes no voltado para a punio do agressor,
mas para o rompimento do ciclo de violncia e
restabelecimento da paz no lar36.
No que tange inovao trazida pelo artigo
37
16 da Lei Maria da Penha, relativa formalidade diferenciada na qual o ato da retratao deve
estar envolto, a saber: necessidade de oitiva do
Ministrio Pblico e de a retratao da ofendida38 ocorrer perante o Juiz em audincia especialmente designada para tal fim, afirma-se que
tal novidade seria desnecessria se a preferncia
fosse dada ao penal pblica incondicionada.
A audincia do art. 16 foi criada exatamente para
conceder mulher vtima a mais ampla garantia
de independncia quando da manifestao de
sua vontade. No mais, a possibilidade de faz-la at antes do recebimento da denncia, a qual
dilatou o prazo para retratao concedido pelo
Cdigo de Processo Penal, demonstra uma ateno redobrada aos frequentes casos em que as
mulheres, solvidas as controvrsias domsticas
e reestabelecidos os laos amorosos, optam por
livrar o agressor do procedimento penal.
Entende-se, ainda, que a inteno do legislador ao afastar a Lei n. 9.099/1995 foi a de desligar o ideal de baixa lesividade das violncias
contra as mulheres e de evitar a aplicao dos
institutos despenalizadores, responsveis pela
desconsiderao da fala feminina e reduo dos
conflitos domsticos a questes pecunirias;

circunstncias que provocaram a atribuio de


culpa aos JECs pelo beneficiamento dos algozes
femininos e banalizao da violncia domstica. Ora, se existe um intento de considerao da
fala feminina, conforme visto anteriormente, no
mbito do processo penal no h instituto que
mais valorize a vontade das vtimas e considere
as implicaes do processo penal em suas vidas
que a representao do ofendido e a sua retratabilidade. No se trata, portanto, de beneficiar os
supostos agressores, mas eleger como prioridade
os anseios femininos.
No que tange ao medo de se atribuir um significado desagravante s leses corporais leves
praticadas contra as mulheres atravs da escolha
da regra da ao penal pblica condicionada,
destaque-se o exemplo dos crimes contra a dignidade sexual, mais precisamente o estupro. , o
estupro, uma conduta menos gravosa por que se
optou pela ao penal pblica condicionada representao? No o referencial da pena em abstrato do crime de estupro maior que o da violncia domstica? Por que, ento, o legislador no
escolheu outra ao penal para o referido crime
sexual? Argumenta-se que a escolha da ao penal para os crimes sexuais foi exatamente evitar
que o procedimento penal provocasse vtima
maiores prejuzos que os resultantes da prtica
do fato criminoso. Por que, ento, com a violncia domstica, o critrio deve ser diferente?
Ademais, qual o significado da categoria abstrata gravidade? Ser que essa taxao sufi-

No dia 12/08/2008, a sexta turma do STJ se pronunciou sobre o tema entendendo ser a ao pblica incondicionada ante os seguintes argumentos,
dentre outros: 1) o art. 88 da Lei n. 9.099/1995 foi derrogado em relao Lei Maria da Penha, em razo de o art. 41 deste diploma legal ter expressamente
afastado a aplicao, por inteiro, daquela lei ao tipo descrito no art. 129, 9, CP; 2) isso se deve ao fato de que as referidas leis possuem escopos
diametralmente opostos. Enquanto a Lei dos Juizados Especiais busca evitar o incio do processo penal, que poder culminar em imposio de sano
ao agente, a Lei Maria da Penha procura punir com maior rigor o agressor que age s escondidas nos lares, pondo em risco a sade de sua famlia; 3) a
Lei n. 11.340/2006 procurou criar mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra as mulheres nos termos do 8 do art. 226 e art. 227,
ambos da CF/1988, da no se poder falar em representao quando a leso corporal culposa ou dolosa simples atingir a mulher, em casos de violncia
domstica, familiar ou ntima; 4) ademais, at a nova redao do 9 do art. 129 do CP, dada pelo art. 44 da Lei n. 11.340/2006, impondo pena mxima
de trs anos leso corporal leve qualificada praticada no mbito familiar, corrobora a proibio da utilizao do procedimento dos Juizados Especiais,
afastando assim a exigncia de representao da vtima. Ressalte-se que a divergncia entendeu que a mesma Lei n. 11.340/2006, nos termos do art. 16,
admite representao, bem como sua renncia perante o juiz, em audincia especialmente designada para esse fim, antes do recebimento da denncia,
ouvido o Ministrio Pblico.. Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Informativo de Jurisprudncia n. 363, HC 96.992-DF, julgado em 12 ago. 2008.
Disponvel em: <http://jurisprudenciabrasil.blogspot.com.br/2008/12/informativo-stj-363-superior-tribunal.html>. Acesso em: 19 fev. 2014.
36
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate violncia domstica e familiar contra a mulher.
2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 158-159.
37
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante
o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
38
Importante ressaltar que a redao do artigo 16 apresenta um problema: o legislador utilizou o termo renncia, quando, em verdade, deveria ser
retratao. A renncia uma causa de extino da punibilidade que ocorre apenas na ao penal privada antes do oferecimento da queixa crime e nos
crimes de ao pblica condicionada anteriormente ao oferecimento da denncia. Nesse caso, o direito de representao j foi exercido, tanto que o artigo
reza: antes do recebimento da denncia. Por isso, para uma grande parte da doutrina, o legislador utilizou impropriamente o termo renncia e quis
referir-se retratao da representao.
35

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ciente para determinar qual a melhor reao a
uma situao problemtica e efetivamente resolv-la? O que possuem em comum e qual a garantia de que elementos como o prejuzo gerado
por um ato e a culpabilidade do autor podem
oferecer aos Juzes para que suas decises afetem positivamente as pessoas diretamente interessadas no conflito? No haveria outras formas
diligentes de soluo de situaes difceis ou de
problemas sociais? A gravidade de um ato no
deveria ser critrio orientador da utilizao do
Direito Penal e, por conseguinte, a fuga noo
de gravidade de determinados atos pode acionar
a utilizao de meios mais eficazes de reao social39.
Outrossim, na interpretao de uma lei, mister se faz analisar seus fins sociais, que, no caso
da Lei n. 11.340/2006, certamente esto mais
voltados para a proteo da vtima que para a severa punio do agressor. O artigo 4 desta lei,
inspirado na Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro, quando dispe sobre a necessidade de o Juiz aplicar a lei atendendo aos seus
fins sociais, preceitua que, em sua interpretao,
devero ser considerados os fins sociais aos quais
ela est destinada e, sobretudo, as condies particulares das mulheres atingidas pela violncia
domstica e familiar.
A ordem voltada para a interpretao da lei
conforme a sua finalidade social converge, pois,
para a considerao das realidades sociais, dos
impactos de uma norma sobre a sociedade e,
principalmente, sobre os principais atingidos
por ela. Deve haver uma harmonia entre a realidade e o jurdico, e o ser humano deve sempre
ser o fim de uma lei; do contrrio, ter-se-ia o in-

fortnio de o ser humano trabalhar em funo


da lei. Essa finalidade social da Lei Maria da Penha facilmente identificada ao longo da leitura
de seu contedo, o qual valoriza a mulher e sua
incontestvel e ativa interveno no processo. A
legislao opta por informar a vtima de todos os
atos processuais (art. 21); prev uma assistncia
integral, especializada e humanizada para a mulher (arts. 27 e 28); dispe sobre a necessidade de
um atendimento especializado e capacitado nas
delegacias (arts. 11 e 12); e estabelece o trabalho
da equipe multidisciplinar voltada para a vtima
e sua famlia arts. 29, 30 e 3140.
Por tudo exposto, tanto a 5 quanto a 6 Turmas do STJ41 decidiam em favor da ao penal
pblica condicionada representao para o
crime de leses corporais leves no contexto da
violncia domstica contra a mulher. Inclusive,
no Juizado de Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher da cidade do Recife, onde inicialmente era adotada a regra da ao penal pblica incondicionada, optou-se, desde o ano de
2009, pela regra da ao penal pblica condicionada representao, dado que grande parte das
vtimas desejava retratar e no prosseguir com
a persecuo penal do agressor depois de solvidas as controvrsias que mantinham o conflito.
No entanto, recentemente, o STF, rgo capaz de
oferecer resistncia s estratgias expansionistas
do Direito Penal, cedeu s presses populares e
dos movimentos feministas demandantes por
maior rigor penal e, ao julgar a ADI n. 442442,
optou por limitar as possibilidades de dilogo e
escolheu a regra da ao pblica incondicionada
representao da ofendida, no caso da violncia domstica.

CELIS, Jacqueline Bernat de; HULSMAN, Louk. Penas perdidas: o sistema penal em questo, p. 101-102.
HERMANN, Leda Maria. Lei Maria da Penha: lei com nome de mulher violncia domstica e familiar, consideraes Lei n. 11340/2006, comentada
artigo por artigo. Campinas: Servanda, 2007, p. 251-252.
41
Habeas Corpus. Processo penal. Crime de leso corporal leve. Lei Maria da Penha. Natureza da ao penal. Representao da vtima. Necessidade.
Ordem concedida. A Lei Maria da Penha compatvel com o instituto da representao, peculiar s aes penais pblicas condicionadas e, dessa forma, a
no-aplicao da Lei 9.099, prevista no art. 41 daquela lei, refere-se aos institutos despenalizadores nesta previstos, como a composio civil, a transao
penal e a suspenso condicional do processo. [...] A garantia de livre e espontnea manifestao conferida mulher pelo art. 16, na hiptese de renncia
representao, que deve ocorrer perante o magistrado em audincia especialmente designada para este fim, justifica uma interpretao restritiva do
artigo 41. O processamento do ofensor, mesmo contra a vontade da vtima, no a melhor soluo para as famlias que convivem com o problema da
violncia domstica, pois a conscientizao, a proteo das vtimas e o acompanhamento multidisciplinar com a participao de todos os envolvidos
so medidas juridicamente adequadas, de preservao dos princpios do direito penal e que conferem eficcia ao comando constitucional de proteo
famlia. [...]. Ordem concedida para restabelecer a deciso proferida pelo juzo de 1. grau. Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n.
157416 MT 2009/0245373-4, T5 - Quinta Turma. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 10 maio 2010. Disponvel em: <http://stj.jusbrasil.
com.br/jurisprudencia/9197982/habeas-corpus-hc-157416-mt-2009-0245373-4>. Acesso em: 20 fev. 2014.
42
O STF, no dia 09/02/2012, julgou em plenrio a Ao Direta de Constitucionalidade, proposta pela Procuradoria Geral da Repblica, e decidiu pela
constitucionalidade da Lei n. 11.340/2006 e pela ao penal pblica incondicionada do crime de violncia domstica.
39
40

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No julgamento43 da mencionada ADI, nas
argumentaes favorveis ao penal pblica
incondicionada, em que pese a afirmao de que
o julgamento se deu com base na realidade da
violncia de gnero, pde-se encontrar referncias fragilidade feminina, preveno contra
coaes no decorrer da ao penal e irracionalidade da mulher no que tange escolha pela
no interveno punitiva Estatal como fatores
orientadores da escolha da ao penal pblica
incondicionada. A fuga ao senso comum da violncia contra a mulher foi observada apenas no
vencido voto do Ministro Cezar Peluso, que afirmou ser consequncia do respeito aos direitos
humanos a ateno vontade das mulheres, sujeitos capazes de autodeterminao e, portanto,
da possibilidade de escolha sobre o seu destino.
Inobstante ter sido voto vencido, evidentemente, o seu contedo muito mais adequado
realidade da violncia domstica, bem como
tentativa de erradicao da desigualdade de gnero e desconstruo de uma suposta fragilidade
feminina. Nesse contexto, preocupam abordagens como as dos Ministros vencedores que, sob
o pretexto de representarem uma conquista para
as mulheres, podem impor prticas que afastam
o fenmeno da violncia domstica do real e
do vivido, ocultam sua coerente compreenso e
acabam por perenizar falsas prticas protetoras
porque fomentam os processos de opresso que
deveriam rechaar44.
Ora, a vtima apresenta dificuldades na denncia do companheiro, por quem ainda possui
sentimentos, pai de seus filhos e muitas vezes financiador do lar. Logo, a rigidez da legislao,
que impossibilita a retratao e torna irreversvel o procedimento processual penal, inibiria a

procura pela ajuda judiciria, contribuindo para


o silncio, o temor das vtimas e o incremento
das cifras ocultas da violncia domstica e familiar contra a mulher45. Desta feita, o prprio
instrumento reservado proteo feminina ir,
de todas as formas, penaliz-la.
Nesse contexto, o sistema penal no consegue
solucionar os problemas que se prope erradicar
e as mulheres, vtimas da violncia domstica e
familiar, em grande parte, no desejam a persecuo penal de seus agressores; resta, unicamente, a irracionalidade da utilizao de medidas punitivas para a soluo dos conflitos domsticos.
Certamente o caminho para a soluo do conflito no
passa pela criminalizao, muito menos pela carcerizao do agressor, na medida em que o sistema penal,
em especial a pena de priso, no oferece mais que
uma falcia ideolgica em termos de ressocializao do
agente, alm de operar seletivamente distribuindo desigualmente a retribuio que apregoa [...]. Esse mesmo sistema, ademais, no faz pelas vtimas mais que
duplicar as suas dores, expondo-as a um ritual indiferente e formal, que desconsidera a diversidade inerente
condio humana e reproduz os valores patriarcais
que a conduziram at ele. Aportando ao sistema penal,
a vtima, mais do que nunca, distancia-se de seu desiderato de reformular a convivncia domstica, porque
deflagra um aparato que no esta munido dos mecanismos necessrios para a mediao do conflito, o que
a leva a retirar-se do espao pblico que conquistou ao
longo de uma histria de lutas, para retornar esfera
do privado, desmuniciada de qualquer resposta46.

Reconhecer a violncia domstica e familiar contra a mulher como um problema social,


portanto, no implica que o Direito Penal seja
a melhor soluo. Clara a orientao para um
Direito Penal de ultima ratio no ordenamento jurdico, tal que a Constituio estabelece inme-

De carter vinculante, o julgamento do STF forou a modificao do entendimento consolidado no STJ, conforme se observa em seu informativo n.
509: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. LESO CORPORAL LEVE OU CULPOSA NO MBITO DOMSTICO. AO PENAL PBLICA
INCONDICIONADA. O crime de leso corporal, mesmo que leve ou culposa, praticado contra a mulher, no mbito das relaes domsticas, deve ser
processado mediante ao penal pblica incondicionada. No julgamento da ADI 4.424-DF, o STF declarou a constitucionalidade do art. 41 da Lei n.
11.3402006, afastando a incidncia da Lei n. 9.0991995 aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente
da pena prevista. Precedente citado do STF: ADI 4.424-DF, DJe 17/2/2012; do STJ: AgRg no REsp 1.166.736-ES, DJe 8/10/2012, e HC 242.458-DF, DJe
19/9/2012. AREsp 40.934-DF, Rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), julgado em 13/11/2012.. BRASIL. Superior Tribunal
de Justia. Informativo de Jurisprudncia n. 509, julgado em 13 nov. 2012. Disponvel em: <www.stj.jus.br/docs_internet/informativos/RTF/Inf0509.
rtf>. Acesso em: 19 fev. 2014.
44
GROSSI, Patrcia Krieger; AGUINSKY, Beatriz Gershenson. Por uma nova tica e uma nova tica na abordagem da violncia contra mulheres nas
relaes conjugais. In: GROSSI, Patrcia Krieger (Coord.). Violncias e gnero: coisas que a gente no gostaria de saber. 2. ed. Porto Alegre: ediPUCRS,
2012, p. 25.
45
CELMER, Elisa Girotti; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Violncia de gnero, produo legislativa e discurso punitivo: uma anlise da Lei
11.340/2006. Boletim IBCCRIM, n. 170, p. 15-17, jan. 2007, p. 15-17.
46
HERMANN, Leda Maria. Violncia domstica e os juizados especiais criminais: a dor que a lei esqueceu, p. 18-19.
43

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ros princpios limitadores da interveno Estatal
por meio de seu poder de punir. Por conseguinte, compreenso da interveno penal como a
forma mais gravosa e violenta de ingerncia na
liberdade do indivduo, ps-se o Direito Penal
para a limitao mxima da criminalizao, dos
arbtrios decisrios, bem como da aflio da punio47.
Conquanto no esteja previsto expressamente
no bojo da Constituio, o princpio da interveno mnima constitui norte categrico ao legislativo e intrprete da lei. Ele est intimamente relacionado ao carter fragmentrio e subsidirio
do Direito Penal, os quais significam, respectivamente, a autonomia do Direito Penal, bem como
a reserva de sua utilizao para os casos em que
outras respostas protetoras fracassem em sua
finalidade. Ignorar o princpio da interveno
mnima, portanto, implica socorrer-se prioritria e principalmente da tutela penal de bens jurdicos48. No entanto, se outras formas de sano
se revelam suficientes para a tutela desse bem, a
criminalizao incorreta. Somente se a sano
penal for instrumento indispensvel de proteo
jurdica que a mesma se legitima49.
Em pesquisa realizada no Rio Grande do Sul,
foi possvel a constatao de que as mulheres, em
detrimento das solues penais, preferem a utilizao das medidas protetivas, que, nesse contexto, perderam a sua natureza cautelar e passaram
a ser medidas efetivamente satisfativas do conflito50.
Importante, pois, que sejam discutidos meios
alternativos para a soluo de conflitos, principalmente por meio da transferncia da responsabilidade para outros ramos do Direito, como
tambm pela utilizao de medidas psicoteraputicas, conciliadoras e pedaggicas, rompendo assim com o paradigma penalista tradicional
de que s se resolve o problema da criminalidade
com a energia penal.
A minimizao da interveno do sistema pe-

nal, ademais, no implica ignorar a prtica dos


crimes contra a mulher no contexto domstico,
mas, unicamente, na utilizao do Direito Penal
conforme os princpios que o rege, confluentes
para mxima contrao do paradoxal sistema
punitivo. Muito mais adequada, portanto, a escolha pela ao penal pblica condicionada
representao da vtima, quando se tratar do crime de violncia domstica, por se adequar aos
anseios femininos e aos postulados de mnima
interveno.
3 EM BUSCA DE UMA CONCLUSO: O LUGAR DO DIREITO PENAL NO CONFLITO
DOMSTICO
A violncia domstica e familiar contra a mulher, durante muito tempo, foi legitimada como
forma de controle sobre as mulheres na sociedade
patriarcal brasileira. Com a paulatina conquista
do espao pblico e de direitos igualitrios pelas mulheres, a realidade da legitimao da violncia foi modificada. A alarmante presena de
inmeros casos de violncia domstica e familiar
contra a mulher, at ento desconhecidos (ou ignorados) na sociedade brasileira, foi evidenciada
nos Juizados Especiais Criminais. No entanto,
para uma grande parcela da populao, as solues dadas violncia de gnero nestes Juizados
eram ineficazes, por no compreenderem a natureza especfica da violncia domstica, desconsiderando a histrica relao hierarquizada e de
poder sobre as mulheres no ambiente familiar.
Destarte, com a inteno de criar mecanismos para coibir e prevenir esse tipo de violncia,
o Legislativo criou a Lei n. 11.340/2006, popularmente conhecida como Lei Maria da Penha.
A legislao surgiu no cenrio jurdico nacional
como resposta poltica s fortes demandas miditicas e populacionais, principalmente dos
movimentos sociais feministas, por aes mais

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incisivas contra a criminalidade domstica. No
contexto de oferta de respostas mais enrgicas
contra a criminalidade domstica e tentativa
de erradicao dos benefcios concedidos aos
agressores de mulheres, preferiu-se interpretar
amplamente o artigo 41 da referida lei e, portanto, aplicar a regra da ao penal pblica incondicionada ao crime de violncia domstica.
A aposta no Direito Penal para lidar com os
crimes praticados contra as mulheres no contexto domstico, no entanto, deu-se com base na
falsa percepo do fenmeno da violncia contra
a mulher.
Ao longo deste trabalho, observou-se que a
interveno do sistema penal nos conflitos domsticos acaba por gerar consequncias negativas sobre as prprias mulheres vtimas e suas
famlias. Constata-se, pois, uma (re)vitimizao
feminina com a existncia do procedimento penal. As mulheres em situao de violncia normalmente no almejam a persecuo penal de
seus agressores, mas o rompimento do ciclo de
violncia e o restabelecimento da paz no lar.
Nesse contexto, quando tomam conhecimento da possibilidade de privao da liberdade do
sujeito ativo, as vtimas tm dificuldades em denunciar o abuso sofrido. Com efeito, a irreversibilidade do procedimento processual penal
findar por inibir a procura do auxlio judicial e
contribuir para o renascer das cifras ocultas da
violncia domstica contra a mulher, pois o prprio instrumento reservado proteo feminina
ir penaliz-la.
Frente aos interesses opostos da vtima, no que
tange interveno penal no conflito, as razes
de poltica criminal que pautam a opo legislativa pela ao penal pblica condicionada a
saber: a proximidade dos sujeitos ativo e passivo
que partilham de uma relao estreita e a proteo da vtima contra novos danos, que podem
ser causados pelo prprio processo devem ser
evocadas em ateno s mulheres em situao de
violncia. evidente a incapacidade da superao dos conflitos interpessoais pela via formal
da justia criminal, visto que ela se apropria do
conflito das vtimas, fugindo aos propsitos de
escuta das partes envolvidas, no apresentando
solues e efeitos positivos sobre os envolvidos,

sequer previne as situaes de violncia.


Logo, paradoxalmente, a lei que surgiu com
a finalidade de prevenir e erradicar a violncia
domstica e familiar contra a mulher, por haver
retirado a fala feminina do espao pblico e no
ter contemplado as peculiaridades dos conflitos
de gnero e a falncia do sistema punitivo, pode
contribuir para a ocultao dos dados relativos
violncia, j que as mulheres vtimas preferem
o silncio dolorosa e ineficiente interveno
do sistema penal no ambiente domstico. Nesse
contexto, urgente que se ampliem as discusses
a respeito das melhores formas de resoluo dos
conflitos domsticos para alm do sistema penal
e, por ora, confira-se vtima a possibilidade de
avaliar, conforme valoraes ntimas, a oportunidade e a convenincia da ao penal.
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