Carrera de Derecho

Escuela de Ciencias Jurdicas y Sociales

Universidad Via del Mar

La Indemnidad Sexual como Bien Jurdico Protegido y su

regulacin en el Derecho Penal Chileno analizado desde la visin
de Ronald Dworkin.

Camila Fernanda Progaska Concha

Filosofa del Derecho
Javier Valle
09 de Julio de 2016
Via del Mar
1

Introduccin
La nocin de Bien Jurdico Protegido proviene del Derecho Penal, y dentro de
esta rama del Derecho Claus Roxin lo define como circunstancias dadas o finalidades
que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social
global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el
funcionamiento del propio sistema1.
Son estos bienes jurdicos los que determinan el lmite del accionar del Ius Puniendi ya
que solo se sancionan a aquellas acciones que constituyen lo que el legislador ha
determinado como Delito, es decir, Accin Tpica Antijurdica y Culpable.
Dentro de los bienes jurdicos que existen, se habla de la Indemnidad Sexual, la
que se entiende como el derecho de las personas a no verse involucradas en un
contexto sexual, en atencin al detrimento fsico, psquico o emocional que dicha
experiencia pueda provocar en el comn de los seres humanos, es decir, se alude a un
estado de bienestar relacionado con la forma en que cada cual asume la vida sexual2 y
que estara regulada en nuestro Cdigo Penal en el Libro II, Ttulo VII Crmenes y
Delitos contra el Orden de las Familias, contra la Moralidad Pblica y contra la
Integridad Sexual, Prrafos Quinto y Sexto.
A travs de la reforma efectuada en este Prrafo y su actual enunciado, se
pretende en el siguiente trabajo analizar su actual regulacin y enunciacin en los
trminos de Jrgen Habermas dentro de su Teora de la Accin Comunicativa en cuanto
influencia hacia Ronald Dworkin y en su nocin de los Principios para entender a este
bien jurdico como un Principio.

Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado
mnimo a medio.
1 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traduccin de Diego-Manuel Luzn Pea y
otros. Editorial Civitas. Madrid. 1997. p. 56.
2 Rivera, Francisco. Apuntes Derecho - Delitos contra bienes individuales. 2016. p 2.
2

Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una
persona mayor de catorce aos, en alguno de los casos siguientes:
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponerse.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.
Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus
grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo
anterior.
Los arts. 361 y 362 del Cdigo Penal definen a la Violacin, tanto en lo que se
habla de Violacin Propia, es decir, cuando la vctima sea mayor de 14 aos y se
configure alguna de las hiptesis contempladas en el art. 361: fuerza, intimidacin,
cuando esta se halle privada de razn, cuando haya aprovechamiento de la incapacidad
de esta de oponerse o se abuse de la enajenacin/trastorno mental; y de Violacin
Impropia, es decir, la regulada en el art. 362 y se produce cuando la vctima es menor de
14 aos aun cuando no se de alguna de las hiptesis de la norma anterior.
Al realizar un anlisis del art. 361, lo primero que se debe de destacar es la
configuracin de la violacin, en tanto que solo se configura el delito en si cuando se
produce alguna de las hiptesis contempladas, y si no llegase a configurarse alguna de
ellas no estaramos frente a la comisin del delito por tratarse de una accin licita el
acceso carnal por va anal, bucal o vaginal. Lo que buscan estas hiptesis es la
configuracin de voluntad viciada o ausencia de la misma para que el Estado, como ente
que tiene el monopolio de la fuerza y su uso como ultima ratio sea utilizado en la
comisin de este delito.
Pero, la proteccin de lo que se ha denominado como Indemnidad Sexual puede
ser entendida como algo ms que un bien jurdico, y que responde a uno de los
Principios que explican el fenmeno del Ius Puniendi, es decir, el Principio de
Lesividad, puede ser entendido como un Principio en los trminos de Ronald Dworkin?
Para poder hablar de esto, debemos traer a la palestra al autor y sus ideas fundamentales
3

que han influencia al Derecho en el ltimo tiempo.

Ronald Dworkin entiende, a diferencia de autores como Hart o Kelsen, que el
derecho va ms all de las reglas (como sera en nuestro anlisis los arts. 361 y
siguientes del Cdigo Penal), sino que interactan con estas algo llamado Principios, los
cuales son, patrones que emplean los juristas, y tambin

operadores jurdicos

estndar que ha de ser observado no porque favorezca o asegure una situacin

econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de
la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad3
Lo que pretende el autor es plasmar que todo aquello que no sea regla es un
principio, es decir, lo que no esta escrito como una regla o una definicin es en s un
principio, un estndar al que se debe de aspirar como sociedad, un horizonte moral en
donde se les reconoce su carcter de influenciar e inspirar al ordenamiento jurdico, no
solo lo que figura en los diversos Cdigos y Leyes Especiales, sino tambin en las
sentencias judiciales.
Entonces, si los arts. 361 y siguientes del Cdigo Penal tienen como finalidad la
proteccin del Bien Jurdico Indemnidad Sexual, frente a que nos encontramos, a una
regla que sanciona la comisin de una conducta tpica, antijurdica y culpable; ante un
principio jurdico en sentido estricto, o debemos de ir mas all y entender que estamos
frente a un principio moral?
Como ya sea dicho, la proteccin de las normas ya citadas protege a aquellas
victimas que sufran violacin, en cualquiera de sus modalidades. Ahora bien, solo
cuando se configura el delito, el Estado en funcin de proteger a la vctima, sancionar al
autor y volver a retomar la confianza de la sociedad en el derecho (Finalidades del
Derecho Penal), sanciona la comisin del delito a travs de los rganos encargados para
llevar a cabo esta tarea Ministerio Pblico como ente que investiga y Tribunales de
Garanta y Juicio Oral en lo Penal . El juez al aplicar, por ejemplo, el art. 361 entiende
que se ha configura la accin negativa que se contiene en la norma, pero la comisin de
la violacin no es en s manifestacin del Bien Indemnidad Sexual, sino mas bien,
3 Squella, Agustn, Villavicencio, Luis y Ziga, Alejandra. Curso de Filosofa del Derecho.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 2011, pp. 124 125.
4

pareciera ser que al configurarse el delito solo se hace verdadero el enunciado que se
regula en el artculo especfico. Por tanto, entendemos que no estamos frente a un
Principio plasmado en una regla, sino que pareciera ser que estas normas son el
resultado del trabajo comunicativo y taxativo de ciertos parmetros que como sociedad
entendemos que son mnimos para convivir los unos con los otros, y que recogen algo
llamado Principio que entiende que la esfera de la Indemnidad Sexual es un parmetro
moral que nuestra sociedad valora y atesora.
Por tanto, la aplicacin de la pena de estas normas responde al raciocinio
jurdico que lleva acabo el juez al reconocer la puesta en peligro de este principio, que
en derecho penal se puede entender como Bien Jurdico Protegido, y que al momento de
fallar el juez reconoce y le da valor al principio, llevando a cabo una concreta relacin y
unin entre el derecho y la moral la norma y su correlativa sancin con la proteccin
de este estndar mnimo para convivir en sociedad .
Pero, este anlisis puede ser llevado un paso mas all, y es un anlisis que se
debe de realizar previo al que hace el juez, es el que hace el legislador al determinar las
palabras que conformaran lo que se encuentra en los enunciados que luego conformaran
los diversos artculos y Cdigos, y para poder hacer este trabajo, debemos de ir hasta
antes de que se llevara a cabo la reforma de 1998.
Art. 361. La violacion de una mujer ser castigada con la pena de presidio
menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio. Se comete-violacion
yaciendo con la mujer en alguno de los casos siguientes:
1. Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2. Cuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por cualquier causa.
3. Cuando sea menor de doce aos cumplidos; aun cuando no concurra
ninguna de las circunstancias espresadas en los dos nmeros anteriores.4
De la lectura de la anterior norma, no solo resalta el hecho que solo se castiga la
violacin hacia la mujer, sino que en ningn momento se menciona como lo hace ahora
la misma norma, sobre la edad, como lmite de intromisin por parte del Estado para
entender que se esta frente a la comisin de un Delito, sino tambin la forma de
4 De la Violacin, antes de la Reforma de 1998 que reformo los Delitos Sexuales.
5

redaccin de la misma norma, lo que llevara no solo al defensor sino tambin al Juez a
tener una variada interpretacin de la situacin y por tanto si es que se debe de aplicar la
norma, sino tambin de que si se esta frente a lo que se ha denominado en este trabajo
como un Principio.
Es claro que la modificacin que realizo el Legislador teniendo presente la
Reforma Procesal Penal , es en atencin en una mejor y correcta proteccin y
persecucin de este delito que es en si grave y que lleva asociada una sancin penal en
orden a lo mismo. Pero se debe destacar en la misma lnea, lo que ya se ha sostenido en
los prrafos anteriores, es decir, una cristalizacin y real reconocimiento de este
Principio, esta Indemnidad Sexual que todas las personas poseen (que en trminos de
Robert Alexy podra ser entendido como un derecho fundamental) porque reconoce la
unin del derecho con la moral, la unin entre no solo la creacin de normas jurdicas
que permiten al juez y a los diversos personajes que interactan con ellas y que las
aplican al caso concreto, sino tambin como esta idea es valorada y ponderada por el
juez al momento de llevar a cabo su deliberacin.
Esta instancia de deliberacin, de valorar y ponderar cada principio expuesto en
el caso concreto que se ven enfrentado, indemnidad con por ejemplo la inocencia, es
evaluada por el juez.

Conclusin

Es la indemnidad sexual un principio? Pareciera ser que as es. Estamos frente

a la real valoracin de aquello que podemos entender, en palabras de Dworkin, como un
Principio? Nuevamente, la respuesta tiende a ser positiva Es la indemnidad sexual un
principio cristalizado o consagrado? Pareciera ser que no de todo correcta esa respuesta
en base a lo ya expuesto, pero eso no quita el trabajo que se ha realizado por parte de los
tribunales de justicia al preservar este ideal que como sociedad anhelamos, y a los
docentes quienes nos ensean que este bien jurdico es relevante en el desarrollo de cada
persona como miembro de la sociedad.
Qu se puede concluir de todo este anlisis? Primeramente, que la idea de bien
jurdico parece responder a lo Dworkin ha sealado como un Principio con una
determinada sancin que va ms all de lo moral y tiene un sustento en lo jurdico, lo
que hace que el operador jurdico, el juez, a travs del razonamiento jurdico llegue a la
respuesta de preservar la integridad de este principio y aplique la respuesta estatal que
se ha previsto en la ley, como fuente de la voluntad soberana de la sociedad toda.
Estamos, en conclusin, en un proceso de mayor reconocimiento de estos ideales
de desarrollo del ser humano, principio o bienes jurdicos, que no solo que quedan en un
campo de aplicacin, como es el derecho penal, sino que traspasan ese campo e irradian
al resto del ordenamiento jurdico en pos de un objetivo comn, la correcta aplicacin
de la ley en el caso concreto con la correcta valoracin y apreciacin de aquellos valores
que nos determinan como sociedad y que hemos discutido y concretizado en ciertas
ideas.
No ha sido un camino fcil y no lo ser a futuro, pero es trabajo de los
operadores jurdicos el hacer que aquello que nosotros entendemos como valioso sea
entendido por todo aquel que no solo tenga el conocimiento tcnico, sino tambin por
aquellos que no lo tienen pero que creen en la proteccin que el derecho puede entregar.

Bibliografa

Cdigo Penal de Chile

-

Antes

de

la

reforma

de

1998

https://www.leychile.cl/Navegar/Navegar/archivobinario?
-

id=29584&formato=PDF
Despus de la reforma

de

1998

https://www.leychile.cl/Navegar?

idNorma=1984&idParte=0
Squella, Agustn, Villavicencio, Luis y Ziga, Alejandra. Curso de Filosofa del
Derecho. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 2011, pp. 124 125.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traduccin de Diego-Manuel
Luzn Pea y otros. Editorial Civitas. Madrid. 1997. p. 56.
Rivera, Francisco. Apuntes Derecho - Delitos contra bienes individuales. 2016. p 2.