Universidad de Talca

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Estatuto Jurdico de la Administracin del Estado. Potestades y lmites.

Reserva Legal Absoluta en

la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Chileno

Profesor

: Sr. Domingo Hernndez Emparanza

Alumno

: Roxana Escobar Correa

Ricardo Godoy Castro

Seccin A

Desde una perspectiva de anlisis, la reserva legal es una discusin

doctrinal en el mbito pblico tanto Constitucional como Administrativo, la cual
comienza a generar discusin a partir de la dcada de 1990. Se ha planteado el
rol de la norma legal (emanado del legislativo) y el reglamento (emanado del
ejecutivo en virtud de la potestad reglamentaria). En virtud a la potestad
reglamentaria, la reserva de ley en palabras de Patricio Zapata 1, se establece
garanta a la ciudadana -representada por el Parlamento- la facultad de
definir las regulaciones que afecten directamente la libertad o la propiedad, es
decir, que determinadas materias solo se traten por ley.
La Sentencia ROL N 146, veintiuno de abril de mil novecientos noventa
y dos denominada Publicidad Caminera I. Seala en su considerando decimo
que, el decreto supremo N 357, del Ministerio de Obras Pblicas, de 1992,
prohbe el desarrollo de la actividad econmica representada por la
propaganda comercial y la publicidad en las fajas adyacentes de los caminos
ya definidas, con lo que se ha excedido ampliamente el campo de accin de la
autoridad administrativa en esta materia, ello denota la arbitrariedad en las
consideraciones en el uso de la propiedad privada. Siguiendo la sentencia, el
considerando dcimo primero estima que, si bien es efectivo que el legislador
haciendo uso de su facultad de "regular" puede establecer limitaciones y
restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, esta
facultad no le corresponde al administrador, pues de acuerdo al texto
constitucional, por el artculo 60, N 2, que establece "Slo son materias de
ley: Las que la Constitucin exija que sean reguladas por una ley", estas
atribuciones estn entregadas expresamente al legislador, al disponer el
constituyente que el derecho a desarrollar una actividad econmica se asegura
"respetando las normas legales que la "regulen"". En otras palabras, el
constituyente entrega al legislador y no al administrador la facultad de
disponer cmo deben realizarse las actividades econmicas y a qu reglas
deben someterse;
A su vez, el considerando dcimo tercero seala que, de acuerdo al artculo 19,
N 21, de la Constitucin Poltica, las nicas prohibiciones que pueden
imponerse al derecho a desarrollar una actividad econmica son las que se
sustentan en el orden pblico, la moral y la seguridad nacional. El decreto
supremo N 357, del Ministerio de Obras Pblicas, de 1992, cuya
constitucionalidad se cuestiona, no se fundamenta en ninguno de los
conceptos mencionados, muy por el contrario, tanto el Presidente de la
Repblica en su contestacin, como la Contralora General de la Repblica
argumentan sosteniendo la necesidad de proteger el medio ambiente y
adems de que se tratara de un caso en que la ley permite que la autoridad
administrativa reglamente ciertas limitaciones al ejercicio de los derechos
garantizados por la Carta Poltica. No invocan, en consecuencia, los nicos
sustentos que permitiran prohibir el desarrollo de una actividad econmica.
Las normas reglamentarias no estn facultadas conforme al artculo 19, N 8,
que consagra el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin, para
restringir, limitar o prohibir el ejercicio de los derechos constitucionales, pues
esta atribucin es exclusiva de la ley. Adems, para que la autoridad
1 Zapata, Patricio, La Jurisprudencia del tribunal Constitucional, Corporacin
Tiempo 2000, p. 1667.

administrativa pueda reglamentar ciertas limitaciones al ejercicio de los

derechos constitucionales, debe estar autorizada por la Constitucin,
autorizacin que no existe en relacin a esta materia en el artculo 19, N 21,
de la Carta Fundamental antes transcrito;
14. Que, en mrito de lo expuesto, resultan las siguientes conclusiones:
1) el decreto supremo N 357, de 1992, ha prohibido el ejercicio de una
actividad econmica que es la publicidad y la propaganda comercial en las
fajas adyacentes de los caminos,
2) esta prohibicin no tiene como fundamento ni el orden pblico, ni la moral,
ni la seguridad nacional,
3) la Constitucin otorga al legislador la facultad de regular la actividad
econmica, atribucin que no corresponde al administrador,
4) si entendemos por regulacin la prohibicin de hacer publicidad en las fajas
adyacentes de los caminos debe concluirse que esta atribucin comprende
slo a la ley y no a la norma reglamentaria;
15. Que de las conclusiones sealadas precedentemente se desprende con
toda claridad que el decreto supremo N 357, de 1992, se aparta de las
disposiciones del artculo 19, N 21, de la Carta Fundamental, violentando
tambin el inciso segundo del artculo 7 de la Constitucin Poltica, que
establece: "Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitucin o las leyes";
La discusin de la reserva legal se produce en su punto ms lgido de
discusin en el Tribunal Constitucional entre 1990 y 1997, donde se establece
los parmetros de la reserva legal.
En fall del Tribunal Constitucional, se establece que en caso de ser establecida
una reserva legal de carcter absoluto, la regulacin del asunto debe ser
hecha por el legislador <<con la mayor amplitud, precisin y profundidad que
resulte compatible con las caractersticas de la ley como una categora
diferenciada e inconfundible, de norma jurdica>> 2.
Se recurre a la interpretacin tanto gramatical para dar sentido a la norma,
esto se plasma en la Sentencia ROL N 167, seis de abril de mil novecientos
noventa y tres, la cual sigue la misma consideracin que la sentencia Rol 146
en los siguientes considerandos:
Dcimo segundo. Que, si bien por "regular", conforme al Diccionario de la Real
Academia, debe entenderse: "Ajustado y conforme a reglas", ello no podra
jams interpretarse en el sentido de que se impida el libre ejercicio del
derecho. Por otra parte, si bien al regular se pueden establecer limitaciones y
restricciones al ejercicio de un derecho, stas claramente, de acuerdo al texto
de la Constitucin, deben ordenarse por ley y no mediante normas de carcter
administrativo. No podramos entender en otro sentido la expresin "las
normas legales que la regulen", pues ello significara violentar no slo las
claras normas del artculo 19, N 21, sino que, tambin, sera aceptar que el
administrador puede regular el ejercicio de los derechos constitucionales sin
estar autorizado por la Constitucin;

2 Sentencia 26 de Abril 1997, rol 254, considerando decimosptimo.

Dcimo tercero. Que, una conclusin como la sealada en el considerando

anterior ira contra los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica que
establecen que los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, como tambin que stos
actan, vlidamente, slo cuando lo hacen previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley;
Dcimo cuarto. Que, regular una actividad es someterla al imperio de una
reglamentacin que indique cmo puede realizarse; pero en caso alguno, bajo
pretexto de "regular" un accionar privado se puede llegar hasta obstaculizar o
impedir la ejecucin de actos lcitos amparados por el derecho consagrado en
el artculos 19, N 21, de la Constitucin Poltica;
16. Que, en mrito de lo expuesto puede concluirse que:
1) el decreto supremo N 327, de diciembre de 1992, en sus nmeros 3 y 4
limit el derecho a desarrollar una actividad econmica;
2) la atribucin de limitar el derecho indicado en el nmero anterior le
corresponde al legislador y no al administrador;
La reserva legal absoluta no puede impedir que la potestad
reglamentaria de ejecucin disponga ciertas reglas para ordenar, facilitar o
establecer las disposiciones legislativas. Sin embargo, esto no quiere decir que
la potestad reglamentaria quede autorizada a crear regulaciones o limitaciones
nuevas a derechos fundamentales desvinculadas de la ley, incluso tampoco
podra hacerlo la potestad reglamentaria autnoma. Los criterios de las
sentencias anteriores se reiteran bajo el mismo tema en comn, sin embargo la
jurisprudencia paulatinamente y con mayores matices considera la regulacin
legal a la cual en la Sentencia ROL 185, del veintiocho de febrero de mil
novecientos noventa y cuatro; se declar la inconstitucionalidad de un artculo
de Ley Orgnica Constitucional de Bases del Medio Ambiente N 19.300 de 9
de marzo de ese mismo ao, toda vez que resulta evidente la imperiosa
necesidad de legislar, para que sea ley, y no el decreto, la norma que
establezca las restricciones especficas y determine en forma precisa los
derechos que pueden restringirse para proteger el medio ambiente. Slo de
ese modo se dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por la Carta Fundamental
en el numerando octavo del artculo 19.
Con motivo de la emisin de la Ley de Bases del Medio Ambiente, actual Ley
Orgnica Constitucional N 19.300 de 9 de marzo de 1994, el Tribunal
Constitucional, en ejercicio del control de constitucionalidad de esa ley, se
pronunci por la inconstitucionalidad del artculo 49 del proyecto, por varias
causales.
El precepto se refera a regulaciones especiales de carcter permanente para
las emisiones las que seran aplicadas al sobrepasarse los niveles de
contaminacin que originan situaciones de emergencia. La disposicin objetada
sealaba que dichas regulaciones podrn comprender restricciones totales o
parciales al uso de vehculos motorizados contaminantes y prohibiciones
totales o parciales de emisin a empresas, industrias, faenas o actividades que
produzcan o pueda incrementar la contaminacin ambiental. A continuacin
agregaba: Las regulaciones especiales a que se refiere el inciso anterior, se
establecern por decreto supremo, que llevar las firmas del Ministro
Secretario General de la Presidencia, del Ministro de Salud y de los ministros

sectoriales correspondientes. En esa oportunidad mediante Sentencia rol N

185 de 28 de febrero de 1994, el Tribunal Constitucional declar la
inconstitucionalidad de ese precepto por vulnerar numerosas disposiciones
constitucionales, a saber: i) El artculo 19 N 8 inciso segundo, en cuanto
seala que la ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente, ello es
de reserva legal, es decir, es de competencia exclusiva y excluyente del
legislador, sin que corresponda en consecuencia al Ejecutivo, el establecer
restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades
para proteger el medio ambiente. ii) El artculo 19 N 24, que permite que slo
la ley pueda establecer el modo de usar, gozar y disponer de los bienes
sobre los cuales se tiene derecho de propiedad, y establecer limitaciones que
deriven de su funcin social, funcin que comprende entre otros cuanto exija
la conservacin del patrimonio ambiental. El referido artculo 49 infringa este
precepto al establecer restricciones totales o parciales al uso de vehculos
motorizados contaminantes. iii) El artculo 19 N 21 inciso primero que
reconoce a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen. El referido artculo 49
infringa la Constitucin al establecer prohibiciones totales o parciales de
emisin a empresas, industrias, faenas o actividades que produzcan o puedan
incrementar la contaminacin ambiental. La regulacin de esta actividad es
materia de reserva legal, y el artculo 49 de ese proyecto no regulaba en forma
precisa y concreta ese punto sino que expresamente haca un reenvo a
regulaciones dictadas por la autoridad administrativa por medio de un
reglamento administrativo. Atendidas las causales de inconstitucionalidad
sealadas, el referido fallo concluy que es evidente la infraccin a los artculos
6 y 7 de la Constitucin, adems del artculo 1 inciso cuarto en relacin con
el bien comn, y el artculo 5 inciso segundo, en cuanto el ejercicio de la
soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos fundamentales.
Se debe hacer la reiteracin que nuestra actual Constitucin reserva
determinadas materias exclusivamente la legislador, con los cual se refuerza la
restriccin o limitacin de derechos o garantas Constitucionales,
correspondientes a un Estado de Derecho. De lo anterior se sita la sentencia
Rol n 1153, diecisis de septiembre de dos mil ocho, denominada
Transantiago II, la cual destaca su rigidez respecto a la reserva legal,
resultando curiosa la conclusin a que llega el Tribunal al determinar el
conflicto constitucional que debe resolver (considerando octavo), consistente
en determinar si los decretos supremos que han aprobado sendos crditos []
han infringido el principio de legalidad, donde confunde conceptualmente las
dos vertientes del ejercicio de la potestad legislativa: el principio de legalidad y
el principio de la reserva legal. El Tribunal Constitucional hace referencia a
ambos significados en relacin a la potestad legislativa y su vinculacin con las
potestades jurdicas de la Administracin: en el primero de ellos se puede
vislumbrar el principio de legalidad, relativo al sometimiento de toda actuacin
administrativa a la legalidad (generando cuestiones meramente legales), y, en
el segundo, tiene su expresin la reserva legal, que se vincula especficamente
con el ejercicio de la potestad reglamentaria (en donde confluyen, en un plano
de estricta relevancia constitucional, las ms importantes potestades

normativas). En cambio, el TC s distingue esta cuestin claramente en el fallo

del Transantiago I3.
Comparando la discusin entre 1990 y 1994 en donde predominaba la
reserva legal absoluta, posteriormente tendencia que predominante no ha sido
unnime y ha variado, incitando preponderantemente la reserva legal relativa
relacionada con el artculo 63 de la Constitucin Poltica de la Republica, aun
sealado lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no tiene una
postura unnime ya que aparecen fallos en los cuales lejos de adoptar posturas
unnimes, existe una conciliacin de ambas, as se seala en la Sentencia n
370 de 2003, considerando decimotercero sobre plan de impacto vial..se trata
de un rgimen que armoniza el ejercicio de la potestad legislativa con su
homnima reglamentaria, se desprende de lo anterior que, en nuestro
ordenamiento, el reglamento est llamado a colaborar con la ley para
complementar o particularizar algunos de sus aspectos en materias
instrumentales y con la debida sujecin a la ordenacin legal de la materia
reservada, utilizando una analoga se entendera que la apreciacin del
considerando decimotercero estima a la ley el cauce por el cual discurren la
reglamentacin, ambas son indispensables y no son antagnicas sino ms bien
coetneas.
La Constitucin desea que exista una amplia colaboracin entre el Poder
Legislativo y el Poder Ejecutivo, cada uno en cumplimiento de su funcin, en
todo lo relativo a la ejecucin de las leyes.

3 Cazor Kamel; Matias Guiloff, La reserva de ley y la necesidad de redefinir su

funcin en el Estado Constitucional Chileno, Anuario de derecho pblico
Universidad Diego Portales.

Referencias Bibliogrficas

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