La reduccin judicial de la clusula penal: la persistencia en el error y el ineficiente artculo

1346 del cdigo civil peruano

Por: Guillermo Andrs Chang Hernndez
(*)
I. Prefacio: Reduccin de la clusula penal y la Casacin N 761-2003-LIMA.
La resolucin que aqu comentamos, regula un tema contractual bastante controversial en
nuestro medio, y es aquel referido a la posibilidad atribuida al Juez de reducir el monto pactado
como clusula penal, conforme a los supuestos contenidos en el artculo 1346 del Cdigo civil
peruano.
De un recuento de los hechos tenemos que se trata de una demanda de ejecucin de clusula
penal conforme lo deduce la propia sentencia se trata de una clusula penal moratoria a
efectos que los demandados cumplan con pagar la suma de $ 50.00 a razn por cada da de
retraso en que los arrendatarios no desocupen el inmueble arrendado, conforme a la clusula
trece del contrato suscrito entre doa Rosa Goshi Goshi Tsuchida Ura de Nakagawa y la
Sucesin de don Guillermo Mximo Refulio Garca y Julia Estela Suarez Montalvo. En tal
sentido a merito de dicha clusula penal la arrendadora demanda el pago de la penalidad
convenida y por ello el Juez de la causa declara fundada en parte la demanda y en consecuencia
ordena que los arrendatarios demandados, paguen cada uno quince mil dlares americanos o su
equivalente en moneda nacional. Sentencia revocada por el Juez superior y reformndola la
declar improcedente, decisin est ltima que es sometida en Casacin ante la Corte Suprema
de
Justicia
de
la
Repblica.
Con stos antecedente la Corte Suprema declara Fundado el recurso de Casacin interpuesto
por doa Rosa Goshi Goshi Tsuchida Ura de Nakagawa; en consecuencia Casaron la resolucin
de vista, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima; y actuando en sede de
instancia, Confirmaron en parte la Sentencia de primera instancia que declar fundada en parte
la demanda; y la Revocaron en cuanto al extremo que fija el monto de quince mil dlares
americanos que debe pagar cada uno de los demandados Sucesin Guillermo Maximo Refulio
Garca y Julia Estela Surez Montalvo; el que reformndolo es fijado en seis mil dlares
americanos que den pagar los demandados en forma conjunta por concepto de cobo de
penalidad.
No obstante que resulta importante conocer los criterios por los cuales el a-quem declaro la
improcedencia, lo resaltante de la resolucin en comento, se relaciona con las posibilidades y
justificaciones con las cuales cuenta el Juzgador de aplicar el artculo 1346 del CC y por ende
reducir, el monto establecido por las partes, como clusula penal, tema que desarrollamos en las
siguientes
lneas.
II. Nocin de clusula penal de la doctrina a la legislacin y jurisprudencia peruana.
Nuestro Cdigo civil, como en otros muchos temas del derecho obligacional, no contiene una
definicin expresa de clusula penal, sin embargo si lo ha hecho la doctrina y la jurisprudencia,
as
tenemos
Felipe Osterling, expresa que por medio de las clusula penal Los contratantes pueden fijar

convencionalmente ya anteladamente a la fecha de vencimiento de la obligacin el monto de

los daos y perjuicios que correspondern al acreedor en caso de que el deudor incumpla tal
obligacin
Por su parte para el profesor Carlos Crdenas Quiroz, la clusula penal para el citado autor es
ms propio hablar de pena obligacional- es ... el mecanismo compulsivo derivado de una
relacin obligatoria constituido por una prestacin de dar, de hacer o de no hacer que el deudor
o un tercero, segn algunos autores o legislaciones, y aunque el acreedor en ciertos casos
cuando por ejemplo no colabora con el deudor a fin de que ste verifique la ejecucin de la
prestacin a su cargo, violando el deber de colaboracin- se obliga a ejecutar a favor del
acreedor, de un tercero o de un deudor- si el acreedor, contraviene el deber de colaboracin- ,
en el supuesto de inejecucin total o de cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la
obligacin
principal
La clusula penal, para Ral Ferrero Costa, Constituye un acuerdo, celebrado entre las partes
de una relacin obligatoria, por el que se establece que en caso de incumplimiento de la
prestacin debida, el deudor quedar obligado al pago de una prestacin a ttulo de
resarcimiento de los daos y perjuicios provocados por el incumplimiento
De igual forma nuestro amigo y profesor Carlos Soto, expresa que el Cdigo peruano no
define propiamente la figura de la clusula penal, sino que nicamente describe los efectos de
la misma, al disponer en el artculo 1341 que El pacto por el que se acuerdan que, en caso de
incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el
efecto de limitar el resarcimiento a esta prestacin y a que se devuelva la contraprestacin, si la
hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo caso, el
deudor deber pagar el integro de la penalidad, pero sta se computa como parte de los daos y
perjuicios si fueran mayores. Para el citado autor la clusula penal debe cumplir estrictamente
una funcin preventiva o en su caso una punitiva o sancionadora, definiendo en consecuencia a
la clusula penal como La prestacin de dar, de hacer o de no hacer- libremente pactada con
el carcter de pena convencional, con la finalidad de reforzar el cumplimiento de las
obligaciones y que en caso de incumplimiento total o de cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso de la obligacin principal, el deudor estar obligado al pago de la penalidad
pactada
Por su parte, a nivel legislativo tenemos que de la lectura de los artculos 1341 a 1350 del
Cdigo civil, la clusula penal se concibe como una relacin obligacional destinada a que las
partes fijen la reparacin para el caso de incumplimiento. Relacin que se expresan en clusulas
contenidas en un contrato o en actos posteriores a su celebracin, mediante el cual las partes
acuerdan que una de ellas deber pagar una penalidad, en caso de incumplir con su prestacin.
Esta relacin merece algunas particularidades, propiamente cuando se habla de un dao
ulterior, es decir cuando el dao producido por el incumplimiento del deudor es superior a la
pena pactadaArtculo 1341 del CC o la facultad del juzgador que, a solicitud del deudor,
puede reducir el monto de la pena pactadaArtculo 1346 del CC
Es unnime considerar a la clusula penal como
reparacin, en el primer caso se busca, mediante la
pactada, el cumplimiento de la prestacin principal
eminente de reparacin de los daos, producidos

un medio ya sea de compulsin o de

posibilidad de ejecutar la clusula penal
y la segunda se trata de un mecanismo
por el incumplimiento, cuyo monto es

previamente

estipulado

por

las

partes

Por lo general con la clusula penal, las partes buscan determinar previamente, de manera
convencional, una sancin en caso de incumplimiento de la prestacin del deudor o en su
defecto para los casos de mora del deudor, esta sancin puede ser identificada en una cantidad
dineraria o en cualquier otra prestacin de dar, hacer o no hacer. Y en tal sentido evitar que,
cuando tales eventualidades ocurran, acudir a la rgano jurisdiccional en busca de la una
reparacin para el acreedor o de una sancin para el deudor de la prestacin a favor del
acreedor. Todo ello a efectos de reducir los costos de transaccin contractual, pues ya se sabe
que los riegos eventuales de un incumplimiento total, parcial o defectuoso de la prestacin, se
cargan a los costos transaccionales. Pues gastar en resolver stos problemas legales es dejar de
invertir en otros temas ms productivos, es reducir el nmero de oportunidades. Esto implica
menos inversin productiva, menos produccin en consecuencia menos trabajo y menos
desarrollo . Y esto nos empobrece. En consecuencia, como apreciamos reducir dichos costos no
solo alienta a que se incrementen las negociaciones seguras sino que adems en generar mayor
produccin
y
por
correlacin
mayor
desarrollo.
Para concluir con el tratamiento doctrinario dado a esta institucin, expresamos que se piensa
que resulta ms oportuno llamarla pena convencional. Y que se trata de un pacto u obligacin
accesoria
a
la
obligacin
principal
Por su parte la jurisprudencia nacional tambin a intentado definir la clusula penal, as en la
Casacin N 761-2003-Lima, ha sostenido que La clusula penal es una estipulacin accesoria
aadida a un contrato, por la cual y para asegurar la ejecucin de la prestacin, se somete el
deudor a pagar una multa o realizar otra prestacin en caso de retardo o incumplimiento
En la Casacin N 1753-97-Lima, se seala que La clusula penal determina una sancin para
la parte que no cumple con lo establecido en el contrato, con el fin de resarcir el dao que se
pudiera
causar
Asimismo resulta sumamente importante lo establecido por el mximo Tribunal de Justicia de
nuestro pas, mediante la Sentencia de Casacin N 3031-99-Lima, en que seala que La
clusula penal tiene por sustento la autonoma de la voluntad o la libertad contractual que
tienen las partes para fijar anticipadamente el monto de la indemnizacin que corresponde al
acreedor por la inejecucin de retardo en el incumplimiento de la obligacin a cargo del deudor,
que es calculada sobre la base de la representacin de los daos que las partes tienen en cuenta
al
contratar
En tal sentido, no obstante que para la jurisprudencia nacional, la clusula penal tambin es una
herramienta destinada a asegurar el cumplimiento de una obligacin o la determinacin previa
de los daos producidos por el incumplimiento, se debe recordar que en nuestro pas tal
voluntad de las partes de fijar libremente el contenido del contrato el libre contenido de una
clusula penal, en ste caso se ve reducida, mediante intervenciones legales, como lo hace en
ste tema a travs del artculo 1346 del Cdigo civil, norma que permite variar va la reduccin
de la clusula penal, cuando esta sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal
hubiese sido en parte o irregularmente cumplida, el monto de la clusula penal.

III. La Revisin judicial del contenido de los acuerdos contractuales: especial referencia a la
mutabilidad
de
la
clusula
penal.
Como se sabe todo el sistema contractual descansa sobre una inmensa alfombra llamada
Autonoma Privada, que no es otra cosa que el reconocimiento de la autodeterminacin que
dispone el individuo para gobernar libremente sus relaciones con los dems . En materia
contractual sta autonoma se manifiesta mediante dos libertades la de contratar y la
contractual, la primera se refiere a la libertad de decidir cuando y con quien se contrata,
mientras que la libertad contractual habla de la libertad de decidir libremente el contenido del
contrato. Desconocer stas libertades sera como desconocer la existencia misma del contrato
Sin embargo, actualmente se reconocen ciertos supuestos en que el Estado puede interferir en el
ejercicio de stas dos libertades, ya sea en la libertad de contratacin como en la libertad
contractual: Interviene as en la libertad de contratacin, a travs de los contratos forzosos
(SOAT, suministros de servicios pblicos: luz, telfono). Interviene, por su parte, en la libertad
contractual, mediante el llamado dirigismo contractual, que busca el encauzamiento del
contenido del contrato proscribiendo algunas estipulaciones generalmente de orden tico, moral
o de orden pblico, siempre, obviamente, bajo el principio general de la buena fe contractual.
Asimismo se expresa que por razones de poltica social, el Estado interviene para reestablecer
el equilibrio entre las partes y buscar, generalmente, la proteccin a la parte ms dbil de la
relacin contractual como es el caso de los contratos laborales y en ciertas figuras
contractuales(Lesin, Excesiva Onerosidad de la prestacin); obviamente dentro de stos
supuesto de intervencin estatal encontramos a la norma contenida en el artculo 1346 del
Cdigo civil, pues sin importar que las partes libremente pactan el monto de la clusula penal,
el Estado, va Poder Judicial, mediante el artculo 1346 permite la reduccin equitativa de la
pena
por
parte
del
propio
Juez.
IV. La desnaturalizacin de la clusula penal en el Derecho peruano.
Conforme hemos visto la clusula penal, por su naturaleza, debera ser inmutable, empero tanto
la legislacin nacional como extranjera se inclinan mayoritariamente por su mutabilidad.
Empero, est predominio de la mutabilidad de clusula penal no quiere decir que sea la nica
opcin adoptada por el legislador, pues existen cdigos que optan por una posicin distinta, en
efecto hay algunos sistemas en que la variacin del monto de la clusula penal es inmutable,
all tenemos al Cdigo francs de 1804, el cual en la redaccin original de su artculo 1152,
estableca que no poda compelerse al deudor pagar una suma mayor ni menor que la fijada en
la
clusula
penal.
No esta dems recordar que el origen histrico de la clusula penal lo encontramos en Roma,
especficamente en la stipulatio penae, que se ideo como medio de obligar a los deudores a
cumplir con sus obligaciones. Guillermo A. Borda, sobre esto, agrega que en el derecho
moderno, la clusula penal tiene una doble finalidad acompulsar al deudor a cumplir con sus
obligaciones ante el peligro de tener que pagar una suma ms gravosa que el cumplimiento
mismo b Fijar por anticipado el monto de los daos y perjuicios, evitndose despus las
dificultades
de
la
pena
del
dao
Una variante bastante singular de inmutabilidad absoluta de la pena la encontramos conforme

lo hacen notar los doctores Walter Gutirrez Camacho y Alfonso Rebaza- en el hoy derogado
Cdigo civil brasileo de 1916, el cual en sus artculos 920 y 927, estableca que el deudor no
poda eximirse del cumplimiento de la pena alegando que sta es excesiva. El acreedor por su
parte, no estar obligado a la probanza de los daos a efectos de exigir la pena. Sin embargo el
abrogado Cdigo brasileo exiga un tope que deba observarse en el monto de la clusula
penal en efecto el artculo 920 estableca que el monto de la penalidad no podr exceder el de
la
obligacin
principal.
Entre los fundamentos que amparan esta regla de inmutabilidad de la pena se encuentra
aquellos que sostienen que con la clusula penal se busca evitar en el futuro toda discusin
sobre la existencia de daos y sus montos asimismo que el respeto de la voluntad de las partes
libremente expresadas en el momento de pactar la penalidad, conforme al principio de libertad
contractual
Coincidiendo con Gutirrez Camacho y Rebaza , ste sistema parece, analizado desde un punto
de vista conceptual, regular con mayor coherencia, las razones inherentes a la clusula penal
no obstante sus bondades la doctrina en mayora alza sus criticas en contra sealando que
inmutabilidad absoluta de la clusula penal puede constituir una fuente de abusos e injusticia
contra el deudor. Tesis que sido pacficamente adoptada por numerosas legislaciones ya sea
adoptando
un
mutabilidad
absoluta
o
relativa
de
la
clusula
penal.
En efecto, a partir del Cdigo alemn de 1900 BGB, se establece por primera vez la
posibilidad de reducir la clusula penal, as en su artculo 340 inciso 2, el citado cdigo
establece la posibilidad que el acreedor inicie las acciones destinadas a indemnizar los daos
mayores, estando facultado para exigir la pena como cantidad mnima del dao
Y como resulta lgico no podemos dejar de lado la posicin del Cdigo de 1942, norma que ha
referente importante de nuestro cuerpo civil nacional. Dicho Cdigo regula en su artculo 1384
la posibilidad de reducir la pena cuando el monto sea desproporcionado y cuando, teniendo el
valor de las prestaciones y las dems circunstancias del caso, se pueda configurar que ha
existido
un
aprovechamiento
abusivo
del
acreedor.
En tal sentido el cdigo civil alemn, el chileno, el argentino, el italiano y el peruano, entre
otros forman parte de lo que se llaman sistema de inmutabilidad relativa de la pena.
Los cdigos mencionados, forman parte, como as lo expresa la doctrina de la Teora de las
inmutabilidad relativa. Es decir, que permite la reduccin de la clusula penal cuando sta
fuere manifiestamente excesiva, sin embargo no autoriza el aumento del monto de la clusula
penal.
En efecto nuestra legislacin, permite la reduccin de la clusula penal, cuando sea
manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o
irregularmente
cumplida
Como se ha dicho la sentencia comentada, no obstante desnaturalizar la esencia de la clusula
penal, reduce el monto de la pena en estricta aplicacin del artculo 1346 del Cdigo civil.
Sobre este tema la Corte Suprema ha sido, digmoslo uniforme, pues en aplicacin estricta del
citado artculo 1346 del Cdigo Civil, mayoritariamente ha apostado por la mutabilidad de la

pena, as lo sostienen en las siguientes resoluciones CAS N 3861-97, CAS N 3179-2002Callao,

entre
otras.
En efecto resulta absurda la posibilidad que la ley otorgar al deudor para solicitar la reduccin
de la clusula penal, va proceso judicial donde mediarn pruebas, excepciones y dilataciones
conocidas, que era lo que precisamente se trataba de evitar, por ello compartimos la opinin del
doctor Carlos Soto, cuando expresa ... resulta ilgico, por decir lo menos, que el legislador
peruano permita que el deudor que ha incumplido su obligacin o que habindola cumplido
parcialmente, recurra al poder judicial para solicitar la reduccin de la penalidad que l acord
y acepto. En el fondo este hecho no es otro que la revisin de los acuerdos contractuales
libremente acordados, mxime en caso de haber negociado y celebrado paritariamente el
contrato
As las cosas si mediante la clusula penal se establece la entrega de una prestacin por parte
del deudor ya sea a titulo de cualquiera de sus finalidades punitiva, indemnizatoria o disuasiva,
es ste pacto que de conformidad con el artculo 1361 del Cdigo civil, adquiere fuerza
vinculante entre las partes y deber ser exigido por el deudor y acreedor sin embargo
encontramos poco acertada la norma contenida en el artculo 1346 del Cdigo sustantivo, pues
ella contravienen a los principios rectores de la clusula penal, al permitir su disminucin,
cuando
la
propia
naturaleza
de
la
clusula
penal
lo
prohbe.
Por ello creemos que el legislador debe modificar el artculo 1346 del Cdigo civil, en busca de
respetar la voluntad de las partes intervinientes, quienes son libres de elegir el monto de la
clusula penal, ms an cuando esta institucin busca evitar una futura accin judicial en donde
se determine el monto indemnizatorio producido por el incumplimiento o el pago de la mora
por
el
retardo
en
el
cumplimiento
de
la
prestacin.
La clusula penal es una previsin que forma parte del contenido contractual. Por lo tanto. Es
una regla jurdica que integra el programa establecido por las partes para la satisfaccin de sus
intereses. Es una manifestacin de la autonoma de la voluntad contractual mediante la cual las
partes establecen que, ante el incumplimiento o falta de fidelidad al programa contractual, el
contratante incumplidor debe entregar al otro un suma por concepto de penalidad. Se trata,
pues, de una autentica sancin civil o, dicho con otros trminos, de una pena privada. No
debemos olvidar que la clusula penal puede consistir en una suma dineraria o en cualquier otra
prestacin. De igual forma, enfocndola desde otro ngulo la clusula penal es un mecanismo
de auto tutela privada que se acta ante el incumplimiento de una obligacin de fuente
contractual y que consiste en el desembolso de una determinada suma dineraria pactada de
antemano
por
las
partes
Asimismo la formula del artculo 1346 del Cdigo civil peca de inocente al pretender limitar la
reduccin de la pena solamente cuando la misma sea manifiestamente excesiva, pues en la
prctica vemos que todo deudor que por el simple capricho de no querer pagar la pena
establecida en la clusula penal demanda su reduccin, debiendo en el proceso el acreedor
demostrar que la pena no es manifiestamente excesiva, lo cual se hace a travs de la estimacin
de existencia y cuanta de los daos que generen el incumplimiento, que es justamente lo que
tratan de evitar las partes cuando fijan una clusula penal. Por ello negamos la posibilidad de
reducir el monto de la pena convencional, pues coincidiendo con el doctor Carlos Soto Las
penalidad libremente pactadas en los contratos paritarios o negociados deben respetarse y

deben cumplirse cuando el deudor incumpla con sus obligaciones, por lo cual no compartimos
de la tesis de una revisin judicial o arbitral de las penas convencionales, ni a pedido del deudor
ni
realizadas
de
oficio
por
el
Juez
Sin embargo en la Casacin bajo anlisis, se aprecia que los magistrados como ya se indicoen puridad solo estn aplicando la norma contenida en el artculo 1346 del Cdigo civil, pues a
pesar de ser una ineficiente debe ser acatada por los magistrados, pues en los casos como el
presente, en donde una norma resulte ineficiente o inadecuada, los magistrados an as solo
deben su aplicacin, as lo ha expresado la Casacin 2390-2004-Ica, en cuanto expresa ... la
modificacin de las normas legales no es funcin de este Poder del Estado sino su
interpretacin y aplicacin para la solucin de los conflictos de intereses y la eliminacin de
una incertidumbre jurdica de tal modo que la aplicacin debida de la Ley en ninguna forma
puede constituir la afectacin del derecho al debido proceso del recurrente....
Conforme a los prrafos expuestos, creemos de suma urgencia la derogatoria del artculo 1346
del Cdigo civil a efectos de garantizar la libertad de contratacin dotando la plena eficacia los
acuerdos contractuales y especialmente, en este caso, a las penalidades libremente pactadas.
Por ello, creemos que, a efectos de recuperar el verdadero fin de la pena convencional, el
magistrado debe verificar el cumplimiento escrupuloso de los supuestos que habilitan la
aplicacin
de
la
clusula
penal.
En primer lugar se debe observar que la reduccin de la clusula no opera de oficio, pues el
Juez solo esta habilitado a su reduccin a solicitud del deudor, la norma del artculo 1346 del
Cdigo civil, es clara en este aspecto, asimismo diversos fallos as lo hacen saber, por ejemplo,
en el expediente N 8023-98-Lima, se precisa que Del anlisis de la sentencia apelada, se
aprecia que el A-quo en el stimo considerando de la misma, reduce el monto a pagar por
compensacin e indemnizacin referido en la clusula cuarta del contrato suscrito, sin que haya
sido solicitado por el demandado deudor, contraviniendo lo dispuesto por el artculo 1346 del
Cdigo civil, que seala que la clusula penal solo puede ser reducida a solicitud de parte, y al
no
haberse
pedido
ello,
el
Juez
ha
incurrido
en
error
Adems debe tenerse en cuenta que la reduccin de la pena solo procede cuando esta es
manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida. Para lo cual, a efectos de acreditar la existencia de los dos supuestos
ya precisados, el Juez debe fundamentar su decisin, as se ha expresado en el Exp. 3293-99Lima, que precisa que El Juez ha reducido a la mitad el monto de la penalidad pactada entre
las partes pero sin fundamentar de manera alguna las causas que justifiquen su decisin de
reducir la penalidad por lo que resulta evidente que se ha inobservado el dispositivo legal
V.
Colofn:
Aspectos
relevante
del
fallo
analizado.
Finalmente habiendo delimitado la naturaleza de la clusula penal, vemos como ya hemos
adelantado- que la Casacin N 761-2003-Lima, que aqu se comenta, aborda a una reduccin de
la clusula penal por va de la aplicacin del artculo 1346 del Cdigo civil.
De igual forma se tiene que se invoca la inaplicacin del artculo 1342 del Cdigo civil, el
mismo que expresa Cuando la clusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad
de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, adems de la penalidad, el

cumplimiento de la obligacin en tal sentido conforme podemos apreciar de la Resolucin

bajo estudio, efectivamente la pena convencional pactada entre las partes es una de naturaleza
moratoria y por ende, al demandar la actora la inaplicacin del citado artculo, merece amparo
judicial. En efecto al exigir el pago de la pena convenida por el retraso de la entrega del bien, es
un evidente caso de clusula penal moratoria y adems tal exigencia de pago no impide que la
demandante exija el cumplimiento de la obligacin principal, como as lo permita el citado
artculo
1342
del
Cdigo
civil.
Asimismo, estimamos cuestionable cuando la Casacin en estudio, cuando sustenta la
reduccin hecha de la clusula penal, en el dao real debiendo entender que los Magistrados
Supremos estiman que ese dao real es inferior a la pena convencional pactada, sin embargo
olvidan que el fundamento principal de la clusula penal, es efectivamente determinar el monto
indemnizatorio, esto es fijar un monto como clusula penal que sirva para indemnizar el dao
eventual que sufrira una de las partes por el incumplimiento de la obligacin. Por ende
creemos que la identificacin del supuesto dao real al acreedor no puede ser fundamento para
la reduccin de la clusula penal, pues a fin de cuenta las partes se encuentran en mejor
posicin que un tercero (Juez) de calcular los daos que se produzcan en sus relaciones.
Por nuestra parte solo nos queda agregar que la presente Resolucin y otras tantas que a nivel
de Corte Suprema se han expedido, solo hacen ratificar lo inadecuado e ineficiente del artculo
1346 del Cdigo civil, pues por ejemplo en la sentencia en comento se apuesta por la reduccin
del monto de la pena convencional, cuando expresa en su dcimo considerando lo siguiente
Que, en efecto la penalidad no constituye una suma liquida y exigible por lo cual se puede
despachar ejecucin, debido a la facultad que la ley confiere al juez para reducirla
equitativamente si el debate y la prueba demuestran en los procedimientos ordinarios, que es
excesiva
Nos preguntamos Acaso el juez debe suprimir la voluntad de las partes en sus relaciones
privadas? Acaso las partes no son lo suficientemente concientes y responsables para pactar y
regular sus obligaciones?. Nosotros creemos que no, es decir que se debe dejar en libertad a los
contratantes determinar y establecer libremente sus obligaciones, entre ellas la asumida en una
clusula penal, conforme lo permite el artculo 1354 del Cdigo civil, que recoge el principio
de
la
libertad
contractual
Otro punto que llama la atencin es que en la presente Casacin se hace mencin a una
reduccin de la clusula penal por razones de equidad, supuesto no contenido en el artculo
1346 del Cdigo civil que habilite la reduccin de la pena, en efecto dicha norma no invoca la
equidad para reducir la pena convencional sino solo cuando ella es manifiestamente excesiva o
cuando se ha cumplido parcial o irregularmente la prestacin. En efecto apreciamos que el
considerando dcimo de la Casacin N 761-2003-LIMA, se expresa: Que, en efecto, la
penalidad no constituye una suma liquida y exigible por la cual se puede despachar ejecucin,
debido a la facultad que la ley confiere al juez para reducirla equitativamente si el debate y la
prueba demuestran en los procedimiento ordinarios, que es excesiva (resaltados nuestros). En
dicho fundamento no solo vemos una deficiente sustentacin cuando se hace alusin a la
equidad para reducir la pena sino cuando slo se hace invocacin a que es excesiva, cuando la
norma solo autoriza la reduccin cuando sta es manifiestamente excesiva, pues si bien es
cierto el artculo 1346 del Cdigo civil utiliza el termino equitativo lo hace para efectos de
reducir la pena manifiestamente excesiva y no como supuesto que autorice su disminucin.

Sobre lo expresado tenemos que precisar que una cosa es hablar de una pena excesiva y otro
muy distinta es referirnos a una pena manifiestamente excesiva, situaciones que expresan
ideas totalmente distintas; pues el trmino excesivo denota algo Que se excede o se sale de los
lmites razonables o previstos, mientras que el trmino manifiestamente implica Claridad y
evidencia, descubiertamente, como apreciamos, de una interpretacin literal de tal exigencia,
autoritativa para la reduccin de la clusula penal, que impone el artculo 1346 del Cdigo
civil, se observa que la pena no solo debe ser excesiva sino manifiestamente excesiva, esto nos
hace pensar que el legislador a querido acentuar y dejar en claro que no basta un simple exceso
en la determinacin del monto de la penalidad por parte del acreedor sino que la misma debe
ser manifiestamente excesiva y por ende tal exceso debe ser claro y evidente y no uno exiguo o
diminuto.
* Profesor de Derecho civil de la Universidad Privada San Juan Bautista Filial Ica, Diploma
de Post-Grado en Derecho civil por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo Espaa),
consultor legal de la Direccin Regional de Energa y Minas de Ica