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576.

EXPECTATIVA E DIREITO EXPECTATIVO

sO. Algumas expectativas sio de


de aquisic;io derivada.

-- -
~

CAPiTULO III

DIREITOS EXPECTATIVOS E DIREITOS EXPECTADOS; DIREITOS FORMATIVOS E DIREITOS


FORMADOS
576.

Expectativa

e direito

expectativo

1. NASCIMENTO DOS DIREITOS; EXPECTM;.Ao. - Os direitos


nascem instantaneamente, ou nio. No primeiro caso, todo o
fato, ou todos os fatos, de que depende a aquisi~io dos direitos,
se produzem de uma sO vez, como em jacto, que toma o seu
Iugar no mundo dos direitos; quer dizer: no sistema juridico
ou ordem juridica, de que se trata. No segundo caso, ha fatos
diferentes, OQ. reiterados, que vern uns ap6s outros, ou urn ap6s
outro ; de modo que ~da urn deles, acontecendo, e passo para.
a aquisic;io do direito, porem nio ainda a aquisic;io. Ha mo
mentos em que muito falta; e moJilento em que quase nada
falta. Estio os futuros. titulares em expectativa. Mas erra
riamos se tratassemos como sendo no mesmo plano todas as
expectativas. Ha direitos in fieri a que apenas falta a quem o
vai adquirir o exercicio de algum direito, ou pretensio ; e di
reitos in fieri, ~que somente surgirio se algo acontecer, ou ou
trem praticar algum ato. Naturalmente, todos os direitos ain
da nio adquiridos, ainda nio formados, nio existem. Porem
ha diferen~a de. probabilidade de virem a existir e, a juizo do
titular futuro, sao bem pr6ximos de existencia, de surgimento,
aqueles cuja forma~o so depende de ato seu. Algumas vezes,
esse criterio, subjetivo, nio corresponde aos fatos.
Os direitos em formac;io, portanto as expectativas ( os
aindaniodireitos), podem ser reais ou pessoais, o que perinite
falar-se de expectativas reais e de expectativas pessoais..Nio

aquisi~o

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originaria; outras,

2. 0 MMO "EXPECTATIVA". - 0 termo expectativa e,


conforme vimos, equivoco. N eni lhe tira a equivocidade o distinguirem-se expectativa e mera expectativa, como alguns juristas fazem. Nem toda expectativa significa que alguem, 1}ue expecta, que espera, que tern por si algum fato que justifica aguardar-se a aquisi~o de certo direito, - ja tem direito expectativo ou pretensao expectativa. .As vezes, expecta-se, e tem-se direito expeetativo~ ou pretensio expectativa ; outras vezes, expecta-se, e nio se tem esse direito, ou essa pretensio. Ha grau de intensidade em que a quem expecta ja
surgiu, ja nasceu, direito ou pretensio a adquirir o objeto da
.expectativa.. t o que ocorre sempre que essa aquisi~o sO depende do exercicio de certo a to (leia-se, portanto: do exercfcio
de algum direito, ou pretensio, ou a~o).
3. GRAUS DE EXPECTAQAO. - Falamos de grau de intensidade da espera. A seguranc;a, que advem da proba,bilidade, e
menor do que a resultante de posi9iio juridica, que constitui degrau para a adquisi~o. Os degraus podem nio ser posi~es juridicas. A diferenc;a e evidente entre a expectativa que . tem
(ou, melhor, em que esta) o que, se A morresse agora, seria
herdeiro, e a exj>ectativa de quem obteve promessa de venda de
predio (prkontrato). 0 direito desse pre.contraente consiste
em credito de contrato, pois que se lhe prometeu contrato de
compra-e-venda, e o direito expectado e a compra.e-venda. A
expectativa enche-se com o fato de ja estar no patrimonio do
expectante o degrau para a aquisic;io do direito. Ha direito a
adquirir direito. E erro dizerse, como A. VON TUHR (Der Allgemeine Teil, I, 182), que tais expectativas podem ser assimiladas a direitos subjetivos. Ha, em verdade, direito subjetivo,
ou pretensio, ou mesmo a~o, de que a expectativa e sombra
para a frente; porem a expectativa mesma nio pode ser assimilada a direito subjetivo, ou a pretensio. Se ha, por exemplo, pre-contrato de compra-e-venda, a expectativa d~ compra-e-venda nio e assimilavel a direito sQbjetivo, ou a pretensao,
ou a ac;io: 0 que e direito subjetivo e 0 direito obrigacional,
que nasceu do pre-contrato, com as pretensoes e ac;oes corres

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TRATADO DE DIREITO PRIVADO

pondentes. Entre esse direito subjetivo e o futuro. direito subjetivo do adquirente futuro do predio, ou outro objeto comprado, nao ha senao o exercicio da pretensao ou da a~o pelo
titular daquele, ou a execu~o voluntarii da promessa de coinpra-e-venda. A expectativa passa-se no foro psiquico, individual, do promitente-comprador, titular do direito a compra-e-venda, e nao no mundo dos direitos, que e objetivo-subjetivo
social. Dizer-se que, embora falte ao titular a atua~o de vontade atual, que s6 lhe exsurgira depois da aquisi~o do pireito
expectado, a expectativa ja esta protegida e - o que e caracteristico do direito subjetivo - a defesa dela depende da
vontade do titular e essa e deixada a seu talante, e confundir
os conceitos juridicos de direito subjetivo a forma~o de direito e de direito que nasce do exercicio de direito subjetivo a
forma~o de direito e o conceito extrajuridico, intraindividual,
de expectativa. A expectativa nao se desenrola no mundo jur~dico, porem, tao-s6, nos espiritos dos que estao em expectativa de adquirir ( expectativas positivas), ou de perder para
alguem (expectativas negativas), ou de assistir a aquisi~o ou
perda por outrem (expectativa neutra ou contemplativa).
Por isso m~smo, nao se pode dizer que, sendo insegura a
possibilidade de aquisi~o, a expectativa perca o carater de
direito e seja simples expectativa de fato ou mera expectativa.
:E pena que a preparac;ao l6gico-filos6fica de alguns juristas,
inclusive A. VON TUHR (Der Allgemeine Teil, I, 182), mais devido a epoca em que pensaram, ~ao lhes haja apontado a con-
fusao entre a ordem juridica e a o.rdem factica, de .modo a
verem que a sombra do direito a aquisi~o de direito e a
sombra do fato que e degrau para a aquisic;ao de direito sao
igualmente sombras. A diferenc;a nao e entre expectativas,
porque expectativas sao apenas sombras; mas entre direito,
que produz sombra, e fato, que tambem a produz.
Se A faz a oferta ( declara~o de vontade) e espera que,
aceitando B ( declarac;ao de vontade concordante), lhe nasc;a
algum, ou lhe nasc;am alguns direitos, A esta em expectativa,
porem essa expectativa nao e sombra de direito, que se desenhe no se~a espirito e fac;a a sua atitude de espera: e apenas
sombra de fato, que e a sua manifestac;ao de vontade, dirigida a B, que pode aceitar, ou nao aceitar. Se borramos ou

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DIREITOS EXPECTATIVOS E FORMATIVOS

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raspamos as fronteiras entre o juridico e o na~juridico, ou


entre os direitos, pretensoes e ac;oos e os nao-direitos, as nao-pretensoes e as J!aa-ac;oes, caimos em equivocidade. A nossa
linguagem perderia a exatidao e precisao que se exige a tOda
ciencia. As expectativas sao, certamente, expectativas de direitos; nao sao direitos. Podem ser expectativas de pretensoes,
ou de a!!oes, ou de exce!!oes; nao sao pretensoes, ou a-fOes, ou.exce~oes. Por tras de algumas estao direitos, pretensOe~, ou a~oes,
ou excec;oes ; esses direitos, pretensoes, ou ac;oes, ou exce~oes
concorrem para a intensifica~ao da expectativa, como os corpos opacos concorrem para intensifica~o da s9mbra que deriva, por exemplo, de corpos nao-opacos. Se, todavia, estamos
a falar de corpos, nao teremos de tratar de corpos opacos,
sombras e corpos nao-opacos. 0 jurista que, ao se referir as
expectativas, considera umas nao-direitos,; e outras direitos,
procede como o fisico que, fugindo a tOda orienta~ao cientffica, repelisse a classificac;ao das sombras de corpos nao-opacos como corpos e admitisse serem corpos as sombras de corpoa
opacos. 0 jurista que escreve como A. VON TUHR (Der Allgemeine . Teil, I, 182), que "as expehativas seguras em certo
"&-rau podem assimilar-se aos direitos subjetivos e ser designadas como direitos expectativos"' cometem esse erro, isto e,
enunciam que '.'as sombras dos corpos opacos - ou de certo
grau de opacidade - podem ser assimiladas a corpos e ser designadas como corpos opacos".
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Direitos expectativos e direitos formativos


geradores

1. PR.ECisAO DOS CONCEITOS. - 0 direito formativo gerador nao se confunde com o direito expectativo a aquisi~io :
aquele leva a aquisic;ao, pelo exercicio ; esse s6 depende de elemento em que nao entra a vontade do titular. Tanto o direito
a aquisi~ao que resulta da transmissao com prazo inicial
(=a termo inicial) quanto 0 direito a aquisic;ao a termo final
sio direitos expectativos, - nio sao direitos formativos geradores. Sao direitos a adquirir direito, sem que se precise,
para isso, de ato humano. 0 que suspende ou retarda a resolu~o e eliminado pelo fato-t~rmo. Tanto OS direitos formativos geradores quanto os direitos expectativos aludem a direito

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TRATADO DE DIREITO PRIVADO

que se .vai adquirir ; a diferem;a entre eles esta em que, ali, G


direito a formar-se nepende do exercicio do direito formativG
gerador, e, aqui, 0 tempo ou acontecimento e que faz surgir 0'
direito expectado.
Ha direitos expectativos de direitos reais e direitos expectativos de direitos pessoais. Nao e direito expectativo a
expectativa de direito, que nao se contem e~ direito ja existente. 0 titular do direito expeetativo e pre-titular do direitG
expectado. A segur~m~ em que o fato se de apenas torna
mais provavel a aquisi~o do direito expeetado, razao por que
nao ha de servir a nomear o direito expeetativo, que pode
existir independentemente de .tOda seguran~ : se a, entao b.
A prote~o ao direito expectativo, se o ha, e a mesma. 0 oferente nao tern direito expeetativo, nem direito formativo gerador: o que ele espera, sem direito a expectar, e a aceita~o ;
a aeeita~o e que lhe dara direito, direito formado, e nao formativo gerador, ou expeetativo. Diz-se, entao, que o oferente
tern a simples expectativa, coisa diferente de direito expectativo. A expeetativa, ai, nao e direito. 0 que pode vir a ser .
herdeiro de alguma pessoa s6 tem, antes da morte, quanto a
heran~, expeetativa, dita, vulgarmente, expeetativa simples.
0 assinatario, que espera a aceita~o, ou a presta~o do assinado, ainda nio tem direito, frente ao assinad<? (A. VON TUHR,
Zur Lehre von der Anweisung, Jkerings Jakrbiicher, 48, 30):
a sua situa~o e semelhante a do oferente. Nao importa o argumento de que tal .expeetativa passa aos herdeiros. Sim, o
credito passa; com ele, 0 que e direito acess6rio e a8 circunstancias. Por isso mesmo, o direito do terceiro, a favor de quem.
se estipulou, se nio houve substitui~o (art. 1.100L nasce com.
a morte do e8tipulante. 0 terceiro s6 tem a expeetativa simples, nao o direito expeetativo, ou outro direito (K. HELLWIG,.
Die V ertrage auf Leistung an Dritte, 212; 0. VON GIERKE,
Deutsches Privatrecht, III, 306). Diseute-se se pode ser cedidaa expeetativa, isto e, transferida. Responderam .afirmativa-mente E. DANz (Die Auslegung der Rechtsgeschiifte, 3.a ed.,.
189) e EUGEN JoSEF (Die Anfechtung det Zuwendung, /herings Jahrbiicher, 66, 56), se irrevogavel a estipula~o (portanto, se morre o estipulante, ou se estipulou irrevogavelmente) ; negativamente, G. PLANCK (Kommentar, II, 4.a 4!d.

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DIREITOS EXPECTATIVOS E FORMATIVOS

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425), por s6 admitir que se tratasse de cessio de direito futuro, para o easo de ser aquirido. Pensou K. HELLWIG (Die Vertriige auf Leistung an Dritte, 213, nota 399) em convalesceil~
da cessio, se sobrevem a aquisi~o do direito expectativo ou do
direito expeetado. Alem deles, J. ECKSTEIN (Zur Auslegunr
des 331 BGB, Gruchots Beitrage, 55, 757), porque ja admitia a existencia de direito desde logo. 0 problema nao pode
ser resolvido no sentido da cessibilidade da expeetativa simples, porque o objeto da cessio ha de ser direito ; mas insere-se em outro, o que torna ociosa a discussao dele antes da
discussao do problema mais geral: 'Podem ser cedidos direitos
futuros? Primeiro, advirtamos em que nao se cede a rela~o
juridica, mas o credito mesmo, que e ontico; depois, em que o
credito futuro e cessivel ( os alugueres de easa ainda nao alu. gada, o que se vai receber de neg6cio juridico ainda nio concluido; conseqiiencias: os credores do cedente nao poderiam
penhorar o credito futuro cedido) . P<:>rtanto, o que se cede 6
o credito mesmo, embora futuro, e nao a expeetativa.
2. ))EVER DE SOfRER 0 NASCIMENTO DO CUDITO. - Do lado
passivo da rela~o juridica, que irradia o direito expectativo,,
esta o que tern o dever de sofrer o nascimento do credito : ainda nao e devedor da presta~o, mas essa divida ja nio depende
de sua vontade; pode nascer, contra ela. Quem est& exposto a
que nas~ o direito real, ou pessoal, de outrem, est& na totalidade dos sujeitos passivos, ou e 0 sujeito passivo do dever de
expectativa. 0 vinculo ja existe; se nao existisse, a outra pessoa apenas teria expectativa; e nao direito expectativo.
3. EFICACIA DO DIREITO EXPECTATIVO. - A eficacia do
direito expectativo e anterior e inconfundivel com a do direito
expectado. 0 direito expectado e futuro ; ainda nio tern efeitos : e efeito, ele-mesmo, que ainda nao se produziu. Tem-se
chamado aos efeitos do direito expectativo ejeitos prelimiM
res, mas o nome alude ao que ainda nio e, - e nio ao que 6,
e os produz. Essa expressao "pre-efeitos", oti "efeitos preli
minares" (Vorwirkungen), foi sugerida por A. Vj)N TUHB
(Der Allgemeine Teil, I, 188), mas tern o grave defeito de se
referir a causa dos efeitos, aludindo ao direito futuro: nlo
e 0 direito futuro que OS pre-tern, nio e 0 direito futuro que,

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TRATADO DE DIREITO PRIVADO

antes de ser, os produz; produ-los o direito que ja e. Portanto,


nio sio pre-efeitos ; sio, simplesmente, efeitos. Dir-se-a que o
devedor do credito a termo, ou sob condi~o, nio pode, desde
ja, impossibilitar a presta~o ; mas tal dever de nio frustrar
lhe nasce do direito expectativo, e nio do direito futuro.
Discute-se se o oferente, vinculado pela irrevogabilidade
(art. 1.080), responde por perdas e danos, se antes da aceita~o prejudica o objeto da oferta: ou a) se ha de entender que
a conclusio do contrato tem eficacia retroativa, isto e, desde
a data da oferta ; ou b) se ha de entender que a eficacia do
neg6cio juridico bilateral e ex nunc. se a), a culpa j6 e contratual; se b), ou, nas especies do art. 1.081, IV, e 1.082, se se
nio comqnicou a revoga~io, ha a chamada culpa in contrahendo,
que ja se estudou ( 225, n. 8, 383, 412, 5, e 440, 4), e cabem.
perdas e danos, ou, em geral, se da a quem tern direito a medidas de seguran~ a pretensio as perdas e danos ( Cl>. arts.
120, 121 e 1.082, in fine). 0 problema e de extrema delicadeza,
porque ou se tern a vinculabilidade ( efeito mininio) como efeito
unico, ou se reconhece a infra~o ao direito formativo gerador,
com as conseqiiencias do ilicito. Nio vem ao caso dizer-se que
a venda, antes da aceita~o, vale, ou que a cessio a outrem,
antes da aceita~o pelo cessionario, e que v~le, e quejandas
afirmativas, no plano da validade. 0 que se discute e se h~
dever de nio frustrar a presta~o, ligado ao direito formativo
gerador. Nio se precisa recorrer a culpa contratual; o que
promete recompensa e prejudica o objeto da promessa, antes
de ser praticado o ato recompensavel, responde pela presta~ao
prometida. 0 que maliciosamente dificulta ou. impossibilita a
presta~o, que e objeto de direito, a formar-se ou expectado,
res.ponde como se esse direito ja tivesse nascido: o art. 120 e
expressivo.
4. A FALSA TEORIA DA PENDNCIA. - A condi~o s6 se
refere. ao efeito, e nio a existencia da vontade negocj.al, que
deveria estar no suporte factico; concerne, pois, ao plano da
eficacia, - o que tambem afasta a chamada teoria da pendencia, que daria. o . evento como "declarativo" da vontade
negocial. V erdadeiramente, a discussio seria entre a teoria da
condi,o elemento do efeito e a teoria da pendencia, pois a
teoria da, ligagao d4 condi9ao a, vontade (plano de existeneia)

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DIRE!TOS EXPECTATIVOS E FORl\IATIVOS

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e insustentavel. Se a eficacia e ex nunc, ou se ex tunc, nada


tem com o problema de existir, ou nio, na pendencia, direito
expectativo. Os chamados efeitos preliminares sao efeitos do
direito expectativo, e nio pre-efeitos ou efeitos preliminares,
conceito que turvaria, de come~o, a doutrina da condi~io. A
eficacia retroativa do direito expectado nio se confunde com
a eficacia do direito expectativo, a que se da o nome impr6prio de pre-efeito.
Diz o art. 1.473: "Se o seguro nio tiver por causa declarada a garantia de alguma obriga~o, e licito ao segurado, em
qualquer tempo, substituir o seu benefieiario, e, sendo a ap6lice emitida a ordem, instituir o beneficiario ate por ato de
ultima vontade". Nio ha, ai, transferencia de direitos futuros; mas, tio-s6, determina~io mudavel do terceiro beneficiado. (cp. art. 1.100). 0 estipulante exerce direito formativo
modificativo. 0 beneiciado nio tern, ex hypothesi, direito
expectativo.
5. 0BST.ACULO MALICIOSO E. AJUDA MALICIOSA. - 0 art.
120, 1. a parte, nio estabelece fic~io de adimplemento, fun dada
em presun~o suscetivel de prova contraria. A prova, que se
tern de dar, e a do obstaculo malicios!). Trata-se de efeito do
direito expectativo: o contraente, que obstou, porque a eondi~o lhe era desfavoravel, infringiu o seu dever, correspondente aquele direito expectativo, dever no qual se contem o de
nio impedir que se ~erifique a condi~o. No que concerne a
2.a parte do art: 120, se o que seria favor~cido pela condi~io
maliciosamente a faz realizar-se, sofre o e!eito de se ter por
nio verificada a condi~o. Tambem aqui infringiu dever,' que
corresponde ao direito do outro contraente, se suspensiva a condic;io, ou dele mesmo, se resolutiva a condi~io. Note-se que,
no caso de condi~o suspensiva, o direito ofendido nio e, ai,
expectativo, expectativo era o direito do que fez realizat-se a
condi~o favoravel.

6. PRECISOES DE CONCEITOS.- E de boa metodologia que,


ao se falar de (a) expectativas, de (b) di;reitos expectativos
(Anwartschaftsrechte) e de (c) direitos formativos' (Gestaltungsrechte), se exclua em (b) e em (c) a alusio a expecta~io.
Certamente, quem tern direito expectativo espera, expecta, e

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TRATADO DE DIRE ITO PRIVADO

quem tem. direito formativo tam.bem. espera, expecta. Mas, alem


da situa~o de expectante, o titular do direito expectativo ja tern
"direito", a tutela desse direito, a a~io, qui~a exce~oes: a expec~
ta~o e atitude que se enche, ai, de certeza, ou, pelo menos, de
extrema probabilidade. Alem da situa~ao de expectante, o titular do direito formativo tambem ja tern "direito", a tutela
desse direito, a a~ao, qui~ excec;oes, e 0 exerce-lo, para que 0
outro direito se erie, modifique, ou extinga, so depende da sua
vontade, ou so dependera, a dado momento, da sua vontade.
Razao ha, portanto, para so se falar de expectativa quando o
direito ainda nao nasceu, quando se espera o direito, sem a intercala~ao de qualquer outro direito ( direito expectativo,, ou
direito formativo).
7. SE EXPE;CTATIVA E EFEITO JURiDICO. - 0 conceito de
expectativa suscita, de inicio, problema sutil de epistemologia
juridica e de logica: ;,A expectativa e situa~o (ou atitude)
subjetiva, que nao se pode localizar no mundo juridico, como
eficacia, ou ja se para nele e, pois, nele pode ser localizada?
Se o que se espera (atitude subjetiva) depende daquele que
agora esta na rela~o juridica, em que o expectante expecta
entrar, inserir-se, no todo ou em parte, ou aquele, de quem derivaria o direito esperado, poderia, a seu talante, excluir a sua
apari~o, nenhum direito ha nesse momento : ha expectativa,
algo que e efeito de fatos talvez ja juridicizados, mas efeito no
mundo factico. 0 futuro herde~ro legitimo, ainda necessario,
antes da abertura da sucessio, pode vir a nao ser herdeiro:
o decujo, que aliena todos os bens, nada deixa; nio ha heran~,
n~o ha, portanto, herdeiros. E somente por abrevia~o que se
fala de herdeiros legitimos, de. pessoa que ainda nao faleceu.
Herdeiros legitimos so ha a abertur.a da sucessio, precisamente,
se bens M. 0 assinatario tem expectativa pura de que o assinado aceite, ou de que satisfa~ a pres~o (aliter, o terceiro
a favor de quem se estipulou, nos casos dos arts. 1.098, paragrafo unico, e 1.100). Resulta da estrutura mesma da assina-
c;ao: ha ap~nas spes acquirendi, que depende de dois elementos
do suporte factico eni form~io : a boa vontaJe do assinado e
a nao-revogac;ao da autorizac;ao de presta~ao (A. VON TuHR,
Zur Lehre von der Anweisung, Jherings Jahrbucher, 48, 30).
Ainda se esta - quanto ao assinado - na fase de forma~ao

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DIREITOS EXPECTATIVOS E FORMATIVOS

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do suporte factico. Nem seria possivel pensar-se, razoavelmente, em direito expectativo, cabendo, ainda, tanta inseguranc;a,
tanta dependencia do factico. Importa dizer-se que nao se atravessou a linha adiante da qual esta o mundo juridico. Se do
futuro titular dependesse a formac;ao do direito, seria diferente : o assinado teria direito formativo. Mas a estrutura
teria deixado de ser a da assinac;ao.
8. DISTIN~AO PRECISA ENTRE EXPECTATIVA E DIREITO EXPECTATIVO. - Te~'"l-se pretendido que a linha entre a expectativa
e o direito expectativo e confusa, ou ondulante, ou cambiante,
ou vaga, ou obscura. Tem-se de repelir tal atitude ceptica. Seria
de graves conseqiiencias tolerarem-se, na ciencia do direito, tais
lndistin~oes, tais claros-escuros. Ou o que se observa, in casu,
expectativa, ou e direito expectativo. 0 jurista nao pode renunciar a dar resposta precisa e verdadeira. 'frata-se de problema de ciencia, para cujas dificuldades s6 ha um remedio :
o de mais segura investigac;ao e esforc;o de inteligencia. Ou ha,
n.. Ca8U, direito expectativo, ou nio no ha. A demarca~o e
lmprescindivel ; e de tOda a relevancia teorica, porque e demarca~ao entre mundo factico e mundo juridico. Quando falo de
cxpectativa (pura), estou necessariamente aludindo a posic;io
de alguem em que se perfizer.am elementos do suporte factico,
de que sa!ra fato juridico, produtor de direitos e outlos efeitos, porem ainda nao todos os elementos do suporte factico :
a regra juridica, a cuja incidencia corresponderia o fato juricUco, ainda nio incidiu, porque suporte factico ainda nao ha.
Para se aludir a indistin~o nas fronteiras das expectatiVtls e dos direitos expectativos, traz-se a tona o "direito" que
:nasce do credito sob condi~o suspensiva, ainda quando a concU~Ao dependa de ato de terceiro ou do proprio obrigado. 0 art.
118 do C6digo Civil mais obscurece a inteligencia dos menos
11\tentos: "Subordinando-se a eficacia do ato a condi~io suspenlllva enquanto esta se nio verificar, nio se tera adquirido o dircito a que ele visa". No art. 121, fala-se de direito expectativo:
"Ao titular do direito .eventual, no caso de condi~ao suspensiva,
' permitido exercer os atos destinados a conserva-1o". .A.. primi:ra vista, ha contradi~ao: ainda nao se adquiriu o direito
(lllrt. 118), portanto nao ha direito; direito ha, e pode ser tutelado para que se conserve (art. 121). Certo, se o ,neg6cio juri-

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TRATADO DE DIREITO PRIVADO

dico se conclui sob condi~ao suspensiva, o efeito dependente


da condi~ao so .se estabelece .eom a realiza~ao dela ( e di-lo o
C6digo Civil alemao, 158, alinea l.a); e tanto e estatuir-se
que, se algum efeito . depende da condic;ao suspensiva, e esse
efeito e direito, ou dele decorre o direito, que o negocio juridico
teve por fito, nao se adquire o direito antes que o efeito-direito,
ou o efeito-pretensao, se produza, ou se produza a sua causa.
0 art. 121 corresponde ao art. 1.180 do Codigo Civil frances:
"Le creancieur peut, avant que la condition soit accomplie,
exercer tous les actes conservatoires de son droit". Esse direito, que se conserva, ja e; nao s.e conserva o nada. No Codigo sui<;o das Obrigac;oes (1881), o art. 172, alinea 2.a, dizia:
"b credor, cujos direitos condicionais sao postos em perigo,
pode tomar as me~mas medidas conservat6rias como se seu credito fosse puro e simples". 0 Codigo revisto, art. 152, alfnea 2. a, conservou-o. Pt>der-se-ia explicar tal tutela como efeito, que a lei especialmente cria. Seria, contudo, contornar-se o
problema. Melhqr e enfrenta-lo. 0 art. 118 e tautologico: se o
direito ~ o efeito suspenso, nao se adquiriu, ainda, o direito.
:Mas isso nao quer dizer que nao exista o direito expectativo :
o que ainda nao se adquiriu foi o direito, "a que ele ( o negocio
juridico) visa" (art. 118); o negocio juridico produz. efeitos,
dent.re os quais esta o direito expectativo; nao produz o efeito,
que e 0 direito "visado", ou de que decorred. 0 direito "visado".
0 a1-t. 118 de modo nenhum exclui que, nos nRg6cios juridicos
em que se estabele~a depender da condi~iio a eficacia e nessa

eficacia se compreenda o direito, a que eles visam., ou dela decorra, niio exista o efeito a que se chama "direito expectativo".
Tal efeito se chama direito, porque direito e; nao importa o
nome ( o art. 121 di-lo "eventual").
9. EXEMPLIFICAQAO~ - Sao direitos expectativos : a) Os
que se origiriam de negocios jtiridicos a prazo (em. se traU!,ndo
de aquisic;ao de bens), ou sob condi~ao, porque, ao se- atingir
o -termo, ou ao se realiza:r a condi~o, se adquire o direito expectado, de modo_ que nao mais depende da vontade do outorga.do o nascimeilto do dit_eito ; . razao por que: o que procura
frustrar ou frustra a expectac;ao a termo, ou sob condic;ao, tern
de repara:r, e 0 que a frustra, tratando-se de condi~io, tern de
sofrer que se tenha por ocorrida a condi~io (art. 120); o ou-

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DIREITOS EXPECTATIVOS E FORMATIVOS

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torgante tern o dever, nos atos de disposi~ao, de nao lesar o


expectante; o direito expectativo e elemento do patrimonio do
expectante, pode ser arrestado, penhorado, ou entrar em m:?..ssa
concursal, e se transmite entre vivos e a causa de morte.
b) Os direitos a direitos (futuros) para cujo l"'l.scimento
falta elemento do suporte factico ( os chamados "creditos futuros"), que sao, em verdade, direitos expectados, porque antes deles estao direitos a suportes fa~tico~. completes e e a eles,
e nao a esses, que falta algo para que nasc;am (e. g., 0 direito
do titular da renda constituida sobre imoveis, ou de pensao,
ou do locador, a anualidade. ou mensalidade, dos anos, ou dos
meses a virem; em consequencia, o que se transmite e o direito
unita:do, e nao o direito futuro) .
c) 0 direito do herdeiro fideicomissario (art. 1.733-1.739),
que pode ser transmissive!, ou nao.
d) 0 direito do herdeiro substituto (arts. 1.729-1.732),
que pode renunciar desde logo. 0 direito do possuidor ad usucapiendum, nao; nao e ele titular de direito expectativo, porque 0 que vai completar 0 tempo da posse e tempo mais fato,
e nao depende somente dele; diz-se q"Qe, durante esse lapso,
pode transferi-lo, transmiti-lo, ou perde-lo, ou sofrer a interrupc;io, mas e evidente que so tra~sfere e transmite posse.
e) Os direitos dos que t~m direitos aos frutos, independente de ato proprio, unilateral; porque so de atos nao-proprios
depende a aquisic;ao. 0 direito do credor anticretico a fazer
seus os frutos e direito formado; nao assim o de alguem se
pagar com os frutos. 0 direito a transcrever a escritura de
aquisic;io de imovel nao e direito de credito, nero direito real
formado, nem expectativo, e direito formativo gerador;
mas, se a transferencia e pedida, pelo alienante, nao ha ato do
titular, o que mais acentuaria, ai, a natureza do direito expectativo. A regra e dar-sc a transcric;ao apos pedido. Se falta
legitimac;ao a quem a pede, a transcric;io e criminosa: porem
ocorre o efeito real, a presunc;ao do art. 859, e ate a f~ publica do registo (cp. G. PLANCK, Kommentar, III, 4.a ed.,
187). No direito brasileiro, o art. 857 do C6digo Civil estatui: "Se o titulo de transmissio for gratuito, podera ser
promovida a transcri~ao : I. Pelo proprio adquirente. II. Por
quem de direito o representa. III. Pelo proprio transferente,
com prova de aceita~ao do beneficiado" (ef. Decreto n. 4.857,

294

& 578.

TRATADO DE DIREITO PRIVADO

de 9 de novembro de 1939, art. 233). Dai nao se ha. de tirar


que nao possa ser legitimado, se oneroso o titulo, o transferente.
Tal faculdade ou obriga~ao lhe. pode ser dada, na escritura de
aliena~ao e acordo de transferencia, ou na de acordo de transferencia, ou fora delas. Se e faculdade, ou se e obriga~ao, depen de de interpreta~o. A lei mesma pode estabelecer o dever
de pedir a transcri~ao. Todavia, se o que tern a faculdade de
pedi-la nao no faz, ou o faz e, depois, retira o pedido, nada
pode contra ele o adquirente. Se o que tern obriga~ao, oriunda
de neg6cio juridico, de pedir a transcti~ao, nao no faz; ou o
faz e, depois, retira o pedido, viola o negocio juridico, ou a lei,
e responde segundo os principios. A legitima~o do transferente nao exclui a do adquirente.
f) 0 direito, se foi feita a hipoteca (= inscrita), antes de
nascer o credito ; pois o titular do credito esperado tem, ai,
direito expectativo, e nao simples expectativa, tanto que o dono
do predio, com os seus atos de disposi~ao ou outros atos, nao
o pode prejudicar, sem que sofra as conseqiiencias. Da-se o
1
mesmo quanto a hipotecas ate x ( cf. H. HIRSCH, Die vorlaufige
Eigentiimerhypothek, A.rchiv fur Burgerliche~ Recht, 25,
222 s.).
g) 0 direito a sub-roga~ao legal dO Credor, por parte do
devedor.' 0 direito do que adquiriu direitos como eficacia de neg6cio juridico anuzavel nao e direito expectative, ja tern existencia; nao assim a situa~ao do que os haveria se o neg6cio
juridico fosse eficaz: e. g., neg6cio' juridico com o nao-titular
do direito (como o nao-dono), neg6cio juridico de transferencia com o nao-titular que concluiu outro neg6cio juridico de
transferencia sobre o mesmo objeto (dois direit_os expectativos, em concorrencia), caso em que a eficacia do primeiro (ou
do que primeiro obtem a transcri~ao) depende da aqnisi~ao do
objeto pelo alienante. Se ha dois ou mais neg6cios juridicos de
transferencia com o titular, sobre o mesmo objeto, cada urn
dos outorgados e titular de direito formativo gerador par~ a
transcri~ao, ou de direito e.."!Cpectativo, se ao outorgante mesmo
incumbe a providencia registaria. 0 adquirente que espera a
transcri~ao tern direito formative gerador a transcri~ao e direito expectative a que o pr6prio alienante a pe~a (art. 857, III).

A SIMPLES EXPECTATIVA

295

578. A simples expectativa

1. 0 PROBLEMA DA CONCEITUAc;(AO DA SIMPLES EXPECTATIVA.


0 que o homem espera, consistente em direito, pretensao,
a~ao, ou exc~o, pode ser esperado com os dados do mundo
juridico, ou com os dados do mundo factico e do mundo juridico, ou quase somente com os dados. do mundo factico, ou somente. COm OS dados do mundo factico. Quem espera COm dados, todos, do mundo juridico, e porque espera no mundo juridico, e o fato, certo, que servira de elemento a realiza~ao do
direito, da pretensao, da a~ao, ou da exce~ao, e comum ao mundo factico e. ao mundo juridico (direito expectative do que adquiriu para ser feita a tradi~ao no dia tal, ou quando se ultime
a produ~ao da coisa). Quem espera com dados do mundo juridico e um dado incerto, comum, ou nao, ao mundo juridico
e ao mundo factico/ espera que a condi~ao ocorra. Quem espera com dados do mundo juridico, mas o dado ou os dados
do mundo. facti co preponderam, espera ainda no mundo factico: a expectativa simples e factica, ainda nao entrou no
mundo juridico, posto que se .componha de alguns elementos
do mundo juridico a razao de se esperar. Se A e pai de B e
de C, B e C tern expectativa quanto a heran~a de A; se D foi
contemplado no testamento de A, D tern expectativa quanto
a heran~a de A: a morte de A, sem a mudan~a dos dados do
mundo juridico, e que faz entrar no mundo juridico o suporte
factico de que nascia (no mundo factico) a expectativa. TrataSe de previsao do que se passara no mundo juridico, se tal se
der. Fato psiquico, extrajuridico, que, nao sendo fato juridico
(= nao tendo entrado no mundo juridico), nao tern qualquer
efeito juridico. A legitima~ao ativa do art. 460 nao e efeito
da expectativa dos parentes, quanto a sucessao do pr6digo.
Quando a expectativa (no sentido de "o que se espera") ocorre,
o fato entra no mundo juridico e irradia os seus efeitos, entre
os quais pode estar direito expectativo ou direito definitivo,
ou outro. 0 nosso seculo limpou a doutrina juridica das confusoes entre expectativa e direitos potestativos, ou entre expectativa e direitos expectativos. Se ha efeitos, ha fa.to juridico; se ha fa to juridico, 0 efeito, que ~le produz, ja e, - portanto nao se trata de expectativa. Isso nao quer dizer que o
direito expectativo tenha de ter efeitos desde logo, ou que, em

296

TRATADO DE DIREITO PRIVADO

terminologia que leva as confusoes mais lamentaveis, nao .haja


direito expectativo sem os chamados efeitos preliminares. Direito e efeito juridico; 0 direito expectativo ja e, de si so, efeito
juridico. Tem-se de raciocinar rente aos fatos: se a expectativa se realizou, entrou no mundo juridico o suporte factico em
que era ele:mento. o fato esperado (a esperan~) ; se efeito se
produz, ha direito, ainda. que expectativo. Se a existencia dos
chamados efeitos preliminares e a de direito expectativo sao
correlativas, e questao mal posta, desde os termos: o direito
expectativo ja e efeito (os direitos sao efeitos); de modo que
e fora do problema afirmar-se poder haver direito expectativo
sem efeitos preliminares (H. WURDINGER, Die pr.ivatrechtliche
Anwartschaft als Rechtsbegriff, 60), o que importa dizer-se
que o efeito unico foi o direito expectativo, que pode ser sem
pretensao e sem a~oes ou exce~oes, ou postular-se ( nao erradamente) que direito expectativo e apenas nome que se da, como
termo ativo as rela~oes juridicas preliminares (KUHNE, Tatbe-.
standsteilung, 18 e 112 s.), caindo-se em tautologia (= termo
ativo das rela~oes juridicas cujo conteudo e espera). 0 direito
expectativo e efeito; quais sejam os seus efeitos, depi:mde da
especie; ele e, e isso lhe basta, como direito, a que corresponde
dever, como sempre; se os seus efeitos forem encarados como
efeitos preliminares do direito expectado, 0 que e defeituoso
e ja exprobramos, comete-se o erro de na~ se incluir nesse rol
o proprio direito expectativo, que e efeito. Mas, em geral,
tOda considera~ao de pre-efeitos .ou efeitos preliminares revela
que se esta em pista errada da investiga~o, tanto mais quanto
se poem entre eles os efeitos do direito formativo gerador
(inclusive o decorrente da vinculabilidade mesma, ou da irrevogabilidade da oferta) .
2. EFECTATIVA E FATO FORA DO MUNDO JURIDICO.- So
ha expectativa simples se o suporte factico nao entr.ou no mundo juridico (e. g., parentesco em linha reta, ou colateral no
grau para a sucessao, + esperan~ da morte do parente). Se
entra (parentesco + morte do parente), nao ha mais falar-se
de expectativa: ja ha fato juridico; ja ha efeitos juridicos.
Se algum efeito juridico ha, tem-se de indagar qual o fato juridico que se deu ( qual o suporte facti co que entrou no mundo
juridico). Se nao se produziu, nada hade poder juridico, que

578.

A SHIPLES EXPECTATIVA

297

se aponte, inclusive quanto a atos conservativos (;,que se haveria de conservar?). 0 suport~ factico da axpectativa e incompleto: no lugar em que haveria de estar certo fa to, esta,
tao-so, a previsao de tal fato. Ao sujeito da expectativa, ao
que, de fato, espera nao esta reconhecida nenhuma atividade,
concernente ao que ele espera; nenhuma iniciativa, nenhuma
tutela juridica, se alguem nega ou se. opoe ao que e previsao
do expectante; nenhum a to de disposi<;ao, a respeito da expectativa, entraria no mtindo juridico. Nao ha credor, nem
devedor; nem titular de gozo ou de uso, nem a totalidade dos
sujeitos e adstrita a abster-se de negar a previsao, ou pretender que a eles, ou a qualquer deles, caiba a expectativa. A acao
declaratoria seria de repelir-se, ab initio : nao poderia haver
rela~o juridica. Se A pede que se declare a sua qualidade de
filho de B, a senten~a pode ser-lhe favoravel: declara-se a relac;ao juridica de parentesco. Mas, se A pretende que se declare que sera herdeiro de B, o juiz nao pode dizer "sim" ou
"nao"; esta acima da humana previsao saber-se se B morre
antes de A, ou se B nao deserdara a A, ou se os interessados
na heran~ de B nao obterao ganho de causa na a<;ao de indignidade contra A. Ate morrer B, A somente tern expectativa
simples.
Foi JOSEF KOHLER (Der Prozess als Rechts'/Jerhiiltnis, 62;
Enzyklopiidie, 327; Lehrbuch, I, 49 s., 152 s.) quem definiu
a situa~ao juridica como elemento ou degrau da forma~ao ou
desenvolvimento do direitO subjetivo. R. SCHMIDT (Lehrbuch,
2. a ed., 352) achava infrutifera a no~ao. Tratar-se-ia, pois, de
algo de juridicamente relevante, antes do direito subjetivo.
Algo de embrionario. Nao ha duvida que nem sempre a regra
juridica s6 se interessa pelo suporte factico depois de se completar esse. Sempre que esse interesse com~a antes da forma~ao do direito subjetivo, ou durante o seu desenvolvimento,
mas fora dele, ha situa~oes juridicas. Ja por ai se ve que e
larguissimo o conceito ; nele cabem os estados mais diferentes.
Mais ainda, se seguissemos a risca a JOSEF KOHLER e admitissemos como exemplo a situa~ao juridica ( !) do que. esta nomeado herdeiro no testamento da pessoa que ainda n!o morreu. 0 jurista nao distinguia o elemento definitivo (morte)
e os outros elementos secundarios, que comp6.em o fato jurfdico
da heran~a: via efeito, antes de qualquer irradiac;lo de efeito.